CAS.

Nº 1004-2014 LIMA
OBLIGACIÓN DE HACER

Sumilla: La ausencia de fundamentos jurídicos idóneos y no

haberse tenido en cuenta lo señalado en la ejecutoria suprema
expedida por este Supremo Tribunal, acarrea la nulidad de la
sentencia de vista por no encontrarse debidamente motivada
incurriéndose en infracción del artículo 139 inciso 5 de la
Constitución Política del Perú, del artículo 12 del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo
122 inciso 3 del Código Procesal Civil.

Lima, veinticuatro de abril de dos mil quince.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA: Vista la causa número mil cuatro – dos mil catorce, en Audiencia Pública de la fecha
y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.-

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Lidia Patricia Aguilar
Rodríguez y David Ángel Pastor Mogrovejo de fojas ochocientos cincuenta contra la sentencia de
vista de fojas ochocientos tres, su fecha dieciocho de agosto de dos mil trece, expedida por la Tercera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia apelada que declara
fundada la demanda; y reformándola la declara improcedente.-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante Resolución de fecha diez de
junio de dos mil catorce de fojas ochenta y ocho del presente cuadernillo declaró procedente el recurso
de casación interpuesto, por la causal de infracción normativa de carácter material de los
artículos 40 literal c) y 42 literales c) y d) de la Ley número 27157, bajo el argumento que en la
ejecutoria expedida por la Corte Suprema de Justicia de la República con fecha cinco de setiembre
de dos mil doce se determinó que su recurso de casación era fundado, puesto que según la Ley número
27157 (artículo 40) concordado con el Código Civil (artículo 974) en las áreas comunes un
copropietario no puede efectuar unas construcciones que sirvan exclusivamente a sus intereses;
explícitamente la Corte Suprema de Justicia de la República reconoció que existía una obligación de
hacer a cargo de los demandados: “Si un copropietario se ve afectado por el uso indebido del bien
común por parte de otro copropietario, puede pedir que éste retire la causa que originó el perjuicio,
lo cual se puede traducir, de ser el caso, en la destrucción de lo indebidamente construido en el área
de uso común”; sin embargo, la Sala Superior nuevamente resuelve que no existe una obligación de
hacer y que en todo caso los demandantes deben hacer valer su derecho real de copropiedad en otra
vía; agrega que los aires eran de propiedad común y en general todo cuanto de hecho o por derecho
corresponde; asimismo, la escritura pública contiene una obligación precisa y exigible a los
demandados de dar cumplimiento a lo establecido en el reglamento interno, en particular aquel
artículo que da la condición de propiedad común y no pueden ser afectados sin el consentimiento de
todos los copropietarios, por lo que si se actúa unilateralmente sobre áreas o aires de propiedad
común, se infringe el reglamento interno.-
CONSIDERANDO:
Primero.- Que a fin de verificar si en el caso de autos se ha configurado la causal de infracción
normativa denunciada, es necesario realizar algunas presiones. Conforme a lo señalado en la demanda
interpuesta por Lidia Patricia Aguilar Rodríguez y David Ángel Pastor Mogrovejo solicitan que los
demandados procedan a destruir las construcciones ilegales que han edificado sobre los aires de una
propiedad común de la cual son copropietarios, alegando: a) Que originalmente los inmuebles
ubicados en los números ciento ochenta y ocho y ciento noventa y dos de la Avenida Santa Catalina,
La Victoria, conformaban una sola unidad legal; luego, el propietario original los independizó bajo
las reglas de la propiedad horizontal; b) Los demandados son propietarios del inmueble cuyo número
es el ciento ochenta y ocho; c) Que en el contrato mediante el cual los recurrentes adquirieron su
inmueble, el número ciento noventa y dos de la Avenida Santa Catalina, La Victoria, se estableció
que tenían el cincuenta por ciento de los derechos sobre las zonas comunes; d) Las zonas comunes
incluyen un pasaje de cincuenta y uno punto treinta y siete metros cuadrados (51.37m 2), al cual dan
las puertas de ambos inmuebles; además, los aires de tal pasaje también tiene tal categoría; e) En estos
aires los demandados construyeron algunas habitaciones de material noble, como si tuvieran derecho
a utilizar y explotar unilateralmente aquélla propiedad común.-
Segundo.- Que, al contestar la demanda Edwin Sadi Bashi Flores y Almira Aurea López de Bashi,
señalan: a) Que en su calidad de propietarios han terminado la construcción de las habitaciones que
se ubican sobre el pasaje, tanto del segundo y tercer piso, dado que en la época que compraron los
vendedores les transfirieron con la obra iniciada de la construcción del dormitorio del segundo piso,
donde ya estaban construidas la loza, paredes e instalación de un baño; b) Que la culminación de la
construcción de las habitaciones sobre el pasaje común se hizo con el conocimiento expreso del
primer dueño, señor Luis Gerardo García Gonzales y de sus posteriores herederos, incluida la señora
Rosa Victoria García Soto, quien vendió el inmueble a los demandantes; b) Que los recurrentes han
solicitado a la Municipalidad Distrital de La Victoria la licencia de ampliación de construcción, no
sólo para la terminación de la habitación ubicada sobre el pasaje común, sino también para construir
un tercer piso, habiéndoles otorgado la Licencia de Construcción número 185-97 de fecha dos de
setiembre de mil novecientos noventa y siete.-
Tercero.- Que el juez ha declarado fundada la demanda; en consecuencia, ordena que los
demandados cumplan con lo estipulado en la Escritura Pública de Independización y Reglamento
Interno de Propiedad Horizontal y procedan a destruir la construcción edificada sobre los aires del
pasaje común, considerando: 1) Que a fojas nueve a veinticinco obra la Escritura Pública de
Independización y Reglamento Interno de Propiedad Horizontal del inmueble materia de autos, en la
cual en modo alguno se le hace entrega a la parte demandada de los aires del pasaje común,
señalándose que su inmueble colindaba (es decir, tenía fin) “por la izquierda entrando: línea recta
de 14.00 metros lineales, línea con el pasaje común”, no advirtiéndose que el inmueble denominado
“Casa B” (número ciento ochenta y ocho de la Avenida Santa Catalina, de propiedad de los
demandados) se pudiera extender a los aires, sobre el pasaje común, conforme se evidencia de las
fotografías de fojas cincuenta y cinco e inspección judicial de fojas trescientos ochenta y dos a
trescientos ochenta y cuatro; 2) Que conforme se advierte del contrato de compra venta de fojas
ochenta y nueve a noventa y dos, por el cual los demandados adquieren el inmueble signado como
“Casa B” (número ciento ochenta y ocho de la Avenida Santa Catalina), no se señala que la loza
construida sobre el pasaje común le era transferida en propiedad; es decir, que se le vendía parte de
los aires de la zona común del predio; si bien es cierto, la loza que se encontraba ya construida sobre
el pasaje común colindaba con el segundo piso del inmueble, el mismo no era de su propiedad por
ser del pasaje común, siendo los aires del área de uso común, más aún si el inmueble ya se encontraba
delimitado; 3) Que los demandados adjuntan un informe a fojas noventa y ocho en donde se señala
que la co demandante Lidia Patricia Aguilar Rodríguez denunció a Edwin Sadi Bashi Flores por
construir en los aires de la cochera del primer piso, siendo posteriormente multada (la denunciante)
por denuncia falsa (fojas noventa y nueve a cien); sin embargo, dicho trámite administrativo solo
tenía que ver con la licencia de construcción, si contaban o no con ella los demandados, pero no se
establecía si podían o no construir sobre al área común y si tal construcción estaba de acuerdo a ley,
habiendo otorgado la Municipalidad Distrital de La Victoria únicamente la licencia de construcción,
pero no se le autorizaba a construir sobre el área común, ni menos que la parte demandante haya
autorizado su construcción, toda vez que era un área de propiedad en cincuenta por ciento a cada uno
de los condóminos.-
Cuarto.- Que al ser apelada dicha resolución, la Sala Superior revoca la apelada y reformándola
declara improcedente la demanda, motivo por el cual la parte demandante interpuso recurso de
casación, la misma que fue declarada procedente y por Ejecutoria Suprema de fecha cinco de
setiembre de dos mil doce que obra a fojas setecientos treinta y cuatro esta Sala Suprema declaró
fundado el recurso de casación y en consecuencia nula la sentencia de vista ordenando que se emita
nueva resolución, considerando que: “Cuarto.- El artículo 40 de la Ley número 27157, Ley de
Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen
de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, establece: “Los bienes
de propiedad común pueden ser, según sea el caso (...) c) Los pasajes, pasadizos, escaleras y, en
general, vías aéreas de circulación de uso común (...)”; Quinto.- Por otro lado, el artículo 974 del
Código Civil prescribe: “Cada propietario tiene derecho a servirse del bien común, siempre que no
altere su destino, ni perjudique el interés de los demás”. De una interpretación conjunta de las
normas citadas se tiene que, si bien es cierto los copropietarios tienen derecho a hacer uso del bien
común, entendiéndose como tal las vías aéreas de circulación de uso común de los inmuebles
signados como números ciento ochenta y ocho y ciento noventa y dos de la Avenida Santa Catalina,
La Victoria – Lima, no es menos cierto que un copropietario no puede alterar su naturaleza
efectuando construcciones que sirvan exclusivamente sus intereses, puesto que no sólo
desnaturalizaría la cualidad de bien común de tales vías, sino que perjudicaría el interés de los demás
copropietarios. Al atributo que se le confiere a los copropietarios de servirse del bien común le
corresponde como correlato un deber de no alterar su destino ni perjudicar el interés de los demás
copropietarios; Sexto.- En tal sentido, si un copropietario se ve afectado por el uso indebido del bien
común por parte de otro copropietario, puede pedir que éste retire la causa que originó el perjuicio,
lo cual se puede traducir, de ser el caso, en la destrucción de lo indebidamente construido en el área
de uso común. Sétimo.- Corresponde a la Sala Revisora, previa valoración de los medios probatorios
determinar si los codemandados han actuado o no con estricta sujeción a las normas anteriormente
glosadas, cuya interpretación ha efectuado este Colegiado, al haber realizado las construcciones
que se le imputan y, por consiguiente, sí estas deben o no ser destruidas”.-
Quinto.- Que la Sala Superior revoca la sentencia apelada que declara fundada la demanda y
reformándola la declara improcedente, considerando: 1) Que la pretensión postulada se sustenta en la
condición de copropietarios de los demandantes y consiste en que los demandados cumplan con la
obligación de destruir las edificaciones que realizaron sobre los aires del pasaje común de cincuenta
y uno punto treinta y siete metros cuadrados (51.37m2) que se encuentra ubicado frente a las entradas
de sus respectivos inmuebles dado que los demandados no pueden disponer dicho bien en forma
exclusiva; 2) Que la titularidad de los actores se desprende del Contrato de Compra Venta contenido
en el Testimonio de Escritura Pública de fecha trece de enero de dos mil cinco de fojas veintiséis por
el cual los accionantes adquieren la propiedad del inmueble denominado “Casa A” ubicado en la
Avenida Santa Catalina número ciento noventa y dos (pasaje común) del distrito de La Victoria, que
en su cláusula tercera se estableció que la transferencia de propiedad incluyó el cincuenta por ciento
del porcentaje de las zonas comunes; sin embargo, los demandados no han participado en dicho
contrato de compra venta, por lo tanto, éste negocio jurídico no les resulta oponible en virtud del
principio de relatividad de los contratos previsto en el artículo 1363 del Código Civil, a dicha fecha
los demandados ya eran propietarios de la “Casa B” (veinticuatro de junio de mil novecientos noventa
y seis); 3) Que del Testimonio de Escritura Pública de Independización y Reglamento Interno de
Propiedad Horizontal de fecha diecinueve de mayo de mil novecientos ochenta y ocho de fojas nueve
se estableció como “pasaje común” el predio de cincuenta y uno punto treinta y siete metros cuadrados
(51.37m2) ubicado frente a la avenida Santa Catalina, el petitum de la demanda denota que el reclamo
de los demandantes en el fondo radica en el reconocimiento de su derecho de copropiedad sobre los
aires del referido pasaje común de uso exclusivo de los demandados, quienes han realizado
edificaciones en el mismo.-
Sexto.- Que este Supremo Tribunal considera que no obstante el presente recurso de casación ha sido
declarado procedente por la causal de infracción normativa material, al verificar que la sentencia
impugnada infraccionaría el debido proceso, por advertir una indebida motivación, se deberá analizar
bajo la causal procesal, la misma que deberá ser analizada en los considerandos siguientes.-
Sétimo.- Que constituye principio de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional que consagra el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; en
igual sentido, el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil establece el derecho de
toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses
con sujeción de aun debido proceso.-
Octavo.- Que es principio de la función jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones en
todas las instancias tal como dispone el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú,
concordante con el artículo 12 del Texto único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
principio que además se encuentra contenido en el inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil,
según el cual, las resoluciones judiciales deben contener los fundamentos de hecho que sustentan la
decisión y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto según
el mérito de lo actuado, motivación que de acuerdo al inciso 4 de la citada norma procesal, debe
incidir respecto de todos los puntos controvertidos en el proceso, no pudiendo el juzgador fundar su
decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes conforme lo prevé el artículo
VII del Título Preliminar del citado código.-
Noveno.- Que revisada la motivación que sustenta el fallo de vista que revoca la sentencia de primera
instancia que declara fundada la demanda, se advierte la ausencia de fundamentos jurídicos idóneos
para la solución adecuada del presente caso, toda vez que la Sala Superior sustenta principalmente la
impugnada en que el reclamo de los demandantes en el fondo radica en el reconocimiento de su
derecho de copropiedad sobre los aires del pasaje común de uso exclusivo de los demandados, quienes
han realizado edificaciones en el mismo; además se advierte que la instancia de mérito no ha tenido
en cuenta lo señalado en el sétimo considerando de la Ejecutoria Suprema expedida por este Supremo
Tribunal de que: “Corresponde a la Sala de mérito previa valoración de los medios probatorios
determinar si los codemandados han actuado o no con sujeción a lo dispuesto por el artículo 40 de
la Ley número 27157 y el artículo 974 del Código Civil, cuya interpretación ha efectuado este
Colegiado, al haber realizado las construcciones que se le imputan y por tanto si estas deben o no
ser destruidas”; en consecuencia, se concluye que la sentencia de vista no se encuentra
debidamente motivada incurriéndose en infracción del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución
Política del Perú, artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el
inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil; motivo por el cual se debe amparar el presente
recurso de casación a fin de que el Colegiado Superior emita nueva resolución.- Por los fundamentos
expuestos y en aplicación del inciso 1 del artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon:
FUNDADO el recurso de casación interpuesto Lidia Patricia Aguilar Rodríguez y David Ángel
Pastor Mogrovejo de fojas ochocientos cincuenta; CASARON la sentencia de vista de fojas
ochocientos tres, su fecha dieciocho de agosto de dos mil trece, expedida por la Tercera Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima; en consecuencia, NULA la misma; ORDENARON que la
Sala Superior expida nuevo fallo con arreglo a ley y conforme a lo señalado precedentemente;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por David Ángel Pastor Mogrovejo y otra contra Edwin Sadi Bashi
Flores y otra sobre Obligación de Hacer; y los devolvieron. Integra esta Sala el Juez Supremo Señor
Calderón Puertas por licencia de la Jueza Suprema Señora Tello Gilardi. Ponente Señor Miranda
Molina, Juez Supremo.-
SS.
MENDOZA RAMÍREZ, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA
MOLINA, CALDERÓN PUERTAS.
C-1335406-4

Debe determinarse la construcción sobre área común para ordenarse su

destrucción. En ese sentido se pronunció la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema, mediante sentencia recaída en Casación Nº 1004-2014-Lima (El Peruano,
01/02/16), en el marco de un proceso de obligación de hacer.
Sétimo.- Corresponde a la Sala Revisora, previa valoración de los medios probatorios
determinar si los codemandados han actuado o no con estricta sujeción a las normas
anteriormente glosadas, cuya interpretación ha efectuado este Colegiado, al haber
realizado las construcciones que se le imputan y, por consiguiente, sí estas deben o
no ser destruidas.