Modulo 1
Modulo 1
Modulo 1
MODULO I
EL INTERCAMBIO EPISTOLAR
A) Contratación y registro
1
Referencia normativa. Art. 92 ter, LCT, texto según ley 26.474.
2
El horario indicado debe reflejar una jornada de tiempo superior
a las 2/3 partes de la jornada habitual de la actividad o la jornada
legal de trabajo, según las pautas sobre limitación de jornada que, en
cada caso, resulten del CCT (convenio colectivo de trabajo) o de la ley
11.544 y su reglamentación. Por ejemplo, cuando rige la limitación
general de la citada ley en jornada diurna no insalubre, el máximo de
las 2/3 partes son 32 horas semanales. A partir de allí, se adeuda la
remuneración de jornada completa, puesto que el contrato a tiempo
parcial se habilita para jornadas “inferiores a las 2/3 partes”.
3
El plazo de 48 hs. o dos días hábiles dispuesto por el art. 57 de la
LCT. Para el caso de remuneraciones pendientes, los plazos son los
previstos por el art. 128.
4
Delimitación temporal del reclamo en función del modo de
determinación del salario que rija en el caso concreto. Al ser fijado por
tiempo (art. 104, LCT), la intimación debe incluir la referencia
temporal del o los períodos comprendidos en ella, agregando aquí: por
todo el tiempo no prescripto, o desde mi ingreso, o por los meses de ...
del año ... al mes ... del año ...
5
La advertencia de la conducta a seguir surge de la siguiente
referencia jurisprudencial: “Es requisito necesario para una válida
ruptura del vínculo la existencia de una intimación previa conteniendo
la afirmación de hechos (u omisiones) que configuran la injuria
alegada y el apercibimiento bajo el cual se efectúa el emplazamiento
ya fuera con la finalidad de obtener una revisión de la supuestamente
viciosa conducta de que se trata o la simple posibilidad de que la otra
parte pueda ejercer el derecho a replicar y esta obligación incumbe
tanto al trabajador como al empleador, pues deben conocer cuál será
la determinación que adoptará el uno o el otro para garantizar la
posibilidad de esgrimir oportunamente sus defensas" (CNTrab, Sala
VII, 2/2/07, “Payer, José L. c/Cadenas García, Carlos, y otros”,
LLonline, AR/JUR/362/2007).
Respuestas
a) Rechazamos su TCL n° CD ... por falso e improcedente. Negamos que
del horario de trabajo por Ud. cumplido resulte una jornada superior a la
admitida y que de ello se derive la obligación de pagarle salarios por tiempo no
trabajado. El horario de trabajo que Ud. tiene asignado y debe cumplir, es
de ... de ... a ... hs., no resultando de éste cualquier tipo de jornada en exceso
de la admitida.
6
La referencia al carácter habitual de las tareas correspondientes
a una categoría con mayor remuneración, tiene por función descartar
la posibilidad de que se trate de asignación transitoria de tareas
distintas, en el contexto previsto por el art. 78 de la LCT y que sólo
habilitaría al reclamo de diferencias por el tiempo durante el cual esas
tareas distintas se llevaron a cabo.
7
El plazo mínimo de dos días hábiles está previsto en el art. 57 de
la LCT.
8
Por necesidad de advertir la conducta a seguir.
Respuesta
Contestando su TCL n° CD ... debemos rechazar la intimación allí contenida
por improcedente. Negamos que cumpla en forma habitual tareas distintas a
las inherentes a su categoría de “administrativo”, aun cuando su jornada de
trabajo sea superior a la admitida y coincida con el horario que Ud. indica. Si
bien es cierto que, en alguna ocasión, percibió comisiones, ello se dio en el
contexto del art. 78 de la LCT y no implicó una modificación permanente de
tareas que habilite las diferencias salariales que reclama.
10
Por necesidad de advertir la conducta a seguir.
11
Se sigue el texto de la intimación prevista por el art. 11 de la ley
24.013, que debe ser cursada con copia a la AFIP.
12
Por necesidad de advertir la conducta a seguir.
13
Se sigue el texto de la intimación prevista por el art. 11 de la ley
24.013, que debe ser cursada con copia a la AFIP.
Intimación por vencimiento de plazos máximos admitidos para la
contratación “eventual”14
En su carácter de empleador real del suscripto, dado que desde mi ingreso fui
afectado a la realización de tareas de ... que se corresponden con su actividad
permanente de ..., en el horario de ..., en el establecimiento habilitado a su
nombre sito en ..., haciendo Uds. intermediar de manera fraudulenta en
nuestro vínculo a dejo impugnada la modalidad registrada por no
corresponderse con el carácter permanente de mis tareas, lo cual se ve
ratificado por la extensión del contrato en plazos que exceden los máximos
admitidos para la modalidad eventual y los intimo para que dentro del plazo de
48 hs. indiquen si procederán a subsanar dicha irregularidad de registro, bajo
apercibimiento de considerarme despedido por su culpa 15. Asimismo, conforme
lo dispuesto por los arts. 8°, 11, 15 y concs. de la ley 24.013, los intimo ...16.
14
Las empresas de servicios eventuales sólo podrán mediar en la
contratación de trabajadores bajo la modalidad de trabajo eventual
(art. 77, ley 24.013). La duración de la causa que diera origen a estos
contratos no podrá exceder de seis meses por año y hasta un máximo
de un año en un período de tres años (art. 72, inc. b, ley 24.013).
15
Por necesidad de advertir la conducta a seguir.
16
Se sigue el texto de la intimación prevista por el art. 11 de la ley
24.013, que debe ser cursada con copia a la AFIP.
17
La impugnación puede estar dada por no haberse seguido los
requerimientos formales para la contratación especial (art. 90 y ss.,
LCT), exceso de los plazos máximos admitidos (art. 72, ley 24.013),
carácter permanente de las tareas asignadas con abuso de la figura
(art. 99, LCT).
18
Por necesidad de advertir la conducta a seguir.
19
Se sigue el texto de la intimación prevista por el art. 11 de la ley
24.013, que debe ser cursada con copia a la AFIP.
1
Los campos incluidos entre comillas se corresponden a las bases
lácticas y convencionales que, en cada caso, puedan tornar viable la
intimación y, por lo tanto, deben ser ajustadas. Debe tenerse en
cuenta que el CCT, aun cuando no requiere de prueba en juicio, debe
ser correctamente individualizado (art. 8o, LCT).
2
Cuando ello incide en la base de fijación salarial debe hallarse
explicado en la intimación, para que constituya un requerimiento claro
de la conducta que debe seguir el destinatario.
3
Delimitación temporal del reclamo.
4
Por necesidad de advertir la conducta a seguir.
Respuestas
a) Rechazamos su TCL n° CD ... por falso e improcedente. Negamos que
nuestra principal actividad sea la que Ud. indica, puesto que nos dedicamos
a .., tal como incluso se desprende de nuestra inscripción ante la autoridad de
fiscalización. Por lo tanto, resulta improcedente el encuadramiento requerido y
no existe incumplimiento de ningún tipo por nuestra parte que habilite y
legitime el apercibimiento contenido en su misiva, el cual, en su caso, correrá
por su exclusiva cuenta y riesgo.
1
Referencia normativa. Arts. 8" a 11 y 15, ley 24.013, y decr.
2725/91.
2
Por necesidad de advertir la conducta a seguir.
3
El requisito previsto por el art. 11 de la ley 24.013 es que con la
intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y las
circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como
defectuosa (en el caso, omisión total de registro).
4
Referencia jurisprudencial. "Para el caso de ausencia total de
registro de la relación laboral no es fundamental indicar las
remuneraciones percibidas, exigidas para el caso de registro
defectuoso, en cuyo caso se debe consignar "la real fecha de ingreso y
las circunstancias verídicas que permitan calificar la inscripción como
defectuosa" (CNTrab, Sala VI, 9/2/05, “Kleki, María c/Udeca SRL
s/despido”, expte. 33.226/02, sent. 57.754).
e) Copia a la AFIP
En cumplimiento de lo normado por el art. 11 de la ley 24.013, remito copia
del texto de telegrama enviado a mi empleador con domicilio en ... 5.
5
Referencia normativa. Art. 11, ley 24.013. La remisión de copia de la
intimación a la AFIP es requisito para la procedencia de las
indemnizaciones especiales previstas en los arts. 8o a 10 de dicha ley,
no así para la duplicación indemnizatoria prevista por su art. 15. La
remisión de copia a la AFIP puede hacerse presentando la copia
certificada del TCL, junto con un formulario por mesa de entradas, o
bien despachando un telegrama que incluya la transcripción de dicha
intimación, tal como se propone aquí.
Referencia jurisprudencial. "La remisión dispuesta en el art. 11, inc. b,
de la LNE -copia a la AFIP-, solamente resultaría exigible para la
indemnización reclamada en el marco del art. 8" de dicha normativa,
pero no hace a la procedencia de la multa establecida en el art. 15 del
mencionado cuerpo legal, ya que ésta no se encuentra comprendida
en la enumeración introducida por el art. 47 de la ley 25.345, que
solamente alcanza a las multas previstas en los arts. 8o a 10 de la ley
24.013, pero en modo alguno obsta a la duplicación a que alude el
mencionado art. 15, siempre y cuando se hubiere cursado intimación
dirigida al empleador, de manera plenamente justificada” (del
dictamen del procurador fiscal ante la CSJN, Felipe Obarrio, al que se
adhieren los ministros Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda y
Zaffaroni; CSJN, 31/5/05, “Di Mauro, José c/Ferrocarriles
Metropolitanos SA y otro s/despido”; Fallos, 25:4192). El texto, en
cuanto copia de una intimación cursada dentro de las 24 hs. que exige
la ley, debe incluir los datos del empleador intimado, como
destinatario de aquélla. Aquí debe insertarse el texto de la intimación
de que se trate, en el todo o en la parte pertinente referida a las
irregularidades de registro.
1
Se sigue el texto de la intimación cursada a la empresa de
servicios eventuales, por los incumplimientos de que se trate,
respecto de los cuales la empresa usuaria es solidariamente
responsable.
4
Se sigue el texto de la intimación al empleador directo que se
pretende hacer extensiva.
5
El art. 157 corresponde en los casos de sociedades de
responsabilidad limitada y el art. 274 cuando se trata de sociedades
anónimas. Según el régimen de responsabilidades personales derivado
de la ley 19.550, su art. 157 declara que los gerentes tienen las
mismas obligaciones que los directores de la sociedad anónima. De
ello se sigue que también tienen las mismas responsabilidades, a las
que se refiere el art. 274 y que debe ser citado cuando se pretende
extender la responsabilidad a los directores de sociedad anónima. De
acuerdo con esta última norma, los directores responden a terceros
“por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o
culpa grave”. La norma está redactada con la amplitud suficiente para
cubrir los daños provocados a los trabajadores de la sociedad, con
motivo de irregularidades en el registro de su contrato (arts. 1109,
1081 y concs., Civil).
6
Se sigue el texto de la intimación que se pretende hacer
extensiva, sobre la base normativa de la solidaridad prevista en el art.
30 de la LCT.
2
Referencia jurisprudencial. “Es requisito necesario para una
válida ruptura del vínculo la existencia de una intimación previa
conteniendo la afirmación de hechos (u omisiones) que configuran la
injuria alegada y el apercibimiento bajo el cual se efectúa el
emplazamiento ya fuera con la finalidad de obtener una revisión de la
supuestamente viciosa conducta de que se trata o la simple
posibilidad de que la otra parte pueda ejercer el derecho a replicar y
esta obligación incumbe tanto al trabajador como al empleador, pues
deben conocer cuál será la determinación que adoptará el uno o el
otro para garantizar la posibilidad de esgrimir oportunamente sus
defensas” (CNTrab, Sala VII, 2/2/07, "Payer, José L. c/Cadenas
García, Carlos, y otros”, LLonline, AR/JUR/362/2007).
3
El plazo de 48 hs. o dos días hábiles, está impuesto por el art. 57
de la
LCT.
4
La intimación debe posibilitar la conservación del contrato (art.
10, LCT) y tiene por objeto que el empleador conteste (art. 57, LCT),
sea limitándose a negar los hechos, o a explicar sus causas, motivos o
circunstancias.
5
La intimación debe anunciar claramente la conducta posterior
que adoptará el trabajador (ver referencia jurisprudencial), sea
interpretando la persistencia del incumplimiento como injuria (art.
242, LCT). Hay supuestos especiales, referidos a contextos distintos y
que requieren la reformulación del apercibimiento [ins variandi, art.
66, LCT; al régimen de tutela a la libertad sindical en la ley de
asociaciones sindicales (LAS), situaciones de violencia en el empleo],
todos los cuales son objeto de tratamiento.
Respuestas
7
Referencia normativa. Art. 57, LCT, plazo no inferior a dos días
hábiles. Referencia jurisprudencial. “El despido por la causal de
abandono de trabajo es incausado si la empleadora intimó a la
trabajadora a reintegrarse a sus tareas en el término de veinticuatro
horas -en el caso, también se consideró incausado porque la
empleadora se encontraba en mora antes del distracto-, pues el plazo
del art. 244 de la LCT, aunque allí no se establezca uno expreso, nunca
puede ser inferior al de dos días hábiles, que resulta de aplicar el que
contempla el art. 57 de ese mismo texto legal” (CNTrab, Sala VII,
31/3/08, "Diez, Claudia M. c/Valentini, Lorena R.”, LLonline,
AR/JUR/1655/2008).
Respuestas
1) Lugar de trabajo
Como medida de alcance general2, derivada del traslado del establecimiento de
su lugar actual al domicilio de ..., notificámosle que a partir del día ... deberá
presentarse a cumplir tareas en este último domicilio, manteniéndose las
demás condiciones habituales de trabajo.
2) Sector de trabajo
Por razones de reestructuración del sector ... donde Ud. se desempeña
actualmente, notificárnosle que a partir del día ... pasará a cumplir tareas de
similares características e inherentes a su calificación profesional, en el
sector ..., manteniéndose las demás condiciones habituales de trabajo.
3) Horarios de trabajo
Por razones de modificación de nuestro proceso productivo, originadas en el
sustancial incremento que hemos tenido en la demanda de nuestros productos
y la necesidad de atenderlos con la mayor actividad posible de nuestros
recursos, le notificamos que hemos resuelto modificar el sistema actual de
turnos fijos, por el sistema de turnos rotativos, medida que comenzará a regir
a partir del día ... En los próximos días se le informarán las características del
sistema de rotación y la compensación que se ha previsto, por las molestias o
inconvenientes que el cambio pudiera ocasionarle.
1
Referencia normativa. Art. 66, LCT. El llamado ius variandi
constituye una facultad del empleador a modificar de manera
unilateral “la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en
tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa
facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen
perjuicio material ni moral al trabajador”.
Se han señalado tres condiciones para el ejercicio legítimo del ius
variandi. Ellas están dadas por el propio contrato individual de trabajo
(limitación contractual), por los fines de la empresa (limitación
funcional) y por la consideración de los legítimos intereses del
trabajador (limitación por el "deber de previsión").
2
La referencia al carácter general de la medida, cuando así
corresponde, acota el margen de la opción que pueda ejercer el
trabajador, puesto que tal carácter obsta la promoción de la acción
sumarísima tendiente al restablecimiento de las condiciones alteradas
(ley 26.088).
3
Sólo frente a medidas de alcance individual.
4
Por razones de colaboración y buena fe (arts. 62 y 63, LCT), la
intimación debe contener una justificación de los motivos por los
cuales el cambio de tareas le ocasiona perjuicio material y/o moral al
trabajador. La explicación del perjuicio posibilita que el empleador
ofrezca compensarlos, para evitar la resistencia a la medida o la
extinción del contrato.
5
La comunicación puede, al mismo tiempo, contener la
impugnación referida a la razonabilidad del cambio, sobre todo en los
casos donde éste encubre una sanción disciplinaria (acción no
permitida por el art. 69, LCT) o móviles del tipo discriminatorios, lo
cual debe ser explicado.
6
La diagramación del tiempo libre que hace el trabajador
pertenece a las estructuras de la relación. Sólo un criterio muy
restrictivo de interpretación, puede llevar a la exigencia que el
trabajador explique cómo tiene empleado el espacio de tiempo que
pasaría a ser invadido por el cambio.
Debe tenerse en cuenta que si bien el empleador “tiene facultades
suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa,
explotación o establecimiento" (art. 64, LCT), éstas, como poder que
la sociedad habilita para el sector privado, deben ser ejercidas "con
carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las
exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora
de los derechos personales y patrimoniales del trabajador” (art. 65).
De manera tal que siempre que el empleador pretenda modificar
condiciones estructurales del contrato, como ser el horario de trabajo,
sus razones deben ser justificadas y analizadas bajo el prisma
funcional del citado art. 65.
Respuesta
Rechazamos su TCL n° CD ... por falso e improcedente. Las remuneraciones
que indica estuvieron a su disposición en el lugar de trabajo y la mora es sólo
a Ud. imputable, razón por la cual lo intimamos para que dentro del plazo de
48 hs. proceda a percibirlas, caso contrario nos veremos obligados a consignar
judicialmente el crédito a su costa.
1
Referencias normativas. Prohibición de pagar salarios inferiores
(art. 119, LCT); plazo para el cumplimiento de la obligación por el
empleador (arts. 127 y 128); instrumentación del pago (arts. 138 a
143).
2
Delimitación del reclamo en función del modo de determinación
del salario que rija en el caso concreto. Al ser fijado por tiempo (art.
104, LCT), la intimación debe incluir la referencia temporal del o los
períodos comprendidos en ella, agregando aquí: por todo el tiempo no
prescripto, o desde mi ingreso, o por los meses de ... del año ... al
mes ... del año ...
3
Referencia normativa. Art. 119, LCT.
4
Tratándose de intimación al pago de salarios fijados en CCT,
deben incluirse los datos necesarios, en referencia del convenio de
que se trate, para su corrección por el destinatario. En el caso, la
categoría profesional debe coincidir con alguna de las definidas en las
escalas salariales complementarias al convenio invocado. Del mismo
modo, si la intimación comprende el pago de adicionales
puntualmente resultantes de un CCT y que no fueron pagados, debe
así decirlo, por ejemplo por haberse omitido el pago del adicional
por ... También la intimación, en el contexto de remuneraciones
fijadas a jornal horario, puede ser resultante del cómputo de una
cantidad de horas inferior a la efectivamente cumplida, debiendo en
este caso especificarse el horario efectivamente cumplido (del cual
resultará la cantidad de horas que atañen a la base del reclamo) e
impugnación de la cantidad de horas incluida en la liquidación de
haberes (por lo general consignadas en los duplicados de recibos
extendidos por el empleador).
5
Referencia normativa. Arts. 7o a 9o y 16, LCT.
6
Debe advertirse al destinatario la conducta que será seguida en
caso de incumplimiento (ver § 1, a). Concretamente, si el
requerimiento es bajo apercibimiento de considerarme despedido por
su culpa o de accionar judicialmente.
Respuestas
a) Rechazamos su TCL n° CD ... por falso e improcedente. Negamos
adeudarle las diferencias salariales que reclama, siendo que los salarios
pagados y que constan en los recibos emitidos en legal forma, integrados con
su firma y cuyos duplicados obran en su poder, se ajustan a los salarios fijados
en el convenio colectivo aplicable, su categoría profesional, tarea y horario
cumplidos. En ese contexto, no existe incumplimiento de ningún tipo por
nuestra parte que habilite y legitime el apercibimiento contenido en su misiva,
el cual, en su caso, correrá por su exclusiva cuenta y riesgo.
7
Sobre advertencia de conducta a seguir, ver referencia anterior.
Respuesta
Rechazamos su TCL n° CD ... por falso e improcedente. Negamos haber
reducido el importe de sus remuneraciones por los períodos que indica, siendo
que en los mismos el menor importe resultante obedece a ... (por ejemplo:
"haber disminuido la cantidad de horas extraordinarias que le eran requeridas
con anterioridad, dado que Ud. no está obligado a realizarlas, tampoco puede
pretender que estemos obligados a mantenerlas” o “que han cesado las tareas
superiores que transitoriamente le fueron requeridas por el período anterior a
su reclamo, retornando desde entonces a las tareas propias de su calificación
profesional, cumpliéndose de ese modo la condición resolutoria a la cual se
hallaba subordinado el adicional, conforme lo dispuesto por el art. 78, LCT").
En ese contexto, no existe incumplimiento de ningún tipo por nuestra parte
que habilite y legitime el apercibimiento contenido en su misiva, el cual, en su
caso, correrá por su exclusiva cuenta y riesgo.
8
Referencia normativa. Arts. 131 y 132, LCT.
9
Sobre advertencia de conducta a seguir, ver § 7, a, 2.
10
Fuente normativa. Arts. 108 a 111, LCT.
Referencia jurisprudencial. "Si bien el silencio del empleador frente a
la intimación del trabajador accionante fue injustificado y activó la
presunción establecida en el art. 57 de la LCT, en el caso resulta difícil
la aplicación misma de la presunción contenida en la norma, ya que el
reclamante no precisó en ninguna de sus comunicaciones a qué
comisiones adeudadas aludía, cuál habría sido el hecho generador del
concepto, cuáles sus pautas de liquidación, o al menos qué
operaciones no le habrían sido abonadas con comisiones, máxime si se
tiene en cuenta que no se probó la percepción de comisiones ni su
falta de pago” (CNTrab, Sala III, 18/11/09, “Portillo, Élida E.
c/Actionline de Argentina SA y otro”, LLonline, AR/JUR/48270/2009).
11
Referencia a la fuente obligacional de que se trate, como ser el
contrato individual o CCT.
12
Debe tratarse de operaciones concertadas con intervención del
trabajador, según lo dispuesto por el art. 108 de la LCT. Advertencia
de la conducta a seguir, ver § 7, a, 2.
Jornada
1
Debe tenerse en cuenta que el trabajador no está obligado a
trabajar horas extraordinarias (art. 203, LCT) y que las horas
trabajadas en infracción al descanso, no son compensables en dinero.
2
Las bases fácticas de la intimación deben contener esta
descripción y de ésta debe resultar el trabajo en tiempo superior al
debido, sea en los límites generales que surgen de la ley 11.544 y su
reglamentación, o de los especiales que pudieran derivarse de otra
fuente normativa (EP o CCT).
3
Cuando la jornada cumplida supere la especial fijada en EP o CCT
aplicable, se debe individualizar la fuente obligacional para delimitar
el objeto de la conducta requerida por el destinatario y cumplir con lo
dispuesto, en su caso, por el art. 8", LCT.
4
Advertencia de la conducta a seguir, ver § 1, a.
Respuesta
Rechazamos su TCL n° CD ... por falso e improcedente. Negamos que el
horario asignado sea el indicado por Ud. Su horario de trabajo es de ... a ... y
de ... a ... hs., con descanso semanal desde las 13 hs. del ... hasta las 24 hs.
del ajustándose éste a las disposiciones legales que indica. Por lo tanto,
ninguna medida debemos adoptar en el sentido que lo exige Ud.
5
Referencias normativas. Ley 11.544; decr. 15.115/33; arts. 200 a
203, LCT.
6
El horario indicado debe reflejar una jornada de tiempo superior
a la jornada convencional o legal de trabajo. En el primer caso,
indicarse la fuente normativa que así la tenga prevista (ver § 7, b) y
tener en cuenta la doctrina resultante del plenario 226 (CNTrab,
25/6/81, “D’Aloi, Salvador c/Selsa SA”, DT, 1981-1207, y ED, 95-
169). En el segundo caso, del horario debe resultar una cantidad de
horas trabajadas superior a la limitación fijada en la ley 11.544 y su
reglamentación. La jornada legal diurna (de 6 a 21 hs.) fijada por la
ley 11.544 es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales. En
caso de distribución desigual de la jornada se admite recargar la diaria
en no más de una hora (hasta nueve horas por día). En trabajo
nocturno, la jornada es de 7 horas diarias o cuarenta y dos semanales,
con igual previsión para el caso de distribución desigual de la jornada.
En trabajo mixto (diurno y nocturno), cada hora de trabajo nocturno
equivale a una hora con ocho minutos de trabajo diurno). En trabajo
por turnos o por equipos se admite la jornada de ocho horas en
jornada nocturna, con descanso compensatorio de un día, cada siete
de trabajo (art. 9°, decr. 16.115/33). En trabajo donde media
declaración administrativa de insalubridad, la jornada es de seis horas
diarias o treinta y seis semanales. Sólo son horas extras las
trabajadas en exceso de estas jornadas y deben ser pagadas con
recargo del 50%, salvo las trabajadas en días sábados después de las
13, domingos o feriados, donde rige el recargo del 100% (art. 201,
LCT).
Las horas trabajadas en estos últimos días no generan recargo alguno,
cuando no superan los límites indicados de la jornada, sólo generan el
derecho a un descanso compensatorio, que debe ser otorgado
conforme el art. 204 de la LCT y art. 18 del decr. 16.117/33.
7
Delimitación temporal del reclamo, ver cap. primero, § 1, nota 4.
8
Advertencia de la conducta a seguir, ver cap. primero, § 1, a,
nota 5.
Descansos
b) Licencia anual
1) Empleador notifica a trabajador el otorgamiento de la licencia
anual4
En cumplimiento de la legislación vigente, notificamos a Ud. que la licencia
ordinaria que le corresponde por el año en curso, es de ... días corridos y le
fue asignado para su otorgamiento el período comprendido entre los días ...
y ... del mes de ... del año ..., ambas fechas inclusive, debiendo reincorporarse
a sus tareas el día ... en su horario habitual.
1
Referencia normativa. Art. 207, LCT.
2
Se requiere la notificación con 24 hs. de anticipación (art. 207,
LCT).
3
Advertencia de la conducta a seguir, ver § 1, a, nota 5.
4
Referencia normativa. Arts. 150 a 157, LCT.
5
Salvo disposición legal o convencional expresa en contrario, esta
notificación debe ser cursada por escrito al trabajador, con cuarenta y
cinco días de anticipación al inicio de sus vacaciones. Deben ser
otorgadas entre el 1o de octubre y el 30 de abril del año siguiente, por
la cantidad de días corridos que fija el art. 150 de la LCT, según su
antigüedad al 31 de diciembre del año al que corresponden. Para
gozar este derecho, el trabajador debe haber prestado servicios
durante la mitad, al menos, de los días hábiles del año (art. 151, LCT),
aunque se consideran trabajados aquellos donde no prestó servicios
por gozar de licencia legal o convencional o por enfermedad inculpable
o infortunio del trabajo o causas no imputables al mismo (art. 152).
En tal caso, le corresponderá gozar una licencia proporcional de un día
de descanso por cada veinte de trabajo efectivo (art. 153). La licencia
debe comenzar en día lunes, el siguiente si fuese hábil o el primer día
laborable luego de su descanso semanal compensatorio.
6
Referencia normativa. Art. 157, LCT.
Violencia en el empleo
1
Referencia normativa. Arts. 158 a 161, LCT.
2
Referencias normativas. Convenios OIT, 100 y 111; arts. 14 bis y
16, Const, nacional; arts. 17, 17 bis y 81, LCT, y ley 23.592 (ver
Mansueti, Discriminación, elDial, DC9BB).
Este espacio debe ser completado explicando la causal de exclusión
que se deriva en la conducta discriminatoria sufrida, como ser el
género, la raza, opinión política, etcétera.
3
Debe incluirse una descripción de los hechos configurativos del
incumplimiento a la obligación de trato igualitario. Como ser el pago
de remuneraciones inferiores por trabajo igual y de igual valor;
privación de beneficios otorgados a otros en igualdad de
circunstancias; modificación de condiciones de trabajo vinculadas a
haber tomado conocimiento el empleador de alguna de las causales de
exclusión (sobre los alcances de la igualdad en materia salarial, ver
Mansueti, Igualdad salarial y discriminación, ED, 236-326).
4
Advertencia de la conducta a seguir, ver § 1, a, nota 5.
Respuestas
a) Rechazamos su TCL n° CD ... por falso e improcedente. Negamos la
veracidad de los hechos que Ud. indica y que ellos tengan la entidad
discriminatoria que les adjudica. No es cierto que ... Por lo tanto, ninguna
medida debemos adoptar en el sentido que Ud. lo exige.
5
Mansueti, El "mobbing” y el derecho, elDial.com, DC886.
6
Referencia jurisprudencial. “Corresponde considerar justificado
el despido indirecto en que se colocó un trabajador ante la falta de
respuesta por parte de la patronal respecto a la solicitud que formuló
en el sentido de que se garantizara su seguridad física dentro del
establecimiento luego de la agresión sufrida por parte de un
compañero de trabajo, si tanto los términos de la respuesta al
requerimiento telegráfico como los de la contestación de la demanda
ponen en evidencia que la demandada desoyó de plano el pedido sin
ningún argumento que justifique ese proceder, lo que debe reputarse
reñido con los deberes de buena fe y de asegurar la integridad
psicofísica del trabajador, que se infiere de los arts. 62, 63, 75 y 77 de
la LCT" (CNTrab, Sala I, 7/7/10, "González Gómez, Sebastián M.
c/Jumbo Retail Argentina SA", LLonline, AR/JUR/42178/2010).
7
Debe incluirse una descripción de los hechos configurativos del
incumplimiento a la obligación de trato igualitario. Como ser el pago
de remuneraciones inferiores por trabajo igual y de igual valor;
privación de beneficios otorgados a otros en igualdad de
circunstancias; modificación de condiciones de trabajo vinculadas a
haber tomado conocimiento el empleador de alguna de las causales de
exclusión (sobre los alcances de la igualdad en materia salarial,
Mansueti, Igualdad salarial y discriminación, ED, 236-326).
8
A efectos que el empleador adopte medidas o, en caso negativo,
opere a su respecto la responsabilidad subjetiva del art. 1109 del Cód.
Civil (la objetiva del art. 1113, párr. 2°, opera cuando el acto es
ejecutado por el dependiente), debe individualizarse al autor de los
hechos configurativos de acoso moral (si es del tipo vertical, en la
persona del superior jerárquico que ejerce la voluntad del empleador;
si es del tipo descendente o bossing la habilitación de medidas contra
los subordinados con portación de apellido o prerrogativas especiales;
si es del tipo horizontal, la individualización pasará por el sector de la
organización -empleados o proveedores- sobre el cual deben recaer
las medidas).
9
Advertencia de la conducta a seguir, ver § 1, a.
10
Ver Mansueti, Acoso sexual en las relaciones laborales, TSS,
2003-8.
11
Debe incluirse una descripción de los hechos configurativos del
acoso u hostigamiento, con connotación del tipo sexual y no aceptadas
por el destinatario (insultos, observaciones, requerimientos,
solicitudes o invitaciones reiteradas del tipo quid pro quo, exhibición
no tolerada de pornografía, entre otros).
12
A efectos que el empleador adopte medidas, siendo aplicables las
explicaciones incluidas (§ 10, b).
13
Advertencia de la conducta a seguir, ver § 1, a.
14
Referencias normativas. Art. 75, LCT, y ley 19.587.
15
Descripción de condiciones puntuales de trabajo que requieran
medidas concretas, tales como protectores por la exposición al ruido,
polvillo, agentes contaminantes, etcétera.
16
El plazo dependerá de las medidas que se requieran y será el
mínimo razonable en función de cada caso concreto.
17
Advertencia de la conducta a seguir, ver § 1, a. En caso de
incumplimiento grave y resistencia del empleador a modificar su
actitud, la situación puede ser configurativa de injuria y legitimar la
disolución del vínculo por despido indirecto (arts. 242 y 246, LCT).
18
Referencia normativa. Art. 1201 del Cód. Civil (exceptio non
adimpleti contractus).
Enfermedades y accidentes
a) Trabajador da aviso de enfermedad inculpable1
Notifico imposibilidad de prestar servicios por enfermedad inculpable,
consistente en ...2, hallándome en ...3 a disposición del control médico de su
facultativo4.
1
Referencia normativa. Art. 209, LCT; decr. 1028/10 (agrega al
Anexo I del decr. 150/96, el telefonograma en reemplazo optativo del
telegrama obrero, para casos de enfermedad o fallecimiento de
familiar directo).
2
El art. 209 de la LCT impone el deber al trabajador de dar aviso al
empleador “de la enfermedad o accidente”. Los deberes de
colaboración y buena fe imponen la carga de indicar cuál es la
enfermedad que ocasiona el impedimento.
3
El art. 209 de la LCT impone al trabajador el deber de indicar el
lugar donde se encuentra, para posibilitar el control médico del
empleador, que es facultativo y no obligatorio.
4
El trabajador no está obligado a justificar su enfermedad con
certificado médico, salvo en caso de falta de aviso o discrepancia con
el resultado del control médico del empleador (ver Mansueti, El
certificado médico con prescripción de reposo. Obligaciones a cargo
del trabajador, del empleador y de los médicos, LL, Suplemento
Actualidad, 27/7/10).
5
Referencia normativa. Art. 31, ley 24.557.
6
Descripción de las circunstancias del accidente o enfermedad
(art. 6o, ley 24.557) que hubiera provocado incapacidad para el
trabajo y requiriera las prestaciones del sistema (arts. 11 y 20, ley
24.557).
7
Advertencia de la conducta a seguir, ver § 1, a.
2) Suspensión1
Habiéndose advertido que Ud. con fecha ..., en el horario de ..., desobedeció
expresas instrucciones recibidas en el sentido que debía ... 2 y no lo hizo, lo
cual constituye un incumplimiento grave de su parte a los deberes que le
impone el art. 84 de la LCT, el que es reiteratorio de otros similares por los
cuales fue apercibido, nos vemos obligados a aplicarle una sanción disciplinaria
de suspensión por ... días 3, apercibimiento, con constancia en su legajo
personal. Asimismo le hacemos saber que en caso de producirse nuevos
incumplimientos de su parte, nos veremos obligados a aplicar sanciones
disciplinarias de mayor severidad.
1
La validez de toda suspensión queda condicionada al
cumplimiento de tres requisitos llamados comunes, que establece el
art. 218 de la LCT y son la justa causa (es el incumplimiento concreto
imputado, que debe estar explicado con claridad en la comunicación,
para posibilitar su conocimiento y defensa por parte del trabajador), el
plazo fijo (días ciertos y definidos en la comunicación para su
cumplimiento) y la notificación por escrito. Esta última no
necesariamente debe cumplirse con el envío de una carta documento o
telegrama. En caso que dicha diligencia se practique por nota, con
constancia de notificación por parte del trabajador, corresponde
reciba el doble ejemplar de ella (art. 1021, Cód. Civil).
2
La sanción disciplinaria debe contener una explicación clara de
los hechos configurativos de la justa causa analizada por el
empleador. También debe ser notificada con anterioridad al inicio de
la medida. Son requisitos vinculados con el ejercicio del derecho de
defensa del trabajador, los cuales se verían frustrados de no contar
con un plazo mínimo y razonable de notificación de la medida, antes
de su ejecución.
3
Por causas disciplinarias, el plazo no debe exceder los treinta
días dentro del año aniversario (art. 220, LCT). Los plazos deben
contarse en días corridos y continuados (arts. 27 a 29, Cód. Civil) por
cada suspensión, no correspondiendo su aplicación alternando días
hábiles con inhábiles, cuando ello tenga por objeto la prolongación de
los plazos máximos legalmente admitidos.
4
El art. 67 de la LCT impone un plazo de caducidad de treinta días,
contados desde la notificación, para que el trabajador proceda a
cuestionar su procedencia y su tipo o extensión. Transcurrido dicho
plazo, el efecto previsto por la norma es que la sanción se tenga por
consentida. A su vez, el art. 223 de la LCT condiciona el derecho del
trabajador a percibir los salarios de suspensión, a que hubiera
impugnado la medida.
5
La negativa de los hechos invocados por el empleador tiene que
ver con la impugnación de la medida disciplinaria aplicada, la cual no
tendría justa causa cuando se apoya en hechos inexistentes. También
puede tratarse de hechos que en verdad hubieran sucedido, pero con
eximentes de responsabilidad a favor del trabajador o que hubieran
merecido algún tipo de sanción menos grave. El cues- tionamiento
pasa aquí por carecer la medida aplicada de la proporcionalidad que
exige el art. 67 de la LCT.
6
Referencias normativas. Arts. 221, 223 y 223 bis, LCT; arts. 98 a
110, ley 24.013, y decr. 328/88.
7
La falta o disminución de trabajo que aquí se trata no debe
necesariamente revestir el carácter de imposibilidad de otorgar tareas
(lo que sí es el caso de la fuerza mayor), sino que el cumplimiento de
dicho deber a cargo del empleador se ha convertido en excesivamente
oneroso, por circunstancias no imputables a él o al riesgo empresario
a su cargo y que deben ser explicadas en la comunicación.
8
Por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, el
plazo no debe exceder los treinta días dentro del año aniversario (art.
220, LCT). Para el cómputo de los plazos, ver nota 106.
9
Según el caso, el procedimiento preventivo de crisis (art. 98 y
ss.; ley 24.013, cuando la medida afecte a un número mayor del
porcentaje de trabajadores allí requerido) o la reglamentación que
determina el decr. 328/88, que rige como norma general, cuando no
resultan aplicables las disposiciones del mecanismo anterior. Ambos
procesos son llevados a cabo ante la autoridad administrativa del
trabajo e intervienen el empleador y la o las asociaciones sindicales
que ejercen representación sobre los trabajadores involucrados con la
medida. El trabajador afectado no es parte necesaria. Podrá
cuestionar judicialmente la procedencia de la medida aplicada y, en
dicho contexto, las actuaciones llevadas a cabo en sede administrativa
(principalmente destinadas a la búsqueda de remedios negociados,
como ser el previsto en el art. 223 bis de la LCT), no atañen cosa
juzgada acerca del cumplimiento o no por parte del empleador de los
requisitos de procedencia de la suspensión.
d) Empleador notifica suspensión por fuerza mayor 10
Hallándonos imposibilitados para darle ocupación, debido a los hechos por
completo ajenos a nuestra voluntad que Ud. conoce y están dados por ...", nos
vemos obligados a suspenderlo en sus tareas por ... días, desde el ... hasta
el ...12, ambas fechas inclusive. Ponemos en su conocimiento que la firma ha
procedido al cumplimiento de los requisitos previstos por ... 13, dando
cumplimiento también al orden fijado en el art. 221 de la LCT.
10
Referencias normativas. Arts. 221, 223 y 223 bis, LCT; arts. 98 a
110, ley 24.013, y decr. 328/88.
11
La fuerza mayor que aquí se trata, que debe ser un hecho ajeno
tanto a la voluntad del empleador como al riesgo empresario a su
cargo, debe provocar la imposibilidad de otorgar tareas al trabajador.
El o los hechos que revisten tal carácter, deben ser explicados en la
comunicación.
12
Por fuerza mayor, el plazo no debe exceder los setenta y cinco
días dentro del año aniversario (art. 221, LCT). Para el cómputo de los
plazos, ver § 12, a, 1.
13
El procedimiento preventivo de crisis (art. 98 y ss., ley 24.013) o
la reglamentación que determina el decr. 328/88, según el caso.
14
La negativa de los hechos invocados por el empleador o el
cuestionamiento de su entidad para justificar la medida, tiene que ver
con el cumplimiento del recaudo que exige el art. 223 de la LCT, para
que el trabajador luego se encuentre habilitado a reclamar los salarios
de suspensión. Aun cuando no se trata de una suspensión
disciplinaria, la falta de impugnación obsta el reclamo posterior de
salarios caídos. Es que el art. 223 de la LCT, cuando reglamenta el
derecho del trabajador a la percepción de los "salarios de
suspensión”, expresamente condiciona su viabilidad a los casos donde
“hubiere impugnado” la medida. Esta impugnación debe ser expresa y
constituye una carga que debe cumplir el trabajador si desea reclamar
los salarios por tiempo no trabajado y que estuvo a disposición del
empleador para hacerlo (arts. 103 y 197, LCT). Se trata de un
supuesto de "caducidad” de este derecho que, por hallarse
expresamente contemplado como recaudo para su ejercicio, es válida
(art. 259, LCT) como excepción al principio de irrenunciabilidad que
consagra su art. 12.
15
Por aplicación de las reglas generales (arts. 513 y 514, Cód.
Civil), la fuerza mayor o el caso fortuito que provocan impedimento
temporario a la prestación personal de tareas a cargo del trabajador,
son válidas para justificar su incumplimiento, cuando se trata de
hechos que la legislación o la negociación colectiva no han previsto
como causales de suspensión del contrato (licencias) y cuando, con
dicha justificación, se preserva la continuidad del contrato (art. 10,
LCT). Aun así, la justificación tendría entidad para impedir el ejercicio
del poder disciplinario del empleador, pero al no hallarse prevista
como supuesto de suspensión del contrato con derecho a percibir
haberes, éste no tendría la consecuente obligación de pagarlos. La
comunicación debiera explicar los hechos configurativos de la fuerza
mayor, tales como la necesidad de atender familiar cuando no existe
otro que lo haga, epidemia, incendio o calamidad climática, etcétera.
1
Referencia normativa. Arts. 158, inc. b, y 181, LCT. A partir de
esta notificación, comienza a regir la presunción derivada del art. 181
y todo despido sin expresión de causa o con causa no acreditada,
producido dentro de los tres meses anteriores o dieciocho posteriores
al matrimonio, se considera ocasionado por éste y rige la
indemnización especial (que se acumula a las comunes) del art. 182
de la LCT que es un monto equivalente a un año de remuneraciones
(doce meses más el SAC). Esta indemnización también procede en los
casos de despido indirecto (CNTrab, Sala X, 29/9/00, “Cedeira, Nancy
c/Edenor SA y otro”, LL, 2001-D-841). La jurisprudencia de la Capital
Federal sigue los lineamientos del plenario 272 (CNTrab, en pleno,
23/3/90, “Drewes, Luis A. c/Coselec SSCS s/cobro de pesos”, DT,
1990-A-893, donde aprobó la siguiente doctrina legal: “En caso de
acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causas de
matrimonio, es procedente la indemnización prevista en el art. 182,
LCT”) y se inclina por asignarle al art. 181 de la LCT un alcance
restringido a la trabajadora mujer, dado que se encuentra inserto en
el título VII de la LCT referido al trabajo de dicho género. Así, se ha
resuelto: “La presunción de despido por causa de matrimonio a la que
alude el art. 181 de la ley de contrato de trabajo, sólo rige respecto
del personal femenino, sin perjuicio de la posibilidad de que el
trabajador varón acredite que su despido obedeció a esa causa"
(CNTrab, Sala II, 26/3/09, "Pezzelatto, Ricardo O. c/Gemmo América
SA y otro", DT, 2009-657). No es el criterio seguido en la Provincia de
Buenos Aires, habiendo resuelto la SCBA que “la condición de varón es
irrelevante para la procedencia de la indemnización del art. 182 por
despido por causa de matrimonio” (20/12/00, “Pizzonia, Miguel A.
c/Cruppi SA”, DT, 2001-B- 1939). De todos modos se trata de una
presunción del tipo inris tantum y admite la prueba en contrario, que
estaría dada por la acreditación del incumplimiento grave o injuria
invocado por el empleador en la comunicación rescisoria (SCBA,
3/11/92, “Gallardo, Hilda E. c/Frigorífico Minguillón SA”, LL, 1993-A-
345).
2
Referencia normativa. Art. 164, LCT.
3
Período de goce o año al que corresponden las vacaciones (art.
151, LCT).
4
Referencia normativa. Arts. 177 a 179, LCT. A partir de esta
notificación, comienza a regir la presunción derivada del art. 181 de la
LCT y todo despido sin expresión de causa o con causa no acreditada,
producido dentro de los siete meses y medio anteriores o posteriores
al parto, se considera ocasionado por la maternidad y rige la
indemnización especial (que se acumula a las comunes) del art. 182
de la LCT que es un monto equivalente a un año de remuneraciones
(doce meses más el SAC). Esta indemnización también procede en los
casos de despido indirecto (CNTrab, Sala II, 8/6/10, “Guerra, María
del V. c/Universidad del Salvador Asoc. Civil”, LLonline,
AR/JUR/31674/2010). La presunción es del tipo iuris tantum y cede
ante la acreditación del empleador a que el despido se produjo por
otros motivos, como ser el abandono de trabajo (CNTrab, Sala IV,
16/7/10, "Rositto, Silvina C. c/Koltan, Silvio E.”, LLonline,
AR/JUR/42655/2010) o como consecuencia de una medida de alcance
general consistente en el traslado del establecimiento (CNTrab, Sala
VI, 28/9/06, "Fernández Prats, Carolina c/UPS de Argentina SA”,
LLonline, AR/JUR/6545/2006).
5
Referencia normativa. Art. 183, inc. b, LCT.
6
Fecha de reinicio de actividades, luego de finalizada la
suspensión del contrato por los noventa días de maternidad (art. 177,
LCT).
7
Referencia normativa. Arts. 183, inc. c, LCT.
Tutela sindical1
1
Referencias normativas. Arts. 47 a 52, ley 23.551; arts. 29 y 30,
decr. 467/88, y convenios OIT 87, 98 y 135.
b) Notificación al empleador de postulación como candidato
Notifico mi postulación como candidato, para el cargo de … 2 en las elecciones
convocadas por mi asociación sindical ...3 para el día ...4.
2
El régimen de tutela sindical regulado por los arts. 47 a 52 de la
LAS, comprende una tutela genérica en su art. 47 y los siguientes se
ocupan del régimen de tutela específica para los trabajadores que
ocupen cargos representativos, esto es, que surjan de procesos
electorales, en asociaciones sindicales con personería gremial. Estos
cargos pueden ser de representación en el establecimiento (delegado,
miembro de comisión interna) o en el órgano directivo o deliberativo
(delegado congresal) de la misma asociación. El art. 50 de la LAS
permite al trabajador que se postula a uno de estos cargos y todavía
no ha sido oficializado como candidato por la autoridad electoral
sindical, ingresar al régimen de tutela especial, notificando su
postulación al empleador. Debe indicar aquí el cargo para el cual se
postula.
4
Los procesos electorales destinados a la renovación de cargos
representativos en asociaciones sindicales son convocados por los
órganos a los cuales el estatuto respectivo le atribuye esa
competencia y fijan la fecha del comicio. La comunicación cursada por
el postulante requiere que haya comicio convocado.
c) Notificación al empleador de oficialización como candidato
1) Cursada por la asociación sindical al empleador
Tenemos el agrado de dirigirnos a Uds. con motivo de llevarse a cabo el día ...
de ... próximo las elecciones para la renovación de cargos de ... en el
establecimiento habilitado a su nombre. Tal como se les notificara
oportunamente, el mandato a renovar es por el período de ... años 5 a partir
del ... y hasta el ... Se han oficializado candidatos de dos listas y en
condiciones estatutarias, integrada la lista n° ... por los Cros. ... (DNI ...),
candidato a ..., y ... (DNI ...) como candidato a ..., y la lista n° ... se integra
con los ... (DNI ...), candidato a ..., y ... (DNI ...) como candidato a ... Para el
mejor desenvolvimiento del comicio solicitamos a Uds. tengan a bien facilitar a
esta asociación un lugar en su establecimiento para que funcione la urna
respectiva, procurando en todo momento no entorpecer la labor productiva del
establecimiento y llevar a cabo tan trascendente acto en el menor tiempo
posible. Nos permitimos recordarles que conforme lo dispone el art. 44 de la
ley 23.551, la empresa debe facilitar un lugar para el desarrollo de las tareas
de delegados de personal y tal deber para nosotros es de suma importancia el
día del comicio, puesto que, de lo contrario, nos veremos obligados a colocar
la urna y llevar a cabo el acto en la puerta de acceso a la planta. Sin otro
particular y contando desde ya con vuestra colaboración, saludamos a Uds.
muy atentamente.
5
Como máximo dos años para los representantes de los
trabajadores en el establecimiento (art. 42, LAS) y cuatro para el
órgano de dirección y administración (art. 17, LAS).
7
El régimen de tutela especial diseñado por la LAS exige que se
trate de asociación sindical con personería gremial. La Corte Suprema
ha interpretado que los representantes de asociaciones menos
representativas o con simple inscripción, gozan de igual protección
(ver § 14, b).
8
Los procesos electorales, destinados a la renovación de cargos
representativos en asociaciones sindicales, son convocados por los
órganos a los cuales el estatuto respectivo le atribuye esa
competencia y fijan la fecha del comicio. La comunicación cursada por
el postulante requiere que haya comicio convocado.
9
Referencia normativa. Art. 52, LAS. Se plantean los tres
supuestos previstos por la norma, a saber: el despido, la suspensión o
la modificación de las condiciones de trabajo del representante
sindical, sin haberse seguido el proceso previo de desafuero. Se
incluyen apercibimientos vinculados a las versiones vinculadas a la
doble opción del representante habilitadas por la norma: considerarse
despedido o promover la acción sumarísima.
10
Debe tratarse de alguno de los cargos de origen electivo,
previstos por la LAS en sus arts. 40 (delegados de personal,
comisiones internas y organismos similares), 48 (representantes en
órganos directivos o deliberativos de asociaciones sindicales con
personería gremial) y 50 (postulante o candidato oficializado, por los
seis meses posteriores a la notificación al empleador).
2) Despido directo o suspensión, intimando al cese bajo
apercibimiento de despido
Rechazo “despido” “suspensión” [se sigue la primera parte del anterior]. En
consecuencia, los intimo para que dentro del plazo de 48 hs. dejen sin efecto y
me repongan en mis tareas habituales, bajo apercibimiento de considerarme
despedido por su exclusiva culpa, reclamando las indemnizaciones comunes
más las especiales por infracción a la tutela sindical.
1
Referencia normativa. Art. 240, LCT.
2
El preaviso para el trabajador es siempre de quince días (art.
231, inc. a, LCT).
3
Se trata de la licencia diaria especial de dos horas por día, al
inicio o a la terminación de la jornada o bien que pueden ser
acumuladas en uno o más días en la semana (art. 237, LCT).
4
Referencia normativa. Art. 240, LCT.
La obligación de preavisar la terminación voluntaria del contrato de
trabajo está impuesta también para el trabajador por el art. 231 de la
LCT. Del incumplimiento de esta obligación debiera seguirse como
consecuencia, el deber de indemnizar a la otra parte, pagando un
importe equivalente a la remuneración por el plazo del preaviso, esto
es, de quince días (art. 232). Sin embargo, cuando es el trabajador
quien omite el preaviso, de acuerdo al régimen de responsabilidades
previsto por la LCT, la indemnización sustitutiva debiera estar a su
cargo sólo si el daño provocado con ello al empleador fue del tipo
intencional (art. 135). En ningún caso el empleador está habilitado
para pretender compensar este rubro con los debidos al trabajador
por liquidación final o salarios (art. 131), contando con un plazo de
caducidad de noventa días para la acción por daños y perjuicios
derivados de la omisión del preaviso.
5
Referencia jurisprudencial. "La ley de contrato de trabajo
dispone en el art. 240 que el trabajador puede disolver el vínculo
mediante despacho telegráfico colacionado cursado personalmente a
su empleador o ante autoridad administrativa. Como todo acto
jurídico, su validez está supeditada a que la voluntad del trabajador
no esté viciada por error, dolo, violencia, intimidación, simulación o
fraude. Por ello si se pretende impugnar la validez de la renuncia, es
preciso demostrar la existencia de alguno de los vicios de la voluntad
que tornan anulable el acto jurídico” (CNTrab, Sala III, 30/6/10,
“Cabrera, Rito C. c/Ramón Chozas SA", DTonline,
AR/JUR/45906/2010). "Corresponde declarar la nulidad del acto de
renuncia al empleo que formalizó un trabajador, toda vez que se
encuentra acreditado el grave y delicado estado que atravesaba su
salud mental al momento en que remitió su comunicación extintiva y
que dicha gravedad era suficiente como para afectar su
discernimiento” (id., Sala V, 31/8/09, "M., F. L. c/Soda Álvarez Hnos.
e Hijos SRL s/despido", LLonline, AR/JUR/29434/2009).
1) Con preaviso2
Preavisamos la terminación del contrato de trabajo a prueba, a partir del
día ...3. Haberes, liquidación final y certificados estarán a su disposición en los
plazos legales4.
1
Referencia normativa. Art. 92 bis, LCT.
2
Referencia normativa. Arts. 231 a 239, LCT. El preaviso debe ser
notificado al trabajador por medio que sólo puede probarse por escrito
(art. 235, LCT), con una anticipación que depende de su antigüedad en
el empleo y está determinada por el art. 231 de la LCT. En período de
prueba será de quince días. Cumplido el período de prueba, este plazo
de preaviso omitido comienzan a correr a partir del primer día del mes
siguiente al de la notificación y será de un mes si su antigüedad no
excede los cinco años y de dos meses cuando fuere superior. En el
régimen especial para la pequeña empresa, el preaviso será siempre
de un mes, plazo que comienza a correr a partir del día siguiente al de
la notificación (ley 24.467, art. 95).
3
La notificación debe cursarse con quince días de anticipación
(art. 231, inc. b, LCT), que comienzan a correr a partir del día
siguiente.
4
Los plazos legales para el pago de remuneraciones por los días
trabajados (incluidos los del preaviso), SAC e indemnización por
vacaciones no gozadas, son los determinados en los arts. 128, 149 y
255 bis de la LCT. Los certificados y constancias deben ser entregados
cuando el trabajador “lo requiriese a la época de la extinción de la
relación” (art. 80, LCT). La norma fija un plazo de cumplimiento para
la obligación del empleador, en dos días hábiles contados desde la
recepción del requerimiento que a tal efecto formulare el trabajador.
La reglamentación (decr. 146/01, art. 3°), amplía dicho plazo, al
exigir que el trabajador aguarde treinta días corridos, desde la
extinción del vínculo, para cursar la intimación prevista en la norma
que se pretende reglamentar.
2) Sin preaviso
Comunicamos la terminación del contrato de trabajo a prueba que nos vincula,
a partir del día de la fecha. Haberes, liquidación final, indemnización
sustitutiva del preaviso5 y certificados estarán a su disposición en los plazos
legales6.
5
En este supuesto de omisión de preaviso, el empleador debe
pagar una indemnización sustitutiva (art. 232) cuyo valor es
equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador
durante los plazos del art. 231 de la LCT. En el caso, la indemnización
estaría dada por el valor de quince días de salario, con más la
incidencia del SAC. Como se trata de una indemnización, no genera los
aportes y contribuciones que tienen por causa el salario o
remuneración.
6
Por plazos legales, ver nota 4. En este caso, habiéndose omitido
el otorgamiento del preaviso, que en período de prueba es por quince
días contados desde el día siguiente al de la notificación (art. 231,
LCT), corresponde incluir la indemnización sustitutiva del art. 232. El
plazo legal para el pago de esta indemnización será también el
determinado por los arts. 128, 149 y 255 bis de la LCT.
7
Referencia normativa. Arts. 243 y 245, LCT.
En nuestra interpretación, el despido sin expresión de causa
constituye un acto ilícito, porque de éste se sigue como mínimo la
obligación de indemnizar (art. 1066, Cód. Civil). Frente a la libertad de
contratación del empleador, que habitualmente se esgrime como
fundamento de una supuesta libertad para despedir, se encuentra el
derecho humano fundamental de toda persona “a ganarse la vida
mediante un trabajo libremente escogido o aceptado” (art. 6o. 1,
PIDESyC). Aun cuando nuestro país no ratificó el convenio OIT 158
sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del
empleador (Conferencia 68, Ginebra, 22/6/82; entrada en vigor el
23/11/85), entendemos que la compatibilización de ambas libertades
exige la preservación del derecho del trabajador a conocer los motivos
concretos por los cuales el empleador decide privarlo de su derecho a
trabajar. Ello con independencia del mecanismo de reparación
patrimonial que se adopte, como protección contra el despido
arbitrario. La expresión de causa, aun seguida del pago de una
indemnización, permite al trabajador conocer los motivos por los
cuales pierde su empleo. Aun cuando pueda no aceptarlos,
prevalecerán los poderes de dirección del empleador y su libertad de
contratación. Ello así, salvo en los casos donde tales motivos reciben
otras limitaciones del ordenamiento jurídico, sea por la protección
especial a la estabilidad del empleo (público, representantes
sindicales, maternidad, entre otros) o por el reproche al móvil del
despido (discriminatorio, antisindical, etc.) con la consecuente nulidad
del acto.
1) Con preaviso8
Preavisamos su despido a partir del día ... 9. Haberes, indemnización por
antigüedad10, liquidación final y certificados estarán a su disposición en los
plazos legales11.
8
Ver § 16, a, 1, notas 3 y 4.
9
Transcurrido el período de prueba, los plazos del preaviso,
cuando es otorgado conforme al texto sugerido, comienzan a correr a
partir del día siguiente al de su notificación. En caso de preaviso no
otorgado, esto es, cuando procede la indemnización sustitutiva, los
plazos comienzan a correr a partir del primer día del mes siguiente a
la notificación (art. 233, LCT).
10
La indemnización por antigüedad será la prevista en el art. 245
de la LCT.
11
Por plazos legales, ver § 16, 1. Para la indemnización por
antigüedad o despido rigen también los plazos previstos en los arts.
128, 149 y 255 bis de la LCT y se computan a partir del momento de la
notificación.
2) Sin preaviso
Comunicamos su despido a partir del día de la fecha 12. Haberes, liquidación
final, indemnización por antigüedad, sustitutiva del preaviso 13 y certificados
estarán a su disposición en los plazos legales14.
12
Sólo por razones de estilo, ya que no están exigidas de manera
expresa por nuestro ordenamiento, a veces se antecede este párrafo
con "Por razones de reestructuración ”.
13
Ver § 16, a, 1. En la práctica, la mayoría de los textos prescinde
de la referencia puntual a cada una de las indemnizaciones que serán
liquidadas con motivo del despido. Su agregado en el texto sugerido
sólo se justifica para facilitar su interpretación. En este supuesto, el
valor de la indemnización sustitutiva del preaviso (transcurrido el
período de prueba) será el equivalente a uno o dos meses de salario
(con incidencia del SAC), de acuerdo a la antigüedad del trabajador
(hasta o más de cinco años, respectivamente) y lo determinado por el
art. 231 de la LCT. Cuando la notificación del preaviso no tuviere lugar
el último día de un mes, corresponderá adicionar la indemnización por
integración del mes del despido, que estará dada por el valor de los
salarios devengados desde el día siguiente al de la notificación y hasta
la finalización del mes (art. 233, LCT). Tanto el preaviso omitido como
la integración del mes del despido tienen carácter indemnizatorio; por
lo tanto, son rubros que no constituyen base de cálculo para
contribuciones y aportes al sistema de seguridad social.
14
Por plazos legales, ver § 14, e, nota 8.
15
Por las razones expuestas en § 16, b, el texto sugerido permite al
trabajador conocer los motivos del despido. Puede ser de utilidad en
los casos donde hubiera sospecha de conducta discriminatoria en la
decisión del empleador (ley 23.592), la cual quedaría desvirtuada con
la expresión de las razones objetivas que impulsaron su determinación
y que pudieran llegar a acreditarse en juicio.
16
Ver § 16, 1, a y b.
17
Referencias normativas. Art. 252, LCT, y art. 19 y ss., ley 24.241.
La eficacia de esta intimación quedó virtualmente desarticulada en
jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires con la doctrina legal
aprobada por la CNTrab (5/6/09, en pleno, “Couto de Capa”), donde
resolvió: "Es aplicable lo dispuesto por el art. 253, último párrafo, LCT
al caso de un trabajador que sigue prestando servicios sin
interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del
beneficio de la jubilación". Consideramos que dicha doctrina es
equivocada, ya que pulveriza el alcance de la intimación prevista en el
art. 252 de la LCT. Según ella, el empleador queda eximido de cumplir
con la carga de cursar esta intimación. Aun sin ella, la antigüedad del
trabajador concluye con la obtención de un beneficio previsional y se
agrega, de ese modo anómalo, una caducidad de derechos que no fue
expresamente prevista por el legislador, contraria a lo dispuesto por el
art. 259 de la LCT. Si la estabilidad en el empleo, regulada con el
contrato a plazo indeterminado, concluyera de manera automática con
la obtención del beneficio previsional (interpretación del art. 91 de la
LCT en el sentido más perjudicial para el trabajador), no tendría
sentido el art. 252 de la LCT, en cuanto otorga al empleador la facultad
(“podrá” dice su texto) de extinguir el contrato por esta vía,
eximiéndose del pago de las indemnizaciones pertinentes. A mayor
abundamiento, la LCT, en su art. 18, define el cómputo de la
antigüedad en el empleo y no ha previsto la caducidad o finalización
que interpreta la Cámara en el plenario citado.
18
Corresponde aquí indicar las causas por las cuales el trabajador
no está aún en condiciones de acceder al beneficio previsional. Para el
texto se ha propuesto la más común de ellas.
19
Referencias normativas. Art. 247, LCT; arts. 98 a 110, ley 24.013,
y decr. 328/88.
20
La falta o disminución de trabajo no debe necesariamente
revestir el carácter de imposibilidad de otorgar tareas (lo que sí es el
caso de la fuerza mayor), sino que el cumplimiento de dicho deber a
cargo del empleador se ha convertido en excesivamente oneroso, por
circunstancias no imputables a él o al riesgo empresario a su cargo y
que deben ser explicadas en la comunicación.
f) Por fuerza mayor21
Hallándonos imposibilitados para darle ocupación, debido a los hechos por
completo ajenos a nuestra voluntad que Ud. conoce y están dados por ... 22,
nos vemos obligados a prescindir de sus servicios a partir del día de la fecha.
Haberes pendientes por liquidación final, indemnización prevista por el art. 247
de la LCT y certificados de trabajo a su disposición en los plazos legales.
21
Referencias normativas. Art. 247, LCT; arts. 98 a 110, ley 24.013,
y decr. 328/88.
22
La fuerza mayor que aquí se trata, que debe ser un hecho ajeno
tanto a la voluntad del empleador como al riesgo empresario a su
cargo, debe provocar la imposibilidad de otorgar tareas al trabajador.
El o los hechos que revisten tal carácter deben ser explicados en la
comunicación.
23
Referencia normativa. Arts. 212 y 254, LCT.
24
Referencia jurisprudencial. "Procede hacer lugar a la demanda
promovida por un trabajador que por encontrarse incapacitado
parcialmente, fue despedido en los términos del art. 212, 2o párrafo,
ley de contrato de trabajo, pues, su empleador no cumplió con la carga
de probar la inexistencia de tareas livianas que pudieran serle
otorgadas y por el contrario se probó que tenía la posibilidad táctica
de reincorporarlo pero careció de voluntad de otorgarle aquellas
tareas, circunstancia que torna asimilable la situación a la del despido
arbitrario o incausado" (CNTrab, Sala H, 12/6/09, "Semino, Gladys N.
c/Toso SRL”, DT, 2009-B-91).
25
Referencia normativa. Arts. 242 y 254, LCT.
26
Referencia jurisprudencial. "Es aplicable lo dispuesto en la
primera parte del art. 254 de la LCT a los casos de pérdida de
habilitación especial contemplado en el segundo supuesto del mismo
artículo, cuando tal inhabilitación se origina en enfermedad o
disminución psicofísica contraída sin dolo o culpa grave del mismo
trabajador” (CNTrab, en pleno, n° 303, 3/5/02, "Palloni, Mariela H.
c/De- pormed SA s/despido”, TSS, 2001-1063).
27
Referencia jurisprudencial. "Es improcedente el despido por
inhabilidad sobreviniente de un trabajador cuando se funda en el
mismo impeditivo de prestar servicios que originara la licencia por
enfermedad inculpable del art. 208 de la ley 20.744 -en el caso,
adicción a las drogas-, pues el hecho de que haya sido considerado
inepto para el desempeño de sus tareas habituales -chofer de
colectivo- no implica necesariamente que deba ser despedido, sino
simplemente la imposibilidad de otorgarle dichas tareas durante cierto
período” (CNTrab, Sala II, 8/2/00, “T, C. D. c/Empresarios Transporte
Automotor de Pasajeros SA”, LL, 2001-C-755).
28
Como toda comunicación rescisoria, el texto debe cumplir con las
exigencias del art. 243 de la LCT y explicar con claridad y autonomía
conceptual los motivos en los cuales se funda la ruptura del vínculo.
Luego de cursada esta notificación no podrán alterarse sus términos
(modificar la causal originaria por otra o ampliarla con nuevos
hechos), ya que ello infringiría el derecho de defensa del trabajador.
Es lo que se conoce como invariabilidad de la causal de despido,
recibida en este mismo art. 243 de la LCT. En el caso, tanto los hechos
provocados por el trabajador para perder su habilitación, como la
referencia a la resolución, dictamen o acto administrativo de la
entidad habilitante que así lo dispuso.
29
Referencia normativa. Art. 1o, ley 23.592. Su aplicación en el
contexto del contrato individual de trabajo, con la consecuencia
reclamada en el texto sugerido, ha sido admitida por la CSJN, desde el
7/12/10, en oportunidad de resolver la causa "Álvarez, Maximiliano, y
otros c/Cencosud SA s/acción de amparo”.
30
Deberán explicarse los motivos por los cuales se considera al
despido como un hecho discriminatorio, por lo general, pasarán por
alguna de las causales de exclusión que de un modo amplio, se
encuentran previstas por el mismo art. 1o de la ley 23.592, también
por el convenio OIT 111. Hemos desarrollado estas causales en
nuestros trabajos Discriminación y despido (elDial, 19/9/06, DC9BB)
y El despido al testigo “infiel" como acto discriminatorio, aun en la
industria de la construcción (ED, 236-326).
Referencia jurisprudencial. “La carga probatoria que se impone al
empleador en los casos en que se alega discriminación no implica
desconocer el principio contenido en el art. 377 del Cód. Procesal, ni lo
específicamente dispuesto en la ley 23.592, ya que quien se considere
afectado por cualquiera de las causales previstas en ella debe
demostrar que posee las características que considera motivantes del
hecho que ataca y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de
indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste,
quedando en cabeza del empleador acreditar que el despido tuvo por
causa una motivación distinta y a su vez excluyeme, por su índole, de
la animosidad alegada” (CNTrab, Sala II, 7/7/05, “Cresta, Erica V.
c/Arcos Dorados SA", TSS, 2005-864).
1
Referencia normativa. Art. 94, LCT.
1) Contrato de duración menor a un año
Preavisamos la terminación de su contrato de trabajo a plazo determinado el
día ...2. Haberes, liquidación final y certificados estarán a su disposición en los
plazos legales3.
2
El preaviso debe ser otorgado en todos los casos de contratos
con duración igual o mayor a un mes, con una anticipación no menor a
un mes ni mayor a dos meses. La parte que omite el preaviso, acepta
la conversión del contrato a plazo indeterminado.
3
Acerca de los plazos legales, ver § 16, a. 1.
4
En estos casos, rige la indemnización especial del art. 250 de la
LCT.
5
Acerca de los plazos legales, ver § 16, a. 1.
6
Referencia normativa. Art. 99, LCT.
7
Acerca de los plazos legales, ver § 16, a. 1.
1
Referencia normativa. Art. 212, párr. 4o, LCT.
2
Referencia jurisprudencial. “Si bien la ley de contrato de trabajo
no establece porcentajes para la determinación de la incapacidad
absoluta, permanente y definitiva, debe considerarse que el 66%
previsto en el art. 33, ley 18.037, constituye, en principio, la norma de
valuación más equitativa a los fines del otorgamiento de la
indemnización del art. 212 de la ley citada” (CNTrab, Sala III,
16/9/08, “Jiménez, Romelia O. c/Bilbao, Ricardo E.”, LLonline,
AR/JUR/9680/2008).
3
Por lo general será el dictamen de la Comisión Médica
interviniente en el proceso administrativo tendiente al reconocimiento
de una prestación de seguridad social con motivo de la incapacidad.
No se trata de un documento excluyente, puede ser reemplazado con
cualquier constancia médica fundada, donde se certifique la
incapacidad, que para ser absoluta debe ser del tipo permanente e
igual o superior al 66% sobre la TO. Cuanto mayor sea la jerarquía del
órgano certificante de la incapacidad, menor será el margen de
discusión al que podrá recurrir el empleador, que siempre cuenta con
la posibilidad de cuestionar en proceso judicial la existencia del
presupuesto normativo para la consecuente obligación al pago de la
indemnización especial. Ésta es más bien propia de la seguridad social
y sólo, por defecto, nuestro régimen coloca la obligación en cabeza del
empleador.
4
El plazo legal viene impuesto por el art. 255 bis de la LCT (texto
ley 26.593). Por remisión al art. 128 de la LCT, dicho plazo computado
a partir de la recepción de la pieza rescisoria, será de cuatro días
hábiles para los trabajadores remunerados por mes o quincena y de
tres días hábiles para los trabajadores remunerados por semana.
1
Referencias normativas. Arts. 242 y 243, LCT, y art. 1204, Cód.
Civil.
La LCT recibe, en su art. 242, la figura de la resolución por
incumplimiento, prevista por el art. 1204 del Cód. Civil. En el caso, se
trata de incumplimiento del trabajador que legitima la exteriorización
de la voluntad rescisoria del empleador, con la comunicación escrita,
conteniendo la expresión suficientemente clara de los motivos por los
cuales funda la ruptura del vínculo (art. 243, LCT). Con la recepción de
dicha comunicación por parte del trabajador, queda disuelto el
contrato y sin consecuencias indemnizatorias. Como las consecuencias
son imputables al incumplimiento del trabajador, pierde las
indemnizaciones por preaviso y antigüedad, conservando los demás
derechos ligados a la extinción del contrato (certificados, percepción
de liquidación final, etcétera). No cualquier incumplimiento legitima la
resolución del contrato por esta vía, debe tratarse de un
incumplimiento grave, muy grave, configurativo de injuria, esto es,
que por su gravedad no consienta la continuación del contrato. Como
sanción disciplinaria (la máxima sanción), el trabajador puede
cuestionar la medida dentro del plazo de treinta días previsto por el
art. 67 de la LCT y reclamar judicialmente el pago de las
indemnizaciones. En dicho proceso será el juez laboral quien
determine tanto la existencia del incumplimiento, como su entidad
para justificar la medida rescisoria, teniendo en consideración las
modalidades y circunstancias personales de cada caso.
2
Referencia jurisprudencial. "Los antecedentes desfavorables de
un operario pueden servir de apoyo a un despido si existe un último
hecho injurioso que pueda ser utilizado como causa inmediata y
directa de la decisión” (CNTrab, Sala IV, 26/ 11/09, "Tolaba, César D.
c/Taraborelli Automobile SA”, LLonline, AR/JUR/48982/ 2009).
“Resultó ajustado a derecho el despido dispuesto por el empleador
debido a la omisión del trabajador de dar aviso oportuno de su
enfermedad y del lugar en que se encontraba -art. 209, LCT-, pues, si
bien dicha falta genera la pérdida del derecho a cobrar remuneración,
la reiteración de estas omisiones y los antecedentes disciplinarios del
dependiente justificaron la adopción de la máxima sanción, en tanto
existió una injuria suficiente en los términos del art. 242 de la ley de
contrato de trabajo" (CNTrab, Sala IX, 9/10/07, "Gauna, Ariel A.
c/Piscis Seguridad SA”, LLonline, AR/ÍUR/7459/2007). "Resulta
justificado el despido de un trabajador que se desempeñaba en una
empresa alimenticia, si ha quedado acreditado que no usaba el barbijo
ni la cofia para realizar sus tareas, pues ello constituye suficiente
injuria en los términos del art. 242 de la ley de contrato de trabajo,
dado que la actividad del empleador se encuentra en el rubro
alimentación y que el uso de tales elementos resultaba indispensable
para sus labores, máxime cuando el dependiente fue apercibido en
reiteradas ocasiones por el mismo motivo” (CNTrab, Sala III,
30/4/10, "Quintana, Fernando M„ c/Productos Lipo SA y otro”,
LLonline, AR/JUR/17193/2010).
3
Acerca del contenido de esta comunicación, impuesta por el art.
243 de la LCT, ver § 16, b, nota 7. "Llega firme a esta instancia que la
demandada no ha ajustado su conducta rescisoria a lo prescripto por
el art. 243 de la LCT. Basta para ello releer el telegrama de despido.
De allí que los dichos de sus dos testigos apreciados conforme a las
reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN) carecen de la fuerza
convictiva que le pretende asignar el apelante, ya que ninguno de
ellos pudo describir una conducta del accionante que se emparentare
con la causal de despido invocada en el telegrama rescisorio” (CNTrab,
Sala VIII, 16/7/10, “Fernández Pérez, Horacio A. c/Consolidar Salud
SA”, DTonline, AR/JUR/42298/2010).
4
Incluir aquí la mención de los antecedentes anteriores que
fueron notificados por escrito, teniendo en cuenta la siguiente
referencia jurisprudencial: “Es injustificado el despido decidido por el
empleador si no probó la validez y autenticidad de la documentación
acompañada como supuestos antecedentes desfavorables que
justificarían la medida, lo que impide considerarlos como tales al
momento de analizar las circunstancias que rodearon al distracto,
máxime cuando, aun cuando pudiera pensarse que la inconducta del
trabajador no merezca sino la lisa y llana desaprobación y reproche,
no se demostró ni probó la aplicación de correctivos previos, en forma
progresiva y escalonada" (CNTrab, Sala VII, 13/3/08, "González,
Héctor A. c/Coto CICSA”, LLonline, AR/JUR/1933/2008).
b) Por incumplimiento grave
Dado que ...5 lo cual importa un incumplimiento gravísimo de su parte a los
deberes a su cargo y que por su gravedad no admite la continuación del
contrato, queda despedido por su exclusiva culpa a partir del día de la fecha.
Haberes pendientes, liquidación final y certificados de trabajo a su disposición
dentro de los plazos legales.
5
Incluir aquí la descripción clara del incumplimiento grave
configurativo de injuria, en los términos de los arts. 242 y 243 de la
LCT. A continuación, se ejemplifican distintos incumplimientos que así
fueron considerados por la jurisprudencia.
6
Referencia jurisprudencial. "Estando acreditado que quien
desempeñaba tareas de maestranza y de cuidado de los residentes de
un cotolengo, propinó un puntapié a uno de ellos provocándole
lesiones, resulta justificado su despido, pues las especiales
condiciones de los internos en este tipo de instituciones no autorizan
ni mínimamente dicho actuar, aun cuando no tuviera antecedentes
disciplinarios de ese orden, en tanto constituye una injuria suficiente a
los fines de extinguir la relación” (CTrab Córdoba, Sala 10, 22/10/02,
"Romero, Oscar C. c/Cottolengo Don Orione y otros”, LLonline,
AR/JUR/70349/2010).
7
Referencia jurisprudencial. "Constituye injuria grave en los
términos del art. 242 de la ley de contrato de trabajo que impide la
prosecución de la relación laboral, el incumplimiento atribuido a un
trabajador que se desempeñaba como vendedor en un local de la
demandada y utilizando la clave de un gerente que se encontraba de
vacaciones reasignó a su nombre operaciones de ventas en las que no
había intervenido a efectos de que le fueran liquidadas las
correspondientes comisiones, pues, se trata de un incumplimiento que
frustra la expectativa acerca de la conducta leal y acorde con el deber
de fidelidad y buena fe" (CNTrab, Sala VI, 20/ 10/10, "Penando, Juan
M. c/Entertainment Depot SA”, LLonline, AR/JUR/71831/2010).
8
Referencia jurisprudencial. “Es justificado el despido del
trabajador dispuesto por su empleador al considerarlo partícipe de un
hecho ilícito consistente en la sustracción, sin autorización, de
elementos de su empresa, pues, la sentencia condenatoria dictada en
sede penal permite tener por acreditada la conducta deshonesta del
trabajador que constituyó un agravio a los intereses del empleador y
por ende una injuria que impide la prosecución del vínculo” (CNTrab,
Sala VI, 31/8/10, "Niz, Enrique R. c/Meller SA”, LLonline,
AR/JUR/48971/2010). "Corresponde confirmar la sentencia que
consideró justificada la medida rescisoria adoptada por la empleadora,
toda vez que se encuentra acreditado el retiro no autorizado de
insumos por parte del trabajador, en tanto aquellos fueron
encontrados en su mochila y no puede sostenerse que hubo violación
a la intimidad y privacidad del trabajador ya que al momento de la
revisación la demandada no tenía conocimiento de que la misma era
de su propiedad" (CNTrab, Sala IX, 20/4/10, “Hunt, Matías E. c/Juan
B. Justo 1333 SA”, DT, 2010-B-2341).
9
Referencia jurisprudencial. “Resulta ajustado a derecho el
despido dispuesto por la empleadora por la causal de pérdida de
confianza, toda vez que se encuentra acreditado el faltante de
mercaderías, en tanto los actores suscribieron remitos por un número
mayor al que ingreso en la planta, lo que constituye injuria laboral"
(CNTrab, Sala IV, 31/8/10, "Muñoz, Alfredo R., y otro c/Deconti SA",
LLonline, AR/JUR/50279/2010).
11
Referencia jurisprudencial. “Para determinar si una riña en el
lugar de trabajo configura injuria en los términos del art. 242 de la ley
de contrato de trabajo, corresponde analizar las distintas actitudes
asumidas por los protagonistas y en el supuesto de que hubieran
existido agresiones físicas recíprocas debe determinarse quién fue el
agresor y quién la víctima y si ésta asumió una actitud defensiva”
(CNTrab, Sala III, 30/11/09, "Moya, Nelson E. c/CTL SA”, LLonline,
AR/JUR/48326/2009).
12
En estos casos, la medida debe recaer sobre el agresor.
Referencia jurisprudencial. "Resulta injustificado el despido de la
trabajadora accionante, decidido por el empleador en virtud de la riña
física que habría mantenido con una compañera de trabajo, pues los
elementos probatorios aportados a la causa no permiten establecer
que fuera ella quien inició la pelea ni que hubiera incurrido en una
conducta anterior que justificara la agresión recibida” (CN Trab, Sala
I, 31/3/10, "Frías, Cintia V. c/Chang Ki Taik y otro”, DT, 2010- A-
1493).
13
Referencia jurisprudencial. "La figura del abandono de trabajo,
requiere para su configuración: a) la inejecución por el trabajador, sin
aviso, de la prestación laboral; b) la intimación de reintegro, dentro de
un plazo razonable según las circunstancias, y c) la persistencia del
trabajador en su conducta omisiva, durante el plazo fijado" (CNTrab,
Sala VIII, 28/3/08, "Morales, Marcelo D. c/Cfhclar SA”, LLonline,
AR/JUR/3106/2008).
14
Referencia jurisprudencial. “Dado que la característica principal
del abandono de trabajo es ‘el silencio del dependiente’, no cabe tener
por configurado dicho abandono en el caso de que exista intercambio
telegráfico que evidencie una situación conflictiva entre las partes,
pues ello descarta el ánimo abdicativo del trabajador” (CNTrab, Sala
VII, "Ramos, María C. c/Camillis, María del C., y otros", LLonline,
AR/JUR/32589/2010).
15
Por revestir el carácter de sanción disciplinaria, el despido
fundado en incumplimiento debe ser rechazado por el trabajador
dentro de los treinta días que, como plazo de caducidad, establece el
art. 67 de la LCT.
16
Espacio destinado al cuestionamiento de la existencia de los
hechos imputados por el empleador en la comunicación de despido o
la justificación que éstos no poseen el carácter de "injuria” o
incumplimiento grave, con el alcance previsto por el art. 242 de la LCT.
1
Referencia normativa. Arts. 242, 243 y 246, LCT.
Los arts. 242 y 243 de la LCT son comunes para ambas partes, por el
primero se define a la injuria como causal que habilita la resolución
del vínculo y, por el segundo, se imponen los recaudos para su
comunicación a la otra parte, con cuya recepción queda extinguido el
contrato. Restringido al contexto de la injuria provocada por el
empleador, se adiciona la previsión contenida en el art. 246 de la LCT,
que reconoce a favor del trabajador afectado, el derecho a la
percepción de las indemnizaciones previstas en los arts. 232
(sustitutiva del preaviso), 233 (integración del mes del despido) y 245
(por antigüedad o común por despido) de la misma ley.
a) Luego de silencio a intimación2
Ante su silencio a mis concretas intimaciones cursadas por TCL n° CD ...3 de
fecha el cual confirma la veracidad de los hechos allí expuestos y persistiendo
los incumplimientos graves4 que la originaron, en especial ... 5, todo lo cual
hace imposible la continuidad del contrato en tales términos, no me dejan otra
alternativa que hacer efectivo el apercibimiento anterior y considerarme
despedido por su exclusiva culpa. En consecuencia, los intimo para que dentro
del plazo legal6 paguen remuneraciones adeudadas, la liquidación final por
egreso, con más las indemnizaciones derivadas del despido (integración del
mes del despido -art. 233, LCT-, indemnización sustitutiva del preaviso -art.
232, LCT- e indemnización por antigüedad -art. 245, LCT-), caso contrario
accionaré sin más trámite ni intimación, tornándose operativo el recargo
previsto por el art. 2o de la ley 25.3237.
2
Referencias normativas. Art. 57, LCT, y ley 24.487.
Referencia jurisprudencial. “El silencio de la demandada ante la
intimación cursada por el trabajador para que se registre la relación
laboral y se le abone los salarios adeudados, constituye de por sí un
proceder injurioso apto para justificar la ruptura de la relación
laboral” (CNTrab, Sala III, 28/9/06, “Andrade, Walter F. c/Martín,
Gonzalo G., y otro", LLonline, AR/JUR/6682/2006).
3
La identificación del TCL gratuito se encuentra en la oblea
autoadhesiva que coloca el Correo en la copia certificada que entrega
al trabajador. No coincide con el número del formulario preimpreso.
Comienza con las siglas “CD", luego se siguen los nueve dígitos de la
numeración y termina con la sigla “AR”. Correo Argentino brinda, por
Internet, un servicio de seguimiento de estas piezas, al cual se accede
con la dirección www.correoargentino.com.ar. Una vez allí, tecleando
en "Correspondencia con origen y destino nacional", en el menú de
identificación de la pieza, se carga la numeración respectiva, cuidando
de hacerla comenzar con "AR”, encontrando luego la información del
seguimiento requerido. La impresión de la pantalla de la hoja n° 2,
donde consta si la pieza fue entregada, ayuda a solucionar los
problemas derivados del transcurso del tiempo, ya que el Correo no
guarda los registros históricos. Dado que la elección del medio de
notificación hace responsable a quien lo elige de su resultado, siempre
es conveniente adoptar el recaudo de confirmar el resultado de la
intimación enviada al empleador, no descartándose el mayor recaudo
de su reiteración, antes de extinguir el vínculo por silencio.
4
Puede utilizarse esta expresión o la de "injuria" que surge del
art. 242 de la LCT. En el texto se optó por la del “incumplimiento
grave”, seguida de la referencia a que con ella se hace imposible la
continuidad del vínculo, al solo efecto de lograr una mayor claridad. En
definitiva, la injuria laboral se compone de esos atributos, también
configurativos del llamado pacto comisorio (art. 1204, Cód. Civil) que
habilita a una de las partes, para rescindir el contrato con sustento en
el incumplimiento de la otra.
5
El art. 243 de la LCT exige para la comunicación rescisoria, que
debe ser escrita, un cierto grado de autonomía en su redacción. Debe
contener la "expresión suficientemente clara de los motivos en que se
funda la ruptura del contrato”.
6
Por plazo legal, ver § 16, a. 1.
7
El art. 2° de la ley 25.323 describe como hecho necesario para la
aplicación de su consecuencia, que es un recargo indemnizatorio del
50% sobre las indemnizaciones que se indican en el texto sugerido,
que el empleador hubiera sido "fehacientemente intimado por el
trabajador” y luego “no le abonare las indemnizaciones” en cuestión y
“lo obligare a iniciar acciones". Algún criterio restrictivo, que
consideramos no se ajusta al texto de la norma y termina imponiendo
mayores requisitos que los previstos por el legislador, exige una
segunda intimación, luego de la extinción contractual y transcurridos
los plazos del art. 255 bis de la LCT. Así fue resuelto en forma aislada
por algún fallo, que con dicho fundamento privó al trabajador del
recargo indemnizatorio (CNTrab, Sala I, 31/8/10, “Nieto, Roberto R.
c/Centurión Seguridad SRL”, LLonline, AR/JUR/51006/2010). La
jurisprudencia mayoritaria sigue el texto de la ley y no exige una
segunda intimación (id., Sala VI, 27/8/10, “Aramayo, Susana B.
c/Embajada de la República Popular China y otro", LLonline,
AR/JUR/50941/2010; id., Sala VII, 25/8/10, "Ponce, Raúl O.
c/Orígenes AFJP SA", LLonline, AR/JUR/48987/2010).
8
Referencia jurisprudencial. "Cuando se invocan varias causas
para justificar la denuncia del contrato de trabajo, basta acreditar una
de ellas para concluir que la ruptura resultó ajustada a derecho si se
trata de un incumplimiento que por su gravedad, no consiente la
continuidad de la relación, ni siquiera a título provisorio” (CNTrab,
Sala III, 18/10/07, "Carreras, Juan C. c/Lapidus, Luis J., y otros”,
LLonline, AR/JUR/9675/2007).
9
La identificación de la pieza recibida, tendrá que ver con el medio
de comunicación elegido por el empleador. Puede ser carta documento
de Correo Argentino o compañía privada (OCA, Andreani, etc.),
telegrama u otro medio.
10
La claridad en la exposición de los motivos de la rescisión en este
caso, debe hacerse cargo (cuando corresponda) de los argumentos
expuestos por el empleador en su respuesta, afirmando que de ellos
no resulta una solución u oferta de solución para los incumplimientos
imputados en la intimación, sobre todo cuando el empleador se limita
a cuestionar las bases fácticas de ella con la puntual negativa.
11
Acerca de la autonomía de la comunicación rescisoria, ver § 16, nota
13.
12
Acerca del plazo legal y entidad de la intimación a los fines del art.
2° de la ley 25.323, ver § 19, nota 3.
13
Referencia normativa. Art. 78, LCT.
Referencia jurisprudencial. “Resulta justificada la situación de despido
indirecto en que se colocó un trabajador, si existió una efectiva
sustracción de la empleadora del deber de ocupación que se
materializó a través de la negativa de trabajo acreditada mediante la
prueba de testigos, por lo cual se encuentra configurada una injuria
patronal que hacía insostenible el mantenimiento del vínculo" (CN
Trab, Sala II, 20/4/10, "Castillo, Teresita J. c/Actionline de Argentina
SA", LLonline, AR/JUR/20374/2010). “Es ajustada a derecho la
situación de despido en que se colocó quien prestaba tareas para el
supermercado demandado, pues, las declaraciones de los testigos
acreditan la negativa de trabajo invocada por aquél en su telegrama
rescisorio, al no dejarlo ingresar al establecimiento donde prestaba
tareas y que el trato recibido del gerente de la sucursal en que
prestaba tareas era malo, con lo cual quedaron probadas las injurias
invocadas en la comunicación cursada" (CNTrab, Sala III, “Gómez,
Marcelo c/Jumbo Retail Argentina SA”, DT, 2010-B-2665). “Es
justificado el despido indirecto en que se colocó un trabajador que
luego de reintegrarse a su trabajo y solicitar por prescripción médica
cumplir funciones en tareas administrativas y jornada reducida fue
dispensado de prestar tareas con goce de haberes, habiéndose el
empleador limitado a manifestar que no contaba con vacantes sin
producir prueba conducente al respecto” (id., Sala VI, 18/05/10,
“Moretti, Desdémona J. c/Swiss Medical SA”, LLonline, cita
AR/JUR/26734/2010).
14
Referencia jurisprudencial. "Debe tenerse por justificado el
despido indirecto toda vez que el desconocimiento del vínculo
efectuado por la empresa para la que prestaba servicios el trabajador
constituyó, de por sí, una negativa de trabajo y una conducta
injuriante de tal magnitud que impedía la prosecución de la relación
laboral -art. 242, LCT-" (CNTrab, Sala VII, 30/3/09, “Vera, Pablo A.
c/SA Alba Fábrica de Pinturas Esmaltes v Barnices y otro”, LLonline,
AR/JUR/6548/2009).
15
Referencia normativa. Art. 275, LCT.
16
Referencia jurisprudencial. "Resulta justificado el despido
indirecto en el cual se colocó el trabajador si se acreditó por medio de
prueba testimonial el incorrecto registro de la categoría laboral y de
una remuneración inferior a la realmente percibida, todo lo cual
constituye injuria grave que no consiente la prosecución del vínculo"
(CNTrab, Sala III, 16/7/10, “Barrientos, Sergio D. c/Ami Music SA y
otro", DT, 2010-B-2659). "Es procedente la multa prevista en el art.
15, ley 24.013, aun cuando el trabajador se haya considerado
despedido antes del vencimiento del plazo previsto en el art. 11 de
dicha ley, atento a que el hecho de que el empleador desconociera la
fecha de inicio de la relación laboral invocada por el dependiente lleva
a considerar que aún cuando hubiera esperado el mencionado plazo, la
vinculación laboral tampoco se hubiera registrado debidamente" (id.,
Sala II, 12/8/10, "Taborda, Lautaro A. c/Módena Auto Sport SA”,
LLonline, AR/JUR/50179/2010).
17
Referencia jurisprudencial. “La confirmación de la realización de
horas extras, por parte del actor, y su falta de pago adecuado,
justifican la medida rescisoria adoptada por éste, y tornan
procedentes los rubros diferidos a condena” (CNTrab, Sala VIII,
16/7/10, "Coronel, Rafael L. c/High Top Security SA y otro", LLonline,
AR/JUR/42319/2010). "Reviste carácter injuriante la oposición de la
empleadora al pago de las horas extras efectivamente laboradas ante
las intimaciones cursadas por el trabajador (arts. 242 y 246, LCT) y,
dada la índole alimentaria de la referida deuda salarial, cuya falta de
pago tornó imposible la continuidad del vínculo laboral, justifica la
denuncia del contrato de trabajo" (CNTrab, Sala IX, 31/3/10,
"Gamboa, Roberto F. c/Short Time SRL y otro”, LLonline,
AR/JUR/7138/2010).
18
Referencia jurisprudencial. "Resulta justificado el despido
indirecto en el que se colocó un dependiente de la Asociación del
Fútbol Argentino, como conse cuencia de la negativa del principal de
abonar diferencias reclamadas en concepto de bonificación por
antigüedad, pues tal actitud se revela por si sola como válida para
disolver el contrato por configurar injuria con los alcances de los arts.
242 y 246 de la ley de contrato de trabajo" (CNTrab, Sala X, 7/7/10,
"Frezza, Luis M. c/Asociación del Fútbol Argentino, AFA”, LLonline,
AR/JUR/42184/2010). "Resulta ajustado a derecho el despido
indirecto en que se colocó el trabajador dependiente de una
administradora de fondos de jubilaciones y pensiones pues quedó
demostrado que ésta le abonó de modo insuficiente su remuneración,
omitiendo especialmente liquidar debidamente las comisiones
derivadas de las operaciones por él concertadas" (CNTrab, Sala IX,
22/4/10, “Gallino, Guillermo V. c/MET AFJP SA”, LLonline,
AR/JUR/17040/2010).
19
Referencia jurisprudencial. “La negativa del empleador a
reconocer el derecho del trabajador a percibir su remuneración en
base a una jornada normal -y no a tiempo parcial- la cual se vio
objetivada con la negativa argumentada en la respuesta a la
requisitoria que le fue formulada en tal sentido y bajo apercibimiento
de considerarse en situación de despido, constituyó una injuria que
imposibilitó la prosecución del vínculo laboral y justifica la decisión
rescisoria” (CNTrab, Sala II, 30/4/10, "Goncalves, Mariana c/Milkafe
SA y otros”, LLonline, AR/JUR/20682/2010).
20
Una prolongación de la desigualdad real del contrato de trabajo
es la exigencia al trabajador de intimar previamente al empleador, en
prácticamente todos los casos donde, por ser víctima de
incumplimientos laborales, luego ejerce su derecho a colocarse en
situación de despido indirecto con reclamo indemnizatorio. Aun
tratándose de un contrato bilateral, con prestaciones recíprocas y
hasta reflejas (al deber de uno, le corresponde un derecho del otro),
solo al trabajador se le exige intimar previamente a la otra parte, para
que subsane tal o cual incumplimiento, antes de habilitar la extinción
del contrato con derecho a indemnización. Así, por ejemplo, si el
trabajador hurta bienes del empleador, tal hecho es generalmente
admitido con carácter de injuria, que habilita el despido directo y con
justa causa. Ningún juez obliga al empleador a intimar previamente al
trabajador, para que le devuelva la cosa hurtada y que luego continúe
el contrato como que el suceso nunca ocurrió. Sin embargo, cuando es
el empleador que omite depositar las retenciones que practica sobre el
salario del trabajador, o recibe sus servicios personales y no cumple
con el pago de salarios, se exige la previa intimación del dependiente
a regularizar el incumplimiento y sólo con su persistencia (atributo no
exigido por el texto del art. 242, LCT) se habilita el despido indirecto
con derecho a indemnización. Es el criterio jurisprudencial y doctrinal
imperante. De todos modos entendemos que, aun en dicho contexto,
dado un incumplimiento extremo como ser la violencia laboral directa
del empleador (por vía de los hechos, como ser maltrato físico,
agresión sexual, etc.), habilitaría al trabajador afectado para
colocarse en situación de despido indirecto con derecho a ser
indemnizado, aun cuando no existiera previa intimación, tal como se
plantea en el texto propuesto.
21
Se sigue la intimación para que dentro del plazo legal se paguen
las indemnizaciones, tal como se ha propuesto en los anteriores.
22
Referencia normativa. Art. 66, LCT. El texto se vincula con los del
§ 6 de este capítulo.
23
Se sigue la intimación para que dentro del plazo legal se paguen
las indemnizaciones, tal como se ha propuesto en los anteriores.
24
Referencia jurisprudencial. “El horario laboral integra la
estructura de la relación laboral, por lo que no puede ser modificado
unilateralmente por el empleador, excepto por condiciones esenciales,
que debe acreditar. La legitimidad del ejercicio del ius variandi está
subordinada a la no alteración sustancial del contrato, o a la ausencia
de perjuicio material, y debe responder a los fines de la empresa y
exigencias de la producción, es decir, que median razones objetivas
derivadas de la organización que obligan a tomar esa medida. En
autos, están ausentes estos elementos” (CNTrab, Sala VIII, 30/5/10,
"Ligorria, Flavia M. c/Distribuidora Rabopa SA y otro”, LLonline,
AR/JUR/I75I6/20I0).
25
Referencia normativa. Art. 52, LAS. El texto se vincula con los
detallados en el § 14.
26
Por plazo legal, ver § 16, a, 1.
27
Por los alcances de la intimación a los fines previstos por el art.
2" de la ley 25.323, ver § 19, nota 2. Según la doctrina legal
emergente de los plenarios de la CNTrab n° 313 ("Casado”) y 320
("Iurleo”), el recargo indemnizatorio se vería limitado a los supuestos
previstos por el art. 2° de la ley 25.323 y no comprendería otras
indemnizaciones, como la especial del art. 52 de la LAS.
1
Para los alcances interpretativos del tiempo propio de la
intimación de pago a que alude el art. 2° de la ley 25.323, ver § 19, a.
2
Insertar aquí las razones por las cuales se impugnan la
liquidación practicada por el empleador y, en su caso, los certificados
de trabajo. Las razones más comunes pasan por el cómputo de un
salario inferior en la base de cálculo (por omitir comisiones o rubros
"no remuneratorios” que, con sustento en las previsiones del convenio
OIT 95, sobre la protección del salario, sí tendrían tal carácter y
debieran computarse en la base de cálculo, doctrina compartida por la
Corte Suprema en el caso "Pérez c/Disco", o una antigüedad que no
coincide con la real, sea debido a la irregularidad de registro derivada
de una falsa fecha de ingreso, sea por el habitual incumplimiento de
no reconocer la antigüedad adquirida por el trabajador en su
desempeño previo, con intermediación de una agencia de servicios
eventuales.
3
La previsión de hecho contenida en el art. 2o de la ley 25.323
pasa por la falta de pago de las indemnizaciones derivadas del despido
allí previstas, sin distinguir los casos donde hubo pago parcial ni
contemplarlos para reducir los recargos indemnizatorios que allí se
regulan, siempre como consecuencia de haberse obligado al
trabajador a litigar. La jurisprudencia tiende a acompañar este
criterio, estableciendo la procedencia de los recargos indemnizatorios
en forma completa, aun cuando hubo pago parcial. Así, se ha resuelto
que “resulta procedente la indemnización prevista en el art. 2o de la
ley 25.323, pues, si bien es cierto que la demandada realizó un pago al
momento del distracto, dicho pago resultó parcial, ya que no ha
abonado las indemnizaciones debidas conforme a derecho, siendo de
aplicación el art. 742 del Cód. Civil que debe complementarse con el
art. 260 de la ley de contrato de trabajo” (CNTrab, Sala VII, 13/2/07,
"Jerez, Francisca I. c./Danone Argentina SA”, LLonline,
AR/JUR/481/2007). En igual sentido, que "a los fines del progreso de
la sanción establecida en el art. 2° de la ley 25.323, la circunstancia
de que la empleadora demandada haya satisfecho en forma parcial la
obligación indemnizatoria no la exime del pago de la multa en
cuestión, en tanto la actora cuestionó en forma fehaciente la eficacia
cancelatoria del pago efectuado y la accionada con su actitud dio
origen a la promoción de una acción judicial para obtener el pago
íntegro de las sumas debidas" (CNTrab, Sala II, 17/ 11/06,
“Scognamillo, María F. c./Danone Argentina SA”, LLonline,
AR/JUR/9077/2006). Aunque también se ha interpretado por la Sala
VIII, que “el pago insuficiente de las indemnizaciones de los arts. 232,
233 y 245, LCT no constituye un presupuesto que habilite la
procedencia de la misma” (CNTrab, Sala VIII, 22/10/10, “Costa-
gliola, Darío V. c/Massuh SA”, LLonline, AR/JUR/72261/2010). Esta
última interpretación tiende a pulverizar el campo de aplicación de la
indemnización especial regulada por el art. 2o de la ley 25.323, puesto
que agrega un impedimento no exigido por el legislador y que no se
justifica, dado que el empleador que realiza un pago parcial, tiene la
oportunidad de enmendar su error pagando la diferencia y no lo hace,
prefiere obligar al trabajador a litigar, debiendo por tanto cargar con
las consecuencias que fueron legalmente previstas para ese daño,
adicionalmente infringido al trabajador.
Certificados de trabajo
1
Referencias normativas. Art. 80, LCT (texto art. 45, ley 25.345);
ley 24.576; art. 3o, decr. 146/01; res. gral. AFIP, 2316; res. ANScS
601/08.
El párr. 2° del art. 80 de la LCT (según ley 24.576) dispone la
obligación del empleador a entregar al trabajador, en oportunidad de
la extinción del contrato por cualquier causa, un certificado de trabajo
que debe contener las siguientes indicaciones: a) tiempo de
prestación de los servicios (fecha de ingreso y egreso); b) naturaleza
de los servicios (categoría del trabajador o tareas desempeñadas); c)
remuneraciones percibidas; d) aportes y contribuciones efectuadas a
los organismos de seguridad social; e) calificación profesional
obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados.
2
Los certificados y constancias deben entregarse cuando el
trabajador ‘‘lo requiriese a la época de la extinción de la relación" (art.
80, LCT). La norma, fija un plazo de cumplimiento para la obligación
del empleador, en dos días hábiles contados desde la recepción del
requerimiento que a tal efecto formulare el trabajador. La
reglamentación (decr. 146/01, art. 3o) amplía dicho plazo, al exigir
que el trabajador aguarde treinta días corridos, desde la extinción del
vínculo, para cursar la intimación prevista en la norma que se
pretende reglamentar. En atención al exceso reglamentario, sobre el
particular se ha resuelto: “Es inconstitucional el decr. 146/01 del
Poder Ejecutivo nacional, en cuanto establece que el trabajador
quedará habilitado para requerir el certificado de trabajo del art. 80
de la ley de contrato de trabajo transcurridos treinta días desde la
extinción del vínculo laboral, pues dicha reglamentación excede la
línea divisoria existente entre la delegación de poder para hacer la ley
la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo a fin de reglar los
pormenores y detalles necesarios para su ejecución” (CNTrab, Sala
VII, 16/7/10, “Premiani, Vicente N. c/Embajada del Reino de Arabia
Saudita", LL, 2010-E-257, y LLonline, AR/JUR/39526/2010).
Referencia jurisprudencial. “Corresponde rechazar la indemnización
prevista en el art. 45 de la ley 25.345 si, la intimación a entregar los
certificados de trabajo fue cursada en el mismo telegrama mediante el
cual el actor se consideró despedido, pues, dicha interpelación no
respetó lo exigido por el art. 80, LCT, en cuanto a producir el
emplazamiento con posterioridad a la disolución del vínculo” (CNTrab,
Sala VII, 30/9/10, “Bonder, Silvina F. c/Perevent Empresa de
Servicios Eventuales SA y otro”, LLonline, AR/JUR/60480/2010).
3
Referencia jurisprudencial. "Corresponde acoger el reclamo de la
indemnización establecida en el art. 80, LCT, dado que en la
comunicación de la decisión de considerarse despedida la actora hizo
saber a la demandada sobre la intimación a entregarle en el plazo de
dos días hábiles a contar luego de transcurridos treinta días corridos
desde el despido los certificados de trabajo y certificado de servicios y
remuneraciones” (CNTrab, Sala V, 26/8/10, “Soria Moreno, Gabriela
A. c/Luna, Mónica N.”, DTonline, AR/JUR/51374/2010). En contra:
"La intimación fehaciente a la que aluden el art. 80, LCT, y el art. 3a
del decr. 146/01, sólo puede surtir sus efectos, es decir el inicio del
cómputo de los dos días y el posterior derecho a una indemnización
por falta de entrega del certificado de trabajo, una vez que haya
transcurrido el plazo de treinta días acordado al empleador para
cumplir con la exigencia legal” (CNTrab, Sala III, 31/5/10,
“Giacometti, Vicente c/Urga, Miguel A.", LLonline,
AR/JUR/24214/2010).
Respuesta
Contestando la intimación que nos cursara mediante su TCL n° CD notificamos
a Ud. que los certificados que reclama se encuentran a su disposición en ... 4,
donde deberá concurrir a retirarlos. Queda intimado a cumplir con dicha
intimación dentro del plazo de 48 hs., caso contrario procederemos a
consignarlos a su costa5.
4
Referencia jurisprudencial. "Corresponde revocar la multa
dispuesta en origen con base en el art. 80, LCT, toda vez que el
certificado de trabajo fue efectivamente puesto a disposición del
trabajador y no se ha acreditado que el demandado hubiera negado su
entrega ante el requerimiento, más aún, la certificación en cuestión
fue acompañada al contestar demanda y de la misma constancia se
desprende que fue certificada por la institución bancaria en fecha
contemporánea a la desvinculación, por lo que la puesta a disposición
efectuada por el demandado fue sincera" (CNTrab, Sala I, 12/7/10,
"Gaure, Ricardo G. c/Sanches, Fernando A.”, LLonline,
AR/JUR/42209/2010).
En estos casos, para que tal conducta del empleador lo exima de las
consecuencias previstas por el art. 80, LCT, la fecha de certificación de
la firma (por lo general bancaria o notarial) debe ser contemporánea
con la fecha en que ofreció los certificados, los que, además, debieron
estar redactados en legal forma y sobre la base de los datos reales de
la relación laboral. La mera manifestación de colocarlos a disposición
del trabajador en el intercambio, no lo exime luego de dichas
consecuencias, si la fecha de la certificación es contemporánea con la
agregación en juicio de la documentación o si ésta fue hecha sobre la
base de datos falsos.
5
Referencia jurisprudencial. "La puesta a disposición es
insuficiente para demostrar cumplida la obligación prevista en el art.
80 de la ley de contrato de trabajo, e impide considerar que la
empleadora haya tenido verdadera voluntad de entregar esa
documentación, máxime cuando no acreditó que el trabajador no
hubiera concurrido a retirar los certificados reclamados, ni tampoco
recurrió al instituto de la consignación" (CNTrab, Sala IV, 31/8/10,
"Bies, Gastón C. A. c/Hewlett Packard Argentina SRL y otro”, DT,
2010-B-2955). "Corresponde hacer lugar a la indemnización prevista
en el art. 80, último párrafo, de la ley de contrato de trabajo, en tanto
la entrega de los certificados de trabajo al dependiente en
oportunidad de la extinción laboral es una obligación del empleador
que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación -en el
tiempo que razonablemente puede demorar su confección- y si el
trabajador no concurrió a la sede de la empresa o establecimiento a
retirarlos, el empleador debió, previa intimación, consignarlos
judicialmente” (CNTrab, Sala III, 16/7/10, “Iannace, Fernando D.
c/Data Televisión SA y otros”, LLonline, AR/JUR/42600/2010).
Por otra parte se sostuvo: "Corresponde rechazar la demanda por
consignación deducida por el empleador, si los certificados de trabajo
aportados no cumplen con la normativa vigente en la materia, esto es,
la res. gral. de la AFIP 2316 y la res. de la ANSeS 601/08, pues el
trabajador no está obligado a recibir las certificaciones de aportes que
se aparten de los requisitos de validez impuestos por la normativa
vigente, toda vez que a partir del primer día hábil de agosto de 2008,
la obligación prevista en el art. 80 de la LCT sólo se considerará
efectivamente cumplida cuando se entreguen los formularios previstos
por las resoluciones citadas" (CNTrab, Sala IV, 22/10/10,
"Agrocomodities SA c/Barroti Acuña, Marcelo G. s/consignación",
LLonline, AR/JUR/69939/2010).
6
Referencia jurisprudencial. “Los certificados de trabajo
entregados al trabajador por la empresa de servicios eventuales, es
insuficiente a fin de considerar cumplida la obligación establecida en
el art. 80 de la ley de contrato de trabajo si se acreditó que la usuaria
era empleadora directa del trabajador, en tanto aquellos no reflejan
fielmente los datos reales del vínculo laboral” (CNTrab, Sala IX,
30/9/10, "Cantero, Miguel F. c/Syphon SA y otro”, LLonline,
AR/JUR/61296/2010).
7
Referencia jurisprudencial. “Resulta procedente condenar al
empleador, en el marco de un proceso por despido, a hacer entrega al
trabajador de una nueva certificación de servicios, si la otorgada
oportunamente no consignó la fecha real de ingreso” (CNTrab, Sala
VI, 16/7/10, "Cernadas, Oscar A. c/Rigecin Labs SA”, LLonline.
AR/JUR/42892/2010).
8
Referencia jurisprudencial. “Corresponde desestimar el agravio
planteado conforme la demandada sólo entregó a la dependiente uno
de los instrumentos reclamados en la demanda (la certificación de
servicios y remuneraciones) y omitió, en cambio, suministrarle los
otros dos (el certificado de trabajo y la constancia documentada
previstos, respectivamente, en el segundo y primer párrafo del art. 80
de la LCT), por lo que corresponde también confirmar la condena a
abonar la indemnización contemplada en el citado art. 80 de la LCT”
(CNTrab, Sala IV, 15/7/10, "Viveros, Romina E. c/Compañía
Financiera Argentina SA”, LLonline, AR/JUR/42638/2010).
9
Referencia jurisprudencial. "Resulta evidente el incumplimiento
del empleador con lo normado en el art. 80, LCT, toda vez que
habiendo sido intimado, mediante pieza telegráfica cursada por el
trabajador, a que hiciera entrega de la certificación correspondiente,
cumplió parcialmente la carga legal en virtud de que omitió entregar
el ‘certificado de trabajo’ en el que debe constar, además de lo
previsto en el citado artículo, la calificación profesional obtenida en el
o los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no realizado el
trabajador acciones regulares de capacitación” (CNTrab, Sala VI,
16/7/10, "Racedo, Juan M. c/HSBC La Buenos Aires Seguros SA”,
LLonline, AR/JUR/42681/2010).
1
Referencias normativas. Art. 132 bis (texto según ley 25.345, art.
43, LCT); art. 1o, decr. 146/01. Referencia jurisprudencial. “Es
improcedente condenar al empleador al pago de la sanción prevista en
el art. 132 bis de la ley de contrato de trabajo, si el trabajador no
concretó una intimación en la cual invocara la existencia de aportes
retenidos de su remuneración que no hubieran sido depositados y en
la que requiriera en forma explícita al empleador que efectuara dicho
depósito conforme lo dispone el art. 1° del decr. 146/01” (CNTrab,
Sala II, 19/10/10, "Diácono, Valeria I. c/Found Over SA y otros",
LLonline, AR/JUR/78710/2010).
2
Los presupuestos de hecho que tipifica el art. 132 bis para la
procedencia de la sanción están dados por a) retención de haberes
efectuada por el empleador, para cumplir con depósitos con destino a
la seguridad social (aportes a cargo del trabajador al sistema de obras
sociales -ley 23.660- o seguridad social -ley 24.241-) u otros a los
cuales estuviere obligado el trabajador (los indicados por la LCT, art.
132); b) incumplimiento del empleador con el depósito de estas
retenciones al momento de la extinción del contrato por cualquier
causa; c) intimación cursada por el trabajador al empleador, para que
dentro del término de treinta días corridos “ingrese los importes
adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder”, y
d) persistencia de la falta completa del depósito luego de los treinta
días de recibida la intimación.
3
Aquí corresponde precisar la fuente de información consultada
por el trabajador y con la cual verificó la falta de depósito de las
retenciones practicadas sobre su salario. La referencia a la base de
datos online de la AFIP “Mis Aportes” es por tratarse de la
mayormente consultada para estos casos, pero también pueden ser
obtenidos por el trabajador ante la ANSeS. Cuando se trata de otro
tipo de retenciones (cuota sindical), las bases de datos deben ser
consultadas con los destinatarios de las retenciones no depositadas
(asociación sindical).
4
Referencia jurisprudencial. "Es improcedente condenar al
empleador al pago de la sanción prevista en el art. 132 bis de la ley de
contrato de trabajo, pues no se acreditó la existencia de retención de
aportes por parte de aquél, ello aun cuando la relación laboral no se
encontraba registrada, en tanto que dicha irregularidad podría ser
objeto de otro tipo de sanción pero no de la contenida en mentada
normativa" (CNTrab, Sala II, 31/8/10, “Ortiz, Félix V. c/Embajada de
la República de Corea”, LLonline, AR/JUR/50548/2010).
5
La intimación tiene por objeto principal requerir el cumplimiento,
por parte del deudor, dentro del plazo de treinta días que fija la
reglamentación.
6
La consecuencia prevista por la norma es una “sanción”
conminatoria a cargo del empleador y a favor del trabajador,
"equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a
favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato
de trabajo” y ello “hasta que el empleador acreditare de modo
fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos”.
Respuesta
Contestando su requerimiento, debemos rechazar sus bases fácticas y la
intimación que en ellas se apoya, dado que nos hallamos al día 7 con el
cumplimiento del depósito de las retenciones que indica. Los certificados y
constancias pertinentes se encuentran a su disposición.
Por lo tanto, se deben precisar las remuneraciones sobre las cuales se
practicaron las retenciones (con mención de los períodos) y el destino con el
cual dichas retenciones fueron practicadas, esto es, para ser depositadas con
tal o cual imputación. Los datos resultarán de los duplicados de recibos de
remuneración en poder del trabajador. Si no hay retención de haberes (caso
de empleo clandestino o no registrado o períodos impagos de remuneración)
no procede esta sanción.
7
La norma exige “el efectivo ingreso de los fondos retenidos". De
manera tal que el empleador sólo podría válidamente eximirse de las
consecuencias sancionatorias, ingresando el total de los importes
retenidos con más los intereses que exija la autoridad administrativa y
a partir del momento en que así lo acredite en el expediente donde
tramite el reclamo del trabajador. La norma no exime de
consecuencias sancionatorias al empleador, por el hecho que éste
hubiera incluido la deuda de aportes (que no es suya propia, sino del
trabajador) en algún plan de facilidades de pago. La norma tampoco
ha previsto excepciones para el caso de concurso preventivo del
empleador, donde las restricciones al pago de deudas tienen que ver
con las propias del deudor y no con la administración o gestión de
recursos ajenos, como sería el dinero que retiene de los salarios
pagados a su personal. Ninguna situación de concurso preventivo
debiera justificar o posibilitar que el deudor se apropie del dinero que
no es suyo. Sin embargo, no fue entendido de ese modo en una
oportunidad, habiéndose resuelto: "Corresponde confirmar el
decisorio de grado en cuanto rechazó la multa peticionada por el
trabajador con sustento en el art. 132 bis de la ley de contrato de
trabajo, toda vez que la empleadora, ante la intimación que le fue
cursada, sostuvo que en el marco del concurso preventivo en el que se
encontraba, le resultaba imposible dar cumplimiento al pago de los
aportes afectados a la masa concursal hasta tanto dicha operación
fuera autorizada por el juez del concurso, sin que se hubiere
demostrado la existencia de autorización y posterior omisión del
principal de cumplir con las obligaciones a su cargo” (CNTrab, Sala VI,
15/6/10, “Godoy, Roberto A. c/Publicidad Enrique César Silvetti SA”,
LLonline, AR/JUR/32791/2010).
a) Trabajador mensualizado
"Mensualizado” alude a la modalidad de determinación del salario vigente en el
caso, que es “por tiempo” de trabajo (art. 104, LCT) y ese “tiempo” está dado
por la jornada legal o convencional en un mes calendario completo. La
remuneración que debe ser pagada (art. 119, LCT) o “remuneración
devengada”, en el caso es como mínimo la fijada en las escalas salariales
complementarias al CCT de que se trata. Utilizaremos dos liquidaciones del
salario sobre la base de dos casos de trabajadores mensualizados, tal como
son fijados por el respectivo convenio y sus escalas complementarias.
b) Trabajador jornalizado
“Jornalizado” alude a la modalidad de determinación del salario vigente en el
caso. También es “por tiempo” de trabajo (art. 104, LCT), sólo que ese
“tiempo” está determinado en lapsos menores al mes, por lo general, por hora
o día de trabajo (de allí proviene su denominación, ya que tradicionalmente se
asimila "jornada” al trabajo realizado con la luz del día, que es el intervalo
existente entre el alba y el crepúsculo) dado por la jornada legal o
convencional de trabajo en un mes calendario completo. La determinación del
salario sobre la base de un "jornal horario” es la que predomina para los
obreros de la industria (textiles, madereros, caucho, alimentación, algunas
ramas de la indumentaria o vestido, entre otros). El "jornal diario" está menos
generalizado (relojeros, alguna rama de la indumentaria o vestido). Para
ambos casos, por lo general predomina la liquidación de esos en forma
“quincenal”. Las bases de cálculo predominantes en nuestra materia, están
dadas por la remuneración "mensual”. En los casos de trabajadores
“jornalizados”, a dicha base se llega a partir del cómputo de la cantidad de
horas o días trabajados en un mes.
c) Empleo no registrado
1) Remuneración devengada
En caso de omisión total de registro (art. 8o, LNE), la remuneración devengada
estará dada por la que está determinada por las escalas salariales
complementarias al CCT aplicable (art. 119, LCT), la pactada con el empleador
o percibida por el trabajador. De estas tres utilizaremos la "mejor” para
nuestros ejemplos, dejando a salvo los casos puntuales donde corresponde
aplicar otra remuneración. En los casos de remuneraciones variables, la mejor
remuneración mensual devengada del último año, será la utilizada para el
cálculo de la indemnización común por despido (art. 245, LCT) y aquellas otras
indemnizaciones vinculadas a ésta (art. 15, ley 24.013; arts. Io y 2°, ley
25.323, entre otras).
2) Remuneración percibida
En los casos de omisión total de registro (art. 8o, LNE), la remuneración
percibida será aquella pagada por el empleador.
En los casos de incumplimiento de registro por falso monto de remuneración
(art. 10, LCE), la remuneración percibida estará dada por aquella que fue
registrada en recibos de remuneración, duplicados y demás registros (art. 52,
LCT), con más el complemento pagado sin registrar, según al siguiente
ejemplo.
a) Trabajador mensualizado
1) Empleado de comercio
Empleado de comercio (3 meses)
1. Salarios septiembre a noviembre 2016
($ 3.057,12 x3) $9.171,36
2. Incidencia de SAC s/el rubro $ 764,28
Total salarios c/SAC $ 9.935,64
2) Gastronómico
Gastronómico (2 meses)
b) Trabajador jornalizado
1) Obrero de la industria textil (jornalizado por hora)
Obrero de la industria textil (4 meses)
1. Salarios junio a septiembre de 2016
($ 2.535,80x4) $10.143,20
2. Incidencia de SAC s/el rubro $ 845,27
Total salarios c/SAC $10.988,47
c) Empleo no registrado
Empleo no registrado (3 meses)
1. Salarios agosto a octubre de 2016
($4.804,20x3) $14.412,60
2. Incidencia de SAC s/el rubro $ 1.201,05
Total salarios c/SAC $ 15.613,65
Diferencias salariales
Período Devengado Percibido Diferencia
1. Ene-16 $ 1.395,65 $ 850,00 $ 545,65
2. Feb-16 $ 1.395,65 $ 850,00 $ 545,65
3. Mar-16 $ 1.395,65 $ 1.000,00 $ 395,65
4. Abr-16 $ 1.395,65 $1.000,00 $ 395,65
5. May-16 $ 1.395,65 $1.000,00 $ 395,65
6. Jun-16 $ 1.395,65 $1.000,00 $ 395,65
7. Jul-16 $ 1.395,65 $1.000,00 $ 395,65
8. Ago-16 $ 1.395,65 $ 1.000,00 $ 395,65
9. Set-16 $ 1.395,65 $ 1.150,00 $ 245,65
10. Oct-16 $ 1.395,65 $1.150,00 $ 245,65
11. Nov-16 $ 1.395,65 $ 1.150,00 $ 245,65
Subtotal diferencias adeudadas $4.202,15
12. SAC s/diferencias $ 350,18
Total del rubro c/SAC $ 4.552,33
a) Trabajador mensualizado
1) Horas extras en jornada diurna
Tratándose de jornada con trabajo en días sábados y domingos y descanso
compensatorio en la semana, no se agrega el recargo del 100% y sólo el
recargo simple del 50%. El mes promedio de 30,4 días es el utilizado por el
legislador para calcular el "ingreso base” en el art. 12.2 de la LRT.
Remuneración devengada en jornada legal: $ 3.057,12 (sin SAC)
Horario de trabajo: 6 días de trabajo a la semana, de 11.00 a 20.00 hs., con
un franco los miércoles. Cubría de ese modo 54 horas de trabajo efectivo en la
semana (9 hs. diarias x 6 días), que representan 6 hs. extras a la semana al
50%. En un mes promedio de 30,4 días (365/12), las 6 horas extras a la
semana representan 26 horas extras al 50% al mes, de acuerdo al siguiente
cálculo: 6/7 x 30,4.
Período del reclamo: últimos 24 meses 4- SAC.
Liquidación de horas extras Período 1/10/08 al 31/10/10, 24 meses + SAC
1. Horas extras al 50% trabajadas al mes: 26
2. Horas extras al 50% trabajadas: 624 en 24 meses (x24)
3. 624 horas extras al 50%
($ 3.057,12/208x624 x 1,5) $ 13.757,04
Subtotal $ 13.757,04
4. Incidencia de SAC sobre el rubro
($ 13.757,04 / 12) $ 1.146,42
Total adeudado c/SAC $14.903,46
Donde:
"50%” y “1,5" es el recargo del 50% que surge del art. 201 de la LCT.
"26” son las horas extras de trabajo al mes, calculadas en función de las seis
horas extras de trabajo a la semana.
"624” el número de horas extras del período del reclamo, resultante de
multiplicar por los veinticuatro meses las 26 horas mensuales.
"$ 3.057,12” es la remuneración mensual devengada, utilizada como base de
cálculo, ésta remunera el trabajo por la jornada legal o vigente en el caso
concreto.
"208” es la cantidad de horas normales en un mes promedio de 30,4 días,
cumpliendo la jornada legal diurna de cuarenta y ocho hs. semanales. Resulta
del siguiente cálculo: 48 / 7 x 30,4 = 208. El cálculo del valor hora simple,
resultará de dividir la remuneración devengada, por la cantidad de horas
normales trabajadas en el período de un mes. Cuando la jornada sea la legal
de trabajo diurno (cuarenta y ocho hs. semanales), dicha cantidad de horas en
un mes promedio será de doscientas ocho, aunque también suele utilizarse la
base de doscientas horas en la jornada mensual, calculando la disminución
resultante de un feriado promedio al mes. El criterio de las doscientas horas es
el utilizado por el art. 18 de la ley 23.660 para medir su alcance en relación al
salario base de aportes.
b) Trabajador jornalizado
Remuneración devengada: jornal horario básico $ 8,25 + adicional por
antigüedad $ 0,14 la hora + adicional por pre- sentismo del 20%.
Horario de trabajo: lunes a viernes de 08.00 a 18.00 hs. y sábados de 08.00 a
12.30 hs. Cumplía de este modo una jornada semanal de 54,5 horas, es decir,
6,5 horas en exceso de la jornada legal. En un mes promedio de 30,4 días,
computaba 208,5 horas normales (48 / 7 x 30,4) y 28,23 horas extras al 50%
(6,5 / 7 x 30,4).
Período del reclamo: 15/1/09 al 31/5/10 (16 meses y 17 días).
Liquidación de horas extras
Período 15/1/09 al 31/5/10,
16 meses y 17 días
1. Horas extras al 50% trabajadas al mes: 28,2
2. Horas extras al 50% trabajadas
en 16 meses (x 16) 451,7
3. Horas extras al 50% trabajadas
en 17 días (28,2/30,4 x 17) 15,8
Horas extras adeudadas por el período 467,5
4. 467,5 horas extras al 50%
[($ 8,25 + $ 0,14) x 467,5 x 1,2 x 1,5] $ 7.059,68
5. Incidencia de SAC sobre el rubro $ 588,31
Total adeudado c/SAC $ 7.647,99
1) Trabajador mensualizado
Remuneración devengada en jornada legal: $ 3.057,12 (sin
SAC).
Fecha de egreso: 18 de enero de 2016.
Período a liquidar: 18 días.
Remuneración mes egreso (mensualizado)
18 días ($ 3.057,12/31 x 18)$ 1.775,10
Donde:
"$ 3.057,12” es la remuneración devengada por un mes de trabajo completo.
"31” son los días del mes de enero.
"18” la proporción del salario a calcular, que son los 18 días del mes del
egreso.
“$ 1.775,10” es la remuneración devengada por el período de 18 días
calculado.
2) Trabajador jornalizado
Remuneración devengada: jornal horario básico $ 8,25 + adicional por
antigüedad $ 0,14 la hora + adicional por presentismo del 20%.
Horario de trabajo: lunes a viernes de 06.00 a 14.00 hs. y sábados de 06.00 a
13.00 hs.
Fecha de egreso: 13 de enero de 2016.
Período a liquidar: 13 días (79 hs. normales y 8 hs. feriado).
Remuneración mes egreso (jornalizado)
1. 79 horas normales [($ 8,25+ $ 0,14) x 79 x 1,2] $ 795,37
2. 8 horas feriado 1/1/11 [($8,25 +$0,14) x 8 xl,2] $ 80,54
Total (sin SAC) $ 875,91
Donde:
“79” son las horas normales que resultan del horario de trabajo cumplido, en
los días que transcurren en la parte del mes a liquidar.
“$ 8,25” es el jornal horario fijado en escalas salariales complementarias de la
actividad.
“$ 0,14” es el adicional por antigüedad por hora de trabajo, fijado en escalas
salariales complementarias de la actividad.
"1,2” es el coeficiente con el cual se calcula el adicional por presentismo del
CCT, del 20%.
c) El SAC
El SAC es la doceava parte del total de las remuneraciones devengadas en un
año calendario (art. 121, LCT). Debe ser “pagado sobre el cálculo del 50% de
la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro de los
semestres que culminan en los meses de junio y diciembre de cada año” (art.
1o, ley 23.041).
1) Semestres completos
El SAC estará dado por el 50% de la mejor remuneración mensual devengada
por todo concepto en el semestre.
Mejor remuneración mensual devengada en el semestre: $ 3.057,12
SAC del semestre: $ 3.057,12 / 2 = $ 1.528,56
1) En período de prueba
La remuneración que debe utilizarse para este cálculo es la mensual que
debiera percibir el trabajador por los quince días del preaviso, regulados para
el caso que se omita éste en la extinción voluntaria del contrato de trabajo
durante el período de prueba (primeros tres meses del contrato a plazo
indeterminado).
El período del preaviso a liquidar, en caso de contrato de trabajo a plazo
indeterminado y a prueba durante los primeros tres meses, será de quince
días (art. 231, LCT). Como se trata de indemnización sustitutiva por preaviso
omitido y, en consecuencia, tiempo no trabajado, el plazo de preaviso
(omitido) no integra la antigüedad del trabajador. Por definición tiene carácter
indemnizatorio y, por lo tanto, no genera ni aportes ni contribuciones.
Referencia jurisprudencial. “Corresponde calcular la indemnización sustitutiva
del preaviso con más la incidencia del sueldo anual complementario, pues
conforme lo dispone el art. 232 de la ley 20.744 la suma que la trabajadora
hubiera devengado durante el lapso omitido incluye dicho rubro, cuyo
devengamiento tiene lugar con cada prestación laboral y es necesario para
alcanzar la equivalencia ordenada por la norma” (CNTrab, Sala VI, 30/4/01,
“W., A. M. c/La Delicia Felipe Fort SA”, LL, 2001-D-829; id., Sala II, "Lomsan,
Walter F. c/Citibank N. A.”; id., 28/2/96, DJ, 1996-2-608; id., Sala X,
27/10/97, "Márquez Aranguri, Julio C. c/Centro Gallego de Buenos Aires”, DJ,
1999-3-150).
Remuneración mensual devengada: $ 3.057,12 (sin SAC). Fecha de
contratación a prueba: 1 de noviembre de 2015. Fecha de egreso: 18 de enero
de 2016.
Preaviso a liquidar: 15 días.
Cálculo: $ 3.057,12 / 31 x 15 = $ 1.479,25.
Cálculo de la incidencia del SAC: $ 1.479,25/12 = $ 123,71
Donde:
“$ 3.057,12” es la remuneración mensual base de cálculo.
“31” es la cantidad de días correspondientes al mes del despido y por los
cuales hubiera correspondido la remuneración utilizada como base de cálculo.
“15” es la cantidad de días del preaviso omitido.
3) Liquidación con tope máximo que no afecta más del 33% de la base de
cálculo
Referencia jurisprudencial. "La limitación a la base salarial de la indemnización
por despido sin justa causa -art. 245, párrs. 2o y 3H, LCT- sólo debe aplicarse
hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual
computable, pues lo contrario significaría consentir un instituto jurídico que
termina incumpliendo con el deber inexcusable del art. 14 bis de la Const.
Nacional, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes y que
éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y
condiciones equitativas de labor, contrariando el principio de razonabilidad del
art. 28 de la ley suprema” (CSJN, 14/9/04, “Vizzoti, Carlos A. c/AMSA SA”, DT,
2004-1211, y TSS, 2004-766). La Corte Suprema no es un tribunal de
casación y sus sentencias sólo son obligatorias porque ella lo dice, no hay
norma que imponga tal carácter. Sin perjuicio de ello, sus decisiones cuentan
con amplio acatamiento por parte de los tribunales inferiores, tanto por
razones prácticas (si el caso vuelve a la Corte, lo más probable es que
mantenga el criterio anterior, salvo cambio de composición o de doctrina, lo
que suele ocurrir) como por la elevada jerarquía académica de sus integrantes
y las sentencias que dicta.
Por tal motivo, incluimos los dos criterios de liquidación que se siguen, aunque
dejando a salvo nuestra opinión personal, en el sentido que esta doctrina de la
Corte Suprema afecta la división de poderes, puesto que no le corresponde al
Judicial legislar. La correcta aplicación de nuestro sistema de control de
constitucionalidad, hubiera llevado a prescindir de la norma inconstitucional (y
el consecuente tope máximo del art. 245, LCT), mandando calcular la
indemnización sin tope alguno, dejando a salvo la función legislativa
(corrección mediante norma de alcance general) a cargo del Congreso de la
Nación. La doctrina “Vizzoti”, aplicada a otros institutos del art. 14 bis
constitucional, puede derivar en la convalidación de normas que, directa o
indirectamente (por disponibilidad colectiva, por ejemplo), afecten el 33% de
otros derechos del tipo indisponibles e irrenunciables, como ser salarios,
vacaciones, preaviso, prestaciones o indemnizaciones derivadas de
enfermedades o accidentes del trabajo, otras indemnizaciones, etcétera. Nos
hemos ocupado con mayor profundidad del tema, en nuestro trabajo, Ahora la
Corte legisla: peligrosa solución a medias para nuestro sistema legal de
protección contra el despido arbitrario, El Dial, edición electrónica del 5/10/04,
cita DC4B2).
Antigüedad a la fecha del despido: 4 años y 3 meses. Mejor remuneración
mensual, normal y habitual devengada durante el último año: $ 8.375.
Salario promedio del CCT aplicable: $ 2.254.
Tope máximo del art. 245, LCT: $ 6.762 (resultante de: $ 2.254 x 3).
Tope mínimo del art. 245, LCT: $ 8.375.
Cálculo de la indemnización con prescindencia del tope máximo: $ 8.375 x 4 =
$ 33.500.
Cálculo del límite de confiscatoriedad del tope máximo:
($ 8.375 x 0,67) x 4 = $ 22.445.
Cálculo de la indemnización con aplicación del tope máximo: $ 6.762 x 4 = $
27.048.
Indemnización aplicable (la calculada con aplicación del tope máximo): $
27.048.
Donde:
"$ 33.500” es el resultado del cálculo de la indemnización del art. 245 de la
LCT, sólo con los parámetros del párr. I o, esto es, con prescindencia del tope
máximo.
"$ 22.445” resulta de calcular la misma indemnización, reducida al máximo de
discrecionalidad regulatoria que admite la Corte Suprema en la doctrina del
caso "Vizzoti".
"$ 27.048” es el resultado que se obtiene al calcular la indemnización del art.
245 de la LCT, con aplicación del tope máximo allí previsto, que conforme la
doctrina "Vizzoti”, en tanto no afecta más del 33% de la base de cálculo
(mejor remuneración mensual devengada), no derivaría en una reducción
irrazonable a la modalidad escogida para proteger el despido arbitrario.
"$ 6.452” es el recorte del derecho de protección contra el despido arbitrario,
que en nuestro ejemplo el trabajador pierde por aplicación de la doctrina del
caso “Vizzoti” (resultante de $ 33.500 - $ 27.048 = $ 6.452). Según ella, la
pérdida debe ser soportada por el trabajador, puesto que es inferior al 33%
del cálculo indemnizatorio con prescindencia del tope. En nuestro ejemplo,
dicho importe representa casi un 20% del monto indemnizatorio calculado con
prescindencia del tope. Con la doctrina "Vizzoti”, la excepción reglamentaria
puede llegar a afectar hasta el 33% de dicho importe, que sería en el caso, por
$ 11.055.
El cálculo y publicación, tanto del promedio de remuneraciones como del tope
resultante, se encuentra a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social (art. 245, LCT). Habitualmente, la autoridad administrativa primero
homologa el acuerdo salarial y luego realiza el cálculo del promedio de
remuneraciones y del tope indemnizatorio. Ambos actos administrativos
adoptan la forma de resolución (por lo general, de la Secretaría de Trabajo) y
son publicados en el Boletín Oficial. También se encuentran disponibles por
Internet, en los buscadores del sitio oficial del Ministerio de Trabajo
(www.trabajo.gov.ar).
4) Liquidación con tope máximo que afecta más del 33% de la base de
cálculo
Antigüedad a la fecha del despido: 8 años y 7 meses. Mejor remuneración
mensual, normal y habitual devengada durante el último año: $ 10.375.
Salario promedio del CCT aplicable: $ 2.254.
Tope máximo del art. 245, LCT: $ 6.762 (resultante de: $ 2.254 x 3).
Tope mínimo del art. 245, LCT: $ 10.375.
Cálculo de la indemnización con prescindencia del tope máximo: $ 10.375 x 9
= $ 96.615.
Cálculo del límite de confiscatoriedad del tope máximo:
($ 10.375 x 0,67) x 9 = $ 62.561,25.
Cálculo de la indemnización con aplicación del tope máximo: $ 6.762 x 9 = $
60.858. Indemnización aplicable (la calculada con aplicación del límite de
confiscatoriedad): $ 62.561,25.
Donde:
"$ 96.615” es el resultado del cálculo de la indemnización del art. 245 de la
LCT, sólo con los parámetros del párr. I o, esto es, con prescindencia del tope
máximo.
“$ 62.561,25” resulta de calcular la misma indemnización, reducida al máximo
de discrecionalidad regulatoria que admite la Corte Suprema en la doctrina del
caso "Vizzoti”. En el caso, es la indemnización a aplicar según dicha doctrina,
previa declaración de inconstitucionalidad del tope máximo del art. 245 de la
LCT.
“$ 60.858” es el resultado que se obtiene, calculando la indemnización del art.
245 de la LCT, con aplicación del tope máximo allí previsto, que conforme la
doctrina “Vizzoti”, en el ejemplo sería inconstitucional (si así se declara) por
afectar en más del 33% de la base de cálculo (mejor remuneración mensual
devengada).
“$ 34.053,75” es el recorte del derecho de protección contra el despido
arbitrario que, en nuestro ejemplo, el trabajador pierde por aplicación de la
doctrina del caso "Vizzoti” (resultante de: $ 96.615 - $ 62.561,25 = $
34.053,75).
b) Supuestos asimilados
Estos supuestos están dados por las indemnizaciones reducidas y de
excepción, contempladas en la LCT y a las cuales resulta aplicable la fórmula
del art. 247 que hemos ejemplificado en el punto anterior y a la que nos
remitimos.
Dichos supuestos surgen de los siguientes.
1) Extinción del contrato de trabajo por incapacidad física del trabajador e
imposibilidad del empleador a asignarle tareas acordes (arts. 212 y 254, LCT).
2) Extinción por muerte del empleador, cuando sus condiciones personales
hubieran sido la causa determinante de la relación laboral y sin las cuales ésta
no podría proseguir (art. 249, LCT).
3) Extinción del contrato a plazo determinado, por vencimiento del plazo,
mediando preaviso, estando el contrato íntegramente cumplido y con duración
no inferior a un año (arts. 95 y 250, LCT).
4) Extinción cuando el despido hubiera sido motivado por quiebra del
empleador y ésta declarada como debida a causas que no le son imputables
(art. 251, LCT).
5) Extinción por pérdida de la habilitación especial requerida para la
realización de los servicios que hicieron al objeto de la contratación del
trabajador, cuando la inhabilitación provenga de dolo o culpa grave
inexcusable de su parte (art. 254, LCT).
4) Duplicación indemnizatoria
Antigüedad al despido: 6 años.
Fecha de egreso: 14/4/10.
Remuneración mensual devengada sin SAC: $ 3.057,72. Remuneración
mensual devengada c/SAC: $ 3.312,53.
Cálculo de la indemnización:
Liquidación de duplicación indemnizatoria (art. 15, LNE)
1. Integración mes despido c/SAC ($ 3.312,53 /30 x 16)
2. Ind. sustit. del preaviso c/SAC
3. Ind. por antigüedad s/SAC ($ 3.057,72 x 6)
4. Ind. art. 15, LNE (rubros 1 + 2+3)
$ 1.766,68 $ 3.312,53 $ 18.346,32 $ 23.425,53
Referencia normativa. Art. 15, LNE. Dos son los requisitos previstos por la
norma citada, para la procedencia de esta indemnización y que varían según
se trate de despido directo o indirecto, a saber la intimación del art. 11 de la
LNE; el despido directo e incausado, dentro de los dos años de haberse
cursado dicha intimación, despido indirecto, cuando la justa "causa invocada
no tuviera vinculación con las previstas en los arts. 8o, 9° y 10 de la LNE”. La
indemnización está dada por la consecuencia prevista por el legislador para
este supuesto y consiste en "el doble de las indemnizaciones que le hubieren
correspondido (al trabajador afectado) como consecuencia del despido”. En el
régimen general, estas indemnizaciones están dadas por la integración del
mes del despido (art. 233), la indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232)
y la indemnización común por despido (art. 245). Con relación a la primera, se
ha resuelto: “La duplicación a que alude el art. 15 de la ley 24.013, incluye la
suma prevista en el art. 233, párr. 2o, de la LCT” (CNTrab, en pleno, n° 302,
19/10/01, "Palloni, Mariela H. c/Depormed SA s/despido”, TSS, 2001-1063).
Para la procedencia de esta indemnización, no es requisito el envío de copia a
la AFIP de la intimación del art. 11 de la LNE, conforme a la siguiente
referencia jurisprudencial. ‘‘La exigencia establecida en el art. 11 de la LNE
-según la modificación introducida por la ley 25.345-, consistente en notificar
fehacientemente a la AFIP respecto de la intimación de regularización
formulada por el trabajador al empleador, sólo alcanza a las multas de los
arts. 8o, 9o y 10 de la citada ley, por lo cual su falta de realización en modo
alguno obsta la duplicación a la cual alude el art. 15, siempre y cuando se
hubiere cursado la intimación dirigida al empleador, de manera plenamente
justificada (del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo)” (CSJN,
31/5/ 05, “Di Mauro, José S. c/Ferrocarriles Metropolitanos SAEL y otro”, LL,
2005-E-809).
Por irregularidades de registro genéricas (ley 25.323, art. 1°)
Antigüedad al despido: 4 años.
Fecha de egreso: 17/11/10.
Remuneración mensual devengada sin SAC: $ 3.057,72. Remuneración
mensual devengada c/SAC: $ 3.312,53.
Cálculo de la indemnización:
Liquidación del recargo indemnizatorio (art. 1o, ley 25.323)
1. Integración mes despido c/SAC ($ 3.312,53/30x13)
2. Ind. suslit. del preaviso c/SAC
3. Ind. por antigüedad s/SAC ($ 3.057,72 x 4)
4. Ind. art. Io, ley 25.323 (rubro 3 x 1)
$ 1.435,43 $ 3.312,53 $ 12.230,88 $ 12.230,88
Referencia normativa. Art. Io, ley 25.323. "Las indemnizaciones previstas por
la ley 20.744, art. 245 y 25.013, art. 7o o las que en el futuro las reemplacen,
serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al
momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente”. En su
parte final agrega: "El agravamiento indemnizatorio establecido en el presente
artículo, no será acumulable a las indemnizaciones previstas por los arts. 8o,
9°, 10 y 15 de la LNE”. Al igual que los casos anteriores, este rubro constituye
una indemnización especial y no una multa, dado que esta última categoría es
ajena al régimen del contrato individual del trabajo y propia del esquema
sancionatorio de la ley 25.212. La norma tiende a compensar el mayor daño
sufrido por el trabajador afectado por los incumplimientos de registro del
empleador, cuando no hubiera logrado acceder a la reparación especial de los
arts. 8o a 10 de la LNE (muchas veces, como consecuencia de la desigualdad
propia del contrato, cuando el empleador advertido precipita su resolución
antes que el trabajador impulse el mecanismo del art. 11 de la LNE o,
también, por defecto al envío de copia del requerimiento a la AFIP). Aquí, la
sustancia del rubro está dado por aquello que se duplica, que es de carácter
indemnizatorio y no por el accidente, que es la mera duplicación. De allí su
carácter indemnizatorio y no punitivo. El monto de esta indemnización especial
estará dado por uno igual al de la indemnización común por despido del art.
245 de la LCT y son dos los requisitos previstos para su procedencia, a saber,
omisión o deficiencia en el registro y que no procedieran las indemnizaciones
previstas por la LNE.
Con relación al primero, su redacción amplía los supuestos de irregularidades
de registro expresamente contemplados por los arts. 8° a 10 de la LNE, dado
que considera comprendidos como tales los casos de registro "deficiente” que,
según el Diccionario de la Real Academia, es algo "falto o incompleto”. Esta
redacción ampliada fue admitida para la procedencia del rubro en casos de
registro deficiente referido a la jornada de trabajo cumplida [trabajador
registrado a “tiempo parcial” o "media jornada” cuando cubría jornada
completa], como se advierte en la siguiente referencia jurisprudencial. “Es
procedente la multa prevista en el art. 1o de la ley 25.323 dada la maniobra de
registrar a la trabajadora como moza de media jornada cuando trabajaba
jornada completa, pues, ello constituye un fraude que no puede validarse
considerando a dicha registración como correcta a los fines de eximirse de la
mencionada indemnización” (CNTrab, Sala VI, 15/9/09, “Fuertes, Silvia A.
c/Alepidote y Caputo SRL”, DT, 2009-118; id., id., Sala IX, 17/6/06, "Clerici,
María C. c/Full Comunicaciones y otro”, LLonline, AR/JUR/3171/2006).
No fue admitida en los casos de registro de falsa categoría profesional: “La
circunstancia de que el trabajador se encontrase registrado con una categoría
profesional distinta a la que le correspondía no resulta suficiente para aplicar el
incremento del art. 1° de la ley 25.323, puesto que el pago insuficiente de la
remuneración no lleva a concluir que la relación se encontrara deficientemente
registrado, pues, en esos casos, el empleador registró los salarios que
efectivamente abonaba al empleado y respecto de las cuales hizo los aportes
correspondientes a los organismos de seguridad social” (CNTrab, Sala III,
16/10/09, "Rodríguez, Cristian I. c/Coto CICSA”, LLonline,
AR/JUR/43646/2009; id., Sala II, 11/9/09, “Ramos, María V. c/Marta Harff SA
y otros”, LLonline, AR/JUR/7227/2009).
c) Por obligar al trabajador a litigar (ley 25.323, art. 2°)
Antigüedad al despido: 6 años y fracción mayor a 3 meses. Fecha de egreso:
14/12/10.
Remuneración mensual devengada sin SAC: $ 3.057,72. Remuneración
mensual devengada c/SAC: $ 3.312,53.
Cálculo de la indemnización:
Liquidación de duplicación indemnizatoria (art. 2° ley 25.323)
1. Integración mes despido c/SAC ($ 3.312,53/31 x 17)
2. Ind. sustit. del preaviso c/SAC ($ 3.312,53 x 2)
3. Ind. por antigüedad s/SAC ($ 3.057,72 x 7)
4. Ind. art. 2°, ley 25.323 (rubros 1 +2+3/2)
$ 1.816,55 $ 6.625,06 $ 21.404,04
$ 29.845,65 $ 14.922,82
Referencia normativa. Art. 2o, ley 25.323. "Cuando el empleador,
fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones
previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la ley 20.744... y, consecuentemente,
lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter
obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%”. También
aquí estamos en presencia de una indemnización especial y no de una multa,
resultando de aplicación lo explicado en los casos anteriores. Lo que se repara
es el mayor daño sufrido por el trabajador, que como consecuencia del
incumplimiento de pago del empleador (total o parcial, sea en despido directo
o indirecto), se ve obligado a impulsar el mecanismo administrativo o judicial
necesario para la concreción de su derecho a ser indemnizado por el despido.
Según el texto legal se exige: a) intimación fehaciente por parte del
trabajador; b) resultado negativo, y c) la posterior reclamación administrativa
o judicial. Acerca del contenido y tiempo propio de la intimación, nos
remitimos a lo explicado en el capítulo anterior (§ 20, a). La indemnización
consiste en un monto equivalente al 50% del que corresponda por las
indemnizaciones previstas por los artículos indicados en la norma. Se trata de
la indemnización por integración del mes del despido, sustitutiva del preaviso y
por antigüedad. Ello confirma la referencia jurisprudencial. “A fin de calcular la
indemnización prevista en el art. 2° de la ley 25.323 debe liquidarse el 50% de
los montos correspondientes a indemnización por despido, indemnización
sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido, y estas dos últimas
con incidencia del sueldo anual complementario” (CNTrab, Sala III, 29/3/06,
"Presti, María C. c/SPM Sistema de Protección Médica SA y otro", LLonline, AR/
JUR/702/2006).
La norma no distingue los casos de incumplimiento por pago parcial, tampoco
prevé reducción indemnizatoria proporcional para esos casos. Dado que se
exige la previa intimación y la persistencia del incumplimiento del empleador
que obliga al trabajador a litigar, entendemos que el incumplimiento por pago
parcial también debe generar este recargo indemnizatorio. En este sentido, se
ha resuelto que “resulta procedente la indemnización prevista en el art. 2° de
la ley 25.323, pues, si bien es cierto que la demandada realizó un pago al
momento del distracto, dicho pago resultó parcial, ya que no ha abonado las
indemnizaciones debidas conforme a derecho, siendo de aplicación el art. 742
del Cód. Civil que debe complementarse con el art. 260 de la ley de contrato
de trabajo" (CNTrab, Sala VII, 13/2/07, “Jerez, Francisca I. c/Danone
Argentina SA”, LLonline, AR/JUR/481/2007) y, en sentido coincidente, se
sostuvo “A los fines del progreso de la sanción establecida en el art. 2o de la
ley 25.323, la circunstancia de que la empleadora demandada haya satisfecho
en forma parcial la obligación indemnizatoria no la exime del pago de la multa
en cuestión, en tanto la actora cuestionó en forma fehaciente la eficacia
cancelatoria del pago efectuado y la accionada con su actitud dio origen a la
promoción de una acción judicial para obtener el pago íntegro de las sumas
debidas” (CNTrab, Sala II, 17/ 11/06, “Scognamillo, María F. c/Danone
Argentina SA”, LLonline, AR/JUR/9077/2006). La Cámara ha interpretado de
un modo restrictivo el alcance de esta indemnización, declarando que en ella
no están comprendidos los trabajadores que cuentan con indemnizaciones
fijadas por los estatutos del periodista profesional, ley 12.908 (CNTrab,
5/6/07, en pleno, n° 313, "Casado, Alfredo A. c/Sistema Nacional de Medios
Públicos SE”, LL, 2007- D-212, y DT, 2007-668), y encargados de edificios de
propiedad horizontal, ley 12.981 (id., id., 10/9/98, en pleno, n° 320, “Iurleo,
Diana L. c/Cons. de Propietarios del Edificio Luis Sáenz Peña 1195”, LL, 2008-
E-587, y DT, 2008-891).
a) Servicio doméstico
Fecha del despido: 21/1/11.
Antigüedad al despido: cinco años y fracción mayor a tres meses.
Categoría profesional: empleada doméstica con retiro, tercera categoría, decr.
ley 326/56 y decr. 7979/56.
Horario de trabajo: de lunes a sábados de 07.30 a 16.30 hs.
Última remuneración percibida: $ 2.200 (diciembre de 2010).
Mejor remuneración devengada: $ 2.200 sin SAC o bien $ 2.383,33 con SAC
(en diciembre de 2010).
Cálculo de la liquidación final e indemnizaciones por despido incausado:
Liquidación final e indemnizaciones por despido sin causa (servicio doméstico)
1. Remuneración del mes de despido
($ 2.200 /31 x21) $ 1.490,32
2. SAC prop. Io 2010 ($ 1.490,32/ 12) $ 124,19
3. Ind. vacaciones no gozadas año ant.
(15 días hábiles: $ 2.200 / 25 x 15) $ 1.320,00
4. SAC s/vacaciones año ant. ($ 1.320 / 12) $ 110,00
5. Vacaciones prop, no gozadas 2010
(21 x 15/365 = 0,86 días hábiles) $ 75,68
6. SAC s/vacaciones prop, no gozadas
($ 75,68 /12) $ 6,31
7. Ind. sustit. del preaviso (10 días)
($2.200/30,4x 10) $ 723,68
8. SAC s/preaviso($ 723,68/ 12) $ 60,31
9. Ind. por antigüedad ($ 2.383,33 / 2 x 6) $ 7.149,99
Total $ 11.060,48
Donde:
Se ha incluido el SAC y su parte proporcional, según lo dispuesto por el art. 10
del decr. ley 326/56.
Las vacaciones no gozadas, por quince días hábiles (dada la antigüedad mayor
a cinco años), son calculadas conforme decr. ley 326/56, art. 4o, inc. 2°.
La indemnización sustitutiva del preaviso se ha calculado en función de los diez
días corridos de anticipación, dada la antigüedad en el caso mayor a dos años
y en función de la remuneración correspondiente al último mes (art. 12, decr.
7979/56) con el SAC proporcional (art. 10, decr. ley 326/56).
La indemnización por antigüedad se ha calculado en función de medio mes de
sueldo en dinero convenido (más la proporción del SAC que lo integra), por
cada año de antigüedad (art. 9°, decr. ley 326/56).
Referencia normativa. Decr. ley 326/56, reglamentado por decr. 7979/56.
Aplicable a trabajadores que presten servicios "dentro de la vida doméstica y
que no importen para el empleador lucro o beneficio económico”. El estatuto
especial es del tipo "cerrado” por tratarse de trabajadores que están excluidos
del régimen general de la LCT (art. 2o, inc. b). Por lo tanto, no resultan de
aplicación las disposiciones del régimen general que regulan indemnizaciones
comunes, especiales o la sanción del art. 132 bis de la LCT que hemos
liquidado más arriba. Tampoco son extensivas a estos trabajadores las
disposiciones de la LNE, dado que el art. 1o de la reglamentación (decr.
2725/91) limita el alcance de sus disposiciones a los trabajadores
comprendidos en la LCT.
En el ejemplo, la remuneración mensual es fija. En caso de remuneraciones
variables, el art. 12 del decr. 7979/56 indica que debe fijarse "conforme al
promedio del sueldo en dinero de los dos últimos años, o del percibido durante
el período de servicios, cuando fuere menor”.
b) Trabajo agrario
Fecha del despido: 15/6/10.
Antigüedad al despido: 6 años y fracción mayor a 3 meses.
Última remuneración percibida: $ 3.200 (mayo de 2010).
Mejor remuneración devengada: $ 3.200 sin SAC o bien $ 3.466,67 con SAC
(en mayo de 2010).
Cálculo de la liquidación final e indemnizaciones por despido incausado:
Liquidación final e indemnizaciones por despido sin causa (trabajo agrario)
1. Remuneración del mes de despido
($ 3.200/30x 15) $ 1.600,00
2. SAC prop. 1o 2010 [($3.200x 5) + 1.600]/ 12 $ 1.466,67
3. Ind. vacaciones no gozadas
(166 x 15/365 = 6,82 días) (3.466,67/25 x 6,82) $ 945,71
4. Ind. por antigüedad ($ 3.200 x 7) $ 22.400,00
5. Incremento del art. 76, inc. b, ley 22.248
(20% s/rubro 4) $ 4.480,00
Total $ 30.892,38
Donde:
El SAC y su proporción resultan de lo dispuesto por los arts. 40 a 42 del
Registro Nacional de Trabajo Agrario (RNTA) y el art. 13 de su reglamentación
(decr. 563/81).
El salario vacacional es liquidado conforme lo determina el art. 22 del RNTA
(dividiendo la remuneración mensual por veinticinco, con inclusión del SAC que
la integra), sobre la base de los quince días corridos que le hubieran
correspondido por antigüedad (art. 19, inc. b, RNTA) habiendo trabajado todo
el año.
La indemnización por antigüedad se ha calculado conforme lo determina el art.
76 del RNTA.
Referencia normativa: Ley 26.727, esta nueva ley reemplaza el anterior
sistema de la ley 22.248, resultando del nuevo régimen que para el caso de
extinción del contrato de trabajo se rige por lo dispuesto en el título XII de la
ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias (art. 16, ley 26.727). Asimismo, el
contrato de trabajo agrario no podrá ser celebrado a prueba por período
alguno (art. 16). Por el art. 22, la indemnización por antigüedad o despido
mínima no podrá ser inferior a dos meses de sueldo, tomando como base la
mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último
año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.
c) Pequeña empresa
Referencias normativas. Arts. 83 a 106, ley 24.467. El trabajador dependiente
de la pequeña empresa, habilitada como tal por la autoridad de aplicación, no
es un trabajador excluido de la LCT. Únicamente las disposiciones especiales
contenidas en la norma referida sustituyen su puntual regulación (ausencia de
integración del mes del despido y preaviso de un mes para todos los casos,
art. 95, en lo que aquí interesa) las disposiciones del régimen general.
Fecha del despido: 18/8/16.
Antigüedad al despido: seis años y fracción mayor a tres meses.
Última remuneración percibida: $ 3.200 (mayo de 2010). Mejor remuneración
devengada: $ 3.200, sin SAC, o bien $ 3.466,67, con SAC (en mayo de 2010).
Cálculo de la liquidación final e indemnizaciones por despido incausado:
Liquidación final e indemnizaciones por despido sin causa (pequeña empresa)
1. Remuneración del mes de despido
($ 3.200/31 x 18) $ 1.858,06
2. SAC prop. 2° 2010 [($ 3.200 x 1) + 1.858,06] /12 $ 421,51
3. Vacac. prop. 2010
(230 x 21 / 365 = 13,23 días) (3.466,67 / 25 x 13,23) $ 1.834,56
4. Ind. por antigüedad ($ 3.200 x 7) $ 22.400,00
5. Ind. sustit. del preaviso ($ 3.466,67 x 1)$ 3.466,67
Total
$ 29.980,80
g) Trabajo a domicilio
El trabajo por cuenta ajena llevado a cabo en la vivienda del trabajador o en el
local de un tallerista, cuenta con regulación especial por ley 12.713,
reglamentada por decr. 118.755/42. No se trata de trabajadores excluidos de
la LCT y, por lo tanto, resultan aplicables las disposiciones generales de esta
última. Referencia jurisprudencial. “Para regir las relaciones entre las partes en
el llamado trabajo a domicilio, no es de aplicación la ley 11.729, en cambio,
probada la relación de dependencia, son de aplicación las disposiciones del
decr. 33.302/45 (cap. CXV, ley 12.921). El tallerista y el intermediario no
pueden invocar los beneficios de las referidas leyes” (CNTrab, en pleno, n° 34,
24/ 7/56, "García de Vila, Palmira c/Alegría y Cía. SRL”, DT, 1956- 581). "La
ley 12.713 no constituye un estatuto que regula de modo integral la modalidad
del trabajo a domicilio, pues se trata de una norma de Policía del Trabajo por
lo cual, y sobre la base de lo dispuesto por los arts. 2° y 9° de la LCT, a los
trabajadores a domicilio les resulta aplicable el régimen laboral común. (...)
Corresponde confirmar la sentencia que concluyó que el vinculo entre las
partes fue de naturaleza laboral, ya que la circunstancia que la actora no
tuviera horario fijo no excluye la existencia de subordinación jurídica porque
para cumplir con la entrega de los materiales en las fechas fijadas debía
cumplir con una jornada mínima de trabajo, y el hecho que se abonase una
remuneración por producto entregado revela que se trataba de una forma o
especie de remuneración que es el pago a destajo, medido por unidad de obra,
previsto expresamente en el art. 112 de la LCT” (CNTrab, Sala III, 19/9/05,
"Cardozo Franco, Bárbara V. c/Nostarco SA”, LLonline, AR/JUR/4393/2005).
Fecha del despido: 24/8/16.
Antigüedad al despido: 6 años y fracción mayor a 3 meses.
Remuneración habitual percibida: $ 3.200 (julio de 2012).
Mejor remuneración devengada: $ 3.200 sin SAC o bien $ 3.466,67 con SAC
(en mayo de 2012).
Cálculo de la liquidación final e indemnizaciones por despido incausado:
Liquidación final e indemnizaciones especiales (trabajo a domicilio)
1. Remuneración del mes de despido
($ 3.200/31 x24) $ 2.477,42
2. SAC prop. 2a cuota año 2012
[($ 3.200+ $ 3.200+ $ 2.477,42)/12] $ 739,78
3. Vacac. prop. 2012 (236 x 21 / 365 = 13,58 días)
(3.466,67/ 25 x 13,58)$ 1.883,10
4. Integración mes despido c/SAC
($ 3.466,67 /31 x 7) $ 782,80
5. Ind. sustit. preaviso (2 meses c/SAC) $ 6.933,34
6. Ind. por antigüedad ($ 3.200 x 7) $ 22.400,00
7. Ind. (art. 80, LCT, 3 meses c/SAC)
($ 3.466,67 x3) $10.400,01
8. Sanción (art. 132 bis, LCT), primeros 2 meses
c/SAC ($ 3.466,67 x 2)$ 6.933,34
Total $ 52.549,79
Donde:
Cada uno de los rubros ha sido liquidado según los parámetros que hemos
visto en cada caso, en el régimen general del que participa el trabajo a
domicilio dependiente.
h) Viajante de comercio
El viajante de comercio (trabajador cuya actividad preponderante es la
concertación de ventas por cuenta ajena, fuera del establecimiento patronal)
es un trabajador cuya relación se encuentra comprendida en las disposiciones
de la LCT y complementada con las que surgen de la ley 14.546.
Fecha del despido: 20/11/16.
Antigüedad al despido: 3 años y fracción mayor a 3 meses.
Remuneración habitual percibida (entre haber básico garantizado, adicionales
y comisiones): $ 5.200, sin SAC, o bien $ 5.633,33 con SAC (octubre de
2010).
Mejor remuneración devengada: $ 6.800 (en mayo de 2014).
Cálculo de la liquidación final e indemnizaciones por despido incausado:
Liquidación final e indemnizaciones especiales (viajante de comercio)
1. Comisiones adeudadas s/planilla juramentada
(art. 11, ley 14.546) $ 1.385,00
2. Remuneración del mes de despido
($ 5.200/30x20) $ 3.466,67
3. SAC prop. 2a cuota año 2014
[($ 5.200x4)+$ 3.466,67]/12 $ 2.022,22
4. Vacac. prop. 2010 (324 x 14 / 365 = 12,43 días)
(5.633,33 /25 x 12,43)$ 2.800,89
5. Integración mes despido c/SAC
($ 5.633,33/30x10) $ 1.877,78
6. Ind. sustit. preaviso (1 mes c/SAC) $ 5.633,33
7. Ind. por antigüedad ($ 6.800 x 4) $ 27.200,00
8. Ind. por pérdida clientela (art. 14, ley 14.546)
(rubro 7 x 0,25) $ 6.800,00
Total $51.185,89
Donde:
Los rubros "2” a “7” están liquidados de acuerdo al régimen general y a lo que
hemos tratado en cada caso particular.
El rubro “1” queda condicionado a la declaración jurada presentada por el
trabajador y la presunción que de ella pueda derivarse frente a la prueba en
contrario que debe producir el empleador (art. 11, ley 14.546).
El rubro “8” constituye la indemnización especial por pérdida de clientela del
art. 14 de la ley 14.546 y el importe liquidado, resulta del 25% del calculado
en concepto de indemnización por antigüedad o despido injustificado.