UNIVERSIDAD NACIONAL

PEDRO RUIZ GALLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS

POLÍTICAS

“Derecho Procesal Penal”

______________________________________
TEMA:
La Prueba Anticipada

AUTORES:
Roncal Cancino, William Isaac
Chero Ordóñez, Melissa Raquel
Ramos Mija, Sandra
Céspedes Siesquén, José Carlos
Rojas Caicedo, Jhon

AÑO ACADEMICO:
4TO “B”

Chiclayo, julio del 2013

 LA PRUEBA ANTICIPADA

CAPITULO I

ASPECTOS GENERALES

1. LA PRUEBA

Etimológicamente prueba proviene del adverbio “probe”, que significa

honradez, considerándose que obra con honradez quien prueba lo que pretende: otra

acepción es la del término “probandum”, de recomendar, aprobar, dar fe, de allí que se

afirme que probatio est demostrationis veritas, es decir; prueba es la demostración de

la verdad.

En consecuencia la prueba es pues, el único medio legitimo que permitirá al

juzgador, establecer si es verdadera o no la imputación. Ello es indispensable para

descartar o no el principio de inocencia. La prueba en materia judicial constituye una

actividad pre ordenada por la ley, que se encuentra sometida al criterio de la autoridad

judicial y que mediante la cual se espera descubrir u obtener la verdad de un hecho

controvertido.

Los medios científicos utilizados para el descubrimiento del delito o

identificación del delincuente, la acción de los laboratorios de la policía, la

frecuenciación que se utiliza por la justicia a los peritos, (médicos, químicos y grafo

técnicos, etc.), para los problemas que presenta la justicia penal, nos ilustran como es

que la prueba se va convirtiendo en un proceso científico, susceptible de menos

errores que en el pasado,” ello no determina que pretendamos subsistir peritos

científicos ya que el derecho es ciencia normativa de visión general, que se halla por

encima de los expertos para seguir orientado y ordenado a la sociedad, pero es

exigencia perentoria por el nuevo sesgo que ha tomado la ciencia sobre el derecho

procesal penal, que los jueces se hallen mejor preparados para las tareas que les

sean inherentes.

1.1. Principios Probatorios

1.1.1. Principio de contradicción

Este principio tiene una vertiente en la lógica formal y otra en la dialéctica. Para

la lógica formal dos proposiciones una de las cuales niega a la otra no pueden ser al

mismo tiempo verdaderas, más allá de su verificación en el mundo real.

La dialéctica por el contrario parte del mundo real, el que es entendido en base

a sus contradicciones esenciales. La actividad de probar es fundamentalmente una

actividad de investigación de las contradicciones. De hecho algunas legislaciones le

llaman al juicio "el contradictorio" o "adversarial" porque en él se desarrollan

tendencias contrapuestas. El proceso judicial es en sí una contradicción, por lo que

debemos aprender a obtener la verdad de la contradicción. La verdad se descubre

poniendo de manifiesto las contradicciones implícitas y superando esas

contradicciones.
 Por el principio de contradicción en el proceso existen dos partes, dos

posiciones, y en consecuencia ambas tienen el derecho de participar por igual en todo

el desarrollo del proceso.

1.1.2. Principio de debate contradictorio

Por este principio las pruebas deben manifestarse en presencia de las partes,

es decir que todas las pruebas no solo son de conocimiento de todos los sujetos

procesales sino que estos tienen pleno derecho a participar en su producción,

expresando todo lo que convenga a sus intereses.

1.1.3. Principio de adquisición y comunidad de la prueba

La prueba no pertenece exclusivamente al que ofrece el medio de prueba. Una vez

incorporada al proceso debe tenérsele en cuenta para determinar la existencia o

inexistencia del hecho a que se refiere, pasando a ser de interés común. Testes et

documenta per productionem piunt conmimia1.

Esto significa que la prueba incorporada al proceso debe ser tenida en cuenta

aun cuando el sujeto que la ofreció se desista y aun en el caso de que simplemente

hubiese ofrecido la prueba o solicitada su actuación. El desistimiento ya no surte

efecto.

1
Los testigos y los documentos se hacen comunes por el hecho de su presentación. Florián, “De las Pruebas
Penales, T.1. p. 220.
 El fundamento de ello es que el proceso penal no existe para servir al interés

de una de las partes sino para servir a los fines generales de la verdad y la justicia.

Este principio tiene como consecuencias que a la diligencia en que se va a actuar una

prueba tienen derecho a concurrir todos los sujetos procesales, y que no opera el

desistimiento de la prueba ofrecida y admitida.

1.1.4. Principio de bilateralidad

El principio de bilateralidad es una consecuencia del principio de contradicción,

al punto que se identifica con él en muchos aspectos.

El proceso requiere necesariamente de la intervención de dos partes que

tengan la posibilidad de confrontarse en un proceso penal, uno como acusador y otro

como acusado, en igualdad de condiciones, lo que lleva a la necesidad de un tercero

que resuelva. Este principio, es propio del sistema acusatorio, porque en el sistema

inquisitorial rige la conmixtión procesal.

Aunque no es el momento de tratar el tema en toda su extensión, conviene

aclarar que frente a la polémica de si en el proceso penal hay partes o no, nosotros

hemos optado por la idea de que sí hay partes; por lo menos en el sistema acusatorio.

La "igualdad de armas" o sea la igualdad de medios u oportunidades es

fundamental para la existencia de un debido proceso.

 1.1.5. Principio Acusatorio

El juez no puede proceder sino a consecuencia de una acusación presentada

por el órgano acusador.

Es decir que por el principio acusatorio, desaparece la con mixtión procesal

que concentra todas las funciones procesales en una sola persona (juez investigador,

acusador y juzgador) y las distribuye en personas distintas e independientes unas de

otras para garantizar la imparcialidad del juzgamiento. Por el principio acusatorio una

persona desempeña la función de juez, otra la de acusador, y otra la de defensor.

1.1.6. Principio inquisitivo de investigación

En su aspecto más inocuo el principio inquisitivo es el que expresa la

obligación de investigar la verdad en un proceso; en su aspecto más inicuo, es el

fundamento del sistema inquisitorial, cruelmente violatorio de todo derecho humano.

En cuanto se refiere al primer aspecto se prefiere denominarlo principio de

instrucción o investigación, y expresa la necesidad de averiguar la verdad material.

La perversión del principio inquisitivo está en el sistema inquisitorial, por el cual

quien se encarga de la investigación y el juzgamiento es el Juez.

 1.1.7. Principio de oficialidad

Por el principio de oficialidad la persecución penal es promovida por órganos

del Estado los que tienen como función el denunciar, acusar y probar el delito 2. El

principio de oficialidad ha estado ligado durante muchos años al principio inquisitivo ya

que no había ninguna separación entre los órganos de persecución penal y los

órganos de juzgamiento.

Una vez eliminada la inquisición queda vigente el principio de oficialidad para

los delitos de acción pública, por lo que no se requiere la instancia de la parte

agraviada, ni su consentimiento para promover ni ejercitar la acción penal y muchas

veces hasta se actúa en contra de su voluntad. El titular de la acción penal pública es

el Ministerio Público, por tanto no se requiere de denuncia de parte aunque no está

prohibida.

En todo caso la denuncia de parte es el ejercicio del derecho a la tutela jurídica

del Estado y una colaboración que el Ministerio Público no puede despreciar ni

obstaculizar para la persecución del delito ex oficio.

1.1.8. Principio de impulso oficial

El principio de oficialidad se refiere fundamentalmente a la promoción de la

acción penal, en cambio el principio de impulso oficial expresa la prosecución de oficio

2
BAUMAN, Jurgen. Derecho Procesal, Buenos Aires, Editorial De palma, 1986, Pág.42.
de todo el procedimiento, sin la necesidad de colaboración o voluntad del imputado ni

del agraviado.

Para nosotros es importante ese principio, porque la práctica penal peruana se

rige por el principio de impulso de parte.

Los magistrados de todos los niveles y sus auxiliares no tienen ningún

inconveniente en excusarse por la falta de celeridad del proceso en la supuesta falta

de interés de la parte agraviada.

1.1.9. Principio de Legalidad

El principio de legalidad es el más general de los principios, pues comprende a

diversos aspectos del Derecho en general, como una garantía de seguridad jurídica.

En cuando se refiere al Derecho Penal este principio señala una garantía de

seguridad a la que tiene derecho el individuo frente al Estado. Esta garantía tiene

cuatro aspectos:

a) La garantía criminal, según la cual no son delitos o faltas más que los hechos

unidos como tales por el Código y en general en la ley, nullum crimen sine

lege.
 b) La garantía penal, según la cual nadie puede ser castigado con penas

diversas de las establecidas en la ley, mulla poena sine, lege.

c) La garantía procesal, por la que nadie puede ser juzgado sino de conformidad

con la ley, milla poena sitie iudice.

d) La garantía ejecutiva, por la que las penas establecidas no pueden

ejecutarse en otra forma y bajo circunstancias que las previamente

establecidos en las leyes, nulla poena sine praevia lege.

1.1.10. Principio de defensa jurídica: “Nulla probatione sine defensione”

La consecuencia de no ser sancionado nisi per légale iudicium, es importante

porque el juicio lleva inherente el Principio de Defensa Jurídica. Para Framarino este

principio "encierra en si mismo la defensa de todos los derechos" 3. Frente al derecho

que tiene la sociedad ofendida de castigar al delincuente, existe el derecho del reo a

no ser castigado si no es probada su responsabilidad.

El derecho de castigar y el derecho de defenderse constituyen una unidad de

contrarios, que tiene como consecuencia la aplicación de una pena justa a quien

justamente le corresponde.

El principio de defensa jurídica, lleva implícitos, los derechos de ser oído, de

tener un abogado de su elección, de conocer y tener tiempo para estudiar los cargos y

3
Framarino, ob. Cit. T. 1. P.4.
pruebas en su contra, el participar en la producción de la prueba y contar con el tiempo

necesario para preparar su defensa.

En lo que se refiere en concreto a nuestro tema, merece especial énfasis el

aspecto relativo al conocimiento que debe tener el imputado de las pruebas en su

contra, al derecho de contraprobar, y al irrenunciable derecho de participar en toda

actuación probatoria.

1.1.11. Principio de igualdad de oportunidades para la prueba.

Este principio se conoce también con el nombre de "igualdad de armas" y

consiste en que tanto la parte acusadora como la imputada deben gozar de las

mismas oportunidades para hacer uso de todos los medios probatorios a su alcance

y disponer de idénticas 0portunidades para presentar o pedir la práctica de las

pruebas, persigan o no contradecir las aducidas por el contrario.

Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es

necesaria, la perfecta igualdad de partes. Esto supone dos condiciones: en primer

lugar, que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que

la acusación; y en segundo lugar, que se admita al defensor en su papel de

contradictor en todo momento y etapa del procedimiento y en relación con cualquier

acto probatorio.
 La primera condición exige que el imputado esté asistido por un defensor

suficientemente capacitado para competir con el fiscal. Al respecto Bentham dice que

en un ordenamiento cuyas leyes fueren tan sencillas que su conocimiento estuviese al

alcance de todos los ciudadanos cada cual podría dirigir y defender su causa en

justicia como administra y dirige sus demás negocios y sería por tanto suficiente la

autodefensa.

Pero en el remado de una legislación oscura y complicada, de un modo de

enjuiciar lleno de formulas y cargado de nulidades, es necesaria la defensa técnica de

un abogado de profesión para restablecer la igualdad entre las partes, respecto a la

capacidad y para compensar la desventaja inherente a la inferioridad de condición del

imputado.

En lo que respecta a la segunda condición -paridad de poderes supone, por un

lado, que la acusación pública no tenga ningún poder directo sobre el imputado, pues

todos los poderes de una parte sobre la otra acaban por dale muerte a los derechos

humanos. Por otro lado, exige que la actuación de un fiscal, y la defensa profesional

del defensor privado, tengan las mismas funciones y potestades investigadoras aun

cuando se encuentren subordinadas a sus propias estrategias defensivas.

1.1.12. Principio de concentración de la prueba

La prueba debe fluir simultáneamente en un solo acto o por los menos sin

solución de continuidad, para que pueda ser evaluada en su integridad. En el sistema

acusatorio, la recolección de pruebas permite que al momento de hacerse el

juzgamiento todas ellas sean expuestas de una sola vez, para que sean mutuamente

contrastadas y valoradas. Florián dice: Es necesario que el juez en el momento de

pronunciar el fallo tenga vivo en la mente todo lo que ha oído y visto"4.

Esta aspiración de Florián solo es posible en un proceso en el que todas las

pruebas se presenten y analicen en un solo acto.

Este principio está particularmente imbricado con el de inmediación.

1.1.13. Principio de inmediación

Este principio se refiere a la forma como la prueba es percibida por el juez y los

demás sujetos procesales. Hay inmediación probatoria cuando el juez y las partes

participan personal y directamente en la producción de prueba.

Entre mayor proximidad tengan los sujetos procesales con los medios de

prueba, más amplio y más profundo será su conocimiento de los hechos.

La inmediación implica también el escuchar por parte del juez la valoración que

hagan de la prueba las partes directamente y a través de sus abogados así mismo que

el juez que ha intervenido como receptor de la actividad probatoria sea el que

sentencie públicamente.

4
EUGENE, Florián. Elementos de Derecho Procesal Penal, Vol. 1, Pág. 106.
 1.1.14. Principio de eventualidad

El principio de eventualidad entonces, consiste en que puede realizarse

actividad probatoria mientras haya proceso abierto sin más limites que el respecto a la

dignidad humana y en general a los derechos humanos. Excepcionalmente por el

principio de eventualidad aun después de que hay cosa juzgada puede desplegarse la

actividad probatoria en los casos que dan lugar al recurso o acción de revisión.

1.1.15. Principio de oralidad

Por oposición el sistema inquisitorial que era especialmente escriturario, el

sistema acusatorio es especialmente oral.

El principio de publicidad tiene una doble finalidad: por un lado, proteger a las

partes de una justicia sustraída al control público, y por otro, mantener la confianza de

la comunidad en los Tribunales.

1.1.16. Principio de continuidad y concentración

Por este principio el proceso se desenvuelve ininterrumpidamente, en el

sentido de los actos procesales están concatenados en el tiempo sin solución de

continuidad.
 El principio sub-examine lleva a dos consecuencias: a) que el proceso se

desenvuelva sin interrupciones; y b) que el juez dicte su fallo inmediatamente

concluida la etapa probatoria y los debates orales.

Es debido a este principio que no hay suspensión del séquito de la causa, en el

proceso penal, ni siquiera por enfermedad del inculpado, y si en determinado caso

debe suspenderse el juicio, todo lo actuado es nulo, para volverá iniciarse.

Desde el punto de vista del Derecho Probatorio, la importancia que tiene el

principio es que permite valorar todas las pruebas en sus mutuas interrelaciones, de

modo tal que la verdad puede fluir multilateralmente.

1.1.17. Principio de libertad objetiva de la prueba

Este principio se contrapone al sistema de pruebas legales, en el que la ley es

la que señala que pruebas pueden usarse limitando el derecho a usar cualquier medio

que puede servir para el conocimiento de los hechos.

El principio de libertad objetiva de la prueba reconoce que cualquier hecho

puede, ser probado por cualquier medio. El sistema acusatorio permite la utilización de

cualquier medio que porte prueba para el conocimiento de la verdad (Libertad de

medios de prueba). En este caso se admite generalmente que la ley regule la

formalidad de los medios de prueba más comunes, o los señale numerus apertus pero
no numerus clausus. En cuanto a los medios no enunciados, esto no significa que se

trate de pruebas vetadas sino simplemente que se someten a la regulación de la

prueba en general.

1.1.18. Principio de lealtad, probidad o veracidad de la Prueba

La prueba no debe usarse para ocultar o deformar la realidad, por tanto la

lealtad, la veracidad y la probidad exigen el uso sólo de medios de prueba que se

correspondan con dicha realidad y que en el proceso de obtención no se haya actuado

con engaño ni traición.

La lealtad de que trata este principio no es una lealtad personal, sino es una

lealtad a la verdad, un comportamiento comprometido con la realidad. Cualquiera que

sean las personas, los intereses y los objetivos que se persigan, siempre se debe

obrar en función a la verdad.

Las trampas, la perfidia, las amenazas, la traición son contrarios al principio de

lealtad, porque distorsionan la realidad.

Por el principio de lealtad la pretensión penal se extingue cuando un agente de

policía ha provocado de modo inadmisible que el imputado se aparte del camino del

derecho o cuando la desidia de la autoridad judicial ha retrasado excesivamente el

procedimiento5.

5
Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Pág. 81.
 Por este principio se pretende evitar procedimientos tramposos de parte de los

agentes del Estado.

La infiltración de agentes provocadores del delito o de policías encubiertos

como víctimas genera pruebas inadmisibles dentro de un Estado de Derecho.

En concordancia con lo dicho el comportamiento del operador de justicia debe

ser probo, es decir que debe obrar con honestidad y sin acudir artificios ni

subterfugios. Si lo que se pretende es combatir la falta de probidad del agente del

delito, no puede el Estado actuar con falta de probidad.

1.1.19. Principio de necesidad de la prueba

La necesidad de prueba, señala lo que obligatoriamente debe probarse bajo

conminación de creerse lo contrarío. Así debe probarse la culpabilidad, de lo contrario

se cree en la inocencia.

Aristóteles dice "que se llama "necesario" aquello que es la causa cooperante

sin la cual es imposible vivir"6

La necesidad de prueba parte de un conocimiento dado de modo tal que si se

quiere hacer creer que es de manera opuesta, entonces eso debe probarse.

6
Aristóteles. Metafísica. Trad. R. Blánquez y V. F. Torres Ed. Sarpe, Madrid, 1985, Pág. 133.
 1.1.20. Principio de legitimidad de la prueba

Consiste en que toda prueba para ser admitida y valorada debe ser producto

de un proceso en que se haya observado todos los derechos fundamentales.

No basta que una prueba sea legal para que sea legítima; de hecho hay

muchas leyes que son en sí ilegítimas.

1.2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA

En la Sección II Título I (artículo 155º del Nuevo Código Procesal están

regulados los preceptos generales de la Prueba, es decir, los principios generales que

tutelan la prueba, estos son los siguientes:

- La actividad probatoria en el proceso penal está regulada por la

Constitución, los Tratados aprobados y ratificados por el Perú y por este

Código.

- Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás

sujetos procesales. El Juez decidirá su admisión mediante auto

especialmente motivado, y sólo podrá excluir las que no sean pertinentes y

prohibidas por la Ley. Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando

resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución.

 - La Ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan

pruebas de oficio.

- Los autos que decidan sobre la admisión de la prueba pueden ser objeto de

reexamen por el Juez de la causa, previo traslado al Ministerio Público y a

los demás sujetos procesales.

2. LOS MEDIOS DE PRUEBA

La prueba es aquella actividad de carácter procesal, cuya finalidad consiste en

lograr convicción del Juez acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho

operadas por los sujetos procesales y los medios de prueba son los instrumentos para

lograr esta convicción, están regulados en los artículos 157º al 188º del Nuevo Código

Procesal Penal donde se enumera todos los medios probatorios que pueden ser

utilizados para acreditar los hechos objeto de prueba.

El artículo 157º establece que los hechos objetos de prueba pueden ser

acreditados por cualquier medio de prueba permitido por ley y acorde con el modelo

acusatorio admite excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos medios de

prueba siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las

facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. En el Nuevo Código

Procesal Penal se admiten los siguientes medios de prueba:

 2.1. La Confesión

La confesión como medio de prueba ha sido considerada a través de los

tiempos y particularmente durante la vigencia del modelo inquisitivo, como la prueba

clave del proceso penal, tanto así que llegó a afirmarse con respecto a ella, que era la

"Reyna de las pruebas", existiendo máximas como la que reza: "a confesión de parte,

relevo de prueba". Si bien es cierto su importancia es elemental en el proceso penal,

su sola existencia no resulta suficiente para formar convicción y certeza en el Juzgador

a efectos de emitir una sentencia condenatoria, implicando que sui valoración debe

efectuarse en contrastación con otros medios de prueba que le den sustento y valor

probatorio respecto al objeto de prueba concreto.

Si la confesión, adicionalmente, es sincera y espontánea, el Juez puede

disminuir la pena hasta un tercio por debajo del mínimo legal. Se exceptúan los

supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a

los elementos probatorios incorporados en el proceso (Art. 161º del NCPP). Para que

exista confesión sincera como precisa UGAZ ZEGARRA se deben dar los requisitos de

validez de la confesión.

Todo lo expresado con respecto a la confesión en los apartados anteriores,

demuestra que la confesión para que sea sincera no debe ser falseable, en ese

sentido se entiende la sinceridad de la confesión como sinónimo de verificabilidad, lo

que no es lo mismo que la confesión sea verdadera 7, sino que tal sinceridad pueda ser

7
UGAZ ZEGARRA, Ángel Fernando. Estudio introductorio sobre la prueba en el nuevo código procesal penal. En:
www.htpp//cejamericas.org./doc/los preceptos generales.
corroborada mediante el cumplimiento de los requisitos ya de existencia o de validez

de la confesión y de otros requisitos particulares. Así la Corte Suprema, en reiterados

pronunciamientos, ha fijado un concepto de la sinceridad de la confesión.

2.2. El Testimonio

Es la declaración de una persona natural durante el proceso penal respecto a

los hechos que se investigan y que ha tenido conocimiento, es el medio de prueba

mediante el cual una persona hace ante el Juez un relato libre y mediato de hechos

relacionados con la investigación del delito o de los hechos antecedentes, coetáneos o

subsiguientes, a los acontecimientos delictuosos.8

En una acepción rigurosamente jurídico-procesal, es el acto procesal por el que

se realiza tal declaración, ante el Juez o en diligencias previas al juicio oral (recibida

en este caso como prueba anticipada)9

Testigo, propiamente definido, como precisa UGAZ ZEGARRA es quien tuvo

conocimiento directo del hecho, por lo que aparece como primera fuente de

información en la investigación. Es el llamado testigo presencial. Por el contrario, el

llamado testigo de referencia sabe de los hechos de modo indirecto o mediato. Este

testigo debe indicar todo lo relacionado a la obtención de la información,

principalmente la identidad de su informante, si no otorga esto último, su testimonio no

podrá ser utilizado (Art. 166º. 2). No obstante, el Código no excluye siempre las

8
IRAGORI DIEZ, Benjamín. Curso de Pruebas Penales.
9
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de pruebas judiciales.
declaraciones del testigo de referencia cuando no se consiguió la identidad de su

fuente. El numeral 2 del Art. 158º las admite siempre que se encuentren otras pruebas

que corroboren su testimonio.

Sobre su capacidad, el Art. 162° establece que, en principio, toda persona es

hábil para prestar testimonio. Sin embargo, hay ocasiones en las que no puede

prestarlo, ya sea por razones naturales (incapacidad física o psíquica que se lo impida)

o porque se lo prohíba la ley, como es el caso de quienes deban guardar secreto

profesional, de culto religioso o de Estado (Art. 165º. 2).

La importancia del testigo para la averiguación de la verdad es trascendental

en el proceso penal, en tanto, su testimonio se circunscriba estrictamente a los hechos

que le constan, sin alterarlos o calificarlos previamente. MITTERMAIER, señala que

los testigos son el oído y el ojo de la justicia, será impolítico cerrarle estos ojos y

taparle los oídos, por cuyo medio se puede llegar a descubrir la verdad.

El artículo 166º del Nuevo Código Procesal Penal establece las características

de la declaración de los testigos tiene que versar sobre lo percibido en relación con los

hechos objeto de prueba; si es un testigo indirecto debe señalar el momento, lugar, las

personas y medios por los cuales lo obtuvo. No se admite al testigo expresar los

conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos.

2.3. La Pericia
 El Perito, es definido por ASENCIO MELLADO como: "un tercero ajeno al

proceso que es llamado al mismo para que aporte una declaración de ciencia, que nos

de conocimiento sobre los hechos - los cuales no ha conocido directamente por no ser

testigo – acerca de materias propias de su oficio, arte o profesión"10.El Artículo 172º

del NCPP, establece que procederá esta prueba siempre que, para la explicación y

mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de

naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada. Éstos conocimientos

que aporta el perito al proceso para su explicación y valoración correspondiente se

plasma en un documento denominado Informe Pericial.

Esta labor pericial se encomendará el Laboratorio de Criminalística de la

Policía Nacional, al Instituto de Medicina Legal y al Sistema Nacional de Control, así

como a los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que

prestarán su auxilio gratuitamente. También podrá encomendarse la labor pericial a

Universidades, Institutos de Investigación o personas jurídicas en general siempre que

reúnan las cualidades necesarias a tal fin, con conocimiento de las partes.

Se conceden a las partes señalar sus peritos a lo que el artículo 177º denomina

Perito de parte; los sujetos procesales pueden designar, cada uno por su cuenta, los

peritos que considere necesarios. El perito de parte está facultado a presenciar las

operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las

constancias que su técnica le aconseje.

10
ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal, 2da edición. Editorial Pág. 164.
 El informe pericial contendrá (178º del NCPP): a) los datos del perito. b)

Descripción de la persona o cosa sobre la que se hizo el peritaje. c) Lo comprobado

respecto al encargo. d) Fundamentación del examen. e) Indicación de los criterios

científicos o técnicos que le sirvieron para hacer tal examen. f) Conclusiones, en las

que no se opinará sobre la responsabilidad penal del imputado. g) Fecha, sello y firma.

Cuando sean varios los peritos y haya discrepancia entre ellos, cada uno

presentará su propio informe, procurando un debate pericial en el curso del acto oral.

Si el informe pericial resulta insuficiente, se puede ordenar su ampliación por el mismo

perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo (180º numerales 1,2 y 3).

2.4. El Careo

Conocido en el anterior código como la confrontación es un medio de prueba

que procede cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro

imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo

esclarecimiento requiera oír a ambos. De igual manera, procede el careo entre

agraviados o entre testigos o éstos con los primeros. No procede el careo entre el

imputado y la víctima menor de catorce años de edad, salvo que quien lo represente o

su defensa lo solicite expresamente. Las reglas del careo están reguladas en el

artículo 183° del NCPP.

Es de resaltar que con la legislación anterior se proscribía la confrontación

entre testigos (Art.155° del Código de procedimientos penales). El Código del 2004, en
cambio, sí lo permite. Esta variación es importante, ya que en la práctica nunca se

encontró una razón suficiente para tal prohibición, y se convertía en limitación al

principio de libertad probatoria.

2.5. La Prueba Documental

En el Artículo 184º del N.C.P.P. se establece que toda prueba documental se

podrá incorporar al proceso y quien lo tenga en su poder está obligado a presentarlo,

exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de

previa orden judicial. El Fiscal, durante la etapa de Investigación Preparatoria, podrá

solicitar directamente al tenedor del documento su presentación, exhibición voluntaria

y, en caso de negativa, solicitar al Juez la orden de incautación correspondiente.

Se distingue dos clases de documentos: los documentos manuscritos,

impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías,

representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y los medios que

contienen registro de sucesos, imágenes, voces; y, otros similares. Para CARNELUTTI

citado por SANCHEZ VELARDE el documento constituye una prueba histórica, esto

es, un hecho representativo de otro hecho. Agrega, "si el testigo es una persona, que

narra una experiencia, el documento puede ser definido como una cosa, por la cual

una experiencia es representada; aquí el objeto de investigación debe ser la diferencia

entre la representación personal y la representación real".11

11
SANCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Código Procesal Penal. 1ra Edición, Lima –Perú, IDEMSA 2009, Pág. 263
 Esta prueba no tiene en materia penal la relevancia que si tiene en el proceso

civil donde es la prueba reina; en el proceso penal los delitos se comenten buscando

desde un principio impunidad, por lo que difícilmente la acción punible se ve

documentada de cualquier forma.12

En el Artículo 184º del NCPP se establece que toda prueba documental se

podrá incorporar al proceso y quien lo tenga en su poder está obligado a presentarlo,

exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de

previa orden judicial.

El Fiscal, durante la etapa de Investigación Preparatoria, podrá solicitar

directamente al tenedor del documento su presentación, exhibición voluntaria y, en

caso de negativa, solicitar al Juez la orden de incautación correspondiente. Se

distingue dos clases de documentos: los documentos manuscritos, impresos,

fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones

gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y los medios que contienen registros de

sucesos, imágenes, voces; y, otros similares.

Debe diferenciarse también entre documento público y documento privado.

2.6. Los Otros Medios de Prueba

Luego de establecido los medios de prueba que son los comunes, resulta

novedoso en el Nuevo Código Procesal Penal el desarrollo de otros medios de prueba

12
Trabajo de Roger Tumi. La Prueba en el Proceso Penal
y los medios de prueba que restringen derechos fundamentales. Entre los primeros

tenemos a los siguientes:

a) El Reconocimiento.- Reconocimientos de personas que sirve para

individualizar a una persona, el reconocimiento de voces, sonidos y cuanto

pueda ser objeto de percepción sensorial y el reconocimiento de cosas que

serán exhibidas en la misma forma que los documentos.13

b) La Inspección Judicial y la Reconstrucción.- Que tiene por objeto

comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en

los lugares y cosas o en las personas.

c) Las Pruebas Especiales.- Entre las pruebas especiales que considera el

código se describe el levantamiento de cadáver y la preexistencia y

valorización que resulta importante en los delitos contra el patrimonio donde

deberá acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito, con cualquier

medio de prueba idóneo.

Este levantamiento comprende el minucioso y documentado estudio del

cadáver en el lugar donde acaeció la muerte. Se realiza cuando se sospeche que una

muerte fue causada por hecho punible (Art. 195º). Entonces el Fiscal procederá al

levantamiento del cadáver, en lo posible, con intervención de peritos (médico legista y

personal policial de criminalística). No obstante, el Fiscal puede delegar la realización

de la diligencia en su adjunto, en la Policía o en el Juez de Paz. Por razones de índole

13
EUGENE, Florián. Elementos de Derecho Procesal Penal y de las Pruebas Penales, Vol. 1, Pág. 110.
geográfica podrá prescindirse de la participación de personal policial especializado

(195°.2).

La identificación del cadáver tendrá lugar mediante la descripción externa, la

documentación que se le encontrare, las huellas recabadas o por cualquier otro medio,

antes de la inhumación o luego de la exhumación (195°. 3).

El acta de levantamiento del cadáver debe ser elaborada cuidadosamente, esto

ayudará en gran medida la labor del médico que practique la necropsia

correspondiente.

3. LA PRUEBA INDICIARIA

ROSAS CASTAÑEDA, anota que, uno de los tópicos más complejos dentro de

la teoría de la prueba en el proceso penal es sin duda lo referido a la prueba indiciaria.

La prueba indiciaria se construye sobre la base de una inferencia lógica, donde

determinados hechos indirectos que se dan por probados se enlazan a una conclusión

unívoca y necesaria que acredita algún aspecto del objeto material del proceso penal

en ciernes. Así, aunque es considerada una prueba indirecta de los hechos centrales a

probarse en un proceso penal, no por eso carece de fuerza probatoria capaz de

sustentar una sentencia condenatoria y es, en ese sentido, una herramienta

importante para el juzgador cuando los hechos juzgados no pueden ser probados por
elementos de prueba directos o por pruebas sustentadas en los conocimientos

técnicos o científicos.

Ello, dentro del esquema de los principios de libre valoración probatoria y la

sana crítica que informan el sistema de pruebas de nuestro proceso penal, que

otorgan al juzgador un amplio margen para la construcción de una teoría que explique

la existencia del delito y la participación del imputado en el mismo. Sin embargo, como

se sabe este amplio margen de apreciación de la prueba no puede ser arbitrario, ya

que, la Constitución Política impone al juez la obligación de explicar el razonamiento

lógico - fáctico - jurídico en el que sustenta su decisión final condenando o absolviendo

al imputado, respetando en todo momento el derecho a presunción de inocencia y el

derecho a la contraprueba que le asiste al imputado.

El Indicio es el dato real o cierto que puede conducir al conocimiento de otro

dato aun no descubierto que se denomina dato indicado.

En tal virtud, el establecimiento de la responsabilidad penal del imputado a

través de una prueba indiciaria repercute en tres ámbitos de los derechos

fundamentales de la persona sometida a un proceso penal, el derecho a la presunción

de inocencia, el derecho al control y a la producción de la prueba, y a la motivación de

las resoluciones judiciales.

Esos límites a la libertad probatoria del juzgador y la importancia de la prueba

indiciaria han llevado a la Corte Suprema a establecer, mediante Acuerdo Plenario N°

1-2006/ESV-22, de 13 de octubre de 2006, que la Ejecutoria Suprema evacuada en el

Recurso de Nulidad N° 1912 - 2005 de 6 de septiembre de 2005, en cuanto establece

los presupuestos materiales de la prueba indiciaria necesarios para enervar la

presunción de inocencia, constituye jurisprudencia vinculante.

Esta prueba reside, en lo esencial, en la inferencia que se extrae de un hecho

conocido, para intentar alcanzar otro hecho que se pretende comprobar.

De eso se desprende su carácter indirecto, ya que el resultado se obtiene por

razonamiento, en lugar de ser comprobado o declarado de manera directa - por escrito

o verbalmente -, tal como ocurre respecto a la prueba testimonial o documental.

3.1. Construcción de la teoría de la prueba indiciaria

Ahora bien, para dar inicio al análisis propuesto revicemos los presupuestos

materiales propuestos por la Ejecutoria Suprema evacuada en el Recurso de Nulidad

N° 1912 - 2005 de 6 de septiembre de 2005, en la misma se precisa:

"Que, respecto al indicio, (a) éste hecho base - ha de estar plenamente

probado por los diversos medios de prueba que autoriza la ley, pues de lo

contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser

plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa,

(c) también concomitantes al hecho que se trata de probar - los indicios deben

ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son,

y (d) y deben estar interrelaciones, cuando sean varios, de modo que se

 refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia - no sólo se trata

de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí"

Pero, a esta primera aproximación a los presupuestos materiales de la prueba

indiciaria hay que sumarle la apreciación en todo el proceso de construcción de la

misma de la observancia y respeto de los derechos fundamentales del imputado a la

presunción de inocencia, al derecho a probar y al derecho a la motivación de las

resoluciones judiciales.

El imputado debe poder controlar el ingreso al proceso de los indicios

incriminatorios, debe poder ofrecer contra indicios (o contrapruebas) que se opongan a

"las pruebas de cargo". Así en la valoración conjunta de los indicios y contra indicios el

juzgador sólo llegará a una sentencia condenatoria si los mismos ofrecen una

convicción absoluta de la responsabilidad penal del imputado, en esa medida se

establece la ligazón entre la construcción de la inferencia lógica que se constituye en

prueba indiciaria y el derecho del imputado a la presunción de inocencia, pero más

aún, la construcción de la prueba indiciaria que será el soporte de una sentencia

condenatoria debe estar explicada en la resolución del juzgador, construcción que se

expresa en la confluencia de todos los indicios a una única y posible conclusión o

reconstrucción de los hechos, donde el imputado es el responsable penal del delito

denunciado.

3.2. Clases de indicios

 Precisada ya la diferencia entre los términos indicio y prueba indiciaria, cabe

ahora analiza las clases de indicios. En la doctrina procesalista existen varias

clasificaciones de los indicios. Así tenemos (1) los indicios de carácter general, válidos

para cualquier delito, de los indicios particulares circunscriptos a específicos delitos.

Los indicios también pueden observarse según su fuerza conviccional, como

tal, distinguirlos entre indicios necesarios y contingentes, (2) según se requiera de uno

o varios para formar la convicción del juzgador. Empero, la clasificación más utilizada

es aquella que toma en cuenta, el momento de la producción de los indicios, en cuya

virtud (3) los indicios pueden ser antecedentes, concomitantes y subsiguientes, esto

es, según se trate de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores al delito.

Como anota SAN MARTÍN CASTRO la Corte Suprema de Justicia del Perú ha

utilizado esta última clasificación de modo recurrente, por lo que es del caso ampliar

su análisis.

3.2.1. Por su fuerza Conviccional: Indicios necesarios y contingentes

Ahora bien, lo expuesto precedentemente, obliga a reconocer que existen

indicios necesarios e indicios contingentes, en función a las causalidades que

emergen de ellos.

3.2.1.1. Los indicios necesarios, prueban por sí solos plenamente la

veracidad del "dato indicado" al que conducen, por lo que están

 extensos del requisito de pluralidad; el dato cierto resulta de una

relación causal unívoca.

3.2.1.2. Los indicios contingentes, que son los más numerosos, por el

contrario, para generar convicción o consolidar ésta sobre algún

aspecto del thema probandum o de ésta como totalidad, deben ser

mínimo dos; uno solo representa apenas un argumento de probabilidad;

más o menos mayor según las circunstancias de cada caso, de la

existencia o inexistencia del hecho desconocido que se investiga, que

no descarga generalmente el peligro del azar o de la causalidad.

3.2.2. Por su relación fáctica con el delito

3.2.2.1. Indicios Antecedentes: Estos indicios son los anteriores al delito.

Están referidos a la capacidad para delinquir y a la oportunidad para la

comisión de un delito, tales como tenencia de instrumentos, amenazas

previas, ofensas, enemistades, interés en la desaparición de una

persona.

Los tres últimos son los denominados indicios de móvil delictivo,

que son indicios psicológicos de suma importancia, en el entendido que

toda acción human, y, especialmente la delictiva, que implica sanciones

y molestias, tiene una razón, un motivo que la impulsa.

 Sólo asociados a otros indicios, éstos pueden constituir prueba

suficiente.

3.2.2.2. Indicios Concomitantes: Son los indicios que resultan de la ejecución

del delito, se presentan simultáneamente con el delito.

A este rubro pertenecen los indicios de presencia y los indicios de

participación en el delito. Los primeros, en la clasificación de GORPHE,

citado por SAN MARTIN CASTRO también llamados de "oportunidad

física", están dirigidos a establecer la presencia física del imputado en

el lugar de los hechos. Los segundos, tienden a señalar una

participación más concreta del imputado en los hechos.

3.2.2.3. Indicios Subsiguientes: Son, al decir de MARTÍNEZ RAVE, los que se

presentan con posterioridad a la comisión del delito. En la clasificación

de GORPHE, se trata de los indicios de actividad sospechosa.

Pueden ser acciones o palabras, manifestaciones hechas

posteriormente a amigos, el cambio de residencia sin ningún motivo, el

alejarse del lugar donde se cometió el ilícito, el fugarse después de

estar detenido, el ocultar elementos materiales del delito, la preparación

de falsas pruebas sobre su inocencia, la consecución de testigos falsos.

3.3. El uso de la prueba indiciaria y la necesidad de motivación

 El Tribunal Constitucional ha desarrollado el tema de la prueba indiciaria

ampliamente, resultando relevante comentar lo esgrimido en la Sentencia emitida en el

caso de Giuliana Llamoja, precisando que, si bien el juez penal es libre para obtener

su convencimiento porque no está vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces,

puede también llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la

participación del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba

por indicios), será preciso empero que cuando ésta sea utilizada, quede debidamente

explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión

responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los

conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente

exteriorizado en la resolución que la contiene.

En ese sentido, lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe

estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base

o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho

consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el

enlace o razonamiento deductivo.

4. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Respecto a la valoración de la prueba no está consignada entre los preceptos

generales de la prueba, pero si se lo acoge en el artículo 158º del Nuevo Código

Procesal Penal que señala: "En la valoración de la prueba el Juez deberá observar las

reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia y expondrá los

resultados obtenidos y los criterios adoptados", de esta manera se adopta el sistema

de libre valoración de la prueba, pero con restricciones.

La teoría de la libre valoración ostenta una posición dominante en los sistemas

procesales penales contemporáneos acusatorios y es prácticamente exclusiva en lo

que concierne al proceso penal. Se denomina así "libre" porque los requisitos de

aceptación de las pruebas no aparecen estipulados en disposiciones legales. La

caracterización de la "libre valoración" no significa dar al juez facultades amplias para

que falle de acuerdo a su libre conciencia, sino de acuerdo a criterios menos íntimos e

intransferibles, pero más objetivos y vigentes socialmente como la lógica, la ciencia o

la experiencia común.

Durante un tiempo considerable se hizo una interpretación literal de la

expresión libre valoración que magnificaba la libertad incontrolada del juez hasta

extremos inauditos en el que se le daba omnímoda y soberana facultad valorativa a las

pruebas practicadas, en las que no se admite jerarquía ni preeminencia de unos

medios probatorios sobre otros, y mediante la cual, el órgano jurisdiccional puede

formar libremente su convicción respecto a los hechos objeto de prueba, sin

supeditarla a criterios racionales de sana crítica, lógicos, o cualquier otro que no sea el

de su recta e imparcial conciencia.

Sobre la libre valoración de la prueba que también se le conoce como de

"íntima convicción" "apreciación en conciencia" o con otra denominación similar el

filósofo Juan Igartua Salaverria señala que para entender qué significa la libre

valoración de pruebas se tiene que evocar que las normas jurídicas están
encuadradas en un contexto triple: lingüístico, sistémico y funcional. La norma es una

entidad lingüística y se encuadran en un sistema jurídico no se le puede dar otro

sentido que la haga contradictoria o incoherente con otra u otras normas del sistema;

la pertinencia del contexto funcional viene de las relaciones de interdependencia que

el sistema jurídico mantiene con la sociedad. El derecho se crea, se aplica y funciona

en un entramado de hechos socio – psíquicos, de relaciones sociales, de

condicionamientos económicos, políticos, culturales. Por ello, cuando se interpreta una

norma sí tiene relevancia preguntar quién emanó la norma, cuándo, dónde, cómo,

para qué, etc. y cuáles son las circunstancias socio históricas en las que adviene su

aplicación.
CAPITULO I I
 LA PRUEBA ANTICIPADA

5. NATURALEZA PROCESAL DE LAS PRUEBAS ANTICIPADAS

5.1. Naturaleza Procesal

Es evidente que las demoras en la actividad jurisdiccional provocan una

alteración de la situación de hecho planteada oportunamente, y su efecto inmediato,

es tornar ineficaz aquella resolución definitiva que se dicte, tanto por convertirse la

sentencia en ilusoria como el no lograr efectivizar una prueba que es esencial al

reclamo articulado.

Ante estas situaciones, es que se ubica el instituto cautelar, cuyo fin esencial es

lograr en forma anticipada un aseguramiento de la situación de hecho y lograr así la

eficacia necesaria para que el procedimiento tenga el resultado buscado o resguardar

el cumplimiento efectivo de una futura sentencia.

Pero, consideramos que dicho aseguramiento debe garantizar la igualdad de

las partes dentro del marco que diseña la Constitución de la República del Perú,

siendo el juez, quien solamente debe velar por el cumplimiento del contradictorio en

las referidas anticipaciones asegurativas.

Ese tipo de medidas asegurativas, se encuentran en la mayoría de los códigos

procesales en capítulo aparte del de prueba, algunos de ellos vuelcan al instituto

dentro de las medidas cautelares y muy pocos consideran a la prueba anticipada como

un instituto que sí debe estar ubicado en el capítulo de prueba.

Lo cierto es que la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia considera a la

prueba anticipada como una anticipación probatoria y una minoria estima que dicho

instituto se debe interpretar como una cautelar, pero ninguno desconoce que su fin es

el aseguramiento.

En el marco del Código Procesal del Perú, el codificador ubico a la prueba

anticipada en la Sección III, Título VIII – Medios Probatorios-, Capítulo IX. Es decir que

su ubicación es la que corresponde a éste instituto.

5.2. Garantías fundamentales.

5.2.1. Definición.

El vocablo “Garantía” en su primera acepción significa “efecto de afianzar lo

estipulado”, y en cuanto a “garantías constitucionales” se dice de los “derechos

que la Constitución de un Estado reconoce a todos los ciudadanos”. Entonces

podemos decir que la palabra garantía tiene una estrecha relación con la

declaración de derechos y principios fundamentales que otorga la Carta

Fundamental.
 La doctrina ha diferenciado entre los “derechos fundamentales” y las

“garantías constitucionales”. Considera que estas últimas componen los medios

procesales para la protección de aquellos derechos fundamentales.

Couture, da ciertas premisas respecto de las garantías constitucionales,

dando como presupuesto esencial de la Constitución la existencia de un proceso

que es garantía fundamental de la persona y que la ley dentro de su marco

jerárquico tiene que instituir ese proceso respetando esos valores ya impuestos

por la Carta Fundamental.

Por su parte Vescovi-Vaz Ferreira consideran que el proceso mismo es la

primera y fundamental garantía de los individuos, en lo que hace a la protección de

sus derechos y por ello el proceso aparece como “la garantía de las garantías”, en

cuanto solo por él se adquieren efectividad algunas de las declaraciones de

principios o reconocimientos de derechos, que se establecen en las Constituciones

y en las leyes.

En la organización del estado moderno, a través de su constitución, se

busca un aseguramiento del ciudadano frente al propio estado. Así se define a las

garantías constitucionales como “el conjunto de seguridades jurídico-institucionales

deparadas al hombre. Las garantías existen frente al estado, en cuanto son

medios o procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos”.

La doctrina divide a las garantías individuales en:

 a) garantías generales o comunes;

b) garantias procesales o rituales y

c) garantías de tratos humanitarios o carcelarios.

En cuanto a las garantías generales o comunes, las mismas actúan en el

ámbito en donde hay ejercicio de derechos, buscando el acceso a un tercero imparcial

para la solución de su conflicto. Dentro de ésta garantía podemos encontrar el

principio de tutela efectiva, significando “recurso o procedimiento adecuado”14.

Las garantías llamadas procesales o rituales tienen su actuación una vez

iniciado el proceso judicial y forman como un “escudo” ante las posibles

arbitrariedades, lo que da lugar al “debido proceso”. Se incluyen dentro de éste grupo

el derecho de ser llevado sin demora ante un juez, duración razonable del proceso,

presunción de inocencia, el derecho de no ser arrestado sino es por orden de

autoridad competente, la inviolabilidad de la defensa en juicio, etc.

Por último las llamadas garantías de tratos humanitarios o carcelarios, son

aquellas que prohíbe el sometimiento a tortura, ni a penas o tratos crueles, inhumanos

o degradantes. Entonces si hacemos una observación de las constituciones modernas,

veremos que existen derechos fundamentales a saber: En cuanto al derecho de

defensa en juicio es una garantía “inherente al hombre”, considerando las

constituciones que es inviolable la defensa en juicio de las personas y de los derechos

–Art. 18 de la Constitución Nacional: “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y

de los derechos”15-. Y, será la Ley Procesal la que reglamentará esa defensa en juicio
14
Lino Enrique Palacio. “Derecho Procesal Civil”, Edit. Abeledo-Perrot. Año 1975, 2ª Edición, To.I, Pág. 144.
15
Calogero Pizzolo. “Constitución Nacional. Comentada, concordada y anotada”. Edit. Ediciones jurídicas Cuyo. 2002,
Pág.224.
la que deberá ser concurrente tanto con los demás habitantes como también tendrá

que buscar la paz social a través del funcionamiento de una justicia que goce de

aquellos valores que no pueden ser alterados, como ser la independencia y la

imparcialidad.

Para Palacio, el derecho de defensa en juicio es una garantía que supone el

hecho de poder acudir al órgano judicial en procura de justicia, como también aportar

en dicho órgano las alegaciones y pruebas sobre aquellos derechos solicitados.

Cuando esa posibilidad de acudir a los órganos judiciales fracasa es cuando se

está violando esa garantía de defensa.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha diseñado en distintos fallos una

suerte de conceptualización de la defensa en juicio diciendo que, la garantía de la

defensa en juicio exige, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y

oportuna tutela de los derechos que pudieren asistirle y de esta forma asegurar a los

litigantes una sentencia debidamente fundada.

La defensa en juicio es rotulada por algunos autores como “debido proceso”

que viene del inglés “due process of law” significando que ningún habitante puede ser

privado de un derecho sin el cumplimiento de un procedimiento que haya fijado la ley;

ese procedimiento debe ser el “debido” y para considerarse tal el justiciable debe

participar con utilidades en el proceso.16

16
Hugo Alsina. “Tratado teórico práctico de Derecho procesal civil y comercial”. Edit. Ediar. 2ª Edición. 1956. To. I,Pág. 253
 Bidart Campos dice que “el debido proceso nos deja la idea de un proceso

regular y razonable, y de una tutela judicial eficaz”.

La conceptualización que da la CIDH (Corte interamericana de derechos

humanos) respecto del debido proceso legal, “es el derecho de toda persona a ser

oida con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal

competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la

sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la

determinación de sus derechos de carácter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera”

Con respecto a la jurisdicción se ha dejado en claro que la misma consiste en

la tutela de los derechos e intereses del individuo y la función del juez es la de ser el

garante último de esos derechos. Atento ello los otros poderes del Estado deben

respetar y garantizar la independencia del juez, como asimismo éste como tercero, o

sea extraño a los hechos y al objeto deducido en el proceso, es incompatible con la

posibilidad misma de que las normas le permitan asumir en el proceso funciones que

son propias de las partes; y por último éste juez debe ser imparcial o sea que supone

que el juez no puede tener interés ni con relación a las personas que son parte, ni

respecto al objeto del proceso.

El Estado democrático debe garantizar a toda las personas que podrán iniciar y

realizar un proceso en condiciones de igualdad. Es pues, necesario dejar en claro, que

frente a la realización de una prueba surge importante la intervención de la parte

contraria para que se den los presupuestos del debido proceso y se respete el

contradictorio.
 Por su parte Juan A. Gonzalez Calderón decía que “la garantía” de la

“inviolabilidad de la defensa en juicio” resulta “esencial a la libertad y seguridad

individuales, pero ella no puede consistir en la facultad de ejercitar arbitrariamente el

derecho primordial que protege, pues, si así ocurriera la seriedad y regularidad de los

procedimientos judiciales, necesarias para el debido funcionamiento de la justicia

veríanse entorpecidas o imposibilitadas completamente”.

Acompañando a estos derechos constitucionales se encuentran los principios

procesales los cuales marcan notoriamente la necesidad de citación de la contraria a

los efectos de controlar la prueba que se pretende realizar.

Así tenemos el principio de contradicción por el cual otorga a la parte contra

quien se opone una prueba pueda ejercer el control de la misma, conocerla y

discutirla.

Dicho principio basa su fundamento en que la parte que propone una prueba

debe poner en conocimiento de la misma a su contraria para que esta pueda intervenir

en su desarrollo y en su caso contradecirla.

Es un aspecto general de la contradicción o audiencia bilateral en el proceso.

Incluye la oportunidad procesal de contra-probar”.

En referencia al mismo principio la idea fuerza nace, como se vio, del principio

constitucional de la garantía de defensa en juicio el cual el codificador instalo el

régimen de bilateralidad por el cual todos los actos que se efectúen dentro de un

procedimiento deben de tener la participación de la parte contraria para el debido

control y en su caso la contradicción.

Ya Couture hablaba de éste principio como una “consecuencia natural de la

estructura bilateral del proceso” y por ello “permite a la justicia eliminar todo recelo y

sospecha sobre las proposiciones de las partes”.

Palacio considera que el principio de contradicción implica la prohibición de que

los jueces dicten una resolución o realicen alguna diligencia procesal sin haber oido a

quienes pudieran verse afectados por dichos actos.

Este enfoque previo nos permite considerar y así lo pensamos, en que no

puede realizarse ninguna prueba, ya sea anticipada o no, sin respetar el contradictorio,

el cual debe estar presente tanto con la propia presencia de la parte contraria o por el

ministerio público.

El acto procesal de probar en forma anticipada deberá asimismo cumplir con el

principio de bilateralidad, que nace de la garantía de igualdad, no pudiéndose

postergar el contradictorio, ya que si así fuera estariamos conculcando, también, la

garantía del debido proceso.

Llegamos así a concluir que la intervención de la contraparte en la realización

de una prueba anticipada es esencial a los fines de la garantía de defensa en juicio,

descartando de plano la postergación del contradictorio.

 5.2.2. Intervención de la Contraparte.

Luego del desarrollo de los conceptos previos queda en claro que la posición

respecto de la contraparte es la de su intervención en lo que hace al instituto de la

prueba anticipada.

Hay que decir también que dicha posición es la adoptada por los códigos de

procedimientos de las distintas provincias argentinas a saber:

El Código Procesal de Jujuy habla de aseguramiento de prueba y este se hará

efectivo en la forma que se establece en cada prueba en especial. La prueba

anticipada se practicará siempre con citación de la contraparte, así reza el art. 258 de

dicho código, y en el caso de que medie “urgencia excepcional” se dará intervención al

Defensor de Ausentes.

En el caso del Código Procesal para Salta en su art. 327 informa que se

realizará siempre con citación de la contraria y solamente en caso de urgencia se dará

intervención al defensor oficial.

Para el Código de Procedimientos de Córdoba también se debe citar a la

contraria y en caso de imposibilidad tomará intervención el Asesor Letrado, de acuerdo

a lo que estatuye el art. 487 de dicha norma legal.

 En el Código Procesal Santafesino se autoriza a asegurar prueba sin

necesidad de iniciar el juicio posterior.

Tal posición esta sostenida por el art. 273, que autoriza, en caso de peligro de

perderse algún derecho, realizar una información sumaria de testigos, una prueba

pericial o comprobar el estado o calidad de lugares o cosas incluyendo la inspección

ocular.

Resguarda, el código mencionado, la necesidad de la presencia de la otra parte

o en su defecto del ministerio fiscal, todo con el fin de controlar la realización de la

misma.

Vemos entonces que tienen una función esencial, que es la de pevención, ya

que frente al resguardo de un derecho o a los fines de un futuro juicio, el valor

probatorio que se obtiene anticipadamente o preventivamente establece su certeza

antes de que se verifique en la etapa de confirmación ordinaria.

Tal verificación adquiere para el peticionante una ventaja, que es la de evitar

durante el proceso de cognición el sufrir un daño al no poder efectivizar la prueba que

se pretende agregar.

En el ámbito internacional, la Ley de Enjuiciamiento Española nos habla de la

anticipación probatoria y el aseguramiento de prueba –arts. 293 y 297 de la Ley-.

Especificamente dicha ley en su art. 295 impone el principio de contradicción,

expresando textualmente “...el que la haya solicitado designará la persona o personas

a las que se proponga demandar en su día y serán citadas, con al menos cinco días

de antelación, para que puedan tener en la práctica de la actuación probatoria la

intervención que esta Ley autorice según el medio de prueba de que se trate”.

En cuanto al aseguramiento de prueba, normado en el art. 297 de dicha ley,

basa su fundamento esencial en asegurar los medios probatorios que puedan sufrir

destrucción o alteración ya sea por las conductas humanas o por acontecimientos de

orden natural, y que frente a ello sean de imposible practica al momento oportuno.

Pero, la Ley de enjuiciamiento española va más allá, poniendo al pretensor de

las medidas de aseguramiento varios requisitos a saber:

En primer lugar que la prueba a asegurar “sea posible, pertinente y útil al

tiempo de proponer su aseguramiento”.

Requiere también dar razones suficientes respecto del temor de que de no

adoptarse el aseguramiento sería posteriormente imposible su practica.

Otro requisito es que la prueba sea conducente, se lleve a cabo en el menor

tiempo posible y que “no cause perjuicios graves y desproporcionados a las personas

implicadas o a terceros”.

Asimismo el tribunal podrá aceptar el ofrecimiento que haga la persona que

habría de soportar la medida respecto de una caución bastante para responder de la

práctica de la prueba cuyo su aseguramiento se persigue. Una cuestión importante

que trata la Ley de enjuiciamiento es que no le otorga valor probatorio a lo efectuado si

la parte que lo realizo no interpone en un plazo de dos meses la demanda, con la

salvedad que dicha parte acredite en forma fehaciente que no pudo iniciar dicho

proceso en el plazo que marca la ley.

Surge asimismo que no se tiene en cuenta la actuación del Ministerio público.

En el caso del Código Procesal para Colombia, el art. 298 modificado por

Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 129, trata sobre la citación anticipada del testigo

gravemente enfermo, y se deberá citar a la parte contraria.

El codificador previo para el caso de que la parte ignore donde puede citar a la

contraria, la notificación por edictos, reglada en el art. 318 del mismo código. Dicho

artículo prevee la notificación por edictos y en caso de conocerse dicho domicilio y

haberselo declarado bajo juramento, el art. 320 autoriza la notificación personal. En tal

caso el notificador entregará el aviso a cualquier pesona que se encuentre allí ó fijará

el aviso en la puerta de acceso.

Un rasgo interesante que muestra el Código Procesal de Colombia es que se

puede realizar la prueba testimonial ante notarios o alcaldes. Tal es lo que informa el

art. 299. Por dicho artículo se puede rendir testimonio para fines no judiciales y

aquellos que tengan fines judiciales y no se pida la citación de la parte contraria, el que

lo solicite deberá afirmar bajo juramento que se considera prestado con la

presentación del escrito y que solo los testimonios están destinados a servir de prueba

sumaria para un determinado asunto y sólo tendrá valor para el mismo.

 Con respecto a la inspección judicial sobre personas, lugares, cosas o

documentos que se soliciten en forma anticipada, la misma se realizará con citación de

la contraparte o sin ella.

Se debe tener en cuenta que en el procedimiento colombiano el juez tiene

parte activa y con respecto a la declaración de los testigos, estos son interrogados por

el magistrado.

Para el Código Procesal del Perú se debe citar a la contraparte, artículo 287,

pero si aquel que solicita la prueba anticipada da razones de garantía y seguridad, el

juez puede obviar dicha citación y la prueba se realizará sin la contraria.

Analizando lo hasta aquí visto, surge que en el ámbito internacional se tiene en

cuenta el principio de contradicción derivado de la garantía de defensa en juicio, es

decir que para el instituto de la prueba anticipada, en contados casos, hay una

postergación de ese contradictorio.Consideramos que para aquellos pocos casos en

que se posterga el contradictorio o que no es llamado el Ministerio público como ser el

Cód. Procesal del Perú, no puede la contraparte tener en forma diferida una cabal

conciencia de la prueba realizada.

A tal efecto ponemos de ejemplo la declaración de algún testigo de muy

avanzada edad o por ausentarse del país, en que en la audiencia no solo declara

sobre las preguntas que se le refieren sino que además la contraparte no tuvo la

oportunidad de observar sus gestos, la forma de utilizar las palabras, si hubo o no

manifestaciones del testigo que no fueron vertidas textualmente en acta y que hubiera

significado para la contraparte la necesidad de una repregunta, etc.

Como bien observa Vescovi y Vaz Ferreira cuando manifiestan que del principio

de igualdad ante la ley se deduce “el principio de la bilateralidad de la audiencia, y la

eventualidad de la contradicción y la controversia, que produce, solamente, el

‘desplazamiento de la oportunidad’ del contradictorio, como sucede en los procesos

monitorio y cautelar y aun en el juicio de rebeldía. Fuera de estos casos de excepción,

la regla la constituye el contradictorio”.

También Kielmanovich considera que para que sea válida o por lo menos eficaz

la prueba debe producirse con la audiencia de la contraparte a los fines de que la

misma pueda fiscalizarla o contar con la posibilidad de ofrecer prueba en su descargo.

En un mismo sentido Devis Echandia el cual manifiesta que aquel a quien se

opone una prueba debe gozar de la oportunidad de conocerla y discutirla.

5.3. CIRCUNSTANCIAS VALIDAS.

B- En el ámbito penal, si bien no es nuestra materia, diremos que se distingue

entre prueba anticipada y prueba preconstituida y que si bien son conceptos afines, no

son absolutamente idénticos.

Tanto una como otra apuntan a una prueba que se produce antes de la oportunidad

procesal diferenciándose en que la preconstituida el medio probatorio nace o se

produce con anterioridad a la existencia del conflicto precaviendo que éste pueda
llegar a ocurrir en el futuro, ejemplo de ello lo tenemos en los bancos donde se

instalan cámaras fotográficaso circuitos de televisión para grabar la comisión de

posibles delitos en el interior de los mismos. En cuanto a la prueba anticipada, en

cambio, la misma se produce con posterioridad a la ocurrencia del hecho que da

origen al proceso debiéndose tener en cuenta que la misma deberá recaer sobre

ciertos medios de prueba que puedan perder su virtud probatoria por el simple

transcurso del tiempo. El ejemplo de este tipo de prueba son los exámenes físicos a

que son sometidos quienes han sido víctima de delitos que afecten de alguna manera

su cuerpo (homicidio, lesiones, delitos sexuales, etc.); asimismo también dentro de

esta categoría de pruebas anticipadas entra la inspección ocular y la fijación

fotográfica, etc.

Debemos aclarar que, para el Código Procesal Penal el concepto de prueba anticipada

no atiende al carácter intrínsecamente perecible de la prueba, sino a la imposibilidad

de rendirla en el momento y lugar del último acto procesal como ser el juicio oral. Pero,

más allá del carácter que se le quiera arrogar, para la recolección o la incorporación de

la prueba debe mantenerse en forma incolumne las garantías constitucionales.

IV. NATURALEZA PROCESAL DE LA PRUEBA ANTICIPADA.

Partiendo de la base que, la realización de una prueba anticipada es la confirmación

de la verdad de un hecho, el mismo debe de tener una entidad tal que merezca su

incorporación adelantadamente.

Consideramos que en cuanto a la naturaleza procesal de las pruebas anticipadas, la

misma tiene un doble caracter. Tenemos aquellas que se deben considerar como de

naturaleza probatoria propiamente dicha y las que se deben considerar como de un

aseguramiento cautelar, es decir que consideramos a las mismas como una

confirmación anticipada cautelar.

Ahora bien, el fin perseguido con éste instituto, es la de suministrar en forma

anticipada aquellos medios o elementos probatorios que serán base para una

declaración de certeza sobre los hechos expuestos en una demanda, frente a los

distintos elementos o situaciones que se pueden presentar antes o despues de

iniciado un procedimiento, es decir el adelantamiento de la confirmación de la verdad

de una proposición. Ello hace que luego de realizada la anticipación probatoria e

iniciado el proceso posterior, o aún cuando se efectúa durante el procedimiento, la

relación sustancial prosiga con su carácter de controvertida.

La anticipación de una prueba debe cumplir fundamentalmente con el requisito de que

pueda la misma ser de imposible cumplimiento o que pueda ser destruida o

desaparecer para el momento del procedimiento en que se tiene que producir.

Dicha anticipación deberá asimismo cumplir con el principio de bilateralidad no

pudiéndose postergar el contradictorio, ya que si así fuera estariamos conculcando la

garantía del debido proceso.

IV.A: Las de Naturaleza Probatoria: 12 Las primeras, es decir las de naturaleza

probatoria, son las que se realizan a los fines de conservar durante el curso de un

procedimiento una prueba cuya producción puede resultar imposible en el período

procesal oportuno, como por ejemplo la declaración de un testigo de avanzada edad o

que este por ausentarse del país. Así reza el art. 291 del Cod.

Procesal del Perú: “Cuando por ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de una

persona, sea indispensable recibirsu declaración, el interesado puede solicitar su

testimonio”.

Es claro que a diferencia de las informaciones ad perpetuam memoriam del derecho

canónico, por las cuales se podían efectuar aun en el caso de que no existiere la

iniciación de un proceso o la anticipación del mismo, en el caso de las pruebas que se

pretenden efectuar en forma anticipada debe existir la inminencia de un procedimiento,

tal como lo expresa el art. 284 del Cód. Procesal del Perú.

Pero ocurre, con buen tino por cierto, que en la Argentina y más precisamente en la

Provincia de Santa Fe, el Código Procesal autoriza a asegurar prueba sin necesidad

de iniciar el juicio posterior. Tal posición esta sostenida por el

art. 273 del referido código, que autoriza, en caso de peligro de perderse algún

derecho, realizar una información sumaria de testigos, una prueba pericial o

comprobar el estado o calidad de lugares o cosas incluyendo la inspección ocular.

Resguarda, el código mencionado, la necesidad de la presencia de la otra parte o en

su defecto del ministerio fiscal, todo con el fin de controlar la realización de la misma.

Vemos entonces que tienen una función esencial, que es la de pevención, ya que

frente al resguardo de un derecho o a los fines de un futuro juicio, el valor probatorio

que se obtiene anticipadamente o preventivamente establece su certeza antes de que

se verifique en la etapa de confirmación ordinaria.

Tal verificación adquiere para el peticionante una ventaja, que es la de evitar durante el

proceso de cognición el sufrir un daño al no poder efectivizar la prueba que se

pretende agregar.

IV.B: Prueba Anticipada de Aseguramiento Cautelar:

Desde el momento en que el procedimiento es un ordenamiento de actos procesales

que tienden a una resolución final, y que estos insumen un tiempo determinado, de

acuerdo con la complejidad del tema planteado por las partes, es obvio que se

presente alguna preocupación respecto de que se torne inaplicable la solución

buscada. Es evidente que cuanto más tarda el proceso mayor será el perjuicio que
sufra una de las partes, siendo por ello que es 13importante la aplicación del principio

de celeridad el cual tiene un límite que es el principio de seguridad jurídica.

Frente al peligro existente en la alteración de una situación de hecho durante la

actuación de la jurisdicción que puede llegar a tornar ineficaz la providencia y por ende

provocar un daño, para evitar el mismo está la actividad cautelar.

Dicha actividad cautelar tiene como misión, hasta tanto se espera la sentencia

definitiva, preveer posibles efectos que puedan ocurrir durante el transcurso del

tiempo.

Como bien dicen distintos autores la garantía cautelar está destinada, más que a

hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra19. Es decir

que, la finalidad de las medidas cautelares es el aseguramiento práctico de la

sentencia. Otros autores introducen, además de los bienes a la prueba a los efectos

del debido aseguramiento de la misma y a los fines de mantener situaciones de hecho

o para seguridad de personas o satisfacción de las necesidades urgentes, todo

tendiente a tornar eficaz la sentencia20

El asegurar el cumplimiento de la sentencia no sólo se protege el interés privado de

las partes sino que garantiza la eficacia y seguridad de la actividad jurisdiccional a fin

de impedir que los particulares tornen ilusorios los mandatos

judiciales21

Una parte de la doctrina considera que las pruebas anticipadas no participan de las

características de las medidas cautelares considerando que las mismas aún obtenidas

antes de la etapa pertinente se adquieren definitivamente, mientras que las medidas

cautelares son provisionales y mutables; además las pruebas anticipadas se deben

producir con el control de la otra parte o el defensor oficial, mientras que las medidas

cautelares se ordenan sin audiencia de aquélla22

Otra parte entiende que si bien se destaca el carácter cautelar de las pruebas

anticipadas difieren de las medidas cautelares genéricas ya que no tienen como

finalidad el aseguramiento de bienes, sino el de pruebas23. No se trata pues de

diligencias para el planteamiento de la acción o haga aparecer como inminente la

realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho”28.

Como hemos visto también en las pruebas anticipadas tenemos ese carácter del

peligro en la demora, ya que existe, en ciertos medios de prueba, la imposibilidad de

obtenerlos luego de pasado un tiempo o podrían estos, ser manipulados de forma tal

que se vería afectada la parte que pretende incorporarlos al procedimiento.

B- En lo que atañe a la verosimilud en el derecho y con respecto a la prueba

anticipada, el juez debe estimar sobre las causas en que se funda el pedido, es decir

que debe tener la convicción de la necesidad del mismo, que la prueba que se

pretende realizar anticipadamente tenga relación al hecho motivo de la acción y que, si

se posterga su producción, podría transformarse en imposible su acreditación. Y, con

referencia a las medidas cautelares, la verosimilitud en el derecho se logra a través de

elementos probatorios que le demuestran al Juez una probabilidad cierta respecto de

lo solicitado y que sin ese elemento la convicción del juez no tendrá los alcances

queridos por el que pretende dicha medida.

Como vemos estos requisitos son comunes a ambos institutos pero existe la diferencia

que en las medidas cautelares se posterga el contradictorio y en la prueba anticipada

no existe tal postergación, ya que la misma se realiza con comunicación a la contraria

o en su defecto anoticiando al defensor oficial

En el caso de secuestro de historia clínica o el secuestro de disco rígido, la

bilateralidad que requiere el principio de contradicción debe cumplirse con la

intervención del defensor oficial en todos los casos, si bien hay voces que considera

que la prueba anticipada de aseguramiento cautelar al practicarse en el domicilio de la

futura parte contraria, la misma fiscaliza lo actuado y por ende no necesitaría de la

intervención de un defensor.

V. CONCLUSIONES.

En consecuencia consideramos que, la prueba anticipada goza de una naturaleza

procesal probatoria que se encamina a confirmar medios o elementos de prueba que

en un futuro pueden ser de imposible realización y, de una naturaleza procesal de

confirmación anticipada cautelar ante la posible perdida o destrucción del medio

probatorio que deseamos incorporar.