LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Y traspasa el crédito, pero no la deuda.

DONACIONES ENTRE VIVOS

4. Derechos intrasmisibles: Son la excepción
Capítulo I: GENERALIDADES a la regla general de la transmisibilidad. Dado
su carácter personalísimo, se extinguen por
I. Ideas generales y definiciones la muerte de su titular.

1. Diversas acepciones del término a) Derecho de usufructo: se extingue con la

sucesión. muerte del usufructuario. Se puede
a. Sentido lato: ocupar el lugar de una persona transferir entre vivos, pero los derechos se
y recoger sus derechos a cualquier título. Ej. extinguen de todos modos a la muerte del
El comprador sucede al vendedor. Esta usufructuario. No se trata de un derecho
forma de entender la palabra sucesión es personalísimo, pero es intransmisible;
aplicable a todos los modos de adquirir b) Uso y habitación. No pueden transmitirse y
derivativos. tampoco son transferibles entre vivos;
b. Sentido estricto: la expresión evoca la idea c) Expectativa del fideicomisario, cuando
de muerte, teniendo un triple significado: fallece antes de la restitución;
i- Transmisión de todo o parte del d) Expectativa del asignatario condicional, que
patrimonio de una persona fallecida a una fallece estando pendiente la condición
o más personas vivas, señaladas en la suspensiva (1078 y 1492);
ley. e) Acción revocatoria de las donaciones por
ii- Patrimonio mismo que se transmite: causa de ingratitud, salvo cuando haya sido
objeto de la transmisión. intentada en vida del donante, que el hecho
iii- Conjunto de sucesores. “Sucesión de ofensivo haya producido su muerte, o se
Pedro o de Juan” haya ejecutado después de ella (1430). En
tales casos se transmite a los herederos;
2. La sucesión por causa de muerte es un f) Derecho del comodatario para gozar de la
modo de adquirir el dominio. cosa prestada, salvo que el préstamo se
Sucesión por causa de muerte: modo de haya hecho para un servicio particular que
adquirir el dominio del patrimonio de una persona no puede suspenderse o diferirse (2180 No.
difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y 1 y 2186);
obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho g) Derechos que por su naturaleza tienen
patrimonio, o especies o cuerpos ciertos. 588 y fijado como término la muerte de la persona
951. que los goza, como el censo vitalicio y la
a. Es un modo de adquirir señalado en el 588 renta vitalicia;
CC. h) Generalmente los derechos derivados del
b. Es un modo de adquirir derivativo, ya que el contrato de sociedad. Por RG se disuelve
derecho del sucesor procede del causante. por la muerte de uno de los socios, a menos
La transmisión que opera la sucesión por que se haya convenido expresamente
causa de muerte no modifica el contenido ni continuarla con sus herederos (2103); y
la extensión del derecho, ya que nadie puede i) Mandato termina con la muerte del
transferir más derechos que los que tenía. mandante o del mandatario. Se exceptúa el
Importancia para probar el dominio. mandato destinado a ejecutarse después
c. Es un modo de adquirir gratuito: sucesor de la muerte del mandante.
reporta un beneficio, que puede aceptar o
rechazar libremente, sin que le imponga un 5. Obligaciones intransmisibles. Las
gravamen de una contraprestación. Esto no obligaciones son generalmente transmisibles.
significa que el asignatario siempre se “Quien contrata lo hace para sí y para sus
enriquecerá. herederos”. Hay, sin embargo, obligaciones
d. Es un modo de adquirir por causa de muerte. intransmisibles:
e. Puede ser a título universal o a título singular, i. Obligaciones cuya ejecución supone
según si se adquiere una universalidad aptitudes especiales del deudor (1095 y
jurídica o una cosa determinada. 2005);
f. Es más que un modo de adquirir el dominio, ii. Obligaciones en que juega un rol
siendo toda una institución jurídica, lo que se preponderante la confianza entre el deudor y
manifiesta en el extenso articulado del CC. el acreedor (mandato o sociedad, por
ejemplo);
3. Derechos que se adquieren por sucesión iii. Generalmente las obligaciones de los
por causa de muerte: Sirve para adquirir miembros de una corporación (549); y
derechos reales y derechos personales. No iv. Solidaridad (1523).
pasan al sucesor, los derechos reales y
personales, que la ley declara 6. Sucesión testamentaria e intestada.
intransmisibles. Se transmiten los derechos Siendo un modo de adquirir derivativo, la
personales activa y pasivamente. El traspaso sucesión por causa de muerte requiere un título.
de las obligaciones por acto entre vivos es Éste puede ser el testamento o la ley.
sustancialmente diferente del que se verifica
por causa de muerte: por acto entre vivos se Art. 952. Si se sucede en virtud de un testamento,

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sucesión se llama testamentaria, y si en virtud Asignatario a título universal: heredero.
ley, intestada o abintestato. Existen, según lo dispuesto en el 951, herederos
universales y herederos de cuota.
La sucesión testada es obra de la voluntad del - Pueden existir pluralidad de herederos
difunto, expresada en el testamento. Por su universales.
parte, la intestada es obra de la ley, que a falta - No se debe confundir heredero universal con
de testamento, designa a las personas llamadas asignatario universal. Asignatario universal es el
a suceder. La voluntad del testador prevalece género. Un heredero de cuota es asignatario
para regular la suerte de sus bienes, siempre que universal. No todo asignatario universal será
se ajuste a las reglas mínimas que establece la heredero universal.
ley (asignaciones forzosas, principalmente). - Puede ser mayor el beneficio en la herencia del
heredero de cuota que del universal.
7. Sucesión parte testada y parte intestada. - Es importante en cuanto al derecho de
Art. 952 inciso 2º: La sucesión en los bienes de acrecer, que favorece a los herederos
una persona difunta puede ser parte universales, y no a los herederos de cuota.
testamentaria, y parte intestada. Asignatario a título singular: legatario.
Para hacer la calificación, se atiende únicamente
8. Asignaciones por causa de muerte. al contenido de la asignación, con prescindencia
Art. 953. Se llaman asignaciones por causa de de la calificación que realice el testador en el
muerte las que hace la ley, o el testamento de testamento.
una persona difunta, para suceder en sus bienes. Los herederos podrán ser testamentarios o
Con la palabra asignaciones se significan en este abintestatio. Los legatarios, como la ley no
Libro las asignaciones por causa de muerte, ya instituye legados, no podrán ser abintestatio.
las haga el hombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la 12. Diferencias entre el heredero y el
asignación. legatario.
Al difunto se le llama causante, porque produce 1. Objeto y contenido de la asignación que les
la causa de la adquisición. corresponde.
2. El heredero representa a la persona del
9. Sucesión a título universal o singular. difunto, jurídicamente se confunden sus
Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título patrimonios, salvo que se impetren los
universal o a título singular. beneficios de inventario o de separación. El
El título es universal cuando se sucede al difunto legatario no representa al difunto.
en todos sus bienes, derechos y obligaciones 3. El heredero es responsable de las deudas del
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la difunto, tanto las que tenía en vida
mitad, tercio o quinto. (hereditarias) como de las que resultan del
El título es singular cuando se sucede en una o testamento mismo (testamentarias).
más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, Responde, aunque le resulte un gravamen
tal casa; o en una o más especies superior al valor de los bienes que hereda. El
indeterminadas de cierto género, como un legatario no responde de las deudas sino
caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuando se le haya impuesto expresamente la
cuarenta fanegas de trigo. obligación. Por excepción responde de las
deudas hereditarias, en subsidio de los
- Por tanto, la sucesión es a título UNIVERSAL, herederos, limitándose en todo caso su
cuando: responsabilidad, al monto del legado.
i- Se sucede en la totalidad de los bienes, Asimismo responderá el legatario por el
derechos y obligaciones del difunto; ejercicio de la acción de reforma.
ii- Se sucede en una cuota de la totalidad. 4. El heredero adquiere el dominio desde el
- Será a título SINGULAR, cuando: fallecimiento del causante. El legatario de
i- Se sucede en una o más especies o especie o cuerpo cierto también lo adquiere
cuerpos ciertos; en dicho momento. Si el legado es de género,
ii- Se sucede en una o más especies sólo adquiere un crédito contra los obligados
indeterminadas de cierto género. a cumplirlo y se hace dueño sólo al momento
de efectuarse la tradición de los bienes
10. Asignaciones a título universal o legados;
singular. (954) 5. El heredero adquiere juntamente con el
- Las asignaciones por causa de muerte a título dominio, la posesión legal de la herencia
universal se llaman herencias. desde el momento en que se le defiera,
- Las asignaciones a título singular se llaman aunque ignore que le ha sido deferida. (688 y
legados. 722). El legatario, aunque sea de especie o
cuerpo cierto, no adquiere la posesión de la
Las asignaciones testamentarias, pueden ser a cosa. Requiere del corpus y del animus.
título universal o singular. Las asignaciones que 6. La institución de la posesión efectiva es típica
hace la ley siempre son a título universal. del heredero y no se concede al legatario; y
7. Los herederos son instituidos por el
11. Asignatarios a título universal o testamento o la ley; los legatarios sólo por el
singular. testamento.

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 II. Apertura de la sucesión y delación de muerte del testador. Artículos 18 y 19 de la
las asignaciones. LERL.
f. Pueden celebrarse pactos sobre derechos en
13. Concepto de la apertura de la sucesión. Es una sucesión.
un hecho jurídico, consecuencial de la muerte g. Rigen las leyes vigentes al momento de su
de una persona, y en cuya virtud los bienes apertura.
del difunto pasan a sus sucesores.
Somarriva: hecho que habilita a los herederos 19. Lugar de apertura de la sucesión.
para tomar posesión de los bienes 955: la sucesión de una persona se abrirá en el
hereditarios y se los transmite en propiedad. momento de su muerte, en su último domicilio,
salvo los casos expresamente exceptuados. El
14. Causas de la apertura de la sucesión. término domicilio debe tomarse en su sentido
La sucesión se abre con la muerte. Por muerte legal (59).
se entiende tanto la muerte natural, como la
muerte presunta. En virtud del decreto que 20. Reglas de excepción: La única excepción
concede la posesión provisoria de los bienes del se refiere a la apertura de la sucesión del
desaparecido, se procederá a la apertura y desaparecido, declarado muerto
publicación del testamento si lo hubiere. presuntivamente. En tal caso, se abre la
Decretada la posesión definitiva, todos los que sucesión en el último domicilio que el
tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido haya tenido en Chile.
desaparecido, podrán hacerlos valer (artículos 84
y 91). 21. Importancia del lugar de la apertura de la
sucesión.
15. Momento de la apertura de la sucesión. a. Fija la competencia de los tribunales.
955: la sucesión en los bienes de una persona se Apertura y publicación del testamento, deben
abre “al momento de su muerte”. Por ello, se hacerse ante el juez del último domicilio del
exige como requisito esencial, que al inscribir la testador (1009). El mismo juez conocerá de los
defunción, se exprese la “fecha del fallecimiento” inventarios, tasaciones, desheredamientos,
(art. 50 ley del RC). En el caso de la muerte petición de herencia, entre otras (148 COT).
presunta hay normas especiales relativas al Cuando una sucesión es abierta en el
momento de la muerte. extranjero y comprende bienes situados en
Chile, la posesión efectiva de la herencia
16. Prueba de la muerte. deberá pedirse en el último domicilio del
La prueba de la muerte debe ser suministrada causante en el territorio chileno o en el domicilio
por quienes reclaman derechos en la sucesión. del solicitante su aquél no hubiere tenido en el
Generalmente se efectuará por la partida de país (149 COT);
defunción del Registro Civil. Debe presentarse, b. Fija la ley que regirá la sucesión.
para obtener la correspondiente inscripción, un
certificado del médico encargado de comprobar 22. Ley que rige la sucesión.
las defunciones o del que asistió al difunto en su
última enfermedad. La muerte presunta se Art. 955. La sucesión en los bienes de una
acreditará con las resoluciones judiciales que persona se abre al momento de su muerte en su
concedan la posesión provisoria o definitiva. último domicilio; salvos los casos expresamente
exceptuados.
17. Comurientes. (79 y 958). La sucesión se regla por la ley del domicilio en
que se abre; salvas las excepciones legales.
18. Importancia del momento de la apertura El CC se aparta en cierto sentido de lo dispuesto
de la sucesión. en el Art. 16. La ventaja de esto es que se somete
a. Determina las personas que son hábiles para la sucesión a una ley única.
suceder al difunto. 962. La persona debe ser
capaz y digna de suceder al causante en ese 23. Excepciones a la regla que somete la
momento. sucesión a la ley del último domicilio.
b. Se determinan los derechos en que ha de
sucederse, siendo los que tenía el causante a A- Art. 15 no. 2: el chileno queda obligado a
ese momento; observar las leyes sucesorias chilenas. Se
c. Comienza el estado de indivisión y los efectos aplicará sólo respecto del cónyuge o
declarativos del acto de partición se parientes chilenos. La aplicación práctica
remontarán a dicho momento. de la norma se subordina a la existencia de
d. Los efectos de la aceptación y de la bienes en Chile.
repudiación de una herencia o legado de B- Art. 998: causante extranjero que fallece
especie o cuerpo cierto se retrotraen al dentro o fuera de la República. Los chilenos
momento de la delación, que será tendrán a título de herencia, o de alimentos,
generalmente el momento en que la sucesión los mismos derechos que según las leyes
se abre (1239 CC). chilenas les corresponderían en la sucesión
e. La validez de las disposiciones intestada de un chileno.
testamentarias se determina en relación con Críticas a la norma:
la legislación vigente al momento de la - Debió hablar del lugar en que el extranjero

3
 tenía el domicilio y no el de la muerte; condiciones suspensivas, ya que de ser
- Es lógico que si muere en Chile, se apliquen las resolutorias, no se posterga la delación.
normas chilenas.
- Se discute su aplicación en caso que el 31. Condición negativa y meramente
causante haya dispuesto por medio del potestativa del asignatario.
testamento que perjudique a los asignatarios
forzosos. La excepción anterior no tiene lugar cuando la
El derecho de los parientes chilenos, supone que condición sea negativa y meramente potestativa
el causante haya dejado bienes en Chile. Con el del asignatario.
objeto de satisfacer sus derechos “podrán pedir 956 inciso 3º: “Salvo si la condición es de no
que se les adjudique en los bienes del extranjero hacer algo que dependa de la sola voluntad del
existentes en Chile todo lo que le corresponde en asignatario, pues en este caso la asignación se
la sucesión del extranjero. defiere en el momento de la muerte del testador,
dándose por el asignatario caución suficiente de
C- Muerte presunta: se regirá por la ley del restituir la cosa asignada con sus accesiones y
último domicilio que el desaparecido haya frutos, en caso de contravenirse a la condición.
tenido en Chile. Lo anterior, sin embargo, no tendrá lugar cuando
el testador hubiere dispuesto que mientras penda
D- Persona que deja bienes en Chile (efectos la condición de no hacer algo, pertenezca a otro
tributarios): aunque se aplicase una ley asignatario la cosa asignada. 956 inciso final.
extranjera, habrá de pedir en Chile la
posesión efectiva de la herencia, respecto de Por lo anterior, Somarriva distingue 3 tipos de
los bienes situados en el país (Art. 27 de la condiciones para los efectos de la delación:
ley 16.271). Su objeto es cobrar el impuesto condición suspensiva, condición resolutoria y
de herencia de esos bienes dejados en Chile. condición suspensiva que consista en no hacer
algo que dependa de la sola voluntad del
29. La delación: Abierta la sucesión tiene lugar, asignatario.
por regla general, la delación de las
asignaciones. III. El derecho de herencia

956: La delación de una asignación es el actual 32. Concepto.

llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
Herencia: es todo el patrimonio del difunto,
La herencia o el legado son ofrecidos a los involucrando todas sus relaciones jurídicas,
asignatarios, surgiendo para ellos la opción de independientemente de su contenido efectivo.
aceptar o de repudiar. 1255: “Todo asignatario Herencia: universalidad jurídica que comprende
puede aceptar o repudiar libremente”. derechos y deudas, elementos activos y pasivos.
Esto se explica por una razón histórica: en Roma Características.
existían herederos necesarios que adquirían la 1. Derecho Real
herencia y sus responsabilidades aún contra su 2. Constituye una universalidad jurídica distinta
voluntad. de los bienes que la componen (incidencia al no
considerarla como inmueble).
No se debe confundir la delación con la apertura 3. Tiene una vida efímera. Practicada la división,
de la sucesión. La delación es una consecuencia el derecho pasa a ser de dominio.
de la apertura de la sucesión.
Somarriva señala que deben distinguirse 3 33. La herencia es un derecho real. (577)
etapas: En nuestra legislación es incontrovertible esta
1. Apertura de la sucesión afirmación, ya que hay disposición expresa. Es
2. Delación de las asignaciones un derecho absoluto que posee una acción
3. Pronunciamiento del asignatario, en orden a oponible erga omnes: acción de petición de
aceptar o repudiar. herencia.
El derecho real de herencia se puede adquirir por
30. La delación opera normalmente al tres modos de adquirir:
momento de la muerte del causante. 1. Por sucesión por causa de muerte;
Generalmente apertura y delación se producen a 2. Por la tradición: cesión de derechos
la muerte. Esto sólo tendrá lugar cuando la hereditarios;
asignación sea pura y simple. 956 inciso 2º: La 3. Prescripción.
herencia o legado se defiere al heredero o
legatario en el momento de fallecer la persona de 34. Adquisición de la herencia por sucesión
cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario por causa de muerte.
no es llamado condicionalmente; o en el En nuestro CC, siguiendo a Francia y al sistema
momento de cumplirse la condición, si el germánico medieval, se adquiere la herencia por
llamamiento es condicional. el solo ministerio de la ley. Si opera por el
La excepción siempre se refiere a las ministerio de la ley la adquisición ¿no debería
asignaciones testamentarias, ya que las sólo hablarse de la repudiación de la herencia y
asignaciones que hace la ley siempre son puras no de la aceptación? La aceptación en nuestro
y simples. Asimismo se entiende que se tratan de derecho consolida la adquisición verificada por el

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ministerio de la ley y la hace definitiva. Con este administrativa).
sistema, se pretende evitar una solución de - Las testadas abiertas en Chile y las
continuidad en el dominio. testadas e intestadas abiertas en el
extranjero, cuando afecten a chilenos o sea
35. Posesión legal de la herencia: La sobre bienes situados en Chile, se radican
sucesión por causa de muerte otorga al en sede judicial.
heredero el dominio de la herencia, de los
bienes hereditarios. ¿Qué ocurre con la Somarriva la define diciendo que es aquella que
posesión de la herencia? se otorga por resolución judicial o administrativa
a quien tiene la apariencia de ser heredero.
Posesión legal Requiere de una sentencia judicial o de una
722: La posesión de la herencia se adquiere resolución de la Dirección Regional respectiva
desde el momento en que es deferida, aunque el del Registro Civil.
heredero lo ignore. 688: En el momento de
deferirse la herencia, la posesión de ella se El decreto de posesión efectiva no confiere la
confiere por el ministerio de la ley al heredero. Al calidad de heredero, sino sólo la de heredero
tener la posesión legal, nace el derecho para putativo. La persona a cuyo nombre se otorga
aceptar o repudiar la herencia, teniendo se considera heredero putativo, pudiendo realizar
trascendencia fundamental en lo que dice una serie de gestiones (por ejemplo, solicitar
relación con el Derecho de Transmisión. Se trata inscripciones) y estando beneficiado por un plazo
de una posesión distinta a la material, siendo la menor de prescripción adquisitiva: 5 años y no 10
ley la que la otorga y teniendo caracteres como es la regla general.
distintos a los requeridos por el 700. El heredero
puede carecer de corpus y de animus y sin La afirmación de que la posesión efectiva no
embargo, tener la posesión legal. La posesión de otorga la calidad de heredero, se infiere de los
los herederos, será distinta de la del causante, siguientes artículos:
debido a que la posesión no se transmite (ni se - 877 CPC;
transfiere), principiando en el sucesor (717). Se - El falso heredero que está en posesión efectiva,
ha fallado que la posesión legal de la herencia puede adquirir por prescripción de 5 años y si la
sólo corresponde al heredero verdadero, y no al tiene que adquirir por este medio, es porque no
putativo. tiene la calidad definitiva.
De la posesión legal, adquirida por el ministerio
de la ley, se derivan dos consecuencias: Sin embargo, en las herencias intestadas
i. El heredero puede tomar la posesión material abiertas en Chile, hay normas que buscan
inmediata de todos los bienes sucesorios; y obtener que la posesión efectiva se otorgue a
ii. Puede ejercitar toda suerte de acciones todos los que tengan la calidad de herederos.
posesorias relativamente a bienes que nunca Art. 6 de la ley 19.903: se otorga a todos los que,
ha poseído de hecho. en conformidad a los Registros del Registro Civil
posean la calidad de herederos, aun cuando no
El profesor Illanes analiza junto a la posesión hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio
legal, el concepto de posesión real o material: de su derecho a repudiar la herencia de acuerdo
se produce en el momento en que el heredero o a las reglas generales. También se aplica a los
legatario toma posesión material de los bienes de que acrediten esa calidad, si no se encuentran
la herencia o del legado, entendiendo que se inscritos en Chile.
acepta en el mismo momento. Así, nos
encontramos con dos posesiones: legal: no Art. 688. En el momento de deferirse la herencia,
buscada por el asignatario (habilita para aceptar la posesión efectiva de ella se confiere por el
o repudiar); y material: buscada por el asignatario ministerio de la ley al heredero; pero esta
(se entiende aceptada). Esta posesión material posesión legal no habilita al heredero para
equivale a la definida en el 700, debiendo disponer en manera alguna de un inmueble,
concurrir el corpus y el animus. Lo frecuente es mientras no preceda:
que se radique conjuntamente con la legal en 1º La inscripción del decreto judicial o la
manos del verdadero heredero. Habilita para resolución administrativa que otorgue la posesión
adquirir por prescripción adquisitiva. efectiva: el primero ante el conservador de
bienes raíces de la comuna o agrupación de
36. Posesión efectiva. Se trata de un comunas en que haya sido pronunciado, junto
mecanismo de orden procesal que busca con el correspondiente testamento, y la segunda
organizar a la sucesión. Sufrió una en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
importante modificación, por ley 19.903 de 2º Las inscripciones especiales prevenidas en los
2003. Se distingue entre sucesiones incisos primero y segundo del artículo
testadas e intestadas. Las testadas se precedente: en virtud de ellas podrán los
dejaron en sede jurisdiccional, ya que se herederos disponer de consuno de los inmuebles
podrían presentar más problemas con las hereditarios, y
asignaciones forzosas y con los márgenes 3º La inscripción prevenida en el inciso tercero:
de disposición. sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo
- La tramitación de las sucesiones intestadas de los inmuebles hereditarios que en la partición
se radica en el Registro Civil (sede le hayan cabido.

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 existen inmuebles en la masa hereditaria, el auto
Las inscripciones que señalan este artículo no de posesión efectiva también debe inscribirse en
tienen más objeto que mantener la historia de la el territorio jurisdiccional en que éstos se
propiedad y jamás deben ser consideradas como ubiquen.
tradición. Sólo se puede adquirir por un modo y 6. Oposición a la posesión efectiva. La gestión
en este caso ya opero la sucesión por causa de de posesión efectiva es de carácter no
muerte. contencioso, pudiendo aplicársele el 823: un
legítimo contradictor puede oponerse a que se
La importancia de la posesión efectiva, radica en conceda la posesión efectiva a quien la está
su función en torno a: solicitando, en cuyo caso el asunto pasa a ser
1. Mantención de la historia de la propiedad raíz. contencioso y se sujeta a los trámites del juicio
2. Validez del pago. 1576. correspondiente, que generalmente será el
3. Prescripción más breve. ordinario. Si la oposición la hace quién no es
legítimo contradictor, el tribunal rechazará de
A raíz de la reforma de la ley 19.903, es preciso plano. El legítimo contradictor es aquel cuyo
distinguir: derecho a la herencia es de tal naturaleza que le
a. Posesiones efectivas intestadas abiertas en permite obtener en forma exclusiva o por lo
Chile: se sujetan a las disposiciones de la menos en igualdad de condiciones con el
mencionada ley, tramitándose y otorgándose solicitante la posesión efectiva de la herencia que
en el Registro Civil; pretende.
b. Posesiones efectivas correspondientes a Deducida la oposición, se paraliza la gestión de
sucesiones testamentarias y abiertas en el posesión efectiva y transforma el asunto en
extranjero: se siguen tramitando en la justicia contencioso. Al hacerse contencioso el asunto
ordinaria. termina toda actuación no contenciosa y deben
Según Somarriva y según el SII, si la sucesión es entablarse los juicios controvertidos
parcialmente testada, la posesión efectiva se correspondientes, sin que la oposición obre como
tramita ante la justicia ordinaria. demanda.
7. Revocación de la posesión efectiva. En
Posesiones efectivas otorgadas por la materia no contenciosa las sentencias son
justicia. Ver normas del CPC. revocables o modificables, a petición del
1. Solicitud. Ante el juez del último domicilio del interesado, y siempre que hayan variado las
causante. circunstancias que la motivaron. 821 CPC. Si fue
2. Quienes la solicitan. No es necesario que la denegada la posesión efectiva, el auto puede
pidan todos y cada uno de los herederos. Pero modificarse o revocarse en cualquier momento,
debe pedirse para todos. El tribunal, en virtud del variando las circunstancias. Pero si se ha
881 inciso 1º, solicitará informe al Registro Civil concedido, sólo puede modificarse o revocarse si
respecto de las personas que posean está pendiente su ejecución. Para entender que
presuntamente la calidad de herederos y de los está pendiente, la jurisprudencia ha hecho un
testamentos que aparezcan otorgados por el distingo: si el auto no está inscrito en el CBR, se
causante en el Registro Nacional de puede pedir su modificación o revocación. Si está
Testamentos. inscrito, se requerirá de un nuevo juicio, por no
3. Inventario y valorización de los bienes. 880 encontrarse pendiente la ejecución. La CS dictó
CPC. Se confecciona un inventario y se valorizan un fallo que está en contradicción con lo
las partidas del mismo. Puede no ser solemne si mencionado: autoriza a la ampliación de la
todos los herederos, siendo capaces de posesión efectiva ejecutoriada a otros herederos
administrar sus bienes, lo determinan de igual derecho que aquellos a los que se les
unánimemente (1284). había concedido.
4. El auto de posesión efectiva y trámites Según Somarriva, hasta la inscripción, se puede
posteriores a su concesión. Publicación del oponer. Luego de ella, sólo caben hacerse
auto. Se denomina generalmente auto, pero efectivas las acciones de petición de herencia,
se trata de una sentencia definitiva. 882 CPC: refirma de testamento, nulidad, etc.
la resolución que concede la posesión efectiva de
la herencia se publicará en extracto por 3 veces Posesiones efectivas ante el Registro Civil.
en un diario de la comuna, de la capital de la Debe tratarse de (1) sucesiones intestadas; y (2)
provincia o de la capital de la región cuando allí abiertas en Chile.
no lo haya.
5. Inscripción de la posesión efectiva. Dictado Tramitación ante el Registro Civil.
el auto, publicados los avisos y protocolizado el 1. Solicitud. En formulario confeccionado por el
inventario simple o solemne, el peticionario Servicio de RC en el que deberán
solicita al tribunal que ordene la inscripción de la individualizarse los herederos, nombre,
resolución que concedió la posesión efectiva en apellidos, roles únicos nacionales, domicilio,
el Registro de Propiedad del Conservador de calidad en que heredan.
Bienes Raíces del territorio jurisdiccional en que 2. Inventario y valorización. Art. 4 de la ley
haya sido pronunciada la resolución de posesión 19.903. El inventario se considerará solemne,
efectiva, con indicación de la notaría en que se pero para entender que el solicitante acepta
protocolizó el inventario y la enumeración de los con beneficio de inventario, debe declararlo
bienes raíces que en él se comprenden. Si así en el formulario de solicitud, sin perjuicio

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 de lo dispuesto en el 1252 y 1256 CC. efectiva. Pero, para poder disponer de los
3. Resolución que otorga la posesión inmuebles hereditarios, el artículo 688, además
efectiva. La posesión efectiva será otorgada de la inscripción de la posesión efectiva, exige
por resolución fundada del Director Regional otras inscripciones.
respectivo. La resolución que la concede
contiene las mismas menciones requeridas Art. 688. En el momento de deferirse la herencia,
para la solicitud. Asimismo contendrá el la posesión efectiva de ella se confiere por el
inventario y valorización de los bienes ministerio de la ley al heredero; pero esta
presentados y dispondrá la publicación. Estas posesión legal no habilita al heredero para
resoluciones se encontrarán exentas del disponer en manera alguna de un inmueble,
trámite de la toma de razón. mientras no preceda:
4. Publicaciones. La resolución que concede la 1º La inscripción del decreto judicial o la
posesión efectiva será publicada en extracto resolución administrativa que otorgue la posesión
por el Servicio en un diario regional efectiva: el primero ante el conservador de
correspondiente a la región en que se inició el bienes raíces de la comuna o agrupación de
trámite de la posesión efectiva, el día 1º o 15º comunas en que haya sido pronunciado, junto
de cada mes o el hábil siguiente, si caen con el correspondiente testamento, y la segunda
sábado o feriado. en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
5. Inscripciones. Efectuada la publicación, el 2º Las inscripciones especiales prevenidas en los
Director Regional competente ordenará incisos primero y segundo del artículo
inmediatamente la inscripción de la precedente: en virtud de ellas podrán los
resolución en el Registro Nacional de herederos disponer de consuno de los inmuebles
Posesiones Efectivas. hereditarios, y
6. Aranceles. El trámite de la posesión efectiva 3º La inscripción prevenida en el inciso tercero:
no es gratuito y está sujeto a un arancel, cuyo sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo
pago es un ingreso para el Servicio. de los inmuebles hereditarios que en la partición
7. Oposiciones y rectificaciones. No está le hayan cabido.
reglamentada la oposición por legítimo
contradictor, porque se trata de una - El inciso 1º reproduce el 722, en el sentido de
tramitación administrativa, y no de una que en el momento de deferirse la herencia, la
gestión no contenciosa. Sin embargo, de posesión se confiere por el ministerio de la ley al
acuerdo a las normas del Derecho heredero. La posesión legal, sin embargo, no
Administrativo, cualquier interesado puede habilita para disponer de los inmuebles
hacerse presente antes de la inscripción de la hereditarios, sin que se efectúen las
posesión efectiva, invocando, por ejemplo, inscripciones señaladas.
que la herencia es testada, o que se le ha - La expresión “disponer” debe entenderse en el
omitido u otorgado a herederos que no sentido de “enajenar”: transferencia del dominio
corresponden. o constitución de derecho real.
8. Revocación de la posesión efectiva. - Las inscripciones exigidas son 3:
Lo que no es posible es hacerlo una vez inscrita 1. Posesión efectiva y testamento en su
la resolución que se pronuncie sobre la solicitud. caso. Las posesiones efectivas que se
En tal caso, sólo quedará accionar con las tramitan en tribunales deben inscribirse (la
correspondientes acciones de nulidad y de resolución que la otorga) y el testamento en
petición de herencia. el CBR de la comuna en que fue
pronunciada la resolución. En el caso de
Requisitos para que los asignatarios puedan que la otorgue el Registro Civil, se inscribe
disponer de los bienes asignados. la resolución administrativa en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas.
Deben cumplir con 2 requisitos: 2. Inscripción especial de herencia. Inscribir
los distintos inmuebles dejados por el
A) Pagar o asegurar el pago del impuesto de causante a nombre de todos los herederos:
herencia, requisito común a los legatarios. a nombre de la comunidad. Se realiza (la
Se prohíbe a los notarios autorizar escrituras inscripción) en el lugar en que están
públicas de adjudicaciones de bienes ubicados los inmuebles. Se hacen tantas
hereditarios o de enajenaciones o disposiciones inscripciones como inmuebles hayan. En
en común que hagan los asignatarios y a los virtud de esta inscripción los herederos
Conservadores inscribirlas sin que en dichas podrán disponer de consuno de los
escrituras se inserte el comprobante de pago del inmuebles hereditarios. No hay que
impuesto de herencia, comprobante de haberse confundirse: aún cuando la tramitación de la
garantizado el pago, o autorización para enajenar sucesión haya sido llevada a cabo en el
del SII. El servicio de RC deberá determinar la Registro Civil, deberá hacerse esta 2ª
forma en que se pruebe el pago del impuesto de inscripción en el CBR correspondiente.
herencia. 3. Acto de partición o adjudicación. Debe
inscribirse la adjudicación de los diferentes
B) Efectuar determinadas inscripciones. 688 inmuebles, hecha en virtud de la partición,
Para disponer de los bienes muebles de la a nombre del correspondiente adjudicatario.
herencia, basta la inscripción de la posesión Con ésta, se podrá disponer libremente.

7
Estas inscripciones tienen por objeto corpus y del animus, habiendo realizado
conservar la historia de la propiedad raíz, y no tradición con intención de transferir el
constituyen tradición. Pese a la errada dominio.
ubicación en el CC (“De las otras especies de 3. El 696 es una sanción aplicable cuando las
tradición”), no puede considerarse que son inscripciones actúan como tradición y en este
tradición, ya que las cosas sólo pueden caso no ocurre ello, debido a la mala
adquirirse por un modo de adquirir y, en este ubicación de la norma.
caso, ya operó la sucesión por causa de muerte.
Sólo buscan darle continuidad a la historia de la d. La nulidad relativa como sanción. (no es
propiedad raíz. Sin la inscripción de la posesión una tendencia jurisprudencial). Podría
efectiva, no podría entenderse cómo adquirieron afirmarse que sería esta sanción por el hecho
la propiedad los comuneros. Sin la inscripción de de poder sanearse y por estar establecido en
la adjudicación, tampoco podría entenderse atención al estado o calidad de las partes. Sin
como pasó a un 3º. embargo, tropieza con el hecho de que la
nulidad relativa se sanea por el tiempo,
Sanción por la omisión de las inscripciones cuestión que no ocurre con la omisión de las
hereditarias. inscripciones del 688.
El art. 688 se limitó a señalar que los herederos e. Somarriva: la sanción sería que el
no podían disponer sin las inscripciones, pero no adquirente quedaría como poseedor. Si bien
determinó que ocurriría si los herederos violaban los herederos no pueden transferir la
la prohibición, es decir, enajenaban un inmueble propiedad, no hay inconveniente de que
sin efectuar las inscripciones del 688. Distintas puedan dejar como poseedores a los
etapas: adquirentes.
a. Nulidad absoluta: el 688 era una norma
prohibitiva, con lo cual se cae en la sanción 37. Adquisición de la herencia por otros
del art. 10. Sumado a esto se señalaba que medios (modos).
todo lo referido a la propiedad raíz era de
orden público. Ampliando esta tesis, la CS a. Por la tradición: fallece el causante, se abre
llegó a afirmar que los actos que contravenían la sucesión y uno de los herederos cede el
la norma eran nulos, fueran enajenaciones derecho real de herencia. De no haber
voluntarias o forzadas. El fallo era erróneo, fallecido, hay objeto ilícito por tratarse de
porque les dejaba abierta las vías a los pactos sobre sucesiones futuras (1463). Se
herederos para burlar a los acreedores. trata de la cesión del derecho de herencia. La
Luego, frente a las protestas de las cesión de los derechos hereditarios
instituciones de crédito, la CS rectifica y requieren: 1) Que el causante hubiera
determina que sólo se aplican a las fallecido; 2) Supone la existencia de un título
voluntarias. traslaticio de dominio; y 3) No deben cederse
La sanción del 688 no puede ser la nulidad bienes determinados, sino una universalidad
absoluta. (1) El 688 no se trata de un precepto o una cuota, so pena de degenerar en otro
prohibitivo, porque permite realizar el acto bajo contrato (por ejemplo, compraventa del bien
ciertas condiciones. Se trata de un precepto determinado). No se requiere hacer las
imperativo de requisitos. (2) La nulidad absoluta inscripciones del 688. La tradición se
no puede ratificarse y la omisión del 688 puede efectuará conforme a las reglas de los
sanearse por voluntad de las partes (herederos muebles. Asimismo, y producto del hecho de
inscriben posteriormente: efecto retroactivo de la que no se traspasen bienes determinados, no
tradición, 682). (3) La nulidad absoluta se sanea se requiere cumplir con formalidades
por el tiempo y la omisión de las inscripciones del habilitantes. El punto se ha controvertido. Era
688 jamás podrá sanearse, mientras no se controvertido principalmente cuando la mujer
practiquen las correspondientes inscripciones. casada en SC era incapaz relativa. Hoy, el
b. Nulidad de la tradición, siendo válido el marido requiere de autorización de la mujer
contrato: por los contratos no se dispone para gravar o enajenar los derechos
(enajena). La tradición es la forma de hereditarios de la mujer.
enajenar. Efectos de la cesión de derechos: el
Es errada esta tesis, en virtud del 1810. El fallo, cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico que
precisamente recaía en una compraventa. Si no tenía el cedente.
recayera en una compraventa, sería válido. i. Puede solicitar la posesión efectiva;
c. La sanción está indicada en el 696, o sea, ii. Puede solicitar la partición de bienes;
el adquirente queda como mero tenedor. iii. Puede intervenir en la partición;
Es ésta la solución que acepta generalmente iv. Puede ejercitar las acciones de petición de
la doctrina. herencia y de reforma de testamento;
Críticas a la última doctrina. v. Tiene derecho al acrecimiento 1910.
1. 714: el mero tenedor reconoce dominio ajeno. vi. Responde de las deudas de la herencia
En este caso, el adquirente no reconocería Somarriva creía que el acreedor hereditario
ningún dominio ajeno. puede dirigir la acción contra el cedente o contra
2. Los herederos continuarían como dueños y el cesionario.
poseedores del inmueble. Sin embargo, es vii. 1910 incisos 1º y 2º: derecho a
absurdo porque los herederos carecen del indemnizaciones entre el cedente y el

8
 cesionario. incapaces relativos y con nulidad absoluta la de
viii. El heredero cesionario, no responderá los incapaces absolutos, las consecuencias de la
nunca del evento incierto de ganancia o incapacidad para suceder siempre son las
pérdida: la cesión de derechos mismas, sean absolutas o relativas.
hereditarios es un acto típicamente
aleatorio. En las cesiones a título oneroso, 42. INCAPACIDADES ABSOLUTAS.
sólo respondería de su calidad de
asignatario. En las cesiones a título gratuito, A. Falta de existencia natural;
ni siquiera de dicha calidad. B. Falta de personalidad jurídica.
Las normas anteriores se aplican a los
legados, siempre que se legue una cosa 43. Incapacidad del que no existe
indeterminada (1909 primera parte). naturalmente al tiempo de abrirse la
sucesión.
b. Por prescripción: regularmente al cabo de 10 962: Para ser capaz de suceder es necesario
años. Excepción: heredero putativo a quien existir al tiempo de abrirse la sucesión.
se le concedió la posesión efectiva: 5 años,
sirviendo el decreto o la resolución Toda asignación lleva envuelta la condición de
administrativa como justo título (704 inciso existir el asignatario al tiempo del fallecimiento
final) (1269). del causante, que es el momento en que la
Operará este medio cuando esté siendo apertura se produce. No pueden suceder, por
poseída por un falso heredero. tanto:
Los 5 años se cuentan desde la inscripción 1. Los que han dejado de existir al abrirse la
del auto o resolución administrativa de sucesión, es decir, fallecen antes del causante (a
posesión efectiva. Los 10 años se cuentan menos que tenga lugar el derecho de
desde que se entra en posesión material. representación);
La prescripción de 5 años se trata de una 2. Los que no han comenzado a existir cuando
prescripción ordinaria. 2512 y 704. Con esto, falleció el causante.
según Somarriva, se suspendería a favor de los
herederos incapaces. Hay sentencias 44. Excepciones a la Regla General
contradictorias. 1. Personas concebidas al abrirse la sucesión.
La persona que esté concebida al momento
IV. Incapacidades e Indignidades para de abrirse la sucesión puede suceder. Los
suceder. derechos permanecen suspensos hasta que
el nacimiento se efectúe (77). El nacimiento
38. Requisitos generales para suceder. no podrá efectuarse más allá de los 300 días
posteriores al fallecimiento. Meza Barros,
Para suceder se requiere generalmente ser según mi modo de entender, incurre en una
capaz y digno. El asignatario, sea a título contradicción: establece como excepción a la
universal o singular, sea testamentario o RG que la persona esté concebida al abrirse
abintestato, debe ser capaz y digno de suceder. la sucesión, cuando la regla general
precisamente es existir naturalmente al
1. Incapacidades para suceder momento de abrirse. Somarriva establece
que del 962, se extrae que es capaz el que
39. Concepto. existe naturalmente.
2. Personas cuya existencia se espera. (962
Capacidad: aptitud legal para suceder una inciso 3º). La asignación se sujeta a la
persona a otra, la habilidad para adquirir por condición de existir el asignatario. Es
causa de muerte, para poder ser heredero o necesario que el asignatario llegue a existir
legatario. Esta capacidad constituye la RG: 961. antes de expirar los 10 años subsiguientes a
Por ello, el estudio se reduce a analizar las la apertura de la sucesión. Mientras se espera
excepciones a la RG, esto es, las incapacidades la existencia, los bienes quedan en poder de
para suceder. la persona designada por el testador o de los
herederos, pudiendo importar un fideicomiso.
40. La incapacidad para suceder es una 3. Asignaciones en premio de servicios
incapacidad de goce. importantes. 962 inciso 4º. Tienen la misma
Se trata de una incapacidad especial, porque limitación del plazo de 10 años. Es
sólo importa una falta de aptitud para ser titular condicional subordinada al hecho futuro e
de los derechos que implican las calidades de incierto de que se preste el servicio señalado
heredero o legatario. por el testador.
4. Asignaciones condicionales. Cuando la
41. Incapacidad absoluta o relativa. asignación es condicional, sujeta a condición
Absoluta: pone al incapaz en imposibilidad de suspensiva, no es suficiente que el
suceder a toda persona. asignatario exista al tiempo de la apertura de
Relativa: impide al incapaz suceder a la sucesión, sino también se requiere que
determinado causante. exista en el momento de cumplirse la
A diferencia de lo que ocurre con el 1682, que condición. 962 inciso 2º. 1078.
sanciona con nulidad relativa los actos de los 5. Sucesores por derecho de transmisión. No es

9
 verdaderamente una excepción. El mencionados delitos.
transmitido no existe en el momento del
fallecimiento del primer causante, pero no II. Art. 965. Por testamento otorgado durante la
sucede al primer causante sino al última enfermedad, no puede recibir herencia
transmitente. El transmitido debe existir al o legado alguno, ni aun como albacea
momento de abrirse la sucesión del fiduciario, el eclesiástico que hubiere
transmitente. Más que una excepción, es una confesado al difunto durante la misma
aplicación de las reglas generales. enfermedad, o habitualmente en los dos
últimos años anteriores al testamento; ni la
50. Incapacidad de las entidades que no son orden, convento, o cofradía de que sea
personas jurídicas. miembro el eclesiástico; ni sus deudos por
consanguinidad o afinidad hasta el tercer
963: Son incapaces de toda herencia o legado grado inclusive.
las cofradías, gremios, o establecimientos Pero esta incapacidad no comprenderá a la
cualesquiera que no sean personas jurídicas. iglesia parroquial del testador, ni recaerá
Pero si la asignación tuviere por objeto la sobre la porción de bienes que el dicho
fundación de una nueva corporación o eclesiástico o sus deudos habrían heredado
establecimiento, podrá solicitarse la aprobación abintestato, si no hubiese habido testamento.
legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación. - Es necesario que el testamento haya sido
Las personas que carecen de personalidad otorgado durante la última enfermedad, es decir,
jurídica no existen ante el derecho. la que le ocasionó la muerte al testador.
El CC francés exige una autorización del - La incapacidad sólo rige para la sucesión
Presidente de la República para que puedan testada.
suceder por testamento diversas entidades,
aunque estén dotados de personalidad jurídica. III. Art. 1061. No vale disposición alguna
testamentaria en favor del escribano que
52. Personas jurídicas extranjeras. No se autorizare el testamento, o del funcionario
discute que las personas jurídicas extranjeras de que haga las veces de tal, o del cónyuge de
derecho público, puedan ser capaces de dicho escribano o funcionario, o de
suceder. En cambio, se discute la cuestión para cualquiera de los ascendientes,
las personas jurídicas extranjeras de derecho descendientes, hermanos, cuñados,
privado. Para algunos, no son capaces, a menos empleados o asalariados del mismo.
de que su existencia haya sido autorizada No vale tampoco disposición alguna
conforme al 546 CC. Para otros, la autorización testamentaria en favor de cualquiera de los
es innecesaria, rigiendo sólo para las personas testigos, o de su cónyuge, ascendientes,
jurídicas constituidas en Chile. descendientes, hermanos o cuñados.

53. INCAPACIDADES RELATIVAS 2. Indignidades para suceder

I. El que antes de deferírsele la herencia o 61. Concepto. La indignidad es la falta de

legado hubiera sido condenado judicialmente mérito para suceder.
por el crimen de dañado ayuntamiento con Es una sanción que consiste en excluir de la
dicha persona y no hubiere contraído sucesión a un asignatario, como consecuencia
matrimonio que produzca efectos civiles. de haber cometido actos que importen un grave
Lo mismo se extiende a la persona que antes de atentado contra el difunto o un serio olvido de los
deferírsele la herencia o legado hubiere sido deberes para con éste.
acusada de dicho crimen, si se siguiere Está estrechamente relacionada con el
condenación judicial. desheredamiento. Se diferencian en que la
- El crimen de dañado ayuntamiento no está indignidad es pronunciada por la ley, mientras
contemplado en el Código Penal. que el desheredamiento tiene su origen en el
- Es relativa porque impide suceder a la persona testamento.
con quién delinquió;
- Se comprende la sucesión testamentaria y 62. Causas de indignidad.
abintestato;
- Es necesario que medie condena judicial o al Son taxativamente establecidas por la ley. 968 a
menos acusación de la que se siga condenación 972; 114, 1300, 1327, etc.
(hoy debe entenderse como que se hubiera
formalizado la investigación). Se busca que las 1. El que ha cometido el crimen de homicidio en
acusaciones no tengan por objeto aumentar la la persona del difunto, o ha intervenido en
cuota en la herencia. Por ello, se requiere este crimen por obra o consejo, o la dejó
formalización o condena. perecer pudiendo salvarla.
- Debe entenderse como delitos de incesto o de - Es necesario la sentencia judicial.
aulterio (derogado como delito penal). - Debe ser condenado como autor del crimen.
- Puede purgarse con el matrimonio. Sin - En caso de que haya existido desidia pudiendo
embargo, no se explica dicha excepción, ya que salvarlo, no se requiere sentencia criminal, ya
existen incapacidades para contraer matrimonio que no es constitutivo de delito
con las personas con las que se cometen los

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 2. El que cometió atentado grave contra la vida, ni en general a los que viven bajo tutela o
el honor o los bienes de la persona de cuya curaduría.
sucesión se trata, o de su cónyuge, o de Esta causa de indignidad desaparece desde
cualquiera de sus ascendientes o que el impúber llega a la pubertad, o el
descendientes, con tal que dicho atentado se demente sordo o sordomudo toman la
pruebe por sentencia ejecutoriada; administración de sus bienes.
- Debe ser un atentado grave.
- Puede ser contra la vida del causante, su honor - No se hace indigno el sucesor que no
o sus bienes. También puede ser víctima la solicita nombramiento de guardador de su
cónyuge, los descendientes o los ascendientes. pariente menor adulto o pródigo.
- Se requiere de sentencia penal condenatoria - La obligación de solicitar el nombramiento
(además de la civil que pronunciará la pesa sobre los ascendientes o
indignidad). descendientes, pero pasado un año recaerá
la obligación antedicha en los llamados en
3. El consanguíneo dentro del sexto grado segundo grado a la sucesión intestada.
inclusive, que en el estado de demencia o 8. Son indignos de suceder el tutor o curador
destitución de la persona de cuya sucesión se que nombrados por el testador se excusaren
trata, no la socorrió pudiendo. sin causa legítima.
- Se extiende hasta el 6º grado porque hasta este El albacea que nombrado por el testador se
límite son llamados a suceder los excusare sin probar inconveniente grave, se
consanguíneos. hace igualmente indigno de sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a
4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna los asignatarios forzosos en la cuantía que lo
disposición testamentaria del difunto, o le son, ni a los que, desechada por el juez la
impidió testar. excusa, entren a servir el cargo.

5. El que dolosamente ha detenido u ocultado - Se aplica sólo a los guardadores

un testamento del difunto, presumiéndose testamentarios y no a los legítimos o
dolo por el mero hecho de la detención u dativos.
ocultación.
- Es uno de los casos excepcionales en que 9. Finalmente, es indigno de suceder el que, a
el dolo se presume. sabiendas de la incapacidad, haya prometido
al difunto hacer pasar sus bienes o parte de
6. Es indigno de suceder el que siendo mayor ellos, bajo cualquier forma, a una persona
de edad, no hubiere acusado a la justicia el incapaz.
homicidio cometido en la persona del difunto, Esta causa de indignidad no podrá alegarse
tan presto como le hubiere sido posible. contra ninguna persona de las que por temor
Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere reverencial hubieren podido ser inducidas a
empezado a proceder sobre el caso. hacer la promesa al difunto; a menos que
Pero esta causa de indignidad no podrá hayan procedido a la ejecución de la promesa
alegarse, sino cuando constare que el
heredero o legatario no es cónyuge de la 10. A ninguno de los que hayan tenido parte en el
persona por cuya obra o consejo se ejecutó fraude de falso parto o de suplantación,
el homicidio, ni es del número de sus aprovechará en manera alguna el
ascendientes y descendientes, ni hay entre descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer
ellos deudo de consanguinidad o afinidad sobre el hijo los derechos de patria potestad,
hasta el tercer grado inclusive. o para exigirle alimentos, o para suceder en
- Sólo pesa sobre los mayores de edad. sus bienes por causa de muerte.
- No se formula un plazo para que actúe el mayor La sentencia que sancione el fraude o la
de edad. suplantación deberá declarar expresamente
esta privación de derechos y se subinscribirá
7. Es indigno de suceder al impúber, demente, al margen de la inscripción de nacimiento del
sordo o sordomudo que no pueda darse a hijo.
entender claramente, el ascendiente o
descendiente que, siendo llamado a 11. El albacea removido judicialmente de su
sucederle abintestato, no pidió que se le cargo por dolo. (1300)
nombrara un tutor o curador, y permaneció en
esta omisión un año entero: a menos que 12. Partidor designado en testamento que no
aparezca haberle sido imposible hacerlo por acepta el cargo (1327)
sí o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesión, 13. Partidor condenado por delito de
la diligencia de uno de ellos aprovechará a los prevaricación (1329)
demás.
Transcurrido el año recaerá la obligación Somarriva considera que existen 4 situaciones
antedicha en los llamados en segundo grado que se asemejan a las indignidades.
a la sucesión intestada. 1. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado
La obligación no se extiende a los menores, su matrimonio por cuya negligencia hubiere

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 dejado de hacerse en tiempo oportuno el 974 inciso 1º: puede pronunciarse a instancia de
inventario prevenido en el artículo 124, cualquiera de los interesados en la exclusión del
perderá el derecho de suceder como heredero o legatario indigno.
legitimario o como heredero abintestato al hijo
cuyos bienes ha administrado (127). - Sería el caso del sustituto, designado cuando
2. Menor de edad que contrajo matrimonio sin llegue a faltar el que se persigue como indigno.
consentimiento de un ascendiente estando - Coherederos: aumentará su porción.
obligado a obtenerlo, es parcialmente - Herederos pueden pedir la indignidad del
indigno: no tendrá más que la mitad de la legatario para eximirse del pago de la deuda
porción que le hubiera correspondido (114). testamentaria.
3. Cónyuge que da lugar a la separación judicial - Acreedores de un heredero o legatario, a fin de
por su culpa. que aumente la cuota de su deudor que es a su
4. Padres cuya filiación se determinó vez, heredero digno.
judicialmente.
80. La indignidad pasa a los herederos.
74. La incapacidad es de orden público.
Es indeleble y no puede sanearse, circunstancia 977: Fallecido el indigno, la acción podrá
que la diferencia de la indignidad. La incapacidad interponerse contra sus herederos para que
existe de pleno derecho, sin que sea necesario éstos sean excluidos de la sucesión.
que se demande judicialmente ni que sea
declarada por sentencia firme. Miran el interés 81. La indignidad no pasa contra terceros
general de la sociedad, por lo cual no puede poseedores de buena fe.
perdonarse. El legislador, hace prevalecer el interés de los
El incapaz puede adquirir la asignación por terceros que están de buena fe. (976).
prescripción de 10 años.
82. Restitución de la herencia o legado.
75. Sanción de la incapacidad. Pronunciada la indignidad, no puede el indigno
conservar la asignación. 974 inciso 2º. Deberá
Art. 966: Será nula la disposición a favor de un reputársele como poseedor de mala fe para
incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un todos los efectos de restituir, tanto en contra
contrato oneroso o por interposición de persona. como a su favor. Implícitamente esto se
establece en el 974: se le obliga a restituir los
La nulidad de la incapacidad acarrea la nulidad frutos.
absoluta, por estar violándose una prohibición.
La ley se pone en ambos casos de fraude: 83. Extinción de la indignidad.
simular contrato oneroso, o interposita persona. A) Perdón del ofendido: 973.
Además se declara indigno de suceder al B) Por prescripción: 975: la indignidad se purga
testaferro (972). en 5 años de posesión de la herencia o legado.

76. Forma como adquiere el incapaz la 86. Reglas comunes a la incapacidad e

asignación. indignidad. 978 y 979.
El incapaz no puede adquirir por el modo
sucesión por causa de muerte, pero podrá 87. La excepción de incapacidad y de
adquirir por prescripción (967). El verdadero indignidad.
dueño pierde su derecho porque otro lo adquiere
y no por el no uso. Art. 978. Los deudores hereditarios o
testamentarios no podrán oponer al demandante
77. La incapacidad pasa contra terceros. la excepción de incapacidad o indignidad.
Éstos no pueden adquirir más derechos que el - Se justifica que el deudor no pueda oponer la
incapaz y éste no tenía ninguno. La nulidad de la excepción de indignidad, ya que ésta debe ser
asignación, judicialmente declarada, da acción declarada judicialmente.
reivindicatoria contra terceros poseedores. - No se justifica por qué los deudores no pueden
oponer la incapacidad, ya que ésta opera de
78. La indignidad no opera de pleno pleno derecho.
derecho.
Requiere de una sentencia judicial. 974 inciso 1º: 88. La incapacidad y la indignidad en
la indignidad no produce efecto alguno, si no es relación con el derecho de alimentos.
declarada en juicio, a instancia de cualquiera de Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva al
los interesados en la exclusión del heredero o heredero o legatario excluido, de los alimentos
legatario indigno. que la ley le señale; pero en los casos del artículo
Mientras no se declare judicialmente la 968 no tendrán ningún derecho a alimentos.
indignidad, el asignatario es reputado heredero o
legatario. 324: en el caso de injuria atroz cesará la
obligación de prestar alimentos. La ley no ha
79. Quiénes pueden pedir la declaración de definido lo que se entiende por injuria atroz. Del
indignidad. 979 se infiere: en los casos del 968 existe injuria
atroz. No se justifica la referencia a la

12
incapacidad, porque no se entiende cómo un
testigo en el testamento, pierda su derecho de 89. Paralelo entre incapacidad e indignidad.
alimentos.

INCAPACIDAD INDIGNIDAD
Impide adquirir derecho hereditario. Con ello, nada puede Impide conservar derecho hereditario. Puede transmitir a
transmitir a sus herederos. sus herederos, siempre con el vicio de indignidad.
Puede ser absoluta o relativa. Siempre es relativa, refiriéndose a una determinada
sucesión.
No requiere de declaración judicial. Requiere de declaración judicial.
Pasa contra terceros. Pasa a herederos y a terceros de mala fe.
No puede ser perdonada Puede ser perdonada.
Se purga por la prescripción adquisitiva extraordinaria, Se purga en 5 años de posesión.
porque el incapaz no tiene título alguno.
Es de orden público. Mira al interés particular.

El derecho de Transmisión. C. Transmitido: habiendo aceptado la herencia

del transmitente, adquiere el derecho de
90. Planteamiento del tema. aceptar la herencia o legado dejados por el
Deferida la asignación, nace para el asignatario primer causante.
el derecho de aceptarla o repudiarla; la delación
es justamente el llamamiento que hace la ley con 94. Requisitos del derecho de transmisión.
tal objeto. Ante ello, se pueden presentar 3
situaciones: a. El transmitente debe haber fallecido sin
a. El asignatario acepta la asignación y luego aceptar o repudiar la asignación.
fallece: transmite la asignación; b. El transmitente debe ser capaz y digno de
b. El asignatario repudia y fallece en seguida: suceder al primer causante. Sin ella, no
nada transmite, porque como consecuencia de hubiera tenido opción de transmitir el derecho
haber repudiado, se entiende que nunca ha de aceptar o repudiar.
tenido derecho alguno; y c. El transmitido debe ser, a su vez, capaz y
c. El asignatario fallece sin haber expresado digno de suceder al transmitente.
su voluntad de aceptar o repudiar la d. El transmitido debe ser heredero, bien sea
asignación: el asignatario transmite a sus testamentario o abintestato del transmitente.
herederos la facultad de aceptar o repudiar, Esta condición le permite adquirir todos los
teniendo lugar el derecho de transmisión. derechos y dentro de ellos, la facultad de
aceptar o repudiar.
91. Concepto del derecho de transmisión. 957: el transmitente puede ser heredero o
legatario del primer causante, pero el
Art. 957. Si el heredero o legatario cuyos transmitido debe necesariamente ser
derechos a la sucesión no han prescrito, fallece herederos del transmitente.
antes de haber aceptado o repudiado la herencia e. El transmitido debe aceptar la herencia del
o legado que se le ha deferido, transmite a sus transmitente. 957 inciso 2º.
herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha f. Es preciso que los derechos del transmitente
herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber a la herencia o legado no hayan prescrito.
que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la Teoría de los Acervos
herencia de la persona que lo transmite. 1. Acervo común o bruto;
2. Acervo ilíquido;
Derecho de transmisión: es la facultad que 3. Acervo líquido;
tiene el heredero, que acepta la herencia, de 4. Primer acervo imaginario;
aceptar o repudiar la herencia o legado que se 5. Segundo acervo imaginario.
defirió a su causante fallecido sin haber aceptado
o repudiado. 95. Acervo bruto o cuerpo común de bienes.

92. El derecho de transmisión es aplicación Los bienes del difunto suelen encontrarse
de los principios generales. confundidos o mezclados con bienes
El derecho que tenía el causante de aceptar o pertenecientes a otras personas por muy
repudiar, es uno de los derechos que son diversas causas (Sociedad conyugal, contrato de
transmitidos a los herederos. sociedad, por ejemplo). El acervo bruto es el
patrimonio del difunto unido a otros bienes que
93. Personas que intervienen en el derecho no le pertenecen. En este acervo existen bienes
de transmisión. que no son del causante o que lo son, pero sólo
A. Primer causante: deja la herencia o legado en parte.
que no fue aceptada o repudiada;
B. Transmitente o transmisor: después de 96. Necesidad de la separación previa de
deferida la herencia o legado, fallece sin patrimonios.
haber expresado si acepta o repudia; Para determinar el patrimonio del difunto es

13
necesario separarlo de los otros patrimonios. 101. Gastos de la apertura de la sucesión (959
1341: Si el patrimonio del difunto estuviere No. 1)
confundido con bienes pertenecientes a otras Se incluyen los gastos de la apertura del
personas por razón de bienes propios o testamento cerrado, los gastos para poner por
gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, escrito el testamento verbal, los gastos que
sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo demanden los avisos de la apertura de la
cualquiera, se procederá en primer lugar a la sucesión (1285), los gastos del trámite de la
separación de patrimonios, dividiendo las posesión efectiva de la herencia, los gastos de
especies comunes según las reglas precedentes. guarda y aposición de sellos y de la facción de
inventario. Se incluyen los gastos de la partición,
97. Acervo ilíquido. inclusos los honorarios de albaceas y partidores
Una vez operada la separación de patrimonios, que no excedan los aranceles vigentes. La
queda formado el acervo ilíquido. De este enumeración se obtiene de la ley 16.271.
acervo deberán hacerse ciertas deducciones,
denominadas bajas generales. 102. Deudas Hereditarias (959 No. 2)
Acervo ilíquido: patrimonio del causante, Son las deudas que el causante tenía en vida. Si
separado de otros bienes con que se encontraba los bienes son insuficientes para pagar las
confundido y al que aún no se le han deducido deudas hereditarias, nada recibirán los
las bajas generales. asignatarios. Los bienes, en tal caso,
“pertenecían” a los acreedores, en virtud del
98. Acervo líquido derecho de prenda general. Los herederos
responden ilimitadamente de las deudas
Acervo líquido: patrimonio del difunto, separado hereditarias, a menos que gocen del beneficio de
de otros patrimonios, deducidas las bajas inventario.
generales. Para propender al pago de las deudas, la ley
En virtud del 959 inciso final, es posible afirmar impone a los albaceas la obligación de dar aviso
que las asignaciones se calculan, sobre la base al público de la apertura de la sucesión (1285) y
del acervo líquido. Se deben tomar en cuenta, en de exigir que en la partición se forme un lote o
todo caso, según Meza Barros, el cálculo del hijuela suficiente para el pago de las deudas
acervo imaginario. conocidas (1286). El partidor deberá formarlo,
Se le llama también “acervo partible” porque es aunque no sea requerido por los herederos
la masa de bienes que se divide entre los (1336).
herederos. Las deudas hereditarias se pagan primero que
las testamentarias. 1374: pagados los
99. Bajas generales 959. acreedores hereditarios, se satisfarán los
legados.
Deducciones que es necesario hacer para llevar
a efecto las disposiciones del difunto o de la ley. 103. Impuestos que gravan toda la masa. (959
No. 3)
Se les llama bajas generales porque gravitan Hoy no existe un impuesto que grave a toda la
sobre todos los asignatarios. masa. La ley 16.271, no grava a la masa global
sino cada una de las asignaciones en particular.
Art. 959. En toda sucesión por causa de muerte, Art. 2.
para llevar a efecto las disposiciones del difunto Anteriormente existía un tributo doble: uno que
o de la ley, se deducirán del acervo o masa de gravaba la masa total y otro que gravaba cada
bienes que el difunto ha dejado, inclusos los asignación en particular.
créditos hereditarios:
1º Las costas de la publicación del testamento, si 104. Asignaciones Alimenticias Forzosas
lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de (959 No. 4)
la sucesión; Son aquellos alimentos que el difunto ha debidos
2º Las deudas hereditarias; por ley a ciertas personas (1168). Son una baja
3º Los impuestos fiscales que gravaren toda la general, con las siguientes salvedades:
masa hereditaria; a- Cuando el testador haya impuesto la
4º Las asignaciones alimenticias forzosas. obligación de pagarlas a determinados
Se agregan por ley 16.271: gastos de última partícipes (1168);
enfermedad y entierro del causante. Por ley b- Cuando fueren excesivas, atendidas las
19.585 se derogó la porción conyugal como baja fuerzas del patrimonio del causante, caso en
general de la herencia, pasando el cónyuge a ser que el exceso se extraerá del acervo líquido,
legitimario. imputándose a la parte de bienes que pudo
El resto es el acervo líquido de que dispone el disponer libremente (1171 inc. 2º)
testador o la ley. Las asignaciones alimenticias no forzosas, no
son baja general y se imputan a la parte de libre
100. Orden o prelación de las bajas. disposición (1171 inc. 1º).
Las bajas generales señaladas, deben Como la asignación de alimentos debidos por ley
efectuarse en el orden en que las enumera el es forzosa, si el testador omite hacerla en el
Código. testamento, la ley ordena que se supla.
Hay autores que señalan que las asignaciones

2
alimenticias forzosas son deudas hereditarias. vivos a extraños y el valor de éstas excede de la
cuarta parte de la suma de ellas y del acervo
106. Bajas para el cálculo de la líquido o imaginario. El exceso deberá
contribución de herencias. acumularse y esta acumulación, en verdad, es
Ley 16.271 dispone que el tributo se aplicará real y no imaginaria.
sobre las asignaciones líquidas, una vez
deducidos de la masa de bienes que el difunto ha Capítulo II: SUCESIÓN INTESTADA
dejado:
1. Los gastos de la última enfermedad 108. Concepto
adeudados a la fecha de la delación de la En virtud del artículo 952, se puede definir la
herencia y los de entierro del causante; sucesión intestada, como la transmisión que
2. Las costas de publicación del testamento si lo hace la ley de los bienes, derechos y
hubiere, las demás anexas a la apertura de la obligaciones transmisibles de una persona
sucesión, las de posesión efectiva y las de difunta.
partición, inclusos los honorarios de albaceas Las normas legales de la sucesión intestada son
y partidores, en cuanto no excedan los el testamento tácito o presunto del causante.
aranceles vigentes;
3. Las deudas hereditarias, incluso aquellas 109. Personas llamadas a suceder.
deudas que provengan de la última
enfermedad del causante, pagadas antes de Art. 983. Son llamados a la sucesión intestada
la fecha de la delación de la herencia, con tal los descendientes del difunto, sus ascendientes,
que los herederos acrediten haber cancelado el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el
con su propio peculio o con dinero facilitado adoptado, en su caso, y el Fisco.
por terceros; Los derechos hereditarios del adoptado se rigen
4. Las asignaciones alimenticias forzosas, sin por la ley respectiva.
perjuicio de lo dispuesto en el No. 3 del Art.
18. Este artículo declara exentas de 110. La ley no considera el sexo, la edad ni el
impuestos las asignaciones alimenticias a origen de los bienes.
personas a las que el causante esté obligado
a alimentar. a. 981: la ley no atiende al origen de los bienes
para reglar la sucesión intestada o gravarla
Bajas generales de la herencia y regímenes con restituciones o reservas. (Razón histórica
matrimoniales. de reservas de determinados bienes a ciertas
personas: por ejemplo a los herederos
- Existen algunas bajas generales que al mismo paternos o maternos).
tiempo serán bajas de la liquidación de la b. 982: en la sucesión intestada no se atiende al
sociedad conyugal: gastos de partición, deudas sexo ni a la primogenitura.
hereditarias que pueden ser a la vez sociales,
entre otras. Las bajas generales deberán 111. Cuándo tiene lugar la sucesión
efectuarse sólo en la proporción que intestada.
correspondían al cónyuge difunto.
- En el régimen de participación en los 980: Las leyes reglan la sucesión en los bienes
gananciales, habrá que determinar si el cónyuge de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso,
causante es acreedor o deudor del crédito. no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido
efecto sus disposiciones.
107. Acervo imaginario
A) Casos en que el testador no dispuso:
No siempre existirán en la sucesión (a i. Falleció sin hacer testamento o revocó el
diferencia de los 3 anteriores). otorgado;
ii. Otorgó testamento pero se limitó a hacer
No siempre las asignaciones se calculan en el declaraciones, sin regular la suerte de los
acervo líquido. bienes;
El legislador ha debido establecer los iii. Instituyó herederos de cuota que no
mecanismos para garantizar las asignaciones completan la unidad; la cuota que falte
forzosas, siendo la creación del acervo corresponderá a los abintestato;
imaginario (son 2 en doctrina), reglamentado en iv. El testamento sólo hace asignaciones a título
el 1185 y 1186, una de las herramientas para singular;
dicho objeto. Se procura reconstruir v. El testador instituye un usufructo sin expresar
imaginariamente el patrimonio del causante al a quien corresponde la nuda propiedad;
tiempo en que se hicieron las liberalidades. vi. Se constituye en el testamento un fideicomiso
y no se designa fiduciario o falta el designado
- 1185: 1º acervo imaginario: acumulación antes de que se cumpla la condición; la
imaginaria al acervo líquido, de todas las persona del fiduciario será señalada por las
donaciones revocables o irrevocables hechas en normas de la sucesión abintestato.
razón de legítimas o mejoras.
- 1186: 2º acervo imaginario: el que tenía a la B) Casos en que el testador no dispuso
sazón legitimarios ha hecho donaciones entre conforme a derecho.

3
i. El testamento es nulo por defectos de forma puede representar a una persona viva.
o fondo;
ii. Es nula determinada cláusula. Si el 114. Personas que intervienen en la
testamento es parcialmente nulo, deberá representación.
verse si procede la sustitución o el a. Causante: persona en cuya herencia se
acrecimiento entre los llamados a un mismo sucede.
objeto o si la voluntad del testador ha querido b. Representado: persona que no puede o no
que la asignación nula pase a incrementar el desea suceder y cuyo lugar queda vacante;
haber del heredero universal o del c. Representante: descendiente del
remanente; representado que ocupa el lugar de éste.
iii. Cuando el testamento viola las asignaciones
forzosas y es atacado por medio de la acción 115. Requisitos del derecho de
de reforma. representación.
A) Que se trate de una sucesión intestada.
C) Casos en que no tienen efectos las Esto fluye de la ubicación del 984,
disposiciones. confirmándose con el texto de la
i. Asignación condicional, cuando falla la disposición. En la testada, si falta el
suspensiva o se cumple la resolutoria, sin que asignatario, no ocupan su lugar sus
el testador haya previsto dichos casos; descendientes, sino que recogen la
ii. Cuando el asignatario designado repudia o se asignación los herederos abintestato. 1162.
hace indigno o incapaz; No se puede adquirir, mediante el derecho
iii. Cuando se otorga un testamento privilegiado de representación, legados o asignaciones
y éste caduca. a título singular.
Excepcionalmente, tiene lugar el derecho de
El Derecho de Representación representación en la sucesión testada, cuando:
i- se haga una asignación testamentaria hecha
112. Formas de suceder abintestato. indeterminadamente a los parientes: se
Se puede suceder abintestato de dos formas: sea entienden llamados los consanguíneos de
por derecho personal, sea por derecho de grado más próximo, según el orden de la
representación (984 inciso 1º). sucesión intestada, teniendo lugar el derecho
Suceder por derecho personal, significa hacerlo de representación en conformidad a las
a nombre propio, como consecuencia de la reglas generales. 1064.
situación que realmente se ocupa dentro de la ii- 1183: los legitimarios concurren, son
familia del difunto. excluidos y representados según las reglas
Suceder por representación, significa suceder en generales de la sucesión abintestato. (véase
lugar de otra persona, ocupando su sitio, el No. 443).
sustituyéndola en virtud de la autorización de la
ley. B) Debe faltar el representado, sea porque no
quiere o no puede suceder. No puede:
Caso: Una persona deja un hijo y un nieto (cuyo incapaz, indigno, desheredado. No quiere:
padre, hijo del causante, falleció anteriormente). repudia. (987 inciso 2º). Normalmente faltará
Hijo y nieto son descendientes, pero de distinto por haber fallecido antes que el causante. El
grado, y la regla es que los parientes de grado legislador pensó, por otro lado, que no era
más próximo excluyan a los de grado más justo que los hijos respondieran por los
remoto, con lo que el hijo excluiría al nieto. Para pecados de los padres (por eso permite
que suceda el nieto, es necesario acercarlo al representar al indigno).
abuelo, ocupando el lugar de su padre, vacante
por la muerte. C) El representante debe ser descendiente
del representado. Jamás operará a favor de
Antes de la ley 19.585 sólo podían representar los ascendientes. Habiendo un pariente de
las descendencias legítimas. grado más próximo siempre se excluirán los
de grado más remoto (989), sin operar la
113. Definición. representación (por ejemplo del abuelo
984: La representación es una ficción legal en paterno respecto de su hijo que murió antes
que se supone que una persona tiene el lugar y de la muerte de su nieto. Sobreviviendo la
por consiguiente el grado de parentesco y los madre del hijo muerto, excluye a todos los
derechos hereditarios que tendría su padre o demás).
madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese La representación tiene lugar en la
suceder. descendencia hasta el infinito. 984 inciso
a. Es una ficción porque supone un hecho irreal: 3ª.
una persona ocupa un lugar y tiene el grado
de parentesco, que realmente no tiene; D) Parentesco entre el representado y el
b. El lugar se confunde con el grado y los causante. El representante necesariamente
derechos son consecuencia del grado: debe ser descendiente del representado.
definición legal redundante; Entre el representado y el causante debe
c. Tiene lugar cuando el padre o la madre no mediar alguno de los parentescos que señala
pueden o no quieren suceder: por esto se la ley: 986: descendencia del difunto y en la

4
 descendencia de sus hermanos. El b. Los que heredan por derecho personal,
representado debe ser, respecto del suceden por cabezas: toman entre todos y
causante: o descendiente o hermano. por partes iguales la porción a que la ley los
llama, salvo que la misma ley señale otra
E) El representante debe ser capaz y digno forma de división. Por ejemplo, el 990
de suceder al causante. Aún ocupando el establece una forma distinta: distribución
lugar del representado, quien sucede es el entre hermanos de simple y de doble
representante. conjunción.

El representante sucede directamente al 128. Impuesto a la herencia adquirida por

causante, sin suceder por intermedio del representación.
representado. El representante sucede Como el impuesto se eleva mientras el
directamente, en virtud de un llamado especial parentesco es más lejano, la representación, que
que la ley formula. (Es una de las diferencias con trae como consecuencia un acercamiento al
el derecho de transmisión). Consecuencias: causante, debe disminuir la cuantía del tributo.
a- El representante puede repudiar la herencia Art. 3 Ley 16.271: Cuando se suceda por derecho
del representado y, no obstante, de representación, se pagará el impuesto que
representarle. 987; habría correspondido a la persona representada.
b- El representante puede ser incapaz o indigno El impuesto lo pagarán los representantes sobre
de suceder al representado y sucederá con el monto de la asignación que habría
tal que sea capaz y digno de suceder al correspondido al representado y no sobre la que
causante; a cada uno de ellos corresponda. Así si al
c- El representante no es responsable de las representado le correspondería 100, cada uno de
deudas del representado, a menos que haya los 4 representantes, deberán pagar el impuesto
aceptado su herencia. Perseguido por los sobre 100 y no sobre 25. Los herederos, se ven
acreedores del representado, puede perjudicados porque se trata de una tasa
interponer una tercería (520 No. 2 CPC). progresiva. Puede haber ocurrido que estuvieran
exentos del impuesto, pero igualmente tengan
127. Efectos de la Representación que dividirse el impuesto que debió pagar el
El representante ocupa el lugar y se reputa que representado.
tiene el parentesco y los derechos hereditarios
del representado, sin poder tener más de los que Efecto retroactivo de las leyes y derecho de
a éste le hubieran correspondido. representación. Art. 20: la representación es
a. Los que suceden por representación heredan una mera expectativa, quedando sujeta al
por estirpes o troncos: cualquiera que sea cambio de legislación.
el número de representantes les tocará entre
todos la porción que le hubiera correspondido 129. Diferencias entre los derechos de
al representado (985 inciso 1º). transmisión y de representación.

DERECHO DE TRANSMISIÓN DERECHO DE REPRESENTACIÓN

Es aplicación de las normas generales Es una ficción y por tanto excepción, de carácter legal.
El derecho del trasnmitido emana de su El derecho emana directamente del causante.
validad de heredero del transmisor.
Se aplica en las sucesiones testamentarias e Procede generalmente en la intestada, salvo los casos del 1064 y 1183.
intestada.
No exige parentesco alguno y aprovecha a Exige parentesco: representante debe ser descendiente y el
cualquier heredero. representado hijo o hermano del causante.
Transmitente debe sobrevivir a la muerte del No es necesario que el representado sobreviva al causante, porque
primer causante. tiene lugar, entre otros casos, cuando el padre o madre es incapaz de
suceder por haber fallecido.
El transmitido debe ser capaz y digno de Basta que el representante sea capaz y digno de suceder al causante,
suceder al transmisor. prescindiéndose del representado.
Tiene lugar a condición de que se acepte la No es necesario que se acepte la herencia del representado, porque se
herencia del transmisor. puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado.
El derecho de transmisión supone la muerte No supone la muerte del representado, porque se puede representar al
del transmisor, sin expresar la voluntad de vivo.
aceptar o repudiar.
Se pueden adquirir herencias y legados. Se adquieren herencias porque sólo cabe en la intestada y la ley no
instituye asignaciones a título singular. (salvo las excepciones
mencionadas)

ÓRDENES DE SUCESIÓN mencionada, deroga las diferencias,

subsistiendo sólo un orden de sucesión
130. Diversas clases de sucesión intestada. intestada.

Hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 131. Mecanismo de la sucesión intestada.

19.585, el CC distinguía 2 órdenes de sucesión,
atendiendo si el causante era hijo legítimo (orden Órdenes de sucesión: conjunto de herederos
regular) o hijo natural (orden irregular). La ley que considerados colectivamente excluyen o son

5
excluidos por otros herederos, considerados - Como pueden concurrir representados, se dice
también colectivamente. que puede denominarse “de los descendientes”.
Por ello, para determinar los derechos - A este orden se le seguirá llamando de los
hereditarios de una persona es preciso examinar descendientes, por cuanto son éstos los que
a qué orden pertenecen y no al grado de determinan su aplicación. Con ellos, concurre el
parentesco. cónyuge sobreviviente y el adoptado.
Pero, dentro de cada orden, el grado de - El cónyuge, existiendo 1 hijo, recibirá una cuota
parentesco es decisivo. Los parientes de grado igual a la del hijo.
más próximo excluyen a los de grado más lejano, - Si existen varios hijos, el cónyuge tiene derecho
salvo que intervenga el derecho de a recibir el doble de lo que le corresponde a cada
representación en favor de la descendencia que hijo.
la hace mejorar de grado. - En ningún caso la porción del cónyuge bajará
del 25% de la herencia o de la mitad legitimaria.
132. Parientes que fijan el orden. Se aplicará cuando el cónyuge concurra con más
de 6 hijos. En una sucesión intestada en que
Dentro de cada orden hay herederos que fijan el todos los bienes sean de la sociedad conyugal,
orden y le dan su nombre y otros que el cónyuge sobreviviente tiene asegurado el 62,
simplemente concurren con ellos. (Al parecer 5% de los bienes.
esta distinción entre herederos determinantes y - Si sólo concurren hijos, se dividirá por igual
concurrentes tendrá limitada aplicación hoy en entre ellos.
día). - El cónyuge separado judicialmente, que hubiere
Para pasar de un orden al siguiente es menester dado motivo a la separación por su culpa, no
que falten todos los parientes que fijan el orden. tendrá parte alguna en la herencia abintestato de
su mujer o marido. Sin culpa, no procederá la
133. Cuáles son los órdenes de sucesión. sanción.
- El cónyuge cuyo matrimonio fue anulado,
1. Primer orden de sucesión: De los hijos (más aunque éste haya sido putativo, no tiene
preciso: De los descendientes) derechos hereditarios abintestato.
Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros - No hay herencia abintestato respecto de los
herederos, a menos que hubiere también cónyuges, simplemente porque ya no son
cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste cónyuges. (art. 60 NLMC)
concurrirá con aquéllos. - La separación de hecho no produce efecto
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción hereditario.
que, por regla general, será equivalente al doble
de lo que por legítima rigorosa o efectiva Situación del cónyuge sobreviviente.
corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, - Poco a poco se ha ido mejorando su situación,
la cuota del cónyuge será igual a la legítima llegando a un panorama actual de absoluta
rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún protección. Se elimina la porción conyugal y la
caso la porción que corresponda al cónyuge odiosa distinción entre cónyuge rico y pobre,
bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la pasando el cónyuge a tener calidad de
cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. legitimario.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la
cuarta parte de la herencia o de la mitad 2. Segundo orden de sucesión: Del cónyuge
legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por sobreviviente y de los ascendientes.
partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en Art. 989. Si el difunto no ha dejado posteridad, le
cuenta lo dispuesto en el artículo 996. sucederán el cónyuge sobreviviente y sus
ascendientes de grado más próximo.
- Por ley 10.271 se otorgaron derechos a los hijos En este caso, la herencia se dividirá en tres
naturales: concurrían en la mitad de lo que le partes, dos para el cónyuge y una para los
correspondería a uno legítimo. Hoy no se ascendientes. A falta de éstos, llevará todos los
distingue, tras la modificación de la ley 19.585. bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los
Comprende: ascendientes.
a. Hijos de filiación matrimonial. Habiendo un solo ascendiente en el grado más
b. Hijos cuyos padres contraen matrimonio. próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en
c. Hijos de filiación legalmente determinada. toda la porción hereditaria de los ascendientes.
d. Hijos cuya filiación quedó determinada antes
de la vigencia de la Ley 19.585. - 2/3 para el cónyuge y 1/3 para el ascendiente.
e. Representantes del hijo (derecho de - Si concurre el cónyuge solo o el ascendiente
representación). Y solo: 100% para ellos, teniéndose presente que
- No se incluye a los hijos cuya filiación no esté la representación no opera respecto de los
determinada, por la misma razón. ascendientes.
- Adoptado: la ley 19.620 le otorga el carácter de - El cónyuge separado judicialmente, que hubiere
hijo al adoptado. Sin embargo, los adoptados dado motivo a la separación por su culpa, no
simplemente de la ley 18.703 no tienen derechos tendrá parte alguna en la herencia abintestato de
hereditarios, a menos que se sometan a un su mujer o marido.
procedimiento especial. - Tampoco sucederán abintestato los padres del

2
causante si la paternidad o maternidad ha sido 164. Estado civil del adoptado.
determinada judicialmente contra su oposición,
salvo que mediare el restablecimiento a que se La ley 19.620 otorga al adoptado la calidad y
refiere el artículo 203. Los ascendientes no estado civil de hijo del o de los adoptantes.
siempre tendrán el derecho de suceder
abintestato a sus descendientes. La 168. Sucesión parte testada y parte
exclusión no milita para el hijo: el hijo es intestada.
heredero aunque su reconocimiento haya sido
forzado. Tampoco se extiende a los ascendientes La sucesión en los bienes de una persona puede
del padre o madre cuya maternidad o paternidad ser parte testada y parte intestada (952 inciso 2º).
se determinó judicialmente (es curiosa la
solución, ya que contradice la lógica del 1182 Las normas legales son supletorias de la
CC). voluntad del causante que no llegó a expresarse
o se frustró. Por ello, las normas testamentarias,
- Adoptante: Somarriva considera que sería arregladas a derecho, prevalecen.
heredero abintestato, porque al adoptado se le
otorga el estado civil de hijo, con todos los Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha
derechos y deberes recíprocos. de suceder por testamento y abintestato, se
cumplirán las disposiciones testamentarias, y el
3. Tercer orden de sucesión: De los hermanos. remanente se adjudicará a los herederos
abintestato según las reglas generales. Se
Art. 990. Si el difunto no hubiere dejado aplicará primero el testamento y en lo que reste
descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le rigen las reglas de la intestada.
sucederán sus hermanos. Pero los que suceden a la vez por testamento y
Entre los hermanos de que habla este artículo se abintestato, imputarán a la porción que les
comprenderán aun los que solamente lo sean por corresponda abintestato lo que recibieren por
parte de padre o de madre; pero la porción del testamento, sin perjuicio de retener toda la
hermano paterno o materno (simple conjunción) porción testamentaria, si excediere a la otra.
será la mitad de la porción del hermano carnal. Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa
del testador, en lo que de derecho corresponda.
Se aplica el derecho de representación, de modo En todo caso la regla del inciso primero se
que los sobrinos, en ausencia del hermano, se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes
comprenden en este orden. tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de
la herencia.
4. Cuarto orden de sucesión: De los demás
colaterales. El inciso 2º debe interpretarse de la siguiente
forma: la asignación testamentaria se
Art. 992. A falta de descendientes, ascendientes, entiende hecha a cuenta de los que debe tocar
cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los al heredero sucediendo abintestato. La
otros colaterales de grado más próximo, sean de asignación testamentaria se supone hecha en
simple o doble conjunción, hasta el sexto grado pago total o parcial de la asignación legítima.
inclusive. Si la asignación es superior, puede retener toda
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los la porción testamentaria, si excede a la otra.
que sólo son parientes del difunto por parte de
padre o por parte de madre, tendrán derecho a la Sin embargo, si el testador lo ha querido, el
mitad de la porción de los colaterales de doble asignatario no imputará a lo que le corresponda
conjunción, esto es, los que a la vez son abintestato lo que reciba por testamento,
parientes del difunto por parte de padre y por aplicándose sin atenuante la regla del inciso 1º.
parte de madre. El colateral o los colaterales del (996 inciso 3º).
grado más próximo excluirán siempre a los otros.
Somarriva: debe interpretarse de la siguiente
Los colaterales por afinidad no son herederos forma: si el testador lo quiere, puede disponer de
abintestato. En 1951 la CA de Santiago resolvió sus bienes en el testamento, sin privar a los
que los parentescos de la sucesión intestada son asignatarios testamentarios, del derecho de
por consanguinidad y no por afinidad. concurrir a la intestada, como sí nada hubieran
recibido. El CC exige declaración expresa para
5. Quinto orden de sucesión: El Fisco. hacer compatible la sucesión testamentaria
íntegra con la abintestato íntegra.
Art. 995. A falta de todos los herederos
abintestato designados en los artículos Capítulo III: SUCESIÓN TESTADA
precedentes, sucederá el Fisco.
172. Concepto.
Se habla de herencias vacantes. En los demás 952: si se sucede en virtud de un testamento, la
órdenes de sucesión, el Fisco está representado sucesión se llama testamentaria. La sucesión
en la masa hereditaria por el impuesto de testada es la transmisión que hace el causante
herencia que establece la Ley 16.271. de sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles a las personas que designa en su

3
testamento. disponer de los bienes, pero que puede servir
para otros efectos: reconocer a un hijo (187),
173. Definición y caracteres del nombramiento de partidor (1324), entre otros. La
testamento. norma no señala que exista opción de que el
testamento tenga otro objetivo.
Art. 999. El testamento es un acto más o menos
solemne, en que una persona dispone del todo o 5) El testamento es esencialmente revocable.
de una parte de sus bienes para que tenga pleno La facultad de revocarlo es esencial en el
efecto después de sus días, conservando la testamento. Art. 1001: Todas las disposiciones
facultad de revocar las disposiciones contenidas testamentarias son esencialmente revocables,
en él, mientras viva. sin embargo, de que el testador exprese en el
testamento la determinación de no revocarlas.
1) El testamento es un acto jurídico unilateral Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones
personalísimo. El testamento es un “acto”, es futuras se tendrán por no escritas, aunque se
decir, una manifestación unilateral de voluntad, confirmen con juramento.
obra solamente de la voluntad del testador. El Si en un testamento anterior se hubiere ordenado
testador es quien debe manifestar esa voluntad que no valga su revocación si no se hiciere con
en persona. ciertas palabras o señales, se mirará esta
- 1003: El testamento es un acto de una sola disposición como no escrita.
persona. Sólo son revocables las disposiciones
Serán nulas todas las disposiciones contenidas testamentarias. Las declaraciones son
en el testamento otorgado por dos o más irrevocables (189 inciso 2º).
personas a un tiempo, ya sean en beneficio
recíproco de los otorgantes, o de una tercera 6) El testamento produce sus plenos efectos
persona. fallecido el causante, pero puede producir
- La ley prohíbe los testamentos conjuntos o de otros efectos en vida de éste.
hermandad. 1003 y 1059 Casos en que produce efectos en vida del
- El testamento es uno de los escasísimos actos causante:
en que no tiene cabida la representación. 1. Reconocimiento del hijo: otorga al hijo esa
1004: La facultad de testar es indelegable. calidad.
(artículo más breve del CC). 2. Donaciones revocables y legados entregados
- Los relativamente incapaces pueden otorgar por el causante en vida a los beneficiados con
libremente testamentos. ellos. Da nacimiento a un derecho de
usufructo.
2) El testamento es un acto más o menos
solemne. (1000 y 1002) Está sujeto a la El objetivo de la revocabilidad es ser la medida
observancia de ciertas formalidades, de manera más eficaz que asegura la libertad de testar.
que sin ellas no produce efectos civiles. “Más o
menos solemne”: siempre es solemne. La Registro de testamentos. La ley 18.181,
expresión alude a la clasificación entre modifica el COT y establece un Registro de
testamentos solemnes y testamentos menos Testamentos a cargo del Archivero Judicial de
solemnes o privilegiados. Santiago, con dos índices, uno para los
La exigencia de solemnidad se explica por dos testamentos abiertos y otro para los cerrados.
razones:
i. Queda preconstituida la prueba de cuál fue la La ley 19.903 modifica lo anterior y establece que
voluntad real del testador; el Registro Nacional de Testamentos, estará a
ii. El testamento es un acto importante en la vida cargo y bajo la responsabilidad del Registro Civil.
jurídica. Existen por tanto 2 registros: Registro de
Posesiones Efectivas y Registro de
3) El testamento es un acto mortis causa. El Testamentos.
testador dispone para después de su muerte;
está llamado a producir pleno efecto después de Los testamentos deben inscribirse no sólo en el
sus días. CBR, sino también en el Registro Civil. Se busca
En vida, el testamento es sólo un proyecto, con dicha inscripción, impedir que por
reputándose que se persevera en él, mientras no desconocimiento o mala fe se tramite como
se manifieste la voluntad contraria. La muerte intestada una posesión efectiva que no lo es.
transforma el proyecto en la definitiva expresión Es obligatoria la inscripción en el Registro de
de la voluntad del testador. Se puede disponer de Testamentos del Registro Civil, respecto de 3
los bienes futuros. Esto lo diferencia de la tipos de testamentos: abiertos, cerrados y
donación entre vivos (no se extiende a los bienes protocolizados.
futuros del donante).
Sanción por no inscripción: es una medida de
4) El objeto fundamental (pero no único) del publicidad que tiene por objeto permitir a los
testamento es disponer de los bienes. El 999 posibles asignatarios ubicar si el causante ha
caracteriza el testamento como un acto en que dejado algún testamento.
se dispone de los bienes. La norma legal ha
querido señalar que la finalidad fundamental es REQUISITOS DEL TESTAMENTO.

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 influir en dicha voluntad o que atentaron contra
I) Internos: ella. Se oponen a la libre manifestación de
voluntad del testador los vicios de la voluntad:
1. Capacidad del testador fuerza, dolo y error.
2. Voluntad exenta de vicios
Son iguales en todo testamento, cualquiera sea La fuerza en el testamento
su forma. Su incumplimiento genera la nulidad e 1007: el testamento en que de cualquier modo
ineficacia total del testamento. haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus
partes.
II) Externos o solemnidades: varían conforme a La fuerza en el testamento debe cumplir con los
las clases de testamentos. Su sanción requisitos generales: gravedad, injusticia y ser
también es la nulidad integral del testamento. determinante.
(en esa sede serán analizados) Algunos han pretendido señalar que la expresión
“de cualquier modo”, quiere significar que en este
III) Respecto a las disposiciones testamentarias: caso no es necesario que la fuerza reúna los
su infracción no produce sino la nulidad de la requisitos legales señalados. La CS falló contra
respectiva cláusula testamentaria, pudiendo esa interpretación.
tener validez o vigor las demás disposiciones Sanción. La fuerza tiene como sanción
que no se vean afectadas por algún vicio aparejada la nulidad relativa. Sin embargo, parte
legal. de la doctrina ha estimado que la expresión “es
nulo en todas su partes”, estaría indicando que la
I) Requisitos internos: nulidad con la cual se sanciona es la absoluta. En
igual sentido se ha interpretado el 2453. Además
1. Capacidad para testar: Por regla general la voluntad, con su carácter fundamental, ha sido
todas las personas son capaces para testar, desvirtuada, razón por la cual debe dársele la
siendo sólo incapaces los que la ley declara máxima sanción.
tales.
Art. 1005. No son hábiles para testar: Parece más lógico interpretar “nulo en todas sus
1. Derogado; partes” como que el testamento es nulo en su
2. El impúber. Su incapacidad se deriva del totalidad, y no sólo en aquella cláusula obtenida
hecho de ser incapaz absoluto, carente de toda por la fuerza. En el mismo sentido habría que
voluntad; entender la frase “de cualquier modo”.
3. El que se hallare bajo interdicción por causa
de demencia. El demente que no se encuentra 1. El dolo en el testamento
interdicto, quedará incluido en el número 4. La El legislador nada ha dicho. Deben aplicarse las
interdicción, en virtud del 465 posibilitará que el reglas generales con una salvedad: siendo el
que quiera alegar la incapacidad, se exonere de testamento un acto jurídico unilateral, no puede
probar la demencia; exigirse que provenga de la contraparte. Basta
4. El que actualmente no estuviere en su sano que cualquier tercero obre con dolo.
juicio por ebriedad u otra causa. La falta de razón
debe ser referida al momento en que se otorgue Es indigno para suceder el que por fuerza o dolo
el testamento. (1016, 1023, 1038); obtuvo una disposición testamentaria.
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad
claramente. 2. El error en el testamento
Tampoco se regula con especialidad en el
Las personas no comprendidas en esta testamento. El legislador lo trata al hablar de las
enumeración son hábiles para testar. disposiciones testamentarias.
La capacidad debe existir al momento de
otorgarse el testamento. CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

Art. 1006. (1) El testamento otorgado durante la La clasificación del testamento se hace en
existencia de cualquiera de las causas de atención a las solemnidades de que está
inhabilidad expresadas en el artículo precedente revestido. El testamento, siendo siempre
es nulo, aunque posteriormente deje de existir la solemne, puede ser solemne o menos solemne-
causa. privilegiado.
(2) Y por el contrario, el testamento válido no deja
de serlo por el hecho de sobrevenir después I) Testamento solemne: aquel en que se han
alguna de estas causas de inhabilidad. observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere (1008 inciso 2º).
2. Voluntad exenta de vicios. a. Testamento solemne otorgado en Chile.
i. Abierto: el testador hace sabedores de
Importancia fundamental de la voluntad en el sus disposiciones a los testigos.
testamento. Al igual que en el matrimonio, el ii. Cerrado: aquel en que no es
legislador, rodea a la voluntad del testador de necesario que los testigos tengan conocimiento
una serie de garantías. Eso se ve por ejemplo, en de las disposiciones.
que el legislador establece indignidades e b. Testamento solemne otorgado en país
incapacidades para suceder a los que pudieron extranjero.

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 i. Extendido en conformidad a la ley testamento.
chilena (pudiendo ser abierto o cerrado); Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad
ii. Extendido en conformidad a la ley expresadas en el artículo precedente no se
extranjera (1027 y 1028). manifestare en el aspecto o comportación de un
testigo, y se ignorare generalmente en el lugar
II) Testamento menos solemne o privilegiado: es donde el testamento se otorga, fundándose la
aquel en que pueden omitirse algunas de las opinión contraria en hechos positivos y públicos,
solemnidades, por consideración a no se invalidará el testamento por la inhabilidad
circunstancias particulares expresamente real del testigo.
determinadas por la ley (1008 inciso 3º). Son Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a
especies de testamentos privilegiados: el uno solo de los testigos.
testamento verbal, el militar y el marítimo.
Es una aplicación del principio de que “el error
La ley que rige las solemnidades externas de los común constituye derecho. También lo es de la
testamentos es la coetánea a su otorgamiento. llamada teoría de la apariencia.

❖ TESTAMENTO SOLEMNE Otros requisitos de los testigos. Además de

ser hábiles, es necesario que:
I) TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN 1. Dos testigos a lo menos deberán estar
CHILE domiciliados en la comuna o agrupación de
comunas en que se otorgue el testamento.
Requisitos comunes a todo testamento 2. Si el testamento se otorga ante 3 testigos, 1
solemne. por lo menos deberá saber leer y escribir, y
Todo testamento solemne, cualquiera que sea la si se otorga ante 5, 2 por lo menos deben
forma que revista, debe cumplir con dos cumplir tal requisito.
solemnidades generales:
1. Escrituración. Art. 1011. El testamento ❖ TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO
solemne es siempre escrito. (PÚBLICO O NUNCUPATIVO)
2. Presencia de testigos. El número es variable:
la regla general es 3, pero la ley exige 5 en un Es aquel en que el testador hace sabedores de
caso: testamento abierto que no es otorgado sus disposiciones a los testigos (1015).
ante funcionario. Según el artículo 1014, el testamento abierto
puede otorgarse de 2 formas:
Habilidad de los testigos. Los testigos de un
testamento deben reunir determinados a. Ante funcionario público competente y 3
requisitos, y en primer lugar deben ser hábiles testigos;
para ser tales. b. Ante 5 testigos, sin intervención de
Art. 1012. No podrán ser testigos en un funcionario público alguno.
testamento
solemne, otorgado en Chile: a. Ante funcionario público competente y 3
1. Derogado; testigos;
2. Los menores de dieciocho años;
3. Los que se hallaren en interdicción por causa - Funcionarios públicos competentes para
de demencia; autorizar testamentos abiertos, siempre en
4. Todos los que actualmente se hallaren presencia de 3 testigos:
privados de la razón;
5. Los ciegos; 1. Notario público (escribano): RG
6. Los sordos; 2. Juez de letras del territorio jurisdiccional en
7. Los mudos; que se otorga el testamento.
8. Los condenados a alguna de las penas Anteriormente el Oficial del Registro Civil en las
designadas en el artículo 267, número 7º, y en comunas donde no existía notario, estaba
general, los que por sentencia ejecutoriada facultado para otorgar estos testamentos. Hoy
estuvieren inhabilitados para ser testigos; sólo pueden actuar como ministros de fe, pero
9. Los amanuenses del escribano que autorizare solo en las autorizaciones que firmen en
el testamento; documentos privados. Hoy no deben llevar
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile; protocolos.
11. Las personas que no entiendan el idioma del
testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el - El testamento abierto puede ser otorgado en
artículo 1024. protocolo o en hoja suelta. El juez no lleva
Dos a lo menos de los testigos deberán estar protocolos para insertar los testamentos. Ante
domiciliados en la comuna o agrupación de el notario, Somarriva cree que puede ser
comunas en que se otorgue el testamento y uno otorgado tanto en protocolo como en hoja
a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando suelta. Cuando se otorga en el protocolo mismo
sólo concurran tres testigos, y dos cuando es instrumento público en cuanto a testamento,
concurrieren cinco. pero también lo es en cuanto a escritura
pública. El testamento en tal caso, no será sino
La habilidad putativa de un testigo no anula el una escritura pública, ya que cumple con todos

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 los requisitos de la misma. protocolizados valdrán como instrumentos
- No es forzoso que el testamento se incorpore públicos los testamentos solemnes abiertos
en el protocolo del notario, pues puede otorgados en hojas sueltas, siempre que su
otorgarse en hoja suelta: razones: protocolización se haya efectuado a más tardar
1. 1017 dispone que el testamento puede dentro del primer día siguiente hábil al de su
escribirse previamente, lo que indica que otorgamiento. La CA de Santiago resolvió que el
puede no ingresar al protocolo, ya que lo plazo no se aplica al testamento otorgado ante 5
contrario equivale a decir que éste saliese de testigos. Es lógico, porque antes de la
notaría, cuestión jurídicamente imposible; protocolización se requiere de publicación.
2. 886 CPC y 420 COT, se refieren a la Se ha fallado que la nulidad de la protocolización
protocolización del testamento abierto no anula el testamento. La sanción, si ya
otorgado en hoja suelta, sin distinguir cuál transcurrió el plazo, sería que no valdrá como
funcionario lo haya autorizado. instrumento público.

b. Ante 5 testigos, sin intervención de Declaraciones que debe contener el

funcionario público alguno. testamento abierto. El testamento abierto no
sólo tiene disposiciones de bienes, sino también
Este testamento no está revestido de la misma declaraciones tendientes a individualizar al
autenticidad que el anterior y por ello la ley, para testador, testigos y funcionarios. Art. 1016. Es
proceder a la ejecución de un testamento ante 5 complementado por el 414 COT: señalamiento
testigos, exige previamente su publicación, de la hora y del lugar en que se autoricen. Se ha
trámite contemplado en el 1020 del CC. fallado que no es requisito de los otorgados ante
5 testigos.
- El juez competente para conocer de la 414 COT: la identidad del testador deberá ser
publicación del testamento, es el del último acreditada en la forma establecida para las
domicilio del testador. escrituras públicas.
- Puede pedir la publicación cualquier persona
capaz de parecer en juicio. Otorgamiento mismo del testamento abierto.
- Fallecido el causante, se lleva su testamento 1. Escrituración y lectura del testamento.
abierto ante el juez designado, quien debe Art. 1017. El testamento abierto podrá haberse
previamente cerciorarse de la muerte del escrito previamente.
testador, salvo en los casos en que se Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que
presume. Debe exhibirse la partida de se escriba en uno o más actos, será todo él leído
defunción. en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta
- El juez cita a su presencia a los testigos del de escribano por uno de los testigos, designado
testamento para que reconozcan sus firmas y por el testador a este efecto.
la del testador. Los testigos proceden a Mientras el testamento se lee, estará el testador
efectuar dicho reconocimiento, y si alguno se a la vista, y las personas cuya presencia es
ausenta, los presentes abonarán sus firmas. Si necesaria oirán todo el tenor de sus
el juez lo estima conveniente, puede solicitar disposiciones. (La lectura del testamento es un
declaración jurada acerca del reconocimiento acto continuo e ininterrumpido). (Relacionado
de la firma del testador o de un testigo ausente. con el 1015 inciso final)
- Reconocidas las firmas, el juez rubrica el
testamento al principio y fin de cada hoja y lo Si interviene el funcionario, debe ser él quién lo
manda a protocolizar a una notaría (1020). lea. En caso de ser ante 5 testigos, es nulo el
- La publicación del testamento no reconoce testamento otorgado sin indicar quién debe
validez al testamento, dejando a salvo las leerlo.
acciones de nulidad que pueden hacerse valer
en su contra. Se discutió si debía dejarse constancia del
trámite de la lectura. Quienes estimaban que era
Protocolización del testamento otorgado en necesario, decían que se trataba de un acto
hoja suelta. Si el testamento se ha otorgado en solemne que debía bastarse a sí mismo. La
hoja suelta, será necesario proceder antes de la doctrina contraria (acertada según Somarriva),
ejecución, a la protocolización. 886 CPC. La señala que son dos cosas distintas la solemnidad
protocolización del testamento otorgado ante 5 y la prueba de la solemnidad. Además se agrega
testigos, la ordena el propio 1020. un argumento de texto: 1019: si se exige en el
PROTOCOLIZACIÓN: hecho de agregar un testamento del ciego, que deba dejarse
documento al final del registro de un notario, a constancia, es porque la RG es la inversa.
pedido de quien lo solicita.
2. Firma del testamento.
Plazo para efectuar la protocolización. En el Art. 1018. Termina el acto por las firmas del
CC no existía plazo para protocolizar la hoja testador y testigos, y por la del escribano, si lo
suelta otorgada ante notario. CPC señaló que hubiere.
debía realizarse en el menor tiempo posible Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se
luego del fallecimiento del testador. Hoy se mencionará en el testamento esta circunstancia
resuelve por normas del Código del Notariado expresando la causa.
inserto en el COT. 420: establece que Si se hallare alguno de los testigos en el mismo

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caso, otro de ellos firmará por él y a ruego suyo, testador. Se ha discutido lo que ocurre con el
expresándolo así. testamento escrito por el testador pero no
firmado por él.
Es distinta por tanto, la situación del testador y de 2. Introducción del testamento en sobre
los testigos. cerrado: debe cerrarse exteriormente, en
términos tales, que si se quiere extraer el
Por regla general, una persona puede otorgar testamento, deba romperse la cubierta. 1023
a su elección testamento abierto o cerrado. inciso 3º.
Esta libertad, tiene algunas limitaciones, ya que 3. Redacción y firma de la carátula. Hecho lo
existen ciertas personas que están obligadas a anterior, el notario deberá redactar la carátula,
otorgar testamento abierto, y otras que no comenzando con el epígrafe “testamento”. La
pueden hacerlo, es decir, que deben otorgar firma del testador en la carátula es esencial
testamento cerrado.
El otorgamiento del testamento debe ser
Personas obligadas a otorgar testamento ininterrumpido. 1023 inciso final: Durante el
abierto. otorgamiento estarán presentes, además del
1. Art. 1022. El que no sepa leer y escribir no testador, un mismo escribano y unos mismos
podrá otorgar testamento cerrado. testigos, y no habrá interrupción alguna sino en
2. Art. 1019. El ciego, el sordo o el sordomudo los breves intervalos que algún accidente lo
que puedan darse a entender claramente, exigiere.
aunque no por escrito, sólo podrán testar
nuncupativamente y ante escribano o Lo que constituye esencialmente el
funcionario que haga las veces de tal. (deberá testamento cerrado. Es el acto en que el
ser ante funcionario). testador presenta al escribano y testigos una
En el caso del ciego, el testamento deberá leerse escritura cerrada, declarando de viva voz y de
en voz alta dos veces: la primera por el escribano manera que el escribano y testigos le vean, oigan
o funcionario, y la segunda por uno de los y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente),
testigos elegido al efecto por el testador. que en aquella escritura se contiene su
Tratándose del sordo o del sordomudo, la testamento. Los mudos podrán hacer esta
primera y la segunda lectura deberán efectuarse, declaración escribiéndola a presencia del
además, ante un perito o especialista en lengua escribano y testigos.
de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar
a conocer al otorgante el contenido de la misma. Testamento de los que no pueden ser
Deberá hacerse mención especial de estas entendidos de viva voz.
solemnidades en el testamento. Art. 1024. Cuando el testador no pudiere
entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá
Personas que no pueden otorgar testamento otorgar testamento cerrado.
abierto. El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta,
Art. 1024. Cuando el testador no pudiere la palabra testamento, o la equivalente en el
entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá idioma que prefiera, y hará del mismo modo la
otorgar testamento cerrado. designación de su persona, expresando, a lo
El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, menos, su nombre, apellido y domicilio, y la
la palabra testamento, o la equivalente en el nación a que pertenece; y en lo demás se
idioma que prefiera, y hará del mismo modo la observará lo prevenido en el artículo precedente.
designación de su persona, expresando, a lo
menos, su nombre, apellido y domicilio, y la El testador puede llevarse el testamento
nación a que pertenece; y en lo demás se cerrado o dejarlo en la notaría. Índice de
observará lo prevenido en el artículo precedente. testamentos cerrados. 431 del COT obliga a
llevar el índice y siendo secreto, sólo puede ser
❖ TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O exhibido en virtud de resolución judicial.
SECRETO
Apertura del testamento cerrado.
Es aquel en que no es necesario que los testigos Fallecido el testador, para la ejecución del
tengan conocimiento de las disposiciones testamento cerrado es necesario proceder a la
testamentarias. apertura de él, tramite reglado en los artículos
1025 CC y 886 y 889 CPC. (ver dichas normas)
Personas ante quienes debe otorgarse. 1021:
debe otorgarse ante un escribano y ante 3 El juez citará al notario y los testigos que
testigos, pudiendo hacer las veces de escribano concurrieron al otorgamiento, no habiendo
el respectivo juez letrado. Siempre debe necesidad de notificarlos personalmente o por
otorgarse ante funcionario público. cédula.
El funcionario y los testigos depondrán sobre 2
Otorgamiento del testamento cerrado. 1023: 3 hechos:
etapas: 1. Reconocerán su firma y la del testador; y
2. Reconocerán si el testamento está tal cual fue
1. Escrituración y firma del testamento: éste otorgado, si está cerrado, sellado o marcado
debe estar escrito o, a lo menos, firmado por el como en el acto de la entrega.

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En caso necesario y cuando el juez lo estime sobre la identidad de las personas que
conveniente, podrán ser abonadas las firmas del intervienen en él. 1026 inciso 2º.
notario y testigos por la declaración jurada de
otras personas fidedignas. Sanción por la omisión de la indicación del
Se ha declarado que los vicios en la apertura del lugar de otorgamiento del testamento. Tanto
testamento, no traen consigo la nulidad del en el abierto como en la carátula del cerrado, el
testamento. CC exige que se indique el lugar del
otorgamiento. Se aplica el 1026.
Protocolización del testamento cerrado.
Reconocidas las firmas y la integridad del Sanción por la omisión de la indicación de la
testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el hora del otorgamiento del testamento.
testamento al fin y al principio de cada hoja y lo Somarriva considera que la nulidad no es
manda protocolizar ante el notario que lo autorizó aplicable y que sólo se puede perseguir la
o ante el que designe. Además, según el 417 responsabilidad del notario.
COT se protocolizan los antecedentes que lo
acompañan, correspondientes a los trámites de Habilidad putativa del funcionario. CS ha
apertura. Desde la protocolización, el testamento fallado en ambos sentidos. Somarriva argumenta
adquiere carácter de instrumento público. que no se comunica el vicio, en virtud del error
NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE común, facit ius.

La omisión de cualquier solemnidad del

testamento acarrea su nulidad. II) TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN
Art. 1026. El testamento solemne, abierto o EL EXTRANJERO
cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
formalidades a que deba respectivamente 1. Testamento otorgado en el extranjero en
sujetarse, según los artículos precedentes, no conformidad a la ley extranjera
tendrá valor alguno.
Con todo, cuando se omitiere una o más de las 1027: Requisitos:
designaciones prescritas en el artículo 1016, en 1) Debe otorgarse por escrito. Si el testamento
el inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º del 1024, no verbal otorgado en Chile es peligroso, mucho
será por eso nulo el testamento, siempre que no más es el otorgado en el extranjero.
haya duda acerca de la identidad personal del 2) Debe acreditarse que se han cumplido las
testador, escribano o testigo. solemnidades exigidas por la ley extranjera
(sería aparentemente uno de los casos en
Causales de nulidad del testamento solemne: que deba probarse el derecho, por ser
1. Testamento abierto o cerrado que no se extranjero).
otorga por escrito; 3) Debe acreditarse la autenticidad del
2. Testamento que no se otorga ante el número instrumento respectivo en la forma ordinaria
de testigos hábiles exigidos por la ley (no es (Art. 17 CC)
nulo si hay más testigos de los exigidos, El artículo 1027 aplica el principio del locus regit
según lo señala la jurisprudencia); actum. Contiene sin embargo, una excepción: el
3. Testamento otorgado ante un funcionario que testamento en todo caso debe ser escrito, no
no sea de los autorizados por ley para reconociendo el verbal, cualquiera sea su
intervenir en el acto. eficacia en el extranjero.
4. Infracción de reglas dadas para el
otorgamiento: - Validez del testamento ológrafo otorgado en
1) Abierto que no es leído; el extranjero: son aquellos escritos, fechados y
2) Concurriendo funcionario, lo lee un testigo; firmados de puño y letra por el testador, sin
3) Para algunos, la falta de constancia de necesidad de cumplir otra solemnidad que la
haberse dado cumplimiento al trámite de indicada. Nuestro CC no reconoce validez al
lectura; testamento ológrafo otorgado en Chile. El grueso
4) Testamento abierto en el cual no se deja de la doctrina acepta la eficacia del otorgado en
constancia deque el testador no supo o no el extranjero, cuando la ley del país en que se
pudo firmar; otorgó le reconozca validez: la única exigencia es
5) Firma por algún testigo una persona extraña que sea escrito. La CS lo ha reconocido como
al otorgamiento; válido.
6) Testamento del ciego, cuando no se proceda
a la doble lectura; 2. Testamento otorgado en el extranjero
7) Testamento cerrado cuando aparezca conforme a la ley chilena
violada la cubierta;
8) Testamento de persona que debiendo otorgar 1028: Requisitos:
testamento cerrado, otorga el abierto o 1) El testador debe ser chileno o extranjero
viceversa. domiciliado en Chile.
Se trataría de nulidad absoluta. 2) Los testigos que intervienen en este
testamento deberán ser chilenos o
La nulidad en las declaraciones del extranjeros domiciliados en la ciudad en que
testamento no anula éste si no hay duda se otorgue el instrumento.

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3) Debe ser otorgado ante un cónsul o c) El acto será continuo, o sólo interrumpido
representante diplomático chileno. en los breves intervalos que algún
4) En lo demás se observarán las reglas del accidente lo exigiere.
testamento solemne otorgado en Chile. No serán necesarias otras solemnidades que
Puede ser abierto o cerrado, debiendo éstas, y las que en los artículos siguientes se
respetarse las normas del caso. expresan.

- El testamento que no haya sido ante un jefe de Apertura, publicación y protocolización de un

Legación, llevará el visto bueno de este jefe. testamento privilegiado. 870 CPC dispone que
- El testamento en estudio, debe ser ejecutado en los testamentos privilegiados se someterán en su
nuestro país. Por ello, deberá remitirse una copia apertura, publicación y protocolización a las
del testamento abierto o una copia de la carátula reglas establecidas en el CC respecto de ellos. El
del cerrado al Ministerio de Relaciones 420 del COT señala que una vez protocolizados
Exteriores, el cual remitirá una copia al juez del valdrán como instrumentos públicos los
último domicilio del difunto en Chile, para que la testamentos menos solemnes o privilegiados que
haga incorporar en los protocolos de un notario no hayan sido autorizados por notario, previo
del mismo domicilio. decreto del juez competente.
- Apertura del cerrado. Será difícil la
comparecencia del funcionario y de los testigos. 1. EL TESTAMENTO VERBAL
La falta de funcionario es suplida por el notario
que el juez designe. Es el otorgado por una persona, en caso de
peligro inminente para su vida, ante 3 testigos y
❖ TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O haciendo de viva voz sus declaraciones y
PRIVILEGIADO disposiciones testamentarias. (1033 a 1035)

1008: el testamento menos solemne o Requisitos:

privilegiado es aquel en que pueden omitirse a. Peligro inminente de la vida del testador.
algunas de las solemnidades establecidas por la b. Debe haber sido imposible otorgar un
ley, por consideración a circunstancias testamento solemne.
especiales, determinadas expresamente por el c. Concurrencia de 3 testigos.
legislador. d. El testador debe hacer sus declaraciones y
disposiciones a viva voz.
1030: son privilegiados: 1) el testamento verbal;
2) el testamento militar; y 3) el testamento Caducidad del testamento verbal. 1036
marítimo. 1- Si transcurren 30 días de haberse otorgado el
testamento, sin que fallezca el testador.
Solemnidades comunes a todo testamento 2- Si no se pone por escrito el testamento dentro
privilegiado. del plazo legal.
1) Presencia de testigos hábiles. En este Art. 1036. El testamento verbal no tendrá valor
caso, las inhabilidades son menos que alguno si el testador falleciere después de los
en los testamentos solemnes. treinta días subsiguientes al otorgamiento; o si
Art. 1031. En los testamentos privilegiados podrá habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto
servir de testigo toda persona de sano juicio, por escrito el testamento, con las formalidades
hombre o mujer, mayor de dieciocho años, que que van a expresarse, dentro de los treinta días
vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga subsiguientes al de la muerte.
la inhabilidad designada en el número 8 del
artículo 1012. Se requerirá además para los El plazo de 30 días es fatal. El trámite de poner
testamentos privilegiados escritos que los por escrito el testamento verbal se compone de 3
testigos sepan leer y escribir. etapas:
Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo a. Examen de los testigos: respecto de la
prevenido en el artículo 1013. individualización del testador, de los testigos,
La ley es menos estricta con los testigos del del lugar y fecha en que fue otorgado.
testamento privilegiado. Depondrán sobre: si el testador parecía estar
Excepcionalmente es más estricta en un caso: si en sano juicio, si el testador manifestó
concurren 3 testigos en un testamento solemne 1 voluntad de testar y sobre cuáles fueron sus
debe saber leer y escribir, si concurren 5, declaraciones y disposiciones
deberán saberlo 2; en los menos solemnes testamentarias.
escritos todos los testigos deben saber leer y b. Resolución judicial: en caso de que estime
escribir. que se han observado las solemnidades, y
2) Ciertas solemnidades en el que en la información aparece claramente la
otorgamiento. 1032. última voluntad, mandará que se tengan las
a) En los testamentos privilegiados el testador declaraciones y disposiciones como
declarará expresamente que su intención testamento del difunto.
es testar; c. Protocolización del decreto que señala lo
b) Las personas cuya presencia es necesaria anterior.
serán unas mismas desde el principio hasta Existen fallos contradictorios respecto a si dentro
el fin; y del plazo de 30 días deben efectuarse las 3

10
etapas o sólo alguna de ellas. guerra chileno o en un buque mercante que
navega bajo bandera chilena.
2. EL TESTAMENTO MILITAR
Puede tener mayor aplicación práctica que el
Es aquel que se otorga en tiempo de guerra por militar, porque permite aplicarlo en tiempo de
los militares y demás individuos empleados en un paz.
cuerpo de tropa de la República y voluntarios,
rehenes y prisioneros que pertenecen a dicho En buques de guerra, pueden acogerse a este
cuerpo. (Son limitadas las personas que pueden testamento, cualquier persona que se encuentre
testar bajo esta modalidad). a bordo y no sólo la tripulación. En igual sentido,
respecto de las naves mercantes.
Funcionarios ante quienes puede otorgarse.
1. Capitán u oficial de grado superior de éste; Clasificación:
2. Intendente del ejército; a. Testamentos otorgados en nave de guerra:
3. Comisario (cargo desaparecido de nuestras i. Testamento marítimo abierto (ante el
FF.AA.); comandante o su 2º en presencia de 3 testigos;
4. Auditor de guerra; el testamento se guardará entre los papeles más
5. Si el testador estuviera enfermo o herido, su importantes de la nave y se dará noticia de su
testamento podrá ser recibido por el capellán, otorgamiento en el diario. Se debe entregar a
médico o cirujano que lo asista, y si se hallare en autoridad chilena en el primer puerto a que llegue
un destacamento, por el oficial que lo mande, aun la nave). Caducidad: 1052.
cuando sea de grado inferior a capitán. ii. Testamento marítimo cerrado (aplicación de
las normas del cerrado, salvo el funcionario:
Requisito esencial para testar militarmente: comandante de la nave o su segundo);
que exista un estado de guerra. Se comprende iii. Testamento verbal.
tanto la internacional como la civil.
b. Testamentos en naves mercantes: sólo
- El testamento militar admite la siguiente abiertos.
clasificación: LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

1. Testamento militar abierto Del 953, podría definirse como aquellas

Se realiza ante el funcionario indicado y de los asignaciones que hace el testamento de una
testigos. Se firma, siempre que se pueda, por el persona difunta para suceder en sus bienes.
testador, el funcionario y los testigos. Somarriva
estima, frente al silencio de la ley, en cuanto al Requisitos de las disposiciones
número de testigos, que deben ser 3 testigos, por (asignaciones) testamentarias.
ser este número la RG. El 1045 exige
protocolización y señala los trámites previos para Se distinguen requisitos subjetivos y objetivos.
llevar a efecto la misma.
Caducidad: 1044: caduca su pasan 90 días I) Subjetivos: aquellos que deben concurrir en la
desde que cesaron las circunstancias que persona misma del asignatario:
habilitan para testar militarmente sin haber 1. Capacidad de suceder;
fallecido el testador. 2. Digno de suceder al causante; y
3. Ser persona cierta y determinada.
2. Testamento militar cerrado
Escoge testar cerradamente. Se remite al II) Objetivos: determinan la validez o nulidad de
solemne, modificándose el funcionario (ya las propias asignaciones.
nombrados para todo militar), la carátula será
visada y rubricada por el jefe superior de la Certidumbre y determinación del asignatario.
expedición o el comandante de la plaza y la - El asignatario debe ser una persona cierta.
carátula será enviada al Ministerio de Defensa 1056 inciso 1º: todo asignatario deberá ser una
Nacional. También requiere de 3 testigos, pese a persona cierta y determinada, natural o jurídica.
que la ley no lo dice expresamente. En el mismo sentido, el CC insiste en sus
Igualmente caduca su pasan 90 días desde que artículos 962 y 963: capacidad de suceder.
cesaron las circunstancias que habilitan para 1065: en el evento de que una asignación esté
testar militarmente sin haber fallecido el testador. concebida en términos tales que exista
incertidumbre respecto de la persona a quien ha
3. Testamento militar verbal querido el testador referirse, ninguna de las 2 o
Cuando una persona, que puede testar más personas, entre las cuales existe la duda,
militarmente, se halle en peligro inminente podrá tendrá derecho a la asignación. No existe una
otorgar testamento verbal. Tiene normas manifestación clara de la voluntad del testador.
especiales respecto a la información de testigos. - El asignatario debe estar determinado o ser
Caducidad: si el testador sobrevive al peligro. determinable. Loa determinación del asignatario
en el testamento debe hacerse por el nombre de
3. EL TESTAMENTO MARÍTIMO éste, pero el 1056 declara que la circunstancia de
no estar determinado el asignatario en esta forma
Aquel que se otorga en alta mar en un buque de no trae consigo la ineficacia de la disposición

11
testamentaria, siempre que el testamento que el testamento contenga indicios claros al
contenga indicaciones claras que permitan su respecto.
identificación (determinable). - Según Somarriva, para que opere la excepción
Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, del inciso 2º, es necesario que al menos esté
admite la indeterminación del asignatario: determinado el asignatario. De lo contrario la
disposición se tendrá por no escrita.
1. Asignaciones hechas con un objeto de
beneficencia, a las cuales se asimilan las El error en las asignaciones testamentarias.
asignaciones dejadas para el alma del El legislador trata del error en los artículos 1057
testador. y 1058 a propósito del error en las asignaciones
Anteriormente el Presidente tenía la facultad de testamentarias. Esto se explica porque el error
radicar la asignación en determinada entidad de sólo vicia la asignación en que inciden, pero no
beneficencia. Luego pasó a la Junta Central de afecta al resto del testamento.
Beneficencia, luego al Consejo Nacional de
Salud. Hoy, FONASA está facultado para la Art. 1057. El error en el nombre o calidad del
inversión de las asignaciones dejadas asignatario no vicia la disposición, si no hubiere
indeterminadamente con un objeto de duda acerca de la persona.
beneficencia. Art. 1058. La asignación que pareciere motivada
El 1056 inciso 4º, asimila las asignaciones por un error de hecho, de manera que sea claro
dejadas para el alma del testador a las que sin este error no hubiera tenido lugar, se
asignaciones recién comentadas. tendrá por no escrita.

2. Asignaciones dejadas a los pobres. Lo que en Este último artículo pone en claro que el error
general se dejare a los pobres, se aplicará a sólo afecta a la cláusula testamentaria en que
los de la parroquia del testador. incide, y en base al mismo podemos concluir que
el error vicia la asignación cuando es
3. Asignaciones dejadas indeterminadamente a determinante. Sólo el error de hecho produce el
los parientes. 1064. La asignación efecto invalidatorio. No así el de derecho.
corresponde a los consanguíneos de grado
más próximo, según los órdenes de sucesión - Las asignaciones testamentarias son actos
intestada y teniendo lugar el derecho de intuito persona. El artículo 1057 es concordante
representación. Si es que hay un solo con la norma de la tradición (676 inciso 2º).
pariente en el grado más próximo, también
entran a concurrir los de grado posterior. Otros requisitos de las asignaciones
testamentarias. Las siguientes normas se basan
Requisitos de las asignaciones. en el principio de que en el testamento debe
manifestarse la voluntad libre y espontánea,
- Las asignaciones al igual que los asignatarios exenta de vicios e influencias extrañas, del
deben estar determinadas o ser determinables. testador. En defensa de ello, la ley establece la
Art. 1066. Toda asignación deberá ser o a título invalidez de una serie de disposiciones en que se
universal, o de especies determinadas o que por teme que se ha atentado contra la voluntad del
las indicaciones del testamento puedan causante.
claramente determinarse, o de géneros y 1. Nulidad de las disposiciones captatorias.
cantidades que igualmente lo sean o puedan 1003: el testamento es un acto de una sola
serlo. De otra manera se tendrá por no escrita. persona. En concordancia con esto, el 1059
Sin embargo, si la asignación se destinare a un establece que las disposiciones captatorias
objeto de beneficencia expresado en el no valdrán, entendiéndose que son aquellas
testamento, sin determinar la cuota, cantidad o en que el testador asigna una parte de sus
especies que hayan de invertirse en él, valdrá la bienes, a condición de que el asignatario le
asignación y se determinará la cuota, cantidad o deje por testamento alguna parte de los
especies, habida consideración a la naturaleza suyos.
del objeto, a las otras disposiciones del testador, 2. Falta de manifestación clara de la
y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que voluntad. 1005 No. 5; 1060, en este sentido.
el testador pudo disponer libremente. 3. Elección del asignatario por otra persona.
El juez hará la determinación, oyendo al defensor La facultad de testar, según el art. 1004, es
de obras pías y a los herederos; y indelegable. El artículo 1063, en este sentido
conformándose en cuanto fuere posible a la declara que la elección de un asignatario, sea
intención del testador. de entre cierto número de personas, sea
absolutamente, no depende del puro arbitrio
- En las asignaciones a título universal, basta la ajeno.
determinación del patrimonio del causante. 4. Incapacidad del notario y testigos del
- En legados de especie la determinación exigida testamento. 1061.
es la máxima. 5. Cumplimiento de una asignación que se
- En legados de género es menos estricta la deja al arbitrio de un heredero o legatario.
individualización, los cuales deberán estar 1067: hay que distinguir si resulta beneficio
determinados genéricamente o en cantidad, o para el asignatario en rehusar cumplir la
cuando menos ser determinables en virtud de asignación o no le reporta provecho dicho

12
 incumplimiento. vayan verse afectados por algunas de las
Art. 1067. Si el cumplimiento de una asignación modalidades, las cuales son la condición, el
se dejare al arbitrio de un heredero o legatario, a plazo y el modo.
quien aprovechare rehusarla, será el heredero o 2. Asignaciones a título universal o
legatario obligado a llevarla a efecto, a menos herencias, y asignaciones a título singular
que pruebe justo motivo para no hacerlo así. Si o legados; y
de rehusar la asignación no resultare utilidad al 3. Asignaciones voluntarias o forzosas. Las
heredero o legatario, no será obligado a justificar primeras son las que el testador está en
su resolución, cualquiera que sea. libertad de efectuar o no, según su arbitrio o
El provecho de un ascendiente o descendiente, deseo. Las forzosas son las que el testador
de un cónyuge o de un hermano o cuñado, se está obligado a realizar, y el legislador las
reputará, para el efecto de esta disposición, suple, aun con perjuicio de sus disposiciones
provecho de dicho heredero o legatario. expresas.

El 1067 permite hacer lo que prohíbe el 1063: 1. Asignaciones sujetas a Modalidades

se impide dejar a una persona la elección del Pueden ser de 3 clases:
asignatario. Somarriva estima que debe primar el i. Asignaciones testamentarias condicionales;
1063. ii. Asignaciones testamentarias a día o a plazo;
iii. Asignaciones modales propiamente tales.
INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO.
i. Asignaciones testamentarias condicionales;
En la interpretación del testamento prevalece
la voluntad claramente manifestada del 1070: asignación condicional es en el testamento
testador. aquella que depende de una condición, esto es,
Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este título de un suceso futuro e incierto, de manera que
acerca de la inteligencia y efecto de las según la intención del testador no valga la
disposiciones testamentarias, prevalecerá la asignación si el suceso positivo no acaece o si
voluntad del testador claramente manifestada, acaece el negativo.
con tal que no se oponga a los requisitos o
prohibiciones legales. Las condiciones, están reguladas a propósito de
Para conocer la voluntad del testador se estará las obligaciones condicionales, de las
más a la substancia de las disposiciones que a asignaciones testamentarias condicionales y del
las palabras de que se haya servido. fideicomiso. (1493, 1070 y 1079).

Se busca proteger la voluntad real del testador. La condición debe consistir en un hecho
Es la misma solución que la dada en materia futuro.
contractual: 1560: debe estarse más a la Art. 1071. La condición que consiste en un hecho
intención de los contratantes que a lo literal de las presente o pasado, no suspende el cumplimiento
palabras. Sin embargo, tal como lo señala la ley de la disposición. Si existe o ha existido, se mira
y lo ha estimado la jurisprudencia, la voluntad como no escrita; si no existe o no ha existido, no
del testador prevalece siempre que no se vale la disposición.
oponga a las prohibiciones y requisitos Lo pasado, presente y futuro se entenderá con
legales. relación al momento de testar, a menos que se
exprese otra cosa.
- Interpretar el testamento es cuestión de Art. 1072. Si la condición que se impone como
hecho. para tiempo futuro, consiste en un hecho que se
- La calificación jurídica de una disposición es ha realizado en vida del testador, y el testador al
cuestión de derecho. La errónea calificación tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que
queda sujeta a revisión en virtud de la casación pueden repetirse, se presumirá que el testador
en el fondo. Calificar, por ejemplo, es determinar exige su repetición; si el testador al tiempo de
si hay usufructo o fideicomiso; si se trata de un testar lo supo, y el hecho es de aquellos cuya
heredero de cuota o se trata de un heredero repetición es imposible, se mirará la condición
universal (importancia para el acrecimiento). como cumplida; y si el testador no lo supo, se
Asimismo, se ha fallado que procede la casación mirará la condición como cumplida, cualquiera
si los jueces de fondo al interpretar el testamento que sea la naturaleza del hecho.
desnaturalizan la institución creada por el
testador. Condición de no impugnarse un testamento.
Art. 1073. La condición de no impugnar el
CLASIFICACIONES DE LAS ASIGNACIONES testamento, impuesta a un asignatario, no se
TESTAMENTARIAS extiende a las demandas de nulidad por algún
defecto en su forma.
Las asignaciones testamentarias pueden ser
clasificadas desde diversos ángulos: El legislador busca amparar en todo momento las
solemnidades del testamento.
1. Asignaciones puras y simples y sujetas a
modalidades, según que los efectos de la Condición de no contraer matrimonio.
asignación se produzcan inmediatamente o

13
Los artículos 1074 y 1075 establecen que por suma importancia:
regla general se tendrán por no escritas las 1. El asignatario debe existir al momento de
condiciones impuestas al asignatario de no cumplirse la condición (962 inciso 2º).
contraer matrimonio o permanecer en estado de 2. La delación de la asignación, se produce una
viudedad. Esto se explica, según Somarriva, vez cumplida la condición. Es una excepción
porque el legislador está interesado en la buena a la regla general: la delación se produce al
constitución de la familia, sólo obteniéndose ello momento de la apertura de la sucesión (art.
por el matrimonio. Sin embargo, la regla general 956).
admite excepciones. 3. El asignatario condicional nada transmite a
sus herederos, si fallece antes de cumplirse
Art. 1074. La condición impuesta al heredero o la condición (1078 inciso 2º). En materia de
legatario de no contraer matrimonio se tendrá por obligaciones condicionales se aplica la
no escrita, salvo que se limite a no contraerlo solución inversa (1492). Ni el asignatario
antes de la edad de dieciocho años o menos. condicional ni el donatario condicional
Art. 1075. Se tendrá asimismo por no puesta la transmiten su expectativa a sus herederos; en
condición de permanecer en estado de viudedad; cambio, el acreedor condicional la traspasa a
a menos que el asignatario tenga uno o más hijos los suyos.
del anterior matrimonio, al tiempo de deferírsele 4. El asignatario condicional no puede ejercer la
la asignación. acción de partición. 1319. Si los demás
Art. 1076. Los artículos precedentes no se coasignatarios proceden a efectuarla, deben
oponen a que se provea a la subsistencia de una asegurar competentemente al condicional lo
persona mientras permanezca soltera o viuda, que cumplida la condición le corresponda.
dejándole por ese tiempo un derecho de 5. CS: si un acreedor del asignatario condicional
usufructo, de uso o de habitación, o una pensión embarga los bienes dejados a éste bajo
periódica. condición suspensiva, es admisible la tercería
Art. 1077. La condición de casarse o no casarse entablada por lo herederos, pues el acreedor
con una persona determinada, y la de abrazar un ha embargado un bien que aún no le
estado o profesión cualquiera, permitida por las corresponde al asignatario condicional.
leyes, aunque sea incompatible con el estado de
matrimonio, valdrán. - Cumplida: nace el derecho del asignatario
- Este último artículo se limita la persona excluida condicional, adquiriendo la cosa
para el matrimonio. Por esa razón vale. asignada.
- Asimismo es válida la condición de abrazar un 1078 inciso final: cumplida la condición
estado o profesión cualquiera que sea suspensiva, el asignatario condicional no puede
incompatible con el estado de matrimonio: solicitar la restitución de los frutos producidos por
abrazar el estado sacerdotal. la cosa asignada antes de cumplirse la condición,
salvo que el testador haya dispuesto otra cosa.
Asignaciones condicionales resolutorias y En igual sentido, el 1388 No. 1, respecto de los
suspensivas. legados de especie condicionales. Es uno de los
1. Asignación condicional resolutoria: casos en que la condición cumplida no opera con
A la inversa de lo que ocurren con las efectos retroactivos.
obligaciones condicionales, las asignaciones
condicionales resolutorias presentan menos - Fallida: se esfuma la mera expectativa del
interés que las sujetas a condición suspensiva. asignatario. Por ello, si se solicitó alguna
- Pendiente: El asignatario condicional medida conservativa, debe alzarse. (1480 y
resolutorio está en calidad de propietario de 1481). Existencia de un cumplimiento ficto de
los bienes dejados bajo condición, pudiendo la condición, cuando se valgan de medios
ejercitar sus derechos como propietario puro ilícitos.
y simple.
- Fallida: el dominio se consolida, pasando a ii. Asignaciones testamentarias a día o
ser puro y simple. plazo;
- Cumplida: se extingue la asignación,
debiendo restituir lo que se haya recibido, 1080: las asignaciones testamentarias pueden
pero conservando los frutos, salvo que el estar limitadas a plazos o días de que dependa
testador o la ley haya dispuesto otra cosa. el goce actual o; extinción de un derecho y se
Las enajenaciones se rigen por el 1490 y sujetarán a las reglas dadas en el título de las
1491. obligaciones a plazo, con algunas variantes.
El plazo, suspende el goce actual de un derecho,
2. Asignación condicional suspensiva: es decir, su exigibilidad.
- Pendiente: se encuentra suspendida la
adquisición de la cosa asignada. No confieren Aunque la ley no lo diga, si la asignación a plazo
derecho alguno al asignatario, mientras lleva envuelta la constitución de un usufructo, se
pende la condición, sino el de implorar las aplicarán dichas reglas.
medidas conservativas necesarias (1078). Lo
mismo se aplica para las obligaciones Asignaciones a día y asignaciones a plazo.
condicionales y para el fideicomisario. Son expresiones distintas: la asignación a plazo
De lo anterior, se derivan consecuencias de no puede contener incertidumbre de ninguna

14
 especie. La asignación a día, puede llevar que la asignación por toda la vida del
envuelta cierta incertidumbre respecto del día. asignatario es un usufructo.
Desde que en una asignación sujeta a iii. Hasta día incierto pero determinado. También
modalidad, se introduce la incertidumbre, nos se trata de un usufructo. Llama la atención
encontramos ante una condición. Por ello, las que existiendo incertidumbre, exista un plazo.
asignaciones a día, podrán ser a plazo o 1088 se pone en el caso de que se deje una
condicionales, según exista o no certidumbre asignación a una persona hasta que un
sobre ellas. tercero cumpla una edad determinada.
iv. Hasta día incierto e indeterminado. Es
Certidumbre y determinación del día. El día en condicional.
las asignaciones puede ser cierto o incierto,
determinado o indeterminado. Conclusión:
- La certidumbre de la asignación a día dice - Las asignaciones desde día son siempre
relación con la certeza o no de que va a llegar el condicionales, a menos que sea desde un día
día fijado. cierto y determinado o desde día cierto e
- La determinación de la asignación dice indeterminado a un establecimiento permanente
relación con si se sabe o no cuándo va a llegar el (en ambos casos será a plazo);
día. - Las asignaciones hasta tal día son siempre a
plazo y representan un plazo y un usufructo a
Clasificaciones de las asignaciones a día, favor del asignatario, salvo que sea hasta día
conforme a su certidumbre y determinación. incierto e indeterminado, en las que existe una
1. Asignaciones a día cierto y determinado: condición.
necesariamente va a llegar y se sabe cuándo.
2. Asignaciones a día cierto e indeterminado: Lo anterior tiene gran trascendencia para
necesariamente ha de llegar, pero no se sabe distinguir el usufructo del fideicomiso. Si se
cuándo (muerte de X). trata de un plazo, estaremos frente a un
3. Asignaciones a día incierto pero determinado: usufructo; si se trata de una condición, frente a
puede llega o no, pero suponiendo que haya un fideicomiso.
de llegar, se sabe cuándo. X cumpla 25 años.
4. Asignaciones a día incierto e indeterminado: En muchos casos y apoyados por lo que ha dicho
no se sabe si ha de llegar ni se sabe cuándo. la jurisprudencia, tendremos que atenernos más
a la intención del testador: si la intención fue dejar
Asignaciones desde tal día y hasta tal día. la propiedad, la asignación es un fideicomiso; y si
(Coincide con la clasificación de plazo la intención fue dejar a una persona el goce, nos
suspensivo y extintivo) encontramos ante un usufructo.
1. Asignaciones desde tal día:
i. Desde día cierto y determinado: es iii. Asignaciones modales propiamente tales.
típicamente a plazo. El derecho se adquiere
desde el momento del fallecimiento, pero se Art. 1089. Si se asigna algo a una persona para
suspende la exigibilidad. Si el testador, que lo tenga por suyo con la obligación de
impone expresamente al asignatario la aplicarlo a un fin especial, como el de hacer
condición de existir ese día, la asignación ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta
pasa a ser condicional (introduce elemento de aplicación es un modo y no una condición
incertidumbre). suspensiva. El modo, por consiguiente, no
ii. Desde día cierto pero indeterminado: es suspende la adquisición de la cosa asignada.
condicional, porque el asignatario debe existir
ese día (la incertidumbre la introduce la ley). Modo: carga que se impone a quien se otorga
Si se sabe que el asignatario va a existir el día una liberalidad.
fijado, como cuando es a favor de un
establecimiento permanente (U. de Chile, por - La asignación modal puede ser una herencia o
ejemplo), la asignación es a plazo. legado.
iii. Desde día incierto pero determinado. Es - En la asignación modal concurren 2 personas:
condicional. el asignatario y el beneficiado con el modo. ¿En
iv. Desde día incierto e indeterminado. Es quién deben concurrir los requisitos para
condicional. suceder? La CS ha dicho que los requisitos
Puede ocurrir, como en las condiciones, que en necesarios para suceder deben concurrir
lo asignado desde tal día, éste llegue antes de la únicamente en el asignatario modal, pero no
muerte del testador. En tal caso, según el 1082, en el beneficiado con el modo. Éste último no es
la asignación se entenderá hecha para después heredero ni legatario, ni tiene vínculo jurídico
del fallecimiento del testador, y sólo se deberá alguno con el causante. Así no sería nula la
desde que se abra la sucesión. asignación si el beneficiado con el modo no goza
de personalidad jurídica.
2. Asignaciones hasta tal día: Esta interpretación de la CS puede resultar
i. Hasta tal día cierto y determinado. Constituye peligrosa, debido a que las asignaciones hechas
un usufructo a favor del asignatario. a personas incapaces son nulas, aun cuando se
ii. Hasta tal día cierto e indeterminado. También disfracen de contratos onerosos o se hagan por
habría usufructo. La jurisprudencia ha dicho interpósita persona. La asignación modal puede

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llevar envuelta la interposición de personas a fin que ha de cumplirse el modo, podrá el juez
de burlar las prohibiciones sobre incapacidad. En determinarlos, consultando en lo posible la
cada caso, habrá determinar si existió o no ánimo voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal
fraudulento del testador. un beneficio que ascienda a lo menos a la quinta
parte del valor de la cosa asignada. Para los
Características del modo. Bancos, no rige el mínimo de remuneración fijado
1. No es una condición suspensiva, por lo que el en el precepto.
asignatario modal adquiere desde ya y por el solo El legislador, señala 2 casos en que el
fallecimiento la asignación modal. asignatario modal puede dejar de cumplir la
2. La obligación modal es transmisible por regla carga que se le ha impuesto:
general. No será transmisible si se impone en a. Imposibilidad o ilicitud del modo. 1093
consideración a la persona del asignatario. i- Modo por su naturaleza imposible
absolutamente o ilícito. (ininteligible se incluye).
Incumplimiento del modo. La cláusula Se tendrá por no escrito.
resolutoria. ii- Modo que se hace absolutamente imposible
En caso de que el asignatario modal no cumpla con posterioridad a su establecimiento. Subsiste
con la carga impuesta por el testador, el la asignación sin el gravamen.
beneficiado con el modo tiene 2 derechos: iii- Imposibilidad relativa. Puede cumplirse en
1. Solicitar la ejecución forzada de la obligación, forma análoga que no altere la sustancia de la
siempre que concurran los requisitos legales. disposición y que en este concepto sea aprobada
2. Derecho de pedir la resolución de la por el juez, con citación de los interesados.
asignación modal. Éste será ejercido en virtud de b. Modo que va en beneficio del propio
la cláusula resolutoria: es la que impone la asignatario modal. 1092. El modo en este caso
obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se no impone obligación alguna, a menos que lleve
cumple el modo (1090). Por regla general, la cláusula resolutoria.
cláusula resolutoria no va envuelta en el modo,
salvo que el testador la imponga (diferencia con El legislador, reguló el modo a propósito de la
la CRT en los contratos bilaterales). sucesión por causa de muerte, por ser ésta su
En caso de que sea un Banco el asignatario ambiente de desarrollo común. Por esa razón, el
modal, y sólo en este caso, se subentiende la legislador en materia de contratos, se remite a las
cláusula resolutoria. normas de las asignaciones testamentarias
modales.
Quiénes pueden solicitar la resolución. El
legislador no lo señala. Aplicando el principio de 2. Asignaciones a título universal o herencias
que es el interés jurídico el que hace nacer la
acción, podemos concluir que pueden solicitarlo Son aquellas en que se deja al asignatario la
2 personas: totalidad de los bienes del difunto o una cuota de
a. El beneficiado con el modo: declarada la ellos.
resolución de la asignación modal, debe La asignación recibe el nombre de herencia, y el
entregársele, en virtud del 1096, una suma asignatario de heredero.
proporcionada de dinero; Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con
b. Los demás asignatarios: declarada la cualesquiera palabras que se les llame, y aunque
resolución de la asignación modal, esta en el testamento se les califique de legatarios,
asignación, con deducción de lo que deba son herederos: representan la persona del
entregársele al beneficiado con el modo, acrece testador para sucederle en todos sus derechos y
a los herederos. obligaciones transmisibles.
Prescripción de la acción para pedir la Los herederos son también obligados a las
resolución. Sin regla especial, debe aplicarse el cargas testamentarias, esto es, a las que se
2515: prescribe como acción ordinaria en 5 años constituyen por el testamento mismo, y que no se
contados desde que se incumpla el modo. imponen a determinadas personas.

Efectos de la resolución de la asignación Características de las asignaciones a título

modal. universal.
1. El asignatario modal debe restituir la cosa y 1. Pueden ser testamentarias o abintestato.
sus frutos (es una nueva diferencia con la CRT: (Los legatarios sólo pueden ser
en ella, no se devuelven los frutos, por regla testamentarios);
general). 2. Los herederos adquieren la asignación y
2. Debe entregarse al beneficiado con el modo posesión legal por la muerte del causante;
una suma de dinero proporcionada al objeto y el 3. Los herederos pueden adquirir
resto acrece a la herencia, quedando excluido el personalmente o en forma indirecta (derecho
asignatario modal del beneficio (1096). de representación y derecho de transmisión)
4. Los herederos gozan de ciertas acciones:
Cumplimiento del modo. Cómo debe acción de petición de herencia, reforma de
cumplirse y enunciación de los casos en que testamento (cuando el heredero sea también
puede dejarse de hacerlo. legitimario).
1094: si el testador no determinare 5. Si existen varios herederos se forma una
suficientemente el tiempo o la forma especial en indivisión hereditaria, a la que se pone fin

16
 ejerciendo la acción de partición. ❖ HEREDEROS DE CUOTA
6. El heredero sucede en todo el patrimonio Son aquellos que son llamados a una cuota
transmisible del causante o en una cuota de determinada de la herencia. Se caracterizan
él, tanto en su activo como en su pasivo. porque se les determina su cuota en el
7. Los herederos representan a la persona del llamamiento que hace el testador.
causante. Consecuencias de lo anterior:
i. Existe cosa juzgada respecto de los Para determinar si nos encontramos frente a un
herederos, en juicio seguido contra o por el heredero universal o de cuota, no debemos
causante. (Existencia de la identidad legal atender al beneficio que en definitiva se llevará
que exige la ley: no la física). en la sucesión, sino a la forma en que son
ii. Los herederos no podrán alegar la nulidad llamados a la herencia.
absoluta si el causante carecía del derecho
para hacerlo. 1683 (sabiendo o debiendo Importancia de distinguir entre herederos
saber). No todos están de acuerdo con universales y de cuota.
dicha interpretación, principalmente por el Sólo entre los herederos universales opera el
carácter personalísimo del dolo. En todo derecho de acrecimiento, no así respecto de
caso, cuando se trate de burlar a los los de cuota. Si sólo se deja a herederos de cuota
herederos, por un acto en que el causante y llega a faltar uno, su cuota beneficia a los
supo o debió saber, jamás se les negará la herederos abintestato.
acción. Razón: el testador manifestó claramente su
iii. En contra de los herederos del deudor voluntad, limitando la parte que debía llevar cada
hipotecario procede la acción personal y no heredero de cuota.
la de desposeimiento. No son terceros
poseedores. Síntesis de los herederos de cuota y
Clasificaciones de los herederos: universales.
I) Universales, de cuota o de remanente. 1. Para clasificarlos, hay que atender a la forma
A. Universales: son llamados a la herencia del llamamiento y no al beneficio que en
sin determinárseles la cuota que les definitiva lleve en la herencia;
corresponderá en ella; 2. El estatuto jurídico que los rige es igual;
B. De cuota: se les asigna una porción 3. La única excepción es que el derecho de
determinada de la herencia. acrecimiento sólo opera respecto de los
C. De remanente: van a ser herederos ya herederos universales.
universales, ya de cuota.
❖ HEREDEROS DEL REMANENTE
II) Según si son nombrados por la ley o por el No es una especie aparte, porque en el fondo
testador: pertenecen a una u otra categoría.
A. Herederos testamentarios: nombrados por el
testador. Es aquel que es llamado por el testador o la ley a
B. Herederos abintestato: nombrados por la ley. lo que queda después de efectuadas las
disposiciones testamentarias.
III) Según si son o no elegidos libremente por Su principal característica es que llevan lo que
el testador. resta en la herencia.
A. Herederos Voluntarios: libremente elegidos.
B. Herederos forzosos: son los legitimarios. Clasificación.
Pueden ser testamentarios o abintestato, según
❖ HEREDEROS UNIVERSALES si son llamados a lo que queda de la herencia por
1098: Se caracterizan por ser llamados sin la ley o por el testador. Además se clasifican en
designación alguna de cuota. Aunque pareciera herederos del remanente de cuotas o universales
que el heredero universal, por su nombre, hereda (el testador sólo instituye legados en el
todos los bienes, es posible y muy común, que testamento).
existan 2 o mas herederos universales, ya que la
característica única es que son llamados sin 1. Herederos del remanente testamentarios
designación de cuota. universales. El testador sólo instituyó legados
No es lo mismo asignatario universal que y dispone también en el testamento del
heredero universal, ya que el 1º es el género. remanente de sus bienes. “Mi casa a X, mi
Todo heredero universal es asignatario a título auto a Y, y el resto para Z”.
universal, pero hay asignatarios a título universal 2. Herederos del remanente testamentarios de
que no son herederos universales, sino de cuota. El testador instituye asignaciones de
cuotas. cuota a título universal y asignatarios del
Parte que les corresponde en la herencia a los remanente. “Dejo 1/3 de mis bienes a Pedro,
herederos universales. Si son varios los y el resto de mi patrimonio a Juan”.
herederos universales, se dividen entre sí por 3. Herederos del remanente abintestato
partes iguales la herencia o la parte que en ella universales. En el testamento sólo hay
les corresponda. La ley se pone en el caso de asignaciones a título singular y el testador
que el testador deje herederos de cuota y nada dice respecto del resto de sus bienes.
universales conjuntamente. 1100.
4. Herederos del remanente abintestato de

17
 cuota. En el testamento sólo se designan Características del legatario y los legados.
herederos de cuota, y las designadas no
alcanzan para completar la unidad. 1. Los legatarios no representan al causante.
1104.
Caso en que el testador efectúe asignaciones 2. Los legatarios suceden en bienes
de cuota en el testamento que completen o determinados.
excedan la unidad, y designe otros herederos. 3. Los legados constituyen siempre
Es necesario distinguir si los herederos son del asignaciones testamentarias.
remanente o si son universales. Si son del
remanente, en virtud del 1101, nada llevarán en No hay legatarios abintestato. Como
la herencia. Pero si el heredero es universal no consecuencia de ello, a favor de los legatarios no
queda excluido. Ej. Dejo ½ de mis bienes a A, 1/3 opera el derecho de representación.
a B, y ¼ a C, designando heredero universal a D.
¿Por qué la diferencia? Al instituir heredero 4. Los legados pueden adquirirse por
universal a D, se manifiesta la intención de transmisión. 957. Pueden adquirirse por
dejarle algo en la herencia. transmisión una herencia o legado, pero un
La solución está en los artículos 1001 y 1002: legatario no puede adquirir por transmisión,
- El heredero universal se entiende instituido en pues el fundamento de este derecho es que
una cuota cuyo numerador es la unidad (o sea, se adquiere la universalidad de la herencia en
1) y el denominador es el numero total de la cual va comprendida la facultad de aceptar
herederos, incluyendo al universal. Así, a D le o repudiar la asignación respecto de la cual el
corresponde ¼ de la herencia. Pero si sumamos transmitente no se alcanzó a pronunciar.
este ½ + 1/3 + 1/4 + ¼, resulta que las
asignaciones se exceden en 1/3 del 100%. Será La posesión en los legados.
necesario hacer desaparecer ese tercio de No existe posesión legal ni efectiva de los
exceso, mediante una disminución proporcional legados, sino sólo la del artículo 700. El problema
de las cuotas de cada cual. de la posesión de los legados, sólo se limita a la
Se reducen las fracciones a un mínimo común posesión de los legados de especie o cuerpo
denominador: 12 en el ejemplo. Con ello, nos cierto y no en los de género, ya que éstos se
resulta de la suma un total de 16/12. Luego, el adquieren solamente desde que los herederos
numerador (16), pasa a ser el denominador los cumplen.
común y se mantienen los anteriores En los legados de especie o cuerpo cierto no
numeradores: así A recibirá 6/16; B 4/16; C 3/16; existe posesión legal, porque los artículos 688 y
y D 3/16. 722 que la establecen, la refieren sólo a la
herencia. Eso es justificable porque los
Lo anteriormente dicho se entiende sin herederos son los continuadores y
perjuicio del ejercicio de la acción de reforma, representantes de la persona del causante. El
cuando proceda. 1103. legatario, no representa al testador.
No hay posesión efectiva, porque la ley en todos
- Herederos forzosos: legitimarios, es decir, los preceptos la refiere sólo a la herencia. Busca
herederos cuyos derechos hereditarios el determinar frente a los terceros quiénes son los
testador está obligado a respetar, y que se herederos y representantes de la sucesión.
suplen por el legislador aún con perjuicio de las Por tanto, sólo existirá la posesión del 700,
disposiciones testamentarias expresas. cuando concurran corpus y animus.
- Herederos voluntarios: aquellos que el
testador es soberano de instituir o no, pudiendo En los legados de inmueble no es necesaria
elegirlos a su arbitrio. la inscripción especial de herencia. El legado
de inmueble no tiene por qué inscribirse en el
No es lo mismo ser heredero forzoso que CBR a nombre de los herederos, porque él no
heredero abintestato. El término heredero forma parte de la indivisión hereditaria, siendo
abintestato es más amplio, porque quedan adquirido por el solo fallecimiento del causante.
incluidas personas que no son herederos Muerto el causante, sale inmediatamente de la
forzosos. Por ejemplo, el Fisco es heredero universalidad de la herencia.
abintestato, pero no es heredero forzoso. A fin de mantener la historia de la propiedad raíz,
el inmueble deberá inscribirse en el CBR,
3. Asignaciones a título singular o legados debiendo realizarse la inscripción directamente a
nombre de los legatarios. En la práctica los
La asignación es a título singular cuando se herederos o el albacea con tenencia de bienes
sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, suscriben una escritura de entrega del legado, y
como tal caballo, tal casa; o en una o más con esta escritura se realiza directamente la
especies indeterminadas de cierto género, como inscripción a nombre del legatario.
un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, La inscripción no puede considerarse tradición,
cuarenta fanegas de trigo. ya que el legatario adquirió por sucesión por
causa de muerte. La jurisprudencia ha sostenido
La asignación se llama legado y el asignatario, que el legatario no puede entrar en posesión del
legatario. legado, sin que se le efectúe la entrega, y que
tratándose de bienes inmuebles se realiza por la

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inscripción en el CBR. forman parte de un edificio, de manera que no
El profesor Fernando Mujica ha dicho que ni puedan separarse sin deteriorarlo.
siquiera es necesaria esta inscripción del legado,
porque esto se cumple con la inscripción del Determinación de las cosas que se entienden
testamento y del auto de posesión efectiva. legadas cuando el testador no lo hace
expresamente (1111, 1112 y 1114 a 1117).
Clasificación de los legados. 1. Caso en que se legue una especie
- Legado de especie o cuerpo cierto: la indicando el lugar en el cual se halla
determinación de la cosa legada es máxima. guardada. Si no está en dicho lugar, de
- Legado de género: la determinación es todos modos debe entregarse. Si no se
meramente genérica y en cantidad. encuentra en ninguna parte, sólo debe
cumplirse cuando haya sido hecho a favor
Legado de especie. Es adquirido por el de un ascendiente o descendiente o a su
legatario, por el solo fallecimiento del causante cónyuge. Se cumplirá entregando una
(si es de inmueble, no se requiere de inscripción especie de mediana calidad del mismo
para adquirirlo: sólo se efectúa como medio de género. En los otros casos, queda sin
mantención de la historia de la propiedad). efecto.
1118: el legado de especie se debe en el estado 2. Legado de cosa fungible. Es necesario, para
en que existiese a la muerte del testador, que sean válidos, que su cantidad se
comprendiendo los utensilios necesarios para su determine de algún modo.
uso y existentes con él. a. Se indica el lugar en que se encuentran
El hecho de que el legatario se haga dueño del las cosas legadas: se debe la cantidad que
legado al fallecimiento, trae distintas exista en ese lugar;
consecuencias: b. Se indica el lugar y la cantidad:
a. Si los herederos se niegan a efectuar la - En el lugar existe una cantidad mayor: sólo
entrega, el legatario puede reclamar la cosa se debe lo indicado por el testador;
por medio de la acción reivindicatoria, - En el lugar existe una cantidad menor: sólo
siendo propietario desprovisto de posesión. se debe la que existe en el lugar.
b. El derecho del legatario se extingue cuando - Si nada existe en el lugar, nada se debe,
prescribe su acción reivindicatoria, es decir, salvo en 2 excepciones:
cuando el heredero o un tercero adquieran el i. Si el legado es a favor de sus
legado por prescripción adquisitiva. ascendientes, cónyuge o descendientes; o
c. El legatario de especie o cuerpo cierto se ii. Si la cantidad y el lugar no forman una
hace dueño de los frutos desde el cláusula indivisible.
fallecimiento del causante. 1338. 3. Legado de una especie entre muchas que
existen en el patrimonio del testador. Se
Legado de género. Por el fallecimiento, no deberá una especie de calidad mediana o
adquiere el asignatario ningún derecho real. Sólo mediano valor entre las comprendidas en el
se hace dueño de un derecho personal, para legado. Si se trata de un género, se sigue la
exigir a los herederos o a las personas a quienes misma norma. Si se cree tener muchas cosas
se ha impuesto la obligación de pagar el legado, de un género y sólo se tiene 1, se debe esa.
la entrega de éste y el cumplimiento de dicha Si no se tiene ninguna, por regla general no
obligación. vale el legado, salvo que sea a favor de los
El dominio no se adquiere por sucesión por mencionados.
causa de muerte, sino por tradición. Por ello, la
Corte Suprema ha estimado que el asignatario Determinación de las cosas que van
que vende su asignación no está haciendo otra comprendidas en el legado. 1119 a 1123 (ver
cosa distinta que ceder su crédito, razón por la normas).
cual debe cumplir con los requisitos de ésta:
entrega de título y notificación o aceptación del Legado de una misma cosa a varias personas.
deudor (herederos). 1124: se formará una comunidad, pudiendo
En cuanto a los frutos, éstos se deberán desde cualquiera de los comuneros solicitar la partición.
que los herederos obligados se hayan constituido
en mora de entregar. Si el testador ha fijado Legado de cuota.
plazo, no se aplica en 1551 No. 1, ya que éste Art. 1110. Si el testador no ha tenido en la cosa
exige “estipulación” y en el caso habría sólo una legada más que una parte, cuota o derecho, se
declaración unilateral del testador, razón por la presumirá que no ha querido legar más que esa
cual se requerirá de interpelación judicial. parte, cuota o derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario
Cosas susceptibles de legarse. Existe amplia es obligado a dar y en que sólo tiene una parte,
libertad, pudiendo legarse: cuota o derecho.
- cosas corporales e incorporales. 1127.
- Cosas muebles e inmuebles (incluso cosa Art. 1743 es una excepción a esta norma y se
ajena o cuota de un bien). explica, porque si no hubiera existido, sólo se
- Cosa futura con tal que llegue a existir. legaría la cuota en el inmueble.
No se pueden legar las cosas incomerciables
(1105). Tampoco se pueden legar las cosas que Legados de especies o cuerpos ciertos

19
gravados con prenda o hipoteca. pertenecientes a la sociedad conyugal. Este
- El legatario deberá cancelar la deuda al legado siempre se cumple. Se considera de
acreedor prendario o hipotecario. 1125. Sin cosa ajena, pues al instituirse, la especie
embargo, hay que realizar una distinción: legada pertenecía a la sociedad conyugal y
a. El testador manifestó su voluntad en el sentido no al cónyuge causante.
de gravar al legatario con la prenda o hipoteca:
deberá soportar el pago, sin derecho a repetición. Legado de crédito.
1104; 1135 (gravamen tácito: el testador, 1127-2º: Por el hecho de legarse el título de un
después de efectuado el legado constituye sobre crédito, se entenderá que se lega el crédito.
el bien legado una prenda o una hipoteca). El legislador no señaló en qué situación queda el
b. El testador no manifiesta, ni expresa ni deudor del crédito: a quién debe pagar.
tácitamente, la voluntad de gravar: es necesario Somarriva considera que podría pagar al
distinguir: (en todo caso el pago definitivo del legatario o a los herederos, pero si se notifica al
gravamen o lo soporta el legatario) deudor de la existencia del legado, se deben
i. El gravamen se constituye para garantizar una aplicar analógicamente las normas de la cesión
deuda del causante: el legatario es subrogado de créditos y concluir que el deudor tiene que
por la ley en la acción del acreedor contra los pagar al legatario. No es que exista tradición,
herederos. 1366. porque ya operó la sucesión por causa de
ii. El gravamen no garantizaba una deuda del muerte. Sólo se aplican las normas por analogía.
causante sino de un tercero: el legatario no Tiene una forma especial de extinción: se
tendrá acción en contra de los herederos. 2429: entiende revocado tácitamente en caso de que el
el tercer poseedor de la finca hipotecada testador con posterioridad al testamento reciba
(legatario en este caso) que paga la deuda, se pago del crédito y sus intereses de parte del
subroga en los derechos del acreedor en contra deudor. Si el pago es parcial, subsiste el legado
del deudor. Se le niega la acción contra los en la parte no cancelada del crédito.
herederos, pero nada lo priva de dirigirse contra
el deudor personal. Legado de condonación.
El testador dice en su testamento que perdona o
Legados con cláusula de no enajenar. remite su obligación al deudor.
Art. 1126. Si se lega una cosa con calidad de no Art. 1129. Si el testador condona en el
enajenarla, y la enajenación no comprometiere testamento una deuda, y después demanda
ningún derecho de tercero, la cláusula de no judicialmente al deudor, o acepta el pago que se
enajenar se tendrá por no escrita. (De este le ofrece, no podrá el deudor aprovecharse de la
precepto se han hecho conclusiones generales condonación; pero si se pagó sin noticia o
respecto a la cláusula). consentimiento del testador, podrá el legatario
reclamar lo pagado.
Legado de cosa ajena. Art. 1130. Si se condona a una persona lo que
Legado de un bien que no pertenecía al testador debe, sin determinar suma, no se comprenderán
o al asignatario a quien se impone la obligación en la condonación sino las deudas existentes a
de pagarlo. la fecha del testamento.
Por regla general, el legado de cosa ajena es
nulo, salvo las siguientes excepciones: Legado de cosa empeñada hecho al deudor.
1. El legado de cosa ajena vale si aparece en el El deudor, para garantizar el cumplimiento de
testamento que el testador tuvo conocimiento una obligación contraída con el testador, le haya
de estar legando una cosa ajena; y dado una garantía prendaria.
2. Es igualmente válido si es a favor de un Art. 1128. Si la cosa que fue empeñada al
ascendiente o descendiente legítimo o testador, se lega al deudor, no se extingue por
cónyuge. eso la deuda, sino el derecho de prenda; a menos
En estos casos, se entiende que se impone a los que aparezca claramente que la voluntad del
herederos o al asignatario gravado la obligación testador fue extinguir la deuda.
de adquirir la cosa legada. Si el propietario se
negare a enajenarla o pidiere un precio excesivo, Legado de confesión de deuda. 1133 (en el
el legado se cumplirá por equivalencia: se mismo sentido 1062).
entregará al legatario el justo valor de la cosa - No hay principio de prueba por escrito:
legada. existencia de legado gratuito: aplicación de las
Art. 1109. El asignatario obligado a prestar el normas de los legados;
legado de cosa ajena, que después de la muerte - Hay principio de prueba por escrito: hay una
del testador la adquiere, la deberá al legatario; el deuda confesada en el testamento.
cual, sin embargo, no podrá reclamarla, sino Para el presunto acreedor es de vital importancia
restituyendo lo que hubiere recibido por ella, determinar si la confesión de deuda será
según el artículo 1106. propiamente tal o será un legado, por las
Art. 1108. Si la cosa ajena legada pasó, antes de siguientes razones:
la muerte del testador, al dominio de éste o del 1. Si existe un principio de prueba por escrito, la
asignatario a quien se había impuesto la confesión será una deuda hereditaria,
obligación de darla, se deberá el legado. constituyendo una baja general de la herencia
(959), pagándose antes de efectuarse la
3. Asignaciones a título singular de los bienes distribución de los bienes hereditarios. Sin

20
 principio de prueba, se pagará con cargo a lo pago de la obligación.
que el testador pudo libremente disponer.
2. Las deudas hereditarias no están sujetas al Parte de la herencia con cargo a la cual se
pago del impuesto de herencia, donaciones y pagan los legados. Los legados se pagan de la
asignaciones. Si es un legado, estará parte en que el testador ha podido disponer
gravado. libremente:
El principio de prueba exigido es lógico, porque 1. Si no dejó herederos forzosos, legitimarios,
permite que el testador no burle las asignaciones puede disponer del 100%;
forzosas. 2. En caso contrario, sólo puede disponer del
Art. 1132. Si el testador manda pagar lo que cree 25%.
deber y no debe, la disposición se tendrá por no
escrita. DE LAS DONACIONES REVOCABLES.
Si en razón de una deuda determinada se manda
pagar más de lo que ella importa, no se deberá Las donaciones pueden ser revocables o
el exceso a menos que aparezca la intención de irrevocables.
donarlo. - Las donaciones revocables o donaciones por
causa de muerte son aquellas que pueden
Legado hecho al acreedor. revocarse al arbitrio del donante.
Lo que se laga aun acreedor del testador no se - Las donaciones irrevocables o donaciones
entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos entre vivos son aquellas que no pueden ser
que así se exprese o aparezca la intención del dejadas sin efecto por la sola voluntad del
testador de pagar la obligación con el legado. donante.
Art. 1131. Lo que se lega a un acreedor no se
entenderá que es a cuenta de su crédito, si no se La donación irrevocable es un contrato. ¿Por
expresa, o si por las circunstancias no apareciere qué está regulado en el libro III y no el IV?:
claramente que la intención del testador es pagar 1. Razón histórica: CC francés;
la deuda con el legado. 2. La donación constituye, al igual que la
Si así se expresare o apareciere, se deberá sucesión por causa de muerte, un título
reconocer la deuda en los términos que lo haya gratuito.
hecho el testador, o en que se justifique haberse
contraído la obligación; y el acreedor podrá a su La donación revocable, en cambio, constituye en
arbitrio exigir el pago en los términos a que el fondo un verdadero testamento y por ello se
estaba obligado el deudor o en los que expresa trata en las asignaciones testamentarias. Este
el testamento. tipo de donaciones carece de aplicación práctica,
porque si una persona quiere favorecer
Legado de pensiones alimenticias gratuitamente a otra puede otorgar un
(voluntarias) testamento en su favor o efectuarle una donación
Art. 1134. Si se legaren alimentos voluntarios sin irrevocable, y no tiene para qué recurrir a la
determinar su forma y cuantía, se deberán en la donación revocable, que se sujeta a las
forma y cuantía en que el testador acostumbraba formalidades del testamento o de la donación
suministrarlos a la misma persona; y a falta de entre vivos.
esta determinación, se regularán tomando en
consideración la necesidad del legatario, sus Donación revocable: acto jurídico unilateral por
relaciones con el testador, y las fuerzas del el cual una persona da o promete dar a otra una
patrimonio en la parte de que el testador ha cosa o un derecho para después de su muerte,
podido disponer libremente. conservando la facultad de revocarlo mientras
Si el testador no fija el tiempo que haya de durar viva.
la contribución de alimentos, se entenderá que
debe durar por toda la vida del legatario. Requisitos de las donaciones revocables.
Si se legare una pensión anual para la educación A) Externos o solemnidades: conforme al
del legatario, durará hasta que cumpla dieciocho 1137, las donaciones revocables pueden
años, y cesará si muere antes de cumplir esa otorgarse de dos formas: con las
edad. solemnidades del testamento o de las
donaciones entre vivos.
Extinción de los legados. Las asignaciones a a. Conforme a las solemnidades del testamento:
título singular y, en especial, las de especie o se justifica ello, porque se trata de una
cuerpo cierto, se extinguen de las siguientes disposición de la última voluntad del testador.
maneras: (1139 y 1000).
i. Revocación del testamento en que se b. Conforme a las solemnidades de las
instituye el legado. (1135 inciso 2º: donaciones entre vivos: el donante se reserva
revocación tácita). en el instrumento la facultad de revocar la
ii. Alteración sustancial de la cosa legada donación efectuada. En principio, se dice que
mueble. son consensuales, pero tiene tantas
iii. Destrucción de la cosa legada. excepciones que en la práctica casi todas las
iv. Formas especiales de extinción: el de crédito donaciones entre vivos son solemnes. 1137
cuando el testador recibe pago de la deuda; y final: las donaciones de que no se otorgare
el de condonación si se acepta o demanda el instrumento alguno, valdrán como

21
 donaciones entre vivos en lo que fuere de reglas de las asignaciones a título singular. Si el
derecho. testador da en vida al legatario el goce de la cosa
La firma en que se otorguen las donaciones legada, la asignación a título singular pasa a ser
revocables tiene importancia para los una donación revocable.
efectos de su confirmación: Este legado tiene una particularidad: el donante
- Si se otorgan sujetándose a las de la donación revocable a título singular puede
formalidades del testamento, la donación haber entregado en vida la especie donada al
queda confirmada por el fallecimiento del donatario. En tal caso, se declara que por la
causante ipso jure siempre que éste no haya donación revocable seguida de la tradición de las
revocado en vida la donación. cosas donadas, adquiere el donatario los
- Si se hace conforme a las reglas de la derechos y contrae las obligaciones de
donación entre vivos y reservándose el usufructuario. Es una especie de usufructo
donante la facultad de revocarla, para que legal. Tiene igualmente, caracteres de tenedor
quede firme es necesario que el causante en fiduciario, ya que en este usufructo especial, se
su testamento confirme la donación que hizo puede poner fin en cualquier momento por la
en vida. revocación de la donación, terminando el
usufructo. Cuando habla de “tradición” es tal si se
Donación entre cónyuges: Varios preceptos le entiende que se adquieren los derechos y
niegan el valor a las donaciones irrevocables obligaciones de usufructuario, mas no de las
entre cónyuges. 1137, 1138, 1000. De estos especies donadas, las que se adquirirán con la
preceptos se infiere que los cónyuges no muerte del donante.
pueden pactar donaciones irrevocables. La Este usufructuario especial no está obligado a
ley en ninguna parte señaló si es que son válidos rendir caución, a menos que el donante así lo
los contratos entre cónyuges. La doctrina señale.
concluye que los cónyuges pueden celebrar todo
tipo de contratos, salvo aquellos expresamente Las donaciones revocables a título singular y los
prohibidos, entre los cuales figuran las legados en que el testador haya entregado la
donaciones irrevocables. Razones de la cosa en vida al donatario o legatario, constituyen
prohibición: legados preferenciales. 1141: prefieren en el
1. Peligro para terceros acreedores, sobre todos pago a los legados que no se ha dado el goce a
si los cónyuges están casados en sociedad los legatarios en vida del testador.
conyugal;
2. Resguardo de los intereses de la mujer. 2. Donación revocable a título universal.
Esta donación constituye una herencia.
B) Internos: capacidad del donante y del Usufructo especial del donatario.
donatario.
1142: se mirará como institución de heredero,
1138 inciso 1º: son nulas las donaciones que sólo tendrá efecto desde la muerte del
revocables de personas que no pueden testar o donante. Sin embargo, si el donante de esta
donar entre vivos. Son nulas, asimismo, las entre donación revocable a título universal entregó
personas que no pueden recibir asignaciones algunos bienes determinados al donatario
testamentarias o donaciones entre vivos una de universal en vida, el donatario tiene el carácter de
otra. usufructuario particularísimo respecto de los
Este artículo se ha presentado para 2 bienes.
interpretaciones:
- Mayoritaria: el donante debe tener una doble Confirmación de la donación revocable.
capacidad: para testar y para donar entre vivos; - Las donaciones revocables otorgadas conforme
e igualmente el donatario debe tener una doble a la forma de los testamentos, se confirman
capacidad: para recibir asignaciones automáticamente y dan propiedad del objeto
testamentarias y donaciones entre vivos. donado por el mero hecho de fallecer el causante
- Somarriva señala que la interpretación anterior, sin haber revocado la donación, y siempre que no
puede ser discutida por dos razones: haya sobrevenido al donatario alguna causal de
1. Relacionándolo con el 1137, debe analizarse incapacidad o indignidad. 1144.
si se dona conforme a las normas del testamento - Si la donación revocable se otorgó ciñéndose a
o si se hace conforme a las donaciones las solemnidades de las donaciones entre vivos,
irrevocables, para atender a los requisitos de las debe confirmarse expresamente en el
mismas (de uno o de otro, pero no exigir ambas). testamento (1137).
2. Se emplea la conjunción disyuntiva “o”.
La interpretación de Somarriva no es aceptada Extinción de las donaciones revocables.
por la doctrina. Causales:
1. Revocación expresa o tácita del donante.
Efectos de las donaciones revocables. 1145.
2. Muerte del donatario antes de la del donante.
1. Donación revocable a título singular. Esta 1143.
donación constituye un legado. 3. Por el hecho de sobrevenirle al donatario
1141: la donación revocable a título singular alguna causal de indignidad o incapacidad. 1144
constituye un legado anticipado, y se sujeta a las a contrario sensu.

22
Las asignaciones forzosas priman sobre las
donaciones revocables. 1146. Al poder 2- Que existan dos o más asignatarios.
menoscabar las asignaciones forzosas, se Si hay sólo 1 y éste falta, su porción en la
establecen mecanismos de protección de las herencia no tendría a cuál asignatario acrecer.
mismas, en relación a las donaciones En tal caso, la sucesión será intestada,
revocables: principalmente la formación de aplicándose dichas reglas.
acervos imaginarios.
3- Que los asignatarios sean llamados a un
DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA mismo objeto.
SUCESIÓN “Objeto”, se toma en el sentido de asignación. No
uso dicha expresión para no caer en
1. Derecho de Transmisión: redundancias.
Si el heredero o legatario cuyos derechos a la El acrecimiento opera tanto en los legados como
sucesión no han prescrito, fallece antes de haber en las herencias. “Dejo mis bienes a X, Y y Z”;
aceptado o repudiado la herencia o legado que “Dejo mi inmueble a X e Y”.
se le ha deferido, transmite a sus herederos el
derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o 4- Que los asignatarios hayan sido llamados
legado, aun cuando fallezca sin saber que se le sin designación de cuota.
ha deferido. 957 - “Dejo 1/3 de mis bienes a Pedro, 1/3 a Juan y
otro a Diego”. Falta Diego. No hay acrecimiento,
2. Derecho de Representación: por interpretación de la voluntad del testador,
Ficción legal en que se supone que una persona pues éste limitó claramente en su testamento el
tiene el lugar y, por consiguiente, el grado de beneficio que llevarían Pedro y Juan, sin que éste
parentesco y los derechos hereditarios que pueda ser ampliado.
tendría su padre o madre, si éste o ésta no - “Dejo la mitad de mi casa a Pedro y la otra a
quisiese o no pudiese suceder. Juan”. Juan no puede suceder. La mitad de Juan
no acrecerá a Pedro sino que va a los herederos,
3. Derecho de Acrecimiento: porque la voluntad del testador a favor de Pedro
está limitada.
Aquel derecho en virtud del cual existiendo dos
o más asignatarios llamados a un mismo objeto Existen 2 casos en el CC que suelen citarse
sin determinación de cuta, la parte del como excepciones al principio de que el
asignatario que falta se junta, se agrega, asignatario para acrecer no debe ser de cuota.
aumenta la de los otros asignatarios. 1147 y Ambos están en el 1148. En el fondo, según
1148. Somarriva, no se trataría de excepciones.
a- Asignatarios llamados por partes iguales. No
Tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero no se justifica la diferencia, porque sólo emana
siempre que falte un asignatario va a existir de los términos que usa el testador. En vez
acrecimiento. La regla es la contraria: la ausencia de decir dejo mis bienes en 1/3 a Juan, 1/3 a
del asignatario que falta beneficia a aquellas Diego y 1/3 a Pedro, dijo Dejo mis bienes en
personas a quienes perjudicaba la asignación, o partes iguales a Juan, Diego y Pedro.
bien a los herederos abintestato. b- Asignatarios llamados a una misma cuota,
Ejs.- Pedro heredero de todos los bienes, Juan pero sin determinar la parte que van a llevar
legatario de inmueble determinado. Falta Juan, en la cuota. Dejo 1/3 a A, 1/3 a B, y el resto a
acrece a Pedro, heredero universal a quien el C y a D. La ley dice que existe acrecimiento
legado perjudicaba. entre C y D, pues son llamados a un mismo
- Testador deja 1/3 a cada uno de los 3 siguientes objeto (1/3), sin designación de cuota. Si falta
asignatarios: Juan, Pedro y Camila. Falta Camila. C, D llevará íntegramente 1/3. Si falta A o B o
Acrecerá a los abintestato, porque Juan y Pedro C juntamente a D, pasaran a los abintestato.
sólo son de cuota. Se trata de excepciones aparentes, porque en
ninguno de los 2 casos los asignatarios son
Pero existen casos en que faltando el asignatario llamados con designación de cuota.
se presenta el acrecimiento, es decir, la parte del
asignatario que no concurre, se junta y aumenta Asignatarios conjuntos. La ley distingue 3
la de los otros asignatarios testamentarios. Ej. clases de conjunción:
Testador deja todos sus bienes a Pedro, Juan y a. Conjunción verbal o labial. Son llamados en
Diego; Diego muere con anterioridad al causante: una misma cláusula testamentaria, pero a
su porción acrece a las de Pedro y Juan. Ello distintos objetos, por lo que no cabe
ocurrirá siempre que concurran los requisitos que acrecimiento. En una misma cláusula
más adelante analizaremos. testamentaria se dice: “Dejo mi casa X a Juan y
la casa Y a Pedro”.
Requisitos para que opere el acrecimiento. b. Conjunción real. Dos o más asignatarios son
1- Que se trate de una sucesión llamados a un mismo objeto en distintas
testamentaria. cláusulas del testamento. En la cláusula 1ª dice:
El acrecimiento no es sino una interpretación de Dejo la casa X a Pedro. En la cláusula 4ª dice:
la voluntad del testador. Además su ubicación en Dejo la casa X a Juan. Existe una conjunción real,
el CC así lo explica. operando el derecho de acrecimiento, porque

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han sido llamados a un mismo objeto, sin Por ello, en la mitad legitimaria el derecho de
determinación de cuota. representación prevalece respecto del de
Si se encuentran las asignaciones en dos acrecimiento.
testamentos distintos, se entiende revocado el
anterior, salvo que el testador diga lo contrario. 6- Que el testador no haya designado sustituto
c. Conjunción mixta. Es tanto verbal como real. para el asignatario que falta.
Los asignatarios son llamados a un mismo objeto Sí ha designado sustituto al asignatario que no
y en una misma cláusula testamentaria. Cláusula concurre, jurídicamente no falta el asignatario
4ª: Lego mi automóvil a Pedro y a Juan. Opera el conjunto, porque es reemplazado por el sustituto.
acrecimiento.
7- Que el testador no haya prohibido
Forma en que pueden ser llamados los expresamente el acrecimiento. 1155. Se
asignatarios conjuntos. explica por el fundamento mismo del derecho
1150: el llamamiento de asignatarios conjuntos de acrecer.
puede efectuarse por la conjunción “y”, o
denominando a los asignatarios como una Características del acrecimiento.
persona colectiva. “Dejos mis bienes a Pedro y 1. Derecho accesorio. No puede el asignatario
Juan”; “Dejo mi inmueble a los hijos de X” (los repudiar la propia asignación y aceptar la que se
hijos son asignatarios conjuntos). defiere por acrecimiento.
2. Derecho renunciable. Se puede aceptar la
5- Que falte algún asignatario. propia asignación y repudiar la deferida por
acrecimiento.
Es necesario que al fallecimiento del causante 3. Derecho transferible. Por la cesión de
falte alguno de los asignatarios conjuntos, pues derechos hereditarios pasa al cesionario el
si al tiempo de abrirse la sucesión existen todos derecho de acrecer que tenía el cedente, salvo
los asignatarios, no opera este derecho. estipulación en contrario.
El legislador no dijo cuándo se entendía faltar el
asignatario. Ante ello, se aplica analógicamente 1152 y 1068: La porción adquirida por
el 1156: Falta el asignatario conjunto, cuando: acrecimiento lleva consigo todos los gravámenes
1. El asignatario conjunto fallece antes que el propios de dicha porción, excepto aquellos que
testador; suponen una calidad o aptitud personal del
2. El asignatario conjunto sea incapaz o indigno asignatario que falta.
de suceder;
3. El asignatario repudie la asignación; y Efectos del acrecimiento.
4. Siendo asignatario condicional, en el caso de - Efecto fundamental: la porción del asignatario
la suspensiva, fallare. que falta se junta, se agrega a las de los otros
Si el fallecimiento del asignatario conjunto es que así se aumentan.
posterior al del causante, no opera el - Los coasignatarios conjuntos se considerarán
acrecimiento, sino que opera el derecho de como una sola persona para concurrir con
transmisión. 1153: El derecho de transmisión otros coasignatarios, y la persona colectiva
excluye el derecho de acrecer. formada por los dos primeros no se entenderá
faltar, sino cuando todos éstos faltaren.
Concurrencia del derecho de acrecimiento
con el de representación. En principio, no El acrecimiento en el usufructo.
debería existir conflicto, ya que el derecho de Los coasignatarios de usufructo, uso, de
representación sólo opera en la sucesión habitación o de una pensión periódica, conservan
intestada y el de acrecimiento sólo en la testada. el derecho de acrecer mientras gozan de dicho
usufructo, uso, habitación o pensión, y ninguno
Pero el derecho de representación opera de estos derechos se extingue hasta que falte el
respecto de los legitimarios, porque ellos son último asignatario. 1154 (780). El fallecimiento de
representados y excluidos conforme a las reglas uno de los usufructuarios no hace que esa parte
de la sucesión intestada. ¿Qué derecho pase al nudo propietario, sino que pasa a los
prevalecerá en la mitad legitimaria. demás usufructuarios. (No es propiamente un
Ej- La mitad legitimaria de la herencia acrecimiento, porque en este caso no falta el
corresponde a Pedro, Juan y Diego. Diego fallece asignatario a la muerte del causante, sino
antes que su padre, dejando 2 hijos (nietos del después).
causante). Muerto el testador, que pasa con la
porción de Diego. 4. Derecho de Sustitución:
1190: si un legitimario no lleva el todo o parte de Supone que en el testamento se designe la
su legítima por incapacidad, indignidad o persona que reemplazará al asignatario en caso
desheredamiento, o porque la ha repudiado, y no de faltar éste, de modo que si esto ocurre por
tiene descendencia con derecho a representarle, cualquier causa, pasará a ocupar su lugar el
dicho todo o parte se agrega a la mitad legitimaria sustituto establecido por el testador.
y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de
los otros. Clases de sustitución: 1156
Por ello, la porción de Diego la llevarán sus a. Vulgar: designar en el testamento la persona
descendientes por derecho de representación. que va a reemplazar al asignatario en el caso de

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que éste falte por cualquier causal legal. (Dejo mi presentarse en la mitad legitimaria. En ésta
casa a X, y si éste no puede llevarla, debemos concluir que la representación excluye
corresponde a Y). a la sustitución. Ej. Si el testador dispone que
b. Fideicomisaria: aquella en que se llama a un “dejo la mitad legitimaria a mis hijos Pedro y
fideicomisario que en el evento de una condición Juan, y si falta Pedro, instituyo heredero a mi
se hace dueño absoluto de lo que otra persona hermano Diego”. Dicha sustitución no tendrá
poseía en propiedad fiduciaria. 1164. (Lego mi efecto, porque si falta Pedro, entran a
casa a X, la que pasará a Y si éste se recibe de representarlo sus descendientes.
abogado).
Sustitución fideicomisaria. El CC da algunas
- Requisitos de la sustitución vulgar. normas especiales:
1. Que se trate de una sucesión testamentaria. - La sustitución fideidomisaria no se presume, de
Se extrae dicha conclusión de la ubicación de su modo que en caso de duda, la sustitución debe
regulación y de la necesidad de una entenderse vulgar. 1166.
manifestación expresa del testador. - 1165: si para el caso de faltar el fideicomisario
2. Que la sustitución sea expresa. antes de cumplirse la condición, se le nombran
El sustituto debe estar designado expresamente uno o más sustitutos, estas sustituciones se
en el testamento, sin que existan sustituciones entenderán vulgares. Ni el fideicomisario de
tácitas, presuntas o legales. 1162: ni los primer grado, ni sustituto alguno llamado a
descendientes del asignatario se entienden ocupar su lugar, transmiten su expectativa si
sustituir al asignatario, salvo que el testador faltan. Este precepto patentiza la regla de que no
expresamente los designe como tales. Por ello, se aceptan los fideicomisos sucesivos.
nunca operará la sustitución en la sucesión
intestada. CÓMO CONCURREN LOS DERECHOS EN LA
Formas de la sustitución: Directa o indirecta, es SUCESIÓN.
decir de diversos grados: 1º, 2º, etc. 1158 y 1159.
A. Cómo concurren el derecho de transmisión
3. Que falte el asignatario que va a ser sustituido. con el de acrecimiento y sustitución.
Puede presentarse problema entre el derecho de
1156 enumera los casos en que se entiende transmisión y el acrecimiento y la sustitución, ya
faltar un asignatario para los efectos de la que el primero se aplica en la sucesión
sustitución: repudiación y fallecimiento, dando testamentaria y en la abintestato, y los dos
además una regla general: cualquiera otra causa últimos se aplican en la testamentaria. Todos
que extinga su derecho eventual (incapacidad, estos derechos tienen un sector común: la
indignidad, el hecho de no ser persona cierta y sucesión testada. En ella, pueden jugar los 3
determinada, el no cumplimiento de la condición derechos en un mismo momento. La ley
suspensiva). Algunos afirman que se incluye el soluciona los conflictos en los artículos 1153 y
desheredamiento. Ello no es así, pues éste es 1163:
propio de los legitimarios y, tratándose de éstos, - Transmisión excluye a la sustitución;
si falta uno de ellos, no hay sustitución, sino - Transmisión excluye al acrecimiento;
representación, o si no la asignación pasa a - Sustitución excluye a acrecimiento.
pertenecer a los demás legitimarios (1190). Sólo La transmisión excluye a ambos, porque el
a falta de todos los legitimarios personalmente o acrecimiento y la sustitución suponen que falte el
representados podría operar la sustitución en el asignatario con anterioridad al fallecimiento del
caso del desheredamiento. causante. Si el asignatario fallece luego, ya no
1157: el testador designa sustituto para el evento faltó, y si lo hace sin alcanzar a pronunciarse
que faltara el asignatario por un determinado sobre la asignación, transmite a sus herederos la
motivo. En tal caso, la sustitución se entenderá facultad de aceptar o repudiar.
hecha para cualquier otro en que éste llegue a La sustitución excluye al acrecimiento, porque
faltar, salvo si el testador manifiesta su voluntad jurídicamente si el testador designa un sustituto,
expresa en contrario. ya no falta el asignatario, pues aquél pasa a
ocupar su lugar.
Si el asignatario fallece después que el
testador, no hay lugar a la sustitución, pues El derecho de transmisión y el de
opera el derecho de transmisión. La representación no concurren entre sí. Si bien
sustitución sólo tiene lugar cuando el también tienen un campo de aplicación común:
fallecimiento sea anterior al del causante. 1163: sucesión intestada, la verdad es que no es
El derecho de transmisión excluye al de posible su colisión. Para que opere el derecho de
sustitución. Igual cosa ocurre con el de transmisión, es necesario que el asignatario
acrecimiento (1153). fallezca luego del causante, sin alcanzar a
pronunciarse sobre la asignación deferida, en
Concurrencia del derecho de representación cuyo caso transmite a sus herederos la facultad
con la sustitución. En principio no hay de aceptar o repudiar. En cambio, en el de
posibilidad de colisión entre la representación y representación, el fallecimiento del representado
la sustitución, pues la primera opera en la debe haberse producido antes que el del
sucesión intestada, y la sustitución en la causante. Tampoco se produce cuando el
testamentaria. La dificultad sólo puede asignatario falte por otro motivo, porque la

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transmisión sólo opera en caso de fallecimiento. a) Medios indirectos:
957. 1- Interdicción por demencia o disipación. Busca
proteger tanto al demente o disipador, pero
Concurrencia de Representación con el también a los asignatarios forzosos del
acrecimiento y sustitución. En principio no mismo.
puede haber conflicto, porque la representación 2- Insinuación en donaciones irrevocables.
opera en la sucesión intestada y los otros en la 1401: necesidad de sujetarse a autorización
testamentaria. El problema sólo podría darse en judicial, cuando la donación exceda de 2
la mitad legitimaria, en la cual también existe la centavos. Esta autorización se exige a fin de
representación, primando sobre el acrecimiento y proteger las asignaciones forzosas. Sólo se
la sustitución. La razón es que, en virtud de la autorizará cuando el patrimonio del donante
ficción legal que constituye la representación, no es tan fuerte que la donación no perjudicará
faltaría el legitimario, pues sería representado el derecho futuro de los asignatarios forzosos.
por sus descendientes. No faltando, serían 3- Limitación de las donaciones por causa de
inaplicables los derechos de acrecimiento y matrimonio entre esposos. 1788 establece
sustitución. que no pueden donarse entre sí efectos que
superen la cuarta parte de los bienes que
aporta al matrimonio el esposo donante. Ese
LAS ASIGNACIONES FORZOSAS máximo también rige para la disposición libre
en el testamento si existen legitimarios.
1167 inciso 1º: son aquellas que el testador está 4- Los acervos imaginarios. 1185 y 1187. Son la
obligado a hacer; y que se suplen cuando no las forma indirecta más eficaz con que el
ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones legislador ampara las asignaciones forzosas
testamentarias expresas. de los legitimarios. El 1º acervo los defiende
de donaciones hechas a otros herederos
Las asignaciones forzosas constituyen una forzosos y el 2º los protege frente a
limitación a la libertad de testar. El testador donaciones efectuadas a extraños.
está obligado a hacerlas y en caso contrario, se 5- Prohibición de sujetar las legítimas a
suplen aun contra de sus disposiciones modalidades. Art. 1192. La legítima rigorosa
expresas. no es susceptible de condición, plazo, modo
o gravamen alguno.
- Cuáles son las asignaciones forzosas.
1. Alimentos que se deben por ley a ciertas b) Medio directo:
personas. Es decir, las asignaciones A pesar del testamento, se llevan a cabo dichas
alimenticias forzosas; asignaciones. Los asignatarios tienen derecho a
2. Las legítimas; y pedir que se modifique el testamento en toda la
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los parte que perjudica sus asignaciones forzosas.
descendientes, de los ascendientes y del Este derecho se ejerce en virtud de la acción de
cónyuge. reforma de testamento contemplada en el
artículo 1216.
- Evolución histórica de las asignaciones
forzosas en nuestra legislación. - Casos en que el testador no está obligado a
Es una de las materias que más ha evolucionado respetar las asignaciones forzosas.
en el CC. En el proyecto de Bello, existía la El respeto a las asignaciones forzosas cesa
facultad de poder disponer de la mitad con cuando la actitud del asignatario con el testador
libertad (no existía la cuarta de mejoras, en vida de éste o lo hace acreedor que se le
introducida por la comisión Revisora) mantenga la asignación. En ciertos casos, el
comportamiento poco digno del asignatario con
- Las asignaciones forzosas se aplican tanto el testador, lo puede hacer perder su asignación.
en la sucesión testamentaria como en la El legitimario puede ser desheredado. Art. 1207.
intestada. Desheredamiento es una disposición
Del 1167 podría entenderse que las asignaciones testamentaria en que se ordena que un
forzosas sólo se aplican en la testada. Ello no es legitimario sea privado del todo o parte de su
así. Las asignaciones forzosas operan en la legítima.
intestada, y si el legislador se refirió sólo al caso Es necesario que concurra causa legal para el
del testamento, fue porque esa situación era la desheredamiento. Están establecidas en el 1208
única en que podían ser desconocidas las del CC.
asignaciones forzosas por parte del causante. De tal forma el desheredamiento es una válvula
de escape para el principio de la no libertad de
- Medios directos e indirectos con que el testar.
legislador protege las asignaciones forzosas. Respecto del cónyuge sobreviviente: es indigno
Las asignaciones forzosas son de orden público, para suceder cuando concurre causa legal.
debiendo ser respetadas por el testador en el Además pierde su dignidad cuando ha dado lugar
testamento. El legislador otorga medios para que a la separación judicial por su culpa.
los asignatarios forzosos defiendan y amparen Los alimentos debidos por ley a ciertas personas,
sus asignaciones forzosas. Estos medios de cesan en caso de injuria atroz (324).
protección son de dos clases:

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- Las asignaciones forzosas y la LERL. Art. 18 pueden demandar a los herederos por estas
LERL: las disposiciones testamentarias se rigen pensiones alimenticias, es decir, determinar
por la ley vigente a la época en que fallezca el si estos alimentos son o no una asignación
testador. Prevalecerán sobre las leyes anteriores forzosa. Hoy en día, la tendencia
a su muerte las que reglan la incapacidad o jurisprudencial es que se rechacen dichas
indignidad de los herederos o asignatarios, las demandas, dándole una interpretación más
legítimas, mejoras, porción conyugal y restringida al precepto, a fin de evitar
desheredaciones. problemas a los herederos (de interpretarlo
Por ello, las leyes que modifican las asignaciones de otra forma quedarían por mucho tiempo en
forzosas rigen desde su publicación para todas la espera de la demanda de alimentos).
las sucesiones abiertas con posterioridad a ellas.
- Los alimentos forzosos no se ven afectados
ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A por las deudas de la herencia. Sin embargo, los
CIERTAS PERSONAS alimentos futuros pueden rebajarse cuando
parezcan desproporcionados a la fuerza del
Los alimentos que tienen su origen en el patrimonio del causante. 1170 y 1163.
fallecimiento del causante, pueden ser Las asignaciones que consisten en cantidades
voluntarios o forzosos. Los alimentos voluntarios, periódicas destinadas a la alimentación de
constituyen un legado (1134 y 1171), razón por personas que el causante estaba obligado por ley
la cual, se pagan imputándolo a la cuarta de libre a alimentar, están exentas del impuesto. El SII, si
disposición. le parece que la pensión es excesiva, puede
pedir a la justicia ordinaria que determine qué
-Cómo se pagan las asignaciones parte está exenta del impuesto.
alimenticias forzosas. Art. 1168. Los alimentos
que el difunto ha debido por ley a ciertas LAS LEGÍTIMAS Y MEJORAS
personas, gravan la masa hereditaria; menos
cuando el testador haya impuesto esa obligación 1181: La legítima es aquella cuota de los bienes
a uno o más partícipes de la sucesión. de un difunto que la ley asigna a ciertas personas
La regla general, por tanto, será que los llamadas legitimarios. Son las más importantes
alimentos forzosos constituyan una baja general asignaciones forzosas. Sin embargo, el concepto
de la herencia. Pero, nada obsta a que el testador de asignatario forzoso, es más amplio que el de
imponga a uno o más herederos la obligación de legitimario.
pagar esta asignación. De esto se deduce, que la
obligación alimenticia en los alimentos forzosos - Los legitimarios son herederos. 1181 inciso
es intransmisible, sin pasar a los herederos, 2º. Son herederos forzosos.
porque constituye una baja general y la
excepción está dada cuando el testador dispone - Enumeración de los legitimarios. 1182: Son
lo contrario. legitimarios: (precepto taxativo):
Cuando constituye una baja general de la a. Los hijos personalmente o representados
herencia, para cumplirla, se separa de la por su descendencia.
sucesión un capital con cuyas rentas se pagarán En las legítimas opera el derecho de
dichas pensiones. representación.
b. Los ascendientes.
- La asignación alimenticia forzosa No serán legitimarios los ascendientes del
corresponde a alimentos que por ley debía el causante si la paternidad o la maternidad que
causante. “Alimentos que se debían por ley”. constituye o de la que deriva su parentesco, ha
1167 y 1168. 4 situaciones pueden presentarse: sido determinada judicialmente contra la
a- Caso en que el causante fue condenado por oposición del respectivo padreo madre, salvo el
sentencia ejecutoriada a pagar alimentos. Es caso del inciso final del art. 203. En esta materia,
evidente que se deben por ley estos el 1182 impone una sanción a los ascendientes
alimentos. de aquél cuya paternidad fue determinada
b- Caso en que el causante estaba pagando a la judicialmente, haciendo extensiva la sanción a
persona que por ley tenía derecho a exigirlos, otras personas distintas.
en forma voluntaria los alimentos, sin c. El cónyuge sobreviviente.
condena a hacerlo. Son asignaciones Se pone fin a la porción conyugal, introduciendo
forzosas, pues se debían por ley. al cónyuge como legitimario.
c- Caso en que el causante fue demandado en
vida judicialmente por la persona que tenía a. Caso del cónyuge separado judicialmente
derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia por su culpa.
queda ejecutoriada sólo una vez fallecido el No es legitimario. 1182. Es el mismo principio que
causante. La jurisprudencia ha declarado que señala el 994. Esta causal no puede ser
nos hallamos ante un caso de asignación perdonada por el testador en el testamento, sino
forzosa (efecto declarativo). únicamente mediante la reconciliación. Si quiere
d- Caso en que una persona teniendo un título dejarle bienes y no ha mediado reconciliación,
legal para exigir alimentos del causante, no sólo podrá hacerlo con cargo a la cuarta de libre
los recibía ni los había demandado. El disposición.
problema es determinar si estas personas b. Situación del matrimonio nulo.

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Si fue simplemente nulo, el matrimonio se
entiende que jamás existió. La duda se plantea - Análisis de la forma en que se divide la
respecto del nulo putativo. El cónyuge en tal caso legítima de acuerdo con las reglas de la
igualmente carece de legítima. Declarado nulo el sucesión intestada. Situaciones posibles.
matrimonio, deja de producir efectos, porque es a) Concurren descendientes personalmente o
imposible que perdure la buena fe. representados: excluyen a ascendientes. Los
“Caso de laboratorio”: si el matrimonio se anula descendientes se reparten la mitad legitimaria (o
una vez fallecido el causante, por la causal de llevan la efectiva) por partes iguales.
vínculo matrimonial no disuelto, en que el Si concurre el cónyuge con ellos:
matrimonio nulo pueda ser putativo por estar el a. Recibe el doble de lo que por legítima rigorosa
sobreviviente de buena fe al tiempo de fallecer el o efectiva corresponde a cada hijo;
cónyuge causante. Se produce la curiosa b. Si existe un hijo, la cuota del cónyuge será
situación de que 2 cónyuges concurrirán a la igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo;
legítima debiendo dividirse por mitades. y
c. Situación del cónyuge divorciado con c. En ningún caso corresponderá al cónyuge
disolución de vínculo. menos de la cuarta parte de la mitad legitimaria o
El divorcio pone fin al matrimonio y sus efectos, de la porción de la herencia que se está
por lo cual los cónyuges dejan de tener este repartiendo como legítima.
estado, dejando de ser legitimarios. El causante
sólo podría asignarle a costas de la cuarta de b) Si no concurre descendencia del causante, la
libre disposición. legítima rigorosa o efectiva corresponde al
cónyuge sobreviviente y a los ascendientes de
- La legítima se distribuye de acuerdo con las grado más próximo, según las siguientes reglas:
reglas de la sucesión intestada. ¿Qué ocurre a. Concurre cónyuge con ascendientes: la
con la legítima cuando concurren varios legítima rigorosa o efectiva corresponde en dos
legitimarios de los señalados anteriormente? tercios al cónyuge y en uno para los
1183: los legitimarios concurren y son excluidos ascendientes.
y representados según el orden y reglas de la b. Sin ascendientes, corresponde el 100% de la
sucesión intestada. mitad legitimaria y el 100% de la efectiva, en su
caso.
- La legítima se distribuye entre los c. Si no hay cónyuge sobreviviente,
legitimarios y no concurren a ella los corresponderá la legítima rigorosa o la efectiva,
herederos abintestato. 1183 señala que la al ascendiente de grado más próximo, y si hay
legítima corresponde a los legitimarios según las varios, se divide por partes iguales.
normas de la sucesión intestada. Son nociones
distintas herederos forzosos y herederos CLASIFICACIÓN DE LAS LEGÍTIMAS
abintestato. Sólo los primeros concurren al pago 1. Legítima rigorosa: aquella parte que le
de las legítimas. La mitad legitimaria no se divide cabe al asignatario dentro de la mitad
entre todos los herederos abintestato, sino que legitimaria.
los legitimarios la distribuyen entre sí de acuerdo
a las normas de la sucesión intestada. - Cómo se determina a cuánto asciende la
mitad legitimaria: 1184: es la mitad de los
- En el resto de la herencia, por regla general, bienes del difunto deducidas previamente las
no se aplican las reglas de la sucesión bajas generales de la herencia, y efectuadas las
intestada. Excepciones. Los legitimarios en la agregaciones que ordena la ley.
cuarta de mejoras o en la parte de libre
disposición, no concurren conforme a las normas - La mitad legitimaria se divide por cabezas o
de la sucesión intestada. La cuarta de mejoras estirpes. Se sucede por cabezas cuando se
puede ser repartida como mejor le plazca al hereda personalmente, en cuyo caso los
testador, siendo ella una manifestación expresa asignatarios toman entre todos y por partes
de su voluntad. Lo mismo ocurre en la parte de iguales la porción a la que los llama la ley. Se
libre disposición. sucede por estirpes cuando se hereda por
Por lo anterior, cabe afirmar que el 1183, al representación, dividiéndose por partes iguales
afirmar que los legitimarios concurren conforme entre los representantes la porción del
a las reglas de la intestada, sólo se estaría representado. De tal manera, se dividirá la mitad
refiriendo a la mitad legitimaria., refiriéndose legitimaria por cabezas cuando el legitimario
únicamente a la legítima rigorosa. concurre en ella personalmente, y la división será
Si el testador no dispone de la cuarta de mejoras por estirpes cuando concurra en virtud del
o de la parte de libre disposición, o su disposición derecho de representación.
no tiene efecto. En tal caso, nos encontramos
frente a la legítima efectiva que establece el - Forma de dividir el resto de la herencia:
1191, la que distribuirá entre los legitimarios, cuarta de mejoras y parte de libre disposición.
conforme a las normas de la intestada. En la No habiendo descendientes con derecho a
parte que el testador no dispuso, concurrirán los suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes,
demás abintestato, debiendo en todo caso la mitad restante es la porción de bienes de que
enterarse las asignaciones forzosas a quienes el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
rengan derecho a ellas. Habiendo tales descendientes, cónyuge o

28
ascendientes, la masa de bienes, previas las mitad de sus derechos de todos sus
referidas deducciones y agregaciones, se dividirá ascendientes. La otra mitad se distribuye entre
en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del los legitimarios restantes. (3) Otro caso se
acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, produce en el 1182 inciso 2º: padres cuya
para las mejoras con que el difunto haya querido paternidad o maternidad ha sido determinada
favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus judicialmente con su oposición y cónyuges
descendientes o ascendientes, sean o no divorciados por su culpa.
legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido b. El legitimario que falta no debe dejar
disponer a su arbitrio. descendencia legítima con derecho a
representarlo. La representación excluye al
Características de las legítimas rigorosas. acrecimiento.
1- Constituyen una asignación forzosa. En el caso, la legítima así aumentada no pasa a
1167: las enumera dentro de las asignaciones ser legítima efectiva. Continúa siendo rigorosa,
forzosas; 1226: nulidad absoluta de la renuncia pues el acrecimiento se produce siempre dentro
que hace un legitimario al que se le debe la de la mitad legitimaria. Pasa a ser efectiva
legítima para que pueda testar sin considerarla. cuando el acrecimiento opera en la cuarta de
mejoras o de libre disposición que no se dispuso
2- No son susceptible de sujetarse a o que no tuvo efecto. El 1190 confirma lo anterior
modalidades o gravámenes. al señalar que el todo o parte de la mitad
1192: la legítima rigorosa no es susceptible de legitimaria del heredero forzoso que falta se
condición, plazo, modo o gravamen alguno. Pese agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a
a ser un acto patrimonial, no puede sujetarse a formar las legítimas rigorosas de los otros.
modalidades. Excepción: 86 No. 7 Ley General
de Bancos: pueden dejarse con la condición de 2. Legítima efectiva: es la legítima rigorosa
ser administrados por un Banco los bienes que aumentada con la parte de mejoras y la parte
constituyen la legítima rigorosa, durante la de libre disposición de que el testador no
incapacidad del legitimario. dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su
disposición. 1191.
3- El testador puede indicar los bienes con - La legítima efectiva corresponde hoy en día
que se van a pagar las legítimas, pero no a todos los legitimarios, siendo el cónyuge un
tasarlos. legitimario más.
1197: El que deba una legítima podrá en todo
caso señalar las especies en que haya de - Primacía de las reglas de la sucesión
hacerse su pago; pero no podrá delegar esta intestada. 1191 inciso 3º: si concurren, como
facultad a persona alguna, ni tasar los valores de herederos, legitimarios con quienes no lo sean,
dichas especies. sobre lo preceptuado en este artículo
a- Carácter personalísimo de la facultad de prevalecerán las reglas contenidas en el Título II
testar; de este Libro.
b- Imposibilidad de tasar a fin de que por este
medio, no se burle la legítima. - Síntesis de los principios que gobiernan las
sucesiones parte testadas, parte intestadas.
4- Tienen preferencia absoluta para su pago. Desde luego, en la parte testada se aplicará el
Del acervo líquido se pagan antes que nada las testamento. En cuanto a la intestada, pueden
legítimas. De los artículos 1189, 1193 y 1194 se presentarse las siguientes situaciones:
infiere que si estas asignaciones no alcanzan a 1. Concurren sólo herederos abintestato que no
pagarse en la mitad legitimaria, el déficit se saca son legitimarios. La parte intestada se rige
de los bienes restantes con preferencia a toda íntegramente por las reglas de la sucesión
otra inversión. En el mismo sentido, el 996. abintestato.
2. Concurren sólo legitimarios. Opera
- Caso en que falta un legitimario sin íntegramente el acrecimiento del 1191. La parte
descendencia con derecho para no testada, acrece a las legítimas rigorosas, que
representarlo. 1190: dicho todo o parte se pasan a ser efectivas.
agrega a la mitad legitimaria, y contribuirá a 3. Nunca concurren legitimarios con quienes no
formar las legítimas rigorosas de los otros. Su lo son. En conformidad al inciso final del 1191, en
parte acrece a la de los restantes legitimarios. El la parte no testada se aplican las reglas de la
acrecimiento se produce sólo dentro de la mitad intestada. Situaciones que pueden presentarse:
legitimaria, beneficiando sólo a los demás i- Existen descendientes: el único otro legitimario
legitimarios. Para que opere este acrecimiento que puede concurrir es el cónyuge, pero no hay
deben concurrir 2 requisitos: problemas, pues le beneficia el acrecimiento,
a. Debe faltar un legitimario: incapaz, indigno, formándose las legítimas efectivas.
repudió o fue desheredado. Al decir la ley que el ii- Concurren cónyuges y/o ascendientes. La
legitimario no lleve en parte su legítima, se pone parte de libre disposición que quedó intestada se
(1) en el caso del desheredamiento, siendo éste distribuye de acuerdo a las reglas de esta forma
parcial. 1207. (2) Otro caso en que se pierde en de heredar (1/3 ascendientes y 2/3 cónyuge). Si
parte la legítima, se da cuando un menor se casa concurre uno u otros solos, les corresponde el
sin el consentimiento del ascendiente llamado 100%.
por ley a prestarlo. El descendiente pierde la iii- No concurren legitimarios. Se aplican las

29
normas del 996. entiende que existió entrega. Esto no quiere decir
Conclusión: es muy difícil imaginarse la que dichas donaciones no se consideren para
concurrencia de los legitimarios con otros que no pagar las legítimas. Como están en el patrimonio
lo sean. El único caso de laboratorio sería el del del causante, deben imputarse para dichos
adoptado según la ley 7.613 que no haya efectos.
celebrado el pacto del 45 de la nueva ley de La acumulación es distinta de la imputación. Se
adopción. acumula algo que no está en el patrimonio, a fin
de determinar el monto de lo que se repartirá. La
LOS ACERVOS IMAGINARIOS imputación es la carga a lo que el legitimario debe
recibir a título de legítima. Por RG se imputan las
Es uno de los medios indirectos de proteger las mismas cosas que la ley ordena acumular, pero
legítimas. Son 2 acervos imaginarios: no pueden confundirse. Se acumula lo que no
- 1º acervo imaginario: defiende al legitimario en está en el patrimonio. Así, para pagar la legítima
presencia de donaciones irrevocables hechas a se imputan las donaciones revocables, hayan
otro legitimario. sido entregadas o no las cosas donadas, pero no
- 2º acervo imaginario: amparar las legítimas en se acumulan las que no han sudo entregadas.
presencia de donaciones irrevocables hechas a Sólo se acumulan las donaciones hechas en
extraños. razón de legítimas o mejoras. 1185. Las
donaciones hechas por el causante con cargo a
- La denominación “acervos imaginarios” no la cuarta de libre disposición, no se acumulan.
es del todo exacta. El 1º acervo imaginario Así lo falló la CA de Santiago, basada en la letra
contempla una institución denominada colación. de la ley y en que la calidad de legitimario en
El 2º acervo contempla la acción de inoficiosa nada juega en estas donaciones. Si se dan los
donación. Las denominaciones de “1º y 2º acervo presupuestos, procedería aplicar el segundo
imaginario” se deb a Amunátegui. acervo imaginario porque es lo mismo que si el
- COLACIÓN O PRIMER ACERVO legitimario fuere un tercero extraño.
IMAGINARIO La acumulación de las donaciones
1185: para computar las cuartas de que habla el irrevocables no aprovecha a la parte de libre
artículo precedente, se acumularán disposición, pero beneficia a ésta la de las
imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables.
donaciones revocables o irrevocables hechas en
razón de legítimas o mejoras, según el estado en c. Los desembolsos hechos por el causante
que se hayan encontrado las cosas donadas al para el pago de una deuda de un legitimario
tiempo de la entrega, pero cuidando actualizar descendiente suyo; y
prudencialmente su valor a la época de la d. Los legados, pero únicamente en el caso de
apertura de la sucesión. que las cosas legadas hayan sido
La acumulación no es imaginaria, sino real. Es entregadas al legatario en vida del
como si el causante tuviera un crédito en contra causante.
de los legitimarios a quienes donó. Así, la
colación es la devolución que hace un heredero Donaciones que no se acumulan para calcular
que concurre con otros en la sucesión, a la masa el 1º acervo imaginario.
partible, de las cosas con que el donante lo 1. Regalos moderados que se hacen según la
beneficiara en vida para compartirlas con sus costumbre y uso: 1188.
coherederos como si nunca las hubiere tenido. 2. Los presentes hechos a un descendiente con
Requisitos para que proceda la colación. ocasión de su matrimonio: 1198.
1. Que al tiempo de abrirse la sucesión 3. Los gastos de educación de un descendiente,
existan legitimarios. aunque el testador haya expresamente
Es obvio, ya que precisamente a ellos es que se dispuesto que imputen a la legítima.
está protegiendo. Acumulación de los desembolsos hechos por
2. Que el causante haya efectuado el causante para pagar deudas de un
donaciones a uno o más de los descendiente. 1203: los desembolsos hechos
legitimarios. por el causante para el pago de las deudas de un
Se deben acumular: legitimario que sea descendiente, se imputarán a
a. Donaciones irrevocables hechas por el su legítima, siempre que ellos hayan sido útiles
causante. (extinguen la deuda) para el pago de dichas
deudas.
b. Donaciones revocables, siempre que las
cosas donadas hayan sudo entregadas al Los legados no se acumulan para calcular el
donatario en vida del causante. 1º acervo imaginario. Los bienes legados están
Sin haber existido entrega en vida del donante, material y jurídicamente en el patrimonio dejado
no hay necesidad de acumular estas donaciones, por el causante. Serán acumulados sólo cuando
pues los bienes que comprende la donación hayan sudo entregados en vida del testador a los
están material, física y jurídicamente en el legatarios, porque en tal caso constituyen
patrimonio del causante. Esto se concluye del donaciones revocables (salieron del patrimonio
mismo texto de la ley: “se acumulan según el del causante).
estado de las cosas donadas al tiempo de la
entrega, lo que hace interpretar que el legislador La acumulación se verifica según el estado de

30
las cosas donadas al tiempo de la entrega. La podido disponer a su arbitrio, sino que
ley 19.585 sustituyó la expresión “valor” por la menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de
expresión “estado” y agregó la frase “pero mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la
cuidando de actualizar prudencialmente su valor restitución de lo excesivamente donado,
a la época de la apertura de la sucesión”. procediendo contra los donatarios, en un orden
inverso al de las fechas de las donaciones, esto
Ejemplo de formación de un 1º acervo es, principiando por las más recientes.
imaginario. Fallece el testador y deja un acervo La insolvencia de un donatario no gravará a los
líquido de $1000 y 5 hijos. Las bajas generales otros.
suman $100. Al hijo 1 se le hizo una donación
irrevocable de $50 y al hijo 2 una donación El 2º acervo imaginario procederá en
revocable de $50, que se le entregó en vida del presencia de donaciones irrevocables hechas
causante. a extraños. Su objeto es defender las legítimas.
Acervo líquido= (1000) – (100) Bajas Generales
= (900) Acervo líquido + (50) Donación revocable Requisitos para que proceda la formación de
+ (50) Donación irrevocable= (1000) 1º acervo este acervo.
imaginario. Que al hacer el donante las donaciones
existieran legitimarios.
1º acervo imaginario= 1000, se divide en la forma “El que tenía a la sazón…”: debe tener
señalada en el 1184: legitimarios al momento de hacer la donación
Mitad legitimaria: 500 irrevocable. Si luego llega a tenerlos, no procede
Cuarta de Mejoras: 250 la formación del 2º acervo imaginario, ya que
Cuarta de Libre Disposición: 250 cuando las hizo no perjudicaba a nadie.
Que al fallecimiento del causante existan
La cuarta libre disposición no podría beneficiarse legitimarios.
con la donación irrevocable hecha al hijo 1, por El 2º acervo imaginario se forma para computar
no permitirlo el art. 1199. Debe descontarse la las legítimas y mejoras. Si no concurren
parte en que se están aprovechando de esta legitimarios, no existen estas asignaciones
donación. Dos cuartos benefician a la mitad forzosas y no procede la formación del acervo
legitimaria y un cuarto a la cuarta de mejoras y imaginario. A este respecto se presenta el
de libre disposición respectivamente. Debe problema de determinar si deben ser unos
descontarse de la cuarta de libre disposición la mismos los legitimarios existentes al momento de
cuarta parte de 50, es decir, 12,5. Estos 12,5 hacerse las donaciones y los que concurren a la
deben distribuirse entre la mitad legitimaria y la sucesión. Fabres estimaba que debían ser los
cuarta de mejoras en proporción de 2 a 1, ya que mismos. El grueso de la doctrina en contrario.
la mitad legitimaria es el doble de la cuarta de Que el causante haya efectuado
mejoras. Es decir, la mitad legitimaria llevará 8,33 donaciones irrevocables a terceros.
y la cuarta de mejoras 4,17. Sólo procede en presencia de donaciones
Mitad legitimaria: 508, 33 irrevocables, dado que el 1186 habla de
Cuarta de mejoras: 254, 17 donaciones entre vivos. Deben haber sido
Cuarta de libre disposición: 237, 5 hechas a terceros, porque si se hacen a
legitimarios, procede formar el 1º acervo.
Cada hijo llevaría 101, 66. Los hijos 3, 4 y 5 Que estas donaciones resulten
recibirán dicha suma. Los hijos 1 y 2 sólo excesivas.
recibirán 51, 66, lo que sumado a 50, completan Cuando el valor de las donaciones exceda de la
su legítima. cuarta parte de la suma formada por las
donaciones y el acervo. Se suma por tanto,
Para quienes opinan que aún la acumulación de acervo y donaciones, y la cantidad se divide por
las donaciones irrevocables beneficia a la cuarta cuatro. Si la cantidad resultante es inferir al valor
de libre disposición, la mitad legitimaria, de las donaciones, quiere decir que son
ascendente a 500, se distribuye dándoles en excesivas. Se debe entender que las donaciones
efectivo a los hijos 3, 4 y 5 100 a cada uno, y 50 se sumarán al acervo líquido o al primer acervo
a los hijos 1 y 2, los cuales sumados a lo recibido imaginario, cuando haya procedido su formación.
como donaciones completan sus legítimas.
Situaciones que pueden derivarse del
- EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO principio de que las donaciones deben ser
excesivas.
Art. 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios
hubiere hecho donaciones entre vivos a 1. Que las donaciones no son excesivas: no
extraños, y el valor de todas ellas juntas procede la formación del 2º acervo
excediere a la cuarta parte de la suma formada imaginario.
por este valor y el del acervo imaginario, tendrán Se diferencia del 1º acervo imaginario, en el cual
derecho los legitimarios para que este exceso se procede la acumulación en presencia de toda
agregue también imaginariamente al acervo, clase de donaciones.
para la computación de las legítimas y mejoras. 2. Que las donaciones sean excesivas. Procede
Art. 1187. Si fuere tal el exceso que no sólo la formación del 2º acervo imaginario, y éste
absorba la parte de bienes de que el difunto ha va a producir en definitiva el efecto de limitar

31
 la parte de libre disposición, es decir, los donatarios cuando el causante ha hecho en
disminuir ésta. vida donaciones irrevocables excesivas que
Acervo (líquido o 1º imaginario): 100 menoscaban las legítimas rigorosas o mejoras, y
Donaciones irrevocables: 60 que se traduce en la rescisión de dichas
Total: 160/4= 40. Es la suma que donaciones.
legítimamente podía donar. Como donó 60, Quiénes pueden ejercitar la acción: tanto los
existe un exceso de 20 y procede formar el legitimarios como los beneficiarios de la cuarta
2º acervo imaginario. de mejora y, en con contra de los donatarios en
1186: el exceso se acumula orden inverso al de las fechas de las donaciones,
imaginariamente al acervo para la esto es, principiando por las más recientes. La
computación de las legítimas y mejoras. O acción busca dejar sin efecto las donaciones
sea, el segundo acervo imaginario sería de hasta completar el pago de las legítimas y
120. mejoras. 1187 en relación al 1425.
Mitad legitimaria: 60
Cuarta de mejoras: 30 - Características de la acción de inoficiosa
Cuarta de libre disposición: 30. donación:
Sólo tenemos 100. 1. Es una acción personal, pues sólo puede
intentarse en contra de los obligados:
Las legítimas y mejoras, como asignaciones donatarios.
forzosas, se pagan íntegramente. Los 60 y 2. Es una acción patrimonial de los legitimarios
los 30 deben cancelarse totalmente. Nos o beneficiarios con la cuarta de mejoras para
restarían sólo 10, los cuales pasan a solicitar que queden sin efecto las donaciones
constituir la cuarta de libre disposición. 1º efectuadas en menoscabo de sus legítimas o
efecto: Se disminuye la cuarta de libre mejoras. Siendo patrimonial, es renunciable,
disposición de 30 a 10, limitando la facultad transmisible y transferible (al heredero y a los
de testar, debido a que en vida ya dispuso cesionarios) y prescriptible. No se señaló
de lo que podía asignar libremente por expresamente el plazo de prescripción, razón
testamento. por la cual hay 2 soluciones: 1) 2515:
Los legados deberán reducirse a la prescribe en 5 años; 2) Como el 1425 califica
cantidad que en definitiva constituye la esta acción de rescisoria, cabría aplicar la
cuarta de libre disposición. Como no regla del 1691: 4 años.
alcanzan a pagarse todos por la reducción,
se cancelarán primero los que gozan de una CÓMO SE PAGAN LAS LEGÍT5IMAS EN LA
causal de preferencia y luego los comunes, SUCESIÓN DEL CAUSANTE.
y si todos son de igual categoría, se rebajan Este problema está muy ligado con los acervos
a prorrata. imaginarios, especialmente con el 1º. Al pagarse
las legítimas es necesario distinguir si existían o
3. Que las donaciones sean de tal modo no imputaciones que hacer a las legítimas. Si el
excesivas que lleguen a lesionar las legítimas legitimario no ha recibido donaciones ni
y mejoras. No sólo procede en este caso la asignaciones de ninguna especie, no hay nada
formación del 2º acervo imaginario, sino que que imputarle a su legítima y va a recibir
nace además la acción de inoficiosa entonces ésta en forma íntegra y en efectivo. En
donación.1187. cambio, si ha recibido donaciones o asignaciones
Acervo (líquido o imaginario): 120 en el testamento, en este caso procede imputar
Donaciones irrevocables: 220 a las legítimas la parte recibida.
Total: 340
- Cosas imputables a las legítimas.
Se divide esta cantidad por 4, lo que da como A- Donaciones revocables e
resultado $85. Esto fue lo que pudo disponer el irrevocables hechas por el causante
testador en su cuarta de libre disposición. El al legitimario.
exceso es de 135. Se suma dicho exceso al 1198 inciso 1º. En conformidad al 1185 deben
acervo, para calcular el acervo imaginario: imputarse según el estado que tuvieron al tiempo
120+135: 255. de su entrega, cuidando de actualizar
El acervo imaginario es de 255. prudencialmente su valor a la fecha de la
Mitad legitimaria: 127,5 apertura de la sucesión. Para el pago de las
Cuarta de Mejoras: 63,75 legítimas se imputan todas las donaciones
Cuarta de Libre Disposición: 63,75 revocables; para calcular el 1º acervo imaginario
Sin embargo, sólo existen en efectivo 120. Para se acumulan sólo las que han sido entregadas en
completar las asignaciones forzosas faltan 63,75 vida del causante.
de las cuartas de mejoras y 7,50 de la mitad B- Legados dejados por el causante al
legitimaria; en total 71, 25. legitimario en el testamento.
Se produce el 2º efecto de este acervo 1198 inciso 1º. La ley se refiere únicamente a los
imaginario: nacimiento de la acción de legados, asignaciones a título singular, pero nada
inoficiosa donación. dice respecto de las herencias o asignaciones a
título universal. La jurisprudencia resolvió que no
- Acción de inoficiosa donación. procede imputar a las legítimas las asignaciones
Esta acción la tienen los legitimarios en contra de a título universal, por el tenor literal del 1198. Sin

32
embargo, y pese a lo claro del tenor literal donaciones o asignaciones hechas al
Somarriva cree que deben igualmente imputarse legitimario, pero no las hechas a otros
las asignaciones a título universal. legitimarios. 1202: no se imputarán a la legítima
C- Desembolsos hechos por el testador de una persona las donaciones o las
para el pago de las deudas de ciertos asignaciones testamentarias que el difunto haya
legitimarios. hecho a otra, salvo el caso del 1200 inciso 3º: en
1203. Los desembolsos hechos para el pago de el caso de que un legitimario a quien se le ha
las deudas de un legitimario, que sea hecho donación o asignación llega a faltar por
descendiente, se imputarán a su legítima; pero incapacidad, indignidad, desheredamiento o
sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de repudiación. Si el donatario ha llegado a faltar de
dichas deudas. cualquiera de esos modos, las donaciones
imputables a su legítima se imputarán a la de sus
- Cosas que no deben imputarse para el pago descendientes. Es una aplicación del derecho de
de las legítimas. representación.
Los legados, donaciones y desembolsos
que el testador expresamente haya SITUACIONES QUE PUEDEN PLANTEARSE
imputado a la cuarta de mejoras. EN EL PAGO DE LAS LEGÍTIMAS.
1198: no se imputarán a la legítima cuando en la 1. Que las imputaciones calcen
respectiva escritura de donación en acto perfectamente en la legítima.
posterior auténtico o en el testamento aparezca No hay problema, ya que lo que debe imputar a
que el legado o donación ha sido hecho a título su legítima es inferior a lo que le corresponde por
de mejoras. Si el testador expresa la intención este concepto.
que el legado o donación se tenga como mejora, 2. Que excedan la legítima e invadan la
el legitimario recibirá íntegramente su legítima y cuarta de mejoras y la de libre disposición.
el legado o donación se tendrá como mejora. En Puede suceder que las imputaciones que deben
igual sentido el inciso 2º del 1203. hacerse a las legítimas excedan a lo que el
Los gastos de educación de un legitimario le corresponde. 1189 y 1193 inciso 1º:
descendiente. este exceso se imputará al resto de la herencia.
Dichos gastos no se tomarán en cuenta ni para El exceso se saca con preferencia a toda
la computación de las legítimas ni de las mejoras, inversión del resto de la herencia.
ni de la parte de libre disposición, aún cuando el Ej. Causante fallece y deja 2 hijos: Pedro y Juan,
testador los haya efectuado con la calidad de con un acervo líquido de 70. El testador había
imputables. Estos gastos de educación no se donado revocablemente a Pedro 30, con lo que
toman en cuenta para nada en la herencia. se forma un acervo imaginario de 100. A cada
hijo le corresponde por mitad legitimaria 25, pero
Las donaciones por matrimonio y otras como Pedro recibió 30, conserva dicha cantidad,
de costumbre. pagándose íntegramente su legítima con un
1198 inciso final. exceso de 5. Juan recibe en efectivo 25. El
exceso se imputa a mejoras, quedando reducida
Los frutos de las cosas donadas. la cuarta de mejoras a 20. Estos 20 se dividen en
1205. Pertenecen al donatario desde la entrega la proporción correspondiente, quedando 10 para
de ellas y, si las cosas no se han entregado al cada cual, salvo que el testador le haya dado otra
donatario, no le pertenecerán los frutos sino distribución.
desde la muerte del donante, a menos que éste 3. Que exista en la mitad legitimaria un
le haya donado irrevocablemente y de un modo déficit para completar la legítima del
auténtico no sólo la propiedad, sino el usufructo cónyuge sobreviviente.
de las cosas donadas. Cuando no cabe el mínimo 25% en la mitad
1. RG: los frutos de las cosas donadas no se legitimaria, esto es, no hay bienes suficientes
imputan para el pago de la legítima si ellas han para enterarla con cargo a ella, se paga con
sido entregadas en vida del donante al donatario. cargo a la cuarta de mejoras y, si aún no puede
Por la entrega de las cosas donadas, el donatario pagarse, con cargo a la cuarta de libre
se hizo dueño de ellas y por tanto, a él le disposición.
pertenecen los frutos, en razón al principio de la 4. Que excedan la legítima y cuarta de
accesoriedad. mejoras y afecten la cuarta de libre
2. Si las cosas donadas no han sido entregadas disposición.
al donatario, como no se ha hecho éste dueño de 1194: el exceso se saca de la parte de libre
ellas, los frutos sólo le pertenecen desde la disposición con preferencia a toda otra inversión.
muerte del causante. Las cosas se acumulan e Por ello es que se afirmaba que las legítimas
imputan por su estado al tiempo de la entrega. rigorosas tienen preferencia absoluta para su
3. En el caso de una donación revocable en que pago, primero en la mitad legitimaria, luego en la
se haya donado no sólo la propiedad, sino el cuarta de mejoras y finalmente e la cuarta de libre
usufructo de las cosas donadas. En tal caso, los disposición.
frutos pertenecen al donatario desde la fecha de
la donación y no se le imputan a su legítima, a 5. Que de todos modos no haya cómo pagar
pesar de no haber existido entrega. las legítimas y mejoras.
1196: si no hubiere cómo completar las legítimas
- No se imputan a las legítimas sino las y mejoras, se rebajarán unas y otras a prorrata.

33
 LA CUARTA DE MEJORAS
- Casos en que el legitimario puede exigir un
saldo o puede estar obligado a pagarlo él. Personas a quienes el testador puede
1206: beneficiar con mejoras. 1195
1. Que dentro de la herencia le a. Descendientes
corresponda al legitimario una parte b. Cónyuge
superior a lo que ha recibido por c. Ascendientes
donaciones, en cuyo caso tiene Puede asignar a uno o más de ellos toda la cuarta
derecho a exigir el saldo. con exclusión de los otros.
El donatario conserva las especies donadas y Puede ocurrir que el beneficiario de las mejoras
tiene derecho a exigir el saldo en efectivo. No no sea legitimario. Puede dejarse a un nieto o
puede obligar a los demás asignatarios a que le bisnieto, aún cuando concurra el hijo del
cambien las especies, o le den su valor en dinero. causante a la herencia.

2. Que dentro de la herencia le corresponda - La cuarta de mejoras en el orden del

una parte inferior a la que ha recibido por cónyuge y los ascendientes.
donaciones, en cuyo caso puede verse Hoy no cabe duda que la cuarta de mejoras es
obligado a restituir el saldo. asignación forzosa siempre que concurra un
Puede a su arbitrio hacer un pago en dinero, o legitimario, porque todos ellos pueden ser
restituir una o más de dichas especies, y exigir la asignatarios de mejoras. Repetimos sin embargo
debida compensación pecuniaria por lo que el que, puede ocurrir que el beneficiario de mejoras
valor actual de las especies que restituye no sea un legitimario.
excediere al saldo que debe.
Según Somarriva, este derecho optativo es de - Forma en que el testador puede distribuir la
aquellos derechos absolutos a los cuales no cabe cuarta de mejoras.
aplicarle la doctrina del abuso del derecho. Existe entera libertad del testador, siempre que
En caso que restituya en especie, estaríamos se le asigne a uno de los beneficiarios que
frente a una dación en pago legal (la establece la establece la ley.
ley) y forzada (los asignatarios están obligados a
aceptarla), siendo una situación muy semejante - Características de las mejoras.
al 1773 CC. 1. Constituyen una asignación forzosa.
El legitimario puede exigir la compensación Está expresamente señalada en el 1167. Del
pecuniaria porque por la donación él se hizo hecho de ser asignaciones forzosas, se concluye
dueño, por lo que le pertenecen también el que (1) la favorece la formación de los acervos
aumento del valor experimentado por las cosas. imaginarios y (2) que si el testador dispone de la
cuarta de mejoras a favor de otras personas que
- Resolución de las donaciones hechas en no sean indicadas en la ley, procede la acción de
razón de legítimas a quien al momento de reforma de testamento. 1220.
fallecer el causante no era legitimario. 1200: si 2. No se presumen.
se hace una donación a título de legítima, la Necesitan de declaración expresa del testador.
donación se resolverá si el donatario no es 1198 y 1203. De esto se deduce la siguiente
legitimario al momento de abrirse la sucesión. consecuencia: las asignaciones de cuarta de
Son 2 situaciones: mejoras suponen que haya testamento,
a- Donación revocable o irrevocable hecha a requiriendo la declaración de voluntad del
título de legítima a una persona que al testador. Sin testamento, se aplicarán las reglas
momento de fallecer el causante no era de la sucesión intestada, pues en este caso, la
legitimario. Si el donatario no llega a serlo, cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición
queda sin efecto la donación. acrecen a la mitad legitimaria y pasan a formar la
b- Que se haga alguna de estas donaciones a legítima efectiva. La otra consecuencia derivada
título de legítima a una persona que al de la necesidad de testamento, es que en las
momento de hacerse la donación era mejoras no opera el derecho de
legitimario, pero después deja de serlo por representación. Si no se dispone de esta cuarta,
incapacidad, indignidad, desheredación o por haber faltado testamento, opera el derecho
repudiación, o por haber sobrevenido otro de representación.
legitimario de mejor derecho. En tal evento, 3. No son susceptibles de sujetarse a
también se resuelve la donación, salvo que el modalidades o gravámenes, salvo las
donatario sea descendiente del causante y excepciones legales.
deje descendientes con derecho de Respecto de las mejoras la ley en principio no
representación, en cuyo caso las donaciones excluye las modalidades, y sólo ha prohibido los
se imputan a la legítima de los gravámenes establecidos en beneficio de
representantes. personas a quienes el testador no podía
Es decir, las donaciones hechas en razón de beneficiar con mejoras. Las modalidades serán
legítimas se entienden efectuadas bajo la válidas siempre que no importen una violación de
condición de que el donatario sea legitimario las mejoras de los descendientes. La ley
al momento de fallecer el causante. Si ello reglamenta especialmente una modalidad a que
no ocurre, la donación queda sin efecto. puede sujetarse la mejora: la administración de
un banco, sin que sea necesario que el

34
asignatario sea incapaz. 2. Que el donatario, descendiente o
Existen otras modalidades a las que puede ascendiente falte por indignidad, incapacidad,
sujetarse la mejora, siempre que no importen una desheredación o repudiación. Igualmente se
violación de esta asignación forzosa. Por ej. Se resuelve la donación. Existe una condición de
puede dejar asignaciones de familia al hijo sujeto que el donatario tenga derechos a mejoras al
a la condición de que no las administre o no tenga fallecimiento del causante.
el goce de ellas el padre o madre. 3. Que se haga una donación revocable a título
En cuanto a los gravámenes, estos sí están de mejoras a una persona que se creía
prohibidos por la ley, salvo cuando estén cónyuge y no lo era, o ha llegado a faltar por
establecidos en beneficio de personas a quienes incapacidad, indignidad o repudiación.
el testador podía beneficiar con mejoras. 1195 También se resuelve.
inciso 2º. Lo que está prohibido es favorecer con En el último caso sólo se refiere a donaciones
estos gravámenes a un extraño que no sea revocables, porque entre cónyuges no existe la
acreedor de la mejora. irrevocable. El precepto olvidó establecer el
- Convención celebrada entre un legitimario y desheredamiento, debido a que con anterioridad
el causante para que éste no disponga de la el cónyuge no era legitimario. Hoy siéndolo,
cuarta de mejoras. 1463 señala que existe puede ser desheredado.
objeto ilícito en los pactos sobre sucesiones Asimismo, según Somarriva, deben aplicarse las
futuras. Este principio tiene su excepción causales de filiación determinada judicialmente y
justamente en el art. 1204. separación judicial por culpa.
Art. 1204. Si el difunto hubiere prometido por
escritura pública entre vivos a su cónyuge o a EL DESHEREDAMIENTO
alguno de sus descendientes o ascendientes,
que a la sazón era legitimario, no donar, ni Puede ocurrir que el comportamiento del
asignar por testamento parte alguna de la cuarta legitimario no lo haga digno de que se le respete
de mejoras, y después contraviniere a su su legítima. Ante ello, la ley concede una válvula
promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho de escape: desheredamiento (también llamado
a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo desheredación o exheredación).
que le habría valido el cumplimiento de la Desheredamiento: 1207: es una disposición
promesa, a prorrata de lo que su infracción les testamentaria en que se ordena que un
aprovechare. legitimario sea privado del todo o parte de su
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la legítima.
sucesión futura, entre un legitimario y el que le
debe la legítima, serán nulas y de ningún valor. - Requisitos de eficacia del desheredamiento:
1. Que se efectúe por testamento. El tenor de
El pacto precisamente sólo pueden celebrarlo los la ley no acepta otra forma.
legitimarios. Asimismo es necesario que al
momento de celebrarlo tengan la calidad de 2. Que exista causa legal de desheredamiento
legitimarios. Si existe un descendiente, no puede De no ser así, el testador podría burlar las
un ascendiente celebrarlo. Pero sí puede el legítimas simplemente desheredando a sus
ascendiente celebrarlo si existe cónyuge legitimarios. El 1208 establece taxativamente
sobreviviente. las causales de desheredamiento. Los
descendientes pueden ser desheredados por
Se trata de una convención solemne, ya que el cualquiera de las 5 causales. Los ascendientes y
1204 exige la escritura pública. el cónyuge sólo por las 3 primeras, que
El objeto del pacto es imponerle al testador una corresponden en general a determinadas
obligación de no hacer: no disponer de la cuarta causales de indignidad.
de mejoras por donaciones entre vivos o
asignaciones por causa de muerte. No se Art. 1208. Un descendiente no puede ser
conviene que el causante deje la cuarta de desheredado sino por alguna de las causas
mejoras al “cocontratante”. Si el causante viola el siguientes:
pacto, el que celebró el pacto tiene derecho a que 1ª Por haber cometido injuria grave contra el
el asignatario le restituya lo que le hubiera testador en su persona, honor o bienes, o en la
correspondido de no haberse violado el pacto. persona, honor o bienes de su cónyuge, o de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
- Resolución de las donaciones hechas a 2ª Por no haberle socorrido en el estado de
razón de mejoras a quien al momento de demencia o destitución, pudiendo;
fallecer el causante no tenía derecho a ellas. 3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para
1201: se resolverá la donación hecha a razón de impedirle testar;
mejoras a una persona que al fallecer el 4ª Por haberse casado sin el consentimiento de
causante, por cualquier motivo no tenga un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;
derechos a llevar la asignación de mejoras. 5ª Por haber cometido un delito que merezca
1. Se hace a título de mejoras una donación pena aflictiva; o por haberse abandonado a los
revocable o irrevocable a una persona que se vicios o ejercido granjerías infames; a menos que
creía descendiente o ascendiente del se pruebe que el testador no cuidó de la
donante, y que no lo era realmente. Quedará educación del desheredado.
sin efecto. Los ascendientes y el cónyuge podrán ser

35
desheredados por cualquiera de las tres primeras testador
causas. 6. Acción de reforma de testamento
3. Que se indique la causal de
desheredamiento LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO
1209 requiere especificidad de la causal en el
testamento. No se exige que el testador indique La revocabilidad del testamento es esencial en
a qué número del 1208 corresponde. Basta que este acto jurídico. Así lo señala el 999:
indique los hechos constitutivos de la causa. “conservando la facultad de revocar las
4. Que se prueben los hechos disposiciones contenidas en él, mientras viva.
constitutivos de la causal La facultad de revocar es de orden público,
Los hechos constitutivos de la causal deben ser razón por la cual el 1001 niega todo valor a
probados en vida del testador o con posterioridad cualquier cláusula que envuelva una renuncia de
a su fallecimiento. En tal caso, la prueba la facultad de revocar el testamento.
corresponde a las personas interesadas en el
desheredamiento. -Lo revocable en un testamento son las
Excepción: no será necesaria la prueba, cuando disposiciones del mismo, mas no las
el desheredado no reclamare su legítima dentro declaraciones. Esta distinción la efectúa tanto la
de los cuatro años subsiguientes a la apertura de doctrina como la ley. 1034, 1038 y 1039, por
la sucesión; o dentro de los cuatro años contados ejemplo.
desde el día en que haya cesado su incapacidad El 999 nos dice que el testador conserva la
de administrar si al tiempo de abrirse la sucesión facultad de revocar las disposiciones del
era incapaz. testamento, sin referirse a las declaraciones. En
el mismo sentido 1001, 1211 y 1215.
- Efectos del desheredamiento. 1210: debe Lo anterior se confirma con lo dispuesto en el 189
estarse antes que nada a lo que diga el testador inciso 2º en relación con 187 No. 4.
en su testamento.
Puede ser total o parcial, debiendo estarse al - Las disposiciones testamentarias deben ser
tenor del testamento. La regla general es que sea revocadas por medio de otro testamento. No
total, pudiendo sólo el testador limitar sus se consagra en forma explícita, pero se concluye
efectos. de las distintas normas. A pesar de que el sentido
Los efectos del desheredamiento no se de la ley en su conjunto es clarísimo, han existido
extienden a los alimentos, salvo en caso de fallos contradictorios: se declara revocado un
injuria atroz. 1210 inciso final en relación con testamento por medio de una escritura pública.
324. La ley no indica cuándo existe injuria atroz.
No hay duda de que se pierde el derecho de - Un testamento puede ser revocado por otro
alimentos en presencia de las causales 1ª, 2ª y de distinta naturaleza. 1213: el testamento
3ª del 1208, relacionando este precepto con los solemne puede ser revocado expresamente en
arts. 968 y 979. todo o parte, por un testamento solemne o
privilegiado.
- Revocación del desheredamiento. En el caso de que la revocación se haga en un
Siendo una disposición testamentaria, el testamento privilegiado y éste caduque, la
desheredamiento puede ser revocado por el revocación no surte efectos, por lo que vale el
testador. 1221. El testador debe otorgar un nuevo testamento anterior.
testamento en el cual deje sin efecto el
desheredamiento hecho anteriormente. - La revocación de un testamento que a su vez
La revocación puede ser total o parcial. revocó otro anterior no hace renacer a éste,
El desheredamiento no se entiende revocado salvo que el testador así lo declare
tácitamente por haber intervenido reconciliación. expresamente. 1214. Se sigue el mismo principio
Tampoco se le permite al desheredado probar que en materia de derogación legal.
que existió intención de revocar el
desheredamiento, ya que la revocación sólo - Clasificación de la revocación del
puede hacerse por testamento. testamento.
a. Total: mediante ella queda sin efecto
REVOCACIÓN Y REFORMA DEL íntegramente el testamento revocado.
TESTAMENTO b. Parcial: el revocado subsiste en las partes
que no es dejado sin efecto. Afecta sólo a
- Causales por las cuales un testamento ciertas cláusulas la revocación.
puede perder su eficacia. c. Expresa: se hace en términos formales y
1. Declaración de nulidad del testamento explícitos.
2. Violación del sobre en el cual se contiene el d. Tácita: existe cuando el segundo testamento,
testamento cerrado sin decir expresamente que revoca los
3. Que todos los asignatarios instituidos en el anteriores, contiene disposiciones
testamento sean incapaces o indignos de inconciliables con las contenidas en ellos.
suceder, o bien repudien las asignaciones 1215 y 1149.
que se les hacen Jurisprudencia: establecer la incompatibilidad de
4. Caducidad de los testamentos privilegiados las disposiciones testamentarias es cuestión de
5. Revocación del testamento por parte del hecho.

36
 Según Somarriva, le corresponde al asignatario
Revocación tácita de los legados. Tienen de la donación que eventualmente perjudica la
formas especiales de revocación. legítima o mejora, probar los hechos constitutivos
1. Si el testador, luego de efectuado el legado, que hacen comenzar a correr el plazo de
enajena la cosa asignada se entiende que prescripción, debido a que ellos alegan la
tácitamente revoca el legado; excepción de prescripción de la acción.
2. Si el testador altera sustancialmente la cosa Se trata de una prescripción especial de
legada mueble, se entiende revocado aquellas a las que se refiere el 2524, razón por la
tácitamente; cual no se suspende a favor de los incapaces. Sin
3. El legado de condonación se entiende embargo, la acción de reforma hace excepción
revocado si con posterioridad se demanda al a este principio: 1216 inciso 2º: si el legitimario no
deudor o recibe su pago; tenía la administración de sus bienes, a la
4. El legado de crédito se entiende revocado apertura de la sucesión, no prescribirá en él la
tácitamente cuando con posteridad se cobra acción de reforma antes de la expiración de 4
al deudor o se acepta el pago. años contados desde el día en que tomare esa
En estos casos, las disposiciones testamentarias administración.
quedan sin efecto, sin necesidad de otorgar un Los plazos son concordantes con aquellos que
testamento. establecen la innecesidad de acreditar las
causales por las cuales se deshereda al
LA ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO legitimario, debido a que es justamente la acción
de reforma la encargada de reclamar un
Es el principal medio directo para proteger las desheredamiento ilegal.
legítimas y las mejoras. 1216.
- El juicio de reforma de testamento.
Acción de reforma de testamento: aquella que Corresponde hincarlo a los legitimarios (1216).
corresponde a los legitimarios, o a sus Como la ley no ha señalado normas especiales,
herederos, en caso de que el testador en su se sujeta en su tramitación al juicio ordinario.
testamento no les haya respetado las legítimas o Para intentar la acción de reforma no es
mejoras, según los casos, para pedir que se necesario que previamente se entable un juicio
modifique el testamento en todo lo que para acreditar la calidad de legitimario. En el
perjudique dichas asignaciones forzosas. mismo juicio, si se niega por el demandado la
calidad de legitimario, se discute este punto
A diferencia de la acción de nulidad, que le quita fundamental para que prospere la acción de
eficacia a todo el testamento, la acción de reforma.
reforma de testamento lo deja subsistente en Tampoco es necesario que se efectúe
toda aquella parte que no perjudique las previamente la partición de los bienes para
asignaciones forzosas. acreditar la violación de las legítimas.

- Características de la acción de reforma. - Objeto de la acción de reforma de

1. Es una acción personal. Debe intentarse en testamento. Se puede solicitar:
contra de los asignatarios instituidos por el 1. La legítima rigorosa o la legítima efectiva
testador en perjuicio de las asignaciones 1217.
forzosas amparadas por esta acción. En este El legitimario reclamará su legítima rigorosa,
sentido, difiere de la acción de petición de cuando sus derechos han sido desconocidos a
herencia, que corresponde a los herederos favor de otros legitimarios de igual derecho, y la
desprovistos de la posesión de la herencia, efectiva, cuando han sido violados a favor de
siendo una acción típicamente real que terceros extraños que no son legitimarios.
puede dirigirse contra cualquier persona que
esté poseyendo la herencia a título de De esta forma, nunca se podrá reclamar, por
heredero. La CS ha dicho que es posible medio de esta acción, la parte de libre disposición
entablar conjuntamente la acción de reforma porque el testador es libre de destinarla a quien
con la acción de petición de herencia. Es quiera.
perfecta la solución porque no son
incompatibles e incluso, la de petición de El legitimario que ha sido indebidamente
herencia podrá surgir como consecuencia de desheredado, tendrá, además, derecho para que
la acción de reforma. subsistan las donaciones entre vivos
2. Es una acción patrimonial. De lo anterior se comprendidas en la desheredación.
siguen las siguientes consecuencias:
a- Es renunciable. 2. La cuarta de mejoras. 1220. Todos los
b- Es transferible al cesionario. asignatarios de mejoras tienen derecho a la
c- Es transmisible. acción de reforma, y pueden intentarla, pero
d- Es prescriptible. Su prescripción presenta sólo si son legitimarios, explicándose esto en
algunas particularidades: los legitimarios el interés que le cabe a éstos: si no tiene
podrán intentar su acción dentro de los 4 efecto las disposiciones de la cuarta de
años contados desde el día en que (1) mejoras, les corresponderá a ellos lo
tuvieron conocimiento del testamento y (2) dispuesto.
de su calidad de legitimarios.

37
- La preterición. 1218: consiste en haber sido aposición de sellos. En tal caso mandará a
pasado en silencio un legitimario en el depositar estas especies en un Banco o en
testamento. Deberá entenderse como una las arcas del Estado, o las hará entregar al
institución de heredero en su legítima. Conserva administrador o tenedor legítimo de los
además, las donaciones revocables que el bienes de la sucesión.
testador no hubiere revocado. Como el preterido
es instituido heredero, la acción que debe - Tramitación de la solicitud de guarda y
intentar es la de petición de herencia y no la de aposición de sellos.
reforma del testamento, en virtud de la expresa Puede solicitarla el albacea, o cualquier persona
disposición del 1218. con interés en ello. Solicitada, el tribunal la
Mediante su acción, el preterido puede reclamar decretará y procederá por sí mismo a realizar las
la legítima rigorosa o la efectiva. Reclamará la diligencias correspondientes, o comisionará al
primera si es preterido en beneficio de otro secretario o notario, quienes se asociarán con 2
legitimario de igual derecho, y la efectiva si es testigos mayores de 18 que sepan leer y escribir
preterido en provecho de un extraño. y sean conocidos del secretario o del notario. El
tribunal puede decretar las medidas de oficio y
DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DE ellas se realizan cuando no concurra interesado.
LAS ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS Frente a la solicitud no cabe oposición y la
ASIGNACIONES resolución que la concede es apelable en el solo
efecto devolutivo.
Verificada la muerte del causante, cabe distinguir En caso de que los bienes estén esparcidos, el
en toda sucesión las siguientes etapas: juez del último domicilio dirigirá exhorto a los
a. Apertura de la sucesión: hecho que habilita otros jueces para que procedan por su parte a la
a los herederos para tomar posesión de los guarda y aposición de sellos.
bienes hereditarios y se los transmite en Las llaves quedan en el oficio del secretario o en
propiedad. Se produce coetáneamente al manos de una persona de notoria probidad y
fallecimiento del causante. solvencia.
b. Delación de las asignaciones: actual
llamamiento de la ley al asignatario para - Cesación de la guarda y aposición de sellos.
aceptar o repudiar la asignación. También Termina la medida conservativa cuando se
(por regla general) se produce al fallecimiento realiza inventario de los bienes, pues entonces
del causante, un instante después de la queda ya prueba preconstituida de la existencia
apertura de la sucesión. de éstos.
c. El pronunciamiento del asignatario
aceptando o repudiando la asignación - Gastos de la guarda y aposición de sellos.
deferida. Grava a todos los bienes de la sucesión, a menos
que determinadamente recaigan sobre una parte
LA APERTURA DE LA SUCESIÓN de ellos, caso en el cual gravarán esa sola parte.
Son una baja general de la herencia.
Ya analizamos el 955, determinando cuándo se
produce (fallecimiento), dónde se produce (último - Publicidad de la apertura de la sucesión.
domicilio) y la ley por la cual se rige. 1287: se impone a los albaceas y en subsidio a
El CC se ocupa en esta parte de una medida los heredares, la obligación de advertir la
denominada guarda o aposición de sellos. apertura de la sucesión por medio de 3 avisos
publicados en el periódico del departamento o en
- Guarda o aposición de sellos: después de la cabecera de provincia si en aquél no lo
efectuada la apertura de la sucesión y mientras hubiere. Se busca comunicar a los acreedores, a
no se hace inventario solemne de los bienes fin de que hagan valer sus créditos
hereditarios, todos los muebles y papeles de la oportunamente. La omisión obliga al albacea o
sucesión se guardan bajo llave y sello, a fin de herederos a indemnizar los perjuicios
que desparezcan. Es una medida conservativa causados.
de los acreedores a fin de que los herederos no
burlen sus derechos. Por ello, se le menciona - Bienes familiares. En caso de fallecimiento del
entre los derechos auxiliares del acreedor. cónyuge propietario del bien declarado familiar,
deben formular la petición de desafectación los
- Bienes que se guardan bajo sello. 1222: causahabientes del cónyuge fallecido.
muebles y papeles de la sucesión. No se
extiende a inmuebles porque no existe peligro de ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS
destrucción y extravío y su identificación siempre ASIGNACIONES
es fácil. Respecto de los muebles hay 2
excepciones: Hecha la delación (llamamiento legal) el
1. No se guardarán bajo llave y sello los asignatario debe tomar la decisión de aceptar o
muebles domésticos de uso cotidiano, pero repudiar la asignación de que ha sido objeto.
se formará lista de ellos. El testamento en que se instituye asignataria a
2. 874 CPC: puede el tribunal, siempre que lo una persona es un acto jurídico unilateral. A fin
estime conveniente, eximir el dinero y las de que la institución de heredero o legatario de
alhajas de la formalidad de las guardas y una persona produzca efectos jurídicos, es

38
necesario que el asignatario se pronuncie ley le otorga al asignatario la facultad de
aceptando la asignación. La ley exige este inspeccionar el objeto asignado y las cuentas y
pronunciamiento por 2 razones: papeles de la sucesión. Puede implorar medidas
a. Nadie puede adquirir derechos son su conservativas y no puede ser obligado al pago de
voluntad; y ninguna deuda hereditaria o testamentaria, las
b. La calidad de heredero impone sobre el cuales deben ser cobradas al curador de la
asignatario una responsabilidad y para que el herencia yacente, al albacea o a los herederos
heredero la tome sobre sí se requiere el que hayan aceptado.
consentimiento suyo. CS: el plazo es fatal, porque se utiliza la
expresión “dentro de” (art. 49). Siendo así,
- La aceptación de la herencia como cuando el asignatario deja pasar los 40 días sin
cuasicontrato. 1437. Este artículo ha servido pronunciarse, pierde el derecho a pronunciarse.
para que algunos estimen que la aceptación de La ley, interpretará su silencio: 1233: el
la herencia constituye un cuasicontrato, cuestión asignatario constituido en mora de declarar
que debe descartarse. Lo que ocurre es que la su acepta o repudia, se entenderá que
ley equipara sus efectos a los del cuasicontrato, repudia. Es uno de los casos en que la ley le
debido a que la aceptación de la herencia o otorga al silencio valor de manifestación de
legado es un acto voluntario del heredero o voluntad.
legatario, en que éste toma sobre sí la - Asignatario ausente. El juez puede ampliar el
responsabilidad que significa una herencia o plazo para deliberar, pero nunca por más de 1
legado. Si la ley la hubiera considerado año. Si el asignatario ausente no compareciere
cuasicontrato, no era necesario que la nombrara. por sí o por legítimo representante en tiempo
oportuno, se le nombrará curador de bienes que
- Diferencia entre los herederos y legatarios, lo represente, y acepte por él con beneficio de
en cuanto a la aceptación o repudiación de las inventario. El plazo para deliberar también se
asignaciones. El legatario frente al legado de puede ampliar hasta 1 año cuando los bienes
que es objeto puede tomar una de dos actitudes: están situados en lugares distantes o por otro
aceptar o repudiar. En cambio, el heredero tiene grave motivo.
una tercera posibilidad: además de repudiar o b. No ha existido requerimiento judicial. Sin
aceptar pura y simplemente, puede aceptar con requerimiento judicial el asignatario puede
beneficio de inventario, facultad de que carece el aceptar o repudiar libremente mientras conserve
legatario, y en cuya virtud el heredero limita su su derecho a la asignación. Habrá que distinguir
responsabilidad por las deudas de la herencia a entonces entre el heredero y el asignatario.
lo que recibe por ésta. i- El heredero podrá aceptar o repudiar mientras
Lapso durante el cual puede el asignatario un tercero no adquiera la herencia por
emitir su pronunciamiento prescripción adquisitiva de 5 o 10 años.
ii- Respecto del legatario, es necesario hacer una
- Desde cuándo se puede aceptar: 1226 inciso nueva distinción:
1º: no se puede aceptar asignación alguna, sino a- De especie: se hace dueño por el
después que se ha deferido. Relacionando esto solo fallecimiento del causante. No podrá aceptar
con el 956, tendremos que distinguir: cuando prescriba la acción reivindicatoria de que
a. RG: la asignación se defiere al momento del goza.
fallecimiento del causante b- De género: su acción personal contra
b. Si la asignación está sujeta a una condición los herederos prescribe en 5 años contados
suspensiva, la delación se produce una vez desde que la obligación se hizo exigible.
cumplida la condición, salvo que se trate de la Expirado dicho plazo, no puede aceptar.
condición de no hacer algo que dependa de la
sola voluntad del asignatario, en cuyo caso la Libertad del Asignatario para aceptar o
asignación se defiere al fallecimiento del repudiar la asignación
causante, siempre que aquél dé caución para el
caso de contravenirse la condición. - Por RG, el asignatario puede aceptar o
repudiar libremente 1225: todo asignatario
- Desde cuándo se puede repudiar. 1226 inciso puede aceptar o repudiar libremente. Situaciones
2º: después de la muerte de la persona de cuya especiales:
sucesión se trata se podrá repudiar toda 1. Asignatario que sustrae efectos
asignación, aunque sea condicional y esté pertenecientes a la sucesión.
pendiente la condición. 1231: El heredero que ha substraído efectos
pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad
- Hasta cuándo puede el asignatario aceptar o de repudiar la herencia, y no obstante su
repudiar la asignación. ¿Cuándo se extingue repudiación permanecerá heredero; pero no
su derecho a pronunciarse? Hay que distinguir: tendrá parte alguna en los en los objetos
a. Si se ha requerido judicialmente al asignatario sustraídos.
para que emita su pronunciamiento. 1232. El legatario que ha substraído objetos
Cualquiera persona interesada en que el pertenecientes a una sucesión, pierde los
asignatario se pronuncie, puede exigir que el derechos que como legatario pudiera tener sobre
asignatario se pronuncie en el plazo de 40 días. dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos
Es el llamado PLAZO PARA DELIBERAR. La será obligado a restituir el duplo.

39
Uno y otro quedarán, además, sujetos de edad, demencia, ausencia real o aparente u
criminalmente a las penas que por el delito otro y siempre que de la demora se siguiere
correspondan. perjuicio.
Igualmente se discute si la mujer puede aceptar
El precepto tiene la misma lógica que el 1768, a o repudiar con la autorización del marido.
propósito de la SC. Somarriva piensa que sí puede hacerlo, y
El 1231 no dice que la sustracción deba ser además en caso de negativa injustificada del
dolosa. Sin embargo, se estima que para aplicar marido rigen los artículos 138 y 138 bis, por ser
la sanción es necesario que exista dolo de parte generales.
del sustractor. Habiendo dolo, nos encontramos La mujer puede aceptar o repudiar por sí sola las
ante un delito civil, cuya responsabilidad asignaciones que se le han deferido, porque es
prescribe en 4 años. La sustracción también plenamente capaz.
puede constituir un delito penal, cuestión El 138 bis abonaría a la tesis contraria, al
indicada en el 1231. disponer que en caso de negativa injustificada
La sanción civil es la siguiente: del marido, se pueda recurrir a la autorización
a. Para el heredero: (1) pierde la facultad de judicial subsidiaria. Y si puede recurrir al juez, es
repudiar la asignación y no obstante su porque necesita la autorización del marido o del
repudiación permanece como heredero; y (2) juez en subsidio.
pierde su derecho cuotativo en los efectos
sustraídos. Características de la aceptación y
b. Para el legatario: repudiación
i- Si sustrae el propio objeto que le fue
legado, pierde el derecho que como legatario El derecho de opción para aceptar o repudiar,
tenía en ese objeto. tiene las siguientes características:
ii- Si el legatario sustrae una cosa sobre 1. Es un derecho transmisible.
la cual no tiene dominio, debe restituir el duplo. Derecho de transmisión del 957, se funda en la
El legatario de género queda comprendido en facultad que en vida tuvo el asignatario de
esta situación aún cuando sustraiga el objeto que aceptar o repudiar la asignación, la cual se
le fue legado, ya que carece de dominio, mientras transmite. En el patrimonio del causante viene
no sean entregados por los herederos. inclusa la facultad de aceptar o repudiar la
asignación.
La ley también castiga la ocultación de los
bienes hereditarios para eludir el pago del 2. No puede sujetarse a modalidades
impuesto a la herencia. Multa de un 5% a un 1227: no se puede aceptar o repudiar
50% de una UTA. Si se trata de una ocultación condicionalmente ni hasta o desde cierto día.
dolosa, pasa a ser entre un 50% y un 300% del Esto se explica en que la aceptación o
valor del tributo eludido y presidio menor a repudiación de una herencia o legado no sólo
máximo. involucra el interés del asignatario, sino el de
otras personas: demás asignatarios, acreedores
2. La de los asignatarios incapaces. hereditarios y testamentarios. La ley requiere que
1225 y 1236 estas personas tengan certidumbre acerca de su
situación.
Los incapaces tienen que aceptar o repudiar las
asignaciones de que han sido objeto por medio 3. Es un derecho indivisible
de sus representantes legales. 1250: las 1228: no se puede aceptar una parte o cuota de
asignaciones hechas a personas incapaces la asignación y repudiar el resto. La facultad de
deben aceptarse siempre con beneficio de aceptar o repudiar, al transmitirse a los herederos
inventario. del asignatario, se hace divisible. Operando el
Asimismo no se puede repudiar una asignación a derecho de transmisión, cada heredero del
título universal, ni una asignación de bienes asignatario que falleció sin pronunciarse puede
raíces o muebles que valgan más de 1 centavo, aceptar o repudiar su cuota.
hechas a favor de quienes no tienen la libre - Aceptación y repudiación de 2 asignaciones
administración de sus bienes, sino con diferentes: 1229: se puede aceptar una y
autorización judicial dada con conocimiento de repudiar otra. Pero no se pueden aceptar las
causa. Sin ella, adolece de Nulidad Relativa. asignaciones que estén exentas de gravámenes
y repudiar las gravadas, salvo si se concedió al
3. La de la mujer casada bajo el régimen asignatario la facultad de repudiar esta última
de sociedad conyugal. separadamente, o que la asignación gravada se
1225: El marido requerirá el consentimiento de la defiera separadamente por acrecimiento,
mujer casada bajo el régimen de sociedad transmisión, sustitución vulgar o fideicomisaria.
conyugal para aceptar o repudiar una asignación 1151 y 1068 en el mismo sentido.
deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo
dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 4. Puede ser expresa o tácita
1749. Puede ser suplida por el juez previa 1233: el asignatario en mora de declarar, se
audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la presume que repudia.
negare con justo motivo, y también en caso de 1230: Si un asignatario vende, dona, o transfiere
algún impedimento de la mujer, como la minoría de cualquier modo a otra persona el objeto que

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se le ha deferido, o el derecho de suceder en él, de él. La acción oblicua tiene por objeto hacer
se entiende que por el mismo hecho acepta. ingresar bienes que nunca estuvieron en él.
En este caso, el asignatario adquirió los
5. Es irrevocable bienes por sucesión por causa de muerte. Por
Siendo un acto jurídico unilateral, queda la repudiación salieron de su patrimonio.
perfeccionado con la sola voluntad del aceptante b. El efecto de la acción contenida en el 1238 es
o repudiante. 1234: la aceptación, una vez hecha el de la acción pauliana. La rescisión del acto
con los requisitos legales, no podrá rescindirse, ejecutado en fraude de los acreedores
salvo las excepciones legales. Igual cosa rige beneficia sólo a los acreedores que la
para la repudiación. solicitan.
Hay dos casos en que, tanto las aceptaciones c. Existe mucha similitud entre las situaciones
como las repudiaciones pueden ser dejadas sin contempladas en el 1238 y en el 2468 No. 1:
efecto. en ambos casos se trata de actos ejecutados
1. Cuando en el pronunciamiento de un incapaz en perjuicio de los acreedores, y en ambos se
no se cumplen los requisitos legales. dice que se rescinden.
2. Cuando la aceptación o repudiación adolece
de un vicio del consentimiento. 6. La aceptación o repudiación opera
Hay casos especiales para la aceptación y para retroactivamente
la repudiación:
3. La aceptación puede ser dejada sin efecto 1239: los efectos de la aceptación o repudiación
cuando en ella ha existido lesión grave. de una herencia se retrotraen al momento en que
4. La repudiación, cuando se efectúa en ésta haya sido deferida. En perfecta armonía se
perjuicio de los acreedores. encuentra con el 722.
1. Cuando en el pronunciamiento de un Este efecto retroactivo sólo abarca al heredero y
incapaz no se cumplen los requisitos al legatario de especie, pero no al de género. El
legales. legatario de especie, en virtud del efecto
2. Cuando la aceptación o repudiación retroactivo, se hace dueño de los frutos de la
adolece de un vicio del consentimiento. cosa legada, desde el fallecimiento del causante.
1234 y 1237. Puede rescindirse por fuerza o dolo. En los legados de género, los frutos se adquieren
Respecto de la fuerza deben aplicarse los desde el momento en que la cosa legada fue
artículos 1456 y 1457, debiendo ser grave, y entregada al legatario o los legatarios se
viciando el consentimiento tanto si emana del colocaron en mora de entregarla.
beneficiado como de cualquier otra persona. El
dolo también se rige por las reglas generales, Reglas particulares relativas a las herencias
salvo en cuanto no se exige que provenga de la
contraparte, porque estamos ante un acto Existen normas especiales respecto a la
jurídico unilateral: aceptación o repudiación. No aceptación o repudiación de una herencia, si la
importa de quién emane el dolo para que vicie el comparamos con la aceptación o repudiación de
consentimiento. un legado.
El error no tiene aplicación como vicio del Reglas especiales.
consentimiento en la aceptación o repudiación. 1. Herencia yacente.
3. La aceptación puede ser dejada sin efecto 2. Aceptación tácita de la herencia.
cuando en ella ha existido lesión grave. 3. Condenación judicial de un heredero
1234: la lesión es grave cuando disminuye el como tal.
valor total de la asignación en más de la mitad. 4. Efectos de la aceptación, que los
Ej. El testador instituye heredero a Pedro como herederos pueden limitar mediante el
legatario de un inmueble de $5000. Pedro acepta BENEFICIO DE INVENTARIO.
la asignación, sin conocer de que en un
testamento posterior el causante le impuso la 1) Herencia yacente.
obligación de entregar $3000 a Juan. 1215: si dentro de 15 días de abrirse la sucesión
4. La repudiación, cuando se efectúa en no se hubiere aceptado la herencia o una cuota
perjuicio de los acreedores. de ella, ni hubiere albacea a quien el testador
1238. La ley faculta a los acreedores para que, haya conferido la tenencia de los bienes y que
autorizados por el juez, acepten la asignación haya aceptado su encargo, el juez, a instancia
repudiada por el deudor. del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los
La doctrina discute acerca de la naturaleza parientes, o dependientes del difunto, o de otra
jurídica de esta acción: persona interesada en ello, o de oficio, declarará
- Mayoría: acción oblicua, en la cual los yacente la herencia.
acreedores se sustituyen en los derechos del Herencia yacente: es aquella que no ha sido
deudor, ejercitando las acciones que éste no hizo aceptada en el plazo de 15 días por algún
valer. heredero, siempre que no exista albacea con
- Somarriva: se trata de una acción pauliana, la tenencia de bienes designado en el testamento,
cual precisamente busca dejar sin efecto los o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo.
actos ejecutados por el deudor a fin de burlar los
derechos de sus acreedores. Razones: - Requisitos para declarar yacente una
a. La acción pauliana tiende a hacer volver al herencia:
patrimonio del deudor bienes que ya salieron 1- Que hayan transcurrido 15 días desde la

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 apertura de la sucesión, sin que se haya Estado.
aceptado la herencia o una cuota de ella;
2- Que no exista albacea con tenencia de bienes - Expiración de la curaduría de la herencia
en la sucesión, ya sea porque en el yacente. 491:
testamento no se ha nombrado tal albacea, o 1. Por aceptación de la herencia por alguno de
porque, nombrado, éste haya rechazado el los herederos.
encargo. Esto se explica porque el objeto de 2. Por la venta de los bienes en conformidad al
declarar yacente una herencia es darle un art. 484.
representante a la sucesión, y si existe 3. Por la extinción o inversión completa de los
albacea con tenencia de bienes, éste cumple mismos bienes.
dicho cometido.
- Los herederos que van aceptando la
- Declaración de yacencia de la herencia: la herencia administran ésta con las mismas
efectúa el juez del último domicilio del causante, facultades del curador de la herencia yacente.
a petición del cónyuge sobreviviente, o de 1240 incisos 2º y 3º. La ley vela porque siempre
cualquiera de los parientes, o dependientes del exista alguien que administre la herencia y la
difunto, o de otra persona interesada en ello, o de represente frente a las demandas de los terceros.
oficio.
Una vez declarada, se publica esta declaración - Herencia yacente y herencia vacante.
en un diario de la comuna, o de la capital de Herencia yacente: es la que no ha sido aceptada
provincia o de la capital de la región, si en aquella por los herederos y siempre que concurran los
no hubiere. demás requisitos ya mencionados.
Posteriormente se procede a nombrar un curador Herencia vacante: aquella que pertenece al Fisco
de la herencia yacente. como heredero abintestato en el último orden de
Se debe oficiar a la División de Bienes sucesión.
Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales, Existe correlación entre ambas, porque la
para que éste determine si la herencia es declaración de la herencia yacente es como la
vacante, es decir, si pertenece al Fisco. antesala de la herencia vacante.
No procede declarar yacente la herencia que ha
- Nombramiento de un curador a la herencia sido aceptada por el Fisco.
yacente. 1240 lo prescribe. 481: se da curador a
la herencia yacente, esto es, a los bienes de un - Premio al denunciante de una herencia
difunto cuya herencia no ha sido aceptada (el 481 yacente. DL 1939 establece un galardón o
no menciona todos los requisitos para que sea recompensa a la persona que denuncia al Fisco
declarada yacente). la existencia de una herencia yacente y que en
definitiva se traduzca en que éste adquiera
- La curaduría de la herencia yacente es bienes que de otra manera no habrían entrado a
siempre dativa, es decir, no puede ser legítima su patrimonio. La recompensa asciende a un
ni testamentaria. El juez es quién debe designar 30% del valor líquido de los bienes respectivos.
al curador de la herencia yacente. Si el difunto a Requisitos para el pago de la recompensa:
cuya herencia es necesario nombrar curador a. Ser el primer denunciante;
tuviere herederos extranjeros, el cónsul de la b. Que los bienes hayan ingresado legal y
nación de éstos tendrá derecho para proponer al materialmente al patrimonio fiscal;
curador o curadores que hayan de custodiar y c. Que los bienes manifestados en la denuncia
administrar los bienes. 482 CC. 886 CPC. sean desconocidos para el Fisco y que, de no
mediar ésta, la herencia no se hubiere
- Facultades del curador de la herencia recuperado;
yacente. d. Que se haya practicado la liquidación de la
Se trata de una curaduría de bienes y no de una herencia y la deducción de las deudas y
general, razón por la cual no se extiende a las demás costas producidas;
personas. El curador de la herencia yacente no e. No es indispensable que hayan expirado
representa a la sucesión. todos los plazos de prescripción de posibles
Las facultades del curador de la herencia yacente derechos de terceros a la herencia, pero el
son meramente conservativas. Precisamente denunciante debe garantizar la devolución
uno de los objetos es que los acreedores del galardón debidamente reajustado si el
hereditarios tengan contra quién dirigir sus Fisco es obligado a restituir la herencia.
acciones. - La prescripción adquisitiva ordinaria se
suspende a favor de la herencia yacente.
- Facultad del curador de la herencia yacente 2509. La suspensión cesa desde que un
para vender bienes hereditarios. 484: después heredero acepta la herencia.
de transcurridos 4 años desde el fallecimiento de
la persona cuya herencia está en curaduría, el - La herencia yacente no es persona jurídica.
juez, a petición del curador y con conocimiento Algunos han estimado que sí lo sería en base al
de causa, podrá ordenar que se vendan todos lo 2509 y al 2500 inciso 2º. Sin embargo, esto es
bienes hereditarios existentes, y se ponga su errado, en virtud de otro artículo: 2346: se puede
producto a interés con las debidas seguridades, afianzar a una persona jurídica y a la herencia
o, si no las hubiere, se deposite en las arcas del yacente.

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 herederos, mas no a los legatarios: 1247 así lo
2) Aceptación tácita de la herencia. deja claro. Los legatarios no tienen la opción de
Art. 1241. La aceptación de una herencia puede aceptar su asignación con beneficio de
ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma inventario.
el título de heredero; y es tácita cuando el
heredero ejecuta un acto que supone Inventario Solemne
necesariamente su intención de aceptar, y que
no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su El único requisito del beneficio de inventario es el
calidad de heredero. inventario solemne que debió haber
- Tomar el título de heredero es hacerlo en un confeccionado el heredero respecto de los
instrumento o en un acto de tramitación efectos hereditarios. No es necesaria una
judicial. 1242. Por ej. Solicitar la posesión declaración expresa del heredero en orden a que
efectiva. acepta con beneficio de inventario. Por el solo
- La enajenación de efectos hereditarios es hecho de confeccionarse el inventario solemne,
acto de heredero. 1244. Sin embargo, el el heredero limita su responsabilidad a lo que
heredero puede declarar ante el juez que no es recibe a título de herencia, y goza del beneficio.
su intención aceptar la herencia. 1245.
- Los actos conservativos no importan
aceptación de la herencia. 1243. - Normas que rigen los inventarios solemnes.
Art. 1253. En la confección del inventario se
3) Condenación judicial de un heredero observará lo prevenido para el de los tutores y
como tal. curadores en los artículos 382 y siguientes, y lo
Efectos absolutos de la sentencia que declara a que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe
una persona heredero. Es esta una marcada para los inventarios solemnes.
excepción al principio de la relatividad de los Se rigen por las normas del inventario solemne
fallos consagrada en el artículo 3 del CC. La para las tutelas y curadurías (382 y siguientes);
excepción debe tomarse en carácter restringido, 1254 a 1256 a propósito del inventario solemne;
razón por la cual los efectos de la sentencia que y por los artículos 858, 860 y 865 del CPC.
declara que un sujeto no es heredero, no son
absolutos. Inventario solemne: es inventario solemne el
que se hace previo decreto judicial, por el
4) Efectos de la aceptación, que los ministro de fe y dos testigos , previa publicación
herederos pueden limitar mediante el de 3 avisos en el periódico y citación de los
BENEFICIO DE INVENTARIO. interesados, y protocolizado en una notaría. (858
Para examinar los efectos que produce la del CPC da otra definición).
aceptación de una herencia es necesario
distinguir si el heredero antes de emitir su - Requisitos del inventario solemne:
pronunciamiento ha efectuado un inventario 1. Presencia de un notario, quien con
solemne de los bienes o no. autorización judicial, puede ser reemplazado
En caso de no haberlo hecho, se aplica el 1245: por otro ministro de fe o por el juez de letras
El que hace acto de heredero sin previo respectivo, y de 2 testigos mayores de 18
inventario solemne, sucede en todas las años que sepan leer y escribir y sean
obligaciones transmisibles del difunto a prorrata conocidos del ministro de fe.
de su cuota hereditaria, aunque le impongan un 2. El funcionario debe dejar constancia, en el
gravamen que exceda al valor de los bienes que inventario, de la identidad de la persona que
hereda. hace la manifestación de los bienes
El heredero sucederá tanto en el activo como en inventariados, si no la conoce;
el pasivo. 3. Debe citarse a todos los interesados
El efecto del beneficio de inventario es limitar la conocidos y que según la ley tengan derecho
responsabilidad del heredero por las deudas a asistir al inventario. 1255: tendrán Art. 1255.
hereditarias y cargas testamentarias al monto Tendrán derecho de asistir al inventario el
de lo que recibe a título de herencia. albacea, el curador de la herencia yacente,
los herederos presuntos testamentarios o
- Beneficio de inventario (1247): consiste en no abintestato, los legatarios, los socios de
hacer a los herederos que aceptan responsables comercio, los fideicomisarios y todo acreedor
de las obligaciones hereditarias y testamentarias, hereditario que presente el título de su
sino hasta concurrencia del valor total de los crédito. Las personas antedichas podrán ser
bienes que ha heredado. representadas por otras que exhiban
Tiene por fundamento la equidad: no perjudicar escritura pública o privada en que se les
al heredero. El acreedor no se ve perjudicado cometa este encargo, cuando no lo fueren por
porque contrató teniendo a la vista el patrimonio sus maridos, tutores, curadores o
del causante y no el del heredero. cualesquiera otros legítimos representantes.
Nuestro CC, le permite acogerse a este beneficio Todas estas personas tendrán derecho de
a la RG de los herederos. Sólo les exige para ello reclamar contra el inventario en lo que les
un inventario solemne de los bienes, a fin de pareciere inexacto;
precaver fraudes. 4. Debe dejarse constancia en el inventario, en
El beneficio de inventario sólo favorece a los letras, del lugar, día, mes y año en que

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 comienza y concluye cada parte del el inventario. En tal caso se dirigen exhortos a los
inventario; jueces respectivos, a fin de que hagan inventariar
5. Antes de cerrar el inventario, el tenedor de los dichos bienes y remitan originales de las
bienes o el que hace la manifestación de ellos diligencias realizadas para unirlas a las
jurará que no hay otros bienes que manifestar principales.
y que deban figurar en el inventario;
6. El inventario será firmado por el tenedor o - Agregaciones al inventario. 383 CC: si luego
manifestante, los interesados que hayan de hecho el inventario, se encuentran bienes de
asistido, el ministro de fe y los testigos; los cuales no se tuvo noticia al efectuarlo, o por
7. Concluido el inventario se le protocoliza en el cualquier título acrecieren nuevos bienes a la
registro del notario que lo haya firmado o en hacienda inventariada, se hará un inventario
el que designe el tribunal cuando intervino solemne de ellos, el cual se agrega al anterior.
otro ministro de fe.
El inventario solemne es instrumento - Inexactitudes del inventario.
público. Art. 386. Si el tutor o curador alegare que por
error se han relacionado en el inventario cosas
- Inventario solemne en las posesiones que no existían, o se ha exagerado el número,
efectivas que se tramitan ante el Registro peso, o medida de las existentes, o se les ha
Civil. Para entender que el solicitante acepta la atribuido una materia o calidad de que carecían,
herencia con beneficio de inventario deberá así no le valdrá esta excepción; salvo que pruebe no
declararlo en el formulario de la solicitud. Esta haberse podido evitar el error con el debido
excepción entonces, sólo se aplicará a los cuidado de su parte, o sin conocimientos o
inventarios solemnes que se lleven a cabo en el experimentos científicos.
trámite de posesión efectiva ante el Registro Art. 387. El tutor o curador que alegare haber
Civil. puesto a sabiendas en el inventario cosas que no
le fueron entregadas realmente, no será oído,
- Bienes que comprende el inventario. aunque ofrezca probar que tuvo en ello algún fin
Art. 382. El inventario hará relación de todos los provechoso al pupilo.
bienes raíces y muebles de la persona cuya
hacienda se inventaría, particularizándolos uno a - Interpretación del inventario. 1253 se remite
uno, o señalando colectivamente los que al 382 y ss.: se aplica el 388: los pasajes oscuros
consisten en número, peso o medida, con o dudosos del inventario se interpretarán a favor
expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio del pupilo (heredero, para este caso), a menos
de hacer las explicaciones necesarias para poner de prueba en contraria.
a cubierto la responsabilidad del guardador.
Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, - Tasación de los bienes.
las escrituras públicas y privadas, los créditos y 865 CPC: Art. 865. (1044). Cuando la ley ordene
deudas del pupilo de que hubiere comprobante o que al inventario se agregue la tasación de los
sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, bienes, podrá el tribunal, al tiempo de disponer
y en general todos los objetos presentes, que se inventaríen, designar también peritos para
exceptuados los que fueren conocidamente de que hagan la tasación, o reservar para más tarde
ningún valor o utilidad, o que sea necesario esta operación.
destruir con algún fin moral. Si se trata de objetos muebles podrá designarse
al mismo notario o funcionario que haga sus
Conforme al 384 el inventario debe comprender veces para que practique la tasación.
aun las cosas que no le fueran propias a la
persona cuyo patrimonio se inventaría, si se La ley no exige expresamente en el beneficio de
encuentran entre las que lo son, pero la mera inventario que se efectúe la tasación de los
aserción hecha en el inventario de pertenecer a bienes hereditarios. Pero según la propia
determinadas personas los objetos enumerados definición del art. 1247, el heredero es
no hace prueba en cuanto al verdadero dominio responsable sólo hasta el “valor” de los bienes
de ellos. heredados. Dicho valor debe determinarse por
tasación. No se ve como puede eximirse de un
1254: si el difunto ha tenido parte en una pago que excede de su responsabilidad, sin
sociedad y por una cláusula del contrato ha exhibir la tasación.
estipulado que la sociedad continúe con sus La ley 19.903 modificó el 880, disponiendo que
herederos después de su muerte, no por eso en los inventarios deben incluir una valorización de
el inventario que haya de hacerse dejarán de ser los bienes.
comprendidos los bienes sociales; sin perjuicio
de que los asociados sigan administrándolos Quiénes están obligados y quiénes no
hasta la expiración de la sociedad, y sin que por pueden aceptar con Beneficio de Inventario
ellos se les exija caución alguna.
RG: El heredero puede siempre a su arbitrio
- Bienes ubicados en distintos territorios aceptar o no con beneficio de inventario. Ni
jurisdiccionales. Pueden existir en el inventario siquiera el testador puede coartar dicha libertad.
bienes ubicados en otro territorio jurisdiccional 1249: el testador no podrá prohibir a un heredero
que aquel del tribunal en el cual se confecciona el aceptar con beneficio de inventario.

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Limitaciones: personas obligadas a aceptar con 2. El 1260 inciso 2º, al ponerse en el caso de
beneficio de inventario; y personas que no pérdida de algún bien hereditario por caso
pueden acogerse a este beneficio. fortuito, hace responsable al heredero de los
valores en que dichos bienes hubieren sido
- Personas obligadas a aceptar con beneficio tasados.
de inventario. 3. Si el beneficio de inventario generara una
1. Coherederos, cuando los demás herederos separación de patrimonios, el legislador debió
quieren aceptar con beneficio de inventario. haber limitado la facultad de disposición de
1248. Prima la voluntad de los que desean los herederos respecto de los bienes
acogerse al beneficio. hereditarios, cuestión que no hizo.
2. Herederos fiduciarios. 1251: se explica 4. 520 No. 4 del CPC: en conformidad a los
porque el legislador vela por el derecho del artículos 1261 y 1262, se extingue la
fideicomisario, ya que la herencia del responsabilidad del heredero beneficiario,
asignatario fiduciario, cumplida la condición, cuando se haga entrega de los bienes de la
pasa a pertenecer a aquél. sucesión a los acreedores hereditarios, o por
3. Personas jurídicas de derecho público haberse agotado lo que recibió en la herencia
(incluye al Fisco y las demás personas en el pago de las deudas hereditarias y
jurídicas de derecho público). 1250. testamentarias. En el precepto citado, el CPC
4. Incapaces. 1250 inciso 2º. dispone que los herederos, si se les
embargan bienes propios para pagar deudas
-Caso en que las personas jurídicas de del causante, pueden oponerse a la ejecución
derecho público o los incapaces no acepten conforme al procedimiento de las tercerías, o
con beneficio de inventario. 1250 inciso final: bien en el escrito de oposición, alegando
No cumpliéndose con lo dispuesto en este como excepción la extinción de su
artículo, las personas naturales o jurídicas responsabilidad por el beneficio de inventario.
representadas, no serán obligadas por las Norma que va en contra de la interpretación
deudas y cargas de la sucesión sino hasta de Somarriva. 1610 No. 4: pago con
concurrencia de lo que existiere de la herencia al subrogación a favor del heredero beneficiario que
tiempo de la demanda o se probare haberse paga con sus dineros propios deudas de la
empleado efectivamente en beneficio de ellas. herencia. Esta disposición no tendría explicación
si no se produjera la separación de patrimonios.
La ley le otorga el beneficio de pleno derecho, a La escasa jurisprudencia determina que el
pesar de que no se acepte con dicho beneficio. beneficio de inventario no produce la separación
de patrimonios.
- Personas que no pueden aceptar con
beneficio de inventario. - Límite a la responsabilidad del heredero: El
1. El que hizo acto de heredero, sin previo problema es determinar si el límite está en el
inventario solemne. 1252 valor de los bienes al momento de recibirse la
2. El que en el inventario omitiere de mala fe herencia o el que adquieran al tiempo de ser
mencionar determinados bienes. 1256. Se demandado el heredero por el acreedor.
trata de un heredero doloso que omite señalar Somarriva: debe considerarse el valor de los
ciertos bienes o que incluye deudas bienes al momento en que se defiere la herencia.
inexistentes, a fin de disminuir su El aumento del valor beneficiaría al heredero y lo
responsabilidad. A pesar de haber perjudicaría su disminución. Es lógico, porque el
confeccionado inventario, se le sanciona con heredero beneficiario se hace dueño de los
no poder acogerse al beneficio. bienes hereditarios y, en consecuencia, a él le
pertenece el aumento y él debe sufrir el
Efectos del Beneficio de Inventario menoscabo.

1247: EFECTO PRINCIPAL: limitar la - El beneficio de inventario como excepción

responsabilidad del heredero hasta el monto de perentoria. Es una excepción que el heredero
lo que recibe en su calidad de tal. puede oponer a los acreedores hereditarios,
cuando éstos le cobren deudas de la herencia
- ¿Produce separación de patrimonios? Si la más allá de donde alcanza su responsabilidad.
respuesta es sí: los acreedores hereditarios sólo Art. 1263. El heredero beneficiario que opusiere
pueden perseguir sus créditos en los bienes del a una demanda la excepción de estar ya
causante. Si la respuesta es negativa: los consumidos en el pago de deudas y cargas los
acreedores hereditarios pueden hacer efectivos bienes hereditarios o la porción de ellos que le
sus derechos tanto en los bienes de uno como de hubiere cabido, deberá probarlo presentando a
otro, pero sólo hasta el monto de lo recibido por los demandantes una cuenta exacta y en lo
el heredero. posible documentada de todas las inversiones
Somarriva considera que no se produce una que haya hecho.
separación de patrimonios, basado en las
siguientes razones: - El beneficio de inventario impide que las
1. El 1247 limita la responsabilidad al monto de deudas y créditos del heredero se confundan
lo recibido y no a los bienes adquiridos de con los del causante. 1259: Las deudas y
dicha forma. créditos del heredero beneficiario no se

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confunden con las deudas y créditos de la
sucesión. Art. 1264. El que probare su derecho a una
Es decir, el beneficio de inventario impide que herencia, ocupada por otra persona en calidad de
opere el MEO confusión. heredero, tendrá acción para que se le adjudique
la herencia, y se le restituyan las cosas
- Responsabilidad del heredero beneficiario hereditarias, tanto corporales como incorporales;
por los bienes hereditarios. El heredero y aun aquellas de que el difunto era mero
beneficiario se hace dueño de los bienes tenedor, como depositario, comodatario,
adquiridos, pero su dominio se sujeta a algunas prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren
modalidades especiales. 1260: el heredero vuelto legítimamente a sus dueños.
beneficiario será responsable hasta por culpa Acción de petición de herencia: aquella que
leve de la conservación de las especies o compete al heredero para obtener la restitución
cuerpos ciertos que se deban. de la universalidad de la herencia, contra el que
Es de cargo del heredero beneficiario el peligro la está poseyendo, invocando también la calidad
de los otros bienes de la sucesión, y sólo será de heredero.
responsable de los valores en que hubieren sido
tasados. Así, si un bien de la herencia se - Características de la acción de petición de
destruye por caso fortuito o fuerza mayor, el herencia.
heredero siempre responde de dicho bien. El 1. Es una acción real
heredero entonces responderá hasta de caso 2. Es una acción divisible
fortuito, caso en el cual responderá por el valor 3. Es una acción universal en cuanto a su objeto
de los bienes destruidos. Es lógico que así sea 4. Es una acción patrimonial
porque los bienes perecen para su dueño.
Art. 1257. El que acepta con beneficio de 1. Es una acción real
inventario se hace responsable no sólo del valor La acción de petición de herencia emana de un
de los bienes que entonces efectivamente reciba, derecho real, cual es, precisamente el derecho
sino de aquellos que posteriormente real de herencia. Presenta las características
sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el propias de toda acción real, ya que no se dirige
inventario. contra determinada persona, sino en contra de
Se agregará la relación y tasación de estos quien perturbe el ejercicio del derecho real, sin
bienes al inventario existente con las mismas estar determinada previamente la persona del
formalidades que para hacerlo se observaron. demandado.
2. Es una acción divisible
- Responsabilidad del heredero beneficiario Le corresponderá a cada heredero por separado.
por los créditos de la sucesión. Si existe un solo heredero, él exigirá toda la masa
Art. 1258. Se hará asimismo responsable de hereditaria por medio de esta acción. Si existen
todos los créditos como si los hubiese varios herederos, cada uno de ellos, por su cuota
efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para en la herencia, podrá deducir e invocar la acción
su descargo en el tiempo debido justifique lo que de petición de herencia.
sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo 3. Es una acción universal en cuanto a su
a disposición de los interesados las acciones y objeto
títulos insolutos. Se trata de una acción mueble, por recaer en una
universalidad jurídica, distinta de los bienes que
Extinción de la Responsabilidad del la componen.
Heredero Beneficiario 4. Es una acción patrimonial
Persigue un beneficio pecuniario: la masa
La responsabilidad del heredero beneficiario se hereditaria. De ello, se derivan las siguientes
puede extinguir de 2 formas: consecuencias:
a. Por el hecho de abandonar éste a los a- Es renunciable.
acreedores hereditarios los bienes de la b- Es transmisible.
sucesión que deba entregar en especie c- Es transferible. Hay quienes han negado
(1261). Aprobada la cuenta por el juez o por dicho carácter afirmando que los cesionarios
los acreedores, se extingue su no adquieren la calidad de herederos en sí
responsabilidad. No señaló la ley si se trataría mismo. Puede que así sea, pero es indudable
de un abandono de los bienes para su que en la cesión de derechos hereditarios se
realización o si se trataría de una dación en cede todo el beneficio económico que ellos
pago. Somarriva se inclina por la segunda significan, dentro del cual va incluida la acción
tesis, porque el legislador no ha exigido la de petición de herencia. El texto de la ley
realización de los bienes. abona a esta tesis: “el que probare su
b. Por haberse consumido todos los bienes derecho a una herencia ocupada por otra
recibidos en el pago de las deudas de la persona en calidad de heredero”.
herencia (1262). El heredero beneficiario d- Es prescriptible. 1269: el derecho de petición
rinde cuenta a los acreedores que resulten de herencia expira en 10 años. Pero el
impagos, y aprobada la cuenta, queda libre heredero putativo en el caso del inciso final
de toda responsabilidad. del 704, puede oponer a esta acción la
prescripción de 5 años. Así existen 2 plazos
LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA de prescripción de la acción de petición de

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 herencia:
A- 5 años respecto del heredero a quien se ha - Contra quiénes debe dirigirse la acción de
concedido la posesión efectiva de la herencia. petición de herencia.
En tal caso se produce una prescripción Se entabla en contra del que está ocupando la
adquisitiva por el heredero putativo. Se aplica herencia, invocando la calidad de heredero. Es
en tal sentido, el 2517. Se trataría de una decir, se demanda al falso heredero.
prescripción adquisitiva de carácter Problema: demanda en contra del cesionario de
ordinario, porque la ley en el caso de la los derechos hereditarios del falso asignatario. La
prescripción de 10 años habla de prescripción letra del precepto negaría dicha opción, porque
extraordinaria y porque se refiere al justo señala que se debe demandar al que la esté
título. Siendo ordinaria, se suspende a favor poseyendo invocando la calidad de heredero, y
de los enumerados en el 2509. Es necesario, en este caso el cesionario no la invoca.
para que sea ordinaria, que el heredero esté Somarriva considera que sí procedería, ya que
de buena fe. aunque el cesionario no la ocupe en calidad de
B- 10 años en el caso de que al falso heredero heredero, no es menos cierto que la cesión de
no se le haya concedido la posesión efectiva. derechos hereditarios, hace que el cesionario
Se presenta el problema de determinar si se entre a reemplazar al cedente, existiendo una
trata de una prescripción extintiva o si es especie de subrogación personal.
adquisitiva. Es decir, si basta que transcurran - Objeto de la acción de petición de herencia:
los 10 años para la extinción de la acción de Reclamar la universalidad de los bienes
petición de herencia, o si además es pertenecientes al causante. 1264. La voz
necesario que un tercero haya adquirido esta “adjudique” no se usa en su verdadero sentido
herencia por prescripción adquisitiva de 10 técnico jurídico, de radicación del dominio en el
años. comunero.
CS: la prescripción es extintiva, basado en el Esta acción es tan amplia como lo indica el 1264.
texto de la ley: “expira” en 10 años. El 1265 amplía aún más su objeto: Se extiende
Somarriva critica el fallo: la misma acción no sólo a las cosas que al tiempo
A- No se divisa la razón del por qué si la de la muerte pertenecían al difunto, sino a los
prescripción de 5 es adquisitiva, esta de 10 aumentos que posteriormente haya tenido la
sea de otra naturaleza; herencia.
B- 2512 dispone que el derecho de herencia se
adquiere por prescripción extraordinaria de Efectos de la acción de Petición de Herencia
10 años.
C- 2517: toda acción por la cual se reclama un - El primer efecto y principal es que el falso
derecho se extingue por la prescripción heredero vencido en el pleito debe restituir al
adquisitiva del mismo derecho. Si se verdadero el haz hereditario. No se señaló el
interpretara de otra forma, el precepto sólo se plazo para restituir la herencia.
aplicaría a la reivindicatoria, cuestión - En el intertanto, en que el heredero falso tuvo la
inaceptable debido a la ubicación en las cosa, ésta pudo haber mutado para bien o para
normas generales de prescripción. mal o cambiado de manos.
D- Conclusión: la prescripción de 10 años
también es adquisitiva, sólo extinguiéndose - Respecto de los frutos y mejoras se aplican
cuando otra persona adquiere la herencia por las normas de prestaciones mutuas, en virtud
prescripción extraordinaria de 10 años. del 1266.
1. Restitución de los frutos. La buena fe del
- Quiénes pueden ejercitar la acción de falso heredero consistirá en estar poseyendo la
petición de herencia. herencia con la creencia de ser verdadero
1264: compete al que probare su derecho en la heredero. Permanecerá de buena fe hasta la
herencia: quedan comprendidos: demanda del heredero peticionario. Se aplica
1. Los herederos: se entiende que cualquiera también el 913: la buena o mal fe del poseedor
que sea su calificación, el heredero puede se refiere, relativamente, a los frutos, al tiempo
interponerla. Salvedad: el heredero de la percepción.
condicional, cuyos derechos están sujetos a - El poseedor de mala fe es obligado a restituir
condición suspensiva, no puede entablarla, los frutos naturales y civiles de la cosa, y no
pues el efecto propio de la condición solamente los percibidos sino los que el
suspensiva es suspender la adquisición del verdadero heredero hubiera podido percibir con
derecho. mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa
2. Los donatarios de una donación revocable a en su poder. Si no existen los frutos, el falso
título universal. 1142: se entiende que este heredero deberá el valor que tenían o hubieran
caso es una institución de heredero. tenido al tiempo de la percepción: se
3. Cesionario de un derecho de herencia. considerarán como no existentes los que se
Los legatarios no pueden ejercerla, porque les hayan deteriorado en poder del falso heredero
corresponde otras acciones: a los de especie, les vencido.
corresponderá, en su debido tiempo, la - El poseedor de buena fe no es obligado a la
reivindicatoria, sin perjuicio de poder interponer restitución de los frutos percibidos antes de la
también la personal; a los de género, sólo les contestación de la demanda: en cuanto a los
corresponde la personal. percibidos después, estará sujeto a las reglas de

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los dos incisos anteriores. momento de la demanda e insiste en retenerlos.
En toda restitución de frutos se abonarán al que b- El que de mala fe ocupó la herencia, responde
la hace los gastos ordinarios que ha invertido en de todo el importe del deterioro. El 1267, a
producirlos. El verdadero heredero para obtener diferencia del 906 (dispone que sólo responde de
los frutos, también hubiera debido efectuar los deterioros culpables), no limita los deterioros
dichos gastos. Por ello, resulta lógica la por los cuales responde, razón por la cual,
indemnización. responderá de todos los perjuicios, inclusos los
fortuitos.
2. Abono de las mejoras. El verdadero heredero 4. Situación de las enajenaciones realizadas
va a estar obligado a abonar ciertas mejoras al por el falso heredero.
poseedor vencido. 1268: el heredero podrá hacer uso de la acción
a- Necesarias: todo poseedor tiene derecho para reivindicatoria sobre las cosas hereditarias
que se le abonen, ya que el verdadero heredero reivindicables que hayan pasado a terceros, y no
igualmente hubiera tenido que efectuarlas. hayan sido prescritas por ellos.
b- Útiles: el poseedor de buena fe tiene derecho De esta manera, la enajenación en principio es
a que se le abonen, pero el heredero puede elegir válida, pero queda a salvo el derecho del
la forma de pagarlas, según el 909. El poseedor verdadero heredero. Así, el verdadero heredero
de mala fe no tiene derecho a que se le abonen, dirigirá la acción de petición de herencia contra el
pero puede llevarse los materiales en que falso heredero y la acción reivindicatoria contra el
consistan las mejoras, siempre que sea posible poseedor.
sin detrimento de la cosa. La prescripción de la acción de petición de
c- Voluptuarias: el verdadero heredero nunca herencia puede haber prescrito. Sin embargo,
está obligado a abonarlas. El poseedor, de buena ello no obsta al heredero para hacer valer la
o de mala fe tiene el derecho que tiene el reivindicatoria cuando la cosa enajenada por el
poseedor de mala fe en las útiles, es decir, falso no se hubiera adquirido por prescripción.
llevarse los materiales siempre que no exista
detrimento. Responsabilidad del falso heredero por las
enajenaciones efectuadas. 1287.
3. Indemnización de los deterioros. No rigen - El que estaba de buena fe no responde de las
las normas de las prestaciones mutuas, debido a enajenaciones, a menos que ellas lo hayan
que existe una norma especial: 1267. hecho más rico.
a- El que de buena fe ocupó la herencia no será - Si estaba de mala fe, responde de todo el
responsable de los deterioros de las cosas importe de las enajenaciones, se haya hecho o
hereditarias, sino en cuanto le hubieran hecho no más rico.
más rico. No se detuvo el legislador a explicar El verdadero heredero, en virtud del 1268, puede
cuando se entiende hacerse más rico, razón por reivindicar contra el tercero adquirente, pero
la cual se aplica por analogía el 1688: el falso también puede dirigirse en contra del heredero
heredero se hizo más rico cuando: (1) deterioros putativo para que lo indemnice ampliamente.
fueron útiles; (2) sin ser útiles, los conserva al

ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

Procede cuando el testador desconoce ciertas Procede cuando la herencia es poseída por un
asignaciones forzosas. falso heredero.
Sólo procede en la testada. Procede en ambas sucesiones.
Es una acción personal: procede contra los Es una acción real: puede dirigirse contra todo
asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de aquél que esté poseyendo la herencia sin ser el
las asignaciones forzosas, principalmente de las verdadero heredero.
legítimas.
Corresponde sólo a los legitimarios. Corresponde a todo heredero.
Objeto: modificar el testamento en la parte que Objeto: restitución de las cosas hereditarias.
perjudica las asignaciones forzosas.
Prescribe en 4 años contados desde que los Se extingue cuando el falso heredero adquiere la
asignatarios tuvieron conocimiento del testamento y herencia por prescripción adquisitiva de 5 o 10
de su calidad de tales, o desde que cesa su años.
incapacidad.

A pesar de las diferencias, no son acciones satisfecho en pago del impuesto.

incompatibles. Entablada la acción de reforma y
acogida luego, quedará ocupada por un no LOS ALBACEAS O EJECUTORES
heredero, siendo reclamada por la acción de TESTAMENTARIOS
petición de herencia.
1270: los ejecutores testamentarios o albaceas
Cuando un asignatario es obligado a devolver por son aquellos a quienes el testador da el encargo
resolución judicial de término todo o parte de una de hacer ejecutar sus disposiciones.
asignación recibida, tiene derecho a que la
persona a cuyo favor se dictó el fallo le reintegre - Naturaleza jurídica del albaceazgo. Ha sido
íntegra o proporcionalmente la suma que hubiere discutida. Parece evidente, para Somarriva, que

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el albacea es una especie de mandatario. contado desde el día en que el albacea comienza
Abonando a lo anterior, la expresión “encargo” de a ejercer el cargo. El juez, puede aumentar el
la definición. Asimismo el 2169 señala que no se plazo fijado por la ley o por testador, en ciertos
extingue por la muerte del mandante el mandato casos.
destinado a ejecutarse después de ella. El 6. Pueden existir varios albaceas
albaceazgo es un mandato típico destinado a Siendo muchos, dicta normas para ver cómo
ejecutarse después de la muerte del mandante. deben actuar. Dichas normas son muy similares
Sin perjuicio de lo anterior, el albaceazgo, es un a las que establece el Código cuando existe
mandato muy especial, difiriendo del mandato pluralidad de guardadores.
ordinario: - Los albaceas pueden dividir las funciones que
1. Es solemne, debiendo otorgarse en el les correspondan.
testamento mismo. - Pueden obrar separadamente en virtud de
2. Aceptado el cargo de albacea, éste es autorización del testador.
irrevocable. - Si no han dividido sus funciones entre sí, deben
3. El albacea requiere plena capacidad. obrar de consuno: uno de ellos lo hace a nombre
de los otros, en virtud de un mandato.
Características del albaceazgo. - Existiendo pluralidad de albaceas, la
1. Es intransmisible responsabilidad entre ellos es solidaria, a menos
2. Es indelegable que el testador los haya exonerado de esta
3. El albacea no tiene otras atribuciones que las responsabilidad solidaria, o que el mismo
indicadas por la ley testador o juez hayan distribuido sus atribuciones
4. El albaceazgo es remunerado y cada uno se ciña a las que le incumben.
5. Es una institución a día cierto y determinado - Cuando obran de consuno, subsiste la
6. Pueden existir varios albaceas responsabilidad solidaria de los albaceas.
7. El albacea no está obligado a aceptar el cargo - También subsiste cuando el testador los
autoriza a obrar separadamente, pero no divide
1. Es intransmisible sus funciones.
1279. No se transmite a los herederos del
albacea. Es la misma razón del 2163 No. 5, que 7. El albacea no está obligado a aceptar el
hace expirar el mandato por la muerte del cargo
mandatario. Es lógico, por tratarse de un cargo 1277: el albacea nombrado puede rechazar
intuito persona. libremente el cargo. Es una diferencia con los
2. Es indelegable tutores y curadores. Las guardas son cargos
1280: el albaceazgo es indelegable, a menos que impuestos a ciertas personas; el albaceazgo no
el testador haya concedido expresamente la es una imposición.
facultad de delegarlo. El carácter indelegable del
albaceazgo no se opone a que el albacea Si el albacea, siendo a la vez asignatario del
designe mandatarios en el desempeño de sus testador, rechaza el encargo sin probar
gestiones. 1280: el albacea, sin embargo, podrá inconveniente grave para desempeñarlo, se hace
constituir mandatarios que obren a sus órdenes, indigno para suceder al causante. 1277 y 971.
pero será responsable de las operaciones de
éstos. - Determinación de plazo para que el albacea
3. El albacea no tiene otras atribuciones que acepte el cargo. 1276: el juez, a petición de
las indicadas por la ley interesado, fijará un plazo razonable dentro del
El legislador lo considera en ciertos aspectos cual comparezca el albacea a ejercer su cargo, o
como materia de orden público. 1298: El testador excusarse de servirlo, y podrá el juez, en caso
no podrá ampliar las facultades del albacea, ni contrario, ampliar por una sola vez el plazo. Si el
exonerarle de sus obligaciones, según se hallan albacea estuviere en mora de comparecer,
unas y otras definidas en este título. caducará su nombramiento.
4. El albaceazgo es remunerado
1302: corresponde, en primer lugar, al testador - La aceptación del cargo de albacea puede
señalar la remuneración que va a corresponder ser expresa o tácita. 1278. La aceptación tácita
al albacea. A falta de dicha determinación por el corresponde a la ejecución de cualquier acto que
testador, el juez, tomando en consideración el el albacea no podría haber ejecutado sino en su
caudal hereditario y el mayor o menor trabajo que calidad de tal (aplicación analógica de la
ha demandado al albacea el desempeño de su aceptación tácita de la herencia). Distinta es la
caro, deberá determinar la remuneración situación del partidor, quien debe aceptar su
correspondiente. La remuneración constituye cargo formal y expresamente.
una baja general de la herencia (Art. 4 No. 2 Ley
16.271). CS: aún cuando el testamento sea - Capacidad para ser albacea.
declarado nulo, deben pagarse al albacea los 1. Por regla general, sólo las personales
gastos en que incurrió y la remuneración. naturales pueden ser albaceas.
5. Es una institución a día cierto y Excepción: los Bancos pueden ser albaceas con
determinado o sin tenencia de bienes.
Es un cargo a plazo fijo. Corresponde en primer 2. No pueden ser albaceas los menores de
lugar designar el plazo al testador. Frente al edad.
silencio de éste, la ley fija el plazo de 1 año 1272. Siendo incapaz de administrar sus propios

2
bienes, mal podría administrar los ajenos. Se refiere sobre todo a los muebles, dinero y
3. Son incapaces las personas designadas en papeles. 1284: Toca a el albacea velar sobre la
los artículos 497 y 498. seguridad de los bienes; hacer que se guarde
Estos preceptos establecen incapacidades para bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles,
ser tutor o curador, y por ende ara ser albacea. mientras no haya inventario solemne, y cuidar de
1º Los ciegos; que se proceda a este inventario, con citación de
2º Los mudos; los herederos y de los demás interesados en la
3º Los dementes, aunque no estén bajo sucesión; salvo que siendo todos los herederos
interdicción; capaces de administrar sus bienes, determinen
4º Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus unánimemente que no se haga inventario
acreedores; solemne.
5º Los que están privados de administrar sus Al igual que el 1766 permite que no se haga
propios bienes por disipación; inventario solemne. La solemnidad no se
6º Los que carecen de domicilio en la República; requerirá por la cuantía de los bienes, sino por la
7º Los que no saben leer ni escribir; presencia de incapaces en la sucesión. Sin
8º Los de mala conducta notoria; embargo, siempre es más conveniente la
9º Los condenados por delito que merezca pena confección de inventario solemne, por 2 razones:
aflictiva, aunque se les haya indultado de ella; a- Así los herederos gozarán del beneficio de
10º SUPRIMIDO inventario; y
11. El que ha sido privado de ejercer la patria b- El inventario simple no tiene valor en juicio,
potestad según el artículo 271; sino en contra de las personas que lo
12. Los que por torcida o descuidada hubieren debidamente aprobado y firmado
administración han sido removidos de una (1766 es de aplicación general). El solemne,
guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta como es instrumento público, tiene valor
han sido condenados, por fraude o culpa grave, contra terceros.
a indemnizar al pupilo.
498: 3º Los que tienen que ejercer por largo B. Pagar las deudas y legados.
tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o 1286: Sea que el testador haya encomendado o
comisión pública fuera del territorio chileno. no a el albacea el pago de sus deudas, será éste
obligado a exigir que en la partición de los bienes
FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LOS se señale un lote o hijuela suficiente para cubrir
ALBACEAS las deudas conocidas.

Los albaceas sólo pueden ser testamentarios. La El albacea debe preocuparse que en la partición
designación del albacea, sólo puede hacerse por se forme la hijuela de deudas, o sea, que se
testamento. 1271: no habiendo el testador indiquen los bienes con los cuales se van a pagar
nombrado albacea, o faltando el nombrado, el las deudas hereditarias.
encargo de hacer ejecutar las disposiciones del Además el 1285 impone al albacea la obligación
testador, pertenece a los herederos. de dar noticia de la apertura de la sucesión por
medio de 3 avisos, los cuales buscan informar del
Se clasifican en albaceas con y sin tenencia de suceso a los acreedores, a fin de que hagan valer
bienes, y en fiduciarios y generales. sus créditos que tenían contra el causante.

- Albaceas generales: propiamente tales: son Los deberes de formar la hijuela pagadora de las
los que estamos estudiando. deudas y de dar los avisos, pesa también sobre
- Albaceas fiduciarios: designados para los herederos presentes que tengan la libre
ejecutar los encargos secretos y confidenciales administración de sus bienes, o sobre los
del testador. respectivos tutores y curadores, y el marido de la
mujer heredera, que no está separada de bienes.
- Albaceas con tenencia de bienes Por no cumplirse con dichos deberes, deberán
- Albaceas sin tenencia de bienes indemnizar todos los perjuicios que dichas
Las atribuciones y facultades difieren en uno y omisiones irroguen a los acreedores.
otro caso. Las facultades del albacea con
tenencia de bienes son más amplias de las de Art. 1288. El albacea encargado de pagar deudas
quienes carecen de ella. hereditarias, lo hará precisamente con
intervención de los herederos presentes o del
Atribuciones del Albacea curador de la herencia yacente en su caso.
Art. 1289. Aunque el testador haya
1298: el albacea no tiene más derechos ni encomendado a el albacea el pago de sus
obligaciones que las determinadas deudas, los acreedores tendrá siempre expedita
expresamente por la ley, no pudiendo ser su acción contra los herederos, si el albacea
ampliadas ni restringidas por el testador. estuviere en mora de pagarles.

- Albacea sin tenencia de bienes. - Pago de los legados. El albacea no sólo debe
encargarse del pago de las deudas hereditarias,
A. Velar por la seguridad de los bienes de la sino que también del de los legados, a menos
sucesión. que el testador los haya impuesto a determinado

3
heredero o legatario. Para ello, exigirá a los testamento, o cuando le fuere necesario para
herederos o al curador de la herencia yacente el llevar a efecto las disposiciones testamentarias
dinero que sea menester y las especies muebles que le incumban; y en todo caso lo hará con
o inmuebles en que consistan los legados, si el intervención de los herederos presentes o del
testador no le hubiere dejado la tenencia del curador de la herencia yacente.
dinero o de las especies.
Art. 1292. Si no hubiere de hacerse Sus facultades judiciales son reducidas, pues
inmediatamente el pago de especies legadas y sólo puede comparecer en juicio por motivos muy
se temiere fundadamente que se pierdan o calificados, siendo sólo 2:
deterioren por negligencia de los obligados a a- Defender la validez del testamento; y
darlas, el albacea a quien incumba hacer cumplir b- Cuando fuere necesario para llevar a cabo las
los legados, podrá exigirles caución. disposiciones testamentarias que le
incumban.
En todo caso, los herederos pueden exonerarse En todo caso, deberá hacerlo con la intervención
de estas obligaciones, pagando ellos mismos los de los herederos presentes o del curador de la
legados. 1290 inciso final: Los herederos, sin herencia yacente.
embargo, podrán hacer el pago de los dichos
legados por sí mismos, y satisfacer a el albacea - Los acreedores y legatarios no pueden
con las respectivas cartas de pago; a menos que demandar al albacea el pago de las deudas y
el legado consista en una obra o hecho legados, sino que deben dirigirse en contra
particularmente encomendado a el albacea y de los herederos.
sometido a su juicio.
- Albacea con tenencia de bienes.
1291: pago de legados especiales.
1) Legados con objeto de beneficencia. El 1296: el testador podrá dar a los albaceas la
albacea debe dar conocimiento de ellos al tenencia de cualquier parte de los bienes o de
ministerio público, quien perseguirá todos ellos.
judicialmente a los herederos, legatarios o 1297: confiere ciertas facultades a los
curador de la herencia yacente que, estando asignatarios, pues establece que los herederos,
obligados a cumplir dicho legado, no lo legatarios o fideicomisarios, en el caso de justo
hicieren. El ministerio público puede delegar temor sobre la seguridad de los bienes de que
esta función en el defensor de obras pías. fuere tenedor el albacea, y a que
2) Legados destinados a obras de piedad respectivamente tuvieren derecho actual o
religiosa. También el albacea debe dar eventual, podrán pedir que se le exijan las
cuenta de ellos al ministerio público y al debidas seguridades.
ordinario eclesiástico, pudiendo este último
implorar de la autoridad civil las providencias 1296 incisos 2º y final: El albacea tendrá en este
judiciales necesarias para que se cumplan los caso las mismas facultades y obligaciones que el
legados. curador de la herencia yacente; pero no será
3) Legados de utilidad pública en que tenga obligado a rendir caución sino en el caso del
interés el vecindario de una municipalidad. artículo 1297.
También debe advertir el albacea su Sin embargo, de esta tenencia habrá lugar a las
existencia, pudiendo aquéllas perseguir su disposiciones de los artículos precedentes.
cobro.
Así, el albacea con tenencia de bienes tiene un
- Enajenación por el albacea de bienes de la doble tipo de derechos y obligaciones:
sucesión. 1- Los del curador de la herencia yacente. El
Art. 1293. Con anuencia de los herederos albacea ejercerá las mimas funciones que
presentes procederá a la venta de los muebles, y tendría el curador de la herencia yacente. Sin
subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiere embargo, a diferencia de los curadores, el
dinero suficiente para el pago de las deudas o de albacea con tenencia de bienes no está obligado
los legados; y podrán los herederos oponerse a a rendir caución, salvo el caso en que los
la venta, entregando a el albacea el dinero que herederos o legatarios lo exijan.
necesite al efecto. 2- Los del albacea sin tenencia de bienes.
- Facultades judiciales del albacea con
En principio, los albaceas no están facultados tenencia de bienes. Los curadores de la
para enajenar bienes de la sucesión, a menos herencia yacente tienen facultades judiciales
que ellos sea indispensable para el pago de las más amplias que los de los albaceas sin tenencia
deudas y legados, y los herederos no los provean de bienes. El primero puede cobrar créditos y ser
de los fondos necesarios para ello. demandado por el pago de las deudas
Art. 1294. Lo dispuesto en los artículos 394 y 412 hereditarias. Por la aplicación de lo anterior, el
se extenderá a los albaceas. albacea con tenencia de bienes ¿Tendrá las
La venta debe hacerse en pública subasta. facultades judiciales del curador de la herencia
yacente, o del albacea sin tenencia de bienes? El
C. Ciertas atribuciones judiciales. problema se presenta por la letra del 1296, ya
1295: el albacea no podrá parecer en juicio en que señala que aunque el albacea tenga la
calidad de tal, sino para defender la validez del tenencia de los bienes, rigen para él los artículos

4
precedentes. Somarriva cree que debe aplicarse el 1800 con
Sin embargo, a pesar de la letra de la ley, relación al 2144, por las siguientes razones:
Somarriva piensa que el albacea con tenencia de a. Es verdad que el albaceazgo no es un
bienes tiene en materia judicial las facultades del mandato, pero tiene gran analogía con él.
curador de la herencia yacente. De no ser así, los b. La prohibición absoluta del 412 es explicable
acreedores hereditarios no tendrían contra quién por la incapacidad del pupilo. No se ve
dirigirse. inconveniente para que el albacea adquiera
bienes de la herencia, con el consentimiento
Prohibiciones a las que están sujetos los de los herederos.
albaceas. c. El 1800 es especial, por referirse únicamente
1. Llevar a cabo disposiciones testamentarias a la compraventa y no como el 412, que se
contrarias a la ley. refiere a una serie de actos.
1301: Se prohíbe a el albacea llevar a efecto
ninguna disposición del testador en lo que fuere
contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD DEL
considerársele culpable de dolo. ALBACEA
Es contrario a la RG: en este caso se presume el
dolo. La importancia de considerarse doloso al 1. La primera obligación del albacea es llevar a
albacea, está en el 1300: puede ser removido de cabo el encargo que le ha hecho el testador
su cargo. Los herederos o el curador de la de hacer ejecutar las disposiciones
herencia yacente estarán eximidos de probar el testamentarias. 1278-1º.
dolo, siendo una presunción simplemente legal. 2. Las obligaciones en el desempeño de su
encargo las analizamos anteriormente: velar
2. Celebrar ciertos actos con la sucesión. por la seguridad de los bienes y por la
Se aplica a los albaceas la prohibición contenida confección de inventario solemne; avisar la
en el 412: impide a los tutores y curadores apertura de la sucesión; exigir la formación de
celebrar determinados actos en los que tenga la hijuela pagadora de deudas; pago de los
interés el pupilo. legados.
Los albaceas, por tanto, no pueden celebrar con
la sucesión ningún acto o contrato en que él - Responsabilidad del albacea. 1299: el
tenga interés, sin autorización de los demás albacea es responsable hasta de culpa leve en el
albaceas que no estén implicados de la misma desempeño de su cargo. RG respecto del que
manera o del juez en subsidio. Se extiende a los administra bienes ajenos. En caso de ser plurales
intereses del cónyuge del albacea, o cualquiera los albaceas, responderán solidariamente: se
de sus ascendientes o descendientes o de sus trata de un caso de solidaridad pasiva legal.
hermanos, o de sus consanguíneos o afines
hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus - Rendición de cuentas por el albacea. 1309:
socios de comercio. el albacea, luego que cese en el ejercicio de su
cargo, dará cuenta de su administración,
Respecto de los inmuebles de la sucesión, existe justificándola. No puede el testador relevarle de
norma especial: el albacea no puede comprarlos esta obligación. Esto último no debió decirlo la
o tomarlos en arrendamiento ni aun con ley, ya que el 1298 señala que el testador no
autorización de los demás albaceas o del juez, puede ampliar ni restringir las obligaciones del
extendiéndose la prohibición a su cónyuge, y a albacea.
sus ascendientes o descendientes. La El albacea puede rendir cuentas de 2 formas:
jurisprudencia ha establecido que esta 1- Por propia iniciativa: puede hacerlo a su
prohibición no rige cuando el albacea es arbitrio ante la justicia ordinaria, o si existe juicio
heredero. En dicho caso, puede comprar bienes de partición, ante el partidor. La rendición de
de la sucesión y puede adjudicársele al albacea cuentas la hará a los herederos, y si la herencia
heredero inmuebles en pago de sus derechos es yacente, al curador de ésta.
hereditarios. 2- Puede ser obligado judicialmente a rendirla,
por los herederos o por los legatarios, según lo
- Sanción en caso de que el albacea compre ha dicho la jurisprudencia.
bienes de la sucesión.
Existe conflicto entre dos preceptos del Código. - Saldo a favor o en contra del albacea. 1310:
- 412: prohíbe a los albaceas ejecutar ciertos El albacea, examinadas las cuentas por los
actos o contratos, entre los que se encuentra la respectivos interesados, y deducidas las
compraventa. Siendo una prohibición, su expensas legítimas, pagará o cobrará el saldo,
contravención acarrea la nulidad absoluta. que en su contra o a su favor resultare, según lo
- 1800: los albaceas están sujetos al 2144. El prevenido para los tutores y curadores en iguales
precepto prohíbe al mandatario comprar bienes casos. Se aplicará según el 424: el tutor o
del mandante, salvo si éste lo ha autorizado para curador pagará los intereses corrientes del saldo
ello. En tal caso, si se actúa en contra de este que resulte en su contra, desde el día en que su
precepto, no sería sancionado con la nulidad (no cuenta quedare cerrada o haya habido mora en
es absoluta, porque no es prohibitivo; la recibirla, y cobrará a su vez los del saldo que
jurisprudencia ha estimado que sea la relativa), resulte a su favor, desde le día en que cerrada su
sino con la inoponibilidad. cuenta, los pida.

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Así, los intereses corren en contra del albacea de 5. Muerte del albacea.
pleno derecho, siendo necesario el requerimiento 1279: el albaceazgo no se transmite a los
judicial del albacea para que corran en contra de herederos del albacea.
los herederos.
6. Renuncia del albacea.
EXTINCIÓN DEL ALBACEAZGO 1278: se desprende que el albacea puede
renunciar a su cargo. La dimisión del cargo con
El albaceazgo puede terminar de varias causa legítima le priva sólo de una parte
maneras, principalmente: proporcionada de la asignación que se le haya
hecho recompensa del servicio.
1. Llegada del plazo.
El albaceazgo es un cargo a día cierto y 7. Por la no aceptación del cargo en el plazo
determinado. El plazo se determina en primer fijado por el juez.
lugar por el testador, y en su silencio lo determina 1276: el juez, a petición de interesado en la
la ley (1 año desde que comienza a ejercerlo). El sucesión, procede a fijar plazo para que el
1305 autoriza al juez para prorrogar, tanto el albacea acepte el cargo. Si éste no lo hace en el
plazo del testador como el legal subsidiario, plazo, caduca el albaceazgo.
cuando por dificultades graves no pudiere el
albacea evacuar dentro de él, el encargo que se EL ALBACEAZGO FIDUCIARIO
le ha confiado. La jurisprudencia ha dicho que los
herederos no pueden prorrogar el plazo. 1311: El testador puede hacer encargos secretos
1306: El plazo prefijado por el testador o la ley, y confidenciales al heredero, a el albacea, y a
o ampliado por el juez, se entenderá sin cualquiera otra persona, para que se invierta en
perjuicio de la partición de los bienes y de su uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes
distribución entre los partícipes. de que pueda disponer libremente.
El encargado de ejecutarlos se llama albacea
2. Cumplimiento del encargo. fiduciario.
Art. 1307. Los herederos podrán pedir la
terminación del albaceazgo, desde que el Albacea fiduciario: es aquella persona a quien el
albacea haya evacuado su cargo; aunque no testador le encarga cumplir algunas
haya expirado el plazo señalado por el testador o disposiciones secretas suyas.
la ley, o ampliado por el juez para su desempeño.
Art. 1308. No será motivo ni para la prolongación - El albacea fiduciario no es un asignatario
del plazo, ni para que no termine el albaceazgo, modal. En la asignación modal el asignatario no
la existencia de legados o fideicomisos cuyo día lo es la persona favorecida con el modo, sino
o condición estuviere pendiente; a menos que el aquella a quien se impone la carga de cumplirlo.
testador haya dado expresamente a el albacea la En el albaceazgo fiduciario ocurre lo contrario: el
tenencia de las respectivas especies o de la parte albacea fiduciario no es él asignatario en cuanto
de bienes destinados a cumplirlos; en cuyo caso a albacea (aunque nada impide que sea a la vez
se limitará el albaceazgo a esta sola tenencia. asignatario del causante), sino que los
Lo dicho se extiende a las deudas, cuyo pago se asignatarios son las personas favorecidas con
hubiere encomendado a el albacea, y cuyo día, los encargos secretos.
condición o liquidación estuviere pendiente; y se
entenderá sin perjuicio de los derechos - No es necesario que el asignatario en el
conferidos a los herederos por los artículos albaceazgo fiduciario sea persona cierta y
precedentes. determinada. 1056 exige que todo asignatario
testamentario sea persona cierta y determinada.
3. Remoción del albacea por culpa o dolo. Pero por la naturaleza secreta de la institución,
Art. 1300. Será removido por culpa grave o dolo, en el albaceazgo fiduciario no se aplica este
a petición de los herederos o del curador de la requisito.
herencia yacente, y en caso de dolo se hará
indigno de tener en la sucesión parte alguna, y - Requisitos del albaceazgo fiduciario. 1312:
además de indemnizar de cualquier perjuicio a los indica:
los interesados, restituirá todo lo que haya 1. Debe designarse en el testamento la
recibido a título de retribución. persona del albacea fiduciario. 1312 regla
Es una excepción al principio general de que la 1ª.
culpa grave se equipara al dolo, ya que si incurre 2. El albacea fiduciario debe cumplir las
en culpa grave, es removido de su cargo, y si exigencias para ser albacea y legitimario.
incurre con dolo, además de lo anterior queda 1312 regla 2ª: debe cumplir 2 requisitos: (a)
sujeto a las otras sanciones designadas en el reunir las calidades necesarias para ser
artículo. albacea; y (b) reunir las calidades necesarias
4. Incapacidad sobreviniente del albacea. para ser legatario. De no ser así, se dejaría
1275: la incapacidad sobreviniente pone fin al paso a que el testador dejara encargos
albaceazgo. Es decir, cuando le sobreviene secretos inexistentes a un albacea fiduciario
alguna casual de incapacidad, termina el incapaz de sucederle.
albaceazgo. 3. Deben individualizarse en el testamento
los bienes que han de entregarse al

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 albacea fiduciario para el cumplimiento de Se diferencian en ello de los generales, quienes
los encargos secretos. 1312 regla 3ª. siempre están obligados a rendir la cuenta.
Deben expresarse en el testamento las
especies o sumas de dinero que el testador - Caso en que el albacea fiduciario está
destina al cumplimiento de los encargos obligado a rendir caución. La única obligación
secretos. del albacea fiduciario es prestar juramento. Sin
Faltando cualquiera de los 3 requisitos, no vale la embargo, el albacea fiduciario podrá ser
disposición. 1312 inciso final. obligado, a instancia de un albacea general, o de
un heredero, o del curador de la herencia
- Cantidad máxima que puede destinarse a yacente, y con algún justo motivo, a dejar en
encargos secretos. depósito, o afianzar la cuarta parte de lo que por
1313: No se podrá destinar a dichos encargos razón del encargo se le entregue, para responder
secretos, más que la mitad de la porción de con esta suma a la acción de reforma o a las
bienes de que el testador haya podido disponer a deudas hereditarias, en los casos prevenidos por
su arbitrio. ley.
Por tanto, hay que distinguir: Podrá aumentarse esta suma, si el juez lo
a- Si el testador no tiene legitimarios, puede creyere necesario para la seguridad de los
disponer de la mitad de sus bienes para los interesados.
encargos secretos; y Expirados los cuatro años subsiguientes a la
b- Si existen legitimarios, sólo podrá disponer de apertura de la sucesión, se devolverá a el
1/8 a encargos secretos. albacea fiduciario la parte que reste, o se
La jurisprudencia ha dicho que lo dejado en cancelará la caución.
contra de las reglas precedente, vicia la
disposición en el exceso, siendo válida hasta el El objeto de lo anterior, es proteger a los
límite máximo legal. legitimarios y a los acreedores
testamentarios, de los encargos secretos.
- ¿Puede dejarse una asignación a título
universal para destinarla a encargos - Aplicación de las reglas de los albaceas
secretos? O ¿sólo se pueden dejar legados? generales a los fiduciarios. Aun cuando la ley
La jurisprudencia ha sido vacilante en torno a la no lo dice expresamente, Somarriva considera
validez de las asignaciones a título universal para que en lo que no se oponga a la naturaleza
destinarla a encargos secretos. Al parecer misma del albaceazgo fiduciario, deben aplicarse
pareciera orientarse en el sentido de que no las normas de los albaceas generales. El mismo
pueden destinarse para encargos secretos y criterio sostiene la jurisprudencia: el albacea
confidenciales asignaciones a título universal, fiduciario no puede comparecer en juicio para
basados en 2 argumentos: cobrar un crédito de la sucesión.
a- No cumplirse con la regla 3ª del 1312 que
señala que deben indicarse las especies o la
suma de dinero que se destina a los encargos LA PARTICIÓN DE BIENES
secretos.
b- Porque la regla 2ª señala que el albacea Existiendo varios herederos, se forma entre ellos,
fiduciario debe reunir los requisitos de albacea y al fallecimiento del causante, un estado de
de legatario. indivisión respecto a los bienes dejados por éste.
La partición viene a poner fin a dicho estado,
- Juramento del albacea fiduciario. 1314: asignando a cada cual bienes equivalentes a sus
obligación fundamental: juramento del albacea derechos en la indivisión.
fiduciario. El albacea fiduciario deberá jurar ante La indivisión no sólo se presenta en la sucesión
el juez (1) que el encargo no tiene por objeto por causa de muerte. Se produce en general,
hacer pasar parte alguna de los bienes del cuando tienen derecho de cuota sobre una
testador a una persona incapaz, o (2) invertirla en misma cosa dos o más personas, siendo los
un objeto ilícito. derechos de los titulares de análoga naturaleza.
Jurará al mismo tiempo (3) desempeñar fiel y
legalmente su cargo sujetándose a la voluntad La indivisión se clasifica en: 1) a título singular; y
del testador. 2) a título universal. Dicha clasificación emana
La prestación del juramento deberá preceder a la del artículo 1317: “ninguno de los coasignatarios
entrega o abono de las especies o dineros de una cosa universal o singular estará obligado”.
asignados al encargo. Generalmente cuando la indivisión recae en una
Si el albacea fiduciario se negare a prestar el cosa singular se habla de copropiedad, y si lo
juramento a que es obligado, caducará por el hace sobre una universalidad –como es el caso
mismo hecho el encargo. de la indivisión hereditaria- se habla de
comunidad.
- El albacea fiduciario no puede ser obligado
a revelar el encargo ni a rendir cuenta. El CC trata de la indivisión en numerosos
Art. 1316. El albacea fiduciario no estará artículos, pero principalmente a propósito del
obligado en ningún caso a revelar el objeto del cuasicontrato de comunidad. Estas normas han
encargo secreto, ni a dar cuenta de su sido complementadas especialmente por las
administración. normas del CPC al tratar del Juicio de Partición

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de Bienes, donde incluso se dan normas de partición, sin perjuicio de permitirse la
carácter sustantivo, como lo son por ejemplo, denominación “acción de partición” por su larga
las que tratan de la administración de los bienes data.
comunes.
El CC concibe la indivisión como un estado de La acción de partición está consagrada en el
transición hacia el dominio individual. inciso 1º del art. 1317: “ninguno de los
coasignatarios de la cosa universal o singular
El indivisario, durante la indivisión, tiene un será obligado a permanecer en la indivisión: la
derecho de cuota sobre bienes indivisos, que no partición del objeto asignado podrá siempre
se radica en bienes determinados, sino que está pedirse con tal que los coasignatarios no hayan
“flotante” o indeterminado. Por medio de la estipulado lo contrario”.
partición, esa cuota ideal y abstracta pasa a
radicarse en bienes determinados. Acción de partición: aquella que compete a los
coasignatarios para solicitar que se ponga
CS: partición de bienes: conjunto complejo de término al estado de indivisión.
actos encaminados a poner fin al estado de
indivisión mediante la liquidación y distribución De esta forma, el ejercicio de la acción de
entre los copartícipes del caudal poseído partición es la forma de poner en marcha ésta.
proindiviso en partes o lotes que guarden
proporción con los derechos cuotativos de cada - Características de la acción de partición.
uno de ellos.
1. Es una acción personal.
- El CC trata de la partición en los artículos 1317 Deberá entablarse en contra de todos y cada uno
y siguientes. de los restantes comuneros. Si se efectúa con
- El CPC, lo reglamenta en los artículos 645 a exclusión de alguno, no afectará al excluido,
666, incluyendo preceptos sustantivos. siéndole inoponible.

La partición se va a aplicar cada vez que exista 2. Es imprescriptible e irrenunciable.

un estado de indivisión, razón por la cual las A pesar de ser patrimonial, presenta las
normas de partición, se aplicarán no solamente a características mencionadas por el tenor del
la partición de bienes hereditarios como podría artículo 1317: “podrá siempre pedirse”. No corre
pensarse por su ubicación. Así las reglas de la prescripción alguna en su contra y, por estar
partición de bienes se aplicarán: comprometido el interés público, no puede
1. A la liquidación de la comunidad hereditaria; renunciarse.
2. A la liquidación de la sociedad conyugal:
1776: la división de los bienes sociales se 3. El ejercicio de la acción de partición es
sujetará a alas reglas dadas para la partición un derecho absoluto.
de los bienes hereditarios. No cabe hablar de la relatividad del mismo ni
3. A la partición de las cosas comunes en caso aplicar la doctrina del abuso del derecho. El
que exista un cuasicontrato de comunidad. legislador no miró con buenos ojos la indivisión,
2313 establece que a la división de las cosas principalmente por ser fuente fecunda de
comunes se aplican las normas del Libro III. dificultades entre los comuneros. Asimismo por
4. A la liquidación de las sociedades civiles. una razón de eficiencia: quien tiene un derecho
2115 hace aplicables las reglas del Libro III. en una cosa común jamás tendrá el mismo
Conclusión: las reglas del Título X, del Libro III, interés de aquél que es dueño absoluto.
son de aplicación general para toda clase de
indivisión, sea cual sea su origen. 4. La acción de partición no viene, como
ocurre generalmente con las acciones
DE LA PARTICIÓN EN GENERAL judiciales, a declarar una situación
existente, pero controvertida, sino que
La partición pueden efectuarla: produce una verdadera transformación
1. El causante de la situación jurídica anterior: el
2. Los coasignatarios de común acuerdo derecho de los coasignatarios sobre los
3. Un árbitro de derecho denominado partidor bienes indivisos se radica en cosas
determinadas.
La Acción de Partición
- Hechos que impiden el ejercicio de la acción
La partición de bienes es provocada por el de partición.
ejercicio de la acción de partición. La 1. Pacto de indivisión
denominación “acción de partición” parece estar 1317 señala que siempre puede pedirse la
indicando la exigencia de un juicio para poder partición “con tal que los coasignatarios no hayan
verificar la liquidación y distribución de los bienes estipulado lo contrario”. 1317 inciso 2º: “No
comunes. Ello no es exacto. La partición puede puede estipularse proindivisión por más de 5
hacerse sin intervención de la justicia, ya sea por años, pero cumplido este término podrá
el propio causante o por los coasignatarios de renovarse el pacto”.
común acuerdo. Por ello, Somarriva considera
que es más propio hablar del derecho a pedir la El legislador sigue mirando con malos ojos la

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indivisión, a pesar de permitirla: pedir la partición; pero formarán en ella una
- Art. 57 de la Ley 16.271: para que la sucesión sola persona, y no podrán obrar sino todos
pueda pactar la indivisión, es necesario que se juntos o por medio de un procurador común.
haya pagado o asegurado, suficientemente, la Está en estrecha relación con el 957 que
cancelación del impuesto correspondiente. establece el derecho de transmisión.
- Fijación de un plazo máximo por el cual puede 3. El cesionario de los derechos de algún
celebrarse el pacto de indivisión. Si se estipula un coasignatario. 1320: Si un coasignatario
plazo que supere los 5 años, será inoponible en vende o cede su cuota a un extraño, tendrá
el exceso: no obligaría a los comuneros a seguir éste igual derecho que el vendedor o cedente
indivisos. para pedir la partición e intervenir en ella.
El cesionario pasa a ocupar el mismo lugar
- El testador no puede imponer a los jurídico que el cedente, pasando a reemplazarlo
herederos la indivisión. En virtud del 1317 sólo en todos sus derechos y obligaciones. Así vimos
los coasignatarios pueden estipular la indivisión y que, debe otorgársele la posesión efectiva,
como éste es excepcional, no admite puede entablar la acción de reforma de
interpretación analógica. Asimismo se habla de testamento y la acción de petición de herencia y
“estipulación”, y el testador estaría haciendo una también la partición. La ley no hace distinción en
declaración unilateral. cuanto al título que antecede a la cesión.
Existe un fallo aislado que declara que los
2. Casos de indivisión forzada cesionarios de cuotas mínimas de un heredero
1317 inciso final: Las disposiciones precedentes no son partes en el juicio de partición, pudiendo
no se extienden a (1) los lagos de dominio actuar sólo como coadyuvantes.
privado, ni (2) a los derechos de servidumbre
(826 y 827), ni a las cosas que la ley manda - Situación del asignatario sujeto a condición
mantener indivisas, como (3) la propiedad suspensiva.
fiduciaria (751). Art. 1319. Si alguno de los coasignatarios lo fuere
Al decir “como”, establece a la propiedad bajo condición suspensiva, no tendrá derecho
fiduciaria como un ejemplo de las cosas que la para pedir la partición mientras penda la
ley manda a mantener indivisas. Otros casos condición. Pero los otros coasignatarios podrán
son: proceder a ella, asegurando competentemente al
(4) La medianería: 858: si el propietario de un coasignatario condicional lo que cumplida la
muro medianero quiere eximirse de los gastos de condición le corresponda.
conservación del cerramiento, deberá Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se
abandonarlo. Además está tratada dentro de las observará lo prevenido en el título De la
servidumbres, que son indivisibles. propiedad fiduciaria.
(5) Copropiedad inmobiliaria, respecto de los
bienes necesarios pata la existencia, seguridad y En el caso del fideicomiso, la acción de partición
conservación del condominio, los que permitan a sólo corresponderá al propietario fiduciario y no
todos y cada uno de los copropietarios el uso y al fideicomisario, porque su derecho está sujeto
goce de las unidades de su dominio exclusivo, y a condición. Ej. Dejo 1/3 a Juan, 1/3 a Pedro y
los terrenos y espacios de dominio común 1/3 a Diego, pasando la cuota de éste último a
colindantes con una unidad del condominio. Antonio cuando se reciba de abogado. La acción
(6) Tumbas y mausoleos: su naturaleza jurídica de partición la puede ejercer Diego por ser el
ha sido discutida. fiduciario.

3. Indivisión de ciertos predios rústicos. En caso de que sean todos propietarios

DL 3516 fiduciarios, no se puede solicitar la partición, por
tratarse de un caso de indivisión forzada. Ej. Dejo
4. Indivisión del hogar obrero. Es un mis bienes a Pedro, Juan y Diego, con la
antecedente de la llamada propiedad condición de que ellos pasen a Antonio cuando
familiar, que fue definitivamente establecida se reciba de abogado.
por la Ley 19.335. Hoy no hay indivisión
forzada - ¿Pueden los acreedores de los herederos
solicitar la partición? 524 y 519 CPC
- Quiénes pueden ejercitar la acción de 519 inciso 1º: los demás comuneros se oponen a
partición: la ejecución haciendo valer sus derechos en la
1. Comuneros o indivisarios. En el caso que indivisión.
nos convoca se trata de los herederos, 524: en el caso del inciso 1º del 519, el acreedor
cualquiera que sea su categoría: universales, puede dirigir su acción sobre la parte o cuota de
de cuota, de remanente, testamentarios o en la comunidad que corresponda al deudor para
abintestato, voluntarios o forzosos. El que enajene sin previa liquidación, o bien exigir
legatario no puede ejercerla, ya que el que, con intervención suya, se liquide la
legislador no se la otorga en ningún sentido. comunidad.
2. Herederos de los coasignatarios. 1321: si De esta manera, el acreedor podría pedir a su
falleciere uno de varios coasignatarios, arbitrio a enajenación de la cuota del deudor, o la
después de habérsele deferido la asignación, liquidación de la comunidad, lo que parece estar
cualquiera de los herederos de éste podrá indicando que puede ejercer la acción de

9
partición. autorización judicial con conocimiento de
Sin embargo, según el propio 524, no puede causa, cuando de la demora se siga perjuicio.
hacerlo en 2 casos: si existe motivo legal que En tal situación obliga los bienes del marido y
impida la partición, o cuando, de llevarla a cabo, los sociales, tal como si fuera un acto del
se siguiere grave perjuicio. En dichos casos, los marido. También obliga los suyos propios,
comuneros pueden oponerse a la solicitud del hasta la concurrencia del beneficio particular.
acreedor. c- Actuación de la mujer con autorización del
marido. Aunque la ley no contemple esta
- Capacidad para ejercitar la acción de situación, Somarriva estima que si puede
partición. actuar la mujer con autorización del marido.
Los incapaces, para deducir la acción de d- ¿Puede la mujer pedir por sí sola la partición
partición, deberán hacerlo por intermedio o con sin autorización del marido? No hay solución
autorización de sus representantes legales. En expresa en la ley. Somarriva cree que si es
ello, se siguen las reglas generales. posible, debido a que la mujer casada en
La acción de partición no es en sí misma un acto sociedad conyugal es plenamente capaz. El
de enajenación, pero significa, en todo caso, un efecto sería que sólo obligaría los bienes que
cambio radical en los derechos de los ella administra.
coasignatarios. Por ello, el legislador sujeta a los
representantes legales a una limitación para - Los representantes legales requieren de la
solicitar la partición de los bienes del pupilo. aprobación judicial y el marido del
Art. 1322. Los tutores y curadores, y en general consentimiento de la mujer, sólo cuando sean
los que administran bienes ajenos por ellos quiénes ejerciten la acción de partición. Así
disposición de la ley, no podrán proceder a la se desprende del 1322 que habla de provocar la
partición de las herencias o de los bienes raíces partición, y del 396. Si otro comunero la provocó
en que tengan parte sus pupilos, sin autorización no es necesario.
judicial. - La jurisprudencia es uniforme en torno a que si
se hace la partición de común acuerdo entre los
La omisión de este requisito produce la nulidad coasignatarios, ni se requiere de la autorización
relativa de la partición, por tratarse de una judicial, porque en tal caso no se provoca la
formalidad exigida en atención a la calidad de partición, es decir, no se ejercita propiamente la
incapaz de la persona. partición.

- Situación especial de la mujer casada bajo el Formas de Hacer la Partición

régimen de sociedad conyugal.
1322 inciso 2º: Pero el marido no habrá menester Como ya lo señaláramos, la partición puede
esta autorización para provocar la partición de los hacerse de 3 formas:
bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el 1. Puede hacerla el propio testador
consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor 2. Pueden hacerla los coasignatarios de común
de edad y no estuviere imposibilitada de acuerdo
prestarlo, o el de la justicia en subsidio. 3. Puede efectuarse mediante la designación de
un juez árbitro, llamado partidor
La divorciada y la separada judicialmente podrán
ejercer la acción por sí solas. 1. Partición hecha por el propio causante.
Art. 1318. Si el difunto ha hecho la partición por
Si el marido la solicita sin el consentimiento de la acto entre vivos o por testamento, se pasará por
mujer, la sanción sería la nulidad relativa. ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.
En especial, la partición se considerará contraria
Hoy se pueden presentar las siguientes a derecho ajeno si no ha respetado el derecho
situaciones: que el artículo 1337, regla 10ª, otorga al cónyuge
a- Negativa injustificada del marido a solicitar la sobreviviente.
partición de la herencia de la mujer. Se aplica
el 138 bis: el juez, con citación del marido, Por tanto, el testador puede hacer la partición en
puede autorizar a la mujer para actuar por sí 2 ocasiones:
misma, caso en el cual, ésta obligará sus I- Por acto entre vivos. El legislador no sujeta la
bienes propios y los activos de sus partición a solemnidad alguna en este caso.
patrimonios especiales, sin obligar los bienes Hay quienes piensan que debe hacerse por
del haber social ni los propios del marido, sino escritura pública, porque si el legislador, en el
hasta la concurrencia del beneficio que la 1324, exige este requisito para que el causante
sociedad o el marido hubieran reportado del nombre partidor por acto entre vivos, con mayor
acto. razón se requerirá dicho instrumento para
b- Impedimento del marido. Se aplica el 138: si hacer la partición. Pero como las solemnidades
es de larga o indefinida duración el son de derecho estricto, es preciso concluir que
impedimento, se suspende la administración no se requiere escritura pública ni solemnidad
del marido y se aplican las normas de la alguna.
administración extraordinaria de la sociedad II- Por testamento. Deberá cumplir las
conyugal. Si no fuere de larga o indefinida solemnidades propias del acto testamentario.
duración, la mujer puede actuar con Se pasará por la partición hecha por el causante

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en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. sobre la forma de realizar la partición.
Esta frase quiere decir que el testador, al efectuar
la partición, no puede menoscabar las c- Tasación de los bienes.
asignaciones forzosas y en especial las Es necesaria la tasación de los peritos y la
legítimas. aprobación de la partición por la justicia ordinaria
El inciso final quiere decir que se considerará del mismo modo que lo serían su se procediera
especialmente contraria a derecho la partición ante un partidor.
que no ha respetado el derecho preferente del
cónyuge sobreviviente de adjudicarse el En conformidad al 1335 del CC la tasación de los
inmueble en que reside. bienes tenía que hacerse ante peritos, y sólo
Art. 1342. Siempre que en la partición de la masa podían hacerla de común acuerdo los
de bienes, o de una porción de la masa, tengan coasignatarios cuando todos fueran capaces. No
interés personas ausentes que no hayan podía omitirse la tasación pericial si había
nombrado apoderados, o personas bajo tutela o incapaces interesados en la partición. El artículo
curaduría, será necesario someterla, terminada 657 CPC modificó esta situación y establece una
que sea, a la aprobación judicial. serie de casos en que aun existiendo incapaces,
Somarriva considera que este precepto, por su puede omitirse la tasación pericial y hacerse ésta
carácter general se debe aplicar también al caso de común acuerdo por los interesados. Se trata
en que el testador efectúe la partición. de 3 casos:
a- Cuando se trata de tasar bienes muebles.
2. Partición hecha de común acuerdo Esta tasación pueden hacerla libremente los
por los coasignatarios. interesados de común acuerdo.
Anteriormente no podía efectuarse cuando entre b- Cuando se trata de bienes raíces, siempre
los coasignatarios hubiere incapaces. La ley que se trate de fijar un mínimo para la subasta
10.271 modificó el 1325, ya modificado del mismo. No existe peligro para los
tácitamente por el 645 del CPC. intereses de los incapaces, ya que el valor
final estará dado por la puja de los licitadores
Art. 1325. Los coasignatarios podrán hacer la en la subasta pública.
partición por sí mismos si todos concurren al c- Cuando aún tratándose de inmuebles existan
acto, aunque entre ellos haya personas que no en los autos antecedentes que justifiquen la
tengan la libre disposición de sus bienes, siempre apreciación hecha por las partes. (Es
que no se presenten cuestiones que resolver y necesario que exista más de 1 antecedente:
todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer “antecedentes”). Naturalmente que en este
la división. caso no figurarán en los “autos”, porque no
Serán, sin embargo, necesarias en este caso la existe juicio, sino en la respectiva escritura en
tasación de los bienes por peritos y la aprobación que se haga la partición.
de la partición por la justicia ordinaria del mismo Jurisprudencia: la sanción por la omisión de la
modo que lo serían si se procediere ante un tasación es la nulidad relativa. Otro fallo señaló
partidor. que, tratándose de normas procesales, deben
Los coasignatarios, aunque no tengan la libre hacerse valer como vicios del procedimiento en
disposición de sus bienes, podrán nombrar de el juicio.
común acuerdo un partidor. Esta designación
podrá recaer también en alguna de las personas d- Aprobación judicial de la
a que se refiere el artículo anterior, con tal que partición.
dicha persona reúna los demás requisitos El 1325 se remite al 1342, que exige aprobación
legales. judicial en 2 casos: cuando en la partición tengan
Los partidores nombrados por los interesados no interés personas sujetas a tutelas o curaduría, o
pueden ser inhabilitados sino por causas de personas ausentes que no han nombrado
implicancia o recusación que hayan sobrevenido mandatario que las represente.
a su nombramiento.
Si no se acuerdan en la designación, el juez, a - La partición hecha de común acuerdo
petición de cualquiera de ellos, procederá a ¿requiere de escritura pública?
nombrar un partidor que reúna los requisitos Ni el CC ni el CPC exigen que la partición hecha
legales, con sujeción a las reglas del Código de de común acuerdo se reduzca a escritura
Procedimiento Civil. pública. La ley 16.271, discurre sobre la base de
que se ha otorgado escritura pública. Sin
Requisitos para que los indivisarios efectúen embargo, la escritura pública no es una
la partición de común acuerdo: exigencia legal de fondo para la validez de la
partición. La partición es consensual, sin perjuicio
a- No debe existir cuestiones previas que de regir para ella las limitaciones de la prueba
resolver. testimonial. Sin embargo, lo corriente es que la
No debe existir controversias respecto a quiénes partición hecha de común acuerdo se reduzca a
son los interesados, a los derechos de cada cual escritura pública.
y sobre cuáles son los bienes comunes que se Lógicamente, si en ella se han efectuado
van a partir. adjudicaciones de inmuebles, deberá otorgarse
por escritura pública, a fin de inscribir en el CBR.
b- Las partes deben estar de común acuerdo

11
 3. Partición hecha ante un partidor. Existe una especie de orden de prelación. En
Se realiza la partición ante un juez árbitro de algunos casos, los coasignatarios no están
derecho que recibe el nombre de partidor, caso obligados a obedecer el nombramiento que hace
en el cual, nos encontramos ante un juicio el causante. En subsidio nombra la justicia, como
particional. última ratio.

EL PARTIDOR 1. Nombramiento del partidor por el

causante.
- El partidor es por regla general un árbitro de
derecho. Puede hacerlo en 2 oportunidades: 1234
227 COT: señala que son materia de arbitraje
forzoso la liquidación de una comunidad, la de la Por acto entre vivos: se exige que la disposición
sociedad conyugal, la de las sociedades se haga por instrumento público. La ley
colectivas civiles y la partición de bienes. debió haber dicho escritura pública, porque
Por ello, cabe concluir que el conocimiento del no se divisa qué otro instrumento público
juicio particional no corresponde a la justicia sea apto para dicho objeto.
ordinaria, sino a la arbitral, cuestión justificada Por testamento: se puede realizar en cualquier
por la naturaleza del juicio. clase de testamento, porque la ley no
distingue.
El partidor, por regla general, será un árbitro de En ambos casos el causante puede revocar el
derecho. El 235 del COT señala que sí las partes nombramiento. En el primero, lo puede hacer por
no señalan con qué calidad es nombrado el escritura pública o en el testamento. En le
árbitro, se entiende que es con la de árbitro de segundo es necesario que lo haga por
derecho. Los artículos 224 COT y 628 CPC se testamento.
ponen en el caso de que a los árbitros se les de
el carácter de mixtos o de arbitradores, - Requisitos del partidor nombrado por el
confirmando que la regla general es que sean de causante. 1324: comunes a todo partidor: ser
derecho. abogado habilitado para el ejercicio de la
224 COT: las partes, siendo todas ellas profesión y tener la libre disposición de los
plenamente capaces, pueden dar al árbitro el bienes.
carácter de arbitrador o mixto.
Existiendo incapaces, el partidor jamás puede En este caso, la designación hecha por el
ser arbitrador. Podrá ser mixto, previa causante podrá incluso recaer en un
autorización judicial dada por motivos de coasignatario, en el albacea, o en alguna
manifiesta conveniencia. persona comprendida en las causales de
implicancia y recusación establecidas en el COT,
Designación de Partidor siempre que cumplan los requisitos señalados.

1323: Sólo pueden ser partidores los abogados ¿Cómo conciliar lo anterior con el 1323, que
habilitados para ejercer la profesión y que tengan dispone que los partidores pueden ser
la libre disposición de sus bienes. inhabilitados por las causales del COT?: la
respuesta la da el 1324: si el causante designa
Por tanto, los requisitos son 2: partidor a un coasignatario, albacea o persona
1- Ser abogado habilitado para el ejercicio de la inhabilitada, cualquiera de los interesados podrá
profesión; y pedir al juez en donde debe seguirse el juicio de
2- Tener la libre disposición de los bienes (no partición, que declare inhabilitado al partidor por
pueden ser partidores ni los relativa ni los alguno de tales motivos, tramitándose conforme
absolutamente incapaces). a las reglas de las recusaciones del CPC.
Si el partidor no cumple con alguno de estos 2 De tal forma, los coasignatarios no están
requisitos, su nombramiento adolecerá de obligados a aceptar la designación que haga
nulidad absoluta. el causante, quedándoles a salvo su acción para
Hoy los requisitos del partidor son los que el CC reclamar por la vía de la recusación. No se
señala (y no los del COT, como antes ocurría, declara de pleno derecho inhabilitado, porque los
aumentándose el número de éstos). interesados pueden tener la plena confianza en
la persona designada por el causante, a pesar de
- 1323 inciso 2º: Son aplicables a los partidores las causales de implicancia o recusación.
las causales de implicancia y recusación que el
Código Orgánico de Tribunales establece para 2. Nombramiento del partidor por los
los jueces. coasignatarios.
Lo anterior es sin perjuicio de que, en ciertos
casos, se pueda nombrar partidor a un El nombramiento puede recaer en la persona que
coasignatario, como luego veremos. ellos deseen, siempre y cuando sea abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión y tener
- Quiénes pueden nombrar al partidor. la libre disposición de los bienes. 1325 inciso 3º.
El causante 1325 inciso final: Los partidores nombrados por
Los coasignatarios de común acuerdo los interesados no pueden ser inhabilitados sino
La justicia ordinaria por causas de implicancia o recusación que

12
hayan sobrevenido a su nombramiento.
Es decir, si la causal existía al momento del Se discute si se trata de una gestión de carácter
nombramiento, no puede ser recusado después. contencioso, existiendo fallos en ambos sentidos.

El nombramiento de partidor deberá ser hecho Asimismo se ha discutido en torno a la

por todos los coasignatarios de común acuerdo. tramitación que debe darse a la oposición de
De no procederse de dicha forma, la designación algún asignatario para que se nombre un
será inoponible a aquél de los coasignatarios que partidor. Al parecer sería la tramitación de juicio
fue excluido del acuerdo. sumario. La jurisprudencia ha estimado que
La ley no establece ninguna formalidad especial puede tramitarse en forma incidental, en forma
para el nombramiento del partidor hecho por los de juicio ordinario, e incluso algunos señalan que
interesados. Cabe aplicar el 234 COT: el es el propio partidor el que debe conocer de la
nombramiento de árbitro debe hacerse por existencia de un motivo que obste a la partición.
escrito, bastando cualquier clase de escritura.
- Comparendo de nombramiento. Cuándo el
3. Nombramiento del partidor por la juez nombra al partidor.
justicia ordinaria. Al nombramiento del partidor, se aplican las
normas de la designación de peritos, es decir el
Se dará este supuesto cuando no lo haya hecho 414 del CPC: para proceder al nombramiento, el
el causante, no los coasignatarios se hayan tribunal citará a las partes a una audiencia, que
puesto de acuerdo respecto de la persona del tendrá lugar con sólo los que asistan y en la cual
partidor. fijará previamente por acuerdo de las partes o, en
1325 inciso final: Si no se acuerdan en la su defecto, por el tribunal, el número de
designación, el juez, a petición de cualquiera de partidores que debe nombrarse, y la calidad,
ellos, procederá a nombrar un partidor que reúna aptitudes o títulos que deban tener.
los requisitos legales, con sujeción a las reglas Luego las partes se pondrán de acuerdo sobre la
del Código de Procedimiento Civil. designación de la persona del partidor. Sin
acuerdo, procede el tribunal a nombrar, no
Debe ser abogado y plenamente capaz. El juez pudiendo recaer el nombramiento en ninguna de
no puede nombrar partidor a un coasignatario ni las 2 primeras personas que hayan sido
a una persona afecta a una causal de inhabilidad propuestas por las partes.
legal. Si así lo hiciere, los demás indivisarios Se entiende que no hay acuerdo entre las partes,
pueden inhabilitar al partidor alegando la cuando:
correspondiente causal de implicancia o 1. Concurriendo todos los interesados no llegan
recusación. a un acuerdo sobre la persona que debe ser
El 1325 no excluye al albacea. Podría entonces designada;
ser designado, cumpliendo los demás requisitos 2. Se presume que no hay acuerdo cuando falta
legales. Sin embargo, no es claro porque el no cualquiera de los interesados a la audiencia
ser albacea podría ser uno de los requisitos para de nombramiento del partidor.
ser nombrado partidor por el juez. El juez tiene algunas limitaciones para nombrar
partidor.
- Citación a comparendo para designar al a- Sólo puede nombrarlo como árbitro de
partidor. derecho.
1325: …procederá a nombrar un partidor que b- No puede recaer en ninguna de las dos
reúna los requisitos legales, con sujeción a las primeras personas designadas por las partes.
reglas del Código de Procedimiento Civil. El art. c- El juez puede designar un solo partidor, a
646 del CPC dispone que “Cuando haya de menos que las partes hayan acordado otra
nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros cosa.
ocurrirá al tribunal que corresponda, pidiéndole La resolución que nombra a un partidor es
que cite a todos los interesados a fin de hacer la sentencia interlocutoria, pudiendo atacarse por
designación, y se procederá a ella en la forma la vía de la nulidad procesal mientras esté
establecida para el nombramiento de peritos”. pendiente el juicio particional.

El hecho de pedir al juez que cite a comparendo, - Aprobación judicial del nombramiento del
a fin de nombrar el partidor, significa lisa y partidor cuando él no ha sido hecho por la
llanamente el ejercicio de la acción de partición. justicia ordinaria.
Es ésta, la forma práctica de hacer valer esta Art. 1326. Si alguno de los coasignatarios no
acción. tuviere la libre disposición de sus bienes, el
nombramiento de partidor, que no haya sido
El juez citará a comparendo, y siendo esta hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.
resolución la 1ª del juicio, deberá ser notificada Sanción: nulidad relativa.
personalmente a las partes o en la forma
indicada en el 44 del CPC. Se ha discutido la - Situación de la mujer casada bajo sociedad
sanción por falta de citación a algún interesado. conyugal: basta el consentimiento de la mujer o
Lo más lógico es pensar que, en tal caso, el el de la justicia en subsidio. 1326 inciso 2º: Se
nombramiento del partidor, es inoponible al exceptúa de esta disposición la mujer casada
interesado no citado. Así lo ha fallado la CS. cuyos bienes administra el marido; bastará en tal

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caso el consentimiento de la mujer, o el de la De tal manera, suspendida la jurisdicción del
justicia en subsidio. partidor por cualquier causa, se suspende
Somarriva considera que la mujer puede también el plazo que tiene éste para fallar.
concurrir por sí sola al nombramiento de partidor
sin necesidad de autorización del marido, por su - Fallo dictado por el partidor una vez dictado
plena capacidad, sin perjuicio de que no vencido el plazo. No puede dictar fallo, sin que
comprometerá los bienes sociales. las partes le prorroguen su jurisdicción. Sin ella,
el fallo podría ser atacable por el recurso de
- Aceptación y juramento del partidor. Art. casación en la forma, por incompetencia del
1327. El partidor no es obligado a aceptar este tribunal.
encargo contra su voluntad; pero si, nombrado en
testamento, no acepta el encargo, se observará - Asuntos que son de competencia del
lo prevenido respecto del albacea en igual caso. partidor. 651, 653 y 654 del CPC y 1330 y 1331
Quiere decir que si el partidor nombrado en del CC.
testamento, repudia el cargo, se hace indigno En términos generales, se puede decir que
para suceder. Lo corriente es que aceptará el corresponde al partidor conocer de todas las
cargo, porque es muy bien remunerado. cuestiones que deban servir de base a la
A diferencia del albacea, que puede aceptar realización de la partición y que la ley no entrega
expresa o tácitamente, el partidor, en expresamente a la justicia ordinaria.
conformidad al 1328, al aceptar el encargo Reglas que da Somarriva para determinar la
deberá declararlo así y jurará desempeñarlo con competencia:
la debida fidelidad y en el menor tiempo posible. 1) La competencia del partidor está señalada
¿Qué ocurre si el partidor no acepta por la voluntad de las partes
expresamente y jura desempeñar fielmente su El juicio de partición es especial, debido a que
cargo? En un principio la jurisprudencia fue tiene gran importancia la voluntad de los
vacilante, pero se uniformó en el sentido de que coasignatarios. La voluntad de las partes es la
nos encontramos ante un defecto de carácter primera y suprema regla de la partición, pues ella
procesal, pues habría incompetencia del prima en todo y por todo.
tribunal. La forma de reclamar lo anterior, será La partición efectuada ante un partidor es un
formulando el correspondiente incidente de híbrido: juicio y contrato. 1348 así lo reconoce:
nulidad o entablando el recurso de casación las particiones se anulan o rescinden de la misma
en la forma. De esta forma, no se podría manera y según las mismas reglas que los
reclamar la falta de aceptación y juramento del contratos.
partidor una vez terminado el juicio, porque nos La voluntad de las partes es lo primero que
encontramos ante una nulidad procesal y no civil. determina la facultad del partidor.

Competencia del Partidor 2) La competencia sólo se extiende a las

personas que han pactado compromiso
- Plazo que tiene el partidor para desempeñar El compromiso es un contrato y obliga por tanto,
el cargo. sólo a quienes lo han celebrado. En principio, el
Art. 1332. La ley señala al partidor, para efectuar partidor sólo conocerá de cuestiones que se
la partición, el término de dos años contados susciten entre indivisarios. Excepciones:
desde la aceptación de su cargo. a- Los terceros acreedores que tengan derechos
El testador no podrá ampliar este plazo. que hacer valer sobre bienes comprendidos en la
Los coasignatarios podrán ampliarlo o partición podrán ocurrir al partidor o a la justicia
restringirlo, como mejor les parezca, aun contra ordinaria a su elección. Tienen una competencia
la voluntad del testador. optativa.
b- Los albaceas, comuneros, administradores y
- El testador sólo puede reducir el plazo de 2 tasadores pueden ocurrir al partidor a rendir
años. La prohibición de ampliar el plazo, es cuentas y cobrar sus honorarios (651 inciso 2º).
concordante con el hecho de que le está También tienen el derecho optativo de llevarlo a
prohibido pactar la indivisión. la justicia ordinaria, siempre que dichos sujetos
- El juez, al designar el partidor, no podrá ampliar (albaceas, administradores, etc.) no hayan
ni restringir este plazo sin consentimiento aceptado el compromiso. En todo caso,
unánime de las partes. corresponderá a la justicia ordinaria, en caso de
que el compromiso haya caducado o no se haya
- Suspensión del plazo. No se suspende por la constituido aún.
interposición de feriados, en conformidad al 50 3) El partidor conoce de aquellas materias que
CC. En cambio, en conformidad al 647 del CPC la ley expresamente le encomienda
dispone que el término que la ley, el testador o 651 CPC: corresponde al partidor lo relativo a la
las partes concedan al partidor para el formación –sin perjuicio, en este caso, de la
desempeño de su cargo se contará desde que intervención de la justicia ordinaria- e
éste sea aceptado, deduciendo el tiempo durante impugnación de inventarios solemnes y de todo
el cual, por la interposición de recursos o por otra aquello que la ley expresamente le encomiende.
causa, haya estado totalmente interrumpida la Dentro de ellas, hay 2 cuestiones de suma
jurisdicción del partidor. importancia:
A- Relativas a la Administración de los bienes

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comunes. B- Cesación del goce gratuito de los
La administración de los bienes en la indivisión comuneros en alguna de las cosas comunes.
corresponde al albacea con tenencia de bienes, Los comuneros pueden usar, con ciertas
o si no lo hay, a los herederos que hayan limitaciones, las cosas comunes en propio
aceptado la herencia, y si no hay quien acepte, al beneficio. Sin embargo, el 655 CPC dispone:
curador de la herencia yacente. Para poner término al goce gratuito de alguno o
En seguida, corresponderá a los indivisarios, de algunos de los comuneros sobre la cosa común,
común acuerdo, arreglar lo referente a la bastará la reclamación de cualquiera de los
administración de los bienes comunes y al interesados; salvo que este goce se funde en
nombramiento de los administradores. Si no se algún título especial.
ponen de acuerdo respecto de dichos puntos,
pueden recurrir al partidor o a la justicia ordinaria. Aunque la ley no lo diga expresamente, por la
Organizado el compromiso y mientras subsista la ubicación de la norma, se extrae que el
jurisdicción del partidor, a él le corresponden conocimiento de estas cuestiones corresponde al
estas cuestiones y de las relativas a las medidas partidor si está constituido el juicio de partición.
dictadas por la justicia pata la administración de
los bienes comunes. Es decir, la justicia ordinaria 4) El partidor conoce también de aquellas
conoce de este punto en 3 casos: cuestiones que, debiendo servir de base a
i- Cuando no se ha constituido el juicio la partición, la ley no las somete
de partición; expresamente a la justicia ordinaria. 651
ii- Cuando falta el partidor por renuncia, CPC.
fallecimiento, extinción del plazo, etc.; Son diversas las cuestiones que caben dentro de
iii- Cuando no subsiste la jurisdicción del esta facultad. El 652 del CPC establece que el
partidor, lo que ocurrirá, por ejemplo, cuando partidor puede fijar a las partes un plazo para que
algún interesado alega derechos exclusivos en formulen sus peticiones respecto de estas
los bienes comunes. cuestiones que han de servir de base a la
En los demás casos, conocerá el partidor. partición.
Asimismo, y haciendo excepción al principio de la
radicación, el partidor continuará conociendo de 5) El partidor no tiene competencia para
aquellas cuestiones que empezó a conocer la determinar cuáles son los indivisarios,
justicia ordinaria o que se promuevan con cuáles son los derechos de cada uno y
ocasión de las medidas dictadas por ésta. cuáles son los bienes comunes.
Art. 654 CPC. Para acordar o resolver lo Conforme a los artículos 1330 y 1331 del CC,
conveniente sobre la administración pro-indiviso, hay 3 cuestiones que nunca pueden ser
se citará a todos los interesados a comparendo, conocidas por el partidor, por ser de competencia
el cual se celebrará con sólo los que concurran. exclusiva de la justicia ordinaria:
No estando todos presentes, sólo podrán 1- Quiénes son los interesados en la partición;
acordarse, por mayoría absoluta de los 2- Cuáles son los derecho que corresponden a
concurrentes, que represente a lo menos la mitad cada cual en la sucesión;
de los derechos de la comunidad, o por 3- Cuáles son los bienes comunes a partirse.
resolución del tribunal a falta de mayoría, todas o
algunas de las medidas siguientes: En principio, la partición no se suspende debido
1a. Nombramiento de uno o más a la discusión sobre cuáles son los bienes
administradores, sea de entre los mismos comunes. La partición sigue adelante, y si la
interesados o extraños; justicia ordinaria decide que el bien es común, se
2a. Fijación de los salarios de los procede conforme al 1349, esto es, se reparte
administradores y de sus atribuciones y deberes; entre los partícipes con arreglo a sus respectivos
3a. Determinación del giro que deba darse a los derechos. Esto es denominado suplemento de
bienes comunes durante la administración pro- la partición.
indiviso y del máximum de gastos que puedan en
ella hacerse; y Sin embargo, por excepción, la partición se
4a. Fijación de las épocas en que deba darse suspende en el caso del inciso final del 1331:
cuenta a los interesados, sin perjuicio de que cuando la alegación de que los bienes no son
ellos puedan exigirlas extraordinariamente, si hay comunes recayere sobre una parte considerable
motivo justificado, y vigilar la administración sin de la masa partible, lo pidieren así asignatarios a
embarazar los procedimientos de los quienes corresponda más de la mitad de ésta, y
administradores. el juez ordenare la suspensión. Somarriva
consideraba que es el juez ordinario quién debe
Por sí solos los indivisarios únicamente pueden decretar la suspensión, por cuanto cuando la ley
acordar lo relativo a la administración, por quiere referirse al partidor, lo nombra así y no
unanimidad. En cambio, ante el partidor o la como juez.
justicia ordinaria, basta la mayoría absoluta de
los concurrentes que representen, a lo Las 3 cuestiones señaladas –interesados,
menos, la mitad de los derechos en la derechos de cada cual y bienes comunes- son de
comunidad. A falta de ella, decide el juez o el aquellas que, en conformidad al 651 CPC, a
partidor. pesar de servir de base a la partición, no
corresponde conocer al partidor, sino a la justicia

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ordinaria.
- El partidor NO puede adquirir bienes
6) El partidor carece de facultades comprendidos en la partición.
conservadoras, disciplinarias y 1798: prohíbe a los jueces, abogados, etc.,
económicas, y de imperio. comprar los bienes en cuyo litigio han
Todas estas facultades corresponden a la justicia intervenido, aún cuando la venta se haga en
ordinaria. Respecto de la facultad de imperio, es pública subasta.
decir, de hacer ejecutar lo juzgado, el 635 del La CS en un fallo criticable, había resuelto que
CPC, refiriéndose a los árbitros en general, esta prohibición no se aplicaba al partidor,
dispone que para el cumplimiento de la sentencia porque la ley habla de “litigio”, sin ser la partición
definitiva se puede recurrir ya al árbitro, ya a la propiamente un litigio.
justicia ordinaria; del cumplimiento de las demás Esta interpretación, según Somarriva, no es
resoluciones sólo conoce el primero. Sin correcta: el partidor es un juez, el objetivo en este
embargo, cuando el cumplimiento de la sentencia caso sería el mismo (que el partidor no
arbitral exija procedimientos de apremio o perjudique a la masa), el 321 COT prohíbe al juez
empleo de otras medidas compulsivas, deberá comprar las cosas que se litiguen en los juicios
ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución que él conozca y el CP castiga a los árbitros
de lo resuelto. cuando realizan actos relativos a los bienes en
En base a este artículo se ha fallado que los cuya partición intervinieron.
árbitros en general, no pueden conocer de un Si el partidor es un coasignatario, podría hacerlo,
juicio ejecutivo. pero en tal caso no existiría compraventa sino
adjudicación.
Responsabilidad y Remuneración del
Partidor - Remuneración del partidor. Constituyen una
baja general de la herencia.
- El partidor responde de la culpa leve. 1329. Pueden ser fijados por el propio causante, pero
Es una aplicación del 1547. en dicho caso el partidor no está obligado a
respetar tal fijación. Puede ser fijada por el
- Prevaricación del partidor. Es la falta dolosa partidor y los indivisarios de común acuerdo. A
o culpable cometida por ciertos funcionarios a los falta de acuerdo, al dictar su sentencia final, que
deberes que les imponen su autoridad o cargo. recibe el nombre de laudo y ordenata, puede
El 1329 CC se pone en el caso de prevaricación fijar sus honorarios.
del partidor declarada por juez competente, Art. 665 CPC En el Laudo podrá hacer el partidor
imponiéndole 3 tipos de sanciones: la fijación de su honorario, y cualquiera que sea
1. Sanciones penales del delito correspondiente; su cuantía, habrá derecho para reclamar de ella.
2. Indemnizar los perjuicios causados a las La reclamación se interpondrá en la misma forma
partes; y y en el mismo plazo que la apelación, y será
3. El partidor se hace indigno de tener parte resuelta por el tribunal de alzada en única
alguna en la sucesión del causante. instancia.

- Responsabilidades especiales del partidor: Así, la parte del laudo en que se fija la
A- Responsabilidad disciplinaria por los abusos remuneración, deja de ser sentencia y pasa a ser
o faltas cometidos en el desempeño de sus una proposición que hace a las partes del monto.
funciones. El recurso de queja que se Si no están de acuerdo, pueden intentar el
interponga en contra de sus resoluciones, recurso de reclamación ante la CA en el plazo de
deberá ser conocido por la Corte de 15 días, recurso que será fallado en única
Apelaciones respectiva. instancia. La CA fijará la remuneración.
B- 1336 CC: aun cuando el causante haya
hecho la partición, y aunque no sea requerido DESARROLLO DE LA PARTICIÓN
a ello por el albacea o herederos, estará
obligado el partidor a formar lote o hijuela de Cuestiones de carácter previo en la partición
deudas, es decir, señalar los bienes con los
cuales van a ser éstas pagadas, so pena de Antes de efectuar la partición de los bienes
responder de todo perjuicio a los acreedores. comunes en muchos casos será necesario
El precepto se pone en el caso de que el cumplir determinados trámites previos:
causante haya hecho la partición, y de todas
formas impone la obligación al partidor. Ello 1. Apertura y publicación del testamento.
ocurrirá cuando aparezcan bienes respecto
de los cuales el causante no dispuso en su 2. Posesión efectiva de la herencia.
partición. Aunque la ley no lo exige, para proceder a la
C- El partidor, bajo pena de multa, debe velar partición es necesario que se haya otorgado a los
porque se reúnan los fondos en la partición a herederos la posesión efectiva, ya que sin ella es
fin de pagar los impuestos que gravitaren prácticamente imposible la partición.
sobre la herencia. Asimismo, está obligado a
velar porque los comuneros formulen la 3. Facción de Inventario de los bienes
correspondiente declaración de impuesto a la comunes.
renta. Tampoco es exigido perentoriamente por la ley.

16
En la práctica el inventario se efectuará antes de justicia ordinaria en juicio breve y sumario.
comenzar la partición, siendo un trámite esencial
para inscribir el auto de posesión efectiva. El Juicio de Partición

4. Tasación de los Bienes. Comienza con la aceptación expresa y el

Sólo cuando los bienes estén tasados, se puede juramento que hace el partidor de desempeñar
determinar cuánto se entregará a cada fielmente su cargo, y continúa con la celebración
indivisario. La tasación puede hacerse durante el de las distintas audiencias verbales y la solución
curso de la partición o antes de ella. Siempre de las cuestiones que se planteen. La principal
debe hacerse ante peritos, salvo que las partes de las operaciones de la partición es la
sean todas plenamente capaces y aún en ciertos liquidación y distribución de los bienes comunes.
casos si no lo son. El juicio de partición termina con la dictación de
la sentencia del partidor, denominada laudo y
5. Designación de un curador al incapaz. ordenata de partición.
Puede suceder que el incapaz y su representante
legal tengan interés en la partición, es decir, que - Características del Juicio de Partición.
ambos sean comuneros. En dicho caso, no es 1. Importancia fundamental de la voluntad de
posible que el representante actúe en la partición las partes. La partición es un híbrido: juicio-
por sí y en representación del incapaz, siendo contrato.
necesario nombrar al incapaz un curador 2. Es un juicio doble. En el juicio de partición
especial para que lo represente tanto en la no queda determinado a priori quiénes son
designación del partidor como en la partición los demandantes y quiénes son los
misma. La ley no lo dice pero se extrae del demandados. Cada comunero puede asumir
principio de que la representación termina donde el rol de demandante o de demandado, según
empieza el conflicto de interés. los casos.
3. Es un juicio complejo. En él se pueden
- Diligencias previas de la partición. presentar tantos juicios simples cuantas sean
Separación de patrimonios. las cuestiones que se planteen y cuya
Efectuado los trámites anteriores, el partidor resolución deba servir de base a la partición
entra a conocer de la partición misma, contando y distribución de bienes.
con una base segura, ya que la justicia ordinaria 4. Es un juicio de cuantía indeterminada, aún
deberá resolver quiénes son los indivisarios, cuando se conozca el valor de los bienes
cuáles son sus derechos y cuáles son los bienes partible.
comunes a partirse. Sin embargo, para
determinar los bienes comunes a partirse, el - Lugar dónde se sustancia el juicio de
partidor tendrá que determinar cuál es el acervo partición y designación de actuario.
que se repartirá entre los coasignatarios. Para Se tramita en el lugar que las partes designen y,
ello, primero deberá separar del patrimonio del a falta de esta determinación, en aquél donde se
causante aquellos bienes que pertenecen a celebró el compromiso.
otras personas. Estará formando el ACERVO Las resoluciones judiciales siempre deberán ser
ILÍQUIDO. En seguida, deducidas las bajas autorizadas por un ministro de fe. Respecto de
generales, determinará el ACERVO LÍQUIDO. los árbitros en general, este ministro de fe es un
Finalmente, cuando proceda, calculará los actuario. Puede serlo un secretario de los
acervos imaginarios. Estas últimas operaciones Tribunales Superiores de Justicia o un notario o
forman parte de la liquidación de bienes. un secretario de un juzgado de letras.
Separación de patrimonios: lo primero que se Los honorarios de los actuarios son bajas
debe hacer es separar los patrimonios generales de la herencia.
confundidos con el fin de establecer cuáles son
en definitivas los bienes dejados por el causante. - Tramitación del juicio de partición. Los
El caso más común es cuando muere uno de los Comparendos.
cónyuges casados en SC. Primero deberá Art. 649 CPC. Las materias sometidas al
liquidarse ésta, a fin de determinar cuánto le conocimiento del partidor se ventilarán en
correspondería al cónyuge causante en la audiencias verbales, consignándose en las
misma. No hay inconveniente para que un mismo respectivas actas sus resultados, o por medio de
partidor conozca de la partición de la SC y de la solicitudes escritas, cuando la naturaleza e
indivisión hereditaria. En el caso de que el importancia de las cuestiones debatidas así lo
causante haya nombrado partidor en el exijan. Las resoluciones que se dicten con tal
testamento, no se entiende que éste lo es objeto serán inapelables.
también para conocer de la partición de la SC.
Requiere el consentimiento del cónyuge Las audiencias verbales reciben el nombre de
supérstite. comparendos. Cabe distinguir los siguientes
En el caso del régimen de participación en los comparendos:
gananciales, podría darse una operación previa, 1. Primer Comparendo
que es su liquidación para determinar si la 2. Comparendos Ordinarios
sucesión tiene crédito o debito respecto del 3. Comparendos Extraordinarios
cónyuge sobreviviente. Esta materia no está
sometida a arbitraje, sino que se resuelve por la 1. Primer Comparendo

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El primer comparendo es citado por el partidor. en ella tengan intereses, sin entorpecer el curso
Tiene por objeto, organizar la partición. Debe de las demás y sin que se paralice en unas la
notificarse personalmente o por el 44 CPC, por jurisdicción del partidor por los recursos que en
ser la primera del juicio. En el primer comparendo otras se deduzcan. Podrán, sin embargo,
los acuerdos deben tomarse por la unanimidad acumularse dos o más de dichas cuestiones
de los interesados. Generalmente se trata de cuando sea procedente la acumulación en
dejar constancia sobre (1) quiénes son las partes conformidad a las reglas generales.
del juicio; (2) si actuarán personalmente o Las cuestiones parciales podrán fallarse durante
representados; (3) domicilio de las partes; (4) el juicio divisorio o reservarse para la sentencia
concesión de la posesión efectiva y de su final.
inscripción y de las especiales de herencia
efectuadas; (5) se aprueba el inventario que se Estas cuestiones no son incidentes de la
haya hecho de los bienes; (6) se fija la forma de partición, sino que se trata de otros tantos juicios
las notificaciones: sin acuerdo, se hará separados dentro del complejo juicio de partición.
personalmente o por cédula; (7) se fija la fecha y Los incidentes serán todas aquellas cuestiones
la hora de los comparendos ordinarios. que se plantean, cuya resolución no sirve de
2. Comparendos Ordinarios base a la partición.
650 CPC: Cuando se designen días
determinados para las audiencias ordinarias, se - Costas de la partición. 1333: las costas
entenderá que en ellas pueden celebrarse comunes de la partición serán de cuenta de los
válidamente acuerdos sobre cualquiera de los interesados en ella a prorrata. Son una baja
asuntos comprendidos en el juicio, aun cuando general de la herencia.
no estén presentes todos los interesados, a
menos que se trate de revocar acuerdos ya Liquidación y Distribución de los Bienes
celebrados, o que sea necesario el Comunes
consentimiento unánime en conformidad a la ley,
o a los acuerdos anteriores de las partes. Art. 1337. “El partidor liquidará lo que a cada uno
Modificada la designación de día para las de los coasignatarios se deba, y procederá a la
audiencias ordinarias, no producirá efecto distribución de los efectos hereditarios, teniendo
mientras no se notifique a todos los que tengan presentes las reglas que siguen”.
derecho de concurrir. La partición se descompone en 2 actos:
a- Liquidación de los bienes: se determina cuánto
3. Comparendos Extraordinarios le corresponde a cada interesado; y
Pueden existir materias que por la importancia, b- Distribución de los bienes: los bienes comunes
por la premura en resolverlas, o por exigir la son adjudicados a cada asignatario en forma tal
unanimidad de los pareceres la resolución que se que correspondan a los derechos que cada uno
adopte, exijan de un comparendo especial o tenga en la partición. Se traduce en la formación
extraordinario. Corresponde al partidor de de hijuelas de cada interesado.
oficio, o a petición de parte, citar a comparendos
extraordinarios. Es necesario notificar a las - Liquidación de los bienes comunes.
partes la citación a comparendo y no es posible Determinar a cuánto ascienden los bienes
que en ellos se tomen acuerdos sin la comunes, y la cuota o parte que en esta suma le
concurrencia de la totalidad de los interesados. corresponde a cada indivisario. Es necesario,
para proceder a la liquidación, que previamente
- Cuadernos en que se sustancia la partición. se determinen por la justicia ordinaria, en caso de
1. El de actas: nunca puede faltar, porque en él conflicto, los derechos de los comuneros y cuáles
se deja constancia de los acuerdos celebrados son los bienes comunes. También es previa la
en los distintos comparendos o audiencias separación de patrimonios.
verbales.
2. El de documentos: puede omitirse, si no hay Hecho lo anterior, el partidor procede a liquidar el
tantos documentos como para justificar su acervo efectuando las bajas generales de la
existencia. En él se agregan los distintos herencia. Luego, si es del caso, deberá formar
instrumentos que digan relación con la partición. los acervos imaginarios. Al final de lo anterior,
Ej. Testamento. calculará, en conformidad a las disposiciones del
3. Cuaderno de incidentes. En él se testamento o de la ley, cuánto corresponde a
sustanciarán los incidentes que se promuevan cada indivisario.
durante la partición.
- Distribución de los bienes.
- Cuestiones que deben servir de base a la Su objeto es repartir los bienes indivisos entre los
partición. comuneros hasta enterar la cuota de cada cual.
El conocimiento de ellas, corresponde al partidor. El legislador señala, a fin de distribuir los bienes,
652 CPC: el partidor puede fijar a las partes un las siguientes reglas:
plazo para que formulen sus peticiones sobre las
cuestiones que deban servir de base a la 1- En primer lugar, deberá estarse a la
partición. voluntad de las partes
Cada cuestión que se promueva será tramitada 1344: el partidor se conformará en la
separadamente, con audiencia de todos los que adjudicación de los bienes a las reglas de este

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título, salvo que los asignatarios acuerden El producto de la subasta viene a reemplazar en
legítima y unánimemente otra cosa. la indivisión al bien subastado y se reparte entre
los comuneros a prorrata de sus cuotas. Pero si
2- A falta de acuerdo de las partes, entran a el bien es adjudicado a un comunero, éste no lo
jugar las 11 reglas del 1337. Si los bienes paga en dinero, sino se le imputa su valor a su
admiten cómoda división, se aplican las cuota en la comunidad.
reglas 7ª, 8ª y 9ª del precepto.
7ª En la partición de una herencia o de lo que de - Formas de hacer el remate.
ella restare, después de las adjudicaciones de CPC entrega normas especiales respecto de la
especies mencionadas en los números manera en que debe ser hecha la licitación de los
anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, bienes comunes.
adjudicando a cada uno de los coasignatarios Art. 658. Para proceder a la licitación pública de
cosas de la misma naturaleza y calidad que a los los bienes comunes bastará su anuncio por
otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa medio de avisos en un diario de la comuna o de
partible. la capital de la provincia o de la capital de la
8ª En la formación de los lotes se procurará no región, si en aquélla no lo hubiere.
sólo la equivalencia sino la semejanza de todos Cuando entre los interesados haya incapaces, la
ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o publicación de avisos se hará por cuatro veces a
separar los objetos que no admitan cómoda lo menos, mediando entre la primera publicación
división o de cuya separación resulte perjuicio; y el remate un espacio de tiempo que no baje de
salvo que convengan en ello unánime y quince días. Si por no efectuarse el remate, es
legítimamente los interesados. necesario hacer nuevas publicaciones, se
9ª Cada uno de los interesados podrá reclamar procederá en conformidad a lo establecido en el
contra el modo de composición de los lotes, artículo 502.
antes de efectuarse el sorteo. Los avisos podrán publicarse también en días
inhábiles, los que no se descontarán para el
Ej. Si existe un Fundo de 3 cuadra, 3 acciones de cómputo del plazo señalado en el inciso anterior.
X S.A. y $3, y existen 3 herederos por partes Si los bienes están en otra comuna, el remate se
iguales, a cada uno se le deberá formar una anunciará también en ella, por el mismo tiempo y
hijuela con 1 cuadra del fundo, 1 acción y $1. El en la misma forma.
legislador busca que los bienes se dividan en
naturaleza. Art. 659. En las enajenaciones que se efectúen
por conducto del partidor se considerará a éste
3- Si los bienes no admiten cómoda división representante legal de los vendedores, y en tal
se sacan a remate. carácter suscribirá los instrumentos que, con
Puede suceder que no pueda cumplirse el anhelo motivo de dichas enajenaciones, haya necesidad
del legislador, de dividir en naturaleza los bienes, de otorgar. Podrá también autorizar al comprador
por imposibilidad en la división, porque no sea o adjudicatario o a un tercero para que por sí solo
cómoda o porque haga desmerecer el valor del suscriba la inscripción de la transferencia en el
bien. conservador respectivo.
1ª Entre los coasignatarios de una especie que Todo acuerdo de las partes o resolución del
no admita división, o cuya división la haga partidor que contenga adjudicación de bienes
desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie raíces se reducirá a escritura pública, y sin esta
el que más ofrezca por ella; cualquiera de los solemnidad no podrá efectuarse su inscripción en
coasignatarios tendrá derecho a pedir la el conservador.
admisión de licitadores extraños; y el precio se
dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata. 4- Reglas sobre la división de los predios.
3ª Las porciones de uno o más fundos que se
El remate puede ser: 1) en privado entre los adjudiquen a un solo individuo, serán, si posible
coasignatarios; o 2) con admisión de postores fuere, continuas, a menos que el adjudicatario
extraños. Basta que 1 indivisario lo pida para que consienta en recibir porciones separadas, o que
deba hacer con admisión de postores extraños. de la continuidad resulte mayor perjuicio a los
Si se hace en privado, la especie siempre demás interesados que de la separación al
corresponderá a un asignatario, y por tanto, adjudicatario.
siempre existirá adjudicación de ella. Si se hace 4ª Se procurará la misma continuidad entre el
con admisión de extraños, podrá corresponder a fundo que se adjudique a un asignatario y otro
un asignatario o a un tercero extraño. En el fundo de que el mismo asignatario sea dueño.
primer caso hay adjudicación, en el 2º hay 5ª En la división de fundos se establecerán las
compraventa. servidumbres necesarias para su cómoda
administración y goce.
2ª No habiendo quien ofrezca más que el valor
de tasación o el convencional mencionado en el 5- Constitución de usufructos, usos o
artículo 1335, y compitiendo dos o más habitaciones.
asignatarios sobre la adjudicación de una 6ª Si dos o más personas fueren coasignatarios
especie, el legitimario será preferido al que no lo de un predio, podrá el partidor con el legítimo
sea. consentimiento de los interesados separar de la
propiedad el usufructo, habitación o uso para

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darlos por cuenta de la asignación. comunes en el curso de la partición. Los
coasignatarios no pagan el precio de las
Es uno de los casos en que estos derechos especies en dinero, sino que ellas se imputan a
tienen origen en la partición. la cuota que tienen en la comunidad. ¿Deben
pagar intereses por dichas adjudicaciones?
6- Ley 19.585: Regla 10ª agregada: Art. 661. CPC. Los valores que reciban los
preferencia a favor del cónyuge comuneros durante la partición a cuenta de sus
sobreviviente respecto del inmueble en el derechos devengarán el interés que las partes
que residía. fijen, o el legal cuando tal fijación no se haya
10ª Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá hecho, sin perjuicio de lo que en casos
derecho a que su cuota hereditaria se entere con especiales dispongan las leyes.
preferencia mediante la adjudicación en favor
suyo de la propiedad del inmueble en que resida El asignatario puede resultar alcanzado con las
y que sea o haya sido la vivienda principal de la adjudicaciones que se le hagan. Se llama
familia, así como del mobiliario que lo guarnece, alcances en la participación aquella suma de
siempre que ellos formen parte del patrimonio del dinero que en virtud de adjudicaciones hechas al
difunto. asignatario exceda de la cuota que en definitiva
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota le correspondía a éste. Frente a esto, nace para
hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que el asignatario alcanzado, la obligación de pagar
sobre las cosas que no le sean adjudicadas en el alcance. Para garantizar el pago de ellos, el
propiedad, se constituya en su favor derechos de CPC establece algunas medidas, entre ellas, la
habitación y de uso, según la naturaleza de las hipoteca legal.
cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitación no será oponible a - La hipoteca legal en la partición.
terceros de buena fe mientras no se inscriba la Art. 660 CPC. Salvo acuerdo unánime de las
resolución que lo constituye en el Registro del partes, los comuneros que durante el juicio
Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no divisorio reciban bienes en adjudicación, por un
previsto, el uso y la habitación se regirán por lo valor que exceda del ochenta por ciento de lo que
dispuesto en el Título X del Libro II. les corresponda percibir, pagarán de contado
El derecho a la adjudicación preferente de que dicho exceso. La fijación provisional de éste se
habla esta regla no puede transferirse ni hará prudencialmente por el partidor.
transmitirse.
El alcanzado debe pagar el exceso del 80% de
Justificación de esta norma (incluida por ley su probable cuota. Si el asignatario no realiza el
19.585) pago en contado, el artículo 662 CPC dispone
a- Se puede pedir la desafectación de un bien que en las adjudicaciones de propiedades raíces
familiar cuando el matrimonio termina por muerte que se hagan a los comuneros durante el juicio
de alguno de los cónyuges. Con ello, se puede divisorio o en la sentencia final, se entenderá
perder el hogar familiar. constituida hipoteca sobre las propiedades
b- Al aumentarse los derechos de la familia adjudicadas, para asegurar el pago de los
extramatrimonial y con la facilidad de probar la alcances que resulten en contra de los
filiación, cualquier sujeto ajeno a la familia, podría adjudicatarios, siempre que no se pague de
provocar alteraciones al hogar común. contado el exceso a que se refiere el artículo 660.
Al inscribir el conservador el título de
- Se trata de un derecho personalísimo, de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el
carácter renunciable. valor de los alcances.
- Este derecho opera en los casos en que la Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra
partición se efectúa sin contar necesariamente caución suficiente calificada por el partidor.
con el consentimiento del cónyuge. En el caso
que sea de común acuerdo, dependerá de la El laudo y ordenata determinará que se cancele
voluntad del cónyuge. Si la hace el testador, se la hipoteca cuando los bienes adjudicados calcen
considerará contraria a derecho si no se respeta en la cuota o que el asignatario resulte
el derecho preferente del cónyuge. alcanzado. El valor de los alcances se anotará al
7- Las adjudicaciones parciales no requieren margen de la inscripción hipotecaria.
aprobación judicial, aún cuando existan Es necesario que la hipoteca se inscriba para que
incapaces. adquiera existencia, porque no existe de pleno
11ª Cumpliéndose con lo prevenido en los derecho.
artículos 1322 y 1326, no será necesaria la
aprobación judicial para llevar a efecto lo - Reglas para la partición de los frutos. Los
dispuesto en cualquiera de los números bienes comunes pueden haber producido frutos.
precedentes, aun cuando algunos o todos los Ellos pertenecen en común e indivisos a los
coasignatarios sean menores u otras personas comuneros. Será necesario liquidarlos y
que no tengan la libre administración de sus dividirlos.
bienes. Norma relativa a los frutos percibidos desde
la apertura de la sucesión hasta la partición
- Adjudicaciones a comuneros. A los de la herencia. Art. 1338. Los frutos percibidos
comuneros se les pueden adjudicar bienes después de la muerte del testador, durante la

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indivisión, se dividirán del modo siguiente: partición y la liquidación y distribución de los
1. Los asignatarios de especies tendrán bienes comunes, frutos y deudas, el partidor
derecho a los frutos y accesiones de ellas citará a las partes a oír sentencia. Una vez
desde el momento de abrirse la sucesión; ejecutoriada esta resolución, el partidor queda en
salvo que la asignación haya sido desde día situación de dictar su sentencia final,
cierto, o bajo condición suspensiva, pues en denominada laudo y ordenata de partición.
estos casos no se deberán los frutos, sino desde Art. 663. CPC. Los resultados de la partición se
ese día, o desde el cumplimiento de la condición; consignarán en un Laudo o sentencia final, que
a menos que el testador haya expresamente resuelva o establezca todos los puntos de hecho
ordenado otra cosa. y de derecho que deben servir de base para la
2. Los legatarios de cantidades o géneros no distribución de los bienes comunes, y en una
tendrán derecho a ningunos frutos, sino desde Ordenata o liquidación, en que se hagan los
el momento en que la persona obligada a prestar cálculos numéricos necesarios para dicha
dichas cantidades o géneros se hubiere distribución.
constituido en mora; y este abono de frutos se
hará a costa del heredero o legatario moroso. La ley fue exacta al calificar al laudo de sentencia
3. Los herederos tendrán derecho a todos los final y no simplemente de definitiva, dado el
frutos y accesiones de la masa hereditaria carácter universal y complejo del juicio, ya que
indivisa, a prorrata de sus cuotas; deducidos, los diversos juicios simples pueden fallarse
empero, los frutos y accesiones pertenecientes a durante su tramitación y ser definitivos.
los asignatarios de especies.
Cabe distinguir 2 aspectos dentro de la sentencia
El haber de cada asignatario consta de 2 final:
partidas: la cuota de los bienes hereditarios y la - Laudo: debe contener las exigencias del 170
cuota de los frutos en ella. La distinción tiene CPC como sentencia definitiva: parte expositiva,
importancia, por 2 razones: a) los frutos no pagan considerativa y resolutiva.
impuestos; y 2) ingresan al haber social en la SC. - Ordenata: cálculo numérico necesario para la
distribución de los bienes. “Es el laudo reducido
4. Recaerá sobre los frutos y accesiones de toda a número”. Se forma el cuerpo común de bienes
la masa la deducción de que habla el inciso y se establece el acervo líquido.
anterior, siempre que no haya una persona Establece las hijuelas de los comuneros, las
directamente gravada para la prestación del cuales constan de 2 partes: el ha de haber y el
legado: habiéndose impuesto por el testador este entero. Ej. Hijuela de X: Ha de haber por
gravamen a alguno de sus asignatarios, éste sólo derechos en la sucesión de su padre: 500.
sufrirá la deducción. Entero: (cómo se pagan sus 500): 100 en
efectivo, de acuerdo al comparendo de fecha
Norma relativa a los frutos pendientes al tanto, 300 por adjudicación de tales acciones
momento de hacerse las adjudicaciones. Art. según comparendo de fecha tanto, etc., hasta
1339. Los frutos pendientes al tiempo de la que se completa la hijuela de X. Si resulta
adjudicación de las especies a los asignatarios alcanzado, se dirá en su hijuela que ha quedado
de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán alcanzado en cierta cantidad, que pagará a tal
como parte de las respectivas especies, y se persona en la forma que se dirá en la hijuela de
tomarán en cuenta para la estimación del valor dicha persona.
de ellas. En la ordenata se forma también el cuerpo
común de frutos y las bajas de este cuerpo
- Distribución de las deudas hereditarias en la común.
partición.
1354: respecto de las deudas hereditarias no se - Aprobación judicial de la partición.
forma indivisión de ninguna especie, sino que 1342: la partición, una vez terminada, deberá
ellas se dividen de pleno derecho entre los someterse a aprobación judicial en dos casos:
herederos por el solo fallecimiento del causante a- Cuando en la partición tenga interés un
y a prorrata de las cuotas de cada cual. ausente que no haya nombrado mandatario o
Las deudas hereditarias se pagan generalmente procurador, es decir, que haya actuado
antes de distribuir los bienes, puesto que representado por un curador de bienes; y
constituyen una baja general de la herencia. b- Cuando tenga interés en ella personas sujetas
Lo anterior, es sin perjuicio de lo dispuesto en el a tutela y curaduría.
1359: los herederos pueden dividir las deudas
hereditarias de una forma distinta, pudiendo Por ello, no es exacto afirmar que la partición
tomarse este acuerdo en la partición. 1340. Un requiere de aprobación judicial cuando existan
heredero podrá pagar más de lo que le incapaces interesados en la misma.
corresponda por el prorrateo. Dicho acuerdo no
le empece a los acreedores. Conforme al 148 COT es competente para
aprobar la partición, cuando proceda, el juez del
Fin del Juicio de Partición: LAUDO Y último domicilio del causante, el cual se limitará a
ORDENATA DE PARTICIÓN constatar que se ha cumplido con los requisitos
legales.
Una vez finalizadas la tramitación del juicio de

21
- Notificación del laudo y ordenata. codueño de un bien pasa a ser propietario
a- Si no requieren de aprobación judicial. Como exclusivo del mismo.
el laudo es una sentencia definitiva, de aplicarse
las normas generales, hubiera debido notificarse - La adjudicación supone la calidad de
por cédula, notificación que debe contener copia comunero. El único requisito que se exige para
íntegra de la resolución y los datos necesarios que existan adjudicación es que el adjudicatario
para su acertada inteligencia. Sin embargo, el tenga previamente la calidad de comunero en el
laudo y la ordenata son de gran extensión bien que se le adjudica. En ello, se diferencia de
generalmente, lo que haría muy difícil su la compraventa.
notificación por cédula. Por ello, el 664 CPC
establece una modalidad especial: Se entenderá - La partición con alcances no obsta a que
practicada la notificación del Laudo y Ordenata exista adjudicación. El hecho de que el
desde que se notifique a las partes el hecho de adjudicatario deba pagar un alcance con dinero
su pronunciamiento, salvo el caso previsto en el efectivo, no obsta a la existencia de la
artículo 666. Los interesados podrán imponerse adjudicación, pues el adjudicatario era
de sus resoluciones en la oficina del actuario y previamente comunero respecto del bien
deducir los recursos a que haya lugar dentro del adjudicado.
plazo de quince días.
- El efecto declarativo o retroactivo de la
b- Si requieren de aprobación judicial. Lo que se partición y adjudicación. El efecto declarativo
notifica es la resolución del juez que aprueba o de la partición y de la adjudicación, se encuentra
modifica el fallo del partidor. Desde el momento consagrado en el 1344, a propósito del dominio,
de la notificación comienza a correr el plazo para y en el 718, a propósito de la posesión.
intentar los recursos legales, siendo también de Efecto declarativo: considerar que el
15 días. adjudicatario ha sucedido inmediata y
Si no acontece la aprobación del juez a la directamente al causante en los bienes
partición, la misma no se encuentra cerrada, adjudicados, y no ha tenido parte alguna en los
razón por la cual los plazos de los recursos no bienes adjudicados a otros asignatarios.
han empezado a correr. El efecto declarativo viene a ser un efecto
retroactivo. De ahí que la adjudicación y la
- Recursos que proceden contra el laudo y partición sean títulos declarativos de dominio,
ordenata. como lo dice sin mucha claridad el 703 CC.
Plazo de 15 días, contados en la forma ya La adjudicación se opone a la enajenación. El
estudiada. adjudicatario adquiere por sucesión por causa de
Recursos: de apelación y de casación en la muerte y no porque los coasignatarios le
forma. Contra la sentencia de 2ª proceden los efectúen la tradición.
recursos de casación en la forma y en el fondo.
En Roma, tenía efecto traslaticio de dominio. En
- Entrega de los títulos. Francia tuvo su origen el efecto en estudio. Se
Art. 1343. Efectuada la partición, se entregarán a estableció basado en 2 razones:
los partícipes los títulos particulares de los 1. Tributaria: si era traslaticia de dominio, debían
objetos que les hubieren cabido. pagarse los impuestos al señor feudal.
Los títulos de cualquier objeto que hubiere 2. Civil: si a un heredero se le embargaba un bien
sufrido división pertenecerán a la persona hereditario, o éste lo daba en hipoteca, y el bien
designada al efecto por el testador, o en defecto luego era adjudicado a otro, éste debía soportar
de esta designación, a la persona a quien hubiere los gravámenes.
cabido la mayor parte; con cargo de exhibirlos a
favor de los otros partícipes, y de permitirles que - Campo de aplicación del efecto declarativo
tengan traslado de ellos, cuando lo pidan. de la partición.
En caso de igualdad se decidirá la competencia A) El efecto declarativo se aplica siempre que
por sorteo. exista adjudicación, aplicándose por tanto,
cuando existan particiones en naturaleza,
EFECTOS DE LA PARTICIÓN adjudicaciones en remate, etc. También respecto
del dinero producido por la licitación de un bien
1. Efecto declarativo y retroactivo de la partición: común.
1344 B) El efecto declarativo se aplica a los indivisarios
2. Obligación de garantía que pesa sobre los y a los cesionarios de la cuota parte.
indivisarios: 1345 a 1347.
- ¿Cómo se dividen los créditos de la
La Adjudicación y el Efecto Declarativo de la sucesión?
Partición 1344: problema interpretativo. ¿Qué ocurre con
los créditos que tenía el causante?
Adjudicación: acto por el cual se entrega a uno A primera vista podría afirmarse que no habría
de los indivisarios un bien determinado que problema, porque siendo los créditos parte del
equivale a los derechos que le correspondían en activo, deben seguir la misma suerte de éste. Lo
su cuota ideal o abstracta en la comunidad. que genera el problema es la aparente
Por medio de la adjudicación, el comunero, de contradicción entre el 1344 inciso 1º y el inciso

22
final del No. 4 del Art. 1526. aplican los requisitos exigidos para la
enajenación de los inmuebles de los
1344 inciso 1º: Cada asignatario se reputará incapaces, porque no constituye tradición.
haber sucedido inmediata y exclusivamente al 8. Si se encuentra casado en SC el indivisario,
difunto en todos los efectos que le hubieren el bien adjudicado entra a su haber propio si
cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en es inmueble y al relativo si es mueble.
los otros efectos de la sucesión.
La Obligación de Garantía en la Partición
La expresión “efectos” es muy amplia. Los
créditos no se dividirían de pleno derecho, toda - Evicción en la partición. La obligación de
vez que ellos podrían ser objeto de partición y de garantía es propia de los contratos onerosos y
incluirse en el lote de cualquiera de los conmutativos. Comprende fundamentalmente el
herederos. saneamiento de los vicios redhibitorios y de la
evicción.
1526 No. 4 inciso final: Pero los herederos del En la partición NO se aplican los vicios
acreedor, si no entablan conjuntamente su redhibitorios, sino sólo la evicción.
acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino Art. 1345. El partícipe que sea molestado en la
a prorrata de sus cuotas. posesión del objeto que le cupo en la partición, o
que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a
En otros términos, el precepto faculta a los los otros partícipes para que concurran a hacer
herederos para exigir su cuota en el crédito, lo cesar la molestia, y tendrá derecho para que le
que indicaría que éste, al igual que las deudas saneen la evicción.
hereditarias, se han dividido de pleno derecho Esta acción prescribirá en cuatro años contados
por el solo fallecimiento. desde el día de la evicción.

Algunos simplemente optan por darle preferencia El bien adjudicado a X, no pertenecía al

a uno por sobre otro. causante, sino a un tercero que se lo reivindica al
La mayoría, a fin de darles aplicación a ambos adjudicatario.
preceptos, señala que el 1526 reglamenta las
relaciones de los herederos con el deudor; y el - Fundamento de la acción de evicción:
1344 la de los herederos entre sí. De tal forma, obtener la igualdad de los comuneros.
respecto del deudor, los créditos se dividen de
pleno derecho entre los herederos al fallecer el - Casos en los cuales no procede la evicción.
causante. Entre los herederos el crédito 1346
permanece indiviso hasta la partición. 1. Cuando la evicción o molestia proviene de
causas sobrevinientes a la partición.
- Principales Consecuencias del efecto 2. Cuando la acción de saneamiento se hubiere
declarativo de la partición. expresamente renunciado.
1. 1344 inciso 2º: si alguno de los coasignatarios 3. Cuando el partícipe ha sufrido la molestia o
ha enajenado una cosa que en la partición se evicción por su culpa.
adjudica a otro de ellos, se podrá proceder 4. Cuando la acción ha prescrito. 1345 inciso 2º.
como en el caso de la venta de cosa ajena.
2. 2147: si un comunero hipoteca un inmueble - Efectos de la evicción. A semejanza de lo
de la sucesión, para verificar la suerte de ocurrido en la compraventa, la evicción en la
dicha hipoteca, es necesario esperar las partición tiene dos etapas: hacer cesar las
resultas de la partición. Sin embargo, nada molestias y una vez que ésta se ha consumado,
obsta a que los coasignatarios consientan en indemnizar la evicción.
la hipoteca, la que producirá sus efectos Las molestias deben ser de derecho. A diferencia
cuando el consentimiento del adjudicatario de lo que ocurre en la compraventa, y por no
conste en escritura pública y se tome razón al haberlo exigido la ley, no es necesario que el
margen de la inscripción. adjudicatario cite a los demás asignatarios.
3. A la partición no se le aplica el 1464, porque 1347 inciso 1º: el pago del saneamiento se divide
la adjudicación no constituye enajenación. entre los partícipes a prorrata de sus cuotas. La
4. Los derechos reales constituidos por un porción del insolvente grava a los demás, incluso
indivisario sólo subsisten si el bien gravado le al que debe ser indemnizado (se busca la
es adjudicado. 718. igualdad)
5. Si un bien común es embargado durante la
indivisión por el acreedor de un heredero, ACCIONES Y RECURSOS QUE PUEDEN
para determinar la suerte del embargo HACERSE VALER CONTRA LA PARTICIÓN
también hay que esperar las resultas de la
partición. - La nulidad en la partición.
6. Aun cuando los herederos no hayan 1348 inciso 1º: las particiones se anulan o
efectuado las inscripciones del decreto o rescinden de la misma manera y según las
resolución de posesión efectiva y especial de mismas reglas que los contratos.
herencia, puede efectuar la adjudicación, por La afirmación es plenamente aplicable a la
no existir enajenación. partición hecha por el causante o los
7. A la adjudicación de bienes raíces no se coasignatarios de común acuerdo, pero

23
tratándose de la partición hecha ante partidor, prescribe respecto de las particiones según las
debe completarse diciendo que, junto a las reglas generales que fijan la duración de esta
nulidades de carácter civil, existen el partición especie de acciones.
nulidades procesales.
- Otros recursos para obtener sólo
- La nulidad en la partición puede ser total o indemnización de perjuicios.
parcial, absoluta o relativa. “Se anula o Art. 1353. El partícipe que no quisiere o no
rescinde”, señala el 1348. pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión,
Asimismo existen casos de inoponibilidad por conservará los otros recursos legales que para
falta de concurrencia: ej. Se hace la partición ser indemnizado le correspondan.
por los coasignatarios de común acuerdo y se
omite a uno de los interesados. El legislador, por este medio busca evitar la
Conclusión: en la partición pueden presentarse nulidad de la partición.
todas las sanciones propias de los actos y
contratos: nulidad, rescisión e inoponibilidad. - La acción resolutoria no se aplica a la
partición. Aplicación a las deudas alcances.
- Suplemento de partición. 1349: El haber 1. Se opone a dicha acción el efecto declarativo
omitido involuntariamente algunos objetos no de la partición, porque se supone que el
será motivo para rescindir la partición. Aquella en adjudicatario ha sucedido directamente al
que se hubieren omitido, se continuará después, causante, y no ha adquirido sus derechos de los
dividiéndolos entre los partícipes con arreglo a otros coasignatarios.
sus respectivos derechos. 2. El legislador, en el 1348, expresamente hace
aplicables las acciones de nulidad y rescisión sin
- Nulidades procesales en la partición. indicar la resolución.
Importancia de distinguir entre nulidad civil y 3. El 1489 se limita a los contratos bilaterales.
procesal. Será de carácter procesal, cuando se 4. El 1489 es doblemente excepcional: establece
sigue un juicio particional. Será nulo una condición como elemento de la naturaleza y
procesalmente hablando cuando se omita una en forma tácita.
ritualidad del juicio particional (por ej. Partidor no 5. El legislador otorga otro medio de defensa a
jura). los coasignatarios: la hipoteca legal.
6. No cabe la acción resolutoria en el 1353: “otros
Importancia de la distinción: la nulidad recursos legales”.
procesal debe alegarse durante el mismo juicio
de partición por medio de los recursos legales. Sin perjuicio de lo anterior, no existe problema
Terminada la partición y ejecutoriada la para que en la partición se pacten condiciones
resolución del partidor, no se podrá pedir la resolutorias: se dice expresamente que si el
nulidad de lo obrado. Las nulidades civiles asignatario alcanzado no paga el alcance, se
pueden hacerse valer durante el juicio particional resuelve la adjudicación. Al parecer el problema
o después de él. sería con la condición resolutoria tácita.

- Rescisión de la partición por LESIÓN. Su DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

fundamento es la igualdad que se busca entre los Y TESTAMENTARIAS Y DEL BENEFICIO DE
coasignatarios. SEPARACIÓN
1348 inciso 2º: La rescisión por causa de lesión
se concede al que ha sido perjudicado en más de Las deudas hereditarias son aquellas que tenía
la mitad de su cuota. en vida el causante. Deudas o cargas
Declarada judicialmente la rescisión, ésta testamentarias son las que emanan del
quedará sin efecto y será necesario proceder a testamento. La principal de las cargas
realizar una nueva partición para darle al testamentarias está representada por los
lesionado lo que de derecho le corresponde. legados. El modo es también una carga
testamentaria.
Como la partición es un proceso muy complejo,
el Art. 1350 dispone que: Podrán los otros - Responsabilidad de los herederos por las
partícipes atajar la acción rescisoria de uno de deudas de la herencia.
ellos, ofreciéndole y asegurándole el suplemento En principio, las deudas de la herencia
de su porción en numerario. corresponden sólo a los herederos. Así lo señala
el 951 y el 1097.
- No puede solicitar la nulidad o rescisión el La responsabilidad de los herederos por las
partícipe que haya enajenado su porción en deudas hereditarias es amplia y se extiende a
todo o parte. Art. 1351. No podrá intentar la todas las obligaciones transmisibles del
acción de nulidad o rescisión el partícipe que causante, cualquiera sea su origen o fuente. Así,
haya enajenado su porción en todo o parte, salvo incluso responderán por el delito o cuasidelito del
que la partición haya adolecido de error, fuerza o causante: 2316.
dolo, de que le resulte perjuicio.
Esta amplia responsabilidad de los herederos,
- Prescripción de la acción de nulidad. Art. tiene algunas limitaciones:
1352. La acción de nulidad o de rescisión 1. No pasan a los asignatarios las obligaciones

24
 intransmisibles del causante. se produce de pleno derecho, mientras que el
2. Los herederos pueden limitar su activo, genera una comunidad entre los
responsabilidad mediante el beneficio de herederos, que es necesario partir.
inventario.
- Consecuencias principales del hecho de que
- Contra los herederos puede procederse las deudas se dividan a prorrata.
ejecutivamente, cuando podía hacerse en 1. La obligación entre los herederos es conjunta.
igual forma en contra del causante, pero Sólo se puede demandar a cada uno de los
previa notificación a aquéllos del título deudores su parte o cuta en la deuda. Se trata de
respectivo. Art. 1377. Los títulos ejecutivos una conjunción derivativa.
contra el difunto lo serán igualmente contra los 2. La insolvencia de un heredero no grava a los
herederos; pero los acreedores no podrán otros.
entablar o llevar adelante la ejecución, sino Art. 1355. La insolvencia de uno de los herederos
pasados ocho días después de la notificación no grava a los otros; excepto en los casos del
judicial de sus títulos. artículo 1287, inciso segundo.
La excepción se refiere a que se extiende a los
El precepto contempla una especie de herederos la obligación de los albaceas en orden
preparación de la vía ejecutiva, para que pueda a avisar la apertura de la sucesión y cuidar que
entablarse o seguirse adelante un juicio ejecutivo se forme la hijuela pagadora de deudas en la
contra los herederos. El plazo de los 8 días tiene partición, so pena de responder solidariamente
por objeto que los herederos tomen conocimiento de los perjuicios a los acreedores. En tal caso la
de una deuda ejecutiva que pueden haber obligación es solidaria, y la insolvencia de un
ignorado. deudor, en dicho caso, grava a los otros.
El precepto está en contradicción aparente con el 3. Se extingue la solidaridad, con la muerte del
Art. 5 del CPC: Si durante el juicio fallece alguna deudor solidario.
de las partes que obre por sí misma, quedará La obligación de los herederos será conjunta.
suspenso por este hecho el procedimiento, y se Puede cobrarse del todo demandando a los
pondrá su estado en noticia de los herederos herederos en su conjunto o cobrar la cuota de
para que comparezcan a hacer uso de su cada uno de ellos (o cobrar el todo en los otros
derecho en un plazo igual al de emplazamiento codeudores).
para contestar demandas, que conceden los 4. Se produce confusión parcial entre las
artículos 258 y 259. deudas y créditos del causante y los del
Se ha pretendido decir que el CPC derogaría al heredero.
CC. Sin embargo, Somarriva cree que el CPC Art. 1357: Si uno de los herederos fuere acreedor
deroga parcialmente el 1377. Los herederos o deudor del difunto, sólo se confundirá con su
tendrán el término de emplazamiento para porción hereditaria la cuota que en este crédito o
comparecer a la ejecución cuando el causante deuda le quepa, y tendrá acción contra sus
falleció mientras se sustanciaba el proceso. Pero coherederos a prorrata por el resto de su crédito,
si aún no se había entablado, o el causante y les estará obligado a prorrata por el resto de su
actuaba representado, se aplica el plazo de 8 deuda.
días, ya que estas situaciones no se contemplan
en el CPC. - Excepciones al principio de que las deudas
se dividen a prorrata.
- Fundamento de la responsabilidad de los 1. Caso del heredero beneficiario.
herederos. El heredero beneficiario no es obligado al pago
Hay quienes buscan fundamentar la obligación de ninguna cuota de las deudas hereditarias, sino
de los herederos en el cuasicontrato de hasta la concurrencia de lo que valga lo que
aceptación de herencia, basándose en el tenor hereda. Recibió 100 y por deudas le
del 1437. Sin embargo, es errónea dicha correspondían 200, según el prorrateo.
asimilación de la aceptación de la herencia a un
cuasicontrato. De tal forma, la explicación más 2. Obligaciones indivisibles.
generalizada es que la responsabilidad de los La obligación del causante era indivisible: 1526.
herederos emana de la ley, la cual concibe a los La indivisibilidad de pago es una excepción al
herederos como representantes del difunto. principio de la división de las deudas hereditarias
Como tales, les pasa no sólo el activo, sino a prorrata entre los herederos, porque la
también el pasivo. indivisibilidad, a diferencia de la solidaridad, se
transmite a los herederos del deudor, pudiendo
CÓMO SE DIVIDEN LAS DEUDAS exigirse el total del crédito en el patrimonio de
HEREDITARIAS ENTRE LOS HEREDEROS uno de los herederos del deudor.

- Las deudas hereditarias se dividen entre los 3. Caso del usufructo.

herederos de pleno derecho y a prorrata de En conformidad al 1356, los herederos
los derechos de cada cual. 1354: las deudas usufructuarios dividen las deudas hereditarias
hereditarias se dividen entre los herederos a con los herederos propietarios, según el 1368: si
prorrata de sus cuotas. el testador deja el usufructo de una parte de sus
Existe una marcada diferencia entre la división bienes o de todos a una persona y la desnuda
del activo y la del pasivo. La división del pasivo propiedad a otra, el propietario y el usufructuario

25
se considerarán como una sola persona para la
distribución de las obligaciones hereditarias o 6. Caso en que se acuerde una división distinta
testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria, de las deudas.
y las obligaciones que unidamente les quepan se Esta división distinta puede tener su origen:
dividirán entre ellos. a- En la voluntad del testador. 1358.
- Debe pagar las deudas hereditarias que b- En la partición. 1340 y 1359: al hacerse la
corresponden unidamente al propietario y liquidación de los bienes, algún heredero
usufructuario el primero de ellos. El acreedor puede tomar a su cargo una parte mayor de
deberá dirigirse contra el propietario. El las deudas que le correspondían a prorrata.
usufructuario estará obligado a pagarle al c- En un convenio de los herederos. 1359.
propietario nudo los intereses corrientes de la El acreedor no se ve afectado por esta nueva
cantidad pagada, durante todo el tiempo que división, por no haber sido parte de ella. Por ello,
continuare el usufructo. tiene un derecho de opción. 1358, 1359 y 1526
- Si el propietario no se allana a pagar, el No. 4
usufructuario puede pagar, y a la expiración del
usufructo tendrá derecho a que el propietario le RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS
reintegre el capital pagado, pero sin intereses. POR LAS DEUDAS DE LA HERENCIA
- Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una
hipoteca o prenda constituida en ella por el En principio, la responsabilidad por las deudas de
difunto, se aplicará al usufructuario la disposición la herencia pertenece a los herederos, pero en
del artículo 1366. ciertos casos pueden verse afectados por ellas
los legatarios. La responsabilidad de éstos,
- Al usufructo constituido durante la partición respecto de las deudas hereditarias, puede
se le aplican las mismas reglas estudiadas. emanar de 3 factores:
1371.
1. Del pago de las legítimas y mejoras.
4. Caso del fideicomiso. Será responsable el legatario, en este evento,
1356 señala que los herederos fiduciarios y cuando el testador haya destinado a legados más
fideicomisarios dividen entre sí las deudas de la de la suma de que podía disponer libremente.
herencia, conforme al 1372: El 1362 inciso 1º: Los legatarios no son obligados a
propietario fiduciario y el fideicomisario se contribuir al pago de las legítimas, de las
considerarán en todo caso como una sola asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta
persona respecto de los demás asignatarios para de mejoras…, sino cuando el testador destine a
la distribución de las deudas y cargas legados alguna parte de la porción de bienes que
hereditarias y testamentarias, y la división de las la ley reserva a los legitimarios o a los
deudas y cargas se hará entre los dos del modo asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras.
siguiente:
El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad de 2. Responsabilidad por las deudas de la
que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario herencia en subsidio de los herederos.
sin interés alguno. El propio 1362 así lo establece. Para que los
Si las cargas fueren periódicas, las sufrirá el legatarios tengan responsabilidad por las deudas
fiduciario sin derecho a indemnización alguna. de la herencia, deben concurrir 2 requisitos:
a- Que al tiempo de abrirse la sucesión no haya
5. Caso en que existan varios inmuebles sujetos habido en ella lo bastante para pagar las deudas
a hipoteca. hereditarias; y
1365: Si varios inmuebles de la sucesión están b- En todo caso, la responsabilidad de los
sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario legatarios es en subsidio de los herederos.
tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos Los legatarios tienen una especie de beneficio de
inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero excusión.
a quien pertenezca el inmueble contra sus
coherederos por la cuota que a ellos toque de la - ¿Tiene límites la responsabilidad del
deuda. legatario? ¿Está limitado a lo recibido a título de
Aun cuando el acreedor haya subrogado al legado o es ilimitado?
dueño del inmueble en sus acciones contra sus No existe norma expresa. Somarriva cree que
coherederos, no será cada uno de éstos su responsabilidad se limita al valor recibido,
responsable sino de la parte que le quepa en la gozando de una especie de beneficio de
deuda. inventario otorgado por la ley. Razones:
Pero la porción del insolvente se repartirá entre i) 1364 limita su responsabilidad en el pago de
todos los herederos a prorrata. una carga testamentaria. Debemos aplicar igual
principio a la cancelación de las deudas
No está bien usado el término “solidaria”. Lo que hereditarias.
ocurre es que se trata de un caso de ii) 1367.
indivisibilidad de la acción hipotecaria
consagrada en el 2408. - Orden en que los legados concurren al pago
Será de esta forma una excepción, sólo cuando de las legítimas y mejoras y deudas
el acreedor entable la acción hipotecaria y no hereditarias. Existe un orden de prelación, que
cuando haga uso de la personal. surge de la relación de los artículos 1363, 1170,

26
1194 y 1141. circunstancias que van a expresarse:
1ª Que se haya efectuado el objeto.
En primer lugar, responden los legados 2ª Que no haya podido efectuarse sino mediante
comunes, y agotados éstos, van respondiendo la inversión de una cantidad determinada de
los legados preferenciales, según el grado de dinero.
privilegio de que gocen. Para estos efectos, los Una y otra circunstancia deberán probarse por el
legados se agrupan en 6 categorías: legatario, y sólo se deducirá por razón del
gravamen la cantidad que constare haberse
1) Los legados estrictamente alimenticios, que el invertido.
testador debe por ley. Es una impropiedad del
1363 hablar de “legados”, porque en este caso, Ej. Dejo $1000 a X, con la obligación de pagar
se trata de una asignación forzosa. En todo caso, $100 al acreedor del causante. El legado de X
la idea no se ve afectada: las pensiones sólo entra a contribución luego de pagados los
alimenticias, como asignación forzosa, se pagan $100.
antes que cualquier legado.
El 1363 los hace contribuir y el 1170 indica que 3. Del hecho de que el bien legado esté gravado
no están sujetos a devolución. Somarriva con prenda o hipoteca.
concluye que, la forma en que las pensiones 1366: El legatario que en virtud de una hipoteca
alimenticias contribuyen al pago de las deudas, o prenda sobre la especie legada ha pagado una
es rebajándose los alimentos futuros. deuda hereditaria con que el testador no haya
2) El exceso de las legítimas y mejoras. 1194, expresamente querido gravarle, es subrogado
1189 y 1193. Las asignaciones a título de por la ley en la acción del acreedor contra los
legítima o de mejora que excedan la parte de herederos.
mejoras o legítimas de la herencia, se pagan con Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la
preferencia. No se trata propiamente de legados, obligación de otra persona que el testador
pero la idea es la misma que en el punto 1). mismo, el legatario no tendrá acción contra los
3) Los legados expresamente exonerados por el herederos.
testador. 1363 inciso 2º: No contribuirán, sin
embargo, con los otros legatarios aquellos a DEL PAGO DE LAS CARGAS
quienes el testador hubiere expresamente TESTAMENTARIAS O LEGADOS
exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las
contribuciones de los demás legatarios, quedare Son las deudas establecidas por el testador en
incompleta una legítima o insoluta una deuda, su testamento. La principal de ellas son los
serán obligados al pago aun los legatarios legados, y también el modo.
exonerados por el testador.
4) Los legados de obras pías o de beneficencia - Quiénes deben pagar los legados.
pública. 1363 inciso 3ª: Los legados de obras Distintas situaciones:
pías o de beneficencia pública se entenderán 1. Situaciones contempladas en el 1360. (a)
exonerados por el testador, sin necesidad de El testador en su testamento impone el pago
disposición expresa, y entrarán a contribución del legado a determinada persona, pudiendo
después de los legados expresamente ser éste un heredero o legatario (si es
exonerados. legatario goza de pleno derecho del beneficio
El legislador presume la exención de de inventario) o bien (b) indica en el mismo la
responsabilidad. forma en que ellos deben ser pagados, o, (c)
5) Las donaciones revocables y legados no dice nada en el testamento, en cuyo
entregados en vida por el testador. 1141 inciso evento se aplica la regla general de que las
final: las donaciones revocables y legados deudas testamentarias se dividen entre los
entregados en vida por el testador a los herederos a prorrata de sus cuotas. 1373.
beneficiados por ellos, preferirán a los legados de 2. Que los herederos dispongan la división
que no se ha dado el goce en vida del testador, de los legados. En la partición o por
cuando los bienes dejados por éste a su muerte convenio. Los acreedores testamentarios
no alcanzan a cubrirlos todos. tienen el mismo derecho que el de los
6) Los legados comunes. Están en el último acreedores hereditarios, esto es, el derecho
orden, no gozando de preferencia alguna para su de opción: pueden aceptar el acuerdo o
pago. El acreedor se dirigirá en primer lugar perseguir a cada heredero a prorrata de su
contra ellos y luego irá subiendo por la escala cuota.
antes señalada. Luego de los comunes irá contra 3. Que las cargas testamentarias recaigan en
los del 5º orden. un usufructo. 1369 y 1370.
a. Art. 1369. Las cargas testamentarias que
- La responsabilidad de los legatarios es a recayeren sobre el usufructuario o sobre el
prorrata de sus legados. Existe una obligación propietario, serán satisfechas por aquel de los
conjunta entre ellos. dos a quien el testamento las imponga y del
modo que en éste se ordenare; sin que por el
- Legados con causa onerosa. hecho de satisfacerlas de ese modo le
Art. 1367. Los legados con causa onerosa que corresponda indemnización o interés alguno.
pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino b. Art. 1370. Cuando imponiéndose cargas
con deducción del gravamen, y concurriendo las testamentarias sobre una cosa que está en

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usufructo, no determinare el testador si es el Si el legado de pensión alimenticia fuere una
propietario o el usufructuario el que debe continuación de la que el testador pagaba en
sufrirlas, se procederá con arreglo a lo dispuesto vida, seguirá prestándose como si no hubiese
en el artículo 1368. fallecido el testador.
Pero si las cargas consistieren en pensiones Sobre todas estas reglas prevalecerá la voluntad
periódicas, y el testador no hubiere ordenado otra expresa del testador.
cosa, serán cubiertas por el usufructuario durante
todo el tiempo del usufructo, y no tendrá derecho EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN
a que le indemnice de este desembolso el
propietario. Art. 1378: Los acreedores hereditarios y los
acreedores testamentarios podrán pedir que no
4. Que incidan en un fideicomiso. Se aplican se confundan los bienes del difunto con los
las mismas normas que para el pago de las bienes del heredero; y en virtud de este beneficio
deudas hereditarias. El fiduciario corre con de separación tendrán derecho a que de los
las cargas testamentarias, para que, a su bienes del difunto se les cumplan las
tiempo, se las reembolse el fideicomisario sin obligaciones hereditarias o testamentarias con
interés alguno. No tiene derecho a reembolso preferencia a las deudas propias del heredero.
si las cargas fueren periódicas.
Beneficio de separación: facultad que le
- Forma y oportunidad de pago de los compete a los acreedores hereditarios y
legados. Los acreedores hereditarios se testamentarios a fin de que los bienes
pagan antes que los testamentarios. 1374. La hereditarios no se confundan con los bienes
regla es lógica porque las deudas hereditarias propios del heredero, con el objeto de pagarse en
son una baja general de la herencia y los dichos bienes hereditarios con preferencia a los
legados, sólo se pagan de la parte de que el acreedores personales del heredero.
testador pudo disponer libremente.
- Fundamento: equidad. El heredero pudo tener
- Casos en que los legados pueden pagarse un pasivo muy alto y la herencia estando cargada
inmediatamente. de activos, beneficiaría a los acreedores del
1372 incisos 2º y 3º: Pero cuando la herencia no heredero. Concurrirían en iguales condiciones
apareciere excesivamente gravada, podrá los acreedores hereditarios y los personales del
satisfacerse inmediatamente a los legatarios que heredero. No se viola ningún derecho de los
ofrezcan caución de cubrir lo que les quepa en la acreedores del heredero, porque al contratar,
contribución a las deudas. ellos sólo tuvieron a la vista el patrimonio del
Ni será exigible esta caución cuando la herencia heredero y no el del causante.
está manifiestamente exenta de cargas que
puedan comprometer a los legatarios. - Quiénes pueden solicitar el beneficio de
separación. 1378: concede el beneficio a los
- Gastos para la entrega de los legados. 1375: acreedores hereditarios y a los testamentarios
se miran como parte de los legados. indistintamente. Según el 1379, también puede
ser invocado por el acreedor condicional,
- Caso en que no haya lo suficiente para el cuestión que se explica por ser este beneficio
pago de todos los legados. una medida conservativa. Dentro de este marco,
1376: No habiendo en la sucesión lo bastante es que se cataloga al beneficio de separación
para el pago de todos los legados, se rebajarán como un derecho auxiliar del acreedor.
a prorrata.
Esto debe ser entendido para los legados - Los acreedores del heredero no gozan del
comunes, ya que los privilegiados se pagan beneficio de separación. El heredero tiene un
antes que todos los demás. modo de evitar el perjuicio de sus acreedores
personales: aceptar la herencia con beneficio de
- Obligaciones de los albaceas respecto del inventario.
pago de los legados. El CC les otorga ciertas
funciones a los ejecutores testamentarios en - Casos en que los acreedores hereditarios y
relación con el pago de legados. testamentarios no pueden solicitar el
beneficio de separación. 1380: no tendrán este
- Pago de legados de pensiones periódicas. derecho:
1361: Los legados de pensiones periódicas se 1. Cuando sus derechos han prescrito.
deben día por día desde aquel en que se 2. Cuando hayan renunciado a él.
defieran, pero no podrán pedirse sino a la 3. Cuando los bienes de la sucesión han salido
expiración de los respectivos períodos, que se de manos del heredero.
presumirán mensuales. 4. Cuando los bienes de la sucesión se han
Sin embargo, si las pensiones fueren confundido con los de los herederos, de manera
alimenticias, podrá exigirse cada pago desde el que no sea posible reconocerlos.
principio del respectivo período, y no habrá
obligación de restituir parte alguna aunque el - El beneficio de separación obtenido por uno
legatario fallezca antes de la expiración del de los acreedores hereditarios o
período. testamentarios favorece a todos los demás,

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siempre que sus derechos no hayan prescrito ni sino después que se hayan agotado los bienes a
hayan renunciado a solicitarlo. 1382. que dicho beneficio les dio un derecho
preferente; mas aun entonces podrán oponerse
- Procedimiento del beneficio de separación. a esta acción los otros acreedores del heredero
La ley no ha señalado el procedimiento al cual hasta que se les satisfaga en el total de sus
acogerse, ni en contra de quien debe ella créditos.
presentarse. Respecto de esto último, pueden
darse 2 soluciones: Existe armonía entre ambas normas: 1382: en
a) Debe pedirse en contra de los herederos; o los bienes hereditarios se pagan primero los
b) Debe demandarse contra los acreedores acreedores hereditarios y testamentarios; y el
personales de los herederos. 1383 dispone que en los bienes propios del
La última solución es la más jurídica, porque ellos heredero, se pagan primero sus acreedores
serán los afectados. Sin embargo, es muy personales.
dificultosa en la práctica, razón por la cual
debemos inclinarnos por la primera opción. - A pesar del beneficio de separación, los
Como no se señala procedimiento, podría herederos se hacen dueños de los bienes
pensarse que se tramita conforme a las normas hereditarios, pero tienen ciertas limitaciones
del juicio ordinario. Pero bien podría sostenerse respecto de su dominio.
que se tramita conforme a las normas del juicio Art. 1384. Las enajenaciones de bienes del
sumario, por la necesidad de rapidez. difunto hechas por el heredero dentro de los seis
En caso que sea declarada la quiebra, los meses subsiguientes a la apertura de la
acreedores del difunto gozarán del beneficio. sucesión, y que no hayan tenido por objeto el
pago de créditos hereditarios o testamentarios,
- Efectos del beneficio de separación. Desde podrán rescindirse a instancia de cualquiera de
cuándo se producen. los acreedores hereditarios o testamentarios que
a. Respecto de los muebles, el beneficio de gocen del beneficio de separación. Lo mismo se
separación produce sus efectos desde que se extiende a la constitución de hipotecas o censos.
dicta la sentencia que lo concede.
b. Respecto de los inmuebles, además es A pesar de que la ley habla de actos que se
necesaria la inscripción de la sentencia en el “rescindan”, esta acción especial tiene mucho de
Registro del CBR. 52 No. 4 del Reglamento del acción pauliana.
CBR.
Las que se hagan luego de los 6 meses serían
- El beneficio de separación, a diferencia del atacables por la acción pauliana del 2468,
de inventario, sí produce separación de probando los requisitos de ella.
patrimonios. Ese es precisamente su objeto.
520 CPC así lo demuestra. DE LAS DONACIONES IRREVOCABLES O
ENTRE VIVOS
- Efectos del beneficio de separación entre los
acreedores hereditarios y testamentarios La ubicación que el CC le otorga a esta materia
entre sí. Los acreedores hereditarios y (al final del Libro III) es criticable, debido a que
testamentarios se pagan en los bienes de la las donaciones entre vivos son contratos, razón
sucesión con preferencia a los personales de los por la cual deberían estar ubicadas en el Libro IV.
herederos. Los acreedores hereditarios y los
testamentarios concurren conforme a las normas Se ha defendido la ubicación, por las siguientes
antes estudiadas: 1º se pagan los hereditarios. razones:
a. Fuera de la sucesión por causa de muerte, la
- Efectos del beneficio de separación entre los otra forma de adquirir bienes a título gratuito, es
acreedores hereditarios y testamentarios de precisamente por la donación.
una parte y los acreedores personales del b. Muchas normas de la Sucesión por causa de
heredero de otra. muerte se aplican a la donación.
Art. 1382. Obtenida la separación de patrimonios c. Razón histórica: el CC las trata conjuntamente
por alguno de los acreedores de la sucesión, a la sucesión por causa de muerte.
aprovechará a los demás acreedores de la
misma que la invoquen y cuyos créditos no hayan - Normas por las cuales se rigen las
prescrito, o que no se hallen en el caso del donaciones.
número 1° del artículo 1380. a. Título XIII del Libro III: 1386 a 1436;
El sobrante, si lo hubiere, se agregará a los b. En virtud del 1416 inciso 1º, se aplican también
bienes del heredero, para satisfacer a sus las siguientes normas de las asignaciones
acreedores propios, con los cuales concurrirán testamentarias:
los acreedores de la sucesión que no gocen del 1. Las normas sobre interpretación de éstas;
beneficio. 2. Las disposiciones sobre condiciones, plazos y
Art. 1383. Los acreedores hereditarios o modos;
testamentarios que hayan obtenido la 3. Las reglas concernientes al derecho de
separación, o aprovechándose de ella en acrecer y las sustituciones.
conformidad al inciso 1º artículo precedente, no c. Normas de la sucesión por causa de muerte,
tendrán acción contra los bienes del heredero, en virtud de preceptos como el 1411 inciso final

29
o el 1391. revocación propia de las donaciones:
d. En conformidad al 1416 inciso 2º “en lo demás ingratitud del heredero: 1428.
que no se oponga a las disposiciones de este 10.La donación es siempre a título singular: en
Título, se seguirán las reglas generales de los las donaciones sólo se ceden bienes
contratos”. determinados, salvo el caso en que se done
e. Ley 16.271: materia tributaria. un derecho de herencia.
11.Es un título traslaticio de dominio. 675 y 703.
CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y Hay quienes discuten lo anterior, afirmando que
REQUISITOS DE LAS DONACIONES la donación en sí misma es un modo de adquirir
el dominio, basándose en los siguientes
Art. 1386. La donación entre vivos es un acto por argumentos:
el cual una persona transfiere gratuita e a- La definición señala que ésta es un
irrevocablemente una parte de sus bienes a otra acto por el cual una persona “transfiere”. A
persona, que la acepta. diferencia de lo que ocurre con los términos del
contrato de compraventa (se obliga a dar una
- Queda establecida la irrevocabilidad de la cosa), en el de donación se establece que por
donación entre vivos. 1136 nos había dicho que ella misma se transfiere.
son denominaciones sinónimas las de b- Por la ubicación que da el Código a
donaciones irrevocables y donaciones entre la materia. Si el CC la reglamentó luego de la
vivos. Sucesión por causa de muerte –MAD- y no la
- Críticas a la definición: trató con los contratos, fue porque la consideró
a. Debió haber señalado que es un contrato y no un MAD. Es debilitado este argumento, por las
que es un acto, ya que dicha expresión razones antes señaladas.
generalmente se reserva para actos c- La donación de bienes raíces
unilaterales. De la propia definición se extrae requiere de inscripción en el CBR. Se afirma que
que es un acto, porque requiere de la esta inscripción es solemnidad y tradición,
aceptación de la otra parte: donatario. quedando en dicho acto perfeccionado el
b. La causa del error está en el CC francés y la contrato.
causa del error de éste está en la persona de Se descarta este argumento, porque la
Napoleón Bonaparte: señaló éste, que la inscripción es sólo la tradición del derecho.
donación no podía calificarse como un De los 3 argumentos, sólo es medianamente
contrato, porque en la donación sólo se lógico el 1º, pero sin llegar a destruir el tenor
obligaba una de las partes. Confundía lo que literal del 675 y 703.
son los actos unilaterales, con lo que son los Asimismo el 1417, sólo faculta al donatario para
contratos bilaterales. exigir la entrega de las cosas donadas, de lo cual
extraemos que nace sólo un derecho personal
- Características de las donaciones: para exigir la entrega. El 588, además, no
1. Es un contrato gratuito: el donante es quién enumera dentro de los MAD a la donación.
sufre el gravamen y el donatario quién recibe
el beneficio. - Requisitos de las donaciones:
2. Es un contrato unilateral: del contrato de 1) Consentimiento: la definición así lo
donación sólo surgen obligaciones para el establece.
donante. Sin embargo, este consentimiento presenta
3. Es un contrato principal algunas características particulares:
4. Es un contrato nominado a- Formación del consentimiento en la
5. Generalmente es consensual: aún cuando donación: se forma por la notificación al donante
sea la RG, existen tantas excepciones que en de la aceptación del donatario, a diferencia de lo
la práctica, la regla es la contraria. que ocurriría si se aplicaran las normas del CC,
6. Es un contrato de ejecución instantánea: que se rigen por la teoría de la aprobación o
hace excepción a lo anterior, las donaciones declaración. En materia de donaciones, se sigue
de pensiones periódicas. la teoría del conocimiento, en virtud de la
7. Es un contrato entre vivos. Es la única forma disposición del 1412. El donante puede revocar a
de adquirir a título gratuito por acto entre su arbitrio la donación, mientras el
vivos. consentimiento no se forma. Se ha fallado que
8. Es un contrato de excepción, porque nunca dicha revocación puede incluso ser tácita y que
se presume: 1393: la donación entre vivos no si muere el donante antes de que acepte el
se presume, sino en los casos que donatario, se extingue la donación.
expresamente hayan previsto las leyes. En b- Aceptación del donatario: la RG es que los
aplicación de esta norma, encontramos el actos jurídicos puedan celebrarse mediante
artículo 2299. mandatarios y representantes. El único que hace
9. Es irrevocable. La propia definición la excepción marcada a este principio es el
establece, para diferenciarlas de las testamento. La donación, en cambio, no escapa
donaciones revocables estudiadas a a la regla general y puede celebrarse mediante
propósito de la sucesión por causa de muerte. mandatarios. 1411.
No es raro que la donación entre vivos sea El inciso 2º del 1411 establece un caso curioso
irrevocable, ya que esa es la regla general en de Representación legal: Pero bien podrá
los contratos: 1545. Existe una causal de aceptar por el donatario, sin poder especial ni

30
general, cualquier ascendiente o descendiente que se requiere para suceder, lo que es
suyo, con tal que sea capaz de contratar y de plenamente justificable: de lo contrario el testador
obligarse. podría burlar las incapacidades para suceder,
Las reglas dadas sobre la validez de las mediante la transferencia en vida.
aceptaciones y repudiaciones de herencias y
legados se extienden a las donaciones. 3) Objeto
- En las donaciones no opera el derecho de Es amplio. La ley no hace distinciones al
transmisión. Art. 1415. El derecho de respecto. Lo único que NO puede ser objeto de
transmisión establecido para la sucesión por donaciones son los hechos, las obligaciones de
causa de muerte en el artículo 957, no se hacer.
extiende a las donaciones entre vivos. Art. 1396. Los servicios personales gratuitos no
constituyen donación, aunque sean de aquellos
2) Capacidad: la ley es más estricta respecto del que ordinariamente se pagan.
donante que del donatario, por la lógica razón
de que el primero se está desprendiendo de Esto se explica porque es requisito para que
su patrimonio, siendo para el donatario un haya donación, que exista empobrecimiento en
acto que no involucra peligro alguno. un patrimonio y enriquecimiento para otro.
- Capacidad del donante: 1387: Es hábil para Tratándose de los hechos no existe
donar entre vivos toda persona que la ley no haya empobrecimiento en el patrimonio del que presta
declarado inhábil. el hecho, sino que simplemente deja de obtener
1388: Son inhábiles para donar los que no tienen una ganancia.
la libre administración de sus bienes; salvo en los
casos y con los requisitos que las leyes 4) Causa
prescriben. Es el mero espíritu de liberalidad, siendo
concordante con el 1467 que señala que la pura
- De esta manera, para donar, se requiere de la liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
más amplia capacidad: capacidad de enajenar. Es precisamente a propósito de la donación,
- Los incapaces deberá donar por medio de sus donde ha hecho crisis la doctrina clásica, que
representantes legales. considera a la causa como algo inmutable en
- Los hijos y los sujetos a tutela y curaduría se todo contrato, abriéndose paso la doctrina de la
sujetan a una situación especial: 255 y 402: sus causa como la del móvil psicológico que se tuvo
representantes legales jamás pueden donar sus para contratar. Esto tiene importancia para
bienes raíces, y para donar los muebles analizar la licitud de la causa.
requieren autorización judicial.
5) Solemnidades
- El marido no puede disponer entre vivos a título Jurídicamente se entiende que la donación es
gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del consensual. En los hechos, se patenta el hecho
1735: el cónyuge que administre la sociedad de que la donación es solemne. Se analizan las
podrá hacer donaciones de bienes sociales si distintas solemnidades a propósito de los
fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del distintos tipos de donaciones.
haber social.
6) Requisito especial de la donación:
- 1792-15: en el régimen de participación en los enriquecimiento y empobrecimiento
gananciales, se forma una especie de acervo recíproco de los patrimonios.
imaginario al que se acumulan las donaciones La donación supone un desplazamiento de
irrevocables que no correspondan al bienes: bienes que salen del patrimonio del
cumplimiento proporcionado de deberes morales donante, significándole un empobrecimiento y
o de usos sociales, en consideración a la persona van a radicarse en el del donatario, reportándole
del donatario. un enriquecimiento.
1398: no hay donación si habiendo, por una
- Capacidad del donatario: 1389: Es capaz de parte, disminución de patrimonio, no hay, por
recibir entre vivos toda persona que la ley no ha otra, aumento.
declarado incapaz. - Aplicaciones de este requisito especial de la
donación:
Art. 1390. No puede hacerse una donación entre 1. No hay donación en la repudiación de una
vivos a persona que no existe en el momento de herencia, legado o donación, ni en dejar de
la donación. cumplir la condición a que está subordinado
Si se dona bajo condición suspensiva, será un derecho eventual, aunque se hagan para
también necesario existir al momento de beneficiar a un tercero. Sin embargo, los
cumplirse la condición; salvas las excepciones acreedores podrán ser autorizados por el juez
indicadas en los incisos 3º y 4º del artículo 962. para sustituirse a un deudor que asó hace.
(eclesiástico confesor, notario y testigos) 1394.
Art. 1391. Las incapacidades de recibir herencias 2. No hay donación en el comodato de un objeto
y legados según los artículos 963 y 964 se cualquiera, aunque su uso o goce
extienden a las donaciones entre vivos. acostumbre a darse en arriendo. 1395.
3. Tampoco la hay en el mutuo sin interés. 1395.
El donatario debe requerir la misma capacidad 4. No la hay en la remisión o cesión del derecho

31
 de percibir los réditos de un capital colocado nulidad es absoluta, por tratarse de un requisito
a interés o censo. 1395. establecido en atención a la naturaleza del acto
5. No hace donación a un tercero el que a favor en sí mismo.
de éste se constituye en fiador o constituye - Insinuación en las donaciones de pensiones
una prenda o hipoteca; ni el que exonera de periódicas. 1402: cuando lo que se dona es el
sus obligaciones al fiador, o remite una derecho de percibir una cantidad periódicamente,
prenda o hipoteca, mientras está solvente el será necesaria la insinuación, siempre que la
deudor; pero hace donación el que remite una suma de las cantidades que han de percibirse en
deuda, o el que paga a sabiendas lo que en un decenio excediere de dos centavos.
realidad no debe. 1397, 1653 y 2299.
En caso de que esté insolvente el deudor, habrá 3. Donaciones de bienes raíces.
donación. Siempre requerirán de insinuación, porque es
6. No hay donación en dejar de interrumpir la imposible que hoy en día un inmueble valga
prescripción. 1399. menos que el precio límite del 1401. En seguida,
7. Los servicios personales gratuitos no esta donación requiere de escritura pública,
constituyen donación, aunque sean de inscrita en el respectivo Registro del
aquellos que ordinariamente se pagan. 1396. Conservador. 1400: no valdrá la donación entre
8. La jurisprudencia también ha señalado, por vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si
ejemplo, que la renuncia en los gananciales no es otorgada por escritura pública e inscrita en
no constituye donación. el competente Registro.
Respecto al rol de la inscripción:
CLASIFICACIÓN DE LAS DONACIONES - Somarriva: al igual que en la hipoteca, la
inscripción en este caso, es la tradición. No se
A través de la clasificación, estudiaremos las debe confundir el título con el modo de adquirir.
distintas solemnidades a que puede estar sujeta - Mayoría: es la solemnidad del contrato, de
una donación. modo que éste se perfecciona mediante ella. En
A) DONACIONES ENTERAMENTE el mismo sentido la jurisprudencia, que determina
GRATUITAS que se puede revocar mientras no se haya
1. Donaciones enteramente gratuitas de practicado la inscripción.
bienes muebles de valor inferior a 2
centavos. 4. Donaciones a título universal.
Este tipo de donación es totalmente consensual, 1407: existe impropiedad en el lenguaje, ya que
siendo el único en que sea enteramente la donación siempre es a título singular, según
consensual una donación. pone de manifiesto la propia definición del 1368.
Esta donación es la más solemne de todas,
2. Donaciones enteramente gratuitas que sometida a 4 solemnidades:
excedan de 2 centavos. 1- Insinuación
Requieren de insinuación. 1401: la donación 2- Escritura pública
entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá 3- Inscripción en el CBR si comprende inmuebles
efecto hasta el valor de dos centavos, y será nula 4- Inventario solemne de los bienes
en el exceso. La omisión de cualquiera de estos requisitos trae
- La insinuación en las donaciones. Es un consigo la nulidad de la donación.
requisito de las donaciones, y se define como la 1407 inciso 2º: Si se omitiere alguna parte de los
autorización de juez competente, solicitada por el bienes en este inventario, se entenderá que el
donante o el donatario. donante se los reserva, y no tendrá el donatario
La jurisprudencia ha resuelto que no es ningún derecho a reclamarlos.
necesario que la donación y la insinuación se
hagan simultáneamente, porque la insinuación Además estas donaciones están sujetas a una
puede ser posterior a la donación e incluso serie de gravámenes:
posterior a la aceptación de la donación. a- Las donaciones a título universal no se
extenderán a los bienes futuros del donante,
CPC regula la insinuación de la donación entre aunque éste disponga lo contrario. 1409.
los asuntos de jurisdicción voluntaria o no b- El que hace una donación de todos sus bienes
contenciosa. Ver artículos 889 y 890. deberá reservarse lo necesario para su congrua
Debe ser presentada ante juez competente, y por subsistencia; y si omitiere hacerlo, podrá en todo
tratarse de un asunto no contencioso, es juez tiempo obligar al donatario a que, de los bienes
competente el del domicilio del interesado donados o de los suyos propios, le asigne a este
(donante o donatario). El juez autorizará las efecto, a título de propiedad, o de un usufructo o
donaciones en lo que no contravenga ninguna censo vitalicio, lo que se estimare competente,
disposición legal. De esta manera y recordando habida proporción a la cuantía de los bienes
lo dicho anteriormente, la insinuación es uno de donados. 1408.
los modos indirectos con que el legislador
defiende las legítimas y mejoras. Así se ve cómo el legislador no mira con buenos
ojos los actos a título universal (compraventas,
Sanción por no existir insinuación: sólo tendrá sociedades, por ejemplo). En este caso, la
efecto hasta el valor de dos centavos y será nula donación no tiene mucho de universal, por la
en el exceso. La CS ha declarado que dicha exigencia del inventario y por la sanción en caso

32
de omitirlo: reserva. expresando la causa; y no siendo así, se
considerarán como donaciones gratuitas.
Podría afirmarse que existe donación a título Las donaciones con causa onerosa, de que se
universal cuando se dona un derecho de habla en el inciso precedente, están sujetas a
herencia. Aún así, algunos argumentan que lo insinuación en los términos de los artículos 1401,
donado es el derecho de herencia 1402 y 1403.
específicamente considerado.
Las donaciones con causa onerosa son aquellas
5. Donaciones con cargo a restituir. que se sujetan a una determinada condición
Son donaciones fideicomisarias. 1413 y 1414. impuesta al donatario.
En cuanto a las solemnidades, está sujeta, a Deben otorgarse por escritura pública,
insinuación si es superior a 2 centavos. La ley expresándose en ella la causa. Sin ello, vale
nada más dijo, pero como se trata de un como gratuita.
fideicomiso, debemos aplicar el 735, en Además requiere cumplir con los requisitos
conformidad al cual el fideicomiso por acto entre generales de toda donación: insinuación si es
vivos se constituirá por escritura pública. superior a 2 centavos e inscripción en el CBR si
se trata de inmuebles.
- Aceptación de la donación fideicomisaria o
con cargo de restituir. Se hacen irrevocables - Evicción en las donaciones con causa
con la aceptación del fiduciario. 1413. El onerosa. Tampoco dan derecho a evicción,
fideicomisario no puede aceptar la donación sino salvo que el donante haya dado una cosa ajena
al momento de la restitución, pero puede repudiar a sabiendas. 1423.
antes de entonces. Es la misma regla que da el
1226 para las asignaciones condicionales. 2. Donaciones con gravamen.
No es sino una categoría de donaciones con
- Derecho del fiduciario y del donante a alterar causa onerosa.
la donación. Art. 1405. Las donaciones en que se impone al
Art. 1414. Aceptada la donación por el fiduciario, donatario un gravamen pecuniario o que puede
y notificada la aceptación al donante, podrán los apreciarse en una suma determinada de dinero,
dos de común acuerdo hacer en el fideicomiso no están sujetas a insinuación, sino con
las alteraciones que quieran, substituir un descuento del gravamen.
fideicomisario a otro, y aun revocar el fideicomiso
enteramente, sin que pueda oponerse a ello el - Si existe un inmueble, es necesaria la
fideicomisario. inscripción.
Se procederá para alterar en estos términos la - Es necesaria la escritura pública, pese a que no
donación, como si se tratase de un acto se exija, porque este tipo de donación no es sino
enteramente nuevo. una donación con causa onerosa. Si no se otorga
por escritura pública, se considerará gratuita.
- Evicción en las donaciones enteramente
gratuitas. El donatario puede ser privado de la - Evicción en las donaciones con gravamen.
cosa donada, en todo o en parte de ella por 1423 incisos 2º y 3º: Con todo, si se han impuesto
sentencia judicial. En tal evento, el donatario NO al donatario gravámenes pecuniarios o
tiene acción de evicción contra el donante. 1422. apreciables en dinero, tendrá siempre derecho
La evicción, como obligación de garantía que es, para que se le reintegre lo que haya invertido en
es propia de los contratos onerosos, en los cubrirlos, con los intereses corrientes, que no
cuales el acreedor incurrió en desembolsos. En parecieren compensados por los frutos naturales
este caso, el donatario no incurrió en gastos. y civiles de las cosas donadas.
Cesa en lo tocante a este reintegro el beneficio
- El beneficio de competencia y el derecho de de competencia del donante.
alimentos del donante. 1626 No. 5 en relación
al 1417. El 1417 limita el beneficio al donante de 3. Donaciones sujetas a modalidades.
una donación gratuita. Son las donaciones sujetas a plazo, condición o
321 No. 5: se deben alimentos al que hizo una modo. Estas modalidades, respecto de las
donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida donaciones, se rigen por las mismas normas que
o revocada. en la sucesión por causa de muerte. 1416.
¿Cuándo es cuantiosa? Algunos creen que es Art. 1403. La donación a plazo o bajo condición
cuantiosa, la que requiere insinuación, es decir, no producirá efecto alguno, si no constare por
la que supera los 2 centavos. Somarriva cree que escritura privada o pública en que se exprese la
debe determinarse caso a caso. condición o plazo; y serán necesarias en ella la
escritura pública y la insinuación e inscripción en
B) DONACIONES QUE NO SON los mismos términos que para las donaciones de
ENTERAMENTE GRATUITAS presente.
1. Donaciones con causa onerosa. 1- Requieren de escritura pública o privada, en
Art. 1404. Las donaciones con causa onerosa, que se exprese la condición o plazo, so pena, de
como para que una persona abrace una carrera nulidad. Si requiere escritura pública, por tratarse
o estado, o a título de dote o por razón de de un bien inmueble, no valdrá la privada.
matrimonio, se otorgarán por escritura pública, 2- Si es superior a 2 centavos, requiere de

33
insinuación. las donaciones.
3- Si se trata de bienes raíces, requiere
inscripción. 5. Donaciones por causa de matrimonio.
No se encuentran reguladas en el Libro III, sino
4. Donaciones remuneratorias. 1433 a 1436. en el Libro IV, referido a las convenciones
Son aquellas que expresamente se hicieren en matrimoniales y a la sociedad conyugal.
remuneración de servicios específicos, siempre Donaciones por causa de matrimonio: aquéllas
que éstos sean de los que suelen pagarse. que un esposo hace a otro antes de celebrarse el
Ej. Amigo otorga un regalo a su abogado, cuando matrimonio, y en consideración a él, y las
éste no le cobró honorarios. donaciones que un tercero hace a cualquiera de
Como puede observarse, estas donaciones no los esposos antes o después de celebrarse el
tienen mucho de gratuitas, porque equivalen a matrimonio y en consideración a él.
una forma de remuneración del servicio prestado. Es decir, son aquéllas que se hacen en
consideración al matrimonio del donatario.
De la misma definición, se colige que, si la
donación es de aquéllas que se hicieren respecto En conformidad al 1404, las donaciones por
de servicios que no suelen pagarse, la donación causa de matrimonio son donaciones con causa
sería enteramente gratuita. onerosa.

- Solemnidades: estas donaciones deben - Las donaciones por causa de matrimonio las
otorgarse por escritura pública o privada, según puede hacer un esposo a otro o un tercero a
la clase de donación de que se trate. En dicha uno de los esposos. Diferencias.
escritura debe especificarse que la donación ha 1. Únicamente los esposos pueden hacerse
sido remuneratoria y los servicios pagados con donaciones por causa de matrimonio, pero no
ella. Si no se cumplen estos requisitos, la los cónyuges. 1786. En cambio, los terceros
donación es enteramente gratuita. pueden hacer esta donación tanto a los
Tratándose de inmuebles, en conformidad al esposos como a los cónyuges. La razón de lo
1400, requerirán de inscripción en el anterior, es que los cónyuges no pueden
Conservador. celebrar ente sí donaciones irrevocables, y
Sólo están sujetas a insinuación en cuanto las donaciones por causa de matrimonio son
excedan al valor de los servicios remunerados. una especie de donación entre vivos.
2. Los requisitos de la donación, difieren según
- Las donaciones remuneratorias y la quién la efectúe.
Sociedad Conyugal. 1738. a- Si la hacen los esposos entre sí: 1406: no
A) Donaciones referidas a Bienes Inmuebles requieren insinuación, ni otra escritura
i- Por servicios que daban acción contra la pública que las mismas capitulaciones
persona servida: no es sino un salario o matrimoniales, cualquiera que sea la clase o
emolumento. Por ello cabe dentro del 1725 No.1, valor de las cosas donadas.
ingresando al haber absoluto, siempre que sea b- Si la efectúa un tercero: quedan sujeta a
devengado durante el matrimonio. Las las reglas generales de la donación con
donaciones remuneratorias por servicios causa onerosa.
prestados antes de la sociedad conyugal no 3. En las donaciones entre esposos se presume
entran al haber social. 1738. la causa de matrimonio. 1790-final. Cuando
ii- No daban acción para exigir su pago: se trata un tercero las efectúa, debe expresar que las
de una donación enteramente gratuita y, como se hace por causa del matrimonio. De no ser así,
trata de bienes raíces, pasa a formar parte del se aplica el 1404, sobre donaciones con
haber propio de cada cónyuge. causa onerosa, y la donación pasa a ser
B) Donaciones referidas a Bienes Muebles: dicha enteramente gratuita.
donación aumenta el haber de la sociedad, la que 4. Las donaciones que se hagan los esposos
deberá recompensa al cónyuge donatario si los entre sí están sujetas a ciertos límites. 1788:
servicios no daban acción contra la persona ninguno de los esposos podrá hacer
servida o si los servicios fueron prestados antes donaciones al otro por causa de matrimonio,
de la sociedad. sino hasta el valor de la cuarta parte de los
bienes de su propiedad que aportare. Es un
-La Evicción de las donaciones modo de amparar las legítimas y las
remuneratorias. 1435: el donatario que sufriere mejoras. Esta limitación no rige para
evicción de la cosa que le ha sido dada en terceros.
remuneración, tendrá derecho a exigir el pago de
los servicios que el donante se propuso - Estipulaciones que pueden hacerse en las
remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren donaciones por causa de matrimonio. 1789:
haberse compensado con los frutos. las donaciones por causa de matrimonio, sea que
La diferencia de esta donación, en cuanto a la se califiquen de dote, arras o con cualquiera otra
evicción, se explica, porque en el fondo la denominación admiten plazos, condiciones y
donación remuneratoria no es gratuita, sino una cualesquiera otras estipulaciones lícitas, y están
forma de pagar los servicios prestados. sujetas a las reglas generales de las donaciones.
1791: en las donaciones entre vivos o
1436: en lo demás rigen las reglas generales de asignaciones testamentarias por causa de

34
matrimonio, no se entenderá la condición A- Donaciones a título universal. El donatario
resolutoria de faltar el donatario o asignatario sin de esta clase de donaciones, tendrá respecto de
dejar sucesión ni otra alguna que no se expresa los acreedores del donante, las mismas
en el respectivo instrumento o que la ley no obligaciones que los herederos. Pero esta
prescriba. responsabilidad sólo se extiende a 2 clases de
deudas:
La única condición que se subentiende en las 1. Las contraídas por el donante con
donaciones por causa de matrimonio es, la de anterioridad a la donación;
celebrarse el matrimonio en forma válida. 2. Las posteriores a ella, con tal que no
excedan de una suma específica determinada
- Las donaciones por causa de matrimonio se por el donante en la escritura de donación.
hacen en consideración a éste. Caducidad de
ellas. 1786. 1789: en todas las donaciones por Es lógica la amplia responsabilidad que la ley le
causa de matrimonio se entiende la condición de atribuye al donatario. Respecto de las deudas
haberse celebrado o de celebrarse el matrimonio. anteriores a la donación, a fin de proteger a los
En realidad, las donaciones por causa de acreedores. En todo caso, los acreedores tienen
matrimonio no son condicionales, sino que las acciones que les correspondan contra el
eventuales, por estar sujetas al evento futuro e donante, según lo prescribe el 1419, a menos
incierto, pero esencial, de la celebración del que acepten como deudor al donatario,
matrimonio. De no celebrarse el matrimonio, expresamente o en los términos del 1380 inciso
caducan las donaciones otorgadas en 1º. En tales casos, cesa la responsabilidad del
consideración a él. Art. 100: puede demandarse donante. Existe una verdadera novación por
la restitución de las cosas donadas y entregadas cambio de deudor, la cual requiere, para hacer
bajo la condición de un matrimonio que no se ha cesar la obligación primitiva, del consentimiento
efectuado, aun en el caso de ruptura de del acreedor. Es ahí dónde se encuentra el
esponsales, institución que no genera obligación fundamento de la subsistencia de la
alguna. responsabilidad del donante, mientras el
acreedor no lo dé por libre.
- Efectos de la anulación del matrimonio en
las donaciones por causa del matrimonio. B- Donaciones a título singular. El donatario no
A) Matrimonio simplemente nulo: se pueden tiene sino la responsabilidad que le imponga el
revocar, siempre que la donación y su causa se donante. 1420 inciso 1º: se puede imponer al
hayan expresado por escritura pública. Pero, donatario el gravamen de pagar las deudas del
cuando son hechas por uno de los esposos, se donante, con tal que se exprese una suma
presume la causa. Los cónyuges, sin embargo, determinada hasta la cual se extienda este
cuando ambos están de mala fe no pueden gravamen.
revocar las donaciones que se han hecho. Los acreedores conserva, no obstante lo anterior,
B) Matrimonio putativo: los terceros sólo pueden su acción en contra del donante, mientras no
revocar las donaciones efectuadas al que acepten expresa o tácitamente al donatario como
contrajo el matrimonio de mala fe, y siempre que nuevo deudor.
conste la donación y la causa en escritura
pública. El cónyuge de buena fe puede, - Límite de la responsabilidad del donatario.
asimismo, revocar las donaciones hechas al de 1421: la ley le otorga un beneficio de inventario
mala fe. El de mala fe no puede hacerlo respecto al donatario. Su responsabilidad no se extiende
de las hechas al de buena fe. 1790 y 122. sino hasta concurrencia de lo que, al tiempo de
la donación, hayan valido las cosas donadas,
- Efectos del divorcio y de la separación constando este valor por inventario solemne u
judicial en las donaciones por causa de otro instrumento auténtico, lo cual se aplica
matrimonio. 172 fue modificado por la NLMC. también a su responsabilidad por los
La sentencia firme de separación judicial o gravámenes que en la donación se le hayan
divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las impuesto.
donaciones que por causa del matrimonio se En conclusión, el donatario no puede ser
hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la obligado a pagar más de lo que ha recibido a
separación judicial o al divorcio por su culpa título de donación, siempre que compruebe dicho
verificada la condición de que la donación y la valor por instrumento público.
causa consten en escritura pública. Es una falla
no haber derogado el 172. EXTINCIÓN DE LAS DONACIONES

- 1792: se refiere a las donaciones por causa de Las donaciones se extinguen de 2 maneras: por
matrimonio frente al matrimonio no consumado. las causales generales de extinción de las
Este artículo se entiende derogado por la obligaciones, y por causales propias de extinción.
NLMC, ya que dicha institución es propia del Las causales especiales, se contienen en el
matrimonio religioso. artículo 1424 son las siguientes:

Responsabilidad del Donatario por las 1. Rescisión de la donación por la acción de

deudas del donante. 1418 a 1421 inoficiosa donación.
Ejercicio de la acción de inoficiosa donación. El

35
exceso de lo donado por el causante a terceros - Como el legislador no fijo procedimiento
es de tal magnitud que pasa a afectar las especial para las acciones rescisoria, resolutoria
legítimas y mejoras calculadas en conformidad al y revocatoria, se aplica el juicio ordinario.
2º acervo imaginario.
2. Resolución de las donaciones. 1426 y - Las donaciones remuneratorias no son
1427. rescindibles ni revocables. 1434. Esto se explica
Están afectas a resolución cuando son por el hecho de que la donación remuneratoria no
donaciones con causa onerosa o sujetas a un son gratuitas en el fondo. En el exceso, a las
gravamen. Si no se cumple la condición o el donaciones remuneratorias se les aplican las
gravamen impuesto en la condición, ésta se reglas generales: insinuación, son rescindibles y
resuelve. A pesar de que el 1426 y el 1427 hablan revocables.
de “rescisión”, debemos entender que se trata de
una condición resolutoria tácita. El donante - Efectos de la rescisión, resolución y
puede exigir el cumplimiento o la resolución. Lo revocación respecto de terceros. 1432
curioso es que la persona favorecida con el El donatario enajenó las cosas donadas o las
gravamen no puede exigir su cumplimiento. gravó. Por regla general, la rescisión, resolución
y revocación no afectan a las enajenaciones ni a
1326: en caso de resolverse la donación, el los gravámenes. Sólo empecerán a los terceros,
donatario será considerado como poseedor de en los 3 casos de excepción del 1432:
mala fe para restituir lo donado y los frutos. Se le
abonará al donatario lo invertido hasta entonces a- Cuando en escritura pública de donación,
en el desempeño de su obligación, de lo cual se inscrita en el competente Registro, si se trata de
aprovechare el donante. inmuebles, se ha prohibido al donatario enajenar
las cosas donadas o se ha expresado la
La acción resolutoria, conforme al 1427, tiene un condición.
plazo especial de prescripción: 4 años contados Es uno de los preceptos en que se permite pactar
desde el día en que el donatario haya sido la cláusula de no enajenar. A diferencia de lo que
colocado en mora de cumplir la obligación. No se ocurre en los legados, en este caso no se
suspende. requiere el compromiso de un derecho de un
tercero.
3. Revocación de las donaciones en caso de No bastaría, según Somarriva, la condición
ingratitud del donatario. 1428 a 1431. resolutoria tácita, por la exigencia de la
Siendo un contrato, la donación es generalmente expresión.
irrevocable. La principal excepción es la
revocación por ingratitud. b- Afectará a terceros cuando antes de las
1428: se tiene por acto de ingratitud cualquier enajenaciones o gravámenes, se ha notificado a
hecho ofensivo del donatario que le hiciere los terceros interesados que el donante u otra
indigno de heredar al donante. 968 y 115. persona a su nombre propone intentar dichas
acciones contra el donatario.
- Quiénes pueden pedir la revocación: Aunque la ley no lo exija, se requiere de
- En principio le corresponde al propio donante. notificación judicial.
- Si el donante, por haber perdido el juicio o por
otro impedimento, se hallare imposibilitado de c- Afectará a terceros cuando se ha procedido a
pedir la revocación, el 1431 establece una enajenar o gravar sobre los bienes donados,
especie de representación legal. Mientras viva el después de intentada la rescisión, resolución o
donante, puede pedir la revocación su revocación.
guardador, y también cualquiera de sus
ascendientes o descendientes y el cónyuge. Jurisprudencia: el 1432 se refiere a la
Si el donante ha fallecido, no se podrá pedir la revocación por ingratitud y no a la mencionada en
revocación, salvo en 3 casos: (en estos casos se el 1412: la realizada por el donante antes de
transmite a los herederos la acción revocatoria). haberle sido notificada la aceptación al donatario.
a- Cuando se ha intentado la acción revocatoria
en vida del donante; - En todo caso el donante puede exigir al
b- Cuando el hecho ofensivo ha producido la donatario el valor de las cosas enajenadas.
muerte del donante; y 1432 inciso final.
c- Cuando el hecho ofensivo ha ocurrido después
de la muerte del donante. Existen otras causales especiales de extinción de
- Prestaciones mutuas en la revocación. El las donaciones:
donatario se considera poseedor de mala fe 4. Formas especiales de determinadas
desde el momento de perpetrar el hecho donaciones. Por ej. Las donaciones por
ofensivo. causa de matrimonio caducan si no se
- Prescripción de la acción revocatoria. 4 años celebra éste y se revocan si se declara nulo o
contados desde que el donante tuvo el divorcio.
conocimiento del hecho ofensivo. No se 5. 1210: los efectos del desheredamiento, si el
suspende (por lo mismo se establece la testador no los limita en forma expresa, se
representación legal antes vista). extienden a las donaciones hechas por el
desheredador al desheredado.

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6. 1200 y 1201: las donaciones hechas en razón legitimario o no tenía derecho a mejoras.
de legítimas o mejoras se resuelven si al
fallecer el causante el donatario no era

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