Latinoamericana

Juan E. Méndez, Guillermo O'Donnell y

Director de colección: Sebastián Mazzuca
Paulo Sérgio Pinheiro
( compiladores)

l .. Guillermo O'Donnell: Contrapuntos

2. Eugenio Kvatemik (comp.): Elementos para el análisis polflico
3. Adam Przeworski: Democracia sustentable
4. Juan Carlos Torre: El proceso político de las reformas en América latina
· 5. Luiz Carlos Bresser Pereíra y Nuria Cunill Grau (comps.): Lo público no
La (in)efectividad
estatal en la reforma del Estado .
. y Guillermo O'Donnell (comps.): Pobreza y desigualdad. en
6. Víctor Tokman
América latina
de la ley y la exclusión
7. Isidoro Cheresky e Inés Pousadela (comps.), Instituciones y política en las
nuevas democracias latinoamericanas
en América latina
8. Scott Mainwaring y Matthew Soberg Shugart (comps.), Presidencialismo
y democracia en América latina
9. Juan E. Méndez, Guillermo O'Donnell y Paulo S. Pinheiro (comps.): La
(in)efectividad de la ley y la exclusión en América latina -
-1. 0T<2-0.

�I) Paidós
Buenos Aires-Barcelona-México
 Introducción

La efectividad de la ley
y los desfavorecidos en América latina
Paulo Sérgio Pinneiro

Luego del retomo de la democracia a muchos países de América latina,

las relaciones entre gobiernos y sociedad, y en particular con los pobres y
marginados, se han caracterizado por el ejercicio de un poder ilegal y arbi­
trario. La gran esperanza durante las transiciones democráticas en América
latina en la década de los ochenta era que el fin de las dictaduras significa­
ra la consolidación del imperio de la ley. El regreso a un gobierno civil lle­
YÓ consigo la esperanza de que el grado de protección de los derechos hu­
manos alcanzado para los opositores políticos de los gobiernos autoritarios
se extendería a todos los ciudadanos.
No obstante, cuando las sociedades latinoamericanas experimentaron la
transición de dictaduras a gobiernos civiles, las prácticas autoritarias de sus
gobiernos no resultaron afectadas por los cambios políticos o por las elec­
ciones. Hay una brecha significativa entre la letra de la declaración de dere­
chos, presente en muchas constituciones, y la aplicación y práctica de la ley.
Los abusos de los derechos humanos ocurren todos los días y sus perpetra·
dores no son en su mayoría castigados o de algún modo responsabílízados
por sus atroces crímenes. En algunas áreas, el monopolio estatal de la vio­
lencia legítima se ha relajado, y la supervivencia puede depender de la ca·
pacidad del individuo para mantener su reputación por medio del desplie­
gue de una "amenaza creíble de violencia",' proceso que amenaza el

l. Para una discusión acerca del monopolio estatal de la violencia física, véase
Xorbert Elias: "Violence and Civilization: Toe State Monopoly of Physical Violence
and its Infringement", en John Keane (ed.), Civil Society mut tlte Stnte (Londres, Ver­
16 Paulo S. Pinheiro lntr(Klucción 17

desarrollo de una sociedad democrática. El aumento de la delincuencia no dos métodos para superar la discriminación, y las vías para la reforma ins­
sólo erosiona las expectativas democráticas (como lo han demostrado mu­ titucional, incluyendo el acceso a la justicia.3 Una aclaración importante­he­
chas encuestas en el continente) sino que además sanciona la violencia arbi­ cha por Jean­Paul Brodeur­ para el debate de las cuestiones propuestas por
traria, debilitando la legitimidad del sistema político. Hay también extensas este libro es que el imperio de la ley que aquí se discute no debe ser equipa­
porciones del territorio, en su mayor parte en áreas rurales y en su mayoría rado a la implementación de la ley penal, precisamente porque uno de los
con un bajo nivel de desarrollo humano, donde las clases dominantes loca­ rasgos cardinales de la ley penal es su carácter discriminatorio. Por cierto,
les continúan manipulando las instituciones estatales, incluso el Poder Judi­ la vasta mayoría de quienes son castigados o encarcelados en todas las so­
cial y la policía. Y, lo que complica aún más la situación, nos enfrentamos ciedades latinoamericanas son, con la excepción de las condenas por homi­
con una paradoja que socava los esfuerzos de lucha contra el crimen: pese cidio u otros crímenes horrendos contra las personas, los despojados de pri­
a que las garantías fundamentales se encuentran bien definidas en la mayo­ vilegios y poder ­exactamente aquellos a quienes la democracia pretende
ría de las constituciones democráticas, el ejercicio de una ciudadanía plena proteger a través del imperio de la ley­. La consolidación democrática no
es prácticamente inexistente para la mayoría de la población. Estas socieda­ debe respaldar un imperio de la ley que castigue solamente a los pobres y a
des, basadas en la exclusión ­en términos de derechos civiles y sociales­, los marginados.
podrían ser consideradas "democracias sin ciudadanía".2
En la mayor parte de los países latinoamericanos, especialmente en
aquellos que carecen de prácticas tradicionales de protección de los dere­ La violencia [uer« de la ley
chos civiles, incluso luego de la redacción de las nuevas constituciones de­
mocráticas, las instituciones legales no han sido reformadas y las prácticas La primera sección de este libro trata de la violencia ilegal, fenómeno
arbitrarias de los agentes estatales permanecen intactas. A pesar de los que continúa extendiéndose sobre quienes no integran las elites, en especial
avances significativos en la sociedad civil y la capacidad de gobierno (gover­ sobre los pobres y desposeídos. En comparación con los pequeños grupos
nance) democrática, los pobres siguen siendo las víctimas predilectas de la de oponentes políticos bajo los regúnenes autoritarios, el número de gru¡:x>s
violencia, la · delincuencia y las violaciones de los derechos humanos. En pobres y vulnerables luego de las transiciones democráticas es mucho ma­
gran parte de América latina, el Estado se ha mostrado incapaz para ­o, más vor, Esas víctimas, blancos tradicionales del poder arbitrario bajo la demo­
bien, no dispuesto a­ erradicar la impunidad por delitos cometidos por sus cracia y la dictadura, son mucho más difíciles de identificar dado que no
funcionarios en la misma medida en que intenta castigar los delitos cometi­ constituyen un grupo homogéneo. El Estado democrático, en la mayoría de
dos por pequeños delincuentes comunes. los casos, no es ya responsable por la comisión de esos abusos sino que su
En este continente, los gobiernos democráticos han sido incapaces de im­ responsabilidad consiste en su falta de control de las prácticas arbitrarias de
plementar o proponer reformas para ciertas instituciones legales, tales como sus propios agentes o en su incapacidad para combatir la impunidad, con­
el Poder Judicial, la oficina del fiscal general y la policía. En su intento por secuencia del precario funcionamiento del Poder Judicial.
. exponer las dimensiones de estos reveses y discutir las nuevas perspectivas El retomo al constitucionalismo democrático hizo poco por erradicar las
de la reforma, este libro trata el problema de cómo el imperio de la ley pue­ oráctícas autoritarias presentes en el Estado y la sociedad. A pesar de la pro­
de volverse en América latina un instrumento efectivo para la reapropía­ tección constitucional, la violencia permanece constante. Los gobiernos ci­
ción de derechos por parte de la mayoría de la población. Las principales viles no han podido controlar el abuso de poder y combatir la impunidad.
cuestiones aquí tratadas son los problemas de la violencia ilegal, los varia­ Lno de los signos más visibles del fracaso de las democraci�s latinoameri­

3. En la redacción de esta introducción me he visto beneficiado, junto con la lec­

so, 1988). La expresión "amenaza creíble de violencia" es de Martín Daly y Margo tura de los capítulos y comentarios, del resumen del taller académico "La efectivi­
Wtlson, Homicide, Nueva York, A. de Gruyter, 1988. dad de la ley y los desfavorecidos en América latina", celebrado entre los días 9 y 11
2. He desarrollado estas ideas recientemente en Paulo Sérgio Pinheiro, "Demo­ de noviembre de 1996 en la Universidad de Notre Dame, como cuarto programa
cracies without citizenship", NACLA Beport on the Americes, 30(2), págs. 17­23 (sep­ anual del Proyecto América Latina 2000, auspiciado por el Instituto Helen Kellogg
tiembre­octubre, 1996); y en "Popular Responses to State­Sponsored Violen ce in Bra­ de Estudios Internacionales, con la cooperación y el apoyo de Coca­Cola, publicado
zil". en Douglas Chalmers et al. (eds.), Tbe Neur Politics of Inequality in Lann America, en Andreas Feldman y Carlos Guevara­Mann, Tlte Rule of Law and tire Underprivile­
Oxford, Oxford University Press, 1997, págs. 261­280. ;,c.'! in Latin Anterica, n2 27, Instituto Kellogg, otoño de 1996. ·
18 Paulo S. Pinheiro · Introducción . 19

canas para refrenar a la policía por medio de la imposición de mayores con­ condiciones de detención. Argumenta que los sistemas judiciales que consi­
troles civiles son las prácticas abusivas contra sospechosos y prisioneros, deran a la confesión como evidencia clave estimulan el uso de la tortura. En
prácticas que continúan fuertemente enraizadas en los sistemas. Otro gran sus comentarios, Ligia Bolívar analiza el rol ambiguo ­en el sentido de au­
fracaso del nuevo Estado democrático es su incapacidad para acabar con el mentar o de disminuir­ que el Estado, las ONG y la comunidad internacio­
maltrato de los delincuentes comunes bajo arresto. La tortura en la investiga­ nal pueden jugar en la aplicación del imperio de la ley en lo que respecta al
ción policial y las condiciones abominables de las prisiones en la mayor par­ uso de la tortura y a las condiciones de detención. Por otra parte, llama la
te de los países de América latina están ampliamente presentes aún luego de atención sobre el mito de la democracia estable en algunos países, que pue­
la transición política. En efecto, como lo señala Nigel Rodley en su capítulo, de contribuir a una tolerancia no querida de serias violaciones de los dere­
incluso si la gravedad y el alcance de la tortura se han reducido sustancial­ chos humanos, y minar la estabilidad democrática cuando se permite que los
mente allí donde se ha debilitado la oposición política armada, la limitada in­ abusos continúen sin castigos.
formación sobre las actuales prácticas de tortura podría dar un panorama La policía y otras instituciones del sistema de justicia penal tienden a ac­
inexacto del problema. Insuficientemente entrenados, mal pagos y poco res­ tuar como guardias fronterizos, protegiendo de los pobres a las elites, mien­
petados, los oficiales encargados de la aplicación de la ley continúan utilizan­ tras que la violencia policial ­que puede constituir tortura­ sigue estando
do la tortura durante los interrogatorios policiales. En muchos países, estas amparada en la impunidad porque se dirige ampliamente contra aquellas
prácticas son exacerbadas por la inexistencia de sistemas de rendición de "clases peli$fosas" y raramente afecta las vidas de los privilegiados. Las po­
cuentas y control (accountability): las acusaciones de torturas son poco inves­ líticas de prevención del delito ­especialmente aquellas propuestas duran­
tigadas; cuando lo son, sus responsables rara vez son castigados. Además, te las campañas electorales­ apuntan menos a controlar el crimen y la delin­
Rodley nos recuerda que tales prácticas son alentadas por sistemas legales cuencia que a disminuir el temor y la inseguridad de las clases dominantes.
que dependen fuertemente del informe escrito y que, por lo tanto, otorgan Las percepciones que las elites tienen de los pobres como parte de esas "cla­
gran valor a las confesiones y otras declaraciones de sospechosos y testigos. ses peligrosas" son alentadas por un sistema judicial que procesa y encarce­
Las condiciones de las cárceles se caracterizan por la superpoblación en la a la gente pobre por sus delitos, mientras que los delitos cometidos por
la mayor parte de las instituciones de la región. La alimentación, las condi­ las elites quedan en su mayoría impunes. Los delitos de la clase media y las
ciones sanitarias y la asistencia médica son pobres. En gran parte de los ca­ elites ­tales como la corrupción, los escándalos financieros, la evasión fiscal
sos, el manejo de estos establecimientos es arbitrario y opresivo, y con fre­ y la explotación infantil o el trabajo esclavo­ no son percibidos como ame­
cuencia el funcionamiento interno de las prisiones se deja en manos de los nazas al statu qua. Lo mismo se aplica generalmente al crimen organizado
presos mismos. Las consecuencias de estos factores sobre los cientos o miles ­incluyendo el tráfico de drogas, el lavado de dinero, el contrabando e, in­
de presos que se concentran en espacios muy limitados y se encuentran su­ cluso, el tan redituable tráfico de armas­ que no es objeto, en muchos paí­
jetos a una verdadera opresión por parte de los guardias y a la violencia se­ ses de la región, de políticas coercitivas consistentes.
xual de otros presos incluyen con frecuencia disturbios y motines. La reac­ En América latina, los agentes de policía ven al imperio de la ley como
ción de las fuerzas policiales a estas protestas ha generado, en numerosos un obstáculo más que como una garantía efectiva de control social; creen
países de la región, masacres cometidas en nombre de la restauración del ,1ue su rol es el de proteger a la sociedad de los "elementos marginales" por
"orden". La cárcel en América latina es el espacio de desorden que queda en todos los medios disponibles. Como lo muestra Paul Chevigny en su capí­
evidencia corno consecuencia de las revueltas carcelarias. rulo, la policía también tiene en algunos países poderes especiales que sir­
En su comentario al trabajo de Nigel Rodley, Lígia Bolívar subraya el hE­L Yen para enfatizar su independencia respecto de las leyes que rigen el resto
cho de que ser desfavorecido" es tanto fuente como resultado de las violacio­ del sistema penal. En la Argentina, por ejemplo, la policía federal puede dE.L
nes de los derechos humanos en las esferas de la integridad física y de las tener a una persona hasta por treinta días por vagancia, ebriedad o, inclu­
so, travestismo; en Venezuela, la policía puede detener personas considera­
• No ha resultado sencillo encontrar un equivalente para "underprivileged" das una amenaza para la sociedad hasta por cinco años, confirmando así la
pues aún no hay un término acuñado con las mismas connotaciones en castellano. creencia en que el propósito de la policía consiste, en primer lugar, en con­
De entre tas opciones posibles (desprotegidos, vulnerables, desfavorecidos, etcétera) rrolar a los pobres. ·
hemos optado por "desfavorecido", término que sugiere la idea de privación a la Dejando a un lado las prácticas de tortura arriba mencionadas, la policía
que alude el vocablo en inglés (véase la definición q11e brinda Ligia Bolívar O. en el en muchos países ha sido criticada por su política de "disparar primero,
comienzo de su comentario, pág. 53). {N. de la T.) preguntar después". En efecto, las ejecuciones sumarias de sospechosos y
20 Paulo S. Pinheiro lntroduccián 21

delincuentes son práctica común en muchos países de la región. Chevigny Jean­Paul Brodeur recalca también que una de las palabras más frecuen­
señala que el abuso de la violencia por parte de la policía varía de país en temente utilizadas en los capítulos y comentarios de este libro es "impuni­
país, pero que su característica común es justificada como modo de control dad". Nota, sin embargo, que las respuestas directas a grupos espeóficos
del delito común en los barrios pobres. Las víctimas tienden a pertenecer a que exigen severas sentencias de prisión para los perpetradores de delitos
los grupos más vulnerables ­los pobres, los sin hogar y los descendientes de simplemente agravarán el desborde de presos en cada país. Es por eso que
africanos­. Esta violencia policial puede ser considerada una forma extrema hace un alegato en favor de la necesidad de encontrar alternativas al casti­
de la vigilancia, una versión del esfuerzo policial para eliminar a los "inde­ go en el intento de solucionar los problemas del delito y la represión, alega­
seables". Pero lo que complica aún más este panorama es la aquiescencia de to que ­según creo­ debemos tener en mente toda vez que nos ocupemos de
la mayoría de la población, incluyendo a los pobres, con respecto a estas los desafíos de fortalecer el imperio de la ley.
prácticas. Tales asesinatos gozan de amplio apoyo no sólo entre las elites si­ Las violaciones flagrantes de los derechos humanos bajo el régimen de­
no también entre los pobres, a pesar de que éstos representan la categoría mocrático son mucho más visibles en las áreas urbanas debido a su núme­
más amplia de víctimas del delito violento. ro y a su exposición mediática. Sin embargo, en las áreas rurales del conti­
En Brasil, la Constitución democrática no modificó la decisión tomada nente también abundan la brutalidad policial y las masacres, en particular
durante la dictadura militar que establecía que los delitos comunes cometi­ las relativas a conflictos alrededor del control de la tierra, las comunidades
dos por la policía militar serían juzgados por tribunales de la policía militar. indígenas o los derechos de los campesinos. Como lo indicara Alfredo Wag­
Integrados por funcionarios militares y basados en investigaciones crimina­ ner en su presentación en el taller de Notre Dame, en referencia a las masa­
les de pacotilla, dichos tribunales condonaron frecuentemente el uso excesi­ cres en el estado de Pará(un área rural de Brasil), la violencia, como instru­
vo de la fuerza, incluso de la violencia mortal innecesaria, Frente a este pa­ mento de control y opresión, se ha transformado en fa principal forma de
norama desolador Chevígny nos recuerda que es necesaria una reforma comunicación entre las estructuras del poder dominante, los campesinos y
contra estos abusos. Se necesita alguna acción para disminuir la violencia las comunidades indígenas. La repetición de estas masacres contribuye a su
no sólo a través de cambios de procedimiento que limiten los poderes del canalízadón, acompañada por la inexistencia de medidas efectivas para la
abuso policial, sino también por medio de cambios de procedimiento que li­ investigación de estos crímenes, dado que el sistema de justicia criminal no
miten los poderes de la policía, :­,a investigado y procesado los numerosos casos de violencia rural contra
En sus comentarios al capítulo de Chevigny, Jean­Paul Brodeur expre­ .os campesinos pobres. Según la Comisión Pastoral de la 'fierra de Brasil, de
sa su escepticismo frente a la posibilidad de convencer a las clases altas de .os 1.730 asesinatos de campesinos, trabajadores rurales, líderes sindicales,
que serviría a su propio interés contar con una fuerza policial que respete ­rabajadores religiosos y abogados cometidos entre 1964 y 1992, sólo 30 ha­
imparcialmente el imperio de la ley. Brodeur considera que los defensores ­::­fan sido llevados a juicio hacia 1992. Solamente 18 de esos 30 terminaron
de los derechos humanos están peleando una batalla perdida de antema­ ­:::­, condenas. En todo el continente, la impunidad está virtualmente asegu­
no si presentan el debate acerca de la labor policial en términos de riesgos :­da para quienes cometen delitos contra víctimas consideradas "indesea­
y victimización individuales. Por ejemplo, la víctima principal de los so­ r. es" o "infrahumanas". Muy frecuentemente, los campesinos, trabajadores
bornos policiales y, más en general, de la corrupción policial, es colectiva, :­­:.:rales y pueblos indígenas caen bajo esta clasificación y no tienen acceso a
puesto que ésta atenta contra la riqueza de la nación. Este autor cree que .as garantías del imperio de la ley. Precisamente, en los casos mencionados
sólo cuando los derechos colectivos y el impacto colectivo de la función :_:­vr Wagner, el acceso a los instrumentos judiciales ­por ejemplo, para bus­
policial desviada aparezcan en primer plano podrá proponerse un argu­ :3.r reparación por daños penales como resultado de las frecuentes masacres
mento más persuasivo en su contra. Brodeur acuerda con Chevigny en rurales­ no se encuentra disponible para esos grupos. La ley y la policía
que debería hacerse un esfuerzo por persuadir a las clases media y alta de e·i�ten primariamente comoinstrumentos a disposición de las elites. Lapo­
que tener una policía respetuosa de los derechos humanos y regida por el .icía militar, a cargo de patrullar, actúa como extensión de la milicia de pis­
imperio de la ley sería de interés para todos. Pero no está convencido de ::: leras de los propietarios de los latifundios.
que haya en América latina un reconocimiento completo de que el térmi­ En el taller realizado en Notre Dame, Roger Plant llamó la atención sobre
no "todos" debería ser interpretado en su sentido inclusivo. En tanto ello e: hecho de que las masacres en la región del Amazonas están conectadas
no suceda, puede que los intentos por convencer a ciertas clases de que el :.:,,, problemas irresueltos de reforma agraria, situación recientemente agra­
,,­.::j_a por el enfoque neoliberal de las cuestiones agrarias. En su capítulo,
respeto del imperio de la ley es de interés para todos conlleven enormes
dificultades. ?:2..r­,t identifica la necesidad urgente de control {accczmtabilif-"!11 en todos los
22 Paulo S. Pinheiro lntroduccián 2.3

niveles de gobierno y de garantías de acceso a la justicia, incluyendo la dis­ que se pueda afirmar con seguridad que el imperio de la ley rige en las re­
ponibílidad de la ley civil y penal para trabajadores rurales y campesinos. laciones entre estados nacionales y pueblos indígenas en América latina.
Enfatiza que nada tendrá un impacto significativo, de largo plazo, sobre la Davis sostiene que se debe dedicar mucha mayor atención a los aspectos
violencia rural mientras las políticas económicas y sociales más amplias ig­ procedimentales de la ley antes de que los pueblos indígenas y el imperio
noren los actuales patrones de carencia de tierras y desesperación rurales. La de la ley tengan una oportunidad real en América latina.
cuestión principal es definir de qué manera quienes carecen de recursos pue­ . En muchos aspectos, la situación de las mujeres en América latina tiene
den tener algún interés en el desarrollo nacional. varios puntos de contacto con la de los pueblos indígenas: pese al avance
sustantivo en el reconocimiento de sus derechos constitucionales, las leyes
que regulan esos derechos son escasas y la democracia aún no ha implica­
La superación de la discriminación do para las mujeres la completa realización de las garantías del imperio de
la ley. En el capítulo que trata de la situación de la mujer en México, Mari­
La segunda sección de este libro discute varias vías para la superación claire Acostase refiere a algunas de las limitaciones impuestas a las muje­
de la discriminación por medio de la equiparación del contenido y de la res en la vida cotidiana. A lo largo de los últimos quince años, las pérdidas
aplicación de la ley entre la población, sin consideraciones de raza, género en ingreso y oportunidades laborales para la mayor parte de la gente, en
o nivel socioeconómico. Pese a los desarrollos positivos en los procesos de particular para las mujeres, han sido devastadoras. Las mujeres y sus hijos
transición y consolidación democráticas, la mayoría de las democracias en han sobrellevado el grueso de los efectos de los procesos de privatización y
América latina están aún lejos de ser capaces de asegurar la libertad y la jus­ globalización económica. Acosta explica cómo, en la práctica, la igualdad de
ticia para todos, hombres y mujeres sigue siendo predominantemente un derecho formal.
Durante la década pasada, un gran número de países latinoamericanos Las mujeres son sistemáticamente atacadas por la violencia sexual y domés­
adoptaron reformas constitucionales o nuevas constituciones que incluyen tica, y la mayoría de sus perpetradores dan por descontado que obtendrán,
provisiones concernientes a los derechos de los pueblos indígenas. Estas y obtienen, impunidad. Las perspectivas presentadas son sombrías porque
medidas fueron el resultado de considerables debates y presiones de orga­ terminar con la discriminación contra las mujeres requeriría, además de la
nizaciones y grupos de apoyo de la sociedad civil. Sin embargo, debido a implementación completa de garantías constitucionales y programas guber­
que las reformas fueron adoptadas en una era de democratización y libera­ namentales, un cambio profundo en las políticas económicas, cambio que
lización económica, está emergiendo una verdadera avalancha de leyes y no se avizora en el futuro próximo.
regulaciones. En su capítulo, Jorge Dandler nos recuerda que este fenóme­ Dorothy Thomas, en sus comentarios al capítulo de Acosta, compara la
no requiere de las organizaciones indígenas una estrategia particularmente situación de las mujeres en México con la de otros países como Perú, Haití
alerta para asegurar que sus derechos constitucionales sean salvaguardados y Brasil, y nos recuerda que la discriminación de género se encuentra con
en varios aspectos, que incluyen los derechos a la tierra y a los bosques, la frecuencia profundamente entrelazada con otras formas de discriminación,
biodiversidad, las leyes de minería y petróleo y las leyes medioambientales. tales como la discriminación por causas de raza, etnicidad, orientación se­
Sin estos esfuerzos, la democracia significará poco para los pueblos indíge­ xual, clase social o stah,s económico. Si el imperio de la ley ha de incluir
nas, dado que en lo concerniente a sus derechos el imperio de la ley no se­ realmente a los desfavorecidos, deberá modificar el carácter omnipresente
rá efectivamente alcanzado. América latina, concluye Dandler, tiene una de la discriminación y el grado en que se encuentra incorporada en la es­
oportunidad única para construir pacíficamente sociedades multiétnicas y tructura misma de la ley, de modo de asegurar que el imperio de la ley sea
desarrollarse en un marco de diversidad, evitando los conflictos y las gue­ para las mujeres realmente una regla más que una excepción. ·
rras interétnicas. Las constituciones usualmente incorporan amplias provisiones para la
En sus comentarios sobre el capítulo de Dandler, Shelton Davis admite protección de los derechos individuales, que son luego sistemáticamente
que ha habido· cierta evolución en los estándares internacionales y legales grandes desatendidas. El contexto de grandes desigualdades económicas
con relación a los derechos de los más de 40 millones de indígenas de Amé­ ha ensanchado la brecha entre ricos y pobres y ha condenado a millones de
rica latina. No obstante, insiste en que debemos reconocer que la mayor par­ latinoamericanos a vidas de pobreza y exclusión social. La discriminación
te de las recientes reformas constitucionales no se han ocupado de las áreas radal es una de las expresiones más evidentes del desigual acceso a los re­
de proceso legal o administración, esdecir del 1/acceso a la ley" o "acceso a cursos. Este tema es tratado en el capítulo de Peter Fry. Las sociedades la­
la justicia". Entonces, es necesario recorrer aún un largo camino antes de tinoamericanas tienden a presentarse a sí mismas como democracias libe­
24 Paulo S. Pinbeiro introducción

rales, pero la igualdad de todos ante la ley es regularmente desafiada por El acceso a la justicia
distribuciones desiguales de poder. Datos actuales analizados por Peter
Fry demuestran que la "democracia racial" en Brasil es un mito, evidencia­ La sección final de este libro trata la cuestión de la reforma institucional,
do por el hecho de que casi el 90 por ciento de la población de todos los co­ incluyendo el acceso a la justicia. Las instituciones estatales a cargo de la
lores acuerda en que la discriminación racial abunda en el lugar de traba­ provisión de ley y orden son ampliamente percibidas como disfuncionales.
jo y en la relación con la policía. Esta discriminación está presente también Un alto porcentaje de ciudadanos latinoamericanos no cree que su gobierno
en el sistema de justicia criminal, tal como lo observara Sérgio Adorno du­ civil implemente, o intente implementar, el imperio de la ley con igualdad
rante su ponencia en el taller de Notre Dame. En efecto, el color es un po­ e imparcialidad para todos los ciudadanos. Las garantías formales consa­
deroso instrumento de discriminación en la distribución de justicia. La gradas en la Constitución y en el código legal son sistemáticamente viola­
gente de color enfrenta mayores obstáculos para acceder a la justicia crimi­ das, en gran parte debido a la brecha manifiesta que existe entre lo que la
nal y encuentra más dificultades para la utilización de su derecho a una ley dice y la forma en que las instituciones encargadas de defenderla e im­
defensa adecuada. En consecuencia, tiene más probabilidades de ser con­ plementarla ­por ejemplo, la policía y la Justicia­ funcionan en la práctica.
denada que los blancos y tiende a recibir un tratamiento penal más riguro­ En los países latinoamericanos, los pobres ven a la ley como instrumento de
so. Luego de discutir las tendencias de investigación recientes, Peter Fry opresión al servicio de los ricos y los poderosos.
concluye que el reconocimiento del racismo ha consumado algo más que El sistema judicial ha sido ampliamente desacreditado por su venalidad,
la mera negación del mito de la democracia racial: sugiere que el mito te­ ineficiencia y falta de autonomía. Es deficiente en cada uno de sus aspectos:
nía la poderosa función de la discriminación y el prejuicio e impedía la for­ los recursos materiales escasean, los procedimientos judiciales son formalis­
mación de un movimiento de protesta negro en gran escala. Formula, en­ tas en exceso, los jueces están insuficientemente calificados, y hay muy po­
tonces, una pregunta práctica: ¿qué se está haciendo y qué es lo que se cos jueces que deben examinar demasiados casos. A causa de estos obstácu­
puede hacer para reducir el prejuicio y la discriminación contra los pobres los, los tribunales frecuentemente decepcionan a los querellantes. Muchos
en general y contra la gente de piel oscura en particular? Luego de presen­ meces han resultado impotentes para procesar casos de crimen organizado,
tar las luchas de los movimientos sociales negros y las iniciativas tornadas ­y algunos incluso han sido relacionados con el tráfico de drogas. Dado que
por el gobierno federal bajo la administración de Fernando Henrique Car­ en la mayoría de los países de la región la capacidad investigativa de la po­
doso para implementar políticas específicas en favor de los negros en Bra­ licía es muy limitada, una baja proporción de los casos investigados llega a
sil, Fry discute las consecuencias más amplias e imprevistas de estos nue­ los tribunales. En general, el modo de funcionamiento de los tribunales está
vos desarrollos. íntimamente ligado a las prácticas jerárquicas y discriminatorias que marcan
La comentarista Joan Dassin señala que la "paradoja" central tratada en el las relaciones sociales.
capítulo de Peter Fry es que, pese a la demostración de la realidad del racis­ Algunos de estos problemas están siendo encarados en América latina .
mo en Brasil y al hecho de que la mayoría de los brasileños de todos los colo­ en el marco de programas internacionales, En su capítulo, Reed Brody dis­ ­
res acuerda que el racismo existe, la mayoría declara también que no discri­ :ute las dimensiones internacionales de los actuales esfuerzos tendientes a
mina y que tampoco sufre la discriminación, lo que sugiere que el verdadero :a reforma judicial, centrándose en la reciente experiencia haitiana. Enfatiza
debate debería darse alrededor del mito de la "democracia racial" ­un "sue­ .1ue uno de los principios clave de la asistencia para el desarrollo en lo rela­
ño", un principio de fuerza tal que impide el reconocimiento y el subsiguien­ :i vo a la reforma judicial es la participación de los futuros beneficiarios en
te castigo de aquellos que lo niegan­. Dassin hace notar que uno de los méri­ la determinación de las prioridades y modalidades de la asistencia. La asis­
tos del capítulo de Peter Fry es que su contextualización matizada e tencia internacional para la reforma judicial, como toda asistencia interna­
históricamente situada tanto de la "raza" como de la '1ey" somete a ambos :ional para el desarrollo, debe ser formulada por quienes resultarán más in­
. conceptos a un examen serio. Esta perspectiva podría evitar que quienes di­ mediatamente afectados por ella, y debería estar en concordancia con las
señan políticas, aun bienintencionados, fueran arrastrados hada soluciones normas internacionales de derechos humanos. A su vez, Leonardo Franco
simplistas que están condenadas al fracaso, como ha sucedido con muchos de concluye que es imposible separar la reforma judicial de los derechos huma­
los programas establecidos para promover la reforma legal y judicial, el ali­ no s. Los enfoques desarticulados de la reforma judicial no pueden tener éxi­
vio de la pobreza y la finalización de la discriminación basada en la raza y el to a menos que estén ligados a medidas que encaren los factores políticos,
género. técnicos y estructurales profundamente arraigados que inhiben el funciona­
miento efectivo del poder judicial. Otro aspecto decisivo subrayado por
 In trod uccion . .,�
26 Paulo S. Pinheiro L.Í

Franco es que la reforma judicial no es neutral en ninguna sociedad ­el pro­ éxito en la búsqueda de acceso a la justicia. Garro y su comentarista en el ta­
ceso de cambio convendrá a ciertos intereses societales y entrará en conflic­ ller de Notre Dame, Sérgio Adorno, acuerdan en que la reducción de los
to con los de otros grupos poderosos­. costos de litigar, el ajuste de los mecanismos procesales prevalecientes para
Jorge Correa Sutil proporciona una presentación sistemática del proceso satisfacer las necesidades abrumadoras de justicia de los marginados, y la
de reformas judiciales en varios países de América latina. Comienza su ca­ adopción del ideal del '1itigio de interés público" como componente esen­
pítulo señalando las tendencias comunes en estas reformas, incluyendo re­ cial de la formación y el entrenamiento legales, son reformas esenciales que
formas constitucionales que garantizan un porcentaje del presupuesto para deben ser llevadas a cabo de modo de mejorar el acceso de los desfavoreci­
la Justicia, la revisión de las reglas que rigen las formas en que los jueces son· dos a la justicia y de reforzar la efectividad institucional.
nombrados y sus términos y condiciones en el cargo, el cambio de los pro­ Los diferentes acercamientos a los múltiples temas y áreas que abarca es­
cedimientos por un modelo más oral y menos inquisidor, y la inclusión de te libro confirman la aserción de que las nuevas democracias en América la­
medidas para mejorar la formación de los jueces. Explica a continuación las tina siguen estando lejos de ser capaces de asegurar la libertad y la justicia
razones por las cuales en América latina los cambios se están produciendo para todos. En este contexto, los gobiernos que intentan promover reformas
en este momento. Un factor importante es la creciente importancia del Po­ para enfrentar los problemas rnultifacéticos del delito y la impunidad se en­
der Judicial luego del retorno a sistemas políticos democráticos. La transi­ cuentran a sí mismos enredados en un juego en el que es imposible ganen.
ción argentina es un buen ejemplo porque coincide con los juicios públicos El fracaso de estas democracias para requerir de sus propias instituciones
de los generales de las Fuerzas Armadas que habían tomado el poder. En respeto por las leyes internas y por las obligaciones internacionales ha com­
muchos casos, estas reformas son la respuesta a la percibida necesidad de prometido seriamente su legitimidad. Como resultado, es probable que los
establecer nuevas relaciones entre el Poder Judicial y las ramas políticas del gobiernos tengan dificultades a la hora de acumular apoyo popular para
gobierno. Otro elemento importante es que las economías de libre mercado sus esfu��os reformi��­ _Pero si el objetivo es hacer del imperio de la ley
han descentralizado los foros de resolución de disputas; en efecto, el proce­ una nooon con real sígnífícado para los desfavorecidos en América latina,
so de apertura de mercados y su nuevo papel de asignadores de recursos ha es imposible escapar de la necesidad desesperada de reformas sociales. El
multiplicado la cantidad de litigios. El capítulo concluye que hay una clara reconocimiento legal .Y el ejercido de los derechos políticos y civiles deben
tendencia, provocada por la apertura de los mercados, hacia el incremento ��e�tuatse e� esce��os en que derechos humanos, sociales y económicos
en importancia del Poder Judicial como foro de resolución de conflictos. oasicos son sístemátícamente violados. En muchas sociedades latinoameri­
Hay también una reciente tendencia de algunos grupos marginados en la canas existe una profunda brecha entre la ciudadanía social y la ciudadanía
región a utilizar el foro judicial, por medio del litigio de interés público, en política en el contexto de un marco institucional democrático.
defensa de sus intereses. Es probable que se esté reformando el poder judi­ Debemos reconocer también que la actual coyuntura internacional no es
cial en América latina con el objeto de responder a las demandas sociales la más propicia para implementar políticas redistributivas que reduzcan la
que exigen que éste asuma un papel más amplio e importante, y los desfa­ polarización social o para instituir principios de justicia social. El desplaza­
vorecidos se benefician de ese proceso. En el taller de Notre Dame, Leopol­ miento hacia políticas económicas neoliberales ha provocado una profundi­
do Schiffrin estuvo de acuerdo con Correa en que la conexión entre las re­ zación de la desigualdad que amenaza con minar la legitimidad de los nuevos
formas judiciales y el mejoramiento del acceso de los desfavorecidos al regímenes constitucionales. Tal vez, para superar el contenido extremada­
proceso legal no es suficientemente clara. Una precondición importante es mente limitado del imperio de la ley para los desfavorecidos en América la­
que los políticos renuncien a toda manipulación del sistema judicial. Las lu­ tina sea necesario intentar resolver el problema de la pobreza generada por
chas por un: trato justo para los desfavorecidos en el terreno legal son com­ la competencia tecnológica y la creciente globalizadón. Tales desequilibrios
bates por el imperio de la ley, el cual existirá sólo cuando todos tengan la econó�c�s � �­ales ­que yacen en �a raíz de las ya descriptas desigual­
misma oportunidad de buscar protección judicial para sus derechos. dad y víctímízacíón de los desfavorecidos­ no pueden ser corregidos sólo
El capítulo de Alejandro Garro trata cuestiones referentes al acceso de por el mercado.
los pobres a la justicia en América latina, y afirma que los términos del de­ El Estado y las organizaciones de la sociedad civil tienen importantes ro­
bate acerca del "acceso a la justicia" deberían centrarse en hacer a la justicia les que desempeñar en la consolidación del imperio de la ley en América la­
más accesible para los pobres y marginados. El capítulo considera los dife­ tina. Los movimientos sociales fueron capaces de remodelar el rostro de la
rentes enfoques que pueden adoptarse y su potencial en términos de pro­ ?{)lítica, ayudando a desmantelar los regímenes autoritarios. Cuando los .
derechos continúan siendo violados bajo gobiernos democráticos, el papel
greso, y determina cuáles son los que tienen las mejores oportunidades de
28 Paulo S. Pinheiro

de la sociedad civil pasa a ser crucial porque el Estado por sí solo no puede
proveer soluciones. Estos movimientos de la sociedad civil han introducido
nuevo dinamismo y capacidad de innovación en el sistema del Estado, Las
organizaciones de la sociedad civil controlan la conformidad del Estado con
los estándares internacionales, ayudan a promover cambios en las institu­
ciones y desafían a las instituciones en beneficio de los derechos humanos.
El Estado=en tanto defensor y promotor primario de los derechos huma­
no&­ tiene un rol critico que desempeñar si las sociedades latinoamericanas
· han de abordar los crecientes problemas de pobreza y los problemas asocia­ PARTE I
dos de violencia ilegal, discriminación racial y de género, así como los obs­
táculos en el acceso a la justicia. Sólo el Estado puede proveer programas Problemas de violencia ilegal
nacionales consistentes que promuevan la salud y la educación ­prerrequi­
sitos del orden social­ sobre la base de la democracia, el desarrollo y la bue­
na convivencia y no del silenciamiento del abuso y la impunidad oficiales.
Desgraciadamente, corno lo demuestra Guillermo O'Donnell en su capítulo
de cierre, los trabajos reunidos en este libro señalan una severa falencia del
Estado, especialmente en términos de su dimensión legal. Paradójicamente,
durante las transiciones políticas y las consolidaciones democráticas, al rit­
mo de las crisis económicas y las políticas económicas antiestatistas a lo lar­
go de las últimas dos décadas, esta deficiencia se ha incrementado en vez de
disminuir.
A pesar de los obstáculos que se discuten y analizan en este libro, inclui­
do el fracaso de las actuales instituciones estatales para hacer efectivo el im­
perio de la ley, es importante reconocer que el gobierno civil y la "democra­
cia formal", para utilizar la expresión de Agnes Heller,' con todas sus
limitaciones en América latina, han abierto nuevas perspectivas para los
procesos de consolidación democrática ­que ahora incluye necesariamente
la apropiación de derechos por parte de los desfavorecidos­. Corno nos lo
recuerda O'Donnell, la completa efectividad del imperio de la ley no se ha
alcanzado del todo en ningún país, dado que el cambio social y la adquisi­
ción de derechos desencadenan nuevas demandas y aspiraciones. Mirada
desde este ángulo, concluye O'Donnell, la democracia no es un régimen po­
lítico estático sino un horizonte en movimiento.

4. Agnes Heller: "On formal democracy", en Civil Society and the State, supra no­
ta 1, págs. 129­145.