1

Introducción

El Estado tiene el deber de asistir a los padres en su misión de criar y proveer a

sus hijos cuando estos no estén en condiciones de hacerlo, así como también de velar

por aquellos niños vulnerables por carecer de cuidado parental. Con este fin el Perú,

como cualquier otro Estado, diseña una serie de programas y medidas destinadas a

procurar el bienestar de los niños y paliar las consecuencias de su desatención.

El proceso de adopción en Perú, que es gratuito y no requiere de un abogado,

tiene un tiempo de espera promedio de 4 años luego de haber sido declarado “apto” el

adoptante. La razón de ello es que si bien sabemos que en Perú hay muchos niños sin

hogar o que viven en hogares inadecuados, la declaración de Niño o adolescente en

condición o estado de abandono corresponde al Poder Judicial, que como se sabe tiene

una abundante carga judicial.

La adopción internacional de niños y adolescentes es uno de los tipos de

adopción que nuestro ordenamiento contempla y puede ser definida como la

incorporación de un niño y adolescentes de determinado país a una familia procedente

de otro, con el fin de instaurar los vínculos de paternidad y filiación entre ellos. Es

considerada una medida de protección destinada principalmente para los niños y

adolescentes declarados judicialmente en abandono.

 2

Antecedentes
En la antigüedad, la adopción aparece en uno de los textos legales más arcaicos:

El código Hammurabi en Babilonia. Este código contenía normas que definían a la

adopción como un contrato legal que sólo podía ser ejecutado con el consentimiento

de los padres, los mismos que dejaban de tener derechos sobre el niño una vez que la

adopción se diera. Sólo los niños varones podían ser adoptados y la adopción podía ser

anulada si el hijo adoptivo no cumplía con sus deberes filiales.

La antigua Grecia, Roma, Egipto y otros países del Este Medio y Asia llevaban

a cabo adopciones. En el caso de la antigua Grecia, sus normas estaban también

dirigidas a proveer de un heredero a una persona que no podía tener hijos.

Las leyes de Solón establecieron tres formas distintas: La adopción podía ser

inter vivos (vínculo contractual), mediante un testamento o, después de muerto el

adoptante, de forma póstuma por un pariente de éste en su nombre. Estas dos últimas

formas requerían la confirmación de una Corte.

El fin de la adopción inter vivos era cuidar de los padres adoptivos mientras que

la forma testamentaria buscaba continuar con la adoración de los ancestros. Los efectos

de esta adopción era terminar los vínculos entre la persona adoptada y sus padres

originales.

En Roma la adopción tenía como objetivo proveer de un heredero a un hombre

sin descendencia para poder transmitir de propiedades y títulos. En su regulación

contemplaron formas diversas de adopción. Las Institutas de Gayo menciona dos

formas de adopción: adoptio y adrogatio. Mediante la adoptio, la persona pasaba a

estar bajo la patria potestad del padre. La persona adoptada era emancipada por su
 3

padre natural y otorgado al padre adoptivo. Podía aplicarse a niños y niñas de toda

edad.

La abrogatio estaba destinada sólo para personas que no estaban bajo la patria

potestad de nadie (sui juris). Tanto el adoptado como la comunidad eran interrogados

para aceptar la adopción. Estaba limitada a hijos varones que pasaban la pubertad y

generalmente sólo era realizada en Roma pues requería el voto del pueblo.

La adopción internacional surgió como institución a fines de la Segunda Guerra

Mundial. Es un fenómeno demográfico, pues significa una migración “la migración

muda”, que refleja los niveles de fertilidad de los países de origen y la de los

receptores.

La adopción internacional, a diferencia de la adopción doméstica, es una

institución moderna. Esta figura se asentó luego de la Segunda Guerra Mundial. Sin

embargo, una serie de prácticas precursoras a esta figura datan desde finales de la

Primera Guerra Mundial. La finalidad de esta clase de adopción, eminentemente

contractualista fue la de llenar el vacío producido por la falta del hijo biológico o

favorecer económicamente al adoptado, se olvidaba sin lugar a dudas, del interés

prevalente del menor desamparado.

 4

CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL EN EL PERÚ

o Etimología Adopción

Peralta, A. (1996) deriva del latín adoptioonem que a su vez proviene del

verbo adoptare que significa desear, querer o simplemente afición familiar por

tener hijos cuando no se ha tenido o no se puede tener.

Según Miranda, C. (1996) etimológicamente la palabra Adopción proviene

de “adoptio”, término latin compuesto del prefijo ad que significa para, a favor

de; y de optio cuyo significado es de opción, elección.

o Definición

La adopción es la medida de protección de carácter permanente, a través

de la cual se brinda una familia a niños, niñas y adolescentes que han sido

declarados judicialmente en abandono.

La adopción es un encuentro entre el niño, en su necesidad y los padres en

su deseo. No es un derecho de los adultos de conseguir que se les confíe un niño

porque lo desean.

La adopción es una medida de protección, un derecho, que posibilita la

convivencia familiar a niñas, niños y adolescentes que han sido declarados

 5

judicialmente en abandono y se encuentran, por tanto, en situación de

desprotección familiar.

El país en las últimas tres décadas ha experimentado una profunda

variación de la composición de la familia tradicional o nuclear. El desborde

popular de los Andes a las principales ciudades del país ha provocado cambios

sociales, culturales y jurídicos.

La adopción internacional se configura cuando los adoptantes y los

adoptivos no tienen la misma nacionalidad o cuando el domicilio habitual de los

adoptantes y del niño se encuentra en países diferentes. Este fenómeno se ha

producido como consecuencia de que actualmente países desarrollados de baja

natalidad se interesan por incorporar niños en adopción provenientes de países

en vías de desarrollo y de alta natalidad, donde el abandono de los niños adquiere

dimensiones importantes.

o La Doctrina de la Protección Integral

Tejeiro López (1998), ha dicho que al interior del concepto de protección

“se encuentra la búsqueda de la proyección general del niño y el adolescente

como entes éticos, el desarrollo de su misma personalidad en términos de sus

potencialidades”.

La definición de éste autor está dirigida, sin duda, al objeto final de la

protección como acción dirigida a un grupo social determinado. Interesaría

 6

además, formular una definición de protección integral a niños y adolescentes

que entrañe las funciones y acciones intrínsecas de su prosecución socio-

jurídica.

Hecha esta breve consideración, nos aproximarnos a la definición de

Protección Integral al considerarla como el conjunto de acciones, políticas,

planes y Programas que con Prioridad Absoluta se dictan y ejecutan desde el

Estado, con la firme participación y solidaridad de la Familia y la sociedad para

garantizar que todos los Niños y Niñas gocen de manera efectiva y sin

discriminación de los derechos humanos a la Supervivencia, al Desarrollo y a la

Participación, al tiempo que atienda las situaciones especiales en que se

encuentran los niños individualmente considerados o determinado grupo de

niños que han sido vulnerados en sus derechos.

Esta aproximación nos permite ubicar las claras diferencias que existen

entre las políticas públicas universales destinadas a generar condiciones sociales,

económicas, culturales y de otra índole para la satisfacción de los derechos

colectivos y difusos de todos los niños, niñas y adolescentes, con las políticas

especiales destinadas básicamente a atender determinadas circunstancias que

provocan situaciones de vulnerabilidad a grupos también determinados de niños,

niñas y adolescentes.

Las Primeras provocan y generan disfrute Universal de Derechos, las

segundas protegen frente a violaciones de estos, para liberar de afecciones

sociales o de otra índole a los niños Para una rápida ubicación histórico-social,
 7

podemos decir que la Protección Integral se ha ido armando en la historia del

tratamiento a la infancia como una especie de rompecabezas complejo. Ha tenido

que pasar un tiempo considerable para que, a través de la crítica a las viejas

formas de atención a la Infancia, se haya construido y se continúe construyendo

la filosofía social de la protección Integral.

o Principios Básicos para la Protección Integral en Derechos Humanos

a Niños y Adolescentes

Destacan cuatro principios básicos de la Protección integral, que

rápidamente explicaremos:

 La Igualdad o No discriminación

Que es el pilar fundamental sobre el cual se edifica la filosofía de los

Derechos Humanos y se erige como eje para la universalidad de estos

derechos. El carácter universal de las políticas sociales tiene que ver de

manera inmediata con este principio, así como la aplicación y ejercicio de

todos y cada uno de los Derechos humanos de los niños y adolescentes

tiene que ver con que esta aplicación y este ejercicio está dirigido a vencer

las condiciones, situaciones y circunstancias, generalmente sociales,

económicas y culturales, que generan discriminación y, por ende,

desigualdad. La Prohibición de discriminación es, entonces, el presupuesto

(entiéndase el principio) inicial para la construcción de políticas de

protección integral.
 8

Este principio de igualdad se erige como fundamental, como norma

con carácter jurídico-social definido, es decir, orientado a la lectura de

todos los derechos consagrados en la propia Convención que lo trae como

principio, dirigido al desarrollo de políticas igualitarias en el ámbito

público y privado, que garanticen el respeto de los derechos humanos de

los niños. De consecuencia no debe haber distinción para negar o conceder

derechos, utilizándose como fundamento la condición social, el sexo, la

religión o la edad (igualándose así los derechos de los niños a los de los

adultos), pero al mismo tiempo este principio de igualdad establece un

elemento novedoso y relevante en materia de derechos humanos, con

alcance ulterior, que se proyecta más allá de la propia condición del niño,

al prohibir no sólo la discriminación en razón de las condiciones inherentes

a la propia persona (niño o niña), de que se trate con respecto a sus

semejantes (niños o adultos), sino que además abarca el amplio sentido de

traspasar su propia condición de niño, para evitar (y prohibir) la

discriminación en razón de alguna condición de sus padres o

representantes legales. En estos casos, la propia condición de sus padres

no debe ser nunca elemento de juicio para la consideración discriminatoria

del hijo.

 El Interés Superior del Niño

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las

instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las

 9

autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración

primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

Este principio nos invita a desprendernos de lo que hasta ahora

habíamos considerado como ese interés, es decir, no es un simple interés

particular, porque más allá de eso consiste en un principio jurídico-social

de aplicación preferente en la interpretación y práctica social de cada uno

de los derechos humanos de los niños y adolescentes.

Este principio trasciende la simple consideración de inspiración para

la toma de decisiones de las personas públicas o privadas, al erigirse más

bien como limitación de la potestad discrecional de estos entes, pero

principalmente al constituir un principio de vínculo normativo para la

estimación, aplicación y respeto de todos los derechos humanos de los

niños, adquiere particular relevancia su precisión y determinación como

garantía fundamental de protección-prevención.

Al respecto Cillero Brunol M. (1998), considera un principio

jurídico garantista, es decir, que su significado estriba fundamentalmente

en la plena satisfacción de los derechos de los niños, dejando de ser una

directriz vaga e indeterminada. De esa manera, el Interés Superior del Niño

junto a la no discriminación, constituyen la base de sustentación y

protección de los derechos humanos de los niños.

 10

 La Efectividad y Prioridad Absoluta

En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales,

los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos

de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la

cooperación internacional (Principio de Prioridad Absoluta).

Por un lado, la efectividad trae aparejado consigo la adopción de

medidas o providencias no solo de carácter administrativo y legislativas,

sino todas aquellas que siendo de cualquier índole conduzcan a la

efectividad (goce y disfrute real) de los derechos humanos de los niños y

niñas, al respeto de estos derechos y al desarrollo de garantías sociales,

económicas, legales, institucionales y administrativas.

Este principio de efectividad se repetirá a lo largo de todo el

articulado de la Convención en donde se establecen derechos a

supervivencia, protección, participación y desarrollo, ya no como principio

general, sino con formulación precisa, más bien específica de las medidas

a tomar para alcanzar determinado derecho humano.

El principio de efectividad es la base que da expresión práctica al

carácter imperativo y a los mecanismos de cumplimiento previamente

enunciados en la Convención, pero además, y principalmente, constituye

el programa genuino para el desarrollo de las políticas de derechos

humanos hacia los niños.

 11

Vale afirmar para este principio lo expresado en el anterior principio

del Interés Superior del Niño, es decir, asimilarlo a principio garantista.

Por otra parte, los Derechos humanos de los niños y niñas deben ser

atendidos con prioridad absoluta. Significa este principio que el Estado

debe adoptar medidas hasta el máximo de los recursos para propender a la

protección integral y, de ser necesario, recurrir a la cooperación

internacional.

 Principio de Solidaridad

Tal como hemos visto rápidamente en los tres principios anteriores,

siendo los niños y las niñas el eje central de esos principios; el Estado, la

Familia y la Comunidad conforman la trilogía sobre la cual descansa la

responsabilidad en el ejercicio y goce efectivo de los derechos humanos

de la infancia. El conjunto articulado de las acciones entre el Estado y la

sociedad destacan como un principio de participación democrática para la

garantía de los derechos universales que permiten construir la doctrina de

la Protección Integral.

El Principio de solidaridad, como se ve, debe leerse e interpretarse

en conjunción con el de efectividad y prioridad absoluta, porque si bien

éste último obliga a las medidas de goce, disfrute y garantía de los derechos

de los niños en un sentido amplio; el de solidaridad explica el deber de

comunidad y padres a orientar el pleno ejercicio por parte del niño. De

manera alguna quiere decir que esta orientación sea imposición, por cuanto
 12

siempre debe ser entendida como coadyuvante acción del ejercicio per se

del niño.

A grosso modo, estos son los cuatro principios esenciales sobre los

cuales descansa la Doctrina de Protección Integral, insistiendo por

supuesto en que de su estricto apego y cumplimiento dependerá en gran

medida la transformación de la situación de desigualdad en que hasta ahora

el régimen de situación irregular ha tutelado a la infancia.

o La Doctrina de la Situación Irregular

Durante mucho tiempo, los niños fueron sometidos al mismo tratamiento

legal que los adultos, no importaba si el delito era cometido por un adulto, por

un adolescente o por un niño, todas las violaciones a la ley penal eran

sancionadas de la misma forma. El límite de la inimputabilidad se fijó a la corta

edad de 09 años, los infractores de la ley que superaban dicha edad, eran privados

de su libertad.

Frente a la calamitosa y aciaga reclusión que sufrían niños mayores de 9

años y menores de 18, estos movimientos reformistas propulsan ideas

protectoras, que planteaban incluir legislaciones especiales que aseguraran un

tratamiento particular y exclusivo para los menores de edad.

Estas ideas proteccionistas proporcionaban a los menores infractores de la

ley penal, permitieron ampliar este mismo ámbito protector hacia los menores
 13

en estado de abandono, a los menores en situación de riesgo y a aquellos

menores cuyos derechos se habían visto vulnerados, es así como surge la

Doctrina de la Situación Irregular.

A esta doctrina se le llamo “Paternalista”, el estado otorgo a los llamados

jueces de “menores” absoluto poder discrecional, con objetivos proteccionistas;

únicamente importaba la tutela que el estado a través del juez debía otorgar a los

menores en situación irregular.

o Naturaleza Jurídica de La Adopción

Algunos autores como lo definen como un contrato solemne, ya que dicen

que es un acto jurídico, que resulta de un contrato concluido entre el adoptante

y el adoptado. La base fundamental de la existencia de un contrato reside en el

acuerdo de las partes que fijan las condiciones de la misma y los efectos que ha

de producir.

Los que consideran que la adopción en un acto contractual, parten del

supuesto del acuerdo de voluntades, o consentimiento que es necesario para la

perfección del acto; esto es lo que sucede en el caso de la adopción de mayores

de edad.

En el caso de la adopción de mayores de edad el acto no tiene formalidad

alguna, puede incluso adoptarse por simple consentimiento de las partes sin

que sea necesario que aparezca en un documento, o en una escritura.

 14

o Teorías de la Adopción

 Teoría Contractual

Esta teoría considera a la Adopción como un Contrato. Se deja a la

voluntad de las partes su formulación. Presenta dos formas: una amplia en

la que todas las condiciones, bajo las cuales se constituye la Adopción,

quedan libradas a la voluntad de las partes. Y otra más limitada, en la que

algunas condiciones y efectos que produce el contrato de Adopción, son

señaladas en la propia ley (nótese, que no es el caso de nuestra normativa

familiar, ya que en nuestro medio la Adopción no es un Contrato).

La Adopción es un Contrato concluido, entre el adoptante y el

adoptado; así también en esta misma corriente se encuentran otros que

consideran que la Adopción, es un Contrato solemne que debe ser

aprobado por la justicia.

Sin embargo cabe distinguir, dentro de la teoría contractual, la que

considera a la Adopción, un acto jurídico que crea entre las partes ciertas

relaciones puramente civiles de paternidad y filiación; de tal forma que

además aceptan que la Adopción, crea ciertos lazos de parentesco

semejantes a los que provienen de la filiación legítima.

 Teoría del Acto Condición

Algunos autores, consideran la Adopción como un Acto Jurídico

especial. En tal sentido además sostienen, que el acto de la Adopción, es

 15

un Acto Jurídico sometido a formas particulares, por medio de las cuales

los interesados ponen en movimiento en su provecho la Institución de la

Adopción. Es decir, es un acto de naturaleza jurídica propia.

Lafaille, Héctor (1939), refiriéndose a los actos jurídicos similares a

los contratos, dice: “una serie de actos jurídicos, más o menos asimilables

al tipo de los contratos, han surgido en nuestros días, y se demuestra, una

vez más, que en el Derecho, como en el orden natural, existe entre especie

y especie, tipos intermedios que difícilmente entran en los términos rígidos

de una clasificación”; entre estos actos, estarían los llamados Actos

Condición, que confieren a la persona una situación jurídica especial, por

el sólo hecho de prestar su consentimiento.

De tal forma que concluye esta teoría diciendo, que la Adopción, no

es típicamente un Contrato, sino un acto jurídico bilateral complejo, que

puede comprenderse en los llamados actos condición.

 Teoría de la Institución

Esta teoría se subdivide en tres nociones independientes, las cuales

se detallan a continuación:

 Institución de Derecho Privado

Esta teoría defiende la tesis de que, La Adopción es una

Institución de Derecho Privado, fundada en un acto de

voluntad del adoptante, nacida de la Sentencia del Juez en

virtud de la cual, se establece entre dos personas una relación

 16

análoga a la que surge de la filiación matrimonial; análoga y

no idéntica, porque hay algunas diferencias.

Sostiene además esta teoría, tomando en cuenta las

diferencias entre Contrato e Institución. En la Adopción no hay

especulación, ni cálculos de beneficios; adoptante y adoptado

no se encuentran en una relación de igualdad.

Por el contrario, entre ambos existe un Consortium, vale

decir, que sus intereses son coincidentes y no opuestos. Existe

entre ellos una comunión, no una concurrencia; lejos de

desenvolverse en un plano de igualdad, sus relaciones están

basadas en la jerarquía y la disciplina, sus derechos y

obligaciones no están fijados por la voluntad de las partes, sino

que surgen de la ley.

 Institución del Derecho de Familia

El vínculo adoptivo es una “Institución” del Derecho de

Familia, crea un estado de familia y descansa en ese aspecto

del Derecho público que tiene todo el Derecho de familia. El

carácter de institución proviene porque la Adopción, es un

conjunto de reglas determinadas por el legislador; así mismo

afirma esta teoría, que:

a) No surge una relación igualitaria sino jerárquica, donde

el adoptado tiene un deber de obediencia y de respeto;

 17

b) No están contrapuestos los intereses de los sujetos, sino

que la solicitud de Adopción procura el beneficio de

ambos;

c) Surge la Adopción para durar indefinidamente, para

perpetuarse, mientras que el contrato siempre tiene un

término de vigencia.

Se señala así mismo, para rechazar la teoría contractual,

que no se concibe un contrato donde se pacte sobre el futuro y

la vida de una persona y sobre la constitución de un grupo

familiar, por cuanto estas cuestiones esenciales, de interés

público, están siempre reservadas a la ley. La Adopción, como

institución del Derecho de Familia, de orden público, si bien

se origina en la voluntad individual, la gobierna un estatuto o

régimen jurídico, reglado por el Estado, de tal forma cuando

las partes prestan su conformidad en el Procedimiento, en aras

de lograr la Sentencia respectiva, ya no son libres de actuar

espontáneamente, sino que lo deben hacer en la órbita que la

ley señala y de acuerdo con las rigurosas normas que el

Derecho positivo determina, vale decir, que una vez aceptado

el estatuto o régimen jurídico, se someten a sus normas y a sus

consecuencias.

Actualmente, ésta es la teoría que más se acomoda al

desarrollo de la sociedad contemporánea y que concilia con las

 18

tendencias que inspiran a nuestras regulaciones

constitucionales sobre la familia, tales como el funcionalismo

social y los principios de solidaridad e igualdad.

 Institución del Derecho de Menores

La Adopción es una Institución de Derecho de Menores,

como compuesto de reglas de ese Derecho, que constituyen un

todo orgánico y que comprenden una serie indefinida de

relaciones, derivadas todas de un hecho fundamental,

considerado como punto de partida y base.

Las modernas legislaciones e Instrumentos

Internacionales, receptan el derecho del niño a tener una

familia, a crecer y desarrollarse en un ambiente familiar, a su

protección integral y a recalificar como tal al Instituto de la

Adopción.

 Teoría de la Relación Jurídica.

Esta teoría está vinculada a todas las concepciones de naturaleza

procesalista; la Adopción, es una relación jurídica de la cual, por voluntad

de las partes, deriva un vínculo de familia, resultado de la combinación de

dos intereses, uno prevalente o protegido y otro subordinado.

Por lo que, prosigue afirmando esta teoría, que la Adopción engendra

una verdadera relación jurídica, provocada por la voluntad de las partes

intervinientes en el procedimiento; la acción de la Adopción, instaura la

 19

relación jurídica y la actividad de las partes mueve a aquella, que se

termina por la sentencia. Sustenta, esta teoría el insigne procesalita Italiano

Carnelutti, quien sostenía, que la naturaleza de la Adopción es una relación

jurídica.

o Fundamento de la Adopción

Unos que se muestran contrarios a la adopción, por considerarla, unos,

como perjudicial, y otros, al menos como inútil y desusada.

En los pueblos antiguos la adopción tuvo una razón de ser en el interés de

asegurar la perpetuidad de la familia y de sus sacra privata (rituales del hogar) o

en otras finalidades económicas y políticas. Pero, en los tiempos modernos, no

es necesaria para alcanzar objetivos de amparo y protección. Consagra una

ficción, cuando el Derecho debe encargarse de realidades, ignora que la función

de beneficencia compete al Estado y, en fin, mantiene artificialmente una figura

hace tiempo muerta en las costumbres.

No existe razón Suficiente para eliminar del Derecho moderno la figura en

cuestión, porque las figuras jurídicas no pueden juzgarse por los abusos a que

pueden dar lugar. Debe ser analizado, por la finalidad primordial que persiguen;

porque los defectos que se atribuye a la adopción son más propios de su

reglamentación que de su índole; porque es legítima y noble la aspiración de

satisfacer el instinto de paternidad o maternidad de quienes no pueden tener hijos

o han perdido los que tuvieron. En ningún caso, perjudica, sino que por el
 20

contrario favorece a quienes no teniendo padres o no pudiendo éstos atenderlos

cumplidamente en sus necesidades, son acogidos adoptivamente por quienes

pueden prodigarles afecto, cuidados y sustento.

No faltan quienes sostienen una posición ecléctica, según la cual se puede

mantener la adopción, pero sólo como un contrato de beneficencia, o en

exclusivo beneficio de menores de edad.

o La Finalidad de la Adopción

No puede ser otra que integrar una familia, dándole al adoptante el

privilegio de tener un hijo y, al hijo, la prerrogativa de tener familia, por tanto,

ésta debe ofrecer todas las garantías para que los niños que van a ser dados en

adopción disfruten de la plenitud de sus derechos.

o Sujetos de la Adopción

Adoptante; debe tener por lo menos 25 años de edad, y 18 años más de

diferencia con el adoptado.

También debe contar con idoneidad física, mental e idoneidad moral y

Social suficiente para suministrar un hogar al adoptado.

 21

Cuando la adopción es conjunta, debe establecerse unas condiciones de

edad física, mental para ambos adoptantes.

Pueden adoptar conjuntamente, los cónyuges.

La pareja formada por un hombre y una mujer que acrediten convivencia

mínima e ininterrumpida de tres años.

Peralta Andia, Javier (2002) no hay impedimento para la adopción que

el adoptante haya tenido, tenga o llegue a tener descendencia legítima

extramatrimonial o adoptiva.

Adoptivo; debe de ser menor de 18 años.

La adopción debe ser consentida por los que tienen la facultad para dar el

consentimiento o para menores que hayan sido declarados en situación de

abandono.

Cuando falten en forma absoluta o temporal las personas que por

disposición legal tienen el cuidado y crianza del menor.

Cuando existiendo estas personas incumplan sus obligaciones.

Cuando existiendo estas personas cumplen con sus obligaciones pero no

cumplen con las facultades morales suficientes para dar formación adecuada al

menor.

o Clases de Adopción
 22

Tenemos tres clases:

 Administrativa: Nacionales, Extranjeros

 Judicial: Menores, Mayores capaces e incapaces.

 Notarial: Mayores capaces.

o Efectos de la Adopción Internacional en los Adoptados.

La adopción generalmente ofrece mejores oportunidades de atención

médica, física, educativa y psicológica que las que los niños institucionalizados

o en hogares de guarda reciben.

En cuanto al impacto inter-cultural de la adopción en los niños,

adolescentes o adultos, se entiende que aquellos que vivan en lugares con mayor

diversidad cultural tendrán mayor oportunidad de conocer o acercarse a su

legado cultural o conocer otras personas con orígenes similares y, así, desarrollar

estrategias apropiadas para lidiar con prejuicios raciales que aquellos niños que

llegarán a vivir en lugares más uniformes culturalmente.

Muchos estudios se han centrado sobre todo en el ajuste o adecuación

inicial y a largo plazo de los niños adoptados. En estudios realizados se examinó

la adaptación relativa de los niños adoptados y no adoptados en entornos

comunitarios. Los resultados arrojaron que no existían diferencias en la

adaptación de niños adoptados y no adoptados en los primeros años de vida, la

niñez y la adolescencia.
 23

Otros estudios, sin embargo, resaltaban que las principales diferencias

entre los niños adoptados y los adoptados en entornos comunitarios se daban en

áreas relativas a los comportamientos externos (impulsividad, hiperactividad,

problemas de conducta y uso de sustancias) y problemas de aprendizaje y no

problemas internos como la depresión y la ansiedad.

Estudios actuales han confirmado que los niños adoptados tienen mayor

riesgo de presentar dificultades de adaptación comparados con niños no

adoptados.

Sin embargo, parecen no existir diferencias en la adaptación de los niños

adoptados dentro de su país y aquellos adoptados internacionalmente.

Así también, los niños adoptados han demostrado una capacidad

impresionante para ponerse al corriente en áreas como la del apego, al

comparárselos con los niños que permanecen en las instituciones de cuidado

públicas. Si bien las investigaciones demuestran que los niños manifiestan

mucha tenacidad en su desarrollo psicológico en los primeros años, también

recalcan que las dificultades sufridas antes de la adopción no se resuelven

automáticamente con ésta, sino que mantienen continuidad a pesar de que la

mayoría de niños logren una recuperación notable.

o Tipos de Adopción Internacional

 24

Así, como las adopciones domésticas, las adopciones internacionales

pueden dividirse de acuerdo a sus efectos. De esta forma, existen adopciones que

favorecen la integración completa del niño a la familia adoptiva y la erradicación

de toda diferencia en el plano legal de los hijos biológicos. Estas son conocidas

como las adopciones plenas. Por otro lado, las adopciones simples tienen por

función brindarle al niño asistencia social y, por tanto, no es necesario integrar

completamente al niño dentro de la familia adoptiva.

Existen ordenamientos como la Argentina, Uruguay Japón y Madagascar,

entre otros, conviven ambos tipos de adopción.

 Adopciones Plenas

Como se mencionó líneas arriba, las adopciones plenas buscan

incorporar al adoptado dentro de la nueva familia, rompiendo todo vínculo

anterior con la familia biológica y colocando al adoptado a la par de los

hijos biológicos en materia de derechos y obligaciones. De esta manera, se

busca reemplazar los lazos de nacimiento con los adoptivos y entender los

derechos y responsabilidades adquiridos legalmente como equivalentes a

los que un hijo biológico goza normalmente. Sin embargo, las

prohibiciones de matrimonio con los miembros de la familia biológica se

mantienen intactas.

Las adopciones plenas llevadas al extremo pueden implicar que el

niño no tenga acceso a sus orígenes. Esta era la tendencia inicial pues se
 25

entendía que el adoptado debía dejar de lado todo lo que lo vinculaba con

su familia biológica para incorporarse a la nueva.

Según los especialistas en la materia, la adopción plena limita al niño

a tener sólo un sendero intergeneracional (el de su familia adoptiva),

dejando de lado sus lazos con sus orígenes biológicos.

La tendencia actual es que los adoptados tengan acceso a

información que les permita establecer su procedencia antes de su

adopción.

El artículo 7 de la Convención de los Derechos del Niño establece

que todos los niños y adolescentes tienen derecho a conocer a sus padres,

a ser criados por ellos, de ser posible, y a mantener una relación personal

con ellos a menos que sea contrario a su interés superior. Asimismo, la

tendencia de muchos adoptados de buscar a sus padres biológicos parece

resaltar la inconveniencia de una postura extrema.

 Adopciones Simples

En este tipo de adopción ésta no significa el término de vínculos

entre la persona adoptada y su familia de origen. Como resultado, los niños

adoptados mediante la adopción simple frecuentemente no pierden su

apellido original. Además, no adquieren automáticamente el derecho de

heredar de sus padres adoptivos u otros parientes adoptivos. Un ejemplo

de esto es Argentina donde los derechos y deberes derivados de los

vínculos biológicos no se extinguen con la adopción simple. Asimismo, el

 26

código civil francés establece que los niños adoptados mediante la

adopción simple retienen el derecho a la sucesión a su familia originaria.

Actualmente en países como Francia y Bélgica se mantiene la figura

de la adopción simple.

 Adopciones Abiertas

Las adopciones abiertas no son un tipo distinto de adopción, sino

más bien constituyen un tipo de perfección del tipo de adopción plena.

Pues si bien la tendencia es que los hijos adoptados cuenten con los

mismos derechos y obligaciones de un hijo biológico, lo que en muchos

ordenamientos significa cortar lazos legales con la familia biológica, esto

no debe llevar a la completa negación de la existencia de vínculos con su

familia originaria.

Las diferencias en cuanto a la apariencia de los adoptados

internacionalmente son a veces tan obvias que resulta innegable una

procedencia originaria distinta a la de sus padres adoptivos.

Los intentos de establecer contacto son muy comunes pues existe la

necesidad innata de saber de dónde proceden ya que a pesar de que la

mayoría de adoptados se han asimilado a la cultura de sus padres, estos

atribuyen mucha importancia al conocimiento de sus orígenes en lo

relacionado a su identidad.
 27

Irhammar y Cederblad (2000), diferencian dos etapas en este interés.

Primero, la llamada búsqueda interna está relacionada con la reflexión de

sus circunstancias y es una experiencia común que comienza en la infancia

media en el contexto de los cambios en el entendimiento de los niños de lo

que significa la adopción. La segunda etapa viene a ser la búsqueda externa

y se manifiesta en el deseo por obtener mayor información o contactar a

los padres biológicos. Esta búsqueda es más típica de la adolescencia,

juventud y adultez temprana.

En la práctica, la apertura de la adopción puede variar desde un

contacto limitado a un contacto constante y directo con los padres

biológicos. En países como Canadá y los Estados Unidos la adopción

abierta es frecuente pues expertos han comprobado que este contacto

contribuye positivamente al desarrollo de la identidad del adoptado ya que

experimenta sensaciones de satisfacción, logro y plenitud.

Sin embargo, en muchos países de origen se todavía se hace muy

difícil acceder a la información esencial de los niños adoptados. Por

ejemplo, algunos estudios mencionan que en China los niños que son

adoptados de instituciones constan como “encontrados”, por lo que

carecen de información básica sobre su procedencia.

El Manual de Implementación del Convenio de los Derechos del

Niño en su comentario sobre el artículo 7 de este documento menciona que

existe preocupación por los países que mantienen una política de adopción
 28

secreta y recomienda que los niños sepan de su parentesco. Sin embargo,

el mismo manual explica que los casos en que esto podría suceder son

escasos y que, de existir, deben limitarse a casos extremos y que no den

lugar a la ambigüedad.

o Procedimiento de Adopción y sus Requisitos

 Adopción Internacional de Niños y Adolescentes

Según el artículo 129, primer párrafo, del Código de los Niños y

Adolescentes, se entiende por adopción internacional la solicitada por

residentes en el exterior. Éstos no están exceptuados de

los procedimientos y plazos establecidos en el Código de los Niños y

Adolescentes.

Sólo pueden adoptar en el Perú los ciudadanos peruanos o

extranjeros cuyo país de residencia o los Organismos Acreditados y

autorizados, hayan suscrito Tratado o Convenio en la materia con el Perú

o con la Secretaría Nacional de Adopciones y se encuentren vigentes.

Los adoptantes residentes en el extranjero deberán presentar su

solicitud de adopción a los centros o instituciones autorizados por su país

de residencia para tramitar adopciones internacionales de conformidad con

los convenios internacionales vigentes.

 29

Los adoptantes deberán acudir a la autoridad central extranjera

competente y presentar su documentación a través de esta entidad o de

aquella institución que la autoridad central autorice expresamente.

Los documentos exigidos por la legislación peruana son:

 Solicitud dirigida a la Secretaria Nacional de Adopciones en la

que se presenta él o los solicitantes exponiendo su motivo para

adoptar una niña, niño o adolescente.

 Copia legalizada del pasaporte

 Autorización oficial de su país para adoptar una niña, niño o

adolescente peruano en estado de abandono judicialmente

declarado.

 Partida de nacimiento de los adoptantes.

 Partida de matrimonio civil, de ser el caso.

 En caso de ser divorciado o divorciada, copia certificada de la

sentencia de divorcio o documento equivalente.

 Partida de nacimiento del hijo/a o hijos/as biológicos/as, de ser

el caso.

 En caso de viudez, partida de defunción correspondiente.

 En caso de tener hijo/a o hijo/as adoptados/as, presentar sus

partidas de nacimiento y reportes de seguimiento post

adoptivo, en aquellas adopciones que no hayan sido tramitadas

a través de la Secretaría Nacional de Adopciones.

 Certificados negativos de antecedentes policiales y penales.

 30

 Certificado domiciliario o documento equivalente.

 Certificados médicos de salud física y mental, con una

antigüedad no mayor de 3 meses, expedidos por un centro de

salud o institución autorizada, incluyendo los resultados de los

exámenes de HIV Hepatitis B, otras enfermedades infecto-

contagiosas y rayos X de pulmones del o los adoptantes y de

las personas que convivan con ellos.

 Documentos que acrediten ingresos estables y capacidad

económica.

 Presentar documentos que acrediten en caso de haber

participado en un taller o programa de preparación para la

adopción.

 La Fotografía de los adoptantes, de los interiores, exteriores

del hogar y de sus familiares en hoja A-4 Bond, con una

antigüedad no mayor a 4 meses.

 El Informe Psico-Social de los adoptantes, el que deberá

contener la motivación para adoptar, relaciones

interfamiliares, relaciones sociales y relaciones

interpersonales, evaluación de su situación económica, así

como cualquier otro aspecto que permita una mayor

aproximación a su entorno socio-familiar.

 El Compromiso de seguimiento post-adoptivo expedido por la

autoridad central del país de residencia de los adoptantes

 31

consistente en la remisión de informes semestrales del niño

adoptado por un período de 4 años.

 Toda la documentación presentada por los adoptantes

residentes en el exterior deberá estar traducida al español por

traductor público y legalizada las firmas por las autoridades

oficiales del país extranjero, por el Consulado Peruano y por

el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú; y debe ser

remitida debidamente ordenada en dos fólderes plastificados

para adjuntar los originales y las copias por separado.

CAPÍTULO II

LEGISLACIÓN NACIONAL

o Constitución Política Del Perú

 32

Capítulo II

De los Derechos Sociales y Económicos

Protección a la familia. Promoción del matrimonio

Art. 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al

adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen

a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como

institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

o Código Civil Peruano

Art. 377.- Por la adopción el adoptado adquiere la calidad dehijo del adoptante

y deja de pertenecer a su familiaconsanguínea.

Art. 378.- Requisitos

Para la adopción se requiere:

1. Que el adoptante goce de solvencia moral.

2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad

y la del hijo poradoptar.

3. Que cuando el adoptante sea casado concurra elasentimiento de su

cónyuge.

4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.

5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria

potestad o bajo su curatela.

6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado yal consejo de familia si el

adoptado es incapaz.
 33

7. Que sea aprobada por el juez.

8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptadomenor de edad, aquél

ratifique personalmente anteel juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa

deeste requisito, si el menor se encuentra en elextranjero por motivo de

salud.

Art. 379.- Procedimiento

La adopción se tramita con arreglo al Código Procesal Civil, el Código de los

niños y adolescentes, La Ley Nº 26981 Ley de Procedimiento administrativo

de adopción declarados judicialmente en abandono o la Ley 26662, Ley de

Competencia Notarial.

Terminado el procedimiento, el juez oficia al registro del estado civil

respectivo para que se extienda nueva partida de nacimiento del adoptado, en

sustitución de la original.

La partida original conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos

matrimoniales.

La adopción no puede hacerse bajo modalidad algunaconcordancia C.C. Arts.

171 y 55.

Art. 380.- Irrevocabilidad de la Adopción

La adopción es irrevocable.

Art. 381.-La Adopción como acto puro

La adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna.

Art. 382.-Prohibición de Pluralidad de adoptantes

 34

Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges

concordancia C.C. Art. 378, Inc. 3.

Art. 383.-La adopción por el tutor o el Curador

El tutor puede adoptar a su pupilo y el curador, a su curado después de aprobadas

las cuentas de suadministración y satisfecho el alcance que resulte deellas.

Art. 384.-Adopción de personas con patrimonio

Si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes, la adopción no puede

realizarse sin que dichos bienes sean inventariados y tasados judicialmente y

sin que el adoptante constituya garantía suficiente a juicio del juez.

Art. 385.- Cese de la adopción a pedido del adoptado

El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado pueden pedir que se deje

sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría de edad o a la fecha

en que desapareció la incapacidad.

o Código Procesal Civil

Sección Sexta - Procesos No Contenciosos

Título I - Disposiciones Generales

Procedimiento.-

Art. 749.- Se tramitan en proceso no contencioso los siguientes asuntos:

3. Adopción
 35

Título II - Disposiciones Especiales

Subcapítulo 3 - Adopción

Procedencia.-

Art. 781.- En este proceso se tramita la adopción de personas mayores de edad.

Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervención de su

representante. Si es este el adoptante, la solicitud se entenderá con el Ministerio

Público.

Admisibilidad.-

Art. 782.- Adicionalmente a lo previsto en el Artículo 751, la persona que

quiera adoptar a otra acompañará:

1. Copia certificada de su partida de nacimiento y de matrimonio, si es

casado;

2. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de su

matrimonio, si es casado;

3. Los medios probatorios destinados a acreditar su solvencia moral;

4. Documento que acredite que las cuentas de su administración han sido

aprobadas, si el solicitante ha sido representante legal del adoptado;

5. Copia certificada del inventario y valorización judicial de los bienes que

tuviera el adoptado; y

6. Garantía otorgada por el adoptante, suficiente a criterio del Juez, si el

adoptado fuera incapaz.

Audiencia.-
 36

Art. 783.- Si no hay oposición, el solicitante, y su cónyuge si es casado,

ratificarán su voluntad de adoptar. El adoptado y su cónyuge prestarán su

asentimiento. A continuación, el Juez resolverá atendiendo a lo dispuesto en el

Artículo 378 del Código Civil en lo que corresponda.

Si hay oposición, se sigue el trámite previsto en los Artículos 753, 754, 755, 756

y 757.

Ejecución

Art. 784.- Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la adopción, el

Juez oficiará al Registro del Estado Civil respectivo para que extienda nueva

partida de nacimiento del adoptado y anote la adopción al margen de la partida

original.

Ineficacia de la adopción.-

Art. 785.- Dentro del año siguiente de cesada su incapacidad, el adoptado puede

solicitar se deje sin efecto la adopción, siguiendo el mismo trámite establecido

en este Subcapítulo, en lo que sea aplicable.

o Código de los Niños y Adolescentes

Art. 9.- A la libertad de opinión. El niño y el adolescente que estuvieren en

condiciones de formarse sus propios juicios tendrán derecho a expresar su

opinión libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios que

elijan, incluida la objeción de conciencia, y a que se tenga en cuenta sus

opiniones en función de su edad y madurez.

 37

Art. 115.- La Adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por

la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la

relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En

consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de

pertenecer a su familia consanguínea.

Art. 117.- Requisitos

Para la Adopción de niños o de adolescentes se requiere que hayan sido

declarados previamente en estado de abandono, sin perjuicio del cumplimiento

de los requisitos señalados en el artículo 378º del Código Civil.

Capítulo IV

Procedimiento Administrativo de Adopciones

Art. 127.- Declaración previa del estado de abandono.-

La Adopción de niños o de adolescentes sólo procederá una vez declarado el

estado de abandono, salvo los casos previstos en el Artículo 128 del presente

Código.

Capítulo V

Proceso Judicial de Adopciones

Art. 128.- Excepciones.-

En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el Juez

especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del

niño o del adolescente, los peticionarios siguientes:

 38

a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el

adolescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los

vínculos de filiación con el padre o madre biológicos;

b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad

o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción; y

c) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar,

durante un período no menor de dos años.

Capítulo VI

Disposiciones Especiales para Adopciones Internacionales

Art. 129.- Adopción internacional

Entiéndase por Adopción Internacional la solicitada por residentes en el exterior.

Éstos no están exceptuados de los procedimientos y plazos establecidos en el

presente Código.

Para que proceda este tipo de adopción es indispensable la existencia de

convenios entre el Estado Peruano y los Estados de los extranjeros adoptantes o

entre las instituciones autorizadas por éstos.

Los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia menor de dos años

se rigen por las disposiciones sobre Adopción internacional. Los extranjeros

residentes en el Perú con una permanencia mayor se sujetan a las disposiciones

que rigen la Adopción para los peruanos.

Artículo 130.- Obligatoriedad de Convenios

Los extranjeros no residentes en el Perú que desearan adoptar a un niño o

adolescente peruano presentarán su solicitud de Adopción, por medio de los

 39

representantes de los centros o instituciones autorizados por ese país para

tramitar adopciones internacionales. Lo harán ante la Oficina de Adopciones o

las instituciones públicas debidamente autorizadas por ésta.

Estas organizaciones actuarán respaldadas en convenios celebrados entre el

Estado del Perú y los Estados correspondientes, o entre los organismos

reconocidos por su Estado de origen y el Estado Peruano.

Capítulo VII

Etapa Pos adoptiva

Art. 131.- Información de los adoptantes nacionales.-

Los adoptantes peruanos deben informar sobre el desarrollo integral del niño o

el adolescente semestralmente y por un período de tres años a la Oficina de

Adopciones o a las instituciones debidamente autorizados por ésta.

Art. 132.- Información de los adoptantes extranjeros.-

El centro o institución extranjera que patrocinó a los adoptantes será responsable

de la supervisión del estado del niño y, en su caso, de la legalización de la

Adopción en el país de los adoptantes. A este efecto, remitirá periódicamente,

de conformidad con los convenios suscritos, los informes respectivos dirigidos

a la Oficina de Adopciones.

o Convención sobre los Derechos del Niño

Art. 21.- Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción

cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a)

Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades
 40

competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos

aplicables y 7 sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la

adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con

sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las

personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento

a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario; b)

Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro

medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un

hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de

manera adecuada en el país de origen; c) Velarán por que el niño que haya de ser

adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las

existentes respecto de la adopción en el país de origen; d) Adoptarán todas las

medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la

colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan

en ella; e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo

mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se

esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en

otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.

o Convenio de la Haya de 1993

Capítulo I - Ámbito de Aplicación del Convenio

Art. 1.- El presente Convenio tiene por objeto:

 41

a. establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar

en consideración al interés superior del niño y al respeto a los derechos

fundamentales que le reconoce el Derecho internacional;

b. instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes que

asegure el respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la

sustracción, la venta o el tráfico de niños;

c. asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones

realizadas de acuerdo con el Convenio.

Art. 2.- 1. El Convenio se aplica cuando un niño con residencia habitual en un

Estado contratante (“el Estado de origen”) ha sido, es o va a ser desplazado a

otro Estado contratante (“el Estado de recepción”), bien después de su adopción

en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual

en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el

Estado de recepción o en el Estado de origen.

2. El Convenio sólo se refiere a las adopciones que establecen un vínculo de

filiación.

Capitulo II - Condiciones de las Adopciones internacionales

Art. 4 Las adopciones consideradas por el Convenio solo pueden tener lugar

cuando las Autoridades competentes del Estado de origen:

a. han establecido que el niño es adoptable;

b. han constatado, después de haber examinado adecuadamente las

posibilidades de colocación del niño en su Estado de origen, que una

adopción internacional responde al interés superior del niño;

 42

c. se han asegurado de que

1) las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se

requiera para la adopción han sido convenientemente asesoradas y

debidamente informadas de las consecuencias de su consentimiento, en

particular en relación al mantenimiento o ruptura, en virtud de la adopción,

de los vínculos jurídicos entre el niño y su familia de origen,

2) tales personas, instituciones y autoridades han dado su consentimiento

libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha

sido dado o constatado por escrito,

3) los consentimientos no se han obtenido mediante pago o compensación

de clase alguna y que tales consentimientos no han sido revocados, y

4) el consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se ha dado

únicamente después del nacimiento del niño; y

d) se han asegurado, teniendo en cuenta la edad y el grado de madurez del

niño, de que,

1) ha sido convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las

consecuencias de la adopción y de su consentimiento a la adopción, cuando

este sea necesario,

2) se han tomado en consideración los deseos y opiniones del niño,

3) el consentimiento del niño a la adopción, cuando sea necesario, ha sido

dado libremente, en la forma legalmente prevista y que este

consentimiento ha sido dado o constatado por escrito, y

 43

4) el consentimiento no ha sido obtenido mediante pago o compensación

de clase alguna.

Art. 5.- Las adopciones consideradas por el Convenio solo pueden tener lugar

cuando las Autoridades competentes del Estado de recepción:

a) han constatado que los futuros padres adoptivos son adecuados y aptos

para adoptar;

b) se han asegurado de que los futuros padres adoptivos han sido

convenientemente asesorados; y

c) han constatado que el niño ha sido o será autorizado a entrar y residir

permanentemente en dicho Estado.

Capitulo IV - Condiciones de Procedimiento Respecto a las Adopciones

Internacionales

Art. 14.- Las personas con residencia habitual en un Estado contratante que

deseen adoptar un niño cuya residencia habitual este en otro Estado contratante,

deberán dirigirse a la Autoridad Central del Estado de su residencia habitual.

Art. 15.- 1. Si la Autoridad Central del Estado de recepción considera que los

solicitantes son adecuados y aptos para adoptar, preparará un informe que

contenga información sobre su identidad, capacidad jurídica y aptitud para

adoptar, su situación personal, familiar y médica, su medio social, los motivos

que les animan, su aptitud para asumir una adopción internacional así como

sobre los niños que estarían en condiciones de tomar a su cargo.

2. Esta Autoridad Central transmitirá el informe a la Autoridad Central del

Estado de origen.
 44

Art. 16.- 1. Si la Autoridad Central del Estado de origen considera que el niño

es adoptable,

a) preparará un informe, que contenga información sobre la identidad del

niño, su adoptabilidad, su medio social, su evolución personal y familiar,

su historia médica y la de su familia, así como sobre sus necesidades

particulares;

b) se asegurará de que se han tenido debidamente en cuenta las condiciones

de educación del niño así como su origen étnico, religioso y cultural;

c) se asegurará de que se han obtenido los consentimientos previstos en el

artículo 4; y

d) constatará si, basándose especialmente en los informes relativos al niño y

a los futuros padres adoptivos, la colocación prevista obedece al interés

superior del niño.

CAPÍTULO III

JURISPRUDENCIA

SUMILLA

La decisión que se adopte debe garantizar al adolescente que se desenvuelva

dentro de un ambiente que le asegure su mayor bienestar y sobre todo reciba el

cariño, atención y cuidados de quienes siempre le han brindado el trato de hijo,

de tal modo que pueda alcanzar un pleno y armonioso desarrollo, privilegiando

así su interés superlativo que reconocen los artículos 3 8 y 18 de la convención

 45

sobre los derechos el niño y el código de los Niños y Adolescente. Exp. 1330-

2011-La Libertad

Se encuentra acreditado en autos, en base a los documentos (...), versiones de

la madre de la menor y, sobre todo, la declaración de esta última, realizada en

la audiencia de fojas (...), que el demandante se encuentra en óptimas

condiciones de adoptar a la menor (...), la cual viene gozando de un ambiente

familiar al cual se ha integrado, contando con el afecto y comodidades

materiales necesarias que le permitirán la plena formación de su personalidad,

y aceptando tratar como padre al actor. Exp. N° 5039-2012 Lima.

Debe tenerse en cuenta los principios fundamentales de protección especial del

niño: interés superior del niño; y, a tener una familiar y no ser separado de ella.

Conforme al Principio de Protección Especial del Niño, reconocido en la

Declaración de los Derechos del Niño, en su Principio 2: 'el niño gozará de una

protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios (...) para que

pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma

saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad'. A ello cabe

precisar que el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos dispone que todo 'niño tiene derecho a las medidas de protección que

su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del

Estado'. (...) dicho principio es reconocido por los artículos 23.4 y 24.1 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 10.3 del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Exp. N° 8334-

2013 Arequipa.
 46

Verificándose del presente proceso que el padre biológico de la niña Angelina

H.F.H. refiere requerir una prueba de ADN, para tener la seguridad de si es su

hija o no, lo que permite colegir que en atención al interés superior del niño,

consagrado tanto en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños

y Adolescentes como el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño,

resulta conveniente (...) aprobar la sentencia elevada en consulta. Exp. 5550-

2012 Arequipa.

Nuestra Constitución Política del Estado en su artículo 4 dispensa una

protección especial al menor de edad y reconoce al mismo tiempo en su artículo

5 a las uniones estables (...) el Estado no solo tutela a la familia matrimonial

sino que también incluye a las uniones de hecho (...) en la medida que compartan

un mismo lazo estable, continuo e ininterrumpido, donde compartan habitación,

lecho y techo, llevando su vida tal como si fueran cónyuges, compartiendo

intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo. Exp. N° 901-

2012 Del Santa- (Fund. 09).

Este Colegiado considera que lo que resulta incompatible con la Constitución

no proviene del texto literal del artículo 382 del Código Civil, sino del sentido

interpretativo derivado de dicha norma que concluiría en que sólo los cónyuges

podrían adoptar mas no los que conformen una unión de hecho. Tal conclusión,

así formulada, deviene en inconstitucional en el presente caso al haberse

acreditado que la menor de edad, que ya se encontraba bajo el cuidado de los

recurrentes por un período mayor a los dos años como consecuencia de la

medida de protección de la menor dispuesta en el proceso judicial sobre

 47

abandono material y otros, que obra como acompañado, resulta favorable para

el desarrollo de la personalidad de la menor, atendiendo al principio del interés

superior del niño previsto en el artículo IX del Código de los Niños y

Adolescentes . Exp. N° 1638-2011 Huaura (Fund. 9).

“Se encuentra acreditado en autos, en base a los documentos, versiones de la

madre de la menor y, sobre todo, la declaración de esta última, realizada en la

audiencia de fojas, que el demandante se encuentra en óptimas condiciones de

adoptar a la menor, la cual viene gozando de un ambiente familiar al cual se ha

integrado, contando con el afecto y comodidades materiales necesarias que le

permiten la plena formación de su personalidad, y aceptando tratar como padre

al actor”. Exp. 5039-2012-CS-Lima.

CAPÍTULO IV

DERECHO COMPARADO

o Legislación Chilena

Párrafo Tercero De la constitución de la adopción por personas no

residentes en Chile

Art. 29.- La adopción de un menor por personas no residentes en Chile se

constituirá de acuerdo al procedimiento establecido en el Párrafo Segundo de

este Título y se sujetará, cuando corresponda, a las Convenciones y a los

Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile.
 48

Art. 30.- La adopción de que trata este Párrafo sólo procederá cuando no existan

matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile

interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales.

Corresponderá al Servicio Nacional de Menores certificar esta circunstancia,

sobre la base de los registros señalados en el artículo 5º.

Con todo, el juez podrá acoger a tramitación la solicitud de adopción de un

menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando también

estén interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente en el país, si

median razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor, que

expondrá fundadamente en la misma resolución.

Art. 31.- Sólo podrá otorgarse la adopción regulada en este Párrafo a los

cónyuges no residentes en Chile, sean nacionales o extranjeros, que cumplan con

los requisitos señalados en los artículos 20, incisos primero, tercero y cuarto, y

22.

La identidad de los solicitantes podrá acreditarse LEY 19910 mediante un

certificado otorgado por el consulado de Art. único Nº 15 Chile en el país

respectivo, sujeto, en todo caso, a D.O. 28.10.2003 ratificación ante el tribunal

una vez que debiesen comparecer personalmente los solicitantes conforme lo

dispone el inciso primero del artículo 35 de la presente ley.

La solicitud de adopción, en todos los casos regulados por este párrafo, deberá

ser patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado

ante éste.
 49

o Legislación Colombiana - Código de la Infancia y la Adolescencia

Art. 72. Adopción Internacional. Además de las disposiciones anteriores, la

adopción internacional se regirá por los Tratados y Convenios Internacionales

ratificados por Colombia sobre esta materia.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como autoridad central,

autorizará a los organismos acreditados y agencias internacionales, previo el

cumplimiento de los requisitos señalados en la ley y los convenios

internacionales ratificados por Colombia y teniendo en cuenta la necesidad del

servicio. El Ministerio del Interior y de Justicia reconocerá personería jurídica e

inscribirá a sus representantes legales.

Tanto las agencias internacionales como los organismos acreditados deberán

renovar la autorización ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cada

dos años.

o Legislación Ecuatoriana - Código de la Niñez y Adolescencia

Capítulo IV.- De la Adopción Internacional

Art. 180.- Concepto.- Se considera adopción internacional aquella en la que los

candidatos a adoptantes, cualquiera sea su nacionalidad, tienen su domicilio

habitual en otro Estado con el que el Ecuador haya suscrito un convenio de

 50

adopción; así como aquella en la que el o los candidatos a adoptantes son

extranjeros, domiciliados en el Ecuador por un tiempo inferior a tres años.

En caso de no estar domiciliado en su país de origen, el solicitante deberá

acreditar una residencia mínima de tres años en otro país con el que el Ecuador

haya suscrito un convenio de adopción. CC 45; 46I 1

Art. 181.- Entidades autorizadas de adopción.- La adopción internacional se

realizará únicamente a través de entidades creadas y autorizadas expresa y

exclusivamente para esta actividad.

Art. 182.- Requisitos para la adopción internacional.- Además de lo dispuesto

en el artículo 182, para que tenga lugar una adopción internacional deben

reunirse los siguientes requisitos: CNA 180; 181

1. La existencia de un tratado o convenio internacional sobre adopción entre el

Ecuador y el país de residencia u origen, según el caso, del o de los solicitantes.

El país del domicilio debe cumplir con los términos establecidos en la

Convención sobre los Derechos del Niño y el Convenio de La Haya relativo a la

Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional;

CNA 188

2. A falta de lo dispuesto en el numeral anterior, la existencia de un convenio

sobre adopción entre el Ecuador y una entidad que intermedie la adopción

internacional, debidamente acreditada por el país de residencia u origen, según

los casos, siempre que este país cumpla con lo dispuesto en los instrumentos

internacionales mencionados en el numeral anterior;

 51

3. La autoridad central del país de domicilio de los solicitantes o la autoridad

competente de protección de derechos de la niñez y adolescencia, deberán

garantizar la idoneidad de los procedimientos y que los niños, niñas y

adolescentes adoptados gozarán de todas las garantías y derechos que el país de

adopción reconoce a sus nacionales;

4. Que en el país de residencia u origen del o los solicitantes, se contemplen en

favor de los adoptados derechos, garantías y condicione por lo menos iguales a

los consagrados por la legislación ecuatoriana, incluida la Convención sobre los

Derechos del Niño. Sobre esta garantía debe pronunciarse la Unidad Técnica de

Adopciones en el informe que se agregará al procedimiento de adopción;

5. Que el o los candidatos a adoptantes sean extranjeros domiciliados fuera del

territorio nacional, domiciliados en el país por un tiempo inferior a tres años o

residentes en otro país diferente al de origen por igual periodo;

6. Que los candidatos a adoptantes cumplan los requisitos establecidos en el

artículo 159 y los del país de domicilio, según el caso; y,

7. Cumplir los demás requisitos que exige este Código para la adopción en

general. CNA 157; 160; 161.

 52

Conclusiones

1. La adopción es una institución tan antigua como la misma sociedad humana que

ha gozado de una casi total universalidad a lo largo de los tiempos. Existen

algunas excepciones como la cultura islámica en la que está prohibida la

formación de lazos familiares artificiales.

2. La adopción internacional sí es una institución moderna. Surge tras la Primera

Guerra Mundial, cobra mayor importancia tras la Segunda ante la existencia de

miles de huérfanos que fueron adoptados por familias extranjeras. No obstante,

empezó a tener mayor auge en los años 60 cuando una serie de factores sociales

devinieron en la reducción de los índices de natalidad en los países desarrollados

por lo que hubo menos niños aptos para la adopción nacional.

3. La adopción internacional se complejiza en cuanto a la fundamentación de su

existencia ya que a pesar de haber surgido como una forma de asistencia a niños

y adolescentes en estado de necesidad, parecía haberse convertido en una

respuesta a las necesidades de personas del primer mundo.

 53

4. Hoy en día se ha llegado al consenso de que la adopción internacional es ante

todo una institución en servicio de los niños y adolescentes, por lo que su

regulación y aplicación deberá tener en cuenta su interés superior.

5. Los casos de adopción internacional que proliferan en el Perú son aquellos en

los el elemento extranjero proviene de los adoptantes.

Recomendaciones

1. El Estado debe desarrollar programas de apoyo generalizado a las familias que

enfrentan crisis y requieren de asistencia con el fin de que no se vean en la

necesidad de separarse de sus hijos, tras su internamiento en una institución o

albergue.

2. En los casos en que se haga necesaria la intervención del aparato estatal ante una

carencia de cuidado parental o de un cuidado adecuado por los mismos, se

deberán fomentar e invertir en la expansión de programas de acogimiento

familiar con el fin de que la institucionalización sea en la práctica el último

recurso a usarse como medida de protección temporal.

3. Es importante que se estipule el número de exámenes obligatorios que deben

realizar por año, la frecuencia de los mismos, y la exigencia del monitoreo de la

adecuación de las medidas protección brindadas de acuerdo a la evolución de la

situación del niño a lo largo de su estancia en un albergue o institución.

 54

4. Debe identificarse claramente a los niños que no podrán ser reinsertados en sus

familias con el fin de ejercitar su derecho a la familia, mediante la elaboración

de un proyecto de vida permanente.

5. En la práctica la declaración de abandono judicial no es sinónimo de

adoptabilidad, deberán establecerse legalmente los criterios a usarse la Dirección

de Evaluación Integral de la Dirección General de Adopciones para determinar

que un niño o adolescente puede ser promovido en adopción y los

procedimientos a seguir para llegar a esta conclusión.

Resumen

El Estado tiene el deber de asistir a los padres en su misión de criar y proveer

a sus hijos cuando estos no estén en condiciones de hacerlo, así como también de velar

por aquellos niños vulnerables por carecer de cuidado parental. Con este fin el Perú,

como cualquier otro Estado, diseña una serie de programas y medidas destinadas a

procurar el bienestar de los niños y paliar las consecuencias de su desatención.

La adopción internacional de niños y adolescentes es uno de los tipos de

adopción que nuestro ordenamiento contempla y puede ser definida como la

incorporación de un niño y adolescentes de determinado país a una familia procedente

de otro, con el fin de instaurar los vínculos de paternidad y filiación entre ellos. Es

considerada una medida de protección destinada principalmente para los niños y

adolescentes declarados judicialmente en abandono.

Es con la Convención de los Derechos de los Niños que la adopción toma otro

matiz y se entiende que su finalidad no es tanto responder a una necesidad de los

 55

matrimonios con imposibilidad de tener hijos, sino más bien a la necesidad de proveer

de un entorno familiar adecuado al niño y adolescente en situación de abandono para

atender a su protección y bienestar. A pesar de este reconocimiento, esta figura no

logró tener una regulación exitosa hasta el Convenio de la Haya de 1993 que vino a

significar un sistema de cooperación interestatal que a través de la institución de

procedimientos y requerimientos materiales mínimos busca la protección del niño o

adolescente a ser adoptado internacionalmente.

Referencias Bibliográficas

1. BautistaToma, Pedro. (2004). Derecho de Familia. Edit. Buenos Aires:

Ediciones Jurídicas.

2. Borda, Guillermo. (1993). Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos

Aires: Edit. Perrot.

3. Carnelutti Francesco. (1971). Instituciones del Proceso Civil. Tomo I.

Traducción de Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: E.J.E.A.

4. Chunga Lamonja, Fermín. (1995). Derecho de Menores. Lima – Perú:

Editora Grijley.

5. Cillero Brunol, Miguel. (1998). El interés Superior del Niño en el Marco de

la Convención Internacional sobre los Derechos del Nino. Instituto

Interamericano del Nino, la Nina y el Adolescente de la OEA.

6. Cornejo Chávez, Héctor. (1999). Derecho Familiar Peruano. Décima

Edición. Lima: Gaceta Jurídica Editores S.R.L

 56

7. Daniel O’ Donnell. (2004). La Doctrina de la Protección Integral y Las

Normas Jurídicas Vigentes en Relación a la Familia.

8. Gallegos Canales, Yolanda. (2008). Manual de Derecho de Familia.

Doctrina, Jurisprudencia y Práctica. Lima: Jurista Editores.

9. García Méndez, Emilio. (1997). Derecho de la Infancia-Adolescencia en

América Latina de la Situación Irregular a la Protección Integral. II

Edición. Ibagué: Forum Pacis.

10. Hinostroza Mínguez, Alberto. (1999). Manual de Derecho de Familia.

Lima: Editorial San Marcos.

11. Irhammar, Malin y Marianne Cederblad. (2000). Adopción internacional:

Desarrollos, tendencias y Perspectivas. Ed. P. Selman. Agencias

Británicas de Adopción y Fomento (BAAF). Londres.

12. Lafaille Héctor. (1939). Curso de Derecho Civil. Derecho de Familia.

Tomo I. Editorial Claridad S.A. Argentina.

13. Mejía Salas, Pedro. (2010). Investigación Tutelar en Sede Administrativa.

Lima - Perú: Librería y Ediciones Jurídicas.

14. Mejía Salas, Pedro. (2015). La Adopción en el Perú. Lima - Perú: Librería y

Ediciones Jurídicas.

15. Miranda Canales, Manuel. (1996). La Adopción en el Código Civil y en

Código de Menores en el Perú.

16. Peralta Andia. (1996). Derecho de Familia en el Código Civil. Lima-

Perú: Ed. IDEMSA.

 57

17. Tejeiro López Carlos Enrique. (1998). Teoría General de Niñez y

Adolescencia. Editado por UNICEF-Colombia.

Páginas Web

Constitución Política Del Perú

https://andrescusi.files.wordpress.com/2014/03/constittucion-politica-pdf

(Revisado el día 17 de agosto del 2018).

Código Civil Peruano

http://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_per_cod_civil.pdf (Revisado el día

17 de agosto del 2018).

Código Procesal Civil

http://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_per_cod_civil.pdf (Revisado el día

17 de agosto del 2018).

Código De Los Niños Y Adolescentes

www.mimp.gob.pe/files/direcciones/.../Lectura_12_Ley_Acogimiento_Familia

r.pdf. (Revisado el día 17 de agosto del 2018).

Convención sobre los Derechos del Niño

https://www.unicef.org/panama/spanish/convencion(3).pdf (Revisado el día 18

de agosto del 2018).

Convenio de la Haya de 1993

 58

https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=69 (Revisado el

día 18 de agosto del 2018).

Legislación Chilena

http://web.uchile.cl/archivos/derecho/CEDI/Normativa/Ley%2019.620%20Sob

re%20adopciones%20de%20menores.pdf (Revisado el día 18 de abril del

2018).

Legislación Colombiana - Código de la Infancia y la Adolescencia

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1098_2006_pr001.ht

ml (Revisado el día 18 de abril del 2018).

Legislación Ecuatoriana - Código de la Niñez y Adolescencia

http://www.consultorasdelecuador.com/index.php?option=com_wrapper&view

=wrapper&Itemid=56 (Revisado el día 18 de abril del 2018).

 59

ANEXOS