"2018 Año de la Concienazación sobre la Violencia de Género NiUnaMenas"

mmalmmummew S97.-
SECRETARIO
9401taiCk Gfic~
PV#et.04€ C9-
DAIS 24t. GRUUNAL Y CORDECCVIAL
anime dé194aco 'al3Fetieni WSliNiAl. DE(CJZTICIA
SALA SEGUNDA EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL

N° ‘Át-ta- / En la ciudad de Resistencia, Capital de la

Provincia del Chaco, en fecha Q 5 AGO 2018 reunidas
en Acuerdo las señoras Juezas de la Sala Segunda en lo
es Criminal y Correccional del Superior Tribunal de
Justicia MARÍA LUISA LUCAS y EMILIA MARÍA VALLE,
quienes emitirán su voto en ese orden, asistidas por
el Secretario Autorizante MIGUEL ANGEL LUBARY; tomaron
conocimiento del expediente N° 2-1747/17 caratulado:
"SANCHEZ ALCIDES AMILCAR S/ ABUSO SEXUAL SIMPLE
AGRAVADO POR LA SITUACION DE CONVIVENCIA Y ABUSO
SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE AGRAVADO POR EL VINCULO
EN CONCURSO REAL", con el objeto de dictar sentencia
conforme los artículos 489 y cctes. del Código
Procesal Penal (Ley N° 965-N).

Seguidamente la Sala Segunda plantea las

siguientes

CUESTIONES
10 ) ¿Es procedente el recurso de
casación interpuesto a Es. 861/872?

2°) ¿Qué pronunciamiento corresponde

dictar?

A LA PRIMERA CUESTIÓN, MARÍA LUISA LUCAS dijo:

I- Que la Cámara Primera en lo Criminal

de Presidencia Roque Sáenz Peña, actuando en Sala
Unipersonal a cargo del Dr. Rodolfo Gustavo Lineras,
por sentencia N° 40/17 (fs. 818/854 vta.) absolvió de
culpa y cargo a Alcides Amílcar Sánchez del delito de
Abuso Sexual Simple Agravado por la situación de
convivencia y Abuso Sexual Gravemente Ultrajante
1
Agravado por el vínculo en concurso real (arts. 119,
ler., 4to. inc. f), y último párrafo, 119, 2do y 4to.
inc. b) párrafo; 45 y 55, del Cód. Penal), por los que
fuera acusado.

Esta decisión motivó el alzamiento de la

Fiscal de Cámara, Dra. María Rosa Osiska, quien
interpuso el recurso de casación que fuera concedido
elevándose la causa a esta Sala Segunda, estando
actualmente dadas las condiciones procesales para
resolver el planteo.

La misma objeta el fallo por entender

que adolece de una adecuada aplicación del principio
de la sana crítica racional en varios aspectos,
señalando que en autos existe un fuerte indicio
respecto a la existencia de los hechos, que surge de
las declaraciones en Cámara Gesell de las
damnificadas, cuestionando la nulificación dispuesta
por el sentenciante.

En tal sentido, sostiene que el a quo

entendió que el derecho de defensa en juicio fue
menoscabado, fundamentando su decisión en la
aplicación de la Resolución N° 113/16 de la Defensoría
General, siendo que la misma se trata de una norma C-f
administrativa de orden interno que no resulta
aplicable al proceso.

Alega que tales declaraciones en Cámara

Gesell fueron realizadas con la presencia del defensor
oficial, porque el imputado no podía ser hallado, por
lo cual son perfectamente válidas y debieron ser
 prnhah e ft~ MIGUEL ANGEL LUBARY
SECRETP.1910
BALA 2de. cRili NAL Y COR7.EC
SLIPER,OA TEVI;P:AL Di
99,04)6ncia IIWaco
SALA SEGUNDA EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL

valoradas.

También cuestiona la credibilidad

3z*
otorgada a los testigos Facunda María Ramírez y Adolfo
Máximo Sánchez, concubina e hijo del imputado, por
tratarse de miembros del núcleo familiar; y, por
último impugna los informes del Equipo
Interdisciplinario ya que, a su juicio, no aportan
argumentos y/o motivos suficientes.

II- Reseñados de tal manera los reclamos

impugnaticios y habiéndose producido la apertura de la
vía casatoria, corresponde analizar el pronunciamiento
puesto en crisis en función a sus atendibles agravios,
considerando tanto la relevancia de los planteos como
la suficiencia de su desarrollo, sin perjuicio del
control de la validez general de la tarea
jurisdiccional de conformidad con los precedentes de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Conf.
Fallos 325:1227).

En el sub júdice, el a quo para resolver

la absolución del imputado consideró que no fue
demostrada, en ninguno de los extremos, la atribución
delictiva dirigida contra el mismo (fs. 850), que se
resume en las siguientes acciones: "...cuando la menor
María Irati Ruíz contaba con edad aproximada de entre
6 y 7 años -años 2008/2009- el imputado Alcides
Amílcar Sánchez practicó actos de contenido sexual con
• la misma..." que "...consistieron en manosear las
partes íntimas de la niña y hacer que ésta toque las
partes del encartado"; y "...cuando la menor Rocío
Luciana Sánchez contaba con edad aproximada de entre 8
Y 9 años -años 2013/2014-...practicó actos de
contenido sexual con la misma. Dichos actos
consistieron en manosear los pechos de la niña y en
una oportunidad la sentó sobre el regazo y le ingresó
la mano por debajo de la bombacha, ocasionándole
desgarros himeneales incompletos..." (fs. 818/819).

Así, en sus argumentos el juez declaró

la nulidad de la Cámara Gesell de las menores
víctimas, y consideró insuficiente el resto del caudal
probatorio para sostener .una decisión condenatoria.

En tal sentido, entendió que en las

declaraciones de las menores mediante el sistema de
Cámara Gesell se ha violentado el derecho de defensa
efectiva del imputado, toda vez que no pudo designar
defensor de confianza para controlar el acto,
asistiendo al mismo un Defensor Oficial, ya que el
imputado no había sido notificado del proceso ni se
había contactado con su abogado defensor.

Planteado el caso en la forma expuesta y

efectuado un detenido examen del escrito postulatorio
en función del decisorio de autos, resulta apropiado
destacar que asiste razón a la recurrente al afirmar
que la Resolución N° 113/16 de la Defensoría General,
se trata de una norma administrativa de orden interno
que no puede reglamentar el proceso penal, para lo
cual están las leyes procesales respectivas emanadas
del Poder Legislativo, conforme el principio
republicano de gobierno.
 MIGUEL ANILUBARY Vut
SECRETARIO
P.99triiO4€ Pritateitaih (2~ SALA 2dtt. CRINMAL Y CORRECCIONAL
StOPERIOR TN'I'UNAL DE .NIT,CIA
9geowirwiaId Waco
SALA SEGUNDA EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL

Sin embargo, la cuestión a decidir se

relaciona con la garantía de la defensa en juicio y
sus derivaciones, por tanto el tratamiento de la misma
o debe realizarse á la luz de la Constitución Nacional y
• los Tratados Internacionales con igual jerarquía.

Previo a ingresar al fondo del asunto,

cabe aclarar que la declaración de los menores
mediante el sistema propuesto por el art. 233 del
Código Procesal Penal (Ley N° 965-N), es una medida
tendiente a lograr la declaración testimonial de un
menor, a los fines de que sea prestada en condiciones
especiales de cuidado -entrevista por un psicólogo en
un gabinete acondicionado-; considerando que el niño
abusado no está en condiciones de ser interrogado por
un tribunal judicial, ni por las partes en forma
directa.

Ello, deviene de la implementación y

reglamentación de la Convención sobre los Derechos del
Niño, al establecer que "en todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño",
como asimismo que es deber del Estado argentino
garantizar al •niño, niña y adolescente "...la
oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento
judicial o administrativo, ya sea directamente o por
medio de un representante..." (art. 3 y 12.2 de la
Convención sobre los Derechos del Niño; art. 75, inc.
22, de la Constitución Nacional).

Ahora bien, a la par del interés

superior de los derechos del niño, la Constitución
también consagra el derecho de defensa (art. 18
Constitución Nacional), acerca del cual, en lo que nos
interesa la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
sostuvo que "...conforme los arts. 8.2 f de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
la defensa tiene el derecho de interrogar a los
testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras
personas que puedan arrojar luz sobre los hechos
(fallo "BENÍTEZ" del 12-12-06, B. 1147 XL).

Por tanto, "los principios de defensa

del imputado y otros vinculados con los del interés
superior del menor víctima tienen consagración
constitucional y no pueden ser interpretados de modo
excluyente, tal que uno implique la negación del otro,
lo que obliga a realizar una tarea de armonización,
para preservarlos a ambos, atendiendo a los fines y
propósitos que parecen haber guiado su formalización"
(ver CSJN, 06-05-08, sumario 8, en LL 2008-C, pág.
666).

De tal modo que, el derecho de defensa

en juicio y consecuentemente el debido proceso legal
exige que el imputado haya tenido ,una oportunidad
adecuada y apropiada para desafiar y,cuestionar a un

6
 MIGUEL ANGEL LUBARY
SECRETARIO
P99€0eWo4, Q9Çjana/a4aja SALA 2da. CRIMDIAL Y COMECC!ONAL
StIPER.Gri TFKIUNAL DE .1UatCla
9001,6ncia Whwo
SALA SEGUNDA EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL

testigo que hubiera hecho declaraciones en su contra,

por tanto debe considerarse que si el sospechoso de
ser autor de un delito contra un menor, se encuentra
identificado, es menester otorgarle la oportunidad de
que designe un abogado defensor de su confianza, con
anterioridad a la ejecución de la medida.

Asimismo, cabe señalar que la Cámara

Gesell es merituada como una de las pruebas más
importantes para emitir un pronunciamiento en este
tipo de delitos, que por sus características se
cometen en un ámbito de privacidad, por tanto cobra
elevada importancia la declaración de la víctima, que
será la manifestación que más incriminación podrá
generar contra la situación procesal del imputado,
toda vez que fue ella la que soportó el episodio, por
tanto proporcionará circunstancias de tiempo, lugar y
modo que ninguna persona más ofrecerá.

Además, debe tenerse en cuenta que la

producción de tal prueba debe ser restringida en el
proceso, por ende es una oportunidad fundamental que
tienen las partes para efectuar las preguntas que
consideren pertinentes y útiles, como también
verificar que el testimonio sea espontáneo, libre,
voluntario, lo menos tendencioso posible, que en el
acta se vuelquen sus propias palabras, en definitiva
tener la posibilidad de controlar la legalidad de la
medida.

Para ello, el imputado debe estar

informado de la ejecución de la misma y poder
entrevistarse previamente con el defensor elegido, así
la doctrina tiene dicho "la primera entrevista que el
Defensor tiene con el imputado tiene un alcance
importante. Ello, porque el hecho de estar cara a
cara, permite un conocimiento de visu mutuo, y así se
podrá personalmente desentrañar ante qué tipo de
persona se está (su edad, educación, situación
económica-social, profesión, antecedentes penales,
forma de pensar y ver las cosas, etc.). También
servirá dicha conversación para tomar razón, según su
relato, del hecho investigado, y cuál es su posición
personal frente al mismo (...)" (Sánqhez Freytes, La
defensa en juicio, Ed. PubliFadecs, 2003, pág. 10).

Una detenida lectura de las actuaciones

nos demuestra que el imputado estuvo individualizado
desde un comienzo en la denuncia de Laura Noemí Ruiz
(fs. 1), luego consta el proveído de avocamiento de
fecha 02/03/2016, donde la Fiscal dispone tomar
declaración testimonial a la denunciante, la
realización de las Cámaras Gesell y de exámenes
médicos a las víctimas; y, por último ordena dar
intervención al defensor oficial y asesor de menores
(fs. 7). Posteriormente en el mismo día se producen
estas pruebas (fs. 08/16), notificándose de todo lo
actuado al defensor oficial N° 3 Dr. Simón G. Bosio,
en fecha 03/03/2016 (fs. 7 vta.).

Por consiguiente, la defensa -según las

constancias del expediente- no tuvo posibilidades
reales de controlar o confrontar dichas pruebas,
siendo que la fecha de notificación de las actuaciones
8
 MIGUEL ANGEL LUBARY ??(r)
SECRETARIO
aytmeio« Prw imeitaih ciúdticia UA.LA 2da. CRIMINAL Y CORRECCtONAL
SUPERAMI TIASLINAL OEt5ti@TICIA
glovéocia de1W4aca
SALA SEGUNDA EN LO CRIMINAL? CORRECCIONAL

al defensor oficial, es posterior a la realización de

la Cámara Gesell' (fs.. 7 vta.) y pedido de detención de
Sánchez. Como ásí, tampoco existen constancias de
comunicación alguna al imputado, previo a la
realización de la medida probatoria, siendo que el
mismo ya estaba indicado como autor del hecho, por
tanto podía hacer valer sus derechos (art. 85 del
Código Procesal Penal, Ley N° 965-N).

En tales condiciones, nos encontramos

ante un supuestO de defensa formal, en oposición a
otra real o material, violatoria del art. 18 de la
Constitución Nacional y constitutiva de una nulidad
absoluta, siendo que la actuación del defensor oficial
en Cámara Gesel 1, no puede ser entendida como una
tácita aceptación del cargo, porque el encartado nunca
lo designó como su defensor de confianza, sino que a
fojas 52, luego de que las autoridades policiales
intentaban cumplir con la orden de detención, se
presentó espontáneamente al proceso solicitando se
mantenga su libertad, patrocinado por un abogado
particular, el Dr. Gabriel Alejandro Murcia.

De tal forma que, el encartado careció

de un real y efectivo derecho de defensa, durante la
producción de las principales pruebas en su contra,
con lo cual se lo privó de la posibilidad de
controlarlas.

Cabe precisar que distinto es el caso

cuando no hay sujeto individualizado, o los indicios
que lo incriminan son débiles y es precisamente la
ejecución de la medida probatoria, lo que indicará la
sospecha de la participación del sujeto en un hecho
delictivo, como por ejemplo la rueda de reconocimiento
de personas o de fotografías, secuestros
impostergables y determinadas pericias urgentes en los
inicios de la investigación; inclusive cuando existan
motivos de urgencia que ameriten la impostergabilidad
de la Cámara Gesell, cuestión que no sucedió en el
contexto del sub júdice, coincidiendo con lo
manifestado por el sentenciante en cuanto a que la
fiscal a cargo de la fase preparatoria no expresó
"motivos de suma urgencia", ni los invocó en acta
alguna para proceder en la forma en que lo hizo, por
tanto las audiencias de realizadas en la fecha fijada
(Conf. decretos de fs. 07), sin que la fiscalía
actuante hubiera llevado a cabo diligencia alguna para
procurar la comparecencia del imputado ALCIDES ALMICAR
SÁNCHEZ.

Por otro lado, en lo que respecta al

agravio relativo a una supuesta falta de
fundamentación de la sentencia por valoración
arbitraria de la prueba, la recurrente critica
esencialmente la credibilidad de los testigos Facundo
María Ramírez y Adolfo Máximo Sánchez y el informe del
Equipo Interdisciplinario.

Al respecto, cabe señalar que los

testigos mencionados depusieron oralmente en el
debate, por ,lo cual éscapa a las posibilidades
revisoras de esta Sala, debiendo advertirse, sin
embargo, que si bien los mismos tienen vínculos
10
 MIGUEL ANGEL LUBARY
SECRETARIO
&tomé," (g-
iedionalc4 (2;~ SALA 26*.CRIk<KAL Y CORRECCIONAL
SZPENNi 17'49!'dtd. DE JUSTICIA
9~6ncia ¿el (19Áaoo.
SALA SEGUNDA EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL

familiares con; el imputado (esposa e hijo,

respectivamente) no existe impedimento legal alguno
para su consideración por parte del sentenciante.

Nol obstante ello, se aprecia que la

decisión absolutoria tuvo como principal argumento la
existencia de un "...huérfano contexto
probatorio... (y) la firme negativa del imputado
rechazando totalmente el hecho que se le reprocha" y
solo secundariamente las declaraciones de los
testigos, ya que "...no hacen más que favorecer la
situación del encartado, al menos en lo que respecta a
las calidades humanas y personales, socialmente
conceptualizadas" (fs. 852 y vta.), por lo que las
críticas formuladas a tales declaraciones, como al
informe del Equipo Interdisciplinario, no refieren a
elementos decisivos.

En tal contexto, debe desestimarse la

afirmación recursiva atinente a una supuesta falta de
motivación del pronunciamiento, por valoración
arbitraria de la prueba, ya que las objeciones
formuladas por la recurrente no resultan aptas para
descalificar el fallo al conformar meras discrepancias
con los criterios de valoración de la misma y no
cuestionamientos concretos vinculados a su validez, a
la aplicación de las reglas de logicidad o a la
legalidad de la motivación, que son precisamente los
que componen el objeto del motivo casatorio procesal
(Ver Fernando de •la Rúa, "La Casación Penal", pág.
111).

11
 Consecuentemente, dadas las razones
señaladas, el recurso deducido en autos debe ser
rechazado, conforme lo establecido en los arts. 470 y
449, tercer párrafo, del Código Procesal Penal, que
impone proceder de tal manera al Tribunal de Alzada
cuando fuere evidente su improcedencia, teniendo en
cuenta que "...la improcedencia sustancial se
relacionará con cuestiones de hecho, o de derecho
procesal o sustantivo, planteadas en el recurso"
(Conf. Cafferata Nores - Tarditti, Código Procesal
Penal, de la Provincia de Córdoba, Comentado, Tomo 2,
pág. 393; esta Sala in re "Alfonzo", Res. 162/13 y
otros).

Por lo tanto, dados los argumentos

expuestos, me expido negativamente en lo que fuera
materia de análisis. ASÍ VOTO.

A LA PRIMERA CUESTIÓN, EMILIA MARÍA VALLE dijo:

Compartiendo las consideraciones y

conclusión a la que arriba la Sra. Ministra
preopinante, voto en idéntico sentido. ES MI VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, MARÍA LUISA LUCAS diio:

De acuerdo al resultado de la cuestión

tratada anteriormente, corresponde rechazar el recurso
de casación deducido a fs. 861/872, sin costas; por
haber intervenido en esta sede extraordinaria. ASÍ
VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EMILIA MARÍA VALLE dijo:

Adhiero íntegramente a la solución

12
 MIGUEL Alma LUBARY
P99titeWo4, Pr«ilmotaleb ofacttécia SECRETARIO
DALA 2c1.CRWINAL Y CORREO C , C N A
glaimincea del Wacc BCPECDOR Ir:DUNA:1 DE dUTTICIA

SALA SEGUNDA EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL

propiciada en el voto que antecede. ES MI VOTO.

Con lo que se dio por finalizado el

Acuerdo precedente, dictándose la siguiente

SENTENCIA N° 411a /
I- RECHAZAR el recurso de casación de fs.
861/872, sin costas, por haber sido interpuesto por la
Fiscal de Cámara.

II- REGÍSTRESE. Notifíquese. Oportunamente

devuélv los autos.

MARÍA LUISA LUCAS

PRESIDENTA

SALA AL Y CO CIONAL SALA 2da.CRIMINAI Y CORRECCIONAL

SUP IO BUNAL DE TICIA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

MIGUEL ANGEL LUBARY

SECRETARIO
SALA 2da.CRIMINAL Y CORRECCIONAL
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

13
 El_03-23 •

JI
3017:6 a JE:e:lacho. Cerzsto.-

ztl
ROBE, Fa10 PELOSO
SU.OGANTE
B L DE JUSTICIA

EN FECn ese DE c;1.,C3 DE 2.0. 9•2. ,••; •-• •

SE L:fir.0 CEDIIA ID/HA NOTiFTWT-1 DE FIESOLUCION DE
ES. 139 9-1 ag e AL SP,. an
12- C—Cb ae—r.
C_o_ci

ROSER J PELOSO
1F GANTE
SUP jC DE JUSTICIA

ce 2_ete Notiriqu,:l al Sr,

Procurador Carnaval AOPLinto., qulen fiffild. Doy té.—

Dr. HUGO1 MIGUEL FONTEINA

PROCURAD GENE *L ADJUNTO PELOSO
JIER SUBR NTE
RIOR TRIBUNAL E JUSTICIA