DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL: PRINCIPALES NOVEDADES

DE LA REFORMA DEL CODIGO PENAL. TIPOS BASICOS DE AGRESION Y

ABUSOS SEXUALES

José Javier Huete Nogueras

Fiscal de Sala Coordinador de Menores

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RESUMEN: Se analiza la reforma del Código Penal con referencia a los delitos contra
la libertad sexual. Específicamente se destaca la elevación de la edad mínima de
consentimiento sexual y a las modificaciones introducidas en el delito de abuso sexual.

1.- Introducción

En un curso como el presente en el que se van a abordar los distintos aspectos

que afectan a los delitos contra la libertad sexual, me corresponde a mí comenzar por el
planteamiento general de estos tipos delictivos y específicamente los tipos básicos de
agresión y abuso sexual, ya que el resto de aspectos, subtipos agravados, problemas
concursales, formas de participación, prostitución y corrupción de menores, Child
Grooming, pornografía infantil, ejecución de medidas penales, etc., van a ser objeto de
análisis específico por otros ponentes de forma pormenorizada.

Pero no puedo dejar de hacer referencia en este punto, de la reflexión inicial que
se hizo constar en el informe del Consejo Fiscal referido al Anteproyecto de Ley
Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 24 noviembre, del Código
Penal, que fue remitido a la Fiscalía General del Estado para informe y que
posteriormente se ha convertido ya en la Ley Orgánica número 1/2015, de 30 marzo por
la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 24 noviembre, del Código Penal,
publicada en el Boletín Oficial del Estado número 77/2015 del 31 marzo (referencia
boletín 15/03439), puesto que el Consejo Fiscal destaca la necesaria estabilidad de la
ley penal y a los riesgos inherentes a un proceso continuado de modificaciones de su
texto, partiendo del hecho de que, no siendo criticable la modificación del Código Penal
tanto en su intensidad como en su extensión, que puede estar justificada en cambios de
la realidad social que exijan nuevas necesidades de política criminal, así como
fenómenos delincuenciales que no hubieran podido ser previsto con anterioridad, frente
a los cuales es indispensable introducir nuevos mecanismos de reacción adaptando la
respuesta normativa, también es cierto que al representar el Código Penal la
constitución en negativo, y tutelando los bienes jurídicos más esenciales, ya que
incorpora el catálogo de sanciones más graves a los ataques que la sociedad reputa
intolerables en sus bienes jurídicos, ello comporta también la necesidad de que dicho
texto normativo esté presidido por la certeza, la seguridad jurídica y la taxatividad.

Y es lo cierto que desde 1996 se ha modificado el Código Penal en

veinticinco ocasiones, siendo dos de ellas (las operadas por LO 15/2003 y 5/2010)
reformas de enorme calado, y la presente reforma, vuelve a tener un ámbito muy
relevante ya que se modifican un total de 252 artículos y se suprimen 32, afectando la
reforma al régimen de penas y su aplicación con la incorporación de la prisión
permanente revisable, se ven afectadas por la reforma la suspensión y sustitución de la
pena, la Libertad Condicional y el instituto de la prescripción; se suprimen las Faltas y
de ello se deriva la incorporación de nuevos delitos leves conllevando tales
modificaciones la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su sustanciación
por el procedimiento que se denomina “juicio sobre delitos leves”. También en sede de
parte general se lleva a cabo una amplia reforma del Decomiso, y se lleva a cabo una
concreción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas;

En la parte especial, en materia de violencia domestica y de genero, no se exige

la previa denuncia del perjudicado para la persecución de los delitos leves y del nuevo

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delito de acoso, incorporándose un nuevo tipo penal de quebrantamiento referido al
correcto funcionamiento de los dispositivos telemáticos de control de medidas
cautelares y penas de alejamiento; en referencia a los delitos de homicidio y asesinato,
se establece la previsión de la pena de prisión permanente revisable para determinados
asesinatos especialmente graves v. gr., si la víctima es menor de 16 años o es una
persona especialmente vulnerable y cuando esté presente un móvil sexual, asesinatos en
serie; se incorporan nuevos delitos de matrimonio forzado, acoso (stalking); en materia
de delitos contra la libertad sexual se modifica la edad mínima de consentimiento
sexual, junto con una agravamiento de las penas para los delitos de abuso sexual,
explotación sexual de menores y pornografía infantil; se tipifica como delito la
divulgación no autorizada de grabaciones o imágenes intimas obtenidas con el
consentimiento de la victima pero divulgadas sin su conocimiento (sexting). Respecto
de los delitos contra el patrimonio, además de modificarse la definición del robo con
fuerza para incluir supuestos de la empleada para abandonar el lugar con el producto del
mismo, se modifica también las agravantes propias del delito de hurto; se establece una
mas clara delimitación entre Apropiación indebida y Administración desleal; se
pretende una mayor protección de la propiedad intelectual; se aumenta la respuesta
punitiva respecto de los delitos de corrupción en los negocios y en la Administración
Pública; se reforman los conceptos de atentado y alteración del orden publico; en
materia de protección del medio ambiente se incrementa la pena en delitos de incendio
en los casos de mayor gravedad incorporándose algunas nuevas figuras delictivas en el
catalogo de delitos contra la flora, la fauna y los animales domésticos, así como se
acoge la orientación derivada de la doctrina constitucional sobre la incitación al odio y
la violencia.

2.- Descripción de las reformas de los delitos contra la libertad sexual en el Código
penal de 1995.

Tratándose de los delitos contra libertad e indemnidad sexual, no esta de más

repasar, cuál ha sido la evolución desde la promulgación del Código Penal de 1995, de
la regulación contenida en el libro segundo, título octavo, capítulos primero, segundo y
segundo bis del código penal, en regencia a los delitos de agresión sexual y abuso
sexual.

El texto original del código penal de 1995, en su artículo 178 contiene el tipo
básico de agresión sexual que fue objeto de reforma por ley orgánica 11/1999 de 30
abril que modificó la rúbrica del título octavo, para incorporar la referencia, junto a la
libertad sexual, la indemnidad sexual como bien jurídico protegido, eliminando del
texto del precepto, la expresión que se contenía referida al "culpable", para hacer a
partir de ese momento con referencia al "responsable". Igualmente, el artículo 179
sufrió la modificación para incorporar la precisión referida al concepto acceso carnal,
respecto de las vías en que se materializaba el mismo, con expresión que las vías
vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías; y el
artículo 180, vino a recoger la agravación de las conductas descritas en los artículos 178
y 179 cuando los hechos se cometiesen por acción conjunta de dos o más personas,
alterando la dicción previa que exigía la comisión de los hechos por tres o más personas
actuando en grupo. Esta ley orgánica 11/1999, fue fruto de la iniciativa del pleno del
Congreso de los diputados que en fechas 26 noviembre 1996 y 6 mayo 1997 instando al
gobierno la reforma de la ley orgánica del código penal en referencia a los tipos penales
referidos a la libertad sexual con específica referencia a los delitos de abuso sexual y

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pornografía, respondiendo a una recomendación del defensor del pueblo de 28
noviembre 1996 en términos similares, indicándose en la exposición de motivos de
dicha ley que se habían seguido las recomendaciones de la resolución 1099/1996 del 25
septiembre relativa a la explotación sexual de los niños de la asamblea parlamentaria del
Consejo de Europa, así como para dar respuesta a la acción común adoptada en base al
artículo K.3 del tratado de Unión Europea, con fecha 29 noviembre 1996 relativa a la
lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños,
destacándose en la exposición de motivos que la tipificación hasta ese momento
vigente, no respondía a las exigencias de la sociedad nacional e internacional respecto
de la importancia de los bienes jurídicos en juego, toda vez que no se trata sólo y
exclusivamente de la libertad sexual sino que especialmente, han de tenerse en cuenta
los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre
desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores e
incapaces, en atención a que su voluntad, carente de la necesaria formación para ser
verdaderamente libre no puede erigirse como determinante de la licitud de determinadas
conductas que, sin embargo, sí lo serían entre adultos.

Los preceptos referidos a la agresión sexual se vieron nuevamente afectado por

la ley orgánica 15/2003 del 25 noviembre por la que se modificó la ley orgánica
10/1995, de 23 noviembre, del código penal, que con referencia a los delitos contra la
libertad e indemnidad sexual, indicándose expresamente en la exposición de motivos
que la reforma se lleva a cabo (apartado III, letra a de la exposición de motivos) para
impedir interpretaciones que impidan penar determinadas conductas de una especial
gravedad, proclamación que se tradujo en la reforma del artículo 179 para incorporar en
su tenor literal, no sólo la conducta consistente en introducción de objetos por vía
vaginal o anal sino también la introducción de miembros corporales. Con ello se
expresaba la voluntad del legislador en un aspecto analizado específicamente por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo que, p.ej. STS nº. 1.728/1999, rec. núm.
4629/1998 de 05/04/2000, Ponente José Antonio Marañón Chavarri, que venia a señalar
que

“Respondiendo al único motivo del recurso de casación, al amparo del art.

849.1º de la LECrim., por indebida inaplicación de los arts. 16 y 62 del CP,
interpuesto por el Ministerio Fiscal, destaca que el Ministerio Público, con
apoyo en los hechos probados de la sentencia, estima que debió haberse
considerado intentado el delito de agresión sexual del art. 179 del CP y critica el
razonamiento de la sentencia recurrida expuesto en el Fundamento primero, en
el que se estima que la penetración del acusado con sus dedos en la vagina de la
ofendida, era equiparable a la introducción de objetos, prevista en el art. 179 del
CP. de 1995. El Ministerio Público se apoya en una jurisprudencia de esta Sala,
anterior a la entrada en vigor del nuevo Código, que cita, según la cual, objetos
cuya introducción se consideraba agravante de la agresión sexual del art. 430 del
antiguo Código Penal, son las cosas inanes, excluyéndose que pudieran
asimilarse a los objetos, otras partes del propio cuerpo del agresor, que no fuera
el pene, como dedos o lengua.

La introducción de objetos fue tipificada por la LO. 3/89 como elemento

agravatorio específico de la agresión sexual del art. 430 del CP. La
jurisprudencia de esta Sala, interpretando tal precepto, ha considerado que por
objetos deben de estimarse cosas materiales, y no miembros del propio cuerpo

4
 del agresor, ni concretamente sus dedos (SS. 13.12.93, 14.2.94 y 128/99 de 5.3),
siguiendo las directrices de la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/90. En
la sentencia de 26.11.91, la penetración digital se consideraba comprendida en la
agravación específica del segundo inciso del art. 430 del CP. de 1973, en su
redacción de 1989, sí concurría un ánimo especialmente proyectado a la injuria o
la humillación, por lo que la agravante jugaba no por el hecho de la introducción
de un objeto, sino por el uso de medios degradantes o vejatorios.

El Código Penal de 1995, en el art. 179, equipara la agresión sexual

consistente en la introducción de objetos al acceso carnal y a la penetración
bucal o anal.

En la redacción dada por la LO. 11/99 de 30.4, el art. 179, mantiene la

equiparación concretando que la introducción de objetos tendrá que ser por vía
vaginal o anal, y considerando que tales conductas integran violación.

Pues bien, no ha habido ningún pronunciamiento de esta Sala que

modifique la doctrina jurisprudencial en relación a lo que debe estimarse como
objeto, cuya introducción integra el tipo del art. 179 del CP. y por tanto no cabe
entender constitutivos de objetos los miembros del cuerpo del agresor, y sus
dedos. A esta conclusión conduce una interpretación gramatical de la palabra
"objeto", que entre otros muchos sentidos significa "cosa", y la regla restrictiva
de la aplicación de las leyes penales contenida en el apartado 1 del art. 4 del CP.
de 1995.

Con arreglo a la doctrina expuesta, deben estimarse

indebidamente inaplicados en el caso de autos los arts. 16 y 62 del CP. de 1995,
en relación con el 179 del mismo Cuerpo Legal, puesto que la introducción de
los dedos en la vagina no integra agresión sexual del citado art. 179, y las
conductas descritas en la narración histórica, de intento de penetración vaginal y
oral son constitutivas de dicho delito, pero en grado de tentativa, según lo
dispuesto en los citados arts. 16 y 62 del repetido Cuerpo Legal.”

Y de nuevo se han visto afectados estos preceptos mediante la ley orgánica

5/2010 de modificación de la ley orgánica 10/1995 de 23 noviembre, del código penal.
A este respecto la exposición de motivos de la referida ley en el apartado XIII señala
que la finalidad la reforma no es otra que el acrecentamiento del nivel de protección de
las víctimas específicamente las más desvalidas con invocación de la necesidad de
trasponer la decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 diciembre 2003, relativa a
la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil destacando en
referencia el bien jurídico protegido que en los casos de los delitos sexuales cometidos
sobre menores el bien jurídico a proteger tiene una dimensión especial por el mayor
contenido de injusto que representan esas conductas porque mediante las mismas se
lesiona no sólo la indemnidad sexual, desde la perspectiva de su consideración como
derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento
válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y
sexualidad del menor, y está específica finalidad es la que lleva a la introducción de un
capítulo dos bis dentro del título octavo que partiendo de las descripciones típicas de los
delitos de agresión y abuso sexual que con carácter general recoge el texto viene a
especificar la sanción penal de los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años,

5
haciendo mención específica a la introducción, como consecuencia de la extensión de la
utilización de Internet y de las tecnologías de la información y la comunicación con
fines sexuales contra menores, del delito de child grooming.

Paralelamente, los delitos de abusos sexuales han sido también objeto de

reforma en las expresadas normas, hasta el punto que proclama la STS nº 411/14 de
26/05/14, rec. núm. 11023/13, Ponente Candido Conde Pumpido, “La laberíntica
regulación actual de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual en el CP 95, que
ha sufrido múltiples modificaciones desde la aprobación del mismo, todas ellas en el
sentido de endurecer el tratamiento penal de estas conductas y de procurar contemplar
toda agravación previsible,…”.

En efecto, con respecto al delito de abusos sexuales, la reforma operada por la

L.O. 11/99, introdujo la mención especifica a la indemnidad junto a la libertad sexual
como bien jurídico protegido, y estableció en 13 años, desde los doce que contemplaba
el precepto anterior, la edad mínima para la prestación del consentimiento sexual. La
L.O. 15/2003 de 25 de noviembre de reforma de la L.O. 10/1995 de 23 de noviembre
introdujo en la descripción típica la introducción de miembros corporales. La posterior
reforma por la L.O. 5/2010 con expresa invocación de la necesidad de trasponer la
Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la
lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, destacó que en
los casos de delitos sexuales cometidos sobre menores el bien jurídico a proteger
adquiere una dimensión especial por el mayor contenido de injusto que presentan estas
conductas. Mediante las mismas se lesiona no sólo la indemnidad sexual, entendida
como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento
válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y
sexualidad del menor, lo que se tradujo en la incorporación, en el Título VIII del Libro
II del Código Penal, del Capítulo II bis denominado «De los abusos y agresiones
sexuales a menores de trece años», rompiéndose el sistema de diferenciación (en virtud
de la modalidad del ataque) que estableció el Código Penal de 1995 entre los delitos de
agresión y abuso sexuales, volviendo –para este único grupo de víctimas- a un modelo
de unificación más próximo al vigente en los últimos años previos al nuevo Código

3.- La Reforma operada por L.O. 15/2015 de 30 de marzo.

Para una mejor comprensión de la reforma, se transcriben de forma paralela los

preceptos referidos a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual a que venimos
haciendo referencia:

Código Penal Vigente Código Penal Reforma LO 15/2015

«CAPÍTULO I «CAPÍTULO I
De las agresiones sexuales De las agresiones sexuales
Artículo 178. Artículo 178.
El que atentare contra la libertad sexual de El que atentare contra la libertad sexual de
otra persona, utilizando violencia o otra persona, utilizando violencia o
intimidación, será castigado como intimidación, será castigado como
responsable de agresión sexual con la responsable de agresión sexual con la
pena de prisión de uno a cinco años. pena de prisión de uno a cinco años.

Artículo 179. Artículo 179.

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Cuando la agresión sexual consista en Cuando la agresión sexual consista en
acceso carnal por vía vaginal, anal o acceso carnal por vía vaginal, anal o
bucal, o introducción de miembros bucal, o introducción de miembros
corporales u objetos por alguna de las dos corporales u objetos por alguna de las dos
primeras vías, el responsable será primeras vías, el responsable será
castigado, como reo de violación, con la castigado, como reo de violación, con la
pena de prisión de seis a doce años. pena de prisión de seis a doce años.

Artículo 180. Artículo 180.

1. Las anteriores conductas serán 1. Las anteriores conductas serán
castigadas con las penas de prisión de castigadas con las penas de prisión de
cinco a diez años para las agresiones del cinco a diez años para las agresiones del
artículo 178, y de doce a quince años para artículo 178, y de doce a quince años para
las del artículo 179, cuando concurra las del artículo 179, cuando concurra
alguna de las siguientes circunstancias: alguna de las siguientes circunstancias:
1. ª Cuando la violencia o intimidación 1.ª Cuando la violencia o intimidación
ejercidas revistan un carácter ejercidas revistan un carácter
particularmente degradante o vejatorio. particularmente degradante o vejatorio.
2. ª Cuando los hechos se cometan por la 2.ª Cuando los hechos se cometan por la
actuación conjunta de dos o más personas. actuación conjunta de dos o más personas.
3.ª Cuando la víctima sea especialmente 3.ª Cuando la víctima sea especialmente
vulnerable, por razón de su edad, vulnerable, por razón de su edad,
enfermedad, discapacidad o situación, enfermedad, discapacidad o situación,
salvo lo dispuesto en el artículo 183. salvo lo dispuesto en el artículo 183.
4.ª Cuando, para la ejecución del delito, el 4.ª Cuando, para la ejecución del delito, el
responsable se haya prevalido de una responsable se haya prevalido de una
relación de superioridad o parentesco, por relación de superioridad o parentesco, por
ser ascendiente, descendiente o hermano, ser ascendiente, descendiente o hermano,
por naturaleza o adopción, o afines, con la por naturaleza o adopción, o afines, con la
víctima. víctima.
5.ª Cuando el autor haga uso de armas u 5.ª Cuando el autor haga uso de armas u
otros medios igualmente peligrosos, otros medios igualmente peligrosos,
susceptibles de producir la muerte o susceptibles de producir la muerte o
alguna de las lesiones previstas en los alguna de las lesiones previstas en los
artículos 149 y 150 de este Código, sin artículos 149 y 150 de este Código, sin
perjuicio de la pena que pudiera perjuicio de la pena que pudiera
corresponder por la muerte o lesiones corresponder por la muerte o lesiones
causadas. causadas.
2. Si concurrieren dos o más de las 2. Si concurrieren dos o más de las
anteriores circunstancias, las penas anteriores circunstancias, las penas
previstas en este artículo se impondrán en previstas en este artículo se impondrán en
su mitad superior. su mitad superior.

CAPÍTULO II. De los abusos sexuales CAPÍTULO II. De los abusos sexuales
Artículo 181 Artículo 181
1. El que, sin violencia o intimidación y 1. El que, sin violencia o intimidación y
sin que medie consentimiento, realizare sin que medie consentimiento, realizare
actos que atenten contra la libertad o actos que atenten contra la libertad o
indemnidad sexual de otra persona, será indemnidad sexual de otra persona, será
castigado, como responsable de abuso castigado, como responsable de abuso

7
sexual, con la pena de prisión de uno a sexual, con la pena de prisión de uno a
tres años o multa de dieciocho a tres años o multa de dieciocho a
veinticuatro meses. veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se 2. A los efectos del apartado anterior, se
consideran abusos sexuales no consideran abusos sexuales no
consentidos los que se ejecuten sobre consentidos los que se ejecuten sobre
personas que se hallen privadas de sentido personas que se hallen privadas de sentido
o de cuyo trastorno mental se abusare, así o de cuyo trastorno mental se abusare, así
como los que se cometan anulando la como los que se cometan anulando la
voluntad de la víctima mediante el uso de voluntad de la víctima mediante el uso de
fármacos, drogas o cualquier otra fármacos, drogas o cualquier otra
sustancia natural o química idónea a tal sustancia natural o química idónea a tal
efecto. efecto.
3. La misma pena se impondrá cuando el 3. La misma pena se impondrá cuando el
consentimiento se obtenga prevaliéndose consentimiento se obtenga prevaliéndose
el responsable de una situación de el responsable de una situación de
superioridad manifiesta que coarte la superioridad manifiesta que coarte la
libertad de la víctima. libertad de la víctima.
4. En todos los casos anteriores, cuando el 4. En todos los casos anteriores, cuando el
abuso sexual consista en acceso carnal por abuso sexual consista en acceso carnal por
vía vaginal, anal o bucal, o introducción vía vaginal, anal o bucal, o introducción
de miembros corporales u objetos por de miembros corporales u objetos por
alguna de las dos primeras vías, el alguna de las dos primeras vías, el
responsable será castigado con la pena de responsable será castigado con la pena de
prisión de cuatro a diez años. prisión de cuatro a diez años.
5. Las penas señaladas en este artículo se 5. Las penas señaladas en este artículo se
impondrán en su mitad superior si impondrán en su mitad superior si
concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª, de concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª, de
las previstas en el apartado 1 del art. 180 las previstas en el apartado 1 del art. 180
de este Código. de este Código.

Artículo 182 Artículo 182

1. El que, interviniendo engaño, realice 1. El que, interviniendo engaño o
actos de carácter sexual con persona abusando de una posición reconocida de
mayor de trece años y menor de dieciséis, confianza, autoridad o influencia sobre la
será castigado con la pena de prisión de víctima, realice actos de carácter sexual
uno a dos años, o multa de doce a con persona mayor de dieciséis años y
veinticuatro meses. menor de dieciocho, será castigado con la
pena de prisión de uno a tres años.

2. Cuando los actos consistan en acceso 2. Cuando los actos consistan en acceso
carnal por vía vaginal, anal o bucal, o carnal por vía vaginal, anal o bucal, o
introducción de miembros corporales u introducción de miembros corporales u
objetos por alguna de las dos primeras objetos por alguna de las dos primeras
vías, la pena será de prisión de dos a seis vías, la pena será de prisión de dos a seis
años. La pena se impondrá en su mitad años. La pena se impondrá en su mitad
superior si concurriera la circunstancia 3ª, superior si concurriera la circunstancia 3ª,
o la 4ª, de las previstas en el art. 180.1 de o la 4ª, de las previstas en el art. 180.1 de

8
este Código. este Código.
CAPÍTULO II BIS. De los abusos y CAPÍTULO II BIS. De los abusos y
agresiones sexuales a menores de trece agresiones sexuales a menores de dieciséis
años años

Artículo 183 Articulo 183

1. El que realizare actos que atenten 1. El que realizare actos de carácter sexual
contra la indemnidad sexual de un menor con un menor de dieciséis años, será
de trece años será castigado como castigado como responsable de abuso
responsable de abuso sexual a un menor sexual a un menor con la pena de prisión
con la pena de prisión de dos a seis años. de dos a seis años.

2. Cuando el ataque se produzca con 2. Cuando los hechos se cometan

violencia o intimidación el responsable empleando violencia o intimidación, el
será castigado por el delito de agresión responsable será castigado por el delito de
sexual a un menor con la pena de cinco a agresión sexual a un menor con la pena de
diez años de prisión. cinco a diez años de prisión. Las mismas
penas se impondrán cuando mediante
violencia o intimidación compeliere a un
menor de dieciséis años a participar en
actos de naturaleza sexual con un tercero
o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso 3. Cuando el ataque consista en acceso

carnal por vía vaginal, anal o bucal, o carnal por vía vaginal, anal o bucal, o
introducción de miembros corporales u introducción de miembros corporales u
objetos por alguna de las dos primeras objetos por alguna de las dos primeras
vías, el responsable será castigado con la vías, el responsable será castigado con la
pena de prisión de ocho a doce años, en el pena de prisión de ocho a doce años, en el
caso del apartado 1 y con la pena de doce caso del apartado 1, y con la pena de doce
a quince años, en el caso del apartado 2. a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres 4. Las conductas previstas en los tres
números anteriores serán castigadas con la apartados anteriores serán castigadas con
pena de prisión correspondiente en su la pena de prisión correspondiente en su
mitad superior cuando concurra alguna de mitad superior cuando concurra alguna de
las siguientes circunstancias: las siguientes circunstancias:
a) Cuando el escaso desarrollo intelectual a) Cuando el escaso desarrollo intelectual
o físico de la víctima la hubiera colocado o físico de la víctima, o el hecho de tener
en una situación de total indefensión y, en un trastorno mental, la hubiera colocado
todo caso, cuando sea menor de cuatro en una situación de total indefensión y en
años. todo caso, cuando sea menor de cuatro
años.

b) Cuando los hechos se cometan por la b) Cuando los hechos se cometan por la
actuación conjunta de dos o más personas. actuación conjunta de dos o más personas.

9
c) Cuando la violencia o intimidación c) Cuando la violencia o intimidación
ejercidas revistan un carácter ejercidas revistan un carácter
particularmente degradante o vejatorio. particularmente degradante o vejatorio.

d) Cuando, para la ejecución del delito, el d) Cuando, para la ejecución del delito, el
responsable se haya prevalido de una responsable se haya prevalido de una
relación de superioridad o parentesco, por relación de superioridad o parentesco, por
ser ascendiente, o hermano, por naturaleza ser ascendiente, o hermano, por naturaleza
o adopción, o afines, con la víctima. o adopción, o afines, con la víctima.

e) Cuando el autor haya puesto en peligro e) Cuando el culpable hubiere puesto en

la vida del menor. peligro, de forma dolosa o por
imprudencia grave, la vida o salud de la
víctima.

f) Cuando la infracción se haya cometido f) Cuando la infracción se haya cometido

en el seno de una organización o de un en el seno de una organización o de un
grupo criminales que se dedicaren a la grupo criminal que se dedicare a la
realización de tales actividades. realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este 5. En todos los casos previstos en este
artículo, cuando el culpable se hubiera artículo, cuando el culpable se hubiera
prevalido de su condición de autoridad, prevalido de su condición de autoridad,
agente de ésta o funcionario público, se agente de ésta o funcionario público, se
aplicará, además, la pena de inhabilitación impondrá, además, la pena de
absoluta de seis a doce años. inhabilitación absoluta de seis a doce
años.

Art. 183 bis

El que, con fines sexuales, determine a un
menor de dieciséis años a participar en un
comportamiento de naturaleza sexual, o le
haga presenciar actos de carácter sexual,
aunque el autor no participe en ellos, será
castigado con una pena de prisión de seis
meses a dos años.
Si le hubiera hecho presenciar abusos
sexuales, aunque el autor no hubiera
participado en ellos, se impondrá una pena
de prisión de uno a tres años.

Artículo 183 bis Art. 183 ter

El que a través de Internet, del teléfono o 1. El que a través de Internet, del teléfono
de cualquier otra tecnología de la o de cualquier otra tecnología de la

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información y la comunicación contacte información y la comunicación contacte
con un menor de trece años y proponga con un menor de dieciséis años y
concertar un encuentro con el mismo a fin proponga concertar un encuentro con el
de cometer cualquiera de los delitos mismo a fin de cometer cualquiera de los
descritos en los artículos 178 a 183 y 189, delitos descritos en los arts. 183 y 189,
siempre que tal propuesta se acompañe de siempre que tal propuesta se acompañe de
actos materiales encaminados al actos materiales encaminados al
acercamiento, será castigado con la pena acercamiento, será castigado con la pena
de uno a tres años de prisión o multa de de uno a tres años de prisión o multa de
doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de
las penas correspondientes a los delitos en las penas correspondientes a los delitos en
su caso cometidos. Las penas se su caso cometidos. Las penas se
impondrán en su mitad superior cuando el impondrán en su mitad superior cuando el
acercamiento se obtenga mediante acercamiento se obtenga mediante
coacción, intimidación o engaño coacción, intimidación o engaño.

2. El que a través de Internet, del teléfono

o de cualquier otra tecnología de la
información y la comunicación contacte
con un menor de dieciséis años y realice
actos dirigidos a embaucarle para que le
facilite material pornográfico o le muestre
imágenes pornográficas en las que se
represente o aparezca un menor, será
castigado con una pena de prisión de seis
meses a dos años.

Art. 183 quater

El consentimiento libre del menor de
dieciséis años excluirá la responsabilidad
penal por los delitos previstos en este
Capítulo, cuando el autor sea una persona
próxima al menor por edad y grado de
desarrollo o madurez.

Es de destacar que la tramitación de este proyecto de ley ha sido dilatada en el

tiempo ya que tuvo su entrada en el Congreso de los Diputados el 1 de octubre de 2013,
habiéndose dilatado el periodo de enmiendas en la Comisión mediante sucesivas
prorrogas hasta el día 28 de noviembre de 2014, siendo finalmente aprobado por las
Cortes tras su paso por el Senado que incorporó también modificaciones al texto
remitido por el Congreso, el 26 de marzo de 2015 y publicada en el Boletín Oficial del
Estado, con fecha 31 de marzo de 2015.

Llama la atención en este proceso, que correspondiendo, a tenor de lo dispuesto

en el artículo 14.4.j) de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se aprueba el
Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF) al Consejo Fiscal informar los
proyectos de ley o normas reglamentarias que afecten a la estructura, organización y
funciones del Ministerio Fiscal, se haya operado por parte del Gobierno, a cuya
iniciativa se debe la reforma que se analiza, prescindiendo de tal intervención ya que la

11
Secretaría de Estado remitió a la Fiscalía General del Estado el 18 de octubre de 2012
para informe el texto del Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 24 de noviembre, del Código Penal, informe que se emitió con
fecha 8 de enero de 2013, si bien, con referencia especifica a los delitos contra la
libertad sexual, el referido Anteproyecto incorporaba determinados extremos que tenían
su traducción en los preceptos legales cuya reforma se proponía que, tras haberse
evacuado el preceptivo informe, fueron alterados en el texto del Anteproyecto que se
remitió al Congreso de los Diputados, de forma que respecto de tales extremos el
Consejo Fiscal no emitió informe.

En efecto, para una mejor comprensión de lo referido, se transcriben

paralelamente los contenidos de las exposiciones de motivos referidas:

Exposición de motivos que fue remitida al Exposición de motivos que se presenta en

Consejo Fiscal el Congreso

X XIII

Se introducen modificaciones en los Se introducen modificaciones en los

delitos contra la libertad sexual para llevar delitos contra la libertad sexual para llevar
a cabo la transposición de la Directiva a cabo la transposición de la Directiva
2011/93/UE, relativa a la lucha contra los 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los
abusos sexuales y la explotación sexual de abusos sexuales y la explotación sexual de
los menores y la pornografía infantil y por los menores y la pornografía infantil y por
la que se sustituye la Decisión Marco la que se sustituye la Decisión Marco
2004/68/JAI del Consejo. 2004/68/JAI del Consejo.

La citada Directiva obliga a los Estados La citada Directiva obliga a los Estados
miembros a endurecer las sanciones miembros a endurecer las sanciones
penales en materia de lucha contra los penales en materia de lucha contra los
abusos sexuales, la explotación sexual de abusos sexuales, la explotación sexual de
menores y la pornografía infantil, que sin menores y la pornografía infantil, que sin
duda constituyen graves violaciones de los duda constituyen graves violaciones de los
derechos fundamentales y, en particular, derechos fundamentales y, en particular,
de los derechos del niño a la protección y de los derechos del niño a la protección y
a los cuidados necesarios para su a los cuidados necesarios para su
bienestar, tal como establecen la bienestar, tal como establecen la
Convención de las Naciones Unidas sobre Convención de las Naciones Unidas sobre
los Derechos del Niño de 1989 y la Carta los Derechos del Niño de 1989 y la Carta
de los Derechos Fundamentales de la de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea. Unión Europea.

La reforma lleva a cabo una revisión de Como novedad más importante, se eleva
los abusos sexuales cometidos sobre la edad del consentimiento sexual a los
menores de edad. La realización de dieciséis años. La Directiva define la
cualquier acto de carácter sexual con "edad de consentimiento sexual" como la
menores de trece años será considerada, "edad por debajo de la cual, de
en todo caso, como un hecho delictivo. Y conformidad con el Derecho Nacional,
se establecen agravaciones si además está prohibido realizar actos de carácter
concurre violencia o intimidación, o si los sexual con un menor." En la actualidad, la

12
abusos consisten en acceso carnal por vía edad prevista en el Código Penal era de
vaginal, anal o bucal, o introducción de trece años, y resultaba muy inferior a la de
miembros corporales u objetos por alguna los restantes países europeos -donde la
de las dos primeras vías. En el caso de los edad mínima se sitúa en torno a los quince
mayores de trece años y menores de o dieciséis años- y una de las más bajas
dieciséis, los abusos sexuales constituirán del mundo.
delito cuando se cometan interviniendo
engaño o abusando de una posición Por ello, el Comité de la Organización de
reconocida de confianza, autoridad o las Naciones Unidas sobre Derechos del
influencia sobre la víctima. Niño sugirió una reforma del Código
Por otra parte, se tipifica expresamente la penal español para elevar la edad del
conducta de hacer presenciar a un menor consentimiento sexual, adecuándose a las
de trece años actos o abusos sexuales disposiciones de la Convención sobre los
sobre otras personas, con la introducción Derechos de la Infancia, y así mejorar la
de un nuevo artículo que prevé penas de protección que España ofrece a los
hasta tres años de prisión. menores, sobre todo en la lucha contra la
En los delitos contra la prostitución, se prostitución infantil.
establece una separación más nítida entre
los comportamientos cuya víctima es una De esta manera, la realización de actos de
persona adulta, de aquellos otros que carácter sexual con menores de dieciséis
afectan a menores de edad o a personas años será considerada, en todo caso, como
discapacitadas. En este segundo caso, se un hecho delictivo, salvo que se trate de
elevan las penas previstas con el fin de relaciones consentidas con una persona
armonizar las legislaciones europeas, y se próxima al menor por edad y grado de
introducen nuevas agravantes para desarrollo o madurez. Y se establecen
combatir los supuestos más lesivos de agravaciones si, además, concurre
prostitución infantil. violencia o intimidación, o si los abusos
Se presta especial atención al castigo de la consisten en acceso carnal por vía vaginal,
pornografía infantil. En primer lugar, se anal o bucal, o introducción de miembros
ofrece una definición legal de pornografía corporales u objetos por alguna de las dos
infantil tomada de la Directiva europea, primeras vías. En el caso de los menores
que abarca no sólo el material que de edad -de menos de dieciocho años-
representa a un menor o discapacitado pero mayores de dieciséis años, constituirá
participando en una conducta sexual, sino abuso sexual la realización de actos
también las imágenes realistas de menores sexuales interviniendo engaño o abusando
participando en conductas sexualmente de una posición reconocida de confianza,
explícitas, aunque no reflejen una realidad autoridad o influencia sobre la víctima.
sucedida.
En relación con la pornografía infantil, se Por otra parte, se tipifica expresamente la
castigan los actos de producción y conducta de hacer presenciar a un menor
difusión, e incluso la asistencia a de dieciséis años actos o abusos sexuales
sabiendas a espectáculos exhibicionistas o sobre otras personas y se prevé la
pornográficos en los que participen imposición, en estos casos, de penas de
menores de edad o personas hasta tres años de prisión.
discapacitadas. También se castiga el
mero uso o la adquisición de pornografía En los delitos contra la prostitución, se
infantil, y se incluye un nuevo apartado establece una separación más nítida entre
para sancionar a quien acceda a sabiendas los comportamientos cuya víctima es una
a este tipo de pornografía por medio de las persona adulta, de aquellos otros que
tecnologías de la información y la afectan a menores de edad o a personas

13
comunicación, en la conciencia de que las discapacitadas. En este segundo caso, se
nuevas tecnologías constituyen una vía elevan las penas previstas con el fin de
principal de acceso a los soportes de la armonizar las legislaciones europeas, y se
pornografía. Por esta misma razón, se introducen nuevas agravantes para
faculta expresamente a los Jueces y combatir los supuestos más lesivos de
Tribunales para que puedan ordenar la prostitución infantil.
adopción de medidas necesarias para la
retirada de las páginas Web de Internet
que contengan o difundan pornografía
infantil o, en su caso, para bloquear el
acceso a dichas páginas.
La protección de los menores frente a los
abusos cometidos a través de Internet u
otros medios de telecomunicación, debido
a la facilidad de acceso y el anonimato
que proporcionan, se completa con un
nuevo apartado en el artículo 183 ter del
Código Penal destinado a sancionar al que
a través de medios tecnológicos contacte
con un menor de trece años y realice actos
dirigidos a embaucarle para que le facilite
material pornográfico o le muestre
imágenes pornográficas.

En un aspecto relevante, como es la elevación de la edad mínima de la

prestación del consentimiento sexual, el Consejo Fiscal no se pronunció de forma
expresa ya que en el informe del Consejo Fiscal parte de la determinación de la edad
mínima de prestación del consentimiento sexual de 13 años que contemplaba el
Anteproyecto de Ley.

Tampoco el informe del Consejo General del Poder Judicial que fue
cumplimentado en fecha 16 de enero de 2013 pudo analizar estos extremos puesto que
expresamente se hace referencia, cuando se analizan los preceptos relativos a los abusos
y agresiones sexuales a menores de edad, que en el artículo 183.1 se modifica la
descripción de la acción típica, sustituyéndose “actos que atenten contra la indemnidad
sexual” por “actos de carácter sexual”. Ya había advertido este Consejo en el informe al
Anteproyecto de la LO 5/2010, de 22 de junio, que este artículo 183.1 CP debería ser
objeto de una precisión, para incluir la referencia al bien jurídico libertad –no solo
indemnidad sexual de los menores de 13 años; por lo que modificación que hace el
anteproyecto merece una valoración positiva. Y añadía que en el número 2 de este
artículo se introduce el comportamiento previsto en el artículo 3.6 de la Directiva
2011/92/UE, disponiendo que: “las mismas penas se impondrán cuando mediante
violencia o intimidación compeliere a un menor de trece años a participar en actos de
naturaleza sexual de un tercero”. Pese a que la Directiva prevé este delito también
respecto de los menores que hayan alcanzado la edad de consentimiento sexual, lo que
exigiría se introdujere un delito con este contenido para los menores mayores de trece
años, no se da cumplimiento a esta exigencia.

14
 La determinación de la edad mínima de consentimiento sexual fue objeto de
debate en el trámite de enmiendas al proyecto de ley. Baste al efecto señalar como, por
ejemplo el Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) propuso la modificación de la
rúbrica del capítulo II bis del título VIII del Libro II con el siguiente contenido:
«Capítulo II bis De los abusos y agresiones sexuales a menores de quince años.» En
justificación de la propuesta se indicaba que la edad de consentimiento sexual debe
adecuarse a la realidad de la educación sexual en la actualidad; en este sentido,
modificar, como hace el proyecto de ley, la edad para tal consentimiento a los 16 años
implicaría despreciar la madurez afectiva y sexual de las personas menores de dicha
edad pero que ya con 15 años están preparadas para decidir sobre su afectos
emocionales y sexuales, como pasa en los países europeos de nuestro entorno. En el
mismo sentido, el Grupo Parlamentario de Unión Progreso y Democracia proponía
enmienda del artículo 182.1. con el siguiente texto alternativo: «1. El que, interviniendo
engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia
sobre la víctima, realice actos de carácter sexual con persona mayor de quince años y
menor de dieciocho, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.» Y en
justificación de tal propuesta destacaba que aunque la reforma proyectada es positiva en
términos generales al ampliar la conducta típica y, por ende, la protección de las
víctimas, al incluir como elementos del delito no solo el engaño sino también el abuso
de posición de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, pese a que se trate de
conceptos indeterminados cuya concreción habrá de hacerse a través de la
jurisprudencia, se pretende, por considerar que aporta mayor claridad, eliminar el
concepto de «reconocida» cuando se habla de la «confianza», pues puede acarrear
problemas interpretativos. Y, en coherencia con la enmienda que proponían al artículo
183 CP, la edad para aplicación de este delito debería reducirse a quince años y no a
dieciséis, tal y como se contempla en el Anteproyecto. Junto a la anterior enmienda, el
mismo grupo parlamentario proponía la modificación del artículo 183.1 del Código
Penal, respecto de la edad de consentimiento sexual, aportando como texto alternativo al
del Proyecto de ley el siguiente: «1. El que realizare actos de carácter sexual con un
menor de quince años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con
la pena de prisión de dos a seis años.» Como justificación de tal propuesta se indicaba
que la fijación de la «edad de consentimiento» es una cuestión que la Decisión Marco
2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la
explotación sexual de los niños y la pornografía infantil dejó al criterio de los Estados
de la Unión Europea, que actualmente oscilan en un rango habitual de entre 14 y 16
años. Así, por ejemplo, en países como Alemania, Austria, Italia y Portugal se fija en 14
años; en otros, como Francia, Dinamarca o Grecia se eleva hasta 15; y otros han optado
por la edad de 16 años (P.D., en el caso en Bélgica, Holanda o Reino Unido), siendo
excepcionales edades superiores (17 años en Irlanda). En España, tradicionalmente,
dicha edad estaba fijada en 13 años, si bien en los últimos tiempos habían ido
aumentando las voces que abogaban por elevarla, por ser una de las edades más bajas de
los países de nuestro entorno. Pero lo cierto es que como con relativa frecuencia suele
ocurrir en España hemos pasado de tener la edad más baja a proponer en el Proyecto
una de las más altas de Europa. Como demuestran diversos estudios realizados, en
España las relaciones sexuales entre adolescentes suelen iniciarse, en más de la mitad de
los casos, entre los 14 y 16 años, por lo que se estaría criminalizando o judicializando lo
que actualmente es una realidad social, pudiendo llegar a incidir negativamente sobre la
autodeterminación sexual de las personas, como bien protegible, bajo la premisa de que
las relaciones sean consentidas, mediante un acto libre y emitido con la suficiente
madurez, lo cual como los expertos se han encargado de señalar es una cuestión que no

15
depende exclusivamente de la edad, sino de otras muchas circunstancias fisiológicas,
sociales y educativas. Atendiendo a dichas circunstancias, proponemos mantener —en
el de por sí difícil ejercicio de tener que determinar una edad concreta aplicable con
carácter general— el inicial criterio del Anteproyecto elaborado por el Ministerio de
Justicia de situar la edad en quince años y no subirla a dieciséis como al parecer ocurrió
a última hora, por recomendaciones del Ministerio de Sanidad, a pesar de que todos los
informes y, señaladamente, el del Consejo de Estado, se habían realizado sobre la base
de la edad de quince años, que consideramos suficiente como límite de protección,
máxime cuando todavía nuestro Código Civil contempla la posibilidad de contraer
matrimonio con dispensa judicial desde los catorce años (art. 48 del Código Civil), lo
cual deberá ser revisado cuanto antes para adaptarlo a la nueva edad de consentimiento
sexual.

La determinación de la edad mínima de consentimiento sexual ya había sido

abordada por la Fiscalía General del Estado en la Circular 9/2011 sobre criterios para la
unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de
menores, en la que se hizo ya referencia a la necesidad de disponer de reglas sobre el
requisito de asimetría de edades en la tipificación de los delitos contra la indemnidad
sexual, partiendo de la fijación de los 13 años como edad mínima de consentimiento
sexual, y en dicha circular ya se señalaba que “Así, con carácter general cabe incriminar
todo contacto sexual realizado con persona menor de 13 años cuando el autor es mayor
de 18 años. Pero cuando el autor es un adolescente penalmente responsable por tener
entre 14 y 18 años tal afirmación debe matizarse, pues el contacto sexual entre
adolescentes de similar edad, sin concurrencia de otros signos de abuso o intrusión,
puede no afectar ni a la libertad ni a la indemnidad sexuales”.

Precisamente se hacia eco la Circular de tal extremo ya que la reforma

operada respecto de los delitos de abuso sexual por la L.O. 5/2010 al incrementar la
pena prevista para el delito contra menores de 13 años, asignado al tipo básico una pena
grave, lo que implicaba que las posibilidades de desjudicialización que la LORPM
ofrece quedarían radicalmente limitadas. Por ello, se indicaba en la misma que la
interpretación literal (que formalmente daría lugar a que la relación sexual sin violencia
o intimidación entre un menor de 14 años recién cumplidos y otro de 12 años y 11
meses pudieran subsumirse en el tipo del art. 183.1 CP vigente) debía de ser superada
en el ámbito de la responsabilidad penal de menores, pudiendo ser suplido el silencio
del Legislador a través de una exégesis coherente con los principios informadores del
Sistema de Justicia Juvenil, puesto que una punición indiscriminada podría ser
claramente opuesta a los principios del sistema, y así lo había entendido el Consejo
Fiscal en el Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de reforma del Código Penal de
2008, fechado en 4 de febrero de 2009, que considera que el contacto sexual entre
menores de la misma o similar edad, sin la concurrencia de otros signos de abuso o
intrusión, no afectaría a la indemnidad sexual y por ello no debería ser penalmente
sancionable.

Esta indicación, aun cuando no incluida en el informe del Consejo Fiscal

ha sido asumido por el texto legal ya que se ha incorporado el Art. 183 Quatre que
dispone que “El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la
responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una
persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.”.

16
 En esta línea, en Italia no es punible el menor que comete actos sexuales con
otro menor que haya cumplido los trece años, si la diferencia de edad entre ambos no es
superior a 3 años (609 Quatre); en Austria, si la edad del autor no supera la del menor
en más de 3 años, siempre que la acción sexual no consista en la penetración con un
objeto, y el hecho no haya tenido como consecuencia lesiones graves o la muerte del
menor, el autor no es castigado, salvo que el menor no haya cumplido los 13 años (
parágrafo 206); cuando la acción no consista en el acto sexual, si la edad del autor no
supera la de la víctima en más de 4 años, no se han producido lesiones graves ni la
muerte del menor, no se impone pena, salvo que el menor no haya cumplido los 12 años
(parágrafo 207). En Suiza también se establece la impunidad cuando la diferencia de
edad es menor de 3 años (art. 187). La legislación que quizá establezca el mejor criterio
es la noruega, al fijarse en si el autor era de edad o desarrollo parecido a la víctima art.
195).

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