EL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD DE LAS
PENAS COMO HERRAMIENTA
DE DOSIMETRÍA
EN EL SISTEMA PENAL
VENEZOLANO

EDUARDO M. MORA RODRÍGUEZ

WWW.ALDANAYABOGADOS.COM
 EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS COMO
HERRAMIENTA DE DOSIMETRÍA EN EL SISTEMA PENAL
VENEZOLANO1

Eduardo M. Mora Rodríguez2

Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público
(0414) 3290587. Email: [email protected]

RESUMEN
Desde tiempos inmemoriales, la imposición de castigos y penas ha sido vista como una
necesidad por las sociedades a fin de castigar los hechos delictivos. No obstante, el decurso
de la historia da cuenta de penas y castigos impuestos de forma excesiva en ocasiones, así
como muy leves en otras, distorsionando completamente la administración de justica, hasta
su evolución con el surgimiento de los derechos humanos, con los cuales ha emergido la
necesidad de graduar las penas con el fin de conseguir su función resocializadora. En este
sentido, el presente artículo analiza el principio de proporcionalidad de las penas como
herramienta de dosimetría en el Sistema Penal Venezolano, con la finalidad de detectar si
las penas impuestas no son excesivas en función del delito cometido. Se concluye que el
efecto principal que logra la aplicación del principio de proporcionalidad de las penas es el
establecimiento de límites a la acción punitiva del Estado al no permitirle imponer penas
excesivas o desproporcionadas que causen un mal mayor al imputado, así como que este
principio suprime los excesos en la acción punitiva del Estado al graduar las penas en
proporción directa a la contribución de hecho al acto punible, por lo que la imposición de la
pena se hará de acuerdo con la intensidad y magnitud con que se vulneró el bien jurídico.

Descriptores: Proporcionalidad de la Pena, Dosimetría, Cálculo de la Pena, Sistema Penal

Venezolano.

ABSTRACT
Since time immemorial, the imposition of punishments and punishments has been seen as a
necessity by societies in order to punish criminal acts. However, the course of history
accounts for penalties and punishments imposed excessively on occasion, as well as very
mild in others, completely distorting the administration of justice, until its evolution with the
emergence of human rights, with which The need to graduate the sentences in order to
achieve their resocializing function emerged. In this sense, this article analyzes the principle
of proportionality of penalties as a tool of dosimetry in the Venezuelan Criminal System, with
the purpose of detecting whether the penalties imposed are not excessive depending on the
crime committed. It is concluded that the main effect achieved by the application of the
principle of proportionality of penalties is the establishment of limits to the punitive action of
the State by not allowing it to impose excessive or disproportionate penalties that cause
greater harm to the accused, and that this principle suppresses the excesses in the punitive
action of the State when graduating the penalties in direct proportion to the de facto
contribution to the punishable act, reason why the imposition of the punishment will be done
according to the intensity and magnitude with which the criminal legal good was violated

Key Words: Proportionality of the Penalty, Dosimetry, Calculation of the Penalty, Venezuelan
Criminal System.

1
El presente Artículo es parte del Trabajo Especial de Grado realizado por el Autor ante la Escuela Nacional de
Fiscales del Ministerio Público
2
Abogado. Ex Fiscal del Ministerio Público y cursante de la Especialización en Ejercicio de la Función Fiscal de la
Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público.
 EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS COMO
HERRAMIENTA DE DOSIMETRÍA EN EL SISTEMA PENAL VENEZOLANO

Introducción

La justicia, o ius derecho, desde su más simple acepción, se refiere a lo

justo, o a lo que se ajusta. Ahora bien, la justicia entendida en sentido más
amplio, se refiere a la distribución equitativa e igualitaria entre todos los
miembros de una sociedad, de los valores, así como de los costos y
beneficios de la acción humana. Es por ello que el término justicia adquiere
un valor muy importante en los sistemas penales y, toda vez que de ella
depende asignar a cada quien, lo que le corresponde según sus actos.
No obstante, lo que le corresponde a cada quien según sus actos, no es
un término fácil de asimilar, y más aún ante la diversidad de actos ejecutados
por los hombres y las mujeres en sociedad, en atención a la preservación de
los valores, la moral y las buenas costumbres. Lo que sí tiene sentido, en
términos generales, es que ese constructo llamado justicia, debe tender a
respetar la dignidad humana, el bien común y la preservación de la ley.
Es en este contexto, donde la dosimetría revela su naturaleza
epistémica con la proporcionalidad de las penas, tomando en cuenta que la
justicia debe tender a respetar la dignidad humana, el bien común y la
preservación de la ley, como ya se indicó.
A quienes le corresponde la administración de justicia, y antes que a
ellos, el legislador, le surge la interrogante si, al momento de aplicar o
administrar la justicia, se debe considerar el texto escrito, de forma
implacable, considerando a todos por igual, o por el contrario, se debe ser
benevolente y aplicar las penas en sentido estricto de su proporción con el
daño material causado.
Es así como no es lo mismo para el sistema penal venezolano, un
imputado acusado por micro tráfico de droga, que un narcotraficante que

1
trafique entre países a espaldas de la ley toneladas de droga, así como no lo
es un imputado por un crimen a cinco personas asesino que, uno en defensa
propia. Ya que, en ambos casos, se cegó la vida de alguien, el Juez ha de
aplicar sentencia en proporción del daño causado al bien jurídico tutelado.
Es este el sentido se pretende analizar el principio de proporcionalidad
de las penas como herramienta de dosimetría en el Sistema Penal
Venezolano, con la finalidad de detectar si las penas impuestas no son
excesivas en función del delito cometido, mediante el estudio del principio de
proporcionalidad en el ámbito de aplicación de las penas, el examen de los
criterios objetivos y subjetivos que privan en la dosimetría penal y el
establecimiento de los efectos de la aplicación del principio de
proporcionalidad de las penas como herramienta de dosimetría penal.

Las penas, su función resocializadora y su proporcionalidad

Desde que las civilizaciones comenzaron a implementar sistemas

penales para castigar los delitos cometidos por delincuentes, diversos han
sido los métodos, las penas, formas de imposición y cuantía de las mismas.
Desde métodos bárbaros, hasta métodos suaves, es amplio el camino
recorrido entre ambos para llegar a un constructo social y jurídico que
responda a la proporcionalidad de las penas. (Zambrano, 2005).
En este orden ideas, señala Zambrano (2005), lo siguiente:

En la mentalidad del hombre más primitivo, cuando todavía no

existía el Derecho, se desconocía toda relación causal y se creía,
por ejemplo, que nadie moría como consecuencia de una
enfermedad, sino por culpa de un hechicero. Es en una etapa
posterior cuando aparece el tabú, que se considera el más antiguo
de los Códigos no escritos de la humanidad. Entonces, se
distingue lo permitido de lo prohibido y se sanciona lo ilícito con
penas que pueden presentarse o bien misteriosamente en forma
automática (maná) o ejercida, esa misma fuerza misteriosa, por un
rey, sacerdote o jefe. Predomina una concepción religiosa en la
que el crimen se concibe como un atentado contra los dioses y la
2
 pena un intento de aplacar la cólera divina. Es indudable que la
pena es contemporánea del hombre como exigencia ética impresa
en su conciencia moral que impone reaccionar con un mal, ante el
mal causado por el delito. Todo delito implicaba un pecado. En
consecuencia, la sanción tenía por objeto reintegrar al pecador en
el sistema natural y restablecer su comunicación con el mundo
sagrado de los dioses. Los primeros castigos reproducían el ritual
que aparecía también en las "pruebas iniciáticas", tales como "las
ordalías" o combates rituales. Se pretendía recuperar "por medio
de la fuerza y a través del ritual la sacralidad perdida a causa del
pecado o mancha". En los pueblos del remoto Oriente aparecen
claros ejemplos del referido carácter religioso de las primeras
reacciones punitivas. El castigo consistía en inmolar a los dioses
para aplacar su ira. Por este motivo, a excepción del Código de
Hammurabi, las normas penales se contenían en los libros
sagrados. Así, podemos señalar tres características básicas de las
penas primitivas: i) su fin es principalmente restitutivo, al permitir
afirmar la identidad social de la comunidad, restaurando el
equilibrio social, devolviendo la cohesión al grupo y reconciliándolo
con la naturaleza; ii) al no existir conciencia del yo, las penas
primitivas tenían un carácter social y colectivo. De este modo, por
ejemplo, la lapidación era una de las formas más antiguas de
reacción frente al delito y se ejercía de manera colectiva. Luego
será usada por los cartagineses pero como una modalidad de
ejecutar la pena de muerte; y iii) a su vez, esta reacción colectiva
tenía un sentido religioso, ya que al concebirse el crimen como
atentado contra los dioses la pena sería "la expulsión de los que
atentan al orden social existente, pero como sacrificio a la
divinidad". Es decir, partiendo de la consideración del delito como
pecado, la pena tiene, en su origen, un carácter expiatorio. (p.
197)

Es así como el estudio e interés por la imposición de las penas es un

fenómeno de vieja data. Esto ha sido evaluado y considerado por todas las
figuras de autoridad penal en los Estados, hasta llegar a la concepción
moderna, lo cual implica que tiene que haber ocurrido múltiples
discrepancias para llegar, a lo que se conoce en la actualidad como la
proporcionalidad de la pena, y ello, porque no es igual, cortar un brazo, que
causar un moretón, o en el caso de narcotráfico, tener cinco gramos de
cocaína, que cinco toneladas. (Zambrano, 2005).
Al respecto, Jiménez (1950) citado por Fuentes (2008) considera que:
3
 Estas consideraciones vienen adquiriendo ropajes jurídicos desde
la introducción de la práctica del Talión, idea con antecedentes
religiosos que proyectando una noción de equitativa retribución
por el delito cometido vino a menguar la atrocidad de las
venganzas privadas, lo que se tradujo en términos generales en
que la gravedad de la pena impuesta por el poder público se debía
graduar en función de la entidad de la lesión jurídica perpetrada.
(p. 16)

He aquí la noción más básica de lo que significa la proporcionalidad de

las penas, en lo relativo a la noción equitativa de justicia, en términos de la
retribución por la magnitud del delito cometido, evitándose de esta manera
las venganzas privadas y deviniendo ello en la graduación de las penas, tal
como continúa señalando Fuentes (2008), citando en esta oportunidad a
Zaffaroni et all (2005):

Háyase aquí un germen de la actual idea de proporcionalidad que

fue recogido luego en la época de nacimiento del Derecho Penal
Público y desarrollado a partir de la época de las luces a partir de
las surgentes tendencias hacia la humanización de las penas,
convirtiéndose hoy en un verdadero principio limitador del ius
puniendi. (p. 17).

La esencia que prevalece aquí, es el bien jurídico tutelado, y en este

sentido, es importante para el Juez determinar la magnitud del daño que se
está causando a este bien, por lo que se impone la proporcionalidad de la
pena para evitar excesos y abusos por parte de la autoridad penal, tal como
lo indica Fuentes (2008):

Pero, más allá de estas someras consideraciones de carácter

preliminar, vale señalar que actualmente, y ante la necesidad de
cautelar los intereses y valores fundamentales que rigen la
sociedad, el poder legiferante (sic) suele desplegar una pluralidad
de modos de actuación a la hora de infligir el castigo, que
discurren fundamentalmente desde consideraciones preventivo
generales. De allí que se criminalicen nuevas conductas
extendiendo un cada vez más amplio espectro de punibilidad; se
anticipe la tutela penal de bienes jurídicos castigando actos que en
4
 sí mismos no lesionan ni ponen en peligro inmediato al objeto
tutelado; e incluso, y bajo el mismo presupuesto, se alcance la
exacerbación de la respuesta penal elevando significativamente
las penas. (p. 17)

En Venezuela, el modelo de Estado social y democrático de derecho,

así como la mayoría de las legislaciones del mundo, demanda mesura en la
proporcionalidad de las penas, lo cual se encuentra asociado, al principio de
legalidad, con base en el grado de afectación del bien jurídico; con el
principio de culpabilidad, en tanto que el cómputo de la pena se realiza de
acuerdo con criterios objetivos y subjetivos; y con el derecho penal, ya que la
magnitud de la pena dependerá del esfuerzo o contribución en el acto
delictivo (Núñez, 2010, p. 167). El principio de proporcionalidad, según
Velásquez (2002):

Se encuentra integrado por una serie de criterios o herramientas a

través de las cuales se puede sopesar y medir la licitud de todo
género de límites de naturaleza normativa de las libertades, así
como todo tipo de interpretaciones o aplicaciones de la legalidad
que restrinjan el ejercicio de aquéllas (p. 36).

El principio de proporcionalidad de las penas es un principio que limita

el poder punitivo del Estado, siendo que tal respuesta dependerá del grado
del aporte objetivo y subjetivo del sujeto en el hecho, debiendo existir entre
ambos un nexo de correspondencia proporcional, lo que no es otra cosa que
la dosimetría penal (García, 2016) la cual hace referencia al principio de
proporcionalidad de las penas, lo cual dependerá de la intensidad con que
se hubiere vulnerado o puesto en peligro el bien jurídico penal tutelado por el
tipo penal. (Núñez, 2010).
Ahora bien, Montesquieu citado por Núñez (2010) sostenía la necesidad
de que existiera una justa proporción entre la pena y el crimen, lo cual no es
más que la aplicación del principio de proporcionalidad de las penas en su
justa medida dependiendo de la magnitud del daño, o dosimetría penal, a lo
cual agrega Montesquieu que las penas deben guardar armonía unas con las

5
otras, siendo lo realmente importante evitar un delito mayor que otro menor,
lo más dañoso para la sociedad que lo menos dañoso.
Desde esta perspectiva de análisis, el principio de proporcionalidad es
una taxativa orden de evitar excesos, y contiene tres sub principios, según
Núñez (2010):

(1) Adecuación: Toda limitación a un derecho debe ser adecuada

con relación a un fin que sea constitucionalmente legítimo. En este
caso, la adecuación obedece a la limitación de la libertad personal
por el delito de micro tráfico de drogas en aras de proteger al bien
jurídico, la sociedad. (2) Necesidad. Toda pena innecesaria será
injusta. De imponerse una pena excesiva e innecesaria en el caso
del micro tráfico de drogas, el Juez cometerá una injusticia grave.
(3) Proporcionalidad en sentido estricto: La medida restrictiva
adoptada debe estar justificada por la protección de un bien
jurídico. En el caso del micro tráfico de drogas, un delincuente que
trafique una mínima cantidad, no puede ser castigado con la
misma pena que otro que trafique con grandes cantidades, y por
ende, mayor ánimo de lucro y mayor daño al bien jurídico
protegido.

Es por ello que la doctrina actual contempla el principio de

proporcionalidad de las penas de acuerdo con la adecuación, la necesidad y
el sentido estricto de la proporcionalidad en atención al daño que se pueda
causar al bien jurídico protegido.
De esta manera, la retribución por el daño causado genera la idea que
la culpabilidad es medible, en términos de la gravedad del hecho cometido,
toda vez que este planteamiento apunta directamente a la preservación de la
dignidad humana acorde con la magnitud de la lesión causada al bien
jurídico tutelado. En cuanto al significado y alcance real del principio de
proporcionalidad de la pena en el Derecho Penal, Fuentes (2008) señala
que:

En general, de la proporcionalidad se predica el adecuado

equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos, tanto en el
momento de la individualización legal de la pena (proporcionalidad
abstracta) como en el de su aplicación judicial (proporcionalidad
6
 concreta). Cabe precisar que el principio de proporcionalidad se
erige en un elemento definidor de lo que ha de ser la intervención
penal, desde el momento en que trata de traducir el interés de la
sociedad en imponer una medida de carácter penal, necesaria y
suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos
delictivos, y por el otro, el interés del individuo en la eficacia de
una garantía consistente en que no sufrirá un castigo que exceda
el límite del mal causado, en otros términos, la minimización de la
violencia en el ejercicio del ius puniendi. (p. 19)

En cuanto a su sentido, Rojas (2015), señala que:

Es importante mencionar que en el ámbito del Derecho Penal, el

principio de proporcionalidad en sentido amplio tiene un
significado mucho más restringido, pero no menos importante, que
en el ámbito procesal penal o en el Derecho Administrativo, por los
siguientes motivos: porque de la relación de las normas penales
se puede deducir que el fin que a través de las mismas se
persigue es único, la protección de los bienes jurídicos frente a
lesiones o puestas en peligro, a través de la amenaza penal. Y
porque este fin será alcanzado a través del medio de la
desaprobación ético–social del comportamiento delictivo.

De lo anterior, se desprende la naturaleza preventiva y represiva del

principio de proporcionalidad desde una perspectiva un poco más
humanística al ofrecer al imputado la oportunidad de “tasar” su pena en la
justa medida, esto es, sin causarle un mayor castigo que sobrepase el mal
causado, tal como lo plantea Rojas (2015):

Resulta innegable que es al legislador a quien le corresponde la

tarea de definir los bienes jurídicos que debe proteger, o lo que es
lo mismo, el daño social que desea evitar con la norma penal. Una
vez realizado lo anterior, es hasta entonces cuando cabe
preguntarse acerca del cómo y cuánto de la pena. De esta manera
(…) la actuación del Estado – en el caso concreto – debe estar
basada en tres derivaciones fundamentales del concepto de
proporcionalidad: la de idoneidad, de necesidad y la de
proporcionalidad en strictu sensu. (p. 85)

Ahora bien, superada la cuestión referida a la proporción, es importante

7
determinar la cuantía de tal proporción. Es aquí donde privan los criterios a
tomar en consideración por el Juez para tal determinación. Fuentes (2008)
señala que estos criterios pueden ser objetivos y subjetivos; y permiten al
juez valorar y apreciar las pruebas, así como los elementos de convicción
para determinar, la dosimetría o proporción de la pena:

Los aspectos objetivos del hecho punible, pueden variar desde la

específica entidad de la lesión o el grado de peligro al cual fue
expuesto el bien jurídico, la densidad del daño efectivamente
causado, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como las
modalidades de comisión (empleo de armas, grado de violencia
impetrada sobre la víctima, la recalcitrante tenacidad del agente,
grado de energía desplegada en la actividad, o en los casos de
omisión, el grado de infracción al deber, el grado de energía
desplegada por el victimario, la unidad o pluralidad de víctimas, la
ulterior situación de esta o de su familia, etc.). En fin todos
aquellos criterios que no fueron abarcados previamente en la
configuración de la pena. En cuanto los criterios subjetivos, se
pueden categorizar aquí: la calidad de los motivos determinantes,
el valor o disvalor ético de los motivos de actuación, aquí vale lo
que en general se ha dicho en Alemania en cuanto a que "la
valoración de la persona del autor se puede tomar en cuenta
sobre todo en la circunstancia de si los hechos son expresión de
una inclinación criminal, o tan sólo se presentan como delitos
ocasionales desconectados entre sí". También, se pueden agregar
las demás condiciones personales del sujeto o de la víctima si y
sólo si han influido directamente en la comisión del delito, la
conducta del agente posterior al delito, o bien durante el proceso
penal mismo. Finalmente, reiteramos la idea de que debe
prescindirse de toda consideración a ejercicios o pronósticos de
peligrosidad futura. La medida de la pena no puede ser
incrementada en función de consideraciones prospectivas.

Habida cuenta que el espíritu del principio es aplicar las penas en su

justa medida, vale decir, computar la dosimetría apropiada, su función ulterior
es ello surta efectos tanto en los imputados como en la sociedad en términos
de la función resocializadora.
Finalmente, el principio de proporcionalidad de las penas es un
derivado del principio “nullum crimen nulla pena sine lege” (no hay pena si el

8
delito no está establecido en la ley), por lo que ninguna persona podrá ser
sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos,
faltas o infracciones en leyes preexistentes. Es así como la proporcionalidad
de las penas debe ir de la mano con la contemplación de actos previstos
como delitos, por lo que si el delito no está establecido en la ley adjetiva, no
es objeto de pena.
La dosimetría penal en Venezuela tiene un asidero jurisprudencial de
carácter vinculante en la Sentencia de la Sala Constitucional, Sentencia Nº
1859 del 18/12/2014 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover,
la cual establece la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el
delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la
prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por
el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad
de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el
recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo
previsto en el ordenamiento jurídico, en tanto que al imputado, Aldrim Joshua
Castillo Lovera, se le condenó a seis años de prisión por el delito de tráfico
de drogas:

I. ANTECEDENTES DEL CASO. De la revisión de las actas

cursantes en el presente proceso se desprenden los antecedentes
siguientes: En el curso del proceso penal seguido contra el
ciudadano Aldrim Joshua Castillo Lovera, el 18 de mayo de 2009,
ante Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en
Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se
celebró la audiencia preliminar, acto en el cual el prenombrado
ciudadano, admitida la acusación presentada por el Ministerio
Público, a su vez admitió los hechos objeto del proceso y solicitó
la inmediata imposición de la pena correspondiente. En la
oportunidad señalada, el referido Juzgado de Primera Instancia en
Funciones de Control, dictó y publicó la sentencia mediante la cual
condenó al ciudadano Aldrim Joshua Castillo Lovera, a cumplir la
pena de seis (6) años de prisión por la comisión del delito de
tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas,
previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte, de la Ley
9
 Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas.

Considerándose esta pena, desproporcionada, quien no poseía

antecedentes penales, existiendo igualmente un pronóstico favorable sobre
el comportamiento futuro del penado según consta del informe técnico,
además que se le condenó por el delito de tráfico de drogas de menor
cuantía, pudiendo otorgársele el beneficio de cumplimiento de la pena en el
sitio de trabajo, como en efecto se logró al final del proceso.

El principio de proporcionalidad en el ámbito de aplicación de las penas

en el Sistema Penal Venezolano

La justicia, como elemento y principio básico del sistema penal

venezolano, se relaciona con el debido proceso, así como la legalidad de las
acciones, la oportunidad de las mismas y su proporcionalidad. Habida cuenta
que se ha señalado la importancia de tasar las penas en función del daño
causado bien por la intensidad con que se hubiere vulnerado o puesto en
peligro el bien jurídico penal tutelado, se procede a continuación con el
abordaje del principio de proporcionalidad en el sistema penal venezolano.

La proporcionalidad de las penas

La proporcionalidad de la pena debe estar en correspondencia con la

magnitud del hecho cometido o con la peligrosidad del individuo sometido al
procedimiento, por lo que el legislador debe evitar una sentencia
desproporcionada, lo cual, en palabras de Núñez (2010), implica que:

El modelo de estado social y democrático de derecho consagrado

en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, exige que el poder punitivo del Estado (o ius puniendi)
sea sometido a una serie de límites que se derivan de los valores
10
 axiológicos que dicho modelo de Estado propugna. Uno de tales
límites está representado por el principio de proporcionalidad de la
respuesta punitiva, (...). Este principio fundamental se encuentra
asociado, tal como se señala, con el principio de legalidad, ya que
a través de este último se diseña el abanico de conductas
prohibidas y las penas que les corresponden, con base en el
grado de afectación del bien jurídico; con el principio de
culpabilidad, ya que la graduación de la pena se efectúa según
haya sido el aporte subjetivo en el injusto; y con el Derecho penal
del acto, ya que la medida de la pena depende de la intensidad de
la contribución fáctica en la realización del injusto típico. Por tanto,
la medida de la respuesta punitiva dependerá del grado del aporte
objetivo y subjetivo del sujeto en el injusto, debiendo existir entre
ambos un nexo de correspondencia proporcional. (p. 167)

De esta manera, la proporcionalidad de la pena tiene, una dimensión

axiológica fundamentada en los valores del modelo que propugna el sistema
penal venezolano, que la pena debe ser proporcional al daño causado, que
no representa necesariamente, impunidad. La proporcionalidad es, por tanto,
límites que evitan al Estado, excederse en la aplicación de las penas, sin
dejar de tomar en consideración, que la aplicación del principio no acarrea
problemas al ius puniendi, tal como lo señala Rojas (2015):

Hay que tener en cuenta que el cumplimiento del principio de

proporcionalidad por el legislador, los jueces y la Administración no
está exento de problemas. La seguridad jurídica y la sumisión al
sistema constitucional de fuentes por parte de los poderes
públicos se encuentran en juego. (p. 87)

Así, no es menos cierto que la aplicación del principio responde al

debido proceso, a la preservación de los derechos humanos, a lograr un
sistema de justicia más justo, pero ello no implica que no haya problemas
para la seguridad jurídica.
Así mismo, cabe destacar que el principio de proporcionalidad de las
penas es un derivado del principio “nullum crimen nulla pena sine lege” (no
hay pena si el delito no está establecido en la ley), por lo que ninguna
persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos

11
como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
El debido proceso penal con miras al juzgamiento y condena de una
persona, significa extender la estricta legalidad del rito procesal, descrito en
el despliegue de su conducta, lo cual hace referencia a la intensidad y
magnitud del daño causado y en este mismo sentido, la imposición de la
pena.

El principio de la proporcionalidad de las penas

Antes de realizar el abordaje y posterior interpretación jurídica del

principio de proporcionalidad de las penas en el Sistema Penal, resulta
conveniente caracterizar sus orígenes, lo cual realiza Rojas (2015) de la
siguiente manera:

El origen del principio de proporcionalidad se remonta a la

antigüedad, ya que en la obra de Platón, Las Leyes, se puede
encontrar la exigencia de que la pena sea proporcional a la
gravedad del delito. Pero es hasta la época de la Ilustración
cuando se afirma este principio. Muestra de ello es la obra de
César Beccaria, De los delitos y de las penas, en la cual hace
referencia a la pena y establece que ésta debe ser “necesaria e
infalible”, ya que estas dos características completan la idea de
proporcionalidad, según el autor. El término necesaria se refiere,
de forma fundamental, a la fase de conminación penal, aunque en
la actualidad también afecta a la fase de aplicación de la ley,
indicando que la pena no ha de ir más allá de lo que es necesario
para cumplir un fin. El termino infalibilidad se refiere a que en la
fase de ejecución de las penas hay que asegurar que las que se
han impuesto se cumplan efectivamente. La primera alusión que
se realizó en Alemania al principio de proporcionalidad, en relación
con el proceso penal, tuvo lugar en una resolución del Deutscher
Journalistentag, tomada en Bremen el 22 de agosto de 1875, en la
que se solicitaba que las medidas coactivas dirigidas contra los
periodistas que se negaran a declarar como testigos fueran
proporcionadas a las penas previstas para los delitos perseguidos.
Aquella resolución supuso una primera llamada de atención sobre
la necesidad de trasladar al proceso penal el principio de
proporcionalidad, conocido ya en el Derecho Administrativo de
12
 Policía. En opinión de Torío López, el segundo brote del principio
de proporcionalidad, de eliminación de las torturas y de las penas
y tratos crueles, se dio en las declaraciones internacionales que
siguieron a la terminación de la Segunda Guerra Mundial. Es así
como la idea de proporcionalidad ha pasado de un Derecho a otro,
hasta convertirse en un principio general del ordenamiento jurídico
y que, en sentido muy amplio, obliga al operador jurídico a tratar
de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto.
Definitivamente como lo ha escrito Roxin, “a través de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán (BVerfG) sobre
el principio de proporcionalidad, se ha elevado la eficacia de la
jurisprudencia constitucional en el caso concreto a un altura jamás
alcanzada (a pesar de la merma de seguridad jurídica), han sido
reducidas las habilitaciones generales concedidas al Estado para
la práctica de injerencias en la medida no deseable según las
circunstancias particulares del caso concreto, y el legislador ha
debido doblegarse a ello. (p. 87)

El principio de proporcionalidad de las penas es considerado por varios

autores de la literatura jurídica, como un principio ambiguo, sobre el cual no
existe unanimidad doctrinaria en términos de su denominación y contenido,
por lo que resulta apropiado realizar un abordaje inicial, sobre el cual Rojas
(2015), diserta de la siguiente manera:

El concepto de proporcionalidad de las penas es producto de una

evolución histórica, introducido para limitar al ius puniendi. Este
principio ha sido denominado también como prohibición de
exceso, razonabilidad o racionalidad, proporcionalidad de medios,
proporcionalidad del sacrificio o proporcionalidad de la injerencia.
Tiene su razón de ser en los derechos fundamentales, cuya
dogmática lo considera como límite de límites, con lo cual
pretende contribuir a preservar la “proporcionalidad” de las leyes
ligándolo con el principio de “Estado de Derecho” y, por ende, con
el valor justicia. El principio de proporcionalidad caracteriza la idea
de justicia en el marco de un Estado de Derecho. Dicho principio,
al regular el establecimiento y aplicación de toda clase de medidas
restrictivas de los derechos y las libertades, persigue la
“intervención mínima” del Estado. En el ámbito penal rige tanto a
las diversas categorías de la construcción dogmática del delito
como a las personas; es decir, se aplica en el momento en el que
se crea la norma por los legisladores, cuando es aplicada por los
jueces y opera también en la fase de ejecución de las penas. Se
13
 trata de un principio de carácter relativo, del cual no se
desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino sólo por
referencia al caso concreto, dependiendo de la relación medio a
fin que, eventualmente, guarde el gravamen de la libertad con los
bienes, valores y derechos que pretenda satisfacer. Es un principio
que compara dos magnitudes: medio y fin. El principio de
proporcionalidad, entendido en sentido amplio, exige que las
medidas restrictivas de derechos “se encuentren previstas en la
ley” y que sean necesarias para alcanzar los fines legítimos
previstos en una sociedad democrática. (p. 85).

Se deriva de la posición de Rojas (2015), el ejercicio de controles al del

ius pundiendi al limitarle en posibles excesos de forma razonada,
argumentada y racionalizada, en función de atenuantes y agravantes, así
como de la proporción del daño causado, a fin de lograr la intervención
mínima del Estado. En este sentido, se deriva que la proporcionalidad de las
penas no es más que la dosimetría penal, criterio especificado por García
(2016):

Cuando hablamos de dosimetría penal, nos referimos a la

aplicación del principio de proporcionalidad a las penas, tanto por
parte del legislador al imponer una sanción determinada a una
conducta tipificada como delito, como por parte de los jueces y
tribunales al decidir casos en específico. La imposición de pena y
su magnitud dependerá, tanto en lo legislativo, como en lo judicial,
de la intensidad con que se hubiere vulnerado o puesto en peligro
el bien jurídico penal tutelado por el tipo penal. Dicho en lenguaje
menos técnico, a la cantidad de daño que se hubiera causado.

Así, el principio de proporcionalidad de la pena viene a graduar, estimar

o medir la pena, fungiendo a efectos de la necesaria dosimetría penal, que
evita excesos, y que impone penas en la medida del daño causado, la
gravedad del mismo, considerando Baratta (2004) a este respecto, que solo
pueden ser objeto de sanciones penales, las violaciones graves a los
derechos humanos, debiendo ser tal pena, proporcional al daño social
causado por tales violaciones.
Por otro lado, Velásquez (2002) señala que el principio de

14
proporcionalidad de la pena es relativo al ceñirse a cada caso particular, por
la calidad y cantidad (criterios objetivos y subjetivos que privan en la
dosimetría penal, Fuentes, 2008), y que ellos han de estar en armonía con la
naturaleza y gravedad del delito en cuestión. Rojas (2015) señala que el
principio de proporcionalidad cuenta con dos tipos de exigencias: unas
extrínsecas y otras intrínsecas, según se señala a continuación:

Este principio tiene dos clases de exigencias: unas extrínsecas y

otras intrínsecas. Son externas al contenido de las medidas, el
que sólo los órganos judiciales (requisito subjetivo de judicialidad)
son los constitucionalmente llamados a garantizar, de forma
inmediata, la eficacia de los derechos, y a su juicio queda la
decisión en torno a la proporcionalidad de las medidas limitativas
de los mismos; y el de la motivación, requisito formal en virtud del
cual las resoluciones deben estar debidamente razonadas y
fundamentadas, lo que es una consecuencia obvia de la asunción
constitucional del modelo de Estado social y democrático de
Derecho. Las exigencias intrínsecas, por su parte, atienden al
contenido de la actuación estatal en el caso concreto, y están
constituidas por tres criterios distintos que actúan de forma
escalonada en el ámbito del Derecho Penal: el criterio de
idoneidad, el criterio de necesidad y el criterio de proporcionalidad
en sentido estricto. (p. 86)

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal (2012) se expresa en

su Capítulo III, en relación con las Alternativas a la Prosecución del Proceso,
el Principio de Oportunidad en la sección primera:

Artículo 38. El o la Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar al

Juez o Jueza de Control autorización para prescindir, total o
parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna
de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los
supuestos siguientes: (1) Cuando se trate de un hecho que por
su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte
gravemente el interés público, excepto, cuando el máximo de
la pena exceda de los ocho años de privación de libertad, o se
cometa por un funcionario o funcionaria, empleado público o
empleada pública, en ejercicio de su cargo o por razón de él.
(2) Cuando la participación del imputado o imputada, en la

15
 perpetración del hecho se estime de menor relevancia, salvo que
se trate de un delito cometido por funcionario o funcionaria,
empleado público o empleada pública, en ejercicio de su cargo o
por razón de el. (3) Cuando en los delitos culposos el imputado
o imputada, haya sufrido a consecuencia del hecho, daño
físico o moral grave que torne desproporcionada la aplicación
de una pena. (4) Cuando la pena o medida de seguridad que
pueda imponerse por el hecho o la infracción, de cuya persecución
se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o
medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por
los restantes hechos o infracciones, o a la que se le impuso o se le
impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero.
Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que
se refieran a la investigación de los delitos de: homicidio
intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad,
integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes;
secuestro, el delito de corrupción, delitos que causen grave daño
al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas
de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema
financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas,
delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos
humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia
y seguridad de la nación y crímenes de guerra.

Por lo tanto, los actores procesales podrán prescindir del ejercicio de la

acción penal si el hecho es insignificante o poco frecuente, o cuando el
inculpado haya sufrido tal daño que, al imponerle la pena, esta sea
desproporcionada. En este sentido, prescindir de la acción penal va de la
mano con el principio de proporcionalidad de las penas, y corresponde a los
actores procesales su activación, así como al Juez de Juicio, decidir su
aplicación por la vía de la dosimetría.

Sub principios del principio de proporcionalidad de las penas

El principio de proporcionalidad en las penas, en sentido amplio,

contiene, en palabras de Rojas (2015):

El principio de proporcionalidad opera tanto en el momento de

creación del Derecho por los legisladores, como en el de su
16
 aplicación por los jueces o tribunales, e incluso en el momento de
ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia
accesoria. La relevancia del principio de proporcionalidad es
mayor en el ámbito de las medidas de seguridad, que en el de las
penas. El principio de proporcionalidad implica que la previsión, la
determinación, la imposición y la ejecución de la medida se lleven
a cabo en función de la peligrosidad criminal del individuo.
Además este principio de proporcionalidad exige que un medio
sea, en el caso concreto, idóneo y necesario para conseguir el fin
deseado. (p. 89)

Es así como el principio de proporcionalidad de la pena contiene a su

vez, tres sub principios, y ellos son el sub-principio de adecuación; el sub-
principio de necesidad; y el sub-principio de proporcionalidad en sentido
estricto. En este sentido, para Velásquez (2002):

El principio de proporcionalidad, se encuentra integrado por una

serie de criterios o herramientas a través de las cuales se puede
sopesar y medir la licitud de todo género de límites de naturaleza
normativa de las libertades, así como todo tipo de interpretaciones
o aplicaciones de la legalidad que restrinjan el ejercicio de
aquéllas Esos parámetros referenciales que se desprenden del
principio de proporcionalidad en sentido amplio (o prohibición de
exceso), y que son aplicables al caso concreto, operan
fundamentalmente al momento de la creación de la ley penal, así
como también al momento de la imposición de la pena por el juez,
siendo fundamentalmente tres: (1) El sub-principio de adecuación;
(2) El sub-principio de necesidad; y (3) El sub-principio de
proporcionalidad en sentido estricto.(p.36).

El sub-principio de adecuación hace referencia a la adecuación de la

limitación de un derecho a un fin constitucionalmente legítimo. (De Asís,
2005). Al respecto, Rojas (2015) amplía la conceptualización de este
principio de la siguiente manera:

El principio de idoneidad, también llamado de adecuación,

razonabilidad, congruencia o necesidad, se refiere a que un medio
es apto/idóneo para conseguir el fin pretendido, “cuando con su
ayuda es posible promover el fin deseado” o “cuando
significativamente contribuye a alcanzar el fin pretendido”. En el
Derecho Penal, este principio es entendido conforme al cual la
17
 sanción debe ser idónea para alcanzar el fin perseguido. Dicho
principio tiene las siguientes características: (1) La medida
restrictiva de los derechos fundamentales debe ser idónea para
conseguir los fines perseguidos. (2) El examen de idoneidad tiene
carácter empírico, como consecuencia de que se apoye en el
esquema medio–fin. De él se puedan analizar las medidas
adoptadas a partir de su finalidad o teleología, lo que requiere
llevar a cabo el estudio práctico de los elementos empíricos de la
relación examinada. El principio de idoneidad requiere que el
Derecho Penal sea apto para la tutela del bien jurídico y que la
medida adoptada, tanto la pena como la medida de seguridad, sea
adecuada para conseguir la finalidad que persigue. (p. 90)

De esta manera, se conviene en que la idoneidad o adecuación como

se conoce en la legislación venezolana, debe buscar los fines perseguidos,
esto es, imposición de la pena sin que esta exceda los límites del mal
causado y debe ser apto para la tutela del bien jurídico protegido, el cual
debe reunir una serie de cualidades tales como, en palabras de Rojas
(2015): (1) Ser merecedor de protección; (2) Estar necesitado de protección;
(3) Ser capaz de protección; y (4) Poseer suficiente importancia social.
A partir de estos presupuestos es que se puede hablar efectivamente
de idoneidad o adecuación, siempre y cuando se presenten los elementos
anteriormente señalados, en tanto que no todos los bienes jurídicos
protegidos reúnen de forma simultánea, las condiciones señaladas con
anterioridad.
Por su parte, el sub-principio de necesidad de la pena, hace referencia
a que la proporción de la pena ha de ser necesaria más que idónea y en
concordancia con el delito cometido por sobre otras opciones de pena. (De
Asís, 2005). Rojas (2015) lo señala como:

El principio de necesidad, también denominado “de intervención

mínima”, “de la alternativa menos gravosa” o “de subsidiariedad”,
es un sub principio del principio de constitucional de prohibición de
exceso o proporcionalidad en sentido amplio, que tiende a la
optimización del grado de eficacia de los derechos individuales,
frente a las limitaciones que pudieran imponer en su ejercicio los
poderes públicos. Dicho principio obliga a los órganos del Estado
18
 a comparar las medidas restrictivas aplicables a que sean lo
suficientemente aptas para la satisfacción del fin perseguido y a
elegir aquella que sea menos lesiva para los derechos de los
ciudadanos y la más adecuada para la protección eficaz de los
bienes jurídicos. Si bien el principio de necesidad adquiere
especial relevancia en el momento legislativo, en el momento de
selección de las conductas a incriminar, también opera en el
momento de aplicación de la ley penal. Tanto en el hecho de
recurrir a la amenaza a través de la conminación penal como en
su caso la gravedad de la pena, ha de justificarse en la necesidad
de protección de bienes jurídicos. La función de garantía del bien
jurídico se refiere a que ésta sólo adquiere significado cuando se
parte de la base de que al consistir el delito en la lesión o puesta
en peligro del bien jurídico, el legislador no puede castigar
cualquier conducta, sino tan sólo aquellas que lesionen o pongan
en peligro el bien jurídico protegido. (p. 90)

Es así como la necesidad en este contexto, es sinónimo de intervención

mínima por parte del Estado, de manera tal que ello represente la alternativa
menos gravosa, optimizando así los derechos individuales al lesionar lo
menos posible los derechos del imputado y garantizar la tutela judicial
efectiva del bien protegido. En este sentido, el principio es considerado por
Rojas (2015) como constitucional en tanto que goza de las siguientes
características:

Es un principio constitucional, porque es un sub principio del

principio de prohibición de exceso. Puede ser considerado un
principio comparativo debido a que, a diferencia de los principios
de idoneidad y de proporcionalidad en sentido estricto, no limita el
examen de la admisibilidad de la medida únicamente al estudio de
su contenido, efectos y fines, sino que induce al órgano actuante a
la búsqueda de medidas alternativas idóneas. Es un principio que
tiende a la optimización del grado de eficacia de los derechos
fundamentales limitados, porque obliga a rechazar las medidas
que puedan ser sustituidas por otras menos gravosas. Es un
mecanismo mediante el cual disminuye la lesividad de la
intromisión, en la esfera de derechos y libertades del individuo. La
intrusión penal debe ser la mínima posible, de manera que el
legislador está obligado a la máxima economía a la hora de
configurar los delitos en la ley, y el juez está compelido a utilizar
las consecuencias jurídicas imponibles sólo cuando ello sea

19
 estrictamente indispensable, debiendo contar con mecanismos
sustitutivos que atemperen el rigor de la sanción penal. (p. 91)

De esta manera, el sub principio de necesidad prohíbe los excesos al

Estado en su rol de ius puniendi, es comparativo al inducir la búsqueda de
fórmulas alternativas idóneas, tiende a optimizar la administración de justicia
y disminuye la lesividad de la intromisión al inmiscuirse de forma mínima, al
recurrir al derecho penal, tal como lo continua señalando Rojas (2015):

Se ha dicho que el axioma de necesidad expresado en el aforismo

latino nulla lex poenalis sine necesitate se descompone en dos
postulados diferentes: por una parte, el principio de la pena
mínima necesaria, nulla poena sine necesitate; y por la otra, el de
la máxima economía en la configuración de los delitos, nullum
crimen sine necesitate, contemplando así el principio tanto desde
la perspectiva de los delitos como desde el punto de vista de las
penas. Sólo es adecuado recurrir al Derecho Penal cuando no son
eficaces todos los demás medios de control, ya que éste es el
último recurso que ha de utilizar el Estado, tomando en cuenta la
especial gravedad que revisten las sanciones penales, esto es, el
llamado carácter de ultima ratio, que es producto de la naturaleza
subsidiaria del Derecho Penal, a partir de la cual no es posible
llevar el carácter estigmatizante de la pena hasta la exageración.
El Derecho Penal no puede hacerse extensivo a todos los ámbitos
de la vida social donde existan ilícitos. Por el contrario, dado que
se trata de la más severa herramienta de que dispone el Estado
su aplicación debe estar limitada, restringida, a aquellos espacios
en los que es inevitable su empleo, a efecto de asegurar una
adecuada protección de los bienes jurídicos. Por ello, la penas
privativas de libertad deben constituir la última ratio de la política
criminal, y a ellas sólo debe acudirse cuando se haya descartado
la posibilidad de obtener el fin legítimo perseguido con la
conminación penal, acudiendo a medios menos graves y dañinos.
(p. 92)

El tercer sub – principio, el referido a la proporcionalidad en sentido

estricto establece la necesidad de que toda limitación idónea y necesaria de
un derecho, supere el test de las ventajas y sacrificios, restringiéndose el
derecho fundamental cuando las ventajas obtenidas con ella sean superiores
a los sacrificios, en el marco de los valores constitucionales. (Núñez, 2010).

20
En cuanto a este sub – principio, Núñez (2010) señala que:

En tercer lugar, tenemos al sub-principio de proporcionalidad en

sentido estricto, también denominado principio de ponderación, el
cual establece la necesidad de que toda limitación idónea y
necesaria de un derecho, supere el test de las ventajas y
sacrificios, restringiéndose el derecho fundamental cuando las
ventajas obtenidas con ella sean superiores a los sacrificios, en el
marco de los valores constitucionales. En otras palabras, la
medida restrictiva adoptada debe estar justificada por la protección
de un bien jurídico que es tanto o más importante que el afectado.
En el Derecho penal, esto significa la realización de una
ponderación conjunta de la gravedad del hecho, del objeto de
tutela y la consecuencia jurídica (pena). (p. 175)

Con relación a este principio, Rojas (2015) señala:

El principio de proporcionalidad en sentido estricto se aplica una

vez aceptada la idoneidad y necesidad de una medida, con el fin
de determinar, mediante la utilización de las técnicas del
contrapeso de bienes o valores y la ponderación de intereses
según las circunstancias del caso concreto, si el sacrificio de los
intereses individuales que comporta la injerencia guarda una
relación razonable o proporcionada con la importancia del interés
estatal que se trata de salvaguardar. Si el sacrificio resulta
excesivo la medida deberá considerarse inadmisible, aunque
satisfaga el resto de presupuestos y requisitos derivados del
principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad en
sentido estricto coincide con el principio de proporcionalidad de las
penas y el principio de proporcionalidad de las medidas de
seguridad, tal y como ha sido entendido tradicionalmente por la
doctrina. El principio de proporcionalidad en sentido estricto, al
igual que el resto de los subprincipios o elementos del principio de
proporcionalidad en sentido amplio, posee rango constitucional y
se puede inferir del valor justicia propia de un Estado de Derecho,
de una actividad pública no arbitraria y de la dignidad de la
persona. El principio de proporcionalidad en sentido estricto
implica una relación de proporcionalidad entre la gravedad del
injusto y la gravedad de la pena en el momento legislativo
(proporcionalidad abstracta); y en el momento judicial, que la pena
resulte proporcionada a la gravedad del hecho cometido
(proporcionalidad concreta). (p. 93)

Rojas (2015) señala que las características de este criterio de

21
referencia son:

(1) Es un criterio valorativo, pues como elemento del principio de

proporcionalidad en sentido amplio, se sitúa dentro del esquema
medio–fin que éste supone y, por ende, del examen de la relación
empírica medida, finalidad que abordan los principios de idoneidad
y necesidad, aunque su campo de aplicación es el de los valores.
(2) Es ponderativo porque implica considerar, sopesar, los valores
e intereses involucrados en el caso concreto, con lo cual se busca
determinar si el medio elegido se encuentra en una razonable
proporción con el fin perseguido, acorde con la ponderación entre
fines y medio que debe realizarse. (3) No sólo es un axioma
formal, sino sobre todo de contenido material, porque obliga a
examinar tanto los contenidos de ese juicio de ponderación y a
indicar el modo de efectuar la medición de los intereses
enfrentados, como a estudiar los criterios para resolver los
conflictos y su inclusión dentro de las normas constitucionales, a
partir de las cuales se puede precisar su fundamento material,
dotándolo de un contenido que se corresponda con el conjunto de
valores e intereses en juego desde la perspectiva de la norma
superior, y establecer los criterios de medición previa
determinación de los valores preferentes. (p. 93).

La proporcionalidad en sentido estricto no implica la renuncia a la pena

por razones de prevención o para favorecer la resocialización, lo que si
busca es sopesar razonadamente los argumentos para la valoración
oportuna del daño cometido y que la pena impuesta esté en proporción con
tal lesividad.
Es necesario señalar que la reunión de los tres sub principios es una
imbricación de los mismos, lo cual garantiza la proporcionalidad de la pena.
En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal (2012) contempla el
principio de proporcionalidad de las penas como un medio alternativo en
relación con las condiciones del autor.

Razones que justifican la aplicación judicial del principio de proporcionalidad

Núñez (2010) observa al principio de proporcionalidad como un

22
principio de prohibición de exceso, por lo cual establece, en torno a las
razones que justifican la aplicación del principio de proporcionalidad, la
motorización del ius puniendi en primer lugar:

El principio de proporcionalidad en sentido amplio (o principio de

prohibición de exceso), como pilar fundamental en la configuración
del Derecho penal moderno, posee amplios alcances en lo que se
refiere a su implementación por parte de las agencias que
componen el sistema penal, y concretamente dos: por el legislador
nacional (agencia política), encargado de la creación de la ley
penal, y por los jueces de la República (agencia estrictamente
penal). Ambas, encargadas de la motorización del ius puniendi del
Estado, deben encauzar su actividad no sólo dentro de los límites
del principio de legalidad y culpabilidad, sino también dentro de los
marcos del principio de proporcionalidad en sentido amplio (o
prohibición de exceso).Desde su formulación inicial, el principio de
proporcionalidad ha sido concebido en el ámbito de las ideas
penales como un parámetro dirigido exclusivamente al legislador,
es decir, ha sido entendido como un postulado cuyo ámbito de
aplicación se encuentra circunscrito el establecimiento de las
penas por el órgano legislativo nacional. (...) (p. 177)

Es por tanto, el Juez quien motoriza el ius puniendi al materializar la

proporcionalidad de la pena con su sentencia, radicando aquí la verdadera
esencia de la acción penal en el Sistema Penal Venezolano.
Otro aspecto que justifica la aplicación del principio de proporcionalidad
de la pena, tendiendo siempre al criterio de evitar los excesos, es la acción
punitiva del estado, quien debe actuar apegado a derecho, preservando el
debido proceso, con justicia social y en democracia.
En este sentido, el poder judicial y sus agentes deben realizar las
interpretaciones necesarias para llegar a apreciar y valorar las pruebas de
manera que las sentencias sean ajustadas de forma proporcional cuando la
sentencia sea condenatoria, en tanto que el principio no aplica cuando la
sentencia es absolutoria o de sobreseimiento.
En resumen, el principio de proporcionalidad en el ámbito de aplicación
de las penas en el Sistema Penal Venezolano consiste en la imposición de

23
pena de acuerdo con la intensidad con que se hubiere vulnerado o puesto en
peligro el bien jurídico penal tutelado, o lo que es lo mismo, por la cantidad
de daño que se hubiera causado y se justifica en tanto que busca contener
excesos en la aplicación de la acción penal del estado.

Criterios objetivos, atenuantes y agravantes que privan en la dosimetría

penal en el Sistema Penal Venezolano

Criterios objetivos, atenuantes y agravantes

En la dosimetría penal, priva una serie de criterios que permiten al juez

valorar y apreciar las pruebas y los elementos de convicción y en función de
ellos determinar, la dosimetría o proporción de la pena. Estos criterios
pueden ser objetivos y subjetivos. Los criterios objetivos, en palabras de
Fuentes (2008) son:

Los aspectos objetivos del hecho punible, pueden variar desde la

específica entidad de la lesión o el grado de peligro al cual fue
expuesto el bien jurídico, la densidad del daño efectivamente
causado, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como las
modalidades de comisión (empleo de armas, grado de violencia
impetrada sobre la víctima, la recalcitrante tenacidad del agente,
grado de energía desplegada en la actividad, o en los casos de
omisión, el grado de infracción al deber, el grado de energía
desplegada por el victimario, la unidad o pluralidad de víctimas, la
ulterior situación de esta o de su familia, etc.). En fin todos
aquellos criterios que no fueron abarcados previamente en la
configuración de la pena. (p. 39)

La ponderación para la proporcionalidad de la pena es de suma

importancia, lo cual, unido a los criterios en estudio, permiten caracterizar la
pena en atención estricta al sentido de proporcionalidad, tal como lo señala
Núñez (2010):

Así, la proporcionalidad debe ser determinada mediante la

24
 realización de un juicio de ponderación entre la carga coactiva de
la pena y las finalidades que se buscan a través de la conminación
penal, de forma que de tal ponderación pueda apreciarse si la
medida adoptada (reacción punitiva) resulta proporcional respecto
al fin de defensa o tutela del bien jurídico. De este modo, la
individualización de la pena deberá tener en cuenta la gravedad
del injusto, la medida de la culpabilidad del agente, y las
finalidades de prevención. Con la aplicación judicial de este sub-
principio se evita que el juez imponga una pena que no sea
razonable según el balance coste-beneficio, como sería, por
ejemplo, que una persona que ha dado muerte de forma culposa a
un descendiente suyo en un accidente de tránsito, y haya sufrido
un grave daño psíquico a raíz del mismo. En este ejemplo sería
claramente desproporcionada la aplicación de una pena corporal,
ya que el coste (el daño adicional que la sanción penal ocasiona a
esa persona, ya de por sí afectada gravemente por el hecho) sería
mayor que el beneficio (necesidad de prevención). (p. 176).

De la opinión de Núñez (2010) se desprenden los criterios de

ponderación, los cuales son los siguientes:

Densidad del daño

Visto que se debe determinar un margen de pena, con un máximo y un

mínimo entre los cuales se debe concretar la misma, es oportuno señalar que
la densidad del daño juega un papel fundamental en la determinación de la
pena. Así, la magnitud del daño causado al bien jurídico tutelado, ha de ser
tasada en proporción del daño causado. Visto ello, luego de individualizar la
figura legal aplicable, el Juez deberá valorar qué alcance tuvo el daño
jurídico, analizando la magnitud, cualidad y alcance del daño causado, tales
como cantidad de afectados, lesiones significativas, entre otros.
En este sentido, un homicidio intencionado donde el imputado ha
infligido múltiples heridas punzo penetrantes con ensañamiento no puede ser
penado al igual que un homicidio no intencionado en defensa propia, por
ejemplo, o en el caso del imputado que ha causado un daño al patrimonio
público, la proporción de la pena no es igual para quien haya dañado una

25
casa colonial que para quien cause importantes afectaciones en un edificio
de oficinas públicas.

Circunstancias

La ejecución del hecho objeto de imputación se corresponde con la

modalidad del mismo, lo cual implica conocer lugar y hora de comisión del
mismo, o lo que es lo mismo, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasión, ya que estas agregarán atenuantes o agravantes que incidan
notoriamente en la determinación de la pena y en su justa proporción. La
importancia de la consideración de las circunstancias gira en torno a la
intensidad del delito cometido y por lo tanto la generación de una lesión mayor
al bien jurídico en estudio, o lo que es lo mismo, un mayor poder ofensivo,
derivado de las circunstancias en las que se cometió el hecho.

Modalidades de comisión

Las modalidades de comisión se relaciona directamente con la

ejecución del hecho en cuanto a las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasión, por lo que se hace necesario conocer en qué lugar y hora fue
cometido el delito, en conjunto con los medios empleados para la
consumación del delito y la peligrosidad de los mismos. Ello ocupa un lugar
preponderante en la determinación de la pena así como en la fijación de su
proporción.

Grado de ensañamiento

El grado de ensañamiento se relaciona con acciones delictivas en las

que se provoca un mal a otro individuo de forma agresiva y en ocasiones de
forma reiterada, exagerada y desproporcionada. El ensañamiento es
26
valorado como un agravante en la determinación de la proporción de la pena.

Grado de infracción

Este criterio se relaciona con el grado de trasgresión o de la ley o

incumplimiento de la misma en un contexto determinado y dependiendo del
caso, será objeto de pena o castigo que dependerá de la gravedad
contemplada en la legislación venezolana.

Unidad o pluralidad de la víctima

Este criterio se basa en la cantidad de personas o víctimas que han

sido lesionadas con la comisión del hecho. Aún cuando la pena se contempla
cuando es una víctima única, la misma tendrá como agravante y por ende irá
in crescendo a medida que se incremente la cantidad de víctimas, adicional a
las circunstancias en las cuales ocurrió el hecho.

Ulterior situación de la víctima o de su familia

Igualmente es importante apreciar la situación ulterior de la víctima para

determinar la pena y su proporción; como lo es en los casos de violaciones
donde por lo general quedan importantes secuelas psicológicas, o donde
hubo violencia extrema tal que resulte en amputación de miembros que le
impidan trabajar o llevar una vida completamente normal. Lo mismo aplica
para los familiares, como por ejemplo en los casos en los que la víctima
culmina con inmovilidad parcial o total del cuerpo, lo cual implica que el
imputado está causando un daño a la víctima y a la familia de esta.

Calidad de los motivos

27
 La calidad de los motivos en un hecho delictivo como criterio subjetivo
se relaciona con los motivos que llevaron al imputado a cometer el delito en
referencia a la determinación de la culpabilidad y por lo tanto, de la pena y su
proporción. La calidad de los motivos se relaciona con pobreza o dificultad de
ganarse el sustento propio o de quienes están a cargo del imputado, ya que
por lo general, los motivos se relacionan con una situación económica
precaria, lo cual puede llevar a cometer delitos contra la sociedad, secuestro,
extorsión, sicariato.
La situación económica no es el único motivo, también las emociones
juegan un rol preponderante: la alteración de los nervios, injusticias contra el
acusado, infidelidad de la pareja, odio, codicia e inclusive, placer, agravan la
imposición de la pena.

Inclinación criminal

Este criterio subjetivo se asocia con los antecedentes penales del

imputado aun cuando en la valoración de la culpabilidad se debe obviar toda
valoración relativa a la conducta precedente del autor a fin de evitar que se
agrave la pena. Los antecedentes sirven para determinar el grado de
autodeterminación del autor del hecho punible. Sin embargo es importante
destacar que la ausencia de condenas anteriores no es atenuante de forma
determinante pero si tomado en consideración, la conducta precedente del
autor de un delito puede ser valorada de forma limitada.

Condiciones personales del autor

Este criterio se relaciona con la personalidad del autor, así como los
rasgos personales que le caracterizan, como aspecto de particular
importancia al momento de fijar la pena y su proporción. Las condiciones
personales del autor son: edad, sexo, salubridad, educación, profesión,

28
ocupación, posición social, estado civil, entre otros. Sin embargo, se plantea
si estos factores realmente son preponderantes a la hora de dosificar la
pena, en tanto que puede tratarse, por ejemplo, de un hombre de mediana
edad, con estudios de postgrado y buena posición económica y social, el
cual sorprende a su esposa en un acto de infidelidad lo cual le lleva a perder
la cordura y con ello asesina a su pareja y al compañero. Su posición social
ni condiciones personales favorables le impidieron cometer el doble crimen.
En este sentido, es discutible si las condiciones personales del autor en
la determinación de la pena han de influir en la determinación o no de la
pena, ya que condiciones tales como raza, sexo, credo, religión no deberían
influir en la determinación de las penas y su proporción, así como no
deberían ser objeto de ningún valor.
Lo que sí resulta claro es que algunos aspectos de las condiciones
personales del autor sí inciden en la realización de su ilícito: el sexo pudiera
influir en el grado de agresividad y el tipo de lesiones generadas. En relación
con la calidad de extranjero, se debe revisar prácticas de algunas culturas, a
pesar que en la legislación venezolana se contemplen como ilícito, como por
ejemplo, la práctica de la bigamia o el canibalismo.
La condición de funcionario público está contemplada en la legislación
venezolana, siendo considerada como agravante. Por ejemplo, el principio de
oportunidad se activa a menos que el máximo de la pena exceda de los cinco
años de privación de libertad; sea cometido por un funcionario en el ejercicio
de su cargo o por razón de él; que la participación del imputado en la
perpetración del hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de
un delito cometido por algún funcionario; cuando en los delitos culposos el
imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave
que torne desproporcionada la aplicación de una pena; o cuando la pena a
imponerse por el hecho carezca de importancia.

29
 El Código Orgánico Procesal Penal (2012) establece como alternativa a
la Prosecución del Proceso en su Capítulo III del Título I, denominado “del
ejercicio de la acción penal” del Libro Primero, el principio de oportunidad:

Artículo 38. El o la Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar al

Juez o Jueza de Control autorización para prescindir, total o
parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna
de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los
supuestos siguientes: (1) Cuando se trate de un hecho que por su
insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente el
interés público, excepto, cuando el máximo de la pena exceda de
los ocho años de privación de libertad, o se cometa por un
funcionario o funcionaria, empleado público o empleada pública,
en ejercicio de su cargo o por razón de él. (2) Cuando la
participación del imputado o imputada, en la perpetración del
hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de un
delito cometido por funcionario o funcionaria, empleado público o
empleada pública, en ejercicio de su cargo o por razón de él. (3)
Cuando en los delitos culposos el imputado o imputada, haya
sufrido a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave que
torne desproporcionada la aplicación de una pena. (4) Cuando la
pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o
la infracción, de cuya persecución se prescinde, carezca de
importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya
impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos o
infracciones, o a la que se le impuso o se le impondría en un
procedimiento tramitado en el extranjero. (...

Conducta posterior al delito

La conducta posterior al delito es igualmente de interés para la

valoración del Juez y con ello determinar la pena y su proporción en términos
de volver a la escena a implantar indicios, borrar huellas de armas, cambiar
la escena, atacar a los familiares de la víctima, entre otros.

Peligrosidad futura
La peligrosidad futura es uno de los criterios subjetivos a tomar en
mayor consideración para la imposición de la pena y su proporcionalidad, al

30
considerar peligrosidad futura para la víctima o sus familiares en términos de
la reincidencia. Esto ocurre con mucha frecuencia en los casos de violencia
de género, donde estudios dan cuenta que el maltrato ocurre en reiteradas
oportunidades por amenazas y el temor a denunciar. También ocurre en
casos de consumo de drogas, narcotráfico, juegos ilegales, entre otros.
En resumen, los criterios objetivos, atenuantes y agravantes que privan
en la dosimetría en el Sistema Penal Venezolano se refieren a la densidad
del daño, es decir, su alcance, las circunstancias de lugar y hora, así como
estado físico, fortaleza, entre otros, modalidades de comisión, las cuales se
relacionan directamente con la ejecución del hecho en cuanto a las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión; el grado de ensañamiento,
el cual se relaciona con acciones delictivas en las que se provoca un mal a
otro individuo de forma agresiva y en ocasiones de forma reiterada,
exagerada y desproporcionada, siendo valorado como un agravante en la
determinación de la proporción de la pena, el grado de infracción o de
trasgresión; la cantidad de personas o víctimas que han sido lesionadas con
la comisión del hecho; la situación ulterior de la víctima como por ejemplo,
secuelas; la calidad de los motivos, la cual se relaciona con los motivos que
llevaron al imputado a cometer el delito en referencia, la inclinación criminal
relacionada o no con condenas previas; las condiciones personales del autor,
las cuales se relacionan con la personalidad del autor.

Efectos de la aplicación del principio de proporcionalidad de las penas

como herramienta de dosimetría en el Sistema Penal Venezolano

Establecimiento de límites a la acción punitiva del Estado

Tal cual como se ha establecido, la aplicación del principio de

proporcionalidad de las penas, representa una verdadera dosimetría penal

31
que establece e impone límites a la acción punitiva del Estado, tal como se
recoge de Fuentes (2008):

Luego de este proceso le corresponde al juez determinar la exacta

y definitiva medida de la pena que ha de imponerse al condenado,
valorando todas y cada una de las circunstancias que rodearon al
hecho. Se dice que esta actividad pertenece a una esfera de
competencia exclusiva de la jurisdicción en tanto en cuanto se
determina una cuantificación exacta de la reacción penal al caso
concreto. Le queda así al juez un cierto margen de
discrecionalidad, que puede variar en su extensión tanto en su faz
cuantitativa como cualitativa, ya sea por la existencia de una
pluralidad de penas posibles de imponer, o por la posibilidad de
sustituirlas. (…) De esta forma al interior de cada grado
previamente establecido, el tribunal tiene la facultad de determinar
cuál es la pena exacta a aplicar, tomando en consideración, el
número y entidad de las circunstancias modificatorias de
responsabilidad criminal, y la gravedad del mal causado por el
delito. Este proceso valorativo queda entregado al juez, quien no
tiene más pautas legales de actuación en este ámbito que las
señaladas. (p. 35)

Lo anterior no es más que la precisión exacta de los límites que debe

tener el Estado al momento de imponer las penas, en función de la
multiplicidad de penas contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal
(2012) y tomando en consideración los criterios objetivos y subjetivos
contemplados en el capítulo anterior.
Al final de todo esto lo que realmente subyace es que el espíritu del
principio de proporcionalidad desea evitar la discrecionalidad de los jueces al
momento de realizar sus valoraciones pudiendo determinar de manera
exacta la pena en atención de la lesión causada al bien jurídico tutelado.
Es así como los límites impuestos al Estado por órgano del Tribunal
Supremo de Justicia ante la discrecionalidad relativa se basan en el respeto
a los principios jurídicos, en este caso el principio de proporcionalidad de las
penas así como los fines que persigue (prevención y necesidad de la pena).
Por su parte, el Juez debe tomar en consideración las condiciones
individuales con la intención que pueda evaluar las consecuencias de la pena
32
impuesta a futuro al sujeto culpable, apreciando desde su criterio el tamaño y
magnitud de la lesión causada al bien jurídico tutelado así como cualquier
efecto perjudicial que pueda derivarse del hecho punible y de la pena
impuesta.
Visto lo anterior, el efecto principal que logra la aplicación del principio
de proporcionalidad de las penas como herramienta de dosimetría en el
sistema penal venezolano es el establecimiento de límites a la acción
punitiva del Estado, quien no puede imponer penas excesivas o
desproporcionadas que causen un mal mayor al imputado, superior al daño
que causó al bien jurídico tutelado.

Supresión de los excesos en la acción punitiva del Estado

Se ha reiterado lo suficiente hasta este punto que la proporcionalidad

de la pena debe estar en correspondencia con el hecho cometido, así como
con la peligrosidad del individuo sometido al procedimiento, por lo que el
Juez debe evitar una sentencia desproporcionada, o que su tamaño exceda
la lesión jurídica causada por el imputado. A este respecto, lo cual, Núñez
(2010) señala que:

El modelo de Estado Social y Democrático de Derecho

consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, exige que el poder punitivo del Estado
(o ius puniendi) sea sometido a una serie de límites que se derivan
de los valores axiológicos que dicho modelo de Estado propugna.
Uno de tales límites está representado por el principio de
proporcionalidad de la respuesta punitiva, (...). (p. 167)

Es así como se deriva que el principio de proporcionalidad de la pena

suprime los excesos en la acción punitiva del Estado al graduar las penas en
cuanto a la carga subjetiva (esto es, en alusión a los criterios subjetivos para
la fijación de la pena y su proporción) en tanto que la medida de la pena
estará en proporción directa a la contribución de hecho al acto punible. En
33
este contexto, se infiere que la pena y el aporte objetivo y subjetivo del
individuo que cometió el acto delictivo tienen una correspondencia
proporcional, lo cual le imprime el valor de la justicia en términos axiológicos,
al perseguir la justicia, penalizando en su justa medida y enfocado en la
función resocializadora del Estado, por lo que de ninguna manera puede
excederse en la aplicación de las penas.

Determinación efectiva de la intensidad con que se hubiere vulnerado o

puesto en peligro el bien jurídico penal tutelado por el tipo penal

Finalmente, luego de las consideraciones realizadas, García (2016) se

expresa en función de la dosimetría penal en términos de la determinación
efectiva de la intensidad con que se hubiere vulnerado o puesto en peligro el
bien jurídico penal tutelado:

Cuando hablamos de dosimetría penal, nos referimos a la

aplicación del principio de proporcionalidad a las penas, tanto por
parte del legislador al imponer una sanción determinada a una
conducta tipificada como delito, como por parte de los jueces y
tribunales al decidir casos en específico. La imposición de pena y
su magnitud dependerá, tanto en lo legislativo, como en lo judicial,
de la intensidad con que se hubiere vulnerado o puesto en peligro
el bien jurídico penal tutelado por el tipo penal. Dicho en lenguaje
menos técnico, a la cantidad de daño que se hubiera causado.

Es así como de la postura de García (2016), se desprende que la figura

central en el análisis es el bien jurídico tutelado. Es en torno al bien jurídico
que se derivan todos los análisis para la interposición de la pena y su
proporción, análisis por demás interesante que realiza Rojas (2015):

Uno de los criterios más usados para analizar cómo el bien jurídico
influye en la medición de la pena, aunque no el único, es el
evaluar los bienes jurídicos atendiendo a las escalas penales que
la parte especial de los códigos penales establecen para la
sanción de las conductas que los lesionan, estableciéndose una
escala valorativa matemática de acuerdo con la magnitud de la
34
 pena que los tipos previenen. De la escala dada por los códigos
penales se desprenden diversos criterios que sirven para
jerarquizar el valor de los bienes jurídicos: 1) A mayor sanción
punitiva, mayor valor del bien jurídico. 2) A menor sanción punitiva,
menor valor del bien jurídico. 3) A mayor sanción penal, las
conductas son más reprochables. 4) A menor sanción penal, las
conductas son menos reprochables. (p. 95)

Es así como es posible para el Juez asignar una escala de valores en

proporción al valor del bien jurídico: la escala va de menor a mayor para
ambas variables lo cual reafirma la posición del sistema penal de ser
garantista de evitar el exceso en la pena y suprimir con ello, los excesos de
la acción punitiva del Estado. A este respecto continua pronunciándose Rojas
(2015):

En la determinación de la magnitud de la pena que ha de

imponerse a un hecho injusto, ésta deberá ser perfectamente
valorada de acuerdo con los siguientes conceptos: (1) Por su
utilidad social. (2) Por sus efectos y consecuencias para: el autor,
la sociedad, la víctima y para el propio Estado que la impone. La
comisión de un injusto no lesiona solamente el bien jurídico que se
propuso dañar, sino también que la reacción penal implique otras
consecuencias, como son los gastos económicos que se destinan
al funcionamiento de la administración de justicia y de la ejecución
de la pena. Entre más grande sea la pena, más difícil le resultara
al Estado el hacerla efectiva. La lesión al objeto dañado no sólo se
debe valorar respecto de la magnitud de la pena que ha de
imponerse, sino también en cuanto a la utilidad social del objeto
lesionado. El bien jurídico tiene un fundamento sociológico, lo cual
implica que su determinación se haga conforme a cada sociedad y
en un momento y lugar determinado, cuyo fin es posibilitar a sus
integrantes su desarrollo y realización personal dentro del sistema
social. El problema de la concreción de los criterios que ha de
utilizar el legislador para la selección de los bienes jurídicos
penales, puesto que la capacidad o incapacidad del concepto de
bien jurídico para servir de límite al ius puniendi depende del
criterio por el que se opte para la selección de los bienes
protegibles penalmente, convierte la discusión sobre el bien
jurídico en “primordial cuestión político–criminal”. (p. 96)

Es decir, que en este contexto se aplica una serie de criterios que

35
apuntan precisamente a determinar la magnitud del daño causado al bien
jurídico tutelado, en términos políticos, sociológicos, axiológicos y sociales,
viéndose el juez en la apremiante situación de valorar en conjunto la
presencia de todos estos elementos para cumplir su función con ética y en
aras de la preservación de los límites del Estado.
Finalmente, los efectos de la aplicación del principio de
proporcionalidad de las penas como herramienta de dosimetría en el Sistema
Penal Venezolano se relacionan con el establecimiento de límites a la acción
punitiva del Estado al no permitirle imponer penas excesivas o
desproporcionadas que causen un mal mayor al imputado, así como que
este principio suprime los excesos en la acción punitiva del Estado al graduar
las penas en proporción directa a la contribución de hecho al acto punible,
por lo que la imposición de la pena se hará de acuerdo con la intensidad y
magnitud con que se vulneró el bien jurídico penal tutelado.

Conclusiones

La proporcionalidad de la pena debe estar en correspondencia con la

magnitud del hecho cometido o con la peligrosidad del individuo sometido al
procedimiento, por lo que el legislador debe evitar una sentencia
desproporcionada. La proporcionalidad es, por tanto, límites que evitan al
Estado, excederse en la aplicación de las penas.
El principio de proporcionalidad de las penas responde en la actualidad
a una evolución histórica para limitar el ius puniendi que prohíbe el exceso y
limita el poder del Estado, que, sin desarmarle, le faculta para imponer las
penas de forma adecuada y progresiva, en función del bien jurídico protegido
y la intensidad del daño causado.
Es así como el referido principio viene a graduar, estimar o medir la
pena, fungiendo a efectos de la necesaria dosimetría penal, que evita
excesos, y que impone penas en la medida del daño causado, la gravedad

36
del mismo.
Este principio contiene a su vez, tres sub principios, y ellos son el sub-
principio de adecuación; el sub-principio de necesidad; y el sub-principio de
proporcionalidad en sentido estricto. El sub-principio de adecuación hace
referencia a la adecuación de la limitación de un derecho a un fin
constitucionalmente legítimo. El sub-principio de necesidad de la pena, hace
referencia a que la proporción de la pena ha de ser necesaria más que
idónea y en concordancia con el delito cometido por sobre otras opciones de
pena. El sub – principio de la proporcionalidad en sentido estricto establece
la necesidad de que toda limitación idónea y necesaria de un derecho,
supere el test de las ventajas y sacrificios, restringiéndose el derecho
fundamental cuando las ventajas obtenidas con ella sean superiores a los
sacrificios, en el marco de los valores constitucionales.
El poder judicial y sus agentes deben realizar las interpretaciones
necesarias para llegar a apreciar y valorar las pruebas de manera que las
sentencias sean ajustadas de forma proporcional cuando la sentencia sea
condenatoria, en tanto que el principio no aplica cuando la sentencia es
absolutoria o de sobreseimiento, destacando en este sentido su necesidad.
Los criterios objetivos, atenuantes y agravantes que privan en la
dosimetría en el Sistema Penal Venezolano han de privar en mayor escala y
en conjunto con el resto de los elementos a analizar por el juez para imponer
la pena y su proporcionalidad. Los criterios objetivos, atenuantes y
agravantes se relacionan con lo verificable de forma objetiva, tales como la
magnitud del daño, el empleo de armas, las modalidades de comisión, las
circunstancias de tiempo, lugar y modo, la energía desplegada y condiciones
verificables, además que se refieren a aquellas condiciones en las que priva
la calidad de sujeto por sobre la de objeto, por lo que no son verificables con
exactitud y su determinación depende más de un juicio de valor que de un
juicio objetivo. Estos criterios pueden ser los valores éticos, la valoración de
la persona, las condiciones personales del sujeto, la conducta posterior al

37
crimen y la peligrosidad futura.
El efecto de la aplicación del principio de proporcionalidad de las penas
como herramienta de dosimetría en el Sistema Penal Venezolano es el
establecimiento de límites a la acción punitiva del Estado, quien no puede
imponer penas excesivas o desproporcionadas que causen un mal mayor al
imputado, superior al daño que causó al bien jurídico tutelado.
Así mismo, el principio de proporcionalidad de la pena suprime los
excesos en la acción punitiva del Estado al graduar las penas en cuanto a la
carga subjetiva en tanto que la medida de la pena estará en proporción
directa a la contribución de hecho al acto punible.
Finalmente se concluye que la imposición de la pena se hará de
acuerdo con la intensidad y magnitud con que se vulneró el bien jurídico
penal tutelado, siendo este el eje central del Sistema Penal Venezolano, por
lo que la dosimetría gira realmente en torno a éste y se apoya en la
multiplicidad de criterios objetivos y subjetivos para la determinación racional
de la pena y su proporción.

Recomendaciones

En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad, se

recomienda a los Jueces la continua capacitación de manera tal que generen
criterios avanzados en materia de dosimetría penal que permitan continuar
afinando la construcción de un Sistema Penal justo, equitativo y equilibrado,
fundamentado en los valores políticos, sociales, éticos y humanísticos que
propendan a asignar a cada quién que comete un hecho punible.
En relación con los criterios objetivos, atenuantes y agravantes, se
recomienda a los Jueces tomarlos en cuenta de forma precisa de manera
que impongan una pena en proporción con la magnitud del daño causado,
dependiendo de tales agravantes y atenuantes; evitando con ello que la
misma sobrepase o exceda el daño causado atentando de esta manera

38
contra la dignidad humana y no dejando con ello de imponer penas, evitando
con ello la creación de la cultura de la impunidad.
En cuanto a los efectos de la aplicación del principio de
proporcionalidad en el sistema penal venezolano, se recomienda a los
Jueces imponer las de acuerdo con la intensidad y magnitud con que se
vulneró el bien jurídico penal tutelado, de tal manera que con la sentencia e
imposición de la pena, se cumpla la función resocializadora que persigue el
sistema penal venezolano y no causar con ello un daño mayor que el
causado al bien jurídico tutelado.

Referencias Bibliográficas

Baratta, A. (2004). Criminología y sistema penal. Buenos Aires: Editorial

BdeF.

Código Orgánico Procesal Penal. En Gaceta Oficial de la República

Bolivariana de Venezuela N° 6708 Extraordinario de fecha 15/06/2012.
Caracas: Poder Ejecutivo.

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (2009). En Gaceta

Oficial N° 5.908 Extraordinario de fecha jueves 19 de febrero de 2009.
Caracas, Venezuela: Poder Ejecutivo de Venezuela.

De Asís, R. (2005). El Juez y la motivación en el Derecho. Madrid: Instituto

de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de
Madrid-Editorial Dykinson.

Fuentes, H. (2008). El principio de proporcionalidad en derecho penal.

Algunas consideraciones acerca de su concretización en el ámbito de
la individualización de la pena. En Ius et Praxis V. 14 Nº 2. Talca 2008.
Revista en línea. Disponible en:
https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
00122008000200002. Fecha de consulta: 10/06/2018

García, R. (2016). ¿Dosimetría penal? Documento en línea. Disponible en:

https://www.eluniverso.com/opinion/2016/05/09/nota/5569719/dosimetria-
penal Fecha de consulta: 10/06/2018

39
Jiménez, L. (1950). Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Buenos Aires:
Editorial Losada.

Núñez, J. (2009). Incidencias del principio de proporcionalidad en la

individualización de la pena. En Revista CENIPEC. Nº 29. Enero –
Diciembre. ISSN: 0798-9202. Universidad de Los Andes, Venezuela.

Rojas, I. (2015). La proporcionalidad en las penas. En Revista

Pensamiento Penal. Publicación on line de la Asociación Pensamiento
Penal. Argentina. Documento en línea. Disponible en:
http://www.cienciaspenales.net/files/2016/11/7_la-proporcionalidad-en-las-
penas.pdf. Fecha de consulta: 10/06/2018

Tribunal Supremo de Justicia. (2014, Diciembre). Nº 1859 del 18/12/2014.

M.P. Juan José Mendoza Jover. Venezuela

Velásquez, F. (2002). Manual de Derecho Penal. Bogotá: Editorial Temis.

Zaffaroni, R.; Alagia, A. y Slokar, A. (2005) Derecho Penal Parte General.

Segunda Edición, Buenos Aires, Argentina: Ediar.

Zambrano, P. (2005). Rasgos generales de la evolución histórica de la

tipología de las penas corporales. En Revista de Estudios Históricos
Jurídicos XXVII, 2005, 197 – 229. Documento en línea. Disponible en:
https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716-
54552005000100010 Fecha de consulta: 10/06/2018

40
Avenida Luis Roche de Altamira, edificio Helena, oficina 16, Caracas, Venezuela.
Teléfono: +58 212 283.9390

WWW.ALDANAYABOGADOS.COM
Twitter: @ALANALDANA
LinkedIn: Alan Aldana & Abogados