ANÁLISIS OBJETIVO DEL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE

MENORES EN EL CÓDIGO PENAL 1

Autor: Mag. MANUEL BERMUDEZ TAPIA

“Qui iure suo utitur, nemini facit injuriam”

(quien usa su derecho, a nadie perjudica)

1. ARTÍCULO ANALIZADO.

Art. 147º. El que, mediando relación parental,

sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a
quien ejerce la patria potestad, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años.

La misma pena se aplicará al padre o la madre u

otros ascendientes, aún cuando aquellos no hayan
sido excluidos judicialmente de la patria potestad.

2. INTRODUCCIÓN.

El delito de “sustracción del menor”, en la doctrina nacional y

comparada, en la judicatura nacional y en el ámbito de la enseñanza
jurídica se encuentra limitada a una breve referencia, tan breve que
prácticamente pasa desapercibida.

Situación que prácticamente ha perjudicado su desarrollo como tipo

penal, tanto doctrinario como jurisdiccional, al no haber estado
acorde a la evolución de los conceptos manejados en el ámbito
tutelar familiar.

Eventualmente un factor ajeno al ámbito jurídico (poco reconocido y

en extremo arbitrario) ha permitido esta situación de limitación
doctrinaria y jurisdiccional, en particular en el desarrollo del artículo
147º CP: las políticas y acciones de género a favor de la población
femenina, dejando en segundo orden de prioridades el desarrollo de
los derechos del niño o adolescente involucrados en los conflictos de
sus progenitores.

Ante la desidia de la doctrina penal, la equivocada tesis de la doctrina

civil, el pésimo manejo jurisdiccional del concepto de “sustracción de
menores”, trataremos de evaluar algunas consideraciones admitidas

1 A Nicolás Copérnico (1473 – 1543) y a Galileo Galilei (1564 -

1642), por decir la verdad en una época donde la tierra era cuadrada.
como “dogmas” jurídicos, hasta demostrar que existe una mitificación
de conceptos jurídicos sin tener un sustento objetivo.

Por ello haremos una interpretación de la bibliografía que rodea al

magistrado penal, tanto fiscal como juzgador, por cuanto es la
información que los letrados emplearán para compatibilizar sus
pretensiones en la búsqueda de un resultado previsible en términos
positivos.

3. MATRIZ DE CONSISTENCIA DE LA INVESTIGACIÓN.

Siendo una investigación objetiva, similar al planteamiento de un

trabajo de investigación en postgrado, se delimitarán algunas
cuestiones metodológicas previas.

A. MARCO TEÓRICO.

Nuestro marco teórico se limita a un área interdisciplinaria de tres

instituciones: derecho penal (por el delito analizado), derecho tutelar
familiar (por las instituciones analizadas) y derecho civil (respecto de
las obligaciones y responsabilidades de los progenitores)

B. PROBLEMA.

Siendo el objeto de la investigación analizar el artículo 147º del CP, el

problema que pretende analizar el autor es: ¿Existe un desarrollo
objetivo en el ámbito jurisdiccional y doctrinario del delito de
sustracción de menores de la patria potestad?

C. HIPÓTESIS DE TRABAJO.

En el Poder Judicial, Ministerio Público, doctrina civil, penal y tutelar

familiar, así como en la docencia universitaria, el tipo penal de
sustracción de menores de la patria potestad no ha sido
correctamente analizado, al nivel de existir contradicción de
conceptos, instituciones, lo cual ha provocado una distorsión de la
aplicación de derechos, perjudicando sustancialmente a los niños,
quienes se encuentran en el medio del conflicto entre los adultos,
generalmente sus progenitores.

D. INFORMACIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN.

a. Variables.

Dado que analizaremos la práctica jurisdiccional y la doctrina jurídica,

nuestras variables se dividen en tres niveles:
a.1. variables independientes.

“Patria Potestad”, “tenencia”, “tipo penal de sustracción de menor”

a.2. variables dependientes.

“derecho de visitas del progenitor sobre su hijo”

a.3. variables extrañas.

“Legislación de género”, “legislación basada en acciones afirmativas

distorsionadoras de relaciones familiares entre progenitores e hijos”,
“presunción de victimación por razón de género en el sistema
judicial”, “desidia jurisdiccional”, “errores jurídicos y jurisdiccionales
en el sistema judicial”.

Si bien compartimos el criterio que emplea Carlos Ramos Núñez de

señalar que la división de variables es una manera de privar al
estudiante de postgrado de que se gradúe2, hemos utilizado las
herramientas empleadas en la actualidad porque los investigadores
estudiados no han podido clasificar correctamente las variables,
dando resuelto un tema incompleto.

b. Indicadores.

b.1. Doctrina “especializada” en materia tutelar familiar, derecho

penal y derecho civil.

b. 2. Jurisprudencia recopilada en textos especializados.

E. OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN.

Desacreditar la actual teoría jurídica y práctica jurisdiccional en el

desarrollo del tipo penal de sustracción de menor de la patria
potestad ejercida por un progenitor.

F. CARACTERÍSTICAS DE LA INVESTIGACIÓN.

Los métodos de investigación utilizados, han sido:

a. Método literal: toda vez que el derecho penal no puede hacer

interpretaciones extensivas, queda el análisis de la “patria

2 Carlos Ramos Núñez. Cómo hacer una tesis de derecho (y no

envejecer en el intento) Lima: Gaceta Jurídica, 2002. Pp. 116
 potestad” frente a la “tenencia”, así el legislador haya cometido
error en la denominación de la institución civil.

b. Método del ratio legis o método lógico. En derecho penal no se

puede “solucionar” un conflicto generado por el legislador,
razón por la cual sólo utilizaremos el método lógico de
interpretación.

c. Método histórico: la doctrina y el sistema judicial, insisten en

aplicar jurisprudencia obsoleta y con referencia a legislación
derogada, razón por la cual analizaremos las instituciones
según su época de vigencia.

d. Método sociológico: el tipo penal de “sustracción de menores”

es un tipo penal que involucra temas complementarios, como
violencia familiar, razón por la cual en la investigación se
procurará entender las razones por las cuales la ley está
desfasada de la realidad social.

4. ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL ARTÍCULO.

A. Bien Jurídico.

Luis Bramont Arias, señala que la “libertad” es el bien jurídico a

cautelar; sin embargo y en coincidencia con Luis Reyna,
consideramos que el verdadero bien jurídico es la “patria potestad”,
considerado aquél derecho como el vínculo de guarda, cuidado y
responsabilidad que une al progenitor con su hijo

Igualmente se señala su doble dimensión como derecho-deber y que

cualquiera de estos ámbitos si es vulnerado, es pasible de provocar
una denuncia penal.

B. Agente Activo.

Por la descripción del tipo penal (mediando relación parental, que

puede ser biológica o jurídica), sólo puede ser agente activo de este
delito el progenitor “A” (padre/madre) quien ha “sustraído” a su hijo.

C. Agente Pasivo.

En forma concordante con la descripción del agente activo, sólo el

progenitor “B” (madre/padre), puede ser el agente pasivo, por cuanto
sólo los progenitores tienen el derecho de la patria potestad. En tal
sentido, deduce mal Luis Bramont Arias, cuando incluye en este
acápite a los menores como “agentes pasivos”, por cuanto sería
imposible que ejerzan patria potestad sobre sí mismos.

Probablemente el legislador haya incurrido en error en la descripción

del tipo penal en el segundo párrafo del artículo 147º CP, al confundir
“tenencia” con “patria potestad”, pero este error no puede generar
una interpretación abierta, que en el derecho penal está proscrito.

D. Cómplices.

El segundo párrafo del artículo 147º CP, señala que los ascendientes
del progenitor calificado como agente activo, pueden ser catalogados
como cómplices de este delito, al tener el término “otros
ascendientes”.

E. Acto típico.

El artículo señala dos “actos” configuradores del tipo penal: “la

sustracción” y el “rehusamiento de entrega”.

- Con el acto de sustracción, podemos entender todo acto

cometido por un progenitor, conducente a “apartar”, “alejar”,
“separar” a un menor de edad respecto del otro progenitor.

- Con el rehusamiento de entrega, podemos entender aquellas

manifestaciones en las cuales un progenitor se resiste a variar
“su” situación de tenencia efectiva sobre su hijo.

Observando esta regulación y vinculándola a los efectos

prácticos, hay un error de comprensión en el progenitor, por
cuanto con la devolución del menor, no perderá la patria
potestad, sino que varía su relación jurídica al acceder a otra
forma de vínculo, el cual es regulado judicialmente o
extrajudicialmente por el régimen de visitas.

Este error del progenitor, invalida la configuración de “dolo”,

por tanto.

Tanto el “agente activo”, el “agente pasivo” como el “acto típico”

configuran el tipo objetivo del artículo 147º CP.

F. Tipo subjetivo.

Nuestro sistema penal ha determinado que para que un agente

encontrado culpable asuma una responsabilidad penal, debe haber
configurado inicialmente la comisión de una “acción”.
Para que se realice tal “acción”, este agente debe estar en pleno uso
de sus facultades para así determinar una “conciencia” y “voluntad”.

Situación que nuestra jurisprudencia tanto ordinaria en la vía penal

como constitucional lo ha confirmado, tal como se puede apreciar en
la Jurisprudencia recaída en el Expediente Nº 010-2002-AI/TC,
Presidencia de Alva Orlandini, cuya sumilla es: “el principio de
culpabilidad exige más que la simple afectación de determinados
bienes jurídicos”, reconociendo el axioma “no hay pena sin dolo o
culpa”, el cual exige que el actor (agente activo) haya actuado con
voluntad de afectar bienes jurídicos de los agentes pasivos”.

Este elemento de análisis se torna valiosísimo cuando analicemos la

jurisprudencia “referencial” que hemos ubicado en la bibliografía, por
cuanto no ha considerado el elemento del “dolo” en los imputados de
delitos de sustracción de menores.

G. Consumación/tentativa.

Dado que es un delito de resultado, con lo cual concordamos en este

punto con Luis Reyna, Luis Bramont Arias y Javier Villa Stein
(Derecho penal. Parte especial. Lima: San Marcos, 1998); nos
apartamos de la misma, al analizar el problema de la temporalidad en
la determinación de la tentativa y consumación.

¿Cuándo el acto deja de ser una tentativa y se convierte en delito

consumado? La situación es casuística y deberá el magistrado
ponderar no sólo los hechos materia de denuncia, sino eventualmente
la comisión de otros delitos vinculados a este ámbito, como lo es la
violencia familiar, en particular la psicológica en el progenitor
afectado y sobre todo con los menores.

La acción de “rehusar” en este sentido podría ofrecer mayores

problemas para su determinación, si consideramos que esta negación
de acción positiva puede ser manifestada sólo oralmente (“no te
entrego”) o vía acción inmediata (variación de domicilio del agente
activo).

Acciones intimidatorios que en realidad no necesariamente configuran

una mayor gravosidad a la situación por analizarse y que puede ser
solucionado inclusive a nivel policial o fiscal, a través de acciones
disuasivas.

En cambio cuando analizamos el acto de “sustraer” podríamos

provocar inclusive acciones en el ámbito internacional (sustracción
internacional de menores) con lo cual la tutela judicial efectiva para el
agente pasivo se torna en un vía crucis imposible de ser solucionado.

En forma complementaria, la violencia familiar ya de por sí está

configurada, al existir una acción violenta de por medio, que puede
ser física (sustracción en sí) o psicológica (amenazas o
amedrentamientos)

El análisis del “tiempo razonable” por tanto representa un problema

que sólo se puede analizar individualmente y exige un amplio criterio
de interpretaciones a los magistrados.

H. Pena.

A sabiendas que nuestro sistema penal es exageradamente lento para

imponer una sanción penal, la reducida carga punitiva del tipo penal
permite la impunidad en estos delitos denunciados.

I. Aplicación de la pena.

Dado que el legislador sólo consideró la pena privativa de libertad

como la única a ser aplicable, es factible que el juez aplique el
artículo 57º CP (suspensión de la ejecución de pena), claro está si el
sistema permite hacer una investigación y un juzgamiento por debajo
de los dos años, situación que es imposible para el caso peruano.

Por los antecedentes, la revisión de resoluciones judiciales así como

la mala praxis jurisdiccional, consideramos que el delito de
sustracción de menores es un delito imposible de ser aplicado en el
país.

J. Consecuencias civiles

Toda vez que la vía penal es obsoleta para analizar situaciones de

violencia familiar en las relaciones entre progenitores, queda en
consecuencia la vía ordinaria para solucionar estos conflictos.

Para ello, una eventual sentencia con condena firme por delito de
sustracción de menor, podría justificar y sustentar el pedido del
progenitor víctima (agente pasivo) de solicitar al juzgado
especializado en familia, la suspensión o limitación de derechos
vinculados a la patria potestad y tenencia al otro progenitor (agente
activo) respecto de los hijos, bajo el sustento del inciso e) del artículo
75º CNA (maltratos física o mentalmente violencia psicológica).
De este modo, se garantizará al progenitor con derecho de tenencia
una estabilidad emocional para sí misma y al menor se le garantizará
su desarrollo psicológico libre de toda manifestación de violencia.
Explicación ordenada, según nivel de protección aplicado por los
juzgados de familia en el Perú (mujeres, niños y adolescentes).

Igualmente obligarán al progenitor sin tenencia a guardar una

conducta que no afecte a su hijo, sin necesidad de una sanción penal
que podría provocar mayores conflictos sociales y una sobre carga
judicial innecesaria.

5. LAS PARTES INVOLUCRADAS.

Dado que nos vamos a limitar, expresamente y deliberadamente, a la

información que rodea al magistrado peruano, vamos a considerar los
elementos “accesibles” para el análisis del tipo penal de “sustracción
de menor”.

A pesar de que metodológicamente este nivel de desarrollo debía

estar después del punto siguiente (análisis de jurisprudencia en
textos referenciales), debemos ubicarlo previamente, por cuanto sería
un error analizar cuestiones penales sin considerar a los “personajes”
que intervienen en los tipos penales descritos.

Igualmente hacemos expresa referencia a “personajes” por cuanto

este concepto amplía el universo de las personas que pudieran
involucrarse en el desarrollo del tipo penal.

En este orden de ideas, consideramos como “personajes” que

participan en el desarrollo del artículo penal, son:

A. “Menores”

De conformidad a la redacción del libro III del Código Civil vigente, el

término “menores” es un concepto que la legislación penal ha
importado, sin considerar la actualización de conceptos que ha
planteado el Código del Niño y Adolescente, norma que se convierte
en “específica” frente a la “genérica” del código sustantivo.

Bajo esta introducción, cuando en el tipo penal se describe al “menor

de edad”, se debe hacer la adecuación conceptual a los niños y
adolescentes que en detalle regula el CNA.

¿Debería haber una modificación legal ante el error conceptual? Sería

excesivo este planteamiento, por cuanto la misma doctrina permite la
adecuación conceptual, sin la necesidad de una acción política en el
Legislativo.

B. Progenitores.

La referencia “mediando relación parental” permite limitar el ámbito

de acción de los agentes sólo a los progenitores (tanto biológicos
como por acción legal)

C. Parientes ascendientes

Al existir la referencia a “quien ejerza la patria potestad” se confunde

el derecho de “tenencia” con la patria potestad, el cual sólo puede
corresponder a los progenitores, mientras que el primer derecho
puede ser ampliado a los ascendientes del menor, usualmente
abuelos y tíos.

Por tanto ni la ley ni la doctrina nacional han considerado a este

“sector” invisible, que el legislador involuntariamente lo ha
consignado como elemento a tutelar, respecto de su vinculación con
sus descendientes (nietos o sobrinos). Problema que debe su origen a
la confusión de conceptos civiles.

D. Terceros vinculados a un progenitor.

Si bien en el CP, no hay una apertura a terceras personas ajenas a

una relación troncal con el “menor” respecto de la posibilidad de ser
incluidos como agentes pasivos o activos; existe una realidad social
que los ubica en el ámbito de los personajes que rodean a los
progenitores.

Las nuevas parejas estables, las parejas eventuales y hasta los

amantes extramatrimoniales de los progenitores constituyen un
elemento que difícilmente son considerados en el ámbito
jurisdiccional, tanto en términos activos (por la unión con la persona
que tiene el vínculo troncal con el menor) como negativo (respecto de
las limitaciones al progenitor con el vínculo troncal con el menor).

Igualmente la doctrina ha realizado una omisión inexplicable sobre el

tema, como si el derecho no fuera reflejo de la realidad social.

E. Magistrados

En la redacción penal no figuran ni en forma explícita ni vía

interpretación extensiva, pero la realidad de la práctica judicial los
ubica en este sentido como “aliados” de los progenitores victimas de
violencia familiar, recurrentes a denunciar la sustracción de sus hijos.

Al respecto mencionaremos (sólo por citar a modo de anécdota y

referencia) que mientras ejercía la presidencia de la Corte Superior
de Justicia de Lima, María Zavala Valladares, se justificaba que sólo
mujeres integraban los juzgados especializados de familia 3. Situación
inexplicable, por cuanto en la actualidad hay despachos en la misma
corte, con magistrados varones. ¿Feminismo exagerado?

Ya en un contexto objetivo, el número de denuncias propuestas por

las madres, que en términos objetivos es abrumadoramente
mayoritario, ha provocado que los magistrados extiendan la
percepción de que sólo las mujeres son los sujetos pasivos de los
delitos contra la familia, sin considerar que en el ámbito jurídico, las
excepciones son un mecanismo válido para garantizar casos sui
generis.

6. PLANTEAMIENTO DE PROPUESTA.

Art. 147. C.P. El que mediando relación parental, sustrae un niño o

adolescente de quien ejerce la tenencia, será reprimido con la
suspensión de la patria potestad.

Si el progenitor se rehúsa a entregar al niño o adolescente a quien

ejerza la tenencia, será reprimido con la suspensión de la patria
potestad y la inhabilitación según sea el caso que regula el art. 36º
CP.

Tanto el acto de la sustracción como el rehusamiento de entrega,

implican una evaluación temporal y daño psicológico en el niño o
adolescente, a cargo del fiscal y del equipo multidisciplinario del
Poder Judicial, para que el fiscal resuelva judicialmente.

7. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA BIBLIOGRAFÍA Y

JURISPRUDENCIA EXISTENTE.

En este punto, sólo analizaremos las fuentes bibliográficas publicadas

a partir del inicio del nuevo siglo que han trabajado en el ámbito de la
sistematización de jurisprudencia penal, en particular aquella que ha
sido emitida por la Corte Suprema de la República y por el Tribunal
Constitucional.

3 En dicha presidencia hubo el pedido expreso de transferencia de

distrito judicial de parte de un juez varón con la especialidad de
familia; dicho pedido fue rechazado con el mencionado argumento.
Para complementar la dirección de nuestro objetivo, indicamos que
nos hemos limitado a recurrir a las bibliotecas más visitadas por los
magistrados, como la de la Academia de la Magistratura, del
Ministerio Público, de la PUCP y del INPECCP.

Deliberadamente no nos remitiremos a una investigación directa que

bien pudiera estudiar el universo de resoluciones a nivel de casación
o de jurisprudencia de importancia y de alto valor referencial, por
cuanto estas fuentes no son las más accesibles a los magistrados
peruanos de la especialidad penal, por su dispersión y por la
complejidad en cuanto al análisis individualizado.

Otro elemento importante para seleccionar la bibliografía a ser

analizada, es la vinculación con el Código del Niño y del Adolescente
(2000), porque no podríamos citar jurisprudencia anterior a este año
dado que la información sería obsoleta para cualquier referencia
válida.

Finalmente, al analizar las fuentes más empleadas por los

magistrados, letrados y especialistas doctrinarios, podemos llegar a
considerar que existen elementos útiles para validar nuestra hipótesis
principal, la cual desarrollaremos in extenso en el punto de
“conclusiones”.

Encontramos como conclusión anticipada, a ser tomada en cuanta,

que la esperanza de encontrar jurisprudencia referencial, a nivel de
información común, accesible y de buena calidad, entendiéndose
desde el punto de un eventual magistrado y no desde la perspectiva
del investigador, es muy limitada; de lo poco que hay, encontramos
que el resultado final de la evaluación no es positivo, tal como se
puede observar a continuación.

Sobre la base del artículo penal materia de este trabajo, citaremos

tres niveles de fuentes bibliográficas, cada una de ellas desarrolladas
en orden referencial a su publicación.

A. Fuentes bibliográficas que no hacen referencia o

desarrollo al delito de sustracción de menores.

a. “Jurisprudencia penal. Ejecutorias penales de la Corte Suprema

de Justicia (1997-2001). Lima: Instituto Peruano de Ciencias
Penales, 2002. De autoría de Reiner Chocano Rodríguez y
Víctor Valladolid Zeta.
 No poseemos información sobre los datos académicos de los
autores ni de la edición de la publicación.

b. “Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de

la Corte Suprema”. Lima: Gaceta Jurídica, 2005. De autoría de
Constante Carlos Ávalos Rodríguez y de Mery Elizabeth Robles
Briceño.

El tiraje de la publicación es de 5,500 ejemplares.

Mery Robles es Magíster en Derecho Penal, tiene estudios

doctorales y cuenta con experiencia en la judicatura en el Poder
Judicial. Constante Ávalos es Fiscal Provincial Adjunto Titular
especializado en lo penal del Distrito Judicial de La Libertad.

c. “Jurisprudencia Penal. Sentencias de la Corte Suprema de

Justicia de la República”. (Tomos I, II y III). Lima: Grijley,
2006. De autoría de José Luis Castillo Alva.

El autor es docente de la Academia de la Magistratura y en su

hoja de vida no detalla estudios de Postgrado.

d. “La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú”. (Tomos I,

II y III). Lima: San Marcos, julio 2006, de Miguel Pérez Arroyo.
El texto ha sido editado con un tiraje de 500 ejemplares.

El autor fue Vocal Superior Suplente de las Cortes Superiores

de Madre de Dios, San Martín y Lima Norte y actualmente dirige
el Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales
(INPECCP).

Igualmente es Doctor en Derecho por la Universidad

Complutense de Madrid, y docente en la Academia de la
Magistratura y otras universidades del país.

e. “Jurisprudencia y precedente penal vinculante: Selección de

Ejecutorias de la Corte Suprema”. (Tomos I y II) Lima:
Palestra, noviembre 2006. del autor César San Martín. El tiraje
de la obra fue de 1,000 ejemplares.

El autor actualmente es Vocal Supremo Titular de la Corte

Suprema de la República, profesor de pre y postgrado en la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Academia de la
Magistratura y otras universidades del país.
 Es Doctor en Derecho y actualmente se desenvuelve como
Presidente de la Sala que juzgará al ex Presidente Alberto
Fujimori Fujimori.

B. Fuentes bibliográficas que hacen una errónea

interpretación de principios tutelares familiares y/o
principios penales.

f. “Código Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales de la

práctica penal”. Lima: Gaceta Jurídica, agosto 2002. De autoría
de Dino Carlos Caro Coria.

Es Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, tiene

una pasantía en el Max Planck de Alemania y es docente de
varias universidades en el país.

En el texto someramente se señalan las jurisprudencias: Exp.

1468-98 (30-06-98), Exp. 3808-98 (25-11-98), Exp. 6211-97
(29-01-98) y Exp. Moyobamba 97-0062-220901-JP-02-SP-01
(la fuente original es de un texto de Felipe Villavicencio
Terreros)

La jurisprudencia citada en su totalidad es de los años 1997 y

1998 y ha sido tomada estando vigente los parámetros
regulatorios del Código Civil (años analizados 1997 y 1998),
situación que para el año de publicación (2002) por la vigencia
del CNA, debían quedar en obsoletas, al ser inaplicables dichas
jurisprudencias.

g. “Régimen Penal Peruano”. (abril 2007-abril 2008) Bogotá:

Legis, abril 2007.

La publicación encargada al departamento de corrección de

Legis-Perú, no indica en la cantidad de ejemplares impresos,
pero sí señala que es la segunda edición (que en realidad sería
la segunda impresión)

Bajo esta referencia, analizaremos la primera jurisprudencia

mencionada en la página 116, por cuanto es una referencia a la
Jurisdicción ordinaria, pasando a explicar la segunda en el
punto “C”.

1) £ 4016. Padres suspendidos en el ejercicio de la patria potestad

pueden cometer sustracción de menor. Fuente: CSJ. San
Martín. Sentencia, Diciembre 04/98. Exp. Nº 0062-220901-JP-
02-SP-01. Vocal Ponente: Zubiate Reina.
Un error usual en la doctrina, jurisprudencia y en a práctica
forense es considerar que el progenitor varón para comete este
delito, debe haber tenido previamente una sanción civil
(suspensión de la patria potestad)

En realidad, los procesos civiles de familia y penales, tienen

procedimientos, conceptos y niveles de aplicación diferentes y
si bien una suspensión de patria potestad es en efecto una
sanción, no corresponde al ámbito penal su ejecución.

Las suspensiones de patria potestad y hasta la eliminación de la

patria potestad a un progenitor son niveles de referencia
extremos que el magistrado dispone para garantizar una mayor
protección al menor. Para lo cual sólo se pueden hacer empleo
de las normas del CC a nivel referencial en concordancia con la
norma específica que es el CNA, dónde se ubican los artículos
74º (deberes y derechos de los padres), 75º (suspensión de la
patria potestad), 76º (vigencia de la patria potestad), 77º
(extinción o pérdida de la patria potestad), 78º (restitución de
la patria potestad), 79º petición de suspensión o pérdida de la
patria potestad) y 80º (facultad del juez)

Igualmente la doctrina especializada señala que la patria

potestad no se limita con un divorcio o separación, por cuanto
el concepto que se debe emplear más y especificar es el de
“tenencia” o “guarda”. Lógica que sustenta el artículo 76º del
CNA.

Ante estas descripciones, si observamos la jurisprudencia

“seleccionada”, podemos apreciar:

1.a) (…) según el inciso cuarto del artículo cuatrocientos

sesenta y seis del CC la patria potestad se suspende (….)”

Al respecto, quepa señalar que esta referencia legal, ha sido

derogada, por la segunda disposición final del T.U.O. del
Código del Niño y del Adolescente (D.S. Nº 004-99-JUS)
-derogación expresa-.

1.b) “se suspende en el caso del artículo trescientos cuarenta

del mismo Código, esto es, cuando en un proceso de divorcio se
confía los hijos al padre o madre, el otro queda suspendido en
el ejercicio; … “
 La mala referencia a esta jurisprudencia, radica en el hecho de
que al parecer es la mera transcripción de una jurisprudencia
antigua y no se han actualizado las referencias al CNA.

1.c) “… como reglas de conducta debe fijarse en vía de

integración que el sentenciado repare los daños ocasionados
por el delito, previsto en el inciso cuarto del artículo cincuenta y
ocho del CP”.

La jurisprudencia aludida, no indica que la norma citada sólo

está en referencia a casos de reglas de conducta para casos de
condenas condicionales; debiéndose haber señalado, por las
concordancias al CC (dado que la jurisprudencia es de 1998) la
eventualidad de una sanción mayor o modificación de la vigente
si el sentenciado vuelve a realizar una conducta similar.

Nuestra comprensión y fundamento de la sugerencia, radica en

el hecho que el sujeto activo de este delito está sentenciado,
con lo cual ya existe una condena firme. Si existe ya una
condena, no se entiende porqué el juez penal se vuelve
“indulgente”.

h. “El código penal en su jurisprudencia”. Lima: Gaceta Jurídica,

mayo 2007, bajo la coordinación de Federico Mesinas Montero.

Las particularidades que inciden en la importancia del texto

para la presente investigación, son:

i. Tiraje de 8,300 ejemplares.

ii. Difusión de la casa editora a nivel nacional.
iii. Sistematización de todos los artículos del Código Penal (a
diferencia de los primeros textos analizados)

Sin embargo, el análisis del texto de Gaceta Jurídica,

lamentablemente no es positivo, tal como se puede observar a
continuación, primero por razones metodológicas:

a) Coge la totalidad de las citas publicadas por Dino Carlos Caro

Coria (2002), las cuales han sido descartadas por ser
obsoletas e incongruentes con el CNA.

b) No busca la fuente originaria, al reproducir un texto citado

de fuente derivada, como es la investigación de Felipe
Villavicencio Terreros.
 Sin embargo y para efectos de continuar con nuestro análisis,
desarrollaremos la jurisprudencia recopilada, esta vez en
extenso.4

1) £ 605. Sustracción de menor. Elementos del tipo penal. Exp. Nº

1486-98-Lima. (página 246)

La jurisprudencia citada señala estos elementos:

“el hecho que el agente debe de conocer que se le ha privado

del ejercicio de la patria potestad (tipicidad objetiva)”

“el agente debe concurrir el elemento de tipicidad subjetiva

consistente en el dolo constituido en el hecho que el agente
debe actuar a sabiendas que existe tal impedimento legal
(tipicidad subjetiva)”.

A nuestro criterio, las dos referencias citadas están mal

trabajadas, por las siguientes razones:

 No todos los agentes, tanto a nivel activo como pasivo,

conocen los niveles de aplicación penal de sus actos,
en particular respecto del concepto de “sustracción de
menor”; por lo tanto, mal podría hacer el juez y fiscal
en estos casos, equiparar acciones evaluadas en el
expediente en tipos penales, porque no existe el
elemento “dolo” (conciencia y voluntad).

 La realidad sociocultural nacional, marcadamente

machista, es permisible a los actos de sustracción de
menores de parte de los progenitores (tanto padre
como madre) por cuanto no es factible hacer extensiva
la figura penal a toda la ciudadanía, dada la
imposibilidad material de su comprensión al no ser un
concepto equivalente a la “publicidad registral”, a
pesar de que está configurada en una norma penal.

Bajo esta evaluación, el dolo como elemento básico para

configurar una investigación fiscal en el ámbito penal no existe
y sorprende en exceso, que se haya llegado a desarrollar el
proceso al último nivel, al existir una resolución judicial.

4 A diferencia del texto de Dino Carlos Caro Coria, desarrollamos las

resoluciones expuestas en el texto de Gaceta Jurídica, por que es un
texto muy extendido y que ha sido publicado en el año 2007.
 En este sentido, el principio de oportunidad no fue actuado en
el Ministerio Público, el fiscal no ha valorado el análisis del
concepto “conciencia” y “voluntad” en el imputado y el juez
penal (imperdonable) ha validado todos estos errores,
emitiendo una sentencia judicial basada en aplicación de
conceptos mal fundamentados e incorrectamente aplicados.

2) £ 606. Sustracción de menor. Negativa de entrega del menor.

Exp. Nº 3808-98-Lima.

El expediente citado, tiene el error metodológico de no

mencionar qué persona es el agente activo, razón por la cual
haremos uso de la interpretación extensiva del término
empleado “encausada” a razón del género y podríamos concluir
que se trata de la abuela (eventualmente la madre de la madre
del menor materia de litigio)

A nuestro criterio, consideramos que hay dos errores en esta

jurisprudencia:

 Evaluación del “acto” cuestionable y judicializado de

“sustraer”

Si del mismo resumen de la jurisprudencia citada se

desprende la descripción del hecho punible “la
conducta de la encausada, consistente en la negativa a
entregar al menor que fuera dejado por la madre en su
vivienda…” (subrayado nuestro), podemos plantear
legítimamente:

¿Cómo es posible sustraer un menor de edad cuando

existe entrega previa sin ejercicio de violencia de por
medio?

¿El dolo de la abuela está configurado?

¿La voluntad de un agente (que no tiene “relación

parental) cuenta para la configuración del tipo penal?

¿La abuela puede ser agente activo del delito?

¿Los abuelos pueden tener derechos de patria

potestad?

 Considerar la validez del término “relevante” para

calificar una acción típica.
 ¿Qué acto no es relevante para el análisis de un delito?
La determinación de lo que es relevante o de lo que es
intrascendente son “adjetivos calificativos” no
vinculantes para el desarrollo del análisis del tipo
penal.

3) 607. Sustracción de menor. Conducta típica. Exp. Nº 97-0062-

Moyobamba. Caro Coria. Pp. 334. (Sic). En la mención a esta
“jurisprudencia” se hace una derivación de la fuente a un texto
ajeno a la fuente directa, al hacer referencia al texto de Carlos
Coria Coria, sin indicar metodológicamente en qué libro se
ubica la página 334, citada. Error que subsanamos en esta
investigación.

Podríamos no considerar válida esta fuente jurisprudencial, pero

la limitada información nos obliga a continuar con el análisis, el
cual tiene un elemento para resaltar.

 Como acierto está el hecho de mencionar una regla de

conducta al agente activo, lo cual usualmente no es
muy citado en la jurisprudencia penal.

Pero también se desprenden dos errores conceptuales:

 “comete delito de atentado contra la patria potestad el

inculpado que desconociendo la sentencia que asigna
la patria potestad de su hijo a su ex cónyuge, sustrae
al menor y lo lleva a donde él reside”.

 “No se dan los elementos de tipicidad objetiva y

subjetiva del delito, por cuanto la acción fue ejecutada
por el inculpado cuando aún no existía resolución
judicial que determine quien debía ejercer la tenencia
provisional del menor”. (subrayado nuestro)

En el ámbito civil, la patria potestad de un progenitor

sobre su hijo, está vigente hasta que la resolución que
determinó la pérdida de dicho derecho, quede
consentida o firme.

En este sentido, así se determine la suspensión de la

patria potestad, este derecho no se extingue sino sólo
por causas estipuladas expresamente en los artículos
75º y 77º del CNA.
 Y a pesar de la dureza de esta situación, existe en
último sentido el artículo 78º del CNA que le permite al
progenitor recuperar los derechos sobre su hijo, en una
última alternativa de vinculación jurídica.

Hecho el análisis, consideramos que el juez penal en estos dos

casos realiza una interpretación errónea de conceptos civiles, al
equiparar los conceptos de “tenencia” (que fueron asignados
judicialmente en un ámbito judicial familiar) a los de “patria
potestad”.

En este nivel de desarrollo del análisis, se reitera que la patria

potestad, sólo se puede limitar tanto por suspensión como por
pérdida del derecho y no puede ser restringida a un hecho
terciario como lo es el divorcio (y la separación), tal como lo
determina el artículo 76º CNA.

Dado que nuestro interés fue el de analizar esta jurisprudencia,

como último elemento a ser denunciado, está el error
metodológico, dado que la referencia bibliográfica citada a Dino
Carlos Caro Coria, en realidad responde a una investigación
realizada por Felipe Villavicencio Terreros (véase cita  851,
página 334 del texto del primer autor)

4) 608. Sustracción de menor Inexistencia de ejercicio de la patria

potestad por denunciante. Exp. Nº 621-97-Lima.

La última jurisprudencia evaluada, tiene el siguiente error

(reiterativo)

“si cuando se imputó el hecho investigado la madre denunciante

no se encontraba ejerciendo la patria potestad de su menor
hija, en consecuencia no concurren los requisitos para la
tipificación del delito de sustracción del menor”.

Jurisprudencia que reitera el error de hacer equivalente la

“tenencia” a la “patria potestad”, tal como se desprende de la
referencia subrayada.

C. Fuentes bibliografías que analizan jurisprudencia

constitucional.

i. “Jurisprudencia penal constitucional. Selección de Sentencia del

Tribunal Constitucional relevantes en materia penal, procesal
penal y de ejecución penal (2000-2004) sumilladas y,
resumidas” Lima: Jurista editores, mayo 2005. De autoría del
 profesor de Derecho penal de la Universidad Inca Garcilaso de
la Vega, Luis Miguel Reyna Alfaro.

El autor, no registra título de postgrado pero sí una prolija

producción bibliográfica.

Sobre el análisis de las dos jurisprudencias del TC, podemos

señalar

1) £ Exp. Nº 548-2000-HC/TC. Arturo Jorge Chilín Rojas. Lima.

Atentado contra la patria potestad.

Sobre la base del análisis de la Resolución expedida por la Sala

Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que declaraba la
improcedencia del pedido de Habeas Corpus sustentado por el
progenitor Arturo Chilín Rojas a favor de sus dos menores hijos,
estamos de acuerdo con el fallo del TC, primero por que se hace
un análisis derivado de:

 La referencia expresa a la vía competente para

resolver conflictos de tenencia/patria potestad, el cual
es el fuero ordinario.

Igualmente el mecanismo aplicado por la Sala Corporativa

Transitoria Especializada de Derecho Público es correcto, a
razón de:

 Aplicación del interés superior del niño, al permitirse la

continuidad de la tenencia de los menores a los
denunciados, con la referencia “los menores siempre
estuvieron bajo la protección directa de los
denunciados”. no se hace referencia a la patria
potestad, que no está en debate

 Ponderación de derechos en debate, al existir dos

posiciones contrapuestas: obstrucción del vínculo
paterno filial con “el actor sostiene que los emplazados
denunciados vienen reteniendo a la fuerza a los
menores incluso han llegado al extremo de impedirle
al actor poder verlos y brindarles cuidado”, frente al
interés superior del niño.

A pesar de que la Sala del PJ como el mismo TC no hayan

tenido referencia alguna del concepto “obstrucción del vinculo
paterno filial”, del desarrollo del caso y de los autos, se
 desprende que el padre no pudo sustentar la limitación de
derechos de sus hijos y que su cuidado vía tenencia a favor de
terceros familiares está protegido por la ley.

2) £ Exp. Nº 859-2000-HC/TC. Yessica Liliana Valdez Cruz. Puno.

Derechos de tutela y tenencia del menor deben ser dilucidado
en la vía ordinaria.

La jurisprudencia no tiene vinculación con derecho sustantivo

alguno, por cuanto el mismo TC señala que no es la vía para
dilucidar un conflicto de tutela.

j. “Jurisprudencia penal del Tribunal Constitucional”. Lima: Gaceta

Jurídica, mayo 2006 (1º edición). De autoría de Constante
Carlos Ávalos Rodríguez y Mery Elizabeth Robles Briceño.

No hay jurisprudencia vinculante y referencial sobre el delito de

sustracción de menores, sin embargo el texto alcanza
jurisprudencia constitucional que puede ser vinculante para el
desarrollo jurisdiccional ordinario de una causa sobre la
materia, al desarrollar las sentencias de los Expedientes Nº
1230-2002-HC/TC, César Humberto Tineo Cabrera (debido
proceso y motivación de las resoluciones judiciales) y el
Expediente Nº 1330-2002-HC/TC, Marcial Mori Dávila (debido
proceso, derecho a la defensa y disponibilidad de recursos para
acceder a la tutela judicial efectiva)

k. “Régimen Penal Peruano”. (abril 2007-abril 2008) Bogotá:

Legis, abril 2007.

Sobre el análisis de la segunda jurisprudencia citada en el texto

de Legis:

3) £ 4017, atentados a la patria potestad y hábeas corpus.

Fuente: TC. Sent. Jun. 13/2006. Exp. Nº 819-2005-PHC/TC.
Presidente Alva Orlandini.

Hay una confusión de los conceptos de “sustracción” con

“secuestro”, que sin deformar la sentencia, sí pudo haber
provocado un error en la jurisdicción ordinaria, si tomamos en
cuenta el cumplimiento obligatorio de sus decisiones.

Interpreta bien el TC al hacer correcto uso del “interés superior

del niño” al considerar que no hubo violación de derechos, toda
vez que el menor en cuestión está bajo cuidado de sus abuelos,
valorándose la opinión de este de no querer vivir con su madre
 (por los castigos frecuentes) o con su padrastro (por que toma
mucho y le castiga), a pesar de la referencia expresa de la edad
cronológica (nueve años)

Bajo esta consideración la jurisprudencia constitucional provoca

un último comentario, que no ha sido atendido ni por la
judicatura ordinaria ni por la doctrina especializada.

 Al tener el menor involucrado nueve (9) años, el Pleno

del TC, ha considerado que esta edad es el límite
positivo para ser “tomado en cuenta”, conforme la
regulación señalada en el artículo 85º del CNA,
dejándose en detrimento de derechos a los niños
menores de nueve años, a quienes su opinión sólo será
respetada con ser escuchada.

Si bien el TC ha generado una resolución muy importante para

el ámbito de la especialidad familiar, no debemos dejar de
considerar que estamos en un contexto diferente, como es el
análisis de conceptos penales y existe un Habeas Corpus
planteado de por medio.

8. LAS CAUSAS DE LOS ERRORES JURISDICCIONALES

Luego de analizar las fuentes más recurribles por los magistrados

nacionales cuando tienen que resolver una denuncia o expediente
sobre el delito de sustracción de menores, es necesario hacer una
síntesis de las probables causas degenerativas en el desarrollo
jurisprudencial y doctrinario del tema que nos avoca.

A. La escasa bibliografía vinculante.

En el país, los autores que desarrollan temas vinculados al ámbito

tutelar familiar no son escasos, sin embargo cuando producen
bibliografía, sus ámbitos de investigación están focalizados a temas
de matrimonio, divorcio, violencia familiar física, desarrollo del
concepto de alimentos, tenencia, tutela.

En líneas generales una producción limitada al ámbito del desarrollo

doctrinario de instituciones, no incidiendo en temas novedosos
planteados en el ámbito de la realidad social.

Igualmente es complicado entender las razones por las cuales la

mayoría de los autores omiten analizar delitos vinculados al ámbito
tutelar familiar, conociendo los defectos de la doctrina penal sobre el
particular.
Como conclusión parcial podríamos señalar el poco interés tanto a la
doctrina como a la misma práctica forense sobre este tema que forma
parte de la unión de dos disciplinas, la penal y la tutelar familiar.

B. Los errores en la sistematización de jurisprudencia

empleada como bibliografía referencial.

De los textos analizados como fuentes referenciales, podemos

observar los siguientes errores:

1) Extensión de la vigencia temporaria de la jurisprudencia

provocada por el CC (1981), derogada en forma explícita por el
CNA (2000) sobre temas y derechos vinculados a niños y
adolescentes. Téngase presente los años de referencia de los
expedientes analizados.

2) Ultra actividad en la vigencia del CC (1981) respecto del

manejo de conceptos de “patria potestad” en la institución del
matrimonio.

C. Los errores de la doctrina.

1) Importación de conceptos civiles derogados por norma

específica, en la interpretación penal aplicada a casos
concretos desarrollados en la jurisdicción ordinaria.

2) Escaso conocimiento de conceptos civiles, generación de

errores conceptuales, en el caso específico de pretender hacer
una equivalencia entre los conceptos de “tenencia” con “patria
potestad”.

Sólo por citar un texto de toda la bibliografía referencial,

analizaremos el de Luis Reyna (“Delitos contra la familia”) por
ser el texto más especializado y encontramos:

- mala definición del agente activo (se señala que “carece”

de la patria potestad del menor. Pp. 113); cuando en
realidad los padres nunca “carecen” de este derecho,
salvo causas especiales, que inclusive se pueden
modificar con resolución judicial.

- equivalencia de “custodia” con “patria potestad” (pp.

114); en caso de separación (no necesariamente divorcio)
un progenitor tiene la “tenencia” mientras que al
progenitor restante se le concede “derecho de visitas”.
 - limitación a hechos producidos luego de la separación
matrimonial (¿y las uniones de hecho?, ¿las relaciones
eventuales que generan embarazo? Pp. 115); quepa
señalar que el artículo 5º de la Constitución, regula las
uniones de hecho (sin impedimento matrimonial).

- tenencia del menor a cargo del sujeto activo (el cual no

ocurre necesariamente, cuanto este hace entrega del
menor a sus padres o terceros familiares. Pp. 115); Suele
suceder las denuncias de un progenitor a los abuelos,
quienes han recepcionado al menor a petición del otro
progenitor. (ver los casos jurisprudenciales citados)

- suspensión de la patria potestad en caso de

determinación de tenencia judicial (pp. 115); Los jueces
no pueden ni suspender ni decretar la extinción de la
patria potestad en una sentencia de divorcio, sólo regulan
derechos secundarios, como tenencia y visitas (salvo
casos extremos y especiales).

- ejercicio de patria potestad limitada en caso de

separación por causa específica, por ejemplo en caso de
adulterio (pp. 116); En este punto se incurre en un error
de interpretación al citar la jurisprudencia del Expediente
2992-98-Lima, la cual faculta a una mujer adúltera a
permanecer con su hija.

A diferencia de este caso, cuando el progenitor varón es

causante de la separación, se le restringen (inclusive se
suspenden) la mayoría de sus derechos sobre sus hijos
salvaguardando todas sus obligaciones económicas, sin
considerar que la relación entre padre-hijo no se ha
quebrado, a diferencia de la relación entre los adultos.

Esta limitación a una relación patrimonial y económica del

padre provocador de la separacion, va en detrimento de
las relaciones personales y afectivas que pudiere tener o
mantener con sus hijos, situaciones que no son previstas
en las resoluciones judiciales.

- empleo ultra activo de una norma derogada (art. 340

CC), a pesar de estar vigente el artículo 84º CNA.

3) No hay una definición concreta sobre el hecho materia de

análisis, configurado sobre el verbo rector “sustraer”.
 Obsérvese el mismo error en casi todos los expedientes
analizados.

Error que podemos apreciar en Luis Bramont Arias (Manual de

Derecho Penal. Parte Especial. Lima: San Marcos, 1994. Pp.
129. Reimpreso y actualizado múltiples oportunidades)

4) Escaso desarrollo de las categorías penales para definir a los

sujetos pasivo y activo del ilícito.

5) Auto limitación doctrinaria respecto de su vinculación con la

norma en cuestión, porque no se trabaja sobre la misma
norma permite en una aplicación extensiva en cuanto a la
delimitación de los cómplices.

6) Limitado carácter crítico respecto de la configuración penal,

considerando que la última modificación al artículo materia de
análisis se produjo con la Ley Nº 28760, publicada el 14 de
junio de 2006.

7) No hay un desarrollo del tratamiento penal de un delito

vinculado a la violencia familiar que se realiza entre los
progenitores.

8) Finalmente no hay un correcto empleo de la jurisprudencia a

utilizar como referencial, por ejemplo Luis Reyna justifica la
equivocada interpretación de los vocales Saenz Palomino,
Janet Tello Gilardi y Carmen Cabello Matamala en el
Expediente 2992-97: “en un caso de que se dio por acreditada
la existencia de adulterio por parte de la cónyuge, sostuvo que
la mayor permanencia que viene manteniendo la niña de diez
años de edad, en compañía de su madre, con la cual
desarrolla su vida personal, familiar y académica en términos
normales, hacia necesario que la tenencia de la menor
permanezca a favor de la madre”.5

Desarrollaremos más adelante nuestras críticas sobre el

contenido de la jurisprudencia citada, no sin antes señalar que
la sentencia es de un proceso judicial del año 1997 y por tanto
es obsoleta para un análisis diez años después.

Críticas en particular, sobre los aspectos sustantivos, por

cuanto los juzgados especializados en familia siguen

5Luis Reyna Alfaro. Delitos contra la familia. Lima: Gaceta Jurídica,

2004. pp. 116.
 tomándolas como válidas, dado que dos de tres magistradas
citadas siguen en la judicatura forman parte de la Vocalía
especializada en Familia de la Corte Superior de Justicia de
Lima.

D. El precedente “espurio”.

Resoluciones con origen espurio (Spurius) entendiéndose el término

como fuente jurisprudencial degenerativa respecto de la
jurisprudencia contemporánea, por su origen o naturaleza errónea.

Al tener los magistrados acceso a fuentes bibliográficas tan

extendidas como fáciles de recurrir (al igual que los letrados), es de
verse que ante casos y circunstancias especiales, no emplearán los
conceptos teóricos de manera correcta, porque utilizan fuentes
jurisdiccionales “espurias”.

No se puede entender que se pretenda validar jurisprudencia emitida

en los años 1997 y 1998, se tenga un desarrollo interpretativo
equivocado; situación inexplicable en autores/docentes universitarios
de reconocido nivel, lo cual a nuestro criterio constituyente un
agravante en la metodología a ser utilizada.

Finalmente las fuentes empleadas no pueden ser validadas porque los

mismos magistrados han incurrido en error tanto dogmático como de
interpretación de las normas tuitivas de derechos.

9. PROBLEMAS FÁCTICOS EN EL DESARROLLO LEGAL Y

JURISDICCIONAL DEL DELITO.

Superando el ámbito teórico desarrollado hasta este punto,

pasaremos a describir algunos problemas observados en el ámbito
procesal.

A. Respecto del tiempo de investigación,

procesamiento y determinación de pena (irrisoria).

La limitación a un período de dos años como pena máxima, ya de por

sí genera la un margen que favorece una impunidad camuflada a
favor del sujeto activo del ilícito.

Si el margen de imposición de punición es mínimo, la pena por lo

general tendrá una barrera infranqueable de superar, por cuanto la
sola investigación fiscal (que incluye la investigación a cargo de la
Policía Nacional) excede un promedio cercano a los seis meses.
En la etapa de formalización de denuncia, igualmente las excepciones
previas y dilaciones procesales de los denunciados provocan un
atraso en la determinación de una responsabilidad penal.

Sin considerar si el proceso es ordinario o sumario, sin considerar si

el proceso será guiado con las reglas del Código de Procedimientos
Penales o del Código Procesal Penal, inevitablemente los plazos
procesales para la investigación, juzgamiento y determinación de la
pena en estos delitos, exigen la pronta implementación del Nuevo
Código Procesal Penal en todo el ámbito nacional, por cuanto la
cualidad oral y las facultades otorgadas a los fiscales que dicha norma
regula no pueden esperar, en particular para las víctimas de estos
delitos.

Bajo esta consideración y sobre una real protección al desarrollo

psicológico del niño o adolescente, igualmente el fiscal podría tener
mejor facultades para resolver un conflicto social y jurídico sin
necesidad de que el problema ingrese a sede judicial.

Lo anterior no indica que estemos en la posición de conmutar estos

delitos, pero definitivamente la llamada de atención del fiscal y de la
misma PNP hacia el progenitor que realiza la sustracción, podría
modificar su conducta equivocada y con ello, el mismo sistema de
protección al menor se legitima.

B. Problemas de parcialización judicial.

La gran mayoría de magistrados en el ámbito tutelar familiar son

mujeres; circunstancia que genera una suspicacia terrorífica, si
consideramos que los registros civiles de los magistrados de la Corte
no necesariamente informan si son separados o tienen problemas en
sus relaciones matrimoniales.6

6 A la fecha el autor del trabajo, cuenta con información personal de

cada magistrado del ámbito familiar de las Cortes Superiores de
Justicia de Lima, Callao, Cono Norte de Lima, Lambayeque y La
Libertad (tanto en el ámbito académico, profesional como social)
producto de cuatro años de labor vinculada a la actividad judicial y si
bien estos datos no pueden ser publicados en respeto a los derechos
fundamentales de los magistrados, permiten generar una total
suspicacia sobre el mecanismo de ejercer “jurisdicción” en temas en
los cuales son parte también involucrada, en particular porque la
mayoría de magistradas asumen sus responsabilidades familiares en
forma autónoma y sacrificada.
Circunstancia que se traslada a los magistrados penales que
resuelven denuncias de sustracción de menores, cuando el
denunciante es el progenitor varón. De lo contrario, observen los
efectos de la jurisprudencia recaída en el Expediente 2992-97 de la
Corte Superior de Justicia de Lima.

10. RELATIVIZACIÓN DE LAS GARANTÍAS PROCESALES.

A. Derecho de defensa.

De las jurisprudencias analizadas, observamos que todas estas han

provocado una sentencia firme; Situación que no ha debido
producirse, por cuanto en la mayoría de los sujetos (activos) no se
configuran los elementos necesarios de “dolo” y “conocimiento del
daño o afectación” y por tanto, el Ministerio Público no debió siquiera
plantear la denuncia correspondiente.

Igualmente los errores en la defensa de los acusados por comisión de

delito de sustracción de menores ha sido deficiente, al no observar
estas críticas en cuanto a la determinación del “dolo”.

Si el abogado defensor, el fiscal penal y el juez penal han generado

todo un proceso penal hasta provocar una sentencia, la cualidad de
que el magistrado conoce los principios del Título Preliminar del
Código Penal ya son cuestionables y sólo este hecho objetivo
perjudica la defensa misma del acusado.

B. Debido proceso

¿Podría existir garantía al debido proceso cuando los magistrados

(tanto penales como civiles) no interpretan correctamente lo
conceptos tuitivos para niños y adolescentes?

C. Principio de oportunidad.

De la información recopilada, se concluye que los fiscales no han

empleado ni la interpretación adecuada en el análisis de los
elementos del delito de sustracción de menores ni son proclives a
realizar una interpretación basada en conceptos del derecho tutelar
familiar.

11. CONCLUSIONES GENERADAS A PARTIR DE

ERRORES.
 A. Deformación del concepto “igualdad” entre los
progenitores.

Si para el caso de los progenitores varones, cuando son causantes de

la separación se les restringe derechos sobre sus hijos, en particular
respecto de la tenencia, limitándolos a un régimen de visitas sujeto a
la discrecionalidad del otro progenitor y respaldo del juzgado,
¿porqué para el caso del expediente Nº 2992-97 las magistradas no
utilizaron el axioma “ubi eadem ratio, idem ius” (a igual razón, igual
derecho)?

En términos constitucionales, el segundo párrafo del artículo 6º

especifica que los dos progenitores (“padres”) tienen iguales deberes
y derechos. En forma complementaria los artículos 93º, 94º y 95º del
CNA no hacen distinción sobre qué progenitor se hará responsable de
una mayor carga respecto de sus obligaciones con sus dependientes.

Si las normas no indican diferencias, estas sólo pueden regularse

sobre la base de la realidad familiar, características individuales de
cada progenitor y el contexto económico de los progenitores. Y sólo
bajo estas consideraciones podría gravarse una mayor
responsabilidad a un progenitor, al adecuarse la norma al contexto
particular.

A modo de determinación de posición personal respecto del

Expediente 2992-97, proporcionado por Luis Reyna, si el fallo se
hubiera dado después de la entrada en vigencia del CNA
consideramos que la defensa del “padre”, debió plantear:

a. Queja ante la Sala por violación al principio de igualdad

constitucional, por cuanto “él” padre bien pudo atender
las necesidades económicas, sociales y afectivas de su
menor hija en concordancia al Interés Superior del Niño
¿O es que un padre no puede cumplir con este principio?

b. Denuncia penal por prevaricato, tipo “1”. Siendo la

Constitución de 1993, Ley Orgánica del Poder Judicial y el
mismo Código Civil vinculantes al caso concreto,
consideramos que la determinación de prevalecer el
derecho de la madre adúltera contraviene el artículo VI
del Título Preliminar del CC, dado que la madre no tiene
“legítimo derecho” frente al “derecho objetivo” del padre.

c. Denuncia penal por prevaricato, tipo “2”. Estando en

vigencia el artículo 1984 del CC. (daño moral) es inaudito
que se falle a favor de quien cometiese un acto
 considerado perjudicial para otro sujeto. Toda vez que se
trata de un proceso judicial en el ámbito tutelar familiar,
la indemnización no era patrimonial, sino “civil” con la
variación de la tenencia a favor del padre.

d. Denuncia penal por prevaricato, tipo “3”. Al sustentar un

fallo contrario a la disposición del artículo 235º del Código
Civil, que regula expresamente la obligación de los
progenitores por brindar protección, educación y
formación. ¿Qué protección psicológica y moral puede
brindarse en una relación adúltera?, ¿Qué educación
“moral” puede brindarse?, ¿Qué formación “moral” puede
existir con los ejemplos de un progenitor adúltero?

e. Apelación ante la Corte Suprema de Justicia, por cuanto

no se han garantizado los derechos psicológicos de su
menor hija, no se ha garantizado una imparcial por
“género” y porque la Sala no ha considerado el “daño
moral” que un progenitor adúltero ha generado en contra
del otro progenitor; que en el mismo sentido, la Sala no
ha considerado el artículo 257º del CC.

f. Apelación ante la Corte Suprema de Justicia, por cuanto

no se han observado los siguientes artículos en el fallo:

i. Art. 233. Finalidad de la familia.

ii. Art. 234. Igualdad entre cónyuges (¿las acciones de
género otorgan ventajas frente a situaciones
casuísticas?)
iii. Art. 235. Deberes de los padres. “los padres están
obligados a proveer protección, educación y
formación de sus hijos menores”. ¿Se fundamento
objetivamente la Resolución para contravenir
disposiciones expresas del Código Civil?
iv. Art. 288. Deber de fidelidad en el matrimonio.
v. Art. 337. Apreciación de la conducta deshonrosa por
el juez.

g. Denuncia ante el Consejo Nacional de la Magistratura a

efectos de evitar la ratificación en el cargo de
magistrados, a razón de que las magistradas no conocen
ni saben interpretar los artículos del Título Preliminar: V
(orden público y buenas costumbres, siendo nulo el fallo
de la Sala, o ¿la moral peruana admite el adulterio?) y,
VII (Iura novit curia, sin necesidad de que las defensas
legales la hubieran planteado, los jueces tienen obligación
 de “conocer” en grado superlativo superior a todo
abogado las normas civiles),

h. Denuncia ante medios de prensa, por cuanto la variación

de los parámetros morales de la sociedad, no es un acto
que suceda todos los días. Igualmente la protección
psicológica que debe garantizarse a la menor no se
garantiza, por cuanto se le permitirá validar un acto
inmoral. ¿Qué es más perjudicial para la niña, para el
progenitor víctima y para la misma sociedad?

i. Denuncia por prevaricato al no interpretar

adecuadamente y aplicar violentamente los artículos 3°
(a vivir en un ambiente sano), 4° (integridad psíquica),
6° (personalidad) y 8° (a vivir en una familia) del CNA,
por p

Quepa señalar como último punto la posición (inexplicable) del

Ministerio Público de no apelar la Resolución del Expediente 2992-97.
¿Debemos considerar que estuvo de acuerdo el Fiscal Superior con el
fallo?, ¿Debemos considerar que el Ministerio Público avala los
quiebres de los parámetros morales en el país?, ¿Debemos considerar
que la “legalidad”, premisa de la institución, sólo está resguardada en
el ámbito penal?, ¿Por qué no se apeló al fallo, si generalmente los
fiscales siempre apelan a todo?

B. Deformación del concepto “interés superior del

niño”

Si bien el concepto del “interés superior del niño” no está limitada

dogmáticamente, la base para esta flexibilidad conceptual radica en
el axioma romano “Omnis definitio in iure periculosa est” (Toda
definición es peligrosa en derecho).

Sin embargo, al parecer la jurisprudencia limita este parámetro

normativo a factores económicos y al vínculo materno-filial, sin
considerar otros factores, como la violencia familiar provocada por los
progenitores.

Bajo estas consideraciones, los juzgados provocan o incrementan

situaciones de:

- Obstrucción del vínculo paterno filial.

- Síndrome de Alienación Parental.
- Disminución del desarrollo psicológico social-familiar en el
niño/adolescente.
Si el niño/adolescente no es “parte” procesal, difícilmente los
magistrados considerarán sus derechos en el desarrollo judicial del
caso particular.

C. Permisibilidad e impunidad en la comisión de faltas

morales.

Resulta sorprendente entender el contenido del Expediente Nº 2992-

97 (a pesar del año de su expedición y de su mala sistematización
bibliográfica, es útil el análisis por cuanto es una fuente actual de
información) al admitir como válido una relación de dos elementos
contrapuestos:

- Conducta moral de un progenitor adultero.

- Continuidad de la tenencia a favor del progenitor adultero.

Si observamos el inciso c) artículo 75 del CNA (“ejemplos que

corrompan”), en la actualidad, la Sala no hubiera tenido otra opción
que conceder la variación de la tenencia a favor del padre, por cuanto
la convivencia o adulterio de la madre puede ubicarse perfectamente
dentro de los alcances descritos.

Si no es factible este argumento, se admitiría que los adulterios

puedan ser considerados ejemplos morales válidos hacia los hijos; o
provocar un falso mensaje a la ciudadanía, en particular a las
mujeres casadas: “sé adúltera, no te pasará nada, te quedas con los
hijos y encima te dan alimentos”,7 provocando no sólo la distorsión
en la impartición de justicia sino también un detrimento en el
desarrollo psicológico del menor sin importar su edad.

Situación que podría provocar una victimización mayor para el caso

de los varones, quienes verán negadas todas sus pretensiones de
tener la tenencia de sus hijos, ante la conducta adultera y acreditada
de la madre. ¿El derecho permite un abuso de derecho?

Lamentablemente no estamos en el ámbito del análisis de la

jurisprudencia generada por las vocales Carmen Julia Cabello

7 El autor no plantea la suspensión de los derechos a la mujer

(madre) adúltera, sólo hace hincapié en la variación de la tenencia,
por cuanto no tiene los parámetros morales para ejercer tal derecho;
de esta manera se equipara la protección de los niños, cuando al
padre se le suspenden sus derechos al encontrársele responsable de
adulterio.
Matamala y Janet Tello Gilardi con el CNA vigente, por ello no
haremos mayores comentarios.

12. EFECTOS PROCESALES PROVOCADOS POR EL

ANÁLISIS

A. Nulidad de las resoluciones emitidas

Si los fundamentos que sustentan los dictámenes fiscales y

resoluciones judiciales han tomado en consideración las
jurisprudencias contenidas en el análisis de este trabajo, cualquier
parte afectada, bien puede plantear la nulidad de las mismas, por
cuanto el fundamento lógico no existe y el sustento jurídico no está
basado en derecho.

Si las resoluciones emitidas pueden ser materia de impugnación,

consideramos que no debería plantearse quejas contra los
magistrados, por cuanto están exceptuados de responsabilidad, si
consideramos que tienen poca capacitación en este ámbito y tienen
doctrina y jurisprudencia referencial equivocada.

Que, en este sentido, la queja no prosperaría porque la ignorancia no

puede ser equiparada con un actuar doloso tendiente a perjudicar a
una parte en un caso judicial.

En todo caso para garantizar su responsabilidad, ante los pedidos de

nulidad formulados, deberán adecuar las resoluciones conforme a los
parámetros que determina el CNA.

B. Variación de la tendencia en los contenidos de las

futuras resoluciones

Si la jurisprudencia vinculante y referencial actual no tiene un

fundamento que valide su continuidad, los magistrados están en la
responsabilidad de adecuar sus preceptos y dogmas jurídicos (y
sociales) a los nuevos parámetros tuitivos de derechos (de todas las
partes involucradas), considerar como elemento referencial los
informes periciales respecto de la integridad física y psicológica de los
menores, garantizar de manera inmediata la paz social y para el caso
particular de los problemas en el ámbito familiar llamar la atención a
los progenitores infractores, a fin de evitar ampliar o extender los
problemas sociales a un ámbito jurisdiccional.

13. CONCLUSIONES.
A pesar de que se ha consultado una bibliografía amplia, los errores
conceptuales tanto en el ámbito civil como penal constituye un
elemento degenerativo de la tendencia jurisdiccional en el desarrollo
del delito de sustracción de menores.

El delito de sustracción de menores constituye un tipo penal

insuficiente en el ámbito de la prestación de garantías a la protección
del bien jurídico “patria potestad”, el cual corresponde a los dos
progenitores.

Existe una corriente jurisprudencial espuria que requiere ser

modificada, sobre la base de los parámetros constitucionales, debido
proceso, tutela judicial efectiva, pero sobre todo a la lógica natural.
* BIBLIOGRAFÍA REFERENCIAL.

Nota: La bibliografía consultada es accesible a todo el público

magistrado, letrado y académico; Se ha excluido toda referencia
generada por el autor del trabajo para evitar una distorsión en las
conclusiones y se ha establecido como límite temporal de análisis la
bibliografía publicada a partir del año 2000.

1. Federico Mesinas Montero. “El código penal en su

jurisprudencia”. Lima: Gaceta Jurídica, mayo 2007.

2. Legis. “Régimen Penal Peruano”. (abril 2007-abril 2008)

Bogotá: Legis, abril 2007.

3. Vladimir Somocurcio Quiñones. “El deudor alimentario:

¿construyendo un nuevo enemigo?” En: IUS, doctrina y
práctica. Nº 2/2007, Lima: Grijley, 2007.

4. José Luis Castillo Alva. “Jurisprudencia Penal. Sentencias de la

Corte Suprema de Justicia de la República”. (Tomos I, II y III).
Lima: Grijley, 2006.

5. Constante Carlos Ávalos Rodríguez y Mery Elizabeth Robles

Briceño “Jurisprudencia penal del Tribunal Constitucional”.
Lima: Gaceta Jurídica, mayo 2006 (1º edición).

6. Miguel Pérez Arroyo. “La evolución de la Jurisprudencia penal

en el Perú”. (Tomos I, II y III). Lima: San Marcos, julio 2006.

7. César San Martín. “Jurisprudencia y precedente penal

vinculante: Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema”.
(Tomos I y II) Lima: Palestra, noviembre 2006.

8. Lidia Arnau Raventós. “Derecho de familia comparado:

doctrina”. Trujillo: Normas legales, 2006.

9. Luis Miguel Reyna Alfaro. “Jurisprudencia penal constitucional.

Selección de Sentencia del Tribunal Constitucional relevantes en
materia penal, procesal penal y de ejecución penal (2000-2004)
sumilladas y, resumidas” Lima: Jurista editores, mayo 2005.

10. Hernán Felipe Coral Talciani. “Derecho y derechos de la

familia”. Lima: Grijley, 2005.

11. Constante Carlos Ávalos Rodríguez y de Mery Elizabeth

Robles Briceño. “Modernas tendencias dogmáticas en la
 jurisprudencia penal de la Corte Suprema”. Lima: Gaceta
Jurídica, 2005.

12. Pedro Mejía Salas. “Tenencia y régimen de visitas”. Lima:

LEJ, 2005.

13. Luis Miguel Reyna Alfaro. “Delitos contra la Familia”.

Lima: Gaceta Jurídica, 2004.

14. Francisco Chirinos Soto. “Código Penal. Comentado

concordado anotado humillado jurisprudencia normas
complementarias”. Lima: Rodhas, 2004. 2º edición.

15. Enrique Varsi Rospigliosi. “Divorcio, filiación y patria

potestad”. Lima: Grijley, 2004.

16. Yuri Vega Mere. “Las nuevas fronteras del derecho de

familia”. Trujillo: Normas Legales, 2003.

17. Enrique Varsi Rospigliosi. “Régimen de visitas”. Lima:

Gaceta Jurídica, 2003.

18. Reiner Chocano Rodríguez y Víctor Valladolid Zeta.

“Jurisprudencia penal. Ejecutorias penales de la Corte Suprema
de Justicia (1997-2001). Lima: Instituto Peruano de Ciencias
Penales, 2002.

19. Dino Carlos Caro Coria. “Código Penal. Actuales

tendencias jurisprudenciales de la práctica penal”. Lima: Gaceta
Jurídica, agosto 2002.

20. Carlos Ramos Núñez. “Cómo hacer una tesis de derecho

(y no envejecer en el intento)” Lima: Gaceta Jurídica, 2002.

21. Alex Plácido Vilcachagua. “Manual de derecho de familia:

novedoso método de estudio funcional del derecho de familia”
Lima: Gaceta Jurídica, 2001.

22. Alex Plácido Vilcachagua. "Compendio de legislación sobre

familia y menores”. Lima: Gaceta Jurídica, 2001.