LA COSTUMBRE

MERCANTIL
UN APORTE PARA LOS NEGOCIOS
DE LOS EMPRESARIOS EN COLOMBIA
LA COSTUMBRE
MERCANTIL
UN APORTE PARA LOS NEGOCIOS
DE LOS EMPRESARIOS EN COLOMBIA
 Julián Domínguez Rivera Mónica de Greiff Lindo
Presidente Presidenta

Rodrigo Mejía Novoa Mario Trujillo Hernández

Secretario General Vicepresidente Jurídico

Sonia Infante Báez Gustavo Andrés Piedrahíta

Directora de Asuntos Registrales y Legales Director Asesoría Jurídica y
Defensa Judicial 
Cristina Salgado Castañeda
Tatyana Trujillo Muñoz Diana del Pilar Páez Rojas
Angie Lorena Rincón Higuera Abogada Senior Asesoría Jurídica y
Abogadas Secretaría General Defensa Judicial 

Agradecimientos
Margalida Murillo Lozano
Leidy Marion Restrepo Sánchez
Jefatura de Investigaciones Económicas
Contenido

Presentación 05

PRIMERA PARTE – La Costumbre Mercantil en los Sectores Económicos

1. Análisis sectorial y regional de la Costumbre Mercantil 2013 – 2016. 09

Confecámaras

2. La Costumbre Mercantil. Un reto del sector cameral. 37

Gustavo Andrés Piedrahíta, Director de Asesoría Jurídica y Defensa Judicial
Cámara de Comercio de Bogotá

SEGUNDA PARTE – El aporte de la academia a la Costumbre Mercantil

1. Concurso de ensayos sobre el “Reconocimiento y aplicación de la costumbre mercantil 43

por jueces y árbitros”.

La prueba oficiosa de la Costumbre Mercantil. – Primer puesto 45

Ana Milena Quintín González, Universidad Nacional de Colombia

Un replanteamiento de la prohibición de la costumbre contra legem en el derecho 50

interno: argumentos en favor de la posibilidad de reconocer la aplicación de la costumbre
mercantil en casos de contradicción con leyes comerciales supletivas. – Segundo puesto
Ulises Iván López Ballesteros, Universidad Nacional de Colombia

El reconocimiento y aplicación de la Costumbre Mercantil: un asunto de desarrollo 56

económico y social. – Tercer puesto
Fery Daniel Cure Aarón, Pontificia Universidad Javeriana

2. La Costumbre Mercantil en Aplicaciones Móviles. 63

Dra. Yira Nohelia López y Dr. Edgar Iván León Robayo
Universidad Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario

ANEXO
Catálogo de Costumbres Mercantiles recopiladas y certificadas 2013 -2016. 75
Presentación

N
os complace presentar este documento en el mundo de los servicios digitales la costumbre
denominado La Costumbre Mercan- empieza a ganar relevancia, y en este punto, destaca-
til. Un aporte para los negocios de los mos el aporte que la Cámara de Comercio de Bogotá
empresarios en Colombia, estudio que y la academia nos ofrece sobre la materia.
incorpora el esfuerzo realizado en el
periodo 2013 – 2016 por las Cámaras de Comercio, La primera parte del estudio recopila las costum-
con el fin de mantener vigente los usos y prácticas bres mercantiles certificadas por 24 Cámaras de Co-
reiteradas en el tiempo que adquieren valor jurídico y mercio durante los últimos cuatro años, las cuales han
constituyen una fuente del derecho para contribuir a sido clasificadas regional y sectorialmente. En este
integrar, interpretar y definir la aplicación del derecho análisis, se ha incorporado la caracterización de cada
en el mundo de los negocios. sector, en lo que hace referencia a su importancia en
la economía colombiana, el stock empresarial que
El valor de la costumbre mercantil radica preci- en cada uno se observa y el desempeño del mismo,
samente en su origen, en la medida que proviene de permitiendo articular la importancia que la costumbre
los actos de los empresarios, ejecutados con carácter puede representar en cada uno de los sectores.
reiterado y uniforme a lo largo del tiempo. Esto es, que
el sujeto del cual provienen los actos que dan lugar a En la segunda parte del trabajo, con el impor-
la costumbre es un comerciante que de manera profe- tante apoyo de la Cámara de Comercio de Bogotá,
sional, masiva y pública ejerce la actividad mercantil y se presenta el aporte académico a la costumbre mer-
cumple además las obligaciones propias que la ley le cantil. En primera instancia con tres ensayos prepa-
otorga, como inscribirse en el Registro Mercantil y re- rados por estudiantes de la Facultad de Derecho de
novar oportunamente su matrícula. Al mismo tiempo, la Universidad Nacional y la Universidad Javeriana,
es el destinatario final de la costumbre. que ilustran aspectos fundamentales asociados con:
(i) El reconocimiento y la aplicación de la costumbre,
La aplicación de la costumbre mercantil otorga (ii) la prueba de la costumbre, y (iii) un muy intere-
a los empresarios certidumbre en la realización propia sante ensayo que analiza la costumbre que contra-
de los actos o contratos mercantiles. A los operadores dice normas supletivas del derecho. A sus autores,
jurídicos, aporta elementos para la estructuración de un reconocimiento por el importante aporte que han
los negocios jurídicos y a los administradores de justi- realizado para darle carácter más relevante a la cos-
cia, la costumbre facilita las decisiones jurisdicciona- tumbre mercantil. Resaltamos también el estudio de
les ante la ausencia de norma aplicable. la Universidad del Rosario, sobre un tema de innega-
ble actualidad relacionado con el rol de la costumbre
Parece ser que en los últimos años se presenta en las tecnologías de la información y su impacto en
un fenómeno de precaria valoración de la costumbre la aparición de nuevas formas de realizar negocios.
mercantil, bajo el supuesto que la ley regula integral-
mente las relaciones, los negocios y actos de los par- Esperamos con este documento darle fuerza a
ticulares. Precisamente, tenemos que señalar que el la identificación, conocimiento y uso de la costumbre
acelerado desarrollo de la tecnología ha replanteado mercantil en beneficio de los negocios en nuestro país.
el mundo de las transacciones económicas, y ante el
avance, nadie puede decir que la ley puede regular JULIÁN DOMÍNGUEZ RIVERA
integralmente todas las situaciones. Particularmente, Presidente

5
 PRIMERA PARTE

La Costumbre Mercantil
en los Sectores Económicos
 1. Análisis sectorial y regional
de la costumbre mercantil
2013 – 2016.

E
n el año 2013, la Confederación Colom- en Colombia, la costumbre mercantil más practicada
biana de Cámaras de Comercio realizó una hace parte del sector inmobiliario en relación con: “La
importante labor en coordinación con las 57 comisión por intermediación en la compraventa de
Cámaras de Comercio del país, que permitió bienes inmuebles”, que hace presencia en tres zonas
recopilar las costumbres mercantiles certifi- del país, cubriendo aproximadamente un 60% del te-
cadas por éstas hasta el año 2012, con el propósi- rritorio nacional.
to de conocer las prácticas comerciales acogidas por
cada región y su papel en cada sector económico del El esfuerzo por identificar las costumbres prac-
país, y así rescatar el valor jurídico de la costumbre en ticadas por los comerciantes a nivel nacional es un
el ámbito mercantil que por tantos años han certifica- trabajo continuo, que requiere de un esfuerzo perma-
do las Cámaras de Comercio y que a diario rigen las nente por parte de la Red de Cámaras de Comercio
relaciones entre los comerciantes, cobrando una fuer- y de Confecámaras. Es por esta razón que durante
za vinculante importante para interpretar e integrar el el año 2017, nos propusimos indagar por las cos-
derecho en el ejercicio de los negocios. tumbres mercantiles recopiladas y certificadas por
las Cámaras de Comercio durante los años 2013 a
En ese primer estudio se recopilaron 299 cos- 2016, con el objetivo de identificar no sólo las nuevas
tumbres mercantiles, certificadas por 50 Cámaras prácticas que han acuñado los comerciantes durante
de Comercio1, las cuales fueron clasificadas y ana- los últimos años y su importante papel en los diferen-
lizadas por la Confederación desde nueve Sectores tes sectores económicos, sino además, cumplir con el
Económicos y desde las cinco Regiones Camerales mandato del artículo 96 del Código de Comercio, que
del País. permite recopilar aquellas costumbres que tengan el
carácter de nacionales.
En este estudio se lograron importantes ha-
llazgos, en primer lugar, logramos identificar que las Lo anterior con un importante trasfondo: conti-
costumbres más usadas a nivel nacional pertenecen a nuar reconociendo y exaltando el valor jurídico de los
los sectores inmobiliario, comercio y hotelero, y que, actos mercantiles que a diario rigen las relaciones de
los comerciantes, que han desbordado las consagra-
ciones legales de tal manera, que hoy significan su
1
Actualmente existen 57 Cámaras de Comercio en el país. principal fuente de derecho.

9
1.1. ANÁLISIS SECTORIAL DE ciantes en los registros públicos que administran las
Cámaras de Comercio.
LA COSTUMBRE MERCANTIL
La recopilación, clasificación y análisis de las En esta oportunidad, de acuerdo con la infor-
costumbres mercantiles certificadas por las Cáma- mación compartida por las Cámaras de Comercio, se
ras de Comercio durante el periodo 2013 – 2016, encontró que durante los últimos cuatro años se han
se realizó atendiendo a los sectores económicos de- certificado nuevas costumbres mercantiles en el sector
finidos en el año 20132, los cuales fueron tomados Náutico y que en los sectores de Comerció Internacio-
de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme nal e Industria Manufacturera, no existen nuevas cos-
- CIIU, según la revisión número 4 realizada por el tumbres para dicho periodo. Sin embargo, por lo que
Departamento Administrativo Nacional de Estadística respecta a la presente revisión, el análisis sectorial de
– DANE3, y obedeció a conservar la misma línea de la costumbre mercantil se centrará exclusivamente en
clasificación que se viene utilizando para los comer- los siguientes sectores económicos:

1 5
Comercio Transporte

2 6
Actividades Actividades Financieras
Inmobiliarias y de Seguros

3 7
Hotelero Servicios

4 8
Agricultura,
Náutico
Ganadería y Pesca

2
Sectores económicos analizados en la recopilación del año 2013: 3
DANE. Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) de
Comercio, Actividades Inmobiliarias, Comercio Internacional, Ho- todas las actividades económicas. (citado el 17 de noviembre de
telero, Actividades Financieras y de Seguros, Agricultura, Ganade- 2017). Disponible en internet: http://www.dane.gov.co/files/no-
ría y Pesca, Industria Manufacturera, Transporte y Servicios. menclaturas/CIIU_Rev4ac.pdf

10
 En el periodo analizado, se tomaron 77 cos- 2015 y 2016; las cuales se comportan de la si-
tumbres mercantiles, certificadas por 24 Cáma- guiente manera en los 8 sectores económicos
ras de Comercio4, durante los años 2013, 2014, anunciados:

Gráfica 1.

Costumbres certificadas por las Cámaras de Comercio en cada sector

de la economía durante el periodo 2013- 2016

Náutico

Servicios

Financiero

Transporte

Agricultura

Hotelero

Inmobiliario

Comercio

0 5 10 15 20 25

Nº. de Costumbres Certificadas

Sin duda, los sectores Inmobiliario, Comercio y Lo anterior indica que la costumbre mercantil en el
Hotelero siguen siendo los sectores más dinámicos, sector Comercio, se ha consolidado y fortalecido como
en los cuales se recopila el mayor número de costum- una importante fuente de derecho para el desarrollo de
bres a nivel nacional, ya que cuentan con un total de los negocios mercantiles que hacen parte del mismo,
57 costumbres recopiladas, durante los últimos cua- entre los que se incluyen un sin número de transac-
tro años. Es de anotar que para el lapso examinado ciones relacionadas con la venta al por mayor y al por
2013 – 2016, el sector Comercio desplaza el liderato menor de cualquier tipo de productos y la prestación de
del sector Inmobiliario, que en la recopilación del año servicios relacionados con la venta de mercancía.
2013 fue el sector que más costumbres empleó, con
un total nacional de 76, frente a las 65 del sector Co- No obstante, es claro que la costumbre mercan-
mercio. til sigue teniendo un papel importante en el desarrollo
de las actividades que hacen parte del sector Inmo-
biliario, pues aunque es claro que el sector Comercio
4
De las 57 Cámaras de Comercio del país, 31 remitieron informa- cuenta con un número igual de costumbres certifica-
ción sobre las costumbres recopiladas y certificadas en sus res- das, éstas fueron recopiladas por 13 Cámaras de Co-
pectivas jurisdicciones, de las cuales, 7 informaron que durante el
mercio, contrario a las 22 costumbres pertenecientes
periodo 2013 – 2016 no cuentan con nuevas costumbres mercan-
tiles. Por tanto, el análisis se realiza con base en la información re-
al sector Inmobiliario, que fueron certificadas por un
mitida por las Cámaras de Comercio de Bogotá, Duitama, Honda, total de 16 Cámaras de Comercio. Este fenómeno in-
Neiva, Barraquilla, Cartagena, Montería, Riohacha, Cali, Cartago, dica que las costumbres mercantiles que se emplean
Tumaco, Sevilla, Medellín, Aburrá Sur, Magdalena Medio, Mani- en este sector se practican en un mayor porcentaje
zales, Oriente Antioqueño, Pereira, Quibdó, Santa Rosa de Cabal, del territorio nacional, e incluso, de una manera más
Urabá, Bucaramanga, Aguachica y Barrancabermeja. uniforme, pues de las 16 costumbres recopiladas, 5

11
son comunes entre varias Cámaras de Comercio, en para finalmente identificar las más representativas en
contraposición a las 3 costumbres comunes que se cada uno de ellos.
encuentran en el sector Inmobiliario.
Cuadro 1.
Como punto importante, cabe resaltar que el sec- No. No. No.
tor Hotelero se convierte en el tercer sector más impor- Sector Costumbres Cámaras que Costumbres
tante en cuanto al uso de costumbres mercantiles se Recopiladas recopilaron Comunes
refiere, ya que, para esta vigencia, escala dos posiciones Comercio 22 13 3
en relación con el año 2013, en donde se encontraba Inmobiliario 22 16 5
por debajo de los sectores Transporte y Servicios. Así,
aunque para el periodo 2013 – 2016 sólo aportó 13 Hotelero 13 7 3
costumbres, cuenta, al igual que el sector Comercio, Agricultura 2 1 -
con 3 costumbres comunes entre las jurisdicciones Transporte 3 3 1
que hacen parte de las 7 Cámaras de Comercio que
Financiero 7 3 2
las recopilaron. Esta tendencia es apenas un indicio del
fortalecimiento del sector Hotelero en el país, en donde Servicios 6 3 -
el Gobierno Nacional ha dirigido importantes esfuerzos Náutico 2 1 -
en formalizar y dinamizar este sector. Total 77 24 14

Respecto de los cinco sectores económicos res-

tantes, el sector de Actividades Financieras y de Segu- 1.1.1. Sector Comercio
ros cuenta con un total de 7 costumbres recopilas por De acuerdo con los datos contenidos en el Regis-
3 Cámaras Comercio, seguida por el sector Servicios tro Único Empresarial y Social – RUES, en el año 2016
con 6 costumbres mercantiles provenientes de 3 Cá- este sector estuvo representado por 587.141 unidades
maras de Comercio. productivas; 85.534 sociedades y 501.607 personas
naturales. Este sector está compuesto principalmente
Finalmente, frente a los sectores Agricultura, por microempresas, las cuales participan con el 95%
Transporte, y Náutico; se observa que han acuñado de las unidades empresariales, mientras que las pymes
entre sus prácticas 2 y 3 costumbres mercantiles cada y grandes aportan el 4,8% y 0,2%, respectivamente.
uno, de lo que se infiere que se trata de prácticas muy
propias de la jurisdicción de cada Cámara, y en conse- En total, estas empresas concentran el 40,6%
cuencia, no se trata de costumbres empleadas a nivel del tejido empresarial del país y aportan en promedio
nacional o al menos, en un porcentaje importante de el 13,5% del valor agregado de la economía, lo cual
una región específica del país. pone de relieve el protagonismo de las empresas de
comercio sobre el conjunto de la economía.
Así, de manera consolidada encontramos los
siguientes datos en relación con las costumbres mer- En este contexto, el sector Comercio en los últi-
cantiles recopiladas y certificadas por las Cámaras de mos cuatro años ha acuñado para el desarrollo de sus
Comercio en cada uno de los sectores de la econo- transacciones habituales, un total de 22 costumbres
mía nacional, los cuales, luego de ser caracterizados mercantiles, recopiladas y certificadas por 13 Cáma-
con el propósito de visibilizar su importancia econó- ras de Comercio5 pertenecientes a las zonas caribe,
mica y densidad empresarial actual, serán analizados
al detalle, con el objetivo de encontrar el papel y el 5
Cámara de Comercio de Aburrá Sur, Barrancabermeja, Barran-
potencial que juega la costumbre en el desarrollo de quilla, Bogotá, Cartago, Chocó, Honda, Magdalena Medio, Mede-
las actividades y transacciones propias de cada sector, llín, Montería, Neiva, Pereira y Sevilla.

12
noroccidente, suroccidente, centro y oriente; haciendo • Venta y arriendo de establecimientos de comercio.
presencia, de esta manera, en todo el territorio nacio-
nal. Así mismo, se observa que las costumbres reco- Del análisis realizado a partir de las costumbres
piladas en este sector se refieren en su mayoría a la certificadas al interior del sector Comercio, encontra-
definición de condiciones para efectuar transacciones mos que para el periodo 2013 – 2016, existen tres
en los siguientes ámbitos: costumbres mercantiles que han sido recopiladas y
certificadas de manera común por un número plural
• Compra y venta de vehículos y motocicletas nuevas de Cámaras de Comercio, y que por tanto indican, que
y usadas. no se trata de prácticas aisladas en pequeñas regio-
• Venta y cambio de medicamentos. nes del país, sino que su uso tiende a hacer presencia
• Compraventa con pacto de retroventa. en varios municipios, como se puede apreciar en la
• Compraventa de mercancía. siguiente gráfica:

Gráfica 2.

Costumbres Comunes en el Sector Comercio

Comisión entre el 1% y el 3% por intermediación en la compraventa de vehículos usados.
Cambio de medicamentos próximos a expirar o vencidos sin onerosidad alguna.
Comercialización de mercancía a través del método o sistema de separado.

2 Cámaras:
Chocó y Sevilla

4 Cámaras:
Barrancabermeja, Medellín,
Montería y Neiva.

2 Cámaras:
Chocó y Pereira

Estas tres prácticas son las más sobresalientes hace presencia en todo territorio nacional, aunque
entre las 22 costumbres certificadas al interior del de manera focalizada.
sector, pues son las únicas que además de ser las
más comunes en la presente recopilación, se trata Es de anotar que, en relación con las costumbres
de prácticas que, en el trabajo del año 2013, habían mercantiles recopiladas en el año 2013, se han identi-
sido recopiladas por varias Cámaras de Comercio. Así ficado nuevas prácticas adoptadas por los comercian-
mismo, se observa que estas tres costumbres mercan- tes de algunas regiones del país en los últimos cuatro
tiles son certificadas por Cámaras pertenecientes a años. Las siguientes costumbres no habían sido reco-
las cinco zonas del país6, lo que significa que su uso piladas ni certificadas por las Cámaras de Comercio
hasta el año 2012:
6
Zona Centro: Neiva; Zona Caribe: Montería; Zona Surocciden-
tal: Sevilla; Zona Noroccidental: Medellín, Pereira y Chocó; Zona • Reconocimiento mensual del diez por ciento (10%)
Oriental: Barrancabermeja. que se estipula para que el vendedor recupere el

13
 artículo dado bajo la figura de compraventa con • Escostumbre mercantil que dentro del valor total
pacto de retroventa. que se cancela por la compra de una motocicleta,
este valor incluya las revisiones técnicas.
• En los contratos de compraventa de vehículos nue-
vos de servicio público, es costumbre mercantil que • Escostumbre mercantil que el número de revisio-
el vendedor entregue al comprador los siguientes nes gratis que se incluyen dentro del valor total que
accesorios: llanta de repuesto y un (1) duplicado de se cancela por la compra de una motocicleta, son
la llave de encendido. mínimo tres (3).

• En los contratos de compraventa de vehículos usados • Pago de impuestos de rentas departamentales y el

de servicio público, es costumbre mercantil que el ven- registro del contrato de compraventa de un esta-
dedor entregue al comprador la llanta de repuesto. blecimiento de comercio en la Cámara de Comer-
cio, en los municipios donde se cuenta con juris-
• Enlos contratos de compraventa de vehículos nue- dicción.
vos de servicio particular, es costumbre mercantil
que el vendedor entregue al comprador los siguien- • Apertura de los establecimientos de comercio al
tes accesorios: llanta de repuesto, un (1) duplicado público domingos y festivos.
de la llave de encendido y tapetes.
Así mismo, encontramos con gran satisfacción
• Enlos contratos de compraventa de vehículos usa- que las siguientes prácticas continúan expandiéndose
dos de servicio particular, es costumbre mercantil a otras regiones de Colombia, ya que durante los úl-
que el vendedor entregue al comprador los siguien- timos cuatro años han sido recopiladas y certificadas
tes accesorios: llanta de repuesto y tapetes. al interior de las jurisdicciones de nuevas Cámaras de
Comercio que al 2012, no las tenían incluidas entre
• Es costumbre que, entre proveedores, distribuido- sus costumbres certificadas. Así, encontramos que el
res mayoristas y minoristas de productos lácteos, uso de las siguientes 7 costumbres mercantiles conti-
se realice el cambio de éstos, próximos a expirar sin núa fortaleciéndose al interior del país de la siguiente
onerosidad alguna. manera:

Cuadro 2.
Cámaras que la recopilaron Cámaras que la recopilaron Total de
Costumbre Mercantil
a 2012 entre el 2013 -2016 Cámaras

Ipiales, Oriente Antioqueño,

Comisión entre el 1% y el 3% por intermediación en la Barrancabermeja, Medellín, Mon-
Sincelejo, Honda, Valledupar y 10
compraventa de vehículos usados. tería y Neiva
Cali

Comercialización de mercancía a través del método o Villavicencio, San José, Sincelejo,

Chocó y Sevilla 7
sistema de separado. Honda y Florencia

Pago de la prima comercial en la compraventa de

Neiva, Manizales y Villavicencio Montería 4
establecimientos de comercio.

Cambio de medicamentos próximos a expirar o venci-

Cali Chocó y Pereira 3
dos sin onerosidad alguna.

Continúa en siguiente pág.

14
 Cuadro 2.
Cámaras que la recopilaron Cámaras que la recopilaron Total de
Costumbre Mercantil
a 2012 entre el 2013 -2016 Cámaras

En los contratos de compraventa de vehículos usados,

se prorratea el pago del impuesto del último año
Bogotá Barranquilla 2
del vehículo, proporcionalmente entre comprador y
vendedor.

Los establecimientos de comercio denominados

compraventas, conceden un plazo entre 4 y 6 meses
Honda Cartago 2
para recuperar el bien vendido, al suscribir el contrato
de compraventa con pacto de retroventa.

En el Contrato de Consignación de Vehículos

Automotores usados, el consignatario tiene un plazo Bogotá Montería 2
de entre 30 y 60 días para realizar la venta del mismo.

Con lo anterior, es preciso concluir que la “Co- Este sector de la economía para el periodo 2013
misión entre el 1% y el 3% por intermediación en – 2016, sigue a la cabeza como un sector fuerte en el
la compraventa de vehículos usados” sigue siendo uso de prácticas habituales por parte de los comercian-
la práctica más frecuente y empleada en el sector tes dedicados a las actividades propias del sector inmo-
Comercio, ya que al año 2016, es empleada por los biliario, con la adopción de 22 costumbres mercantiles,
comerciantes de la jurisdicción de 10 Cámaras de Co- recopiladas y certificadas por 16 Cámaras de Comercio8
mercio, que hacen parte de las zonas central, caribe, que hacen presencia en cada una de las cinco zonas del
suroccidental, noroccidental y oriental. país, y de manera particular, en la región noroccidental,
al contar con un total de 10 costumbres certificadas
1.1.2. Actividades Inmobiliarias en las jurisdicciones de las Cámaras de Comercio de
El sector inmobiliario está compuesto por 34.786 Aburrá Sur, Chocó, Magdalena Medio, Medellín, Orien-
unidades productivas; 27.154 sociedades y 7.632 te Antioqueño, Santa Rosa de Cabal y Urabá.
personas naturales; que representan el 2,4% del total
de empresas del país7. Entre 2012 y 2016 este sec- En este sector se encontró que las costumbres
tor incrementó el número de empresas formales en certificadas por las Cámaras de Comercio durante el
35,1% correspondiente a una tasa promedio anual de periodo 2013 – 2016, se dedican a desarrollar dos
7,9%. Gracias a esta importante dinámica, el PIB de grandes actividades de carácter inmobiliario, que
esta actividad ha registrado un ritmo de crecimiento regulan prácticas surgidas entre los comerciantes al
del orden de 3,1%, alcanzando una participación del momento de ejecutar contratos de compraventa y
8,8% sobre el valor agregado nacional. arrendamiento sobre inmuebles urbanos o rurales, in-
cluidos los establecimientos de comercio.
El tejido empresarial al interior del sector inmobi-
liario está constituido principalmente por microempre- Del análisis de esta información se pudo estable-
sas, las cuales participan con el 65,8% de las unidades cer que en el sector Inmobiliario se registran cinco cos-
empresariales. Sin embargo, cabe destacar la alta par- tumbres mercantiles, comunes entre varias Cámaras de
ticipación de las pymes y grandes empresas las cuales Comercio, tal como lo indica la siguiente gráfica:
aportan el 32,2% y el 2,0%, respectivamente.
8
Cámara de Comercio de Aburrá Sur, Barrancabermeja, Bucaraman-
ga, Cali, Cartago, Chocó, Duitama, La Guajira, Magdalena Medio,
Medellín, Montería, Neiva, Oriente Antioqueño, Santa Rosa de Cabal,
7
Datos del RUES a diciembre de 2016. Tumaco y Urabá.

15
 Gráfica 3.
Costumbres comunes en el Sector Inmobiliario
En la compraventa de bien inmueble, el vendedor asume la obligación de entregar al comprador el bien a paz y salvo por
concepto de servicios públicos, impuesto predial, cuotas de administración, valorizaciones, entre otras obligaciones.
Comisión del 3% por intermediación en la compraventa de bienes inmuebles urbanos, y del 3% al 5% en inmuebles rurales.
El pago de los derechos notariales de la compraventa de bienes inmuebles, son asumidos por partes iguales entre el com-
prador y el vendedor.
Cobro a los nuevos arrendatarios o propietarios de una comisión única del 10% al 20% sobre el primer canon de arrienda-
miento, por parte de las agencias de arrendamiento que los administran.
Comisión entre un 8% y 10% por la administración de inmuebles dados en arrendamiento en el área urbana y rural.

2 Cámaras:
Chocó y Montería 3 Cámaras:
Aburrá Sur, Bucaramanga
y la Guajira

2 Cámaras:
Cali y Chocó

6 Cámaras:
Aburrá Sur, Magdalena
3 Cámaras:
Medio, Medellín, Neiva,
Bucaramanga,
Oriente Antioqueño y
Duitama y la
Urabá.
Guajira

Sin duda, dentro de las prácticas comunes en este nuevas prácticas que no habían sido recopiladas por
sector, sobresale de manera particular la costumbre re- las Cámaras de Comercio para el año 2012. Lo ante-
lacionada con la “Comisión del 3% por intermediación rior, indica que este sector a la fecha cuenta con un
en la compraventa de bienes inmuebles urbanos, y del importante número de usos consolidados en el tiem-
3% al 5% en inmuebles rurales”, la cual fue recopilada po, que año a año se multiplican en nuevas regiones
y certificada por un total de 6 Cámaras de Comercio, de del territorio colombiano. Así, encontramos que para
las cuales, 5 pertenecen a la región noroccidental9. Adi- el periodo 2013 – 2016 se adoptaron las siguientes
cionalmente, es de anotar que esta costumbre mercan- nuevas costumbres en materia inmobiliaria:
til, fue la más común al interior del sector Inmobiliario
en el estudio de las costumbres realizado al año 2012, • Parametrizaciónde los cánones de arrendamiento
en el cual se evidenció que 25 Cámaras de Comercio la de locales comerciales.
habían recopilado y certificado para la época.
• Las agencias de arrendamiento, cuando realizan
El sector Inmobiliario, frente a las costumbres la labor de administración de inmuebles suscriben
mercantiles recopiladas en el año 2013, obtuvo un una póliza de seguros para amparar los daños que
comportamiento sustancialmente diferente al del sec- pueda sufrir el inmueble.
tor Comercio, en tanto que sólo se encontraron tres
• Porcentajede incremento del canon en los contra-
9
Zona Noroccidental: Aburrá Sur, Magdalena Medio, Medellín, tos de arrendamiento en los locales comerciales en
Neiva, Oriente Antioqueño y Urabá. un 15%.

16
 Por el contrario, este sector cuenta con un alto poco el territorio nacional. De esta manera, identifica-
número de costumbres mercantiles que durante los úl- mos que las siguientes siete prácticas siguen cobrando
timos cuatro años, continúan llegando a las jurisdiccio- fuerza como fuente de derecho entre los comerciantes
nes de nuevas Cámaras de Comercio, cubriendo poco a que ejecutan actividades inmobiliarias en el país:

Cuadro 3.
Cámaras que la reco-
Total de
Costumbre Mercantil Cámaras que la recopilaron a 2012 pilaron entre el 2013
Cámaras
-2016

Armenia, Girardot, Manizales, Pasto,

Aburrá Sur, Magdalena
Bucaramanga, Cartagena, Tuluá, Bogotá,
Comisión del 3% por intermediación en compraventa Medio, Medellín, Neiva,
Pereira, Sincelejo, Florencia, Montería, 26
de bienes inmuebles. Oriente Antioqueño y
Honda, Barranquilla, La Dorada, Cali,
Urabá
Pasto, Ipiales, Villavicencio y Santa Marta

Comisión entre el 8% y 10% por la administración Manizales, Girardot, Cartagena, Cúcuta,

de inmuebles dados en arrendamiento en el área Aburrá Sur, Barranquilla, Buga, Medellín, Chocó y Montería 13
urbana y rural. Bogotá, Sincelejo y Santa Marta

Arauca, Bucaramanga, Ipiales, Tuluá,

Pago anticipado dentro de los primeros 5 días de
Duitama, Florencia, Urabá, Putumayo,
cada mes, del canon de arrendamiento de vivienda Santa Rosa de Cabal 13
Cartagena, Bogotá, Sur y Oriente del
urbana y de establecimientos de comercio.
Tolima y Honda

En los contratos de compraventa de inmuebles,

Dosquebradas, Tuluá, Sincelejo, Florencia Bucaramanga, Duitama y
el pago de los gastos notariales se asume por el 8
y Bogotá La Guajira
comprador y vendedor en partes iguales.

Cobro a los nuevos arrendatarios o propietarios de

una comisión única del 10% al 20% sobre el primer
Bogotá, Medellín, Aburrá Sur y Cartagena Cali y Chocó 6
canon de arrendamiento, por parte de las agencias
de arrendamiento que los administran.
En los contratos de compraventa el vendedor asume
la obligación de entregar al comprador el bien a paz
Aburrá Sur, Bucaramanga
y salvo, por concepto de impuesto predial, servicios Bogotá y Cúcuta 5
y La Guajira
públicos, cuotas de administración, valorizaciones,
entre otras obligaciones.

Incremento al canon de arrendamiento de locales

Magangué, Santa Rosa de Cabal y Pasto Cartago 4
comerciales, tomando como base el IPC.

Sin duda, en el sector Inmobiliario el panorama es Finalmente, es claro que, al interior de este sec-
muy significativo, pues se evidencia que la costumbre tor, las costumbres no se adoptan de forma aislada,
mercantil relacionada con la “Comisión del 3% por in- sino que por el contrario, son prácticas que se han
termediación en compraventa de bienes inmuebles”, acuñado en numerosos municipios del país.
se practica de manera reiterada y uniforme en la jurisdic-
ción de 26 Cámaras de Comercio del país, lo que signifi-
1.1.3. Sector Hotelero
ca que, si se toman como base los municipios compren-
didos dentro de la jurisdicción de cada una, es posible En Colombia, en el sector de alojamiento y
afirmar que esta costumbre es fuente de derecho en hospedaje se encuentran matriculadas alrededor de
aproximadamente el 50% del territorio colombiano. 19.142 unidades productivas; 2.894 sociedades y

17
16.248 personas naturales10. Esta actividad registró hospedaje, es el tercer sector con mayor número de
un incremento del 40,8% en el número de empresas costumbres recopiladas y certificadas entre los años
entre 2012 y 2016, correspondiente a una tasa pro- 2013 y 2016 por las Cámaras de Comercio del País,
medio anual de 9,0%. con 13 costumbres mercantiles adoptadas habitual-
mente por los comerciantes que hacen parte de este
Dentro de este sector, la actividad hotelera con- importante sector de la economía nacional.
centra cerca del 65% del total de establecimientos de
alojamiento y hospedaje y 79,6% del empleo.11 Estas 13 prácticas, fueron recopiladas y certifi-
cadas en la jurisdicción de 7 Cámaras de Comercio12
El tejido empresarial en el sector hotelero está pertenecientes a las zonas oriental, caribe, norocci-
constituido principalmente por microempresas, las dental y central. Llama la atención que dentro de este
cuales participan con el 93,4% de las unidades em- sector, ninguna Cámara de Comercio de la región su-
presariales, mientras que las pymes y grandes aportan roccidental recopiló costumbre mercantil alguna rela-
el 6,3% y 0,3%, respectivamente. cionada con las actividades hoteleras que se practican
en dicha zona.
Cabe destacar la dinámica de crecimiento sobresa-
liente de la actividad hotelera, luego de pasar de 5.622 Al analizar las costumbres del sector hotelero,
prestadores de servicio en 2011 a 8.574 en 2016, con encontramos que durante los últimos cuatro años, se
un crecimiento del 28,8% en el número de empleados. han certificado tres costumbres que sobresalen entre
las demás, por ser comunes en un número plural de
El sector Hotelero comprende todas aquellas Cámaras, tal como se puede apreciar en la siguiente
condiciones bajo las cuales se presta el servicio de gráfica:

Gráfica 4.

Costumbres comunes en el Sector Hotelero

La hora de salida hotelera o check out en los hoteles a las 3:00 p.m.
Exigibilidad de garantías a huéspedes al momento de registro al hotel, para asegurar el pago de
los productos y servicios recibidos.
Cancelación de la reserva hotelera sin ningún costo para el cliente, cuando ésta se realiza con 24
horas de anticipación a la fecha señalada para el ingreso o check in.

2 Cámaras:
Montería y Pereira

5 Cámaras:
Aguachica, Magdalena
Medio, Montería, Neiva y
Pereira
2 Cámaras:
Montería y Pereira

10
Datos del RUES a diciembre de 2016. 12
Aguachica, La Guajira, Magdalena Medio, Montería, Neiva, Pe-
11
Datos del Centro de Información Turística de Colombia con reira y Santa Rosa de Cabal.
base en la información del Registro Nacional de Turismo.

18
 Como se observa “La hora de salida hotelera o • En Santa Rosa de Cabal es costumbre mercantil
Check out en los Hoteles a las 3:00 p.m.”, es quizá que los servicios que incluye la tarifa del contrato
una de las prácticas más reconocidas y comunes entre de alojamiento es el costo de la habitación, agua
las cadenas hoteleras y turistas a nivel nacional, sin caliente, televisor, baño privado y cama doble.
embargo, llama la atención que durante los últimos
cuatro años, sólo haya sido recopilada y certificada Frente a este punto es de anotar que la práctica
por 5 Cámaras de Comercio en las zonas oriental, no- recopilada por la Cámara de Comercio de la Guajira es
roccidental, caribe y central. Esta costumbre mercantil una costumbre muy propia de la ciudad de Riohacha,
también fue la más común en la primera recopilación pues la tendencia indica que, contrario a lo que allí se
del año 2012, observada en 9 Cámaras de Comercio. practica, en otras regiones como Bogotá, Montería y
Pereira; es costumbre exigir a los huéspedes garantía
El sector Hotelero presenta un comportamiento para asegurar el pago de sus consumos o servicios al
dinámico al comparar las prácticas recopiladas por las interior del hotel. Por su parte, la práctica adoptada en
Cámaras de Comercio hasta el año 2012, en razón la jurisdicción de la Cámara de Santa Rosa de Cabal,
a que aparecen dos nuevas prácticas para el sector, significa una nueva práctica para el sector Hotelero so-
certificadas por la Cámara de Comercio de la Guajira y bre la cual, vale la pena indagar en otras jurisdicciones
Santa Rosa de Cabal durante los últimos cuatro años: del país, pues a todas luces, pude tratarse de una prác-
tica generalizada entre los hoteles nacionales.
• Enla ciudad de Riohacha-La Guajira en el sector
hotelero existe costumbre mercantil de no exigir al Finalmente, el sector Hotelero, cuenta con cinco
huésped, al momento del registro en el hotel, un costumbres mercantiles que durante los últimos cua-
voucher o comprobante de tarjeta de crédito como tro años, continúan fortaleciéndose al interior del sec-
depósito para asegurar el pago de los consumos o tor y llegando a las jurisdicciones de nuevas Cámaras
servicios. de Comercio del país.

Cuadro 4.
Cámaras que la
Cámaras que Total de
Costumbre Mercantil recopilaron entre el
la recopilaron a 2012 Cámaras
2013 -2016

La Guajira, Pasto, Barrancabermeja, Aguachica, Magdalena

La hora de salida hotelera o check out en los hoteles a
Ipiales, Bogotá, Villavicencio, Medio, Montería, Neiva y 14
las 3:00 p.m.
Sincelejo, Barranquilla y Cali Pereira.

Pago de comisión a operadores profesionales de

congresos, eventos y ferias, agencias de viaje por parte
Cartagena y Medellín Montería 3
del sector hotelero, cuando éste proporcione turistas en
calidad de huéspedes.
Exigibilidad de garantías a huéspedes al momento de
registro al hotel, para asegurar el pago de los productos y Bogotá Montería y Pereira 3
servicios recibidos.
La cancelación de la reserva hotelera sin ningún costo
para el cliente, cuando ésta se realiza con 24 horas de Bogotá Montería 2
anticipación a fecha señalada para el ingreso o check in.
La celebración del contrato de hospedaje, la tarifa de
alojamiento incluye: costo de la habitación, seguro Barranquilla Pereira 2
hotelero, impuestos y desayuno.

19
 Como se observa, la costumbre mercantil rela- lo que representa el 16,9% de la población ocupada
cionada con la “Hora de salida hotelera o check out del país. Respecto al mismo periodo del año anterior
en los hoteles a las 3:00 p.m.”, es la práctica más co- se registra un aumento de 2,1%.
mún al interior del sector Hotelero, ya que, a la fecha
hace presencia en la jurisdicción de 14 Cámaras de Este sector está conformado por todas aquellas
Comercio, pertenecientes a las cinco zonas del país. actividades relacionadas con el cultivo de plantas
Frente a esta costumbre, es importante hacer un lla- y la cría y producción de animales, cuenta con dos
mado a las Cámaras de Comercio con municipios con costumbres mercantiles recopiladas y certificadas por
alta actividad turística, para que en ellos, se indague la Cámara de Comercio de Honda, durante el perio-
la adopción de esta práctica tan reconocida por los do 2013 al 2016. Es de anotar que el papel de esta
turistas a nivel nacional. Cámara de Comercio en la recopilación de prácticas
comunes en el sector Agrícola, Ganadero y Pesquero;
1.1.4. Sector de Agricultura, ha sido fundamental para los agricultores, ganaderos
Ganadería y Pesca y comerciantes de su región, en tanto ha aportado
En 2016 el stock de empresas asociadas al sec- a la seguridad jurídica de este tipo de transacciones,
tor agropecuario era de 26.066 unidades producti- un total de 20 costumbres mercantiles, que se han
vas; 13.487 sociedades y 12.579 personas naturales. convertido en fuente de derecho para regular temas
Este número de empresas registró un incremento del propios de la ganadería, la pesca y la agricultura.
31,5% entre 2012 y 2016 correspondiente a una tasa
promedio anual de 7,2%, aportando de esta manera Así, encontramos que para el periodo 2013 – 2016
el 1,8% del total de empresas del país. las siguientes, son dos nuevas prácticas que han adop-
tado de manera uniforme y reiterada los agricultores de
El tejido empresarial está constituido principal- los municipios de Ambalema, Armero Guayabal, Casa-
mente por microempresas, las cuales participan con el bianca, Falan, Fresno, Guaduas, Herveo, Honda, Lérida,
78,7% de las unidades empresariales. Sin embargo, Líbano, Mariquita, Murillo, Palocabildo y Villahermosa:
cabe destacar la alta participación de las pymes las
cuales aportan el 19,9% del tejido empresarial, mien- • Escostumbre mercantil que los compradores de
tras que las grandes participan con el 1,4%. café que realizan descuento por la compra de café
descerezado y lavado (café mojado) hagan una re-
En el tercer trimestre de 2017, el sector de agri- baja del 50%.
cultura, ganadería, caza, silvicultura y pesca alcanzó un
crecimiento del 7,1% superior al registrado en el mis- • Es costumbre mercantil que los distribuidores de
mo periodo de 2016 que fue de 0,8% y por encima del los productos agrícolas incluyan la asesoría técnica
promedio nacional para el mismo que fue 2,0%. por la compra de los productos.

Se observa que, de enero a septiembre de 2017, Finalmente, de acuerdo con la recopilación del
las exportaciones del sector alcanzaron un total de año 2012, la costumbre mercantil más importante
USD 2.128 millones FOB, lo que equivale a un 7,9% en el sector Agricultura, Ganadería y Pesca; es la
de las exportaciones del país. Cabe destacar que en relacionada con la “Entrega de ganado al aumen-
los últimos seis años la participación del sector so- to”, práctica que consiste en entregar el ganado al
bre las exportaciones totales ha aumentado en casi 4 propietario de fincas o terrenos, comprometiéndose
puntos porcentuales. a garantizar el pasto, la sal y medicamentos entre
otros; para que una vez sea vendido, se descuen-
En relación con el empleo, para el trimestre julio- ten los gastos generados y se reparta el excedente
septiembre de 2017 el total de ocupados fue 3.784, del valor recibido y el valor de la venta en partes

20
iguales. En la actualidad, esta práctica es certificada Este sector de la economía, que integra las acti-
por Cámaras de Comercio pertenecientes a la zonas vidades y operaciones tendientes a ejecutar el trasla-
caribe y central, específicamente en la jurisdicción do de personas o cosas a través diversos de medios de
de las Cámaras de Comercio de San José del Gua- transporte, para el periodo 2013 – 2016 contó con la
viare, Casanare, Valledupar, Montería, Villavicencio, adopción de tres costumbres mercantiles, recopiladas
Florencia, Magangué y Honda. y certificadas por las Cámaras de Comercio de Mon-
tería, Pereira y Neiva; que a su vez hacen parte de las
1.1.5. Sector Transporte. zonas caribe, noroccidente y centro, respectivamente.
De acuerdo con la información contenida en el
RUES, el stock de empresas en el sector transporte En este sector, se encontró que las tres costum-
alcanzó un total de 36.950 unidades productivas; bres certificadas durante los últimos cuatro años, ha-
16.677 sociedades y 20.273 personas naturales para cen referencia específicamente al transporte público
el año 2016; evidenciando un crecimiento del 23% en colectivo de pasajeros, entre las cuales, la costumbre
el número de empresas formales desde 2012, equiva- por la cual se realiza “el reembolso del valor del tique-
lente a una tasa promedio anual de 5,4%. te cuando se realiza el desistimiento con anterioridad
al viaje, en el transporte terrestre intermunicipal”, es
El sector transporte participa con el 2,6% del común entre las Cámaras de Comercio de Montería
total de empresas del país y está constituido princi- y Neiva.
palmente por microempresas con el 82,9% de las
unidades empresariales, en tanto las pymes y grandes Es de anotar, que esta misma costumbre, fue la
aportan el 16,2% y 0,9%, respectivamente. única recopilada y certificada por más de una Cámara
de Comercio en el estudio del año 2012, siendo la
Entre 2011 y 2016, este sector ha registrado un única costumbre común entre las 32 costumbres per-
crecimiento promedio del 3,5%, alcanzando una par- tenecientes al sector Transporte, tal como se puede
ticipación del 7,9% en el valor agregado del país. apreciar en el siguiente cuadro:

Cuadro 5.

Cámaras que la
Cámaras que la Total de
Costumbre Mercantil recopilaron entre el
recopilaron a 2012 Cámaras
2013 -2016

Reembolso del valor del tiquete cuando se realiza el

Aguachica, Florencia, Arauca,
desistimiento con anterioridad al viaje, en el transporte Montería y Neiva 7
Bogotá, Buga
terrestre intermunicipal.

Finalmente, encontramos que para el sector colectivo de pasajeros, entre los propietarios de los
Transporte, y de manera particular para la jurisdicción vehículos.
de la Cámara de Comercio de Pereira, existe una nueva
práctica adoptada entre los propietarios de vehículos La tendencia en el sector Transporte, indica que
de transporte público durante los años 2013 y 2016: la práctica y uso de costumbres mercantiles como
fuente de derecho para regular sus actividades y
• Escostumbre mercantil la compra y venta del transacciones, es aún muy local, pues su práctica se
cupo asignado a empresas de transporte público realiza de manera exclusiva en ciertas jurisdicciones,

21
las cuales, a la fecha, no se han transferido a otras inmobiliarias ha sobresalido como uno de los más
regiones del territorio colombiano. dinámicos, luego de crecer a un ritmo del 3,2%, su-
perior en 1,2 puntos porcentuales al exhibido a nivel
1.1.6. Actividades Financieras y de nacional.
Seguros
Entre el 2012 y 2016 el número de empresas Este sector que comprende el conjunto de prácti-
formales se incrementó en un 18,6%, alcanzando cas empleadas por parte de compañías aseguradoras
un total de 22.820 unidades productivas; 11.302 y entidades financieras, para el periodo 2013 – 2016,
sociedades y 11.518 personas naturales. Este sec- contó con un total de 7 costumbres recopiladas y cer-
tor participa con el 1,6% del total de empresas del tificadas por las Cámaras de Comercio de Bogotá, Cali
país, constituidas principalmente por microempre- y Montería.
sas, las cuales participan con el 82,7% de las uni-
dades empresariales, seguido de las pymes y gran- Del análisis realizado a partir de las costumbres
des con el 14,3% y 2,9%, respectivamente. certificadas al interior de este sector, encontramos que
existen dos costumbres comunes entre las jurisdiccio-
En lo corrido de 2017, el sector de estable- nes de estas tres Cámaras de Comercio, tal como se
cimientos financieros, de seguros y actividades observa en la siguiente gráfica:

Gráfica 5.

Costumbres comunes en el Sector Financiero y de Seguros

Sujetar los derechos y obligaciones que se derivan de las cartas de crédito en los contratos de
compraventa internacional de mercaderías a las reglas y los usos uniformes adoptados por la
Cámara de Comercio Internacional en el folleto 600.

Uso de la firma mecánica an las pólizas de seguros generales, así como en sus anexos, expedidas
por parte de las compañías aseguradoras.

2 Cámaras: 2 Cámaras:
Cali y Montería Bogotá y Cali

De estas dos prácticas, cabe resaltar que la rela- encontraban Cámaras pertenecientes a grandes ciu-
cionada con el “uso de la firma mecánica en las pó- dades capitales como Medellín y Bogotá, a las cuales
lizas de seguros generales, así como en sus anexos, hoy se suma la ciudad de Cali.
expedidas por parte de las compañías aseguradoras”,
fue recopilada en el trabajo del año 2013, por un total Así, a nivel nacional el panorama de esta cos-
de tres Cámaras de Comercio13, entre las cuales se tumbre mercantil sigue abriéndose paso en las juris-
dicciones de nuevas Cámaras de Comercio, como se
13
Medellín, Bogotá y Buenaventura aprecia en el siguiente cuadro:

22
 Cuadro 6.
Cámaras que la Cámaras que la recopilaron
Costumbre Mercantil Total de Cámaras
recopilaron a 2012 entre el 2013 -2016

Uso de la firma mecánica en las pólizas de segu-

Medellín, Bogotá,
ros generales, así como en sus anexos, expedidas Cali y Montería 5
Buenaventura
por parte de las compañías aseguradoras.

En relación con las demás costumbres mercan- uniformes adoptados por la Cámara de Comercio
tiles de este sector, encontramos cuatro prácticas que Internacional en el folleto 600.
no habían sido recopiladas ni certificadas por ningu-
na Cámaras de Comercio hasta el año 2012, y por • En el sector asegurador se da el pago de comisión
tanto, se trata de nuevas costumbres que han sido a corredores de seguros según los ramos y tarifas
adoptadas por el sector financiero y asegurador en los establecidas en sus sistemas de riesgos.
últimos cuatro años:
Con lo anterior, podemos concluir que la cos-
• Es costumbre mercantil que cuando, en el desarro- tumbre más extendida en el sector de Actividades Fi-
llo contable y financiero de la empresa, se utiliza el nancieras y de Seguros en Colombia, es la relacionada
término EBITDA, éste se usa para cualquiera de los con el “uso de la firma mecánica en las pólizas de
siguientes propósitos: seguros generales, así como en sus anexos, expedi-
das por parte de las compañías aseguradoras”, ya
• Valoración de empresas. que su uso por parte de las compañías aseguradoras
• Análisis del valor generado en la empresa. se adopta en la jurisdicción de cinco Cámaras de Co-
• Determinación de las ganancias o la utilidad ob- mercio del país, que hacen presencia en las regiones
tenida por la empresa o proyecto. del caribe, noroccidente, suroccidente y centro.
• Otorga información de mejor calidad en cuanto
al funcionamiento del área de negocios en la que 1.1.7. Sector Servicios
participa la empresa, en comparación con la in- El sector Servicios, tradicionalmente ha incluido
formación que se obtiene mirando sólo el resul- costumbres mercantiles que van desde servicios rela-
tado del ejercicio. cionados con peluquería en salas de belleza, servicios
• Medida de rentabilidad y por lo tanto un indi- fotográficos, servicios en la venta de alimentos y me-
cador que permite aproximarse al valor de una dicamentos; hasta prácticas relativas a la regulación
empresa. de contratos de “joint venture”, riesgo compartido,
• Medir el desempeño de las empresas. consorcio o unión temporal y agencia comercial; sin
embargo, para la presente recopilación, es de advertir
• Es costumbre mercantil que cuando, en el desarro- que su estudio se centrará en dos principales temas,
llo contable y financiero de la empresa, se utiliza el uno, relacionado con los contratos de software, y dos,
término EBITDA se refiere a las ganancias antes de en relación con el contrato atípico de franquicia.
los intereses, los impuestos, las depreciaciones y las
amortizaciones. En este punto cabe destacar que según IDC14,
entre el 2003 y el 2015 el mercado de software & TI
• Existela costumbre mercantil de sujetar los de-
rechos y obligaciones que se derivan de las car- 14
IDC es proveedor líder en el mundo en análisis e inteligencia
tas de crédito en los contratos de compraventa de mercados, y en soporte táctico a fabricantes y usuarios, en el
internacional de mercaderías a las reglas y los usos sector de Informática y Telecomunicaciones.

23
en Colombia ha crecido 5 veces su tamaño. Hardware no habían sido recopiladas por ninguna otra Cámara
sigue manteniendo predominio en el mercado de la de Comercio:
tecnología con un 54,7% de la cuota total de merca-
do, seguido de software con el 33,1% y servicios con • Es costumbre mercantil que en los contratos de
12,1% (IDC, 2016). licencia, fabricación, mantenimiento y soporte de
software el proveedor, cuando actualiza el progra-
Adicionalmente, según la misma fuente, el ma, también actualice los manuales técnicos y de
99,8% de las empresas colombianas ha avanzado usuario a la última versión del código fuente, sin
hacia una transición digital, mediante la apertura y que se genere erogación adicional.
acceso internet, que ha elevado la demanda de sof-
tware y servicios TI en el país. Los sectores de teleco- • Los términos soporte, mantenimiento y actualización
municaciones, finanzas, gobierno, consumo masivo y de software corresponden a servicios claramente di-
manufactura son los más demandantes en materia de ferenciados ofrecidos a los clientes, y las siguientes
software y productos TI. definiciones sirven para determinar el sentido de
dichas palabras o frases técnicas y para interpretar
Dentro de este sector, la actividad de fabricación los actos y convenios mercantiles que los contengan:
de software es de particular relevancia, según datos
de MinTic y Fedesoft, en 2010 las actividades relacio- • Soporte de software: es el servicio que se presta
nadas con la fabricación de software representaban a un cliente para la implementación adecuada,
ventas por $2,6 billones, mientras que en 2015 ya funcionamiento, capacitación y solución de pro-
alcanzaban los $8,9 billones. blemas sobre un producto o aplicativo.

Durante los últimos 10 años la industria TI en • Mantenimiento de software: es el conjunto de

Colombia ha crecido a una tasa compuesta de 18%; revisiones, acciones y adecuaciones necesarias
software y servicios TI han crecido 19,1% y 15,4% que tienden a corregir las aplicaciones, optimi-
respectivamente (IDC, 2015). Y según Fedesoft, en el zando su funcionamiento.
país hay alrededor de 1.300 compañías que desarro-
llan productos relacionados con software, de las cua- • Actualización de software: es la mejora conti-
les 90% son Mipymes. nua a través de nuevas versiones del mismo, que
tiende a optimizar su funcionamiento con mejo-
Además de esto, de acuerdo con ProColombia ras técnicas o nuevas adaptaciones a los aplica-
Colombia es el tercer proveedor de servicios TI en la tivos desarrollados por necesidades del mercado,
región detrás de Brasil y México alcanzando ventas de legales o del cliente.
US$ 2.400 millones. Los principales servicios TI ofre-
cidos en Colombia están relacionados con el manejo Aunque para la presente revisión, en este sector
de operaciones de las empresas y servicios de soporte no se encontraron costumbres mercantiles comunes
(IDC, 2015). entre Cámaras de Comercio, con gran satisfacción en-
contramos que en relación con las costumbres reco-
Dentro de este panorama entre el año 2013 y piladas y certificadas hasta el año 2012, hoy existen
2016, se recopilaron y certificaron un total de 6 cos- cuatro costumbres mercantiles comunes en el sector
tumbres mercantiles por parte de las Cámaras de Co- Servicios, las cuales hacen parte de las jurisdicciones
mercio de Bogotá, Manizales y Medellín. Entre estas de las Cámaras de Comercio de Bogotá y Medellín, tal
prácticas se encontraron dos que hasta el año 2012, como se aprecia en el siguiente cuadro:

24
 Cuadro 7.
Cámaras que la Cámaras que la recopila- Total de
Costumbre Mercantil
recopilaron a 2012 ron entre el 2013 -2016 Cámaras

En el contrato de franquicia el franquiciante, para transmitir su know

how, suministre al franquiciado entrenamiento o capacitación inicial
Bogotá Medellín 2
y entrenamiento permanente respecto de los bienes o servicios que
constituyen la franquicia.

En el contrato de franquicia, el franquiciante entrega al franquiciado,

un manual escrito o virtual de operaciones y procedimientos, con la
Bogotá Medellín 2
finalidad de que éste último pueda realizar exitosamente el negocio
contratado.
En el contrato de franquicia, el franquiciante puede llevar a cabo una
auditoría permanente sobre el negocio del franquiciado, para que este Bogotá Medellín 2
implemente y desarrolle adecuadamente la franquicia contratada.

En los contratos de franquicia, el franquiciado tiene la obligación de

Bogotá Medellín 2
confidencialidad sobre el know how y secretos transferidos.

1.1.8. Sector Náutico En este contexto, en la presente recopilación se

En Colombia la industria náutica se desarrolla so- decidió incluir como novedad al sector Náutico, con el
bre 3.882 km, territorio sobre el cual se encuentran regis- ánimo de resaltar la labor que viene adelantando la
tradas cerca de 7.336 embarcaciones. Cabe destacar que Cámara de Comercio de Cartagena al interior de su
el Caribe participa con el 83% (6.100 embarcaciones) y jurisdicción, en la que ha propugnado por visibilizar
a su vez concentra el 70% de la oferta turística del país. las costumbres mercantiles que se han convertido en
fuente de derecho en ese importante sector turístico
Las principales actividades del sector están aso- y cultural, que de manera particular, incluyen un sin
ciadas a buceo, los paseos en barco, la pesca deportiva número de actividades náuticas cuya regulación se ha
y el surf que representan el 60% de la oferta para el delegado a la costumbre.
caribe colombiano. Según el Plan de Turismo Náutico,
el litoral colombiano cuenta con recursos naturales y Así encontramos las siguientes costumbres mer-
condiciones ambientales que les permitiría desarrollar cantiles:
el producto Turístico Náutico como oferta competitiva • En Cartagena de Indias D. T y C, es costumbre
a nivel internacional no solo en la navegación y ofer- mercantil que las empresas que se encargan de
ta de marinas, sino en el resto de productos náuticos la venta de paquetes turísticos que involucran el
que componen la industria: buceo, pesca deportiva, transporte en embarcaciones con fines recreativos,
chárter náutico, vela ligera, windsurf y avistamientos. paguen una comisión a quienes contactan clientes
para que accedan a los productos ofrecidos por las
En materia regional, Cartagena se destaca como mismas. La comisión fluctúa entre un 5% y un 10%
líder en la industria náutica en el país, ya que cuenta sobre el valor del paquete.
con un total de 3.048 embarcaciones registradas, la • En Cartagena de Indias D. T y C, es costumbre mer-
mayor parte de instalaciones náuticas del país y una cantil que las personas o empresas que se encargan
capacidad de amarre para 1.041 embarcaciones, lo del alquiler de yates privados, pidan a los clientes que
que representa el 56,2% de la capacidad del país. A cancelen el 50% del valor del servicio a la hora de
su vez el tejido empresarial náutico tiene un impacto contratarlo. El otro 50% del valor lo pagan el día antes
importante en la economía de la región. del que pactaron para el uso del yate o ese mismo día.

25
1.2. ANÁLISIS REGIONAL DE cio se encuentra agrupada en cinco grandes zonas del
territorio colombiano, dentro de las cuales se cuenta
LA COSTUMBRE MERCANTIL con una Cámara de Comercio Coordinadora y un gru-
Como lo referimos en la publicación del año po numeroso de Cámaras medianas y pequeñas que
2013, la estructura de la Red de Cámaras de Comer- integran cada zona de la siguiente manera:

1 ZONA CENTRAL:
Cámaras de Comercio de Bogotá,
Amazonas, Duitama, Facatativá,
Florencia, Girardot, Honda, Ibagué,
Neiva, Sogamoso, San José, Sur y Oriente
del Tolima, Tunja y Villavicencio.

2 ZONA CARIBE:
Cámaras de Comercio de Barranquilla,
Cartagena, Magangué, Montería, San
Andrés, Santa Marta, Sincelejo, La
Guajira y Valledupar.

3 ZONA ORIENTAL:
Cámaras de Comercio de Bucaramanga,
Aguachica, Arauca, Barrancabermeja,
Cúcuta y Casanare, Piedemonte
Araucano, Pamplona y Ocaña.

4 ZONA SUROCCIDENTAL:
Cámaras de Comercio de Cali,
Buenaventura, Buga, Cartago, Ipiales,
Palmira, Pasto, Cauca, Putumayo,
Tuluá, Tumaco y Sevilla.

5 ZONA NOROCCIDENTAL:
Cámaras de Comercio de Medellín,
Aburrá Sur, Armenia, Chinchiná,
Dosquebradas, La Dorada,
Magdalena Medio, Manizales, Oriente
Antioqueño, Pereira, Quibdó, Santa
Rosa de Cabal y Urabá.

Es de anotar que, para la presente recopila- Comercio del país, tal como se puede apreciar en el
ción, se contó con la participación de 31 Cámaras de siguiente gráfico:

26
 Gráfica 6.

15
14
13
12
11
10
9 Nº. De Cámaras de Comercio
8 de la zona
7
Cámaras de Comercio
6 participantes 2013
5
4 Cámaras de Comercio
3 participantes 2017
2
1
0
Zona Central Zona Caribe Zona Oriental Zona Noroccidental Zona Suroccidental

La revisión de las costumbres mercantiles a ni- mercantiles. Así, el presente estudio tiene por ob-
vel regional se realizará con base en la información jeto apreciar desde otro punto de vista, el compor-
de 24 Cámaras de Comercio15, considerando que de tamiento de las costumbres en cada una de las re-
las 31 Cámaras de Comercio que participaron de giones de Colombia, con el propósito de identificar
la recopilación, las Cámaras de Comercio de Buga, las prácticas más comunes al interior de cada una
Dosquebradas, San José, Tuluá, Buenaventura, Girar- y el sector económico al que éstas pertenecen. Así,
dot y Sincelejo informaron que durante el periodo encontramos el siguiente panorama a nivel nacional
2013 – 2016 no contaron con nuevas costumbres para el periodo 2013 - 2016:

Cuadro 8.
No. Sector de la Economía
Región Costumbres
Certificadas Comercio Inmobiliario Hotelero Agricultura Transporte Financiero Servicios Náutico

Central 17 7 2 1 2 1 3 1 -

Caribe 18 4 4 5 - 1 2 - 2

Suroccidental 8 3 3 - - - 2 - -

Noroccidental 29 7 10 6 - 1 - 5 -

Oriental 5 1 3 1 - - - - -
Total
Nacional
77 22 22 13 2 3 7 6 2

15
El análisis se realiza con base en la información remitida por las Cámaras de Comercio de Bogotá, Duitama, Honda, Neiva, Barranquilla,
Cartagena, Montería, Riohacha, Cali, Cartago, Tumaco, Sevilla, Medellín, Aburrá Sur, Magdalena Medio, Manizales, Oriente Antioqueño,
Pereira, Quibdó, Santa Rosa de Cabal, Urabá, Bucaramanga, Aguachica y Barrancabermeja.

27
 De este cuadro llama la atención, que la zona Cuadro 9.
noroccidental es la región que mayor número de cos-
No. Costumbres a No. Costumbres
tumbres ha recopilado y certificado durante los últi- Región
2012 2013 - 2016
mos cuatro años, aportando un total de 29 costum-
bres de las 77 recopiladas a nivel nacional durante el Central 173 17
mismo periodo, desplazando a la zona central, que Caribe 47 18
en el estudio del año 2013, fue la región que más Suroccidental 30 8
costumbres aportó, con un total de 173 de las 299 Noroccidental 26 29
recopiladas al año 2012. Así mismo, se observa que Oriental 23 5
esta zona es quien ha recopilado el mayor número de Total Nacional 299 77
costumbres mercantiles en los sectores Inmobiliario,
con 10 de 22 costumbres, Hotelero con 6 de 13 cos-
tumbres y Servicios con 5 de 6 costumbres. rentes sectores económicos en los que desempeñan
sus actividades y transacciones; para este efecto, con
Es de anotar que para esta oportunidad, la Cos- el presente análisis queremos visibilizar los avances
ta Caribe es la segunda zona que más costumbres que ha tenido cada región durante los últimos cuatro
aporta a nivel nacional, con 18 recopiladas y certifica- años, y como ya lo anunciamos, identificar el sector
das en los últimos cuatro años, siguiendo la tendencia más sobresaliente de la región y dentro de éste, la
que marcó en el año 2013, en donde también ocupó costumbre mercantil más practicada.
el segundo lugar, con 47 costumbres recopiladas en
los diferentes sectores económicos del País. 1.2.1. Zona Central
La zona central contó con la participación de
Respecto de las demás regiones, se aprecia el las Cámaras de Comercio de Bogotá, Duitama, Hon-
siguiente comportamiento en paralelo con el número da y Neiva, las cuales recopilaron y certificaron un
de costumbres recopiladas hasta el año 2012: total de 17 costumbres mercantiles durante el perio-
do 2013 – 2016, en todos los sectores económicos
Para la Red de Cámaras de Comercio, es fun- propuestos al inicio del documento, con excepción
damental continuar con el trabajo de identificar y del sector Náutico, en donde no se encontró ninguna
recopilar las prácticas que han adoptado al interior costumbre mercantil, tal como se puede apreciar en
de cada región los comerciantes del país en los dife- el siguiente cuadro:

Cuadro 10.

No. Sector de la Economía

Zona
Costumbres
Central
Certificadas Comercio Inmobiliario Hotelero Agricultura Transporte Financiero Servicios Náutico

CC Bogotá 8 4 - - - - 3 1 -

CC Duitama 1 - 1 - - - - - -

CC Honda 4 2 - - 2 - - - -

CC Neiva 4 1 1 1 - 1 - - -

Total Nacional 17 7 2 1 2 1 3 1 -

28
 Como se observa, en la zona central, el sector • Escostumbre mercantil que dentro del valor total
económico en el que se recopilaron y certificaron que se cancela por la compra de una motocicleta,
más costumbres en los últimos cuatro años, es el sec- este valor incluya las revisiones técnicas.
tor Comercio con siete prácticas adoptadas por los
comerciantes residentes en las jurisdicciones de las • Escostumbre mercantil que el número de revisio-
Cámaras de Comercio de Bogotá, Honda y Neiva, en nes gratis que se incluyen dentro del valor total que
relación con la regulación de prácticas relacionadas se cancela por la compra de una motocicleta, son
con dos contratos: mínimo tres (3).

• Contratos de compraventa de vehículos nuevos y Sector Agricultura, Ganadería y Pesca

usados. • Escostumbre mercantil en la jurisdicción de la Cá-
mara de Comercio de Honda, que los compradores
• Contratos de compraventa de motocicletas. de café que realizan descuento por la compra de
café descerezado y lavado (café mojado) hagan
Es de anotar que de las 17 costumbres reco- una rebaja del 50%.
piladas al interior de esta zona, no existe alguna
que sea común entre las Cámaras de Comercio que • Escostumbre mercantil en la jurisdicción de la Cá-
hacen parte de misma. Sin embargo, es importante mara de Comercio de Honda, que los distribuidores
rescatar, que esta región en relación con la reco- de los productos agrícolas incluyan la asesoría téc-
pilación del año 2013, aportó nuevas costumbres nica por la compra de los productos.
mercantiles en los sectores Comercio, Agricultura y
Financiero: Sector Actividades Financieras y de
Seguros
Sector Comercio: • Enel desarrollo contable y financiero de la empre-
• En los contratos de compraventa de vehículos sa, se utiliza el término EBITDA, éste se usa para
nuevos de servicio público, es costumbre mer- cualquiera de los siguientes propósitos:
cantil que el vendedor entregue al comprador los
siguientes accesorios: llanta de repuesto y un (1) • Valoración de empresas.
duplicado de la llave de encendido. • Análisis del Valor generado en la empresa.
• Determinación de las ganancias o la utilidad ob-
• En los contratos de compraventa de vehículos tenida por la empresa o proyecto.
usados de servicio público, es costumbre mercantil • Otorga información de mejor calidad en cuanto
que el vendedor entregue al comprador la llanta al funcionamiento del área de negocios en la que
de repuesto. participa la empresa, en comparación con la in-
formación que se obtiene mirando sólo el resul-
• En los contratos de compraventa de vehículos tado del ejercicio.
nuevos de servicio particular, es costumbre mer- • Medida de rentabilidad y por lo tanto un indi-
cantil que el vendedor entregue al comprador los cador que permite aproximarse al valor de una
siguientes accesorios: llanta de repuesto, un (1) empresa.
duplicado de la llave de encendido y tapetes. • Medir el desempeño de las empresas.

• En los contratos de compraventa de vehículos • En el desarrollo contable y financiero de la empre-

usados de servicio particular, es costumbre mer- sa, se utiliza el término EBITDA se refiere a las ga-
cantil que el vendedor entregue al comprador los nancias antes de los intereses, los impuestos, las
siguientes accesorios: llanta de repuesto y tapetes. depreciaciones y las amortizaciones.

29
• Existe la costumbre mercantil de sujetar los dere- 2015 y 2016; encontramos que en la zona central, la
chos y obligaciones que se derivan de las cartas costumbre mercantil más certificada pertenece al sec-
de crédito en los contratos de compraventa in- tor Inmobiliario y es la relativa al “Pago del canon de
ternacional de mercaderías a las reglas y los usos arrendamiento de establecimientos de comercio en
uniformes adoptados por la Cámara de Comercio mensualidades anticipadas dentro de los primeros
Internacional en el folleto 600. 5 días de cada mes”, certificada por las Cámaras de
Comercio de Bogotá, Girardot, Duitama, Sur y Oriente
Sector otros servicios del Tolima, Florencia y Honda.
• Es costumbre mercantil que en los contratos de
licencia, fabricación, mantenimiento y soporte de 1.2.2. Zona Caribe
software el proveedor, cuando actualiza el progra- La Zona Caribe conformada por un total de 9 Cá-
ma, también actualice los manuales técnicos y de maras de Comercio, para la presente recopilación contó
usuario a la última versión del código fuente, sin con la participación de las Cámaras de Comercio de Ba-
que se genere erogación adicional. rranquilla, Cartagena, Montería y la Guajira, quienes re-
copilaron y certificaron un total de 18 costumbres mer-
Finalmente, con base en la información del año cantiles en los sectores Comercio, Inmobiliario, Hotelero,
2012 y la recopilada durante los años 2013, 2014, Transporte, Financiero y Náutico; de la siguiente manera:

Cuadro 11.
No. Sector de la Economía
Zona
Costumbres
Caribe
Certificadas Comercio Inmobiliario Hotelero Agricultura Transporte Financiero Servicios Náutico

CC B/quilla 1 1 - - - - - - -

CC Cartagena 2 - - - - - - - 2
CC Montería 12 3 2 4 - 1 2 - -
CC La Guajira 3 - 2 1 - - - - -
Total
18 4 4 5 - 1 2 - 2
Nacional

La Zona Caribe, como es de esperarse, en los úl- parte del sector hotelero, cuando éste proporcione
timos cuatro años ha certificado el mayor número de turistas en calidad de huéspedes.
costumbres mercantiles al interior del sector Hotelero,
con 5 prácticas adoptadas de manera particular por • Exigibilidad
de garantías a huéspedes al momento
los comerciantes que hacen parte de las jurisdicciones de registro al hotel, para asegurar el pago de los
de las Cámaras de Comercio de Montería y la Guaji- productos y servicios recibidos.
ra, de las cuales, cuatro se suman a las prácticas que
desde hace varios años se vienen practicando en otras • Lacancelación de la reserva hotelera sin ningún
zonas del país, en relación con: costo para el cliente, cuando ésta se realiza con 24
horas de anticipación a la fecha señalada para el
• La hora de salida hotelera o check out en los hote- ingreso o check in.
les a las 3:00 p.m.
En esta oportunidad, tampoco se hallaron cos-
• Pago de comisión a operadores profesionales de tumbres comunes entre las Cámaras de Comercio de
congresos, eventos y ferias, agencias de viaje por la zona, no obstante, se evidenció que entre el perio-

30
do 2013 – 2016, se adoptaron las siguientes nuevas pidan a los clientes que cancelen el 50% del valor
prácticas por parte de los comerciantes de la región, del servicio a la hora de contratarlo. El otro 50%
en relación con temas propios de los sectores Inmobi- del valor lo pagan el día antes del que pactaron
liario, Hotelero, Financiero y Náutico. para el uso del yate o ese mismo día.

Sector Inmobiliario Es de destacar que la Caribe, es la única zona de

• Porcentajede incremento del canon en los contra- Colombia, en donde en los últimos años se han reco-
tos de arrendamiento en los locales comerciales en pilado costumbres relativas a actividades propias del
montería en un 15%. sector náutico, situación que se explica en considera-
ción a que los lugares en donde ejercen jurisdicción
Sector Hotelero las Cámaras de esta zona, en su mayoría pertenecen
• En la ciudad de Riohacha-La Guajira en el sector ho- a municipios o ciudades costeras.
telero existe costumbre mercantil de no exigir al hués-
ped, al momento del registro en el hotel, un voucher Finalmente, encontramos que en esta zona, de
o comprobante de tarjeta de crédito como depósito acuerdo con las prácticas recopiladas y certificadas
para asegurar el pago de los consumos o servicios. hasta el año 2016 por las Cámaras de Comercio que
conforman la región, la costumbre mercantil más ex-
Sector Actividades Financieras y de Seguros tendida pertenece al sector Inmobiliario en relación
• Enel sector asegurador se da el pago de comisión con la “Comisión entre el 8% y 10% por la adminis-
a corredores de seguros según los ramos y tarifas tración de inmuebles dados en arrendamiento en el
establecidas en sus sistemas de riesgos. área urbana y rural”, certificada por las Cámaras de
Comercio de Cartagena, Barranquilla, Sincelejo, Santa
Sector Náutico Marta y Montería.
• Escostumbre mercantil que las empresas que se
encargan de la venta de paquetes turísticos que in- 1.2.3. Zona Suroccidental
volucran el transporte en embarcaciones con fines Esta región del país conformada por los depar-
recreativos, paguen una comisión a quienes con- tamentos de Valle del Cauca, Cauca, Nariño y Putu-
tactan clientes para que accedan a los productos mayo; contó con la participación de las Cámaras de
ofrecidos por las mismas. La comisión fluctúa entre Comercio de Cali, Cartago, Tumaco y Sevilla, quienes
un 5% y un 10% sobre el valor del paquete. a lo largo de los años 2013, 2014, 2015 y 2016; re-
copilaron un total de 8 costumbres mercantiles en los
• Escostumbre mercantil que las personas o empre- sectores Comercio, Inmobiliario y Financiero, de la si-
sas que se encargan del alquiler de yates privados, guiente manera:

Cuadro 12.
No. Sector de la Economía
Zona
Costumbres
Suroccidente
Certificadas Comercio Inmobiliario Hotelero Agricultura Transporte Financiero Servicios Náutico
CC Cali 3 - 1 - - - 2 - -
CC Cartago 2 1 1 - - - - - -
CC Tumaco 1 - 1 - - - - - -
CC Sevilla 2 2 - - - - - - -
Total
8 3 3 - - - 2 - -
Nacional

31
 Como se observa, en esta zona el sector Co- compraventa internacional de mercaderías a las
mercio e Inmobiliario, son los predominantes en la reglas y los usos uniformes adoptados por la Cá-
región suroccidental, con tres costumbres recopiladas mara de Comercio Internacional en el folleto 600.
en los cuatro últimos años cada uno, entre las cua-
les, se destacan prácticas relacionadas con el contrato Así las cosas, y con base en la información re-
de compraventa de bienes muebles y las condiciones copilada hasta el año 2016; encontramos que en la
para la ejecución de contratos de arrendamiento so- zona suroccidental, la costumbre mercantil más cer-
bre establecimientos de comercio, las cuales al año tificada pertenece al sector Hotelero y es la relativa
2012, ya habían sido recopiladas por otras Cámaras a “La hora de salida hotelera o check out en los
de Comercio del país. hoteles a las 3:00 p.m.”, certificada por las Cámaras
de Comercio de Pasto, Ipiales y Cali.
Esta zona no contó con costumbres mercantiles
comunes para la vigencia 2013 – 2016, sin embar- 1.2.4. Zona Noroccidental
go, al panorama nacional, el suroccidente aporta dos Como lo anotamos al inicio de este análisis, la
nuevas prácticas adoptadas al interior de los sectores zona noroccidental contó con una nutrida participa-
Comercio y Financiero, particularmente para los co- ción de las Cámaras de Comercio que la integran,
merciantes pertenecientes a las jurisdicciones de las logrando la recopilación de las prácticas comerciales
Cámaras de Comercio de Sevilla y Cali. de las Cámaras de Comercio de Medellín, Aburrá Sur,
Magdalena Medio, Manizales, Oriente Antioqueño,
Sector Comercio Pereira, Chocó, Santa Rosa de Cabal y Urabá. Así mis-
• Apertura de los establecimientos de comercio al mo, el noroccidente es la región que mayor número de
público domingos y festivos. costumbres ha recopilado y certificado entre el 2013 y
el 2016, aportando un total de 29 costumbres de las
Sector Actividades Financieras y de Seguros 77 recopiladas a nivel nacional, todas en los sectores
• Sujetar
los derechos y obligaciones que se deri- Comercio, Inmobiliario, Hotelero, Transporte y Servi-
van de las cartas de crédito en los contratos de cios, tal como se aprecia en el siguiente cuadro:

Cuadro 13.
No. Sector de la Economía
Zona
Costumbres
Noroccidente Comercio Inmobiliario Hotelero Agricultura Transporte Financiero Servicios Náutico
Certificadas
CC Medellín 7 1 2 - - - - 4 -
CC Aburrá Sur 3 1 2 - - - - - -
CC Magdalena
3 1 1 1 - - - - -
Medio
CC Manizales 1 - - - - - - 1 -
CC Oriente
1 - 1 - - - - - -
Antioqueño
CC Pereira 6 1 - 4 - 1 - - -
CC Chocó 5 3 2 - - - - - -
CC Santa Rosa
2 - 1 1 - - - - -
de Cabal
CC Urabá 1 - 1 - - - - - -
Total Nacional 29 7 10 6 - 1 - 5 -

32
 Sin duda, el sector predominante en la región No- • Comisión entre el 8% y 10% por la administración
roccidental es el Inmobiliario, con un total de 10 costum- de inmuebles dados en arrendamiento en el área
bres recopiladas y certificadas por el 80% de las Cámaras urbana y rural.
de Comercio de la zona, con excepción de las Cámaras
de Comercio de Manizales y Pereira que no recopilaron • Cobro a los nuevos arrendatarios o propietarios
costumbres relacionadas con este tipo de actividades. de una comisión única del 10% al 20% sobre el
primer canon de arrendamiento, por parte de las
De las costumbres recopiladas al interior de este agencias de arrendamiento que los administran.
sector en el periodo 2013 - 2016, es importante re-
saltar que las prácticas allí contenidas, en su mayoría • Pagoanticipado dentro de los primeros 5 días de
son costumbres que hasta el año 2012 ya habían sido cada mes, del canon de arrendamiento de vivienda
recopiladas por otras Cámaras de Comercio del país, urbana y de establecimientos de comercio.
en relación con los siguientes temas:
Es de resaltar que la zona noroccidental tiene
• En los contratos de compraventa el vendedor asume una característica importante en relación con las
la obligación de entregar al comprador el bien a paz demás zonas del país, ya que es la única región de
y salvo por concepto de impuesto predial, servicios Colombia que para el periodo 2013 – 2016, ob-
públicos, cuotas de administración, valorizaciones, tuvo un total de tres costumbres mercantiles co-
entre otras obligaciones. munes entre las Cámaras que la conforman. Así, el
Noroccidente obtuvo costumbres comunes en los
• Comisión del 3% por intermediación en compra- sectores Inmobiliario, Hotelero y Comercio, de la
venta de bienes inmuebles. siguiente manera:

Gráfica 7.

Costumbres comunes en la Zona Noroccidental

Comisión del 3% por intermediación en compraventa de inmuebles urbanos, y del 3% al 5% en

inmuebles rurales.
La hora de salida hotelera o check out en los hoteles a las 3p.m.
Cambio de medicamentos próximos a expirar o vencidos sin onerosidad alguna.

2 Cámaras:
Pereira y Chocó

5 Cámaras:
Medellín, Aburrá Sur,
Magdalena Medio, Oriente
Antioqueño y Urabá
2 Cámaras:
Magdalena Medio y
Pereira

33
 De lo anterior, es pertinente concluir que la de la habitación, agua caliente, televisor, baño pri-
costumbre más importante de la zona noroccidental vado y cama doble.
es la “Comisión del 3% por intermediación en com-
praventa de bienes inmuebles”, pues a lo largo de Sector Transporte
los años se ha consolidado como una práctica gene- • Es costumbre mercantil la compra y venta del
ralizada, que a la fecha, es certificada por 9 de las cupo asignado a empresas de transporte público
13 Cámaras de Comercio que conforman la región, colectivo de pasajeros, entre los propietarios de
siendo por tanto, una práctica común entre los comer- los vehículos.
ciantes que intermedian en la comercialización de bie-
nes inmuebles, en las jurisdicciones de las Cámaras de Sector Servicios
Comercio de Armenia, La Dorada, Manizales, Oriente • Los términos soporte, mantenimiento y actualiza-
Antioqueño, Aburrá Sur, Pereira, Magdalena Medio, ción de software corresponden a servicios clara-
Medellín y Urabá, es decir, en el 70% de la región. mente diferenciados ofrecidos a los clientes, y las
siguientes definiciones sirven para determinar el
Finalmente, es importante señalar que esta zona sentido de dichas palabras o frases técnicas y para
para el periodo 2013 – 2016, aporta siete nuevas interpretar los actos y convenios mercantiles que
prácticas en los sectores Comercio, inmobiliario, Ho- los contengan:
telero, Transporte y Servicios, así:
• Soporte de software: es el servicio que se presta
Sector Comercio a un cliente para la implementación adecuada,
• Reconocimiento mensual del diez por ciento (10%) funcionamiento, capacitación y solución de pro-
que se estipula para que el vendedor recupere el blemas sobre un producto o aplicativo.
Artículo dado bajo la figura de compraventa con
pacto de retroventa. • Mantenimiento de software: es el conjunto de
revisiones, acciones y adecuaciones necesarias
• Pago de impuestos de rentas departamentales y el que tienden a corregir las aplicaciones, optimi-
registro del contrato de compraventa de un estable- zando su funcionamiento.
cimiento de comercio en la Cámara de Comercio, en
los municipios donde se cuenta con jurisdicción. • Actualizaciónde software: es la mejora conti-
nua a través de nuevas versiones del mismo,
• Escostumbre que entre proveedores, distribuidores que tiende a optimizar su funcionamiento con
mayoristas y minoristas de productos lácteos, se mejoras técnicas o nuevas adaptaciones a los
realice el cambio de estos, próximos a expirar sin aplicativos desarrollados por necesidades del
onerosidad alguna. mercado, legales o del cliente.

Sector Inmobiliario 1.2.5. Zona Oriental

• Las agencias de arrendamiento, cuando realizan La zona oriental conformada por un total de
la labor de administración de inmuebles suscriben 10 Cámaras de Comercio, para la presente reco-
una póliza de seguros para amparar los daños que pilación contó con la participación de las Cáma-
pueda sufrir el inmueble. ras de Comercio de Bucaramanga, Aguachica y
Barrancabermeja, quienes recopilaron y certifica-
Sector Hotelero ron un total de 5 costumbres mercantiles en los
• Escostumbre mercantil que los servicios que inclu- sectores Comercio, Inmobiliario y Hotelero; de la
ye la tarifa del contrato de alojamiento es el costo siguiente manera:

34
 Cuadro 14.
No. Sector de la Economía
Zona
Costumbres
Oriental
Certificadas Comercio Inmobiliario Hotelero Agricultura Transporte Financiero Servicios Náutico

CC B/manga 2 - 2 - - - - - -

CC Aguachica 1 - - 1 - - - - -

CC B/bermeja 2 1 1 - - - - - -

Total
5 1 3 1 - - - - -
Nacional

Como se observa, en esta zona el sector Inmobi- • Parametrización de los cánones de arrendamien-
liario es el predominante en la región, con 3 costum- to de locales comerciales en la ciudad de Barran-
bres recopiladas en los cuatro últimos años, entre las cabermeja, el corregimiento el Centro y los muni-
cuales, se destacan prácticas relacionadas con el con- cipios que hacen parte de la jurisdicción de esta
trato de compraventa de bienes muebles y el arren- Cámara de Comercio.
damiento sobre establecimientos de comercio. Entre
ellas, encontramos las siguientes costumbres que, en Finalmente, de acuerdo con las prácticas re-
el estudio realizado en el año 2013, habían sido reco- copiladas y certificadas hasta el año 2016 por las
piladas por otras Cámaras de Comercio, y que para el Cámaras de Comercio que conforman la región, es
presente año, su práctica se extiende a la jurisdicción de advertir que al interior de la zona oriental, no se
de la Cámara de Comercio de Bucaramanga: cuenta con una costumbre mercantil que predomine
entre las demás. Sin embargo, presentamos las prác-
• Enlos contratos de compraventa el vendedor asu- ticas que a la fecha, son las más comunes para las
me la obligación de entregar al comprador el bien Cámaras de Comercio del oriente del país:
a paz y salvo, por concepto de impuesto predial,
servicios públicos, cuotas de administración, valori- • En los contratos de compraventa de inmueble, el
zaciones, entre otras obligaciones. pago del impuesto de registro y del registro de
la escritura pública de compraventa en la oficina
• Enlos contratos de compraventa de inmuebles, el de Registro de Instrumentos Públicos, es asumido
pago de los gastos notariales se asume por el com- por el comprador del respectivo inmueble.
prador y vendedor en partes iguales.
Sector Inmobiliario - Certificada
En esta zona, no existen para la vigencia 2013 las Cámaras de Comercio de
-2016 costumbres mercantiles comunes, sin embargo, Barrancabermeja y Cúcuta.
encontramos que en el oriente, se certifica una nue-
va práctica para el sector Inmobiliario, y de manera • Pago anticipado del canon de arrendamiento
particular para los comerciantes pertenecientes a las de vivienda urbana y establecimientos de co-
jurisdicción de la Cámara de Comercio de Barranca- mercio dentro de los primeros 5 días de cada
bermeja, relacionada con la: mes.

35
 Sector Inmobiliario - Sector Hotelero - Certificada por las
Certificada por las Cámaras de Cámaras de Comercio de Barrancabermeja
Comercio de Bucaramanga y Arauca. y Aguachica.
• Pago del arriendo de las inmobiliarias a los propie-
tarios por mensualidades vencidas. • Reembolso del valor del tiquete cuando se reali-
za el desistimiento con anterioridad al viaje, en el
Sector Inmobiliario - Certificada por las transporte de terrestre intermunicipal.
Cámaras de Comercio de Bucaramanga y
Cúcuta. Sector Transporte - Certificada por las
• Lahora de salida hotelera o check out en los hote- Cámaras de Comercio de Aguachica y
les a las 3:00 p.m. Arauca.

36
 2. La Costumbre Mercantil.
Un reto del Sector Cameral.

Gustavo Andrés Piedrahíta F.16

Cámara de Comercio de Bogotá

U
n derecho mercantil moderno y actual mente esa labor tendiente a recopilar y certificar las
debe encontrar su fundamento a partir costumbres mercantiles de los lugares que integran
de los usos y prácticas de los comercian- su jurisdicción, las cuales a voces del artículo 3° del
tes, recogiendo sus comportamientos y Código de Comercio deben ser uniformes, públicas y
manifestaciones y llenando con ellos los reiteradas.
vacíos contractuales y legales.
Es de tal importancia la figura de la costumbre
Para llevar a cabo esa labor, el legislador ha mercantil que no sólo es reconocida como fuente del
abrogado a las Cámaras de Comercio un rol funda- derecho, sino que además, en caso de cumplir con los
mental, el cual se encuentra establecido tanto en el requisitos legales, tiene la misma autoridad que la ley
artículo 86 del Código de Comercio, como en el artí- comercial.
culo 4° del Decreto 2042 de 2014.17
No obstante lo anterior, y a pesar de la impor-
En ambos compendios normativos aparece una tante labor que cumplen las Cámaras de Comercio
actividad que, si bien ha sido poco desarrollada por en el ejercicio de recopilar y certificar las costumbres
los entes camerales, goza de reconocida importancia mercantiles, cierto es que la actividad es cada vez me-
dentro del ordenamiento jurídico colombiano y espe- nos desarrollada y que los entes camerales no están
cíficamente dentro del derecho comercial, la denomi- cumpliendo con este significativo deber legal.
nada “costumbre mercantil”.
En efecto, durante el año 2017, la Confederación
Los artículos a los que se hiciera alusión inicial- Colombiana de Cámaras de Comercio –Confecámaras –
mente, otorgan a las Cámaras de Comercio precisa- se dio a la tarea de consultar a las cincuenta y siete (57)
Cámaras de Comercio del país, en busca de determinar
cómo se ha avanzado en la labor de certificar costumbres
16
Abogado egresado de la Universidad de la Sabana. Especialis- mercantiles, para lo cual además solicitó se tuvieran en
ta en Derecho Ambiental, Comercial y Financiero y Candidato a cuenta sólo aquellas certificadas en los rangos compren-
Magister en Derecho. Actualmente se desempeña como Director
de Asesoría Jurídica y Defensa Judicial de la Cámara de Comercio didos entre 2013 y 2016.
de Bogotá.
17
Compilado posteriormente en el Decreto 1074 de 2015, Decre- El resultado entregado es, por decirlo menos,
to Único Reglamentario del sector Comercio, Industria y Turismo. sorprendente y demuestra la pasividad del sector

37
cameral frente a esta actividad, toda vez que de la El sector hotelero también cuenta con presen-
información reportada se evidencia que, dentro del cia en la información recopilada con trece (13) cos-
periodo de tiempo comprendido, sólo se han certifica- tumbres mercantiles, casi todas ellas por Cámaras de
do setenta y siete costumbres a lo largo del territorio Comercio ubicadas en lugares que por antonomasia
nacional. resultan turísticos y que redundan principalmente en
aspectos referentes a la reserva hotelera y a los hora-
Este dato, que no es menor, resulta aún más alar- rios del check in y el check out, entre otros.
mante si se considera que la Cámara de Comercio de
Bogotá, que es la entidad cameral que más prácticas ha Los señalados, son los tres sectores que más
certificado a lo largo de su historia, tiene un consolida- participación han tenido en la recopilación y certifi-
do de apenas setenta y ocho costumbres certificadas, cación de costumbres mercantiles, sin dejar de lado
número que incluso tampoco es satisfactorio. otros como la agricultura, la ganadería, servicios o el
transporte, que aunque en menor medida, también
Aun cuando el resultado es precario cuantitati- tienen relevancia en el estudio.
vamente, al realizar un análisis detallado de la infor-
mación se pueden abordar interesantes conclusiones De ellos cabe destacar en el ramo del sector ser-
que de cierta manera muestran el derrotero de la cos- vicios, las costumbres relacionadas con los contratos
tumbre mercantil en Colombia. de franquicia que certificó la Cámara de Comercio de
Medellín para Antioquia en las que se impone al fran-
Así por ejemplo, el sector comercio es uno de quiciante la obligación de capacitar al franquiciado y
los sectores que más costumbres arrojan con un total darle entrenamiento permanente en aras de transmi-
de veintidós (22) costumbres mercantiles certificadas tirle su know how, o aquellas en las que se obliga al
durante los últimos años y en las que la zona noroc- franquiciante a entregar un manual escrito o virtual de
cidental, específicamente las Cámaras de Medellín las operaciones y procedimientos propios del negocio.
para Antioquia, Aburrá Sur, Magdalena Medio, Chocó
y Pereira con once (11) costumbres mercantiles son Ahora bien, teniendo en cuenta que uno de los
las que más prácticas han logrado certificar, seguidas aspectos esenciales de esta fuente del derecho es su
de cerca por la zona norte en donde las Cámaras de circunscripción regional, lo cual implica la facultad
Bogotá, Honda y Neiva han logrado obtener siete (7) de certificar costumbres mercantiles que tienen las
certificaciones. Cámaras de Comercio únicamente en el lugar de su
jurisdicción, llama mucho la atención encontrar en el
Cabe rescatar la costumbre certificada por la estudio realizado por la Confederación, que existen
Cámara de Comercio de Bogotá la cual reguló en este prácticas comunes que distintas Cámaras de manera
ramo, el deber de los vendedores de vehículos de ser- independiente han certificado.
vicio público o privado de entregar al momento de la
venta del bien, la llanta de repuesto, sin importar si el Esto, puede evidenciar que por más que el in-
automotor que se compra es nuevo o usado. grediente principal de una costumbre mercantil ra-
dique en su “localidad”, existen prácticas que son
El sector inmobiliario a su vez aporta veintidós llevadas a cabo en todo el territorio nacional y que
(22) costumbres mercantiles certificadas en el periodo por consiguiente no sería descabellado pensar en la
analizado, lideradas una vez más por la zona noroc- posibilidad que la Confederación promoviera una
cidental con un total de diez (10) certificaciones y en certificación de costumbres nacionales, en la cual,
las que predomina las relacionadas con el pago de la cada Cámara de Comercio podría estudiar indepen-
remuneración al corredor o el pago de los cánones de dientemente, pero que fuera certificada por cada una
arrendamiento. de ellas de manera paralela.

38
 Ejemplos de lo anterior podrían ser el pago de En este aspecto, algo se ha avanzado y específi-
la comisión en la compraventa de vehículos usados, la camente la zona noroccidental es ejemplo en certifi-
cual se encuentra certificada de manera uniforme por cación de prácticas comunes, al menos regionalmente
las Cámaras de Comercio de Barrancabermeja, Mede- hablando. Así, la Cámara de Comercio de Medellín
llín para Antioquía, Montería y Neiva, estableciendo para Antioquía tiene certificada una costumbre que
incluso el mismo porcentaje del tres por ciento (3%) aplica para todo el departamento antioqueño en la
en algunas de ellas. cual en la compraventa de bienes inmuebles el vende-
dor paga una comisión sobre el valor del inmueble del
La entrega a paz y salvo del inmueble vendido 3%, tratándose de inmuebles rurales.
por concepto de prediales, impuestos y servicios públi-
cos es otra práctica que ha sido certificada de manera Es claro que cada región del país tiene usos y
independiente, pero uniforme por algunas Cámaras prácticas diferentes y no podría pensarse en que las
de Comercio dentro de las que se encuentran la de actuaciones de los comerciantes sean iguales para to-
Aburrá Sur, Bucaramanga y la Guajira, la cual es otra dos los sectores en todas las regiones del territorio
posible práctica que podría pensarse se lleve a cabo nacional.
de manera común.
Empero lo anterior, existen sectores como el ho-
En el año 2016, la Junta Directiva de la Cámara telero, el inmobiliario o el de servicios, por ejemplo,
de Comercio de Bogotá aprobó la certificación de una en los que valdría la pena explorar la manera de quie-
costumbre mercantil que fácilmente podría ser toma- nes ejercen el comercio ya que probablemente no se
da como un modelo para ser certificada por todas las encontrarán sustanciales diferencias que permitirían a
demás Cámaras, en tanto que su naturaleza deviene futuro un estudio más profundo que rescate la unifor-
de un sector y una problemática común. midad de las prácticas.

En efecto, menciona la señalada práctica que Apartándose del interesante estudio que la Con-
“En Bogotá, es costumbre mercantil que en los con- federación de Cámaras de Comercio realizó y del cual
tratos de licencia, fabricación, mantenimiento y so- se rescata la diversidad de prácticas locales y la ten-
porte de software el proveedor, cuando actualiza el dencia a la uniformidad en algunos sectores, lo cierto
programa, también actualice los manuales técnicos y es que las Cámaras de Comercio aún tienen una deuda
de usuario a la última versión del código fuente, sin pendiente con el ordenamiento jurídico, en tanto que
que se genere erogación adicional.”18 no se está cumpliendo satisfactoriamente con el deber
legal de recopilar y certificar las costumbres locales.
Es claro que el sector servicios y de manera par-
ticular los relacionados con software y TI, no recogen El número que arroja el estudio de setenta y sie-
propiamente actuaciones de los comerciantes locales, te (77) costumbres certificadas dentro de los últimos
sino que se enmarca en una práctica incluso global, tres años por treinta y una (31) de las cincuenta y sie-
razón por la que no es descartable que esta práctica tal te (57) Cámaras del país, resultaría en principio muy
como se lleva a cabo en la ciudad de Bogotá, se reali- bajo, máxime si se tiene en cuenta que el Código Ge-
ce de la misma manera en todo el territorio nacional, neral del Proceso le da a la certificación que hacen las
encontrando por consiguiente que dable sería pensar Cámaras el estatus de medio de prueba dentro de un
en que todas las Cámaras, luego de aplicar la meto- proceso judicial, al que pueden acceder las personas
dología que tengan para el efecto, puedan certificarla. que quieren probar la existencia de alguna práctica.

No resulta tampoco descartable que la caren-

18
Cámara de Comercio de Bogotá. Costumbre Mercantil No. C-6. cia de certificaciones por parte de las Cámaras de

39
Comercio se deba a una excesiva regulación, en la La flexibilidad de la norma frente a la metodo-
que el legislador poco deja al actuar de los comer- logía de certificación y la poca inversión de recursos
ciantes y que en la medida en que todo se encuentre que esto requiere, son elementos que juegan a favor
reglado, la costumbre mercantil pierda vigencia. y que deberían ser aprovechados por las Cámaras de
Comercio en la intensificación de esta labor, la cual en
De cualquier manera y sin perjuicio de que esta todo caso debe hacerse garantizando el cumplimiento
premisa sea cierta, es preciso que las Cámaras de Co- de los requisitos legales de uniformidad, publicidad y
mercio desarrollen con más ímpetu esta función, la reiteración traídos por el Código de Comercio, más
cual seguramente en el avatar del día a día y de la aún cuando existen iniciativas legislativas que buscan
operación resulta relegada y no se le brinda la impor- sancionar a los entes camerales por el no cumplimien-
tancia que requiere. to de sus funciones.

40
 SEGUNDA PARTE

El aporte de la academia
a la Costumbre Mercantil
1. Concurso de ensayos sobre el
“Reconocimiento y aplicación
de la costumbre mercantil
por jueces y árbitros”.

Introducción recopilar las prácticas locales que se desarrollen den-

D
tro de su territorio, y certificar la existencia de las
e conformidad con el numeral 5° del artí- mismas, las dos funciones son distintas, no obstante,
culo 86 del Código de Comercio, las Cá- ambas se encuentran unidas, toda vez que la certifica-
maras de Comercio ejercerán la función ción dependerá del desarrollo de la recopilación.
de “(…) Recopilar las costumbres mer-
cantiles de los lugares correspondientes El legislador definió la jurisdicción de las Cáma-
a su jurisdicción y certificar sobre la existencia de las ras de Comercio, y particularmente, para la Cámara de
recopiladas (…)”. Comercio de Bogotá, comprende la capital más 59 mu-
nicipios, donde desarrollan sus funciones y programas.
Adicionalmente, el numeral 4º del artículo
2.2.2.38.1.4 del Decreto 1074 de 2015 que compila La Cámara de Comercio de Bogotá – CCB, ha
todas las normas de carácter reglamentario que rigen trabajado arduamente en el cumplimento de sus fun-
el sector comercio, industria y turismo, enuncia de ciones de: recopilación y certificación de las prácticas
nuevo como funciones de las Cámaras de Comercio: locales del lugar de su jurisdicción, lo cual ha permi-
“(…) Recopilar y certificar la costumbre mercantil tido que hoy en día cuente con 79 costumbres mer-
mediante investigación realizada por cada Cámara cantiles en diferentes sectores, dentro de los que des-
de Comercio dentro de su propia jurisdicción. La in- tacan: inmobiliario, comercial, informático, transporte,
vestigación tendrá por objeto establecer las prácticas automotor, financiero, etc.
o reglas de conducta comercial observadas en forma
pública, uniforme, reiterada y general, siempre que no Junto a la labor investigativa, la Cámara de Co-
se opongan a normas legales vigentes (…)”. mercio de Bogotá ha adelantado difusiones académi-
cas en diferentes escenarios, buscando que la costum-
Obsérvese que a las Cámaras de Comercio se les bre mercantil cobre la importancia fundamental en las
da una doble facultad respecto a la costumbre mercantil: distintas relaciones jurídicas como fuente de derecho.

43
 Para el año 2017, diseñó un concurso dirigido a Como resultado, se recibieron un total de 47 en-
estudiantes universitarios de la ciudad de Bogotá entre sayos, dentro de los cuales 3 de ellos se destacaron
18 y 25 años de la carrera de derecho o profesiones afi- notablemente según el jurado del concurso19 por su
nes, para que presentaran hasta el 1° de septiembre de esfuerzo en la investigación, la manera de exponer
2017, un ensayo sobre el “Reconocimiento y aplicación sus ideas, y su correcta ortografía y redacción.
de la costumbre mercantil por jueces y árbitros”.
A continuación, presentamos estos escritos por
Para promocionar el concurso, la CCB realizó di- el aporte significativo que brindan tanto a estudian-
ferentes campañas a través de redes sociales, medios tes, abogados, empresarios y todas a aquellas entida-
digitales, publicaciones, visitas presenciales, buscando des que, busquen enriquecer y actualizar sus conoci-
siempre cautivar a la audiencia estudiantil. mientos en materia de costumbre mercantil.

19
El Comité de Costumbre Mercantil es un órgano de consulta,
de origen académico integrado por colaboradores de la CCB y re-
conocidos abogados y docentes de las universidades, que brinda
apoyo jurídico en la función de recopilar y certificar costumbres
mercantiles a la Cámara de Comercio de Bogotá.

44
La prueba oficiosa de la Costumbre
Mercantil *

* Ana Milena Quintín González,

Universidad Nacional de Colombia -
Primer puesto

1. Introducción para acreditar la existencia de una costumbre mercan-

til aplicable al caso concreto?
Cada fuente de derecho tiene una complejidad
propia e inherente en cuanto a su operatividad, y la 2. Las pruebas de oficio y
costumbre mercantil no es la excepción. Sin embar-
go, a diferencia de las demás fuentes del derecho la determinación del
(ley, jurisprudencia, doctrina, principios generales) derecho aplicable
la costumbre mercantil adolece de una complejidad
adicional: necesita ser probada dentro de un proceso En la actualidad se encuentra plenamente acep-
judicial o arbitral. tada la posibilidad que tiene el juez de decretar prue-
bas de manera oficiosa, esto es, sin que medie la solici-
Lo anterior hace que el entendimiento de la cos- tud de una de las partes en torno a la producción de la
tumbre mercantil esté impregnado tanto por conside- prueba. Lo anterior, toda vez que la doctrina procesal se
raciones jurídicas (al ser fuente de derecho) como de ha decantado por la opinión según la cual las faculta-
consideraciones fácticas (al ser un conjunto de prác- des oficiosas del juez en materia probatoria no afectan
ticas públicas, uniformes y reiteradas), lo cual genera la imparcialidad del juzgador frente a las partes.
fuertes interrogantes en materia probatoria: como
fuente de derecho, ¿debe ser aplicada inexcusable- Así se expresa el Profesor Jairo Parra Quijano, al
mente por el juez que conoce de determinado caso, afirmar que:
lo cual justificaría la posibilidad de decretar pruebas
de oficio?, o al ser una cuestión fáctica, ¿depende su “El juez debe ser parcial en la búsqueda de la ver-
aplicación de la carga probatoria que incumbe a las dad y, con este proceder, se hace imparcial con las
partes bajo el artículo 167 del Código General del partes. El sofisma de distracción, citado por mu-
Proceso (CGP)? chos autores de que con las facultades oficiosas
al juez se rompe el principio de imparcialidad, es
Como en muchas otras cuestiones jurídicas, una fácilmente refutable, ya que si el juez busca la ver-
posición intermedia resulta deseable, y la exposición dad, obtiene la imparcialidad frente a las partes,
de la misma será el objeto del presente escrito, con la cosa que no se logra cuando, como una especie de
finalidad de responder a la siguiente pregunta: ¿de- títere, se mueve de acuerdo con la conveniencia
ben los jueces o árbitros decretar pruebas de oficio de los interesados de éstas.” (Parra Quijano, 2006)

45
 Por ello, el artículo 170 del CGP indica de forma 3. ¿Qué sucede con la
contundente que el juez “deberá” decretar pruebas
de oficio cuando sean necesarias para establecer los
costumbre mercantil?
hechos objeto de la controversia. Dicha facultad resul- Puede afirmarse que la costumbre en general, y
ta ampliamente amparada por el CGP, a tal punto que en particular la costumbre mercantil, posee una na-
el artículo 169 establece que contra las providencias turaleza dual: es fuente de derecho y a la vez una
mediante las cuales se decretan pruebas de oficio no circunstancia fáctica, siendo esto último lo que jus-
procederá ningún recurso. tifica la existencia de un régimen probatorio especial
contenido en los artículos 178 y 179 del CGP.
Sin embargo, para el propósito del presente
escrito, es necesario destacar que el CGP limita las Así lo expresa la doctrina al reconocer que:
facultades oficiosas del juzgador a la necesidad de
acreditar “hechos”, sin que se haga referencia a la “Tanto las costumbres como la ley son normas
posibilidad de decretar pruebas de oficio con relación jurídicas, aunque difieren entre sí en cuanto a su
a puntos de “derecho” y, más específicamente en re- estructura y medios de expresión. Por ello, existe
lación a la costumbre mercantil. un procedimiento especial para que aquellas sean
probadas en juicio, al tratarse de hechos que de-
En virtud de lo dispuesto en el artículo 7° del ben ser demostrados.” (León Robayo & López Cas-
CGP, los jueces deberán aplicar la ley y, además, debe- tro, 2017). (Subrayado nuestro).
rán tener en cuenta la equidad, la costumbre, la juris-
prudencia y la doctrina, lo cual materializa el principio Ello encuentra su justificación en la falta de
“iura novit curia”, definido por la Corte Constitucio- publicidad de la costumbre, pues la misma normal-
nal de la siguiente manera: mente se circunscribe a un determinado sector de
la economía (inmobiliario, financiero, farmacéutico,
“(...) es aquel por el cual, corresponde al juez la automotriz, etc.) y a un territorio en específico que
aplicación del derecho con prescindencia del in- puede variar en su tamaño (una plaza comercial, un
vocado por las partes, constituyendo tal prerroga- municipio, una ciudad, un país, etc.), lo cual hace in-
tiva, un deber para el juzgador, a quien incumbe viable presumir el conocimiento del juez sobre dichas
la determinación correcta del derecho.” (Sentencia costumbres y hace necesaria la existencia de un régi-
T-851, 2010). (Subrayado nuestro). men probatorio como el contenido en el CGP.

Entonces, si bien el juez se encuentra investido A partir de lo anterior, pareciera no existir nin-
de las facultades para decretar pruebas de oficio, al gún obstáculo para que el juzgador decrete pruebas
mismo tiempo tiene un deber de determinación del de manera oficiosa para acreditar la existencia de una
derecho aplicable -el cual incluye la costumbre- sin costumbre, cuando quiera que ello pueda tener un im-
que sea necesario para tal efecto decretar pruebas. pacto directo en el caso concreto, dado el tratamiento
En tal sentido se expresa Gian Antonio Micheli, al que el CGP le da a la costumbre como un hecho res-
afirmar que: pecto del cual hay lugar a la producción de pruebas.

“Respecto de las normas jurídicas no existe nin- Sin embargo, esta opinión no es compartida
guna carga de la afirmación y de la prueba, aun por algunos autores, como por ejemplo Harold Gar-
cuando prácticamente se reconozca a las partes el cía Bautista, quien manifiesta que:
interés de aducir al juez los elementos de derecho
sobre los cuales están fundadas las respectivas “(...) es válido afirmar que la carga probatoria
pretensiones.” (Michelli, 1982). en la costumbre mercantil corresponde única y

46
 exclusivamente a la parte que la quiera hacer va- 4. Reglas relativas a la
ler dentro de un proceso, es decir que al Juez, no
le corresponde decretar la prueba de la Costum-
prueba oficiosa de la
bre, ya que esa no es su labor.” (García Bautista, costumbre mercantil
2016)
La cuestión, entonces, no es de prohibición sino de
Dicho planteamiento es soportado por el autor método: ¿de qué manera debe el Juez hacer uso de sus
en la opinión según la cual el artículo 179 del CGP es- facultades oficiosas en materia de costumbre mercan-
tablece un listado taxativo de medios de prueba que til?, ¿qué actitud corresponde a las partes frente a ello?
no contemplan las pruebas de oficio. A continuación, Al respecto, es posible formular las siguientes reglas:
analizaremos dicho argumento.
a. Primera regla: diferenciar entre cos-
Como regla general, puede decirse que nuestro tumbre integradora y costumbre supletiva. La
estatuto procesal civil se rige bajo el principio de liber- función que una costumbre puede desempeñar en el
tad probatoria, pues tal y como lo dispone el artículo marco de un proceso judicial puede ser integradora,
165 del CGP, el juez no solamente puede acudir a los cuando la ley le imprime el carácter de norma de obli-
medios de prueba tradicionales (testimonios, docu- gatoria observancia (como por ejemplo, en los artícu-
mentos, indicios, etc.) sino también a “cualesquiera los 935 y 1217 del Código de Comercio), o meramen-
otros medios que sean útiles” e incluso a “las pruebas te supletoria en caso de que no exista acuerdo entre
no previstas en este código”. las partes (como por ejemplo, en los artículos 912 y
971 del Código de Comercio).
Sin embargo, en materia de costumbre mer-
cantil, los artículos 178 y 179 del CGP establecen En tales casos, las facultades oficiosas del juz-
un régimen probatorio especial, dentro del cual no gador variarán, pues mientras que en tratándose de
se especifican poderes oficiosos a favor del Juez res- costumbre integradora habrá que darle primacía al
pecto de la costumbre. Esta problemática se resuelve principio iura novit curia, en materia de costumbres
al considerar que las facultades oficiosas del juez no meramente supletivas subsistirá la carga de la prue-
son un medio de prueba, sino una prerrogativa que ba de las partes de acreditar la aplicabilidad de las
le confiere la ley procesal al juzgador. Por ello, de los mismas.
artículos 178 y 179 del CGP en ningún momento se
deriva una prohibición para decretar pruebas de oficio Así, por ejemplo, el artículo 935 del Código de
para la determinación de la existencia de una costum- Comercio dispone que, en materia de compraventa,
bre mercantil. corresponde al vendedor la prueba de que el com-
prador conocía o debía conocer el mal estado de la
En otras palabras, una interpretación sistemá- cosa vendida al momento del contrato, y que para
tica de las normas del CGP permite concluir que efectos de establecer si hay culpa del comprador de-
las facultades oficiosas en materia de prueba de la berá tenerse en cuenta la costumbre mercantil. Este
costumbre mercantil no se encuentran proscritas en es claramente un ejemplo de costumbre integradora,
el CGP, sino que por el contrario dicha posibilidad pues la última parte de la norma constituye un claro
tiene vía libre en nuestro ordenamiento jurídico, lo mandato para que el juez aplique inexcusablemente
cual resulta deseable teniendo en cuenta que al Juez la costumbre mercantil.
–o árbitro- le corresponde actualmente una labor
proactiva y no meramente pasiva en la dirección del Por otra parte, el artículo 912 de la misma codi-
proceso. ficación, dispone que en el contrato de compraventa

47
el vendedor deberá poner la cosa a disposición del c. Tercera regla: La negativa del juez para
comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes probar oficiosamente una costumbre mercan-
a la convención, salvo que del acuerdo de las par- til no puede ser alegada como causal de ca-
tes, de la costumbre o de la naturaleza de la cosa se sación. Habiendo quedado claro que la costumbre
desprenda otro plazo. A diferencia del artículo 935, lo mercantil es una fuente de derecho, y teniendo en
dispuesto en el artículo 912 no es un mandato para el cuenta que una de las causales de casación previstas
juez sino para las partes en la ejecución del contrato en la ley es la violación de una norma sustancial por
de compraventa. inaplicación de una norma relevante, surge la pregun-
ta acerca de si se configura o no dicha causal cuando
En el primer caso, resulta deseable que se prac- el juez no haya ejercido sus facultades oficiosas para
tiquen pruebas de oficio, pues la falta de diligencia acreditar la existencia de una costumbre aplicable.
de las partes en punto a la prueba de la costumbre
mercantil en ningún momento releva al juez de cum- De acuerdo con Ulises Canosa Suárez, en la
plir con el mandato contenido en el artículo 935. Por medida en que la causal está estructurada para ale-
el contrario, en el segundo caso lo mejor es que el gar la violación de una “norma”, dentro de la misma
juzgador se abstenga de ejercer sus facultades ofi- se encuentran incluidos no solamente los preceptos
ciosas, pues corresponde a la parte interesada acre- legales, sino igualmente la costumbre mercantil, la
ditar la aplicación de una costumbre que imponga jurisprudencia y los principios generales del derecho.
un plazo distinto al de veinticuatro horas previsto (Canosa Suárez, 2009)
en la ley.
Sin embargo, dada la naturaleza del recurso de
b. Segunda regla: Los medios de prueba a casación, para que prospere dicha causal es necesario
ser decretados de oficio deben corresponder que conste en el expediente prueba de la costumbre
a aquellos enunciados en los artículos 178 y mercantil -bien sea integradora o supletiva- y que
179 del CGP. Existe una gran incertidumbre en torno pese a ello el juez haya decidido no darle aplicación a
a la posibilidad de que el juez o árbitro decrete una la misma, lo cual significa que la simple negativa del
prueba de oficio distinta a aquellos medios probato- juzgador para ejercer sus facultades oficiosas no da
rios tipificados en los artículos mencionados. Así, por lugar a que se pueda casar una providencia judicial.
ejemplo, ¿es posible que el juez decrete oficiosamen-
te un dictamen pericial para acreditar una costumbre d.Quinta regla: Las partes no pueden es-
mercantil nacional? cudar su falta de diligencia en la ausencia de
iniciativa oficiosa del juez en materia de prue-
Al respecto, consideramos que los artículos 178 ba de la costumbre mercantil. Si bien hemos di-
y 179 del CGP constituyen una excepción al principio cho que, en nuestro criterio, es deseable que el juez
general de libertad probatoria, de tal manera que los ejerza sus facultades oficiosas en la determinación de
usos y costumbres solamente podrán acreditarse por la existencia de una costumbre mercantil, advertimos
los medios previstos en dichos artículos, y en conse- que ello no puede servir como arma de ataque -bien
cuencia el juez solamente podrá ejercer sus facultades sea por vía de apelación o, inclusive, de tutela- con-
oficiosas en relación a los mismos, pues en caso de tra las providencias en las que no se ejerzan dichas
que decida decretar un medio de prueba distinto y facultades.
le asigne fuerza probatoria estaría incurriendo en un
error de hecho y, más grave aún, en una vía de hecho En atención a los postulados de la buena fe pro-
al dotar de fuerza probatoria a una prueba a la cual la cesal, solamente será cuestionable la ausencia de ini-
ley no le ha otorgado valor alguno. ciativa oficiosa del juez cuando quiera que las partes

48
hayan procurado sin éxito la prueba de la costumbre decretar pruebas de oficio o regir sus decisiones bajo
mercantil y le hayan solicitado al juez el uso de sus el principio de carga de la prueba.
facultades oficiosas. Por ello, no están llamadas a
prosperar las apelaciones o acciones de tutela en las Confiamos en que las reglas anteriormente for-
que la ausencia de iniciativa oficiosa sea empleada muladas para la prueba oficiosa de la costumbre mer-
como un medio de ataque sorpresivo en contra de las cantil servirán de guía tanto para jueces como para
providencias judiciales o los laudos arbitrales. árbitros en la aplicación de la costumbre mercantil, la
cual ha dejado de tener un rol secundario en nuestro
Acá resulta plenamente aplicable lo señalado sistema legal para erigirse como una fuente de dere-
por la Corte Constitucional respecto de la configura- cho de innegable importancia para el desarrollo de las
ción de vías de hecho por defecto fáctico: relaciones comerciales.

“El decreto oficioso de pruebas, no es una atribu- 6. Referencias

ción o facultad potestativa del juez; es un verdade-
ro deber legal, siempre que a partir de los hechos Canosa Suárez, U. (2009). La Costumbre en el Recurso
narrados por las partes y de los medios de prue- de Casación. En Ensayos sobre la Costumbre Mer-
ba que estas pretendan hacer valer: (i) surja en el cantil (págs. 67-87). Bogotá: Cámara de Comercio
operador jurídico la necesidad de aclarar oscurida- de Bogotá.
des en la controversia; (ii) cuando la ley le marque
un claro derrotero a seguir, o (iii) cuando existan Corte Constitucional. Sentencia T-851 de 2010. M.P. Dr.
fundadas razones para considerar que su falta de Humberto Antonio Sierra Porto.
actividad puede abandonar el sendero de la justi-
cia material.” (Sentencia T-339, 2015). (Subrayado Corte Constitucional. Sentencia T-339 de 2015. M.P. Dr.
nuestro). Jorge Iván Palacio Palacio.

Solamente cuando las partes hayan mostrado Derecho: Un Estudio sobre su Teoría, Práctica y Uso
una actuación diligente, pero por cualquier circuns- a través de la Jurisprudencia y la Doctrina. Ob-
tancia hayan resultado impedidas para acreditar la tenido de http://repository.ucatolica.edu.co/
existencia de una costumbre mercantil, y en virtud bitstream/10983/14012/4/LA%20COSTUM-
de ello le soliciten al juez o árbitro el ejercicio de sus BRE%20MERCANTIL%20EN%20COLOMBIA%20
facultades oficiosas, y existan circunstancias de jus- COMO%20FUENTE%20DE%20DERE
ticia material que demanden una intervención del
juzgador, a éste le será exigible el ejercicio de dichas García Bautista, H. N. (2016). La Costumbre Mercantil
facultades. en Colombia como Fuente del CHO%20%28DEFI-
NITIVO%29.pdf
5. Conclusiones
León Robayo, E. I., & López Castro, Y. (2017). Derecho
A partir de todo lo expuesto, puede concluirse Mercantil Consuetudinario. Bogotá: Legis.
que es necesario erradicar de nuestro ordenamiento
jurídico la opinión según la cual en materia de cos- Michelli, G. A. (1982). La Carga de la Prueba. Buenos
tumbre mercantil se encuentran proscritas las prue- Aires: Mundo Editores.
bas oficiosas del juez. Por el contrario, dependiendo
del rol que le asigne la ley a la costumbre mercantil Parra Quijano, J. (2006). Manual de Derecho Probatorio.
(integradora o supletiva), el juez deberá decidir entre Bogotá: Ediciones Librería del Profesional.

49
Un replanteamiento de la prohibición
de la costumbre contra legem en
el derecho interno: argumentos
en favor de la posibilidad de
reconocer la aplicación de la costumbre
mercantil en casos de contradicción
con leyes comerciales supletivas *

* Ulises Iván López Ballesteros, Universidad

Nacional de Colombia - Segundo lugar

1. Introducción limitativa de la relación entre la costumbre y la Ley,

visión que precisamente se constituye como el objeto
La costumbre mercantil y el derecho comercial de análisis en este trabajo, el cual problematiza sobre
han planteado desde vieja data una relación inne- la racionalidad que se ha dado a la interpretación de
gable, producto de las necesidades económicas de distintas normas del derecho privado colombiano (Art
agilidad en juego en las transacciones comerciales, 3 del C de Co) en relación con la costumbre contradic-
la costumbre adquirió un papel preponderante como toria de la Ley mercantil (contra legem), preguntándo-
fuente por excelencia del derecho de los negocios y se en específico si esta limitación de la fuerza jurídica
los comerciantes. Sin embargo, a medida que se de- de la costumbre mercantil contra legem tiene sentido
sarrolló el comercio, esta relación se fue atenuando cuando se habla en específico de normas que se en-
y el papel de la costumbre, como fuente principal cuentran en la libre disposición de los particulares, es
del derecho comercial, empezó a ser opacado por decir frente a la Ley comercial supletiva.
la gran importancia que tomó el derecho legislado,
llegando a su máximo desarrollo en los sistemas de En ese sentido, este trabajo fundamenta una po-
tradición jurídica continental, en los cuales el dere- sición según la cual la relación de la costumbre mer-
cho positivo se erigió como la fuente principal del cantil frente a la Ley positiva debe ser replanteada,
derecho comercial relegando a la costumbre al papel atenuando la interpretación irrestricta que prescribe
de fuente secundaria. una absoluta prohibición de la aplicación de costum-
bre contra legem, y demostrando como ésta no tiene
Colombia al ser un país de tradición jurídica con- sentido cuando entra en conflicto una norma consue-
tinental optó, en principio, por tomar una apreciación tudinaria con una norma escrita supletiva.

50
 Siguiendo ello, el desarrollo argumentativo en vas como el artículo 3° del Código de Comercio26 y
busca de lograr fundamentar la posición planteada se 8° del Código Civil27 para concluir que la costumbre
dividirá en tres momentos. Así, en un primer momento mercantil nunca podría tener fuerza contra la Ley
se hará la presentación de la posición que ha tomado (Gil Echeverry, 2012, págs. 54-65) (Madriñan, 2013,
la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia frente págs. 49-50), fundando incluso esta interpretación
a la relación de la costumbre con la Ley mercantil, en principios constitucionales como lo son el de Es-
para luego, a partir del segundo momento, plantear tado unitario y democrático, tal como los sostuvo la
las premisas concretas que fundamentarán la posición Corte Constitucional en Sentencia C-486 de 1993, o
defendida en este trabajo, lugar en el cual se hará llegando a esta conclusión basándose en el princi-
referencia a: i) la relación entre la autonomía priva- pio de supremacía constitucional. (Sentencia C-224
da y la costumbre respecto de las normas supletivas; de 1994)
ii) el papel de la costumbre en el derecho comercial
internacional como un antecedente relevante para el Sin embargo, estas posiciones no exploran el
debate en el derecho interno; y iii) a la relación entre debate que se plantea en este trabajo en cuanto a
la costumbre y la Ley supletiva en contextos distintos la relación entre la costumbre mercantil y la Ley co-
al derecho mercantil. Finalmente se presentará la con- mercial supletiva, o cuando lo hacen remiten a los
clusión del trabajo. mismos argumentos ya mencionados28, sin pregun-
tarse si el rango de la norma positiva influiría en esta
relación, razón por la cual se puede decir que es un
2. La limitación de la campo que no ha sido desarrollado con la suficiente
aplicación de la costumbre, la claridad, hecho que constituye la principal justifica-
ción de este ensayo.
perspectiva de la prohibición
absoluta de la costumbre Teniendo en cuenta este panorama general
contra legem bajo el cual se desarrolla el presente escrito, se pa-
sará al segundo momento del trabajo, en el cual se
La perspectiva limitativa de la costumbre mer- presentan las premisas para fundamentar la posición
cantil que no reconoce ninguna eficacia de las prac- que aquí se defiende, a saber, darle una nueva inter-
ticas generales de los comerciantes frente a la Ley pretación a las previsiones normativas limitativas de
positiva, sin distinguir rango alguno, ha sido palpa- la costumbre, atenuando la prohibición y entendien-
ble en los pronunciamientos tanto doctrinales como do que la costumbre mercantil puede tener fuerza
jurisprudenciales en Colombia, los cuales, en su jurídica contra la Ley comercial cuando se trata de
mayoría, recurren a interpretaciones prohibitivas de normas supletivas.
ciertas disposiciones del ordenamiento jurídico para
restarle toda eficacia a la norma consuetudinaria
respecto de los mandatos consagrados en la norma 26
“La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley
positiva, incluso cuando ésta es disponible por los comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente
particulares. y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, unifor-
mes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las pres-
taciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.”
Es así como los argumentos que se han diri- 27
“La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No
gido a fundamentar esta conclusión han recurrido podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por
frecuentemente a la naturaleza del sistema de de- inveterada y general que sea.”
recho colombiano, la protección del orden público y 28
Ver Velásquez Restrepo citado en Gil Echeverry ( 2012, págs.
a la interpretación estricta de previsiones legislati- 62-63).

51
3. Argumentos en pro de es decir que la costumbre adquiere su connotación
normativa como indicio de una verdadera voluntad
la posibilidad de aplicar colectiva de unos comerciantes (Pinzón, 1985, pág.
costumbre mercantil que 105), siguiendo a Garrigues, hablar de costumbre
contraríe normas supletivas implica que solamente se pueda hablar “(…)de usos
jurídicos, es decir, de usos nacidos en la vida del trá-
En este acápite se desarrolla la argumentación fico mercantil con ocasión de la realización de actos
propiamente dicha de la posición defendida en este jurídicos.” (Garrigues, 1987, pág. 118)
trabajo, empresa que inicia por presentar la relación
intrínseca entre la costumbre mercantil y la autono- Sin embargo, bajo el esquema limitativo de la
mía contractual, evaluando a partir de ésta la racio- eficacia de la costumbre frente a la Ley, esta relación
nalidad del enfoque que defiende la prohibición ab- parece no tener mayor relevancia, puesto que mien-
soluta de la costumbre contra legem y contrastándolo tras reconocen la fuerza de la estipulación convencio-
con la perspectiva de este trabajo, para posteriormen- nal frente a la norma supletiva, niegan esta eficacia a
te abordar la visión de la relación costumbre-Ley que la costumbre, cuyo sustrato material fue precisamen-
han construido los Estados en los instrumentos de de- te la estipulación de una misma norma convencional
recho comercial internacional, como un antecedente en contra de la previsión legislativa supletiva en nu-
relevante para la reinterpretación de la prohibición de merosos actos jurídicos con conciencia de obligato-
costumbre contra legem en los negocios internos, y riedad, de manera pública, reiterada, general y uni-
con ello finalizar exponiendo la relación de la costum- forme (requisitos para que se constituya costumbre),
bre y la Ley supletiva en otros contextos del derecho planteando así una situación que desde la perspectiva
interno distintos al mercantil, en los cuales se tomó de este trabajo no es razonable, pues, como plantea
un enfoque favorable a las normas consuetudinarias. Garrigues, el hecho de que la Ley no distinga qué je-
rarquía normativa excluirá a la costumbre, no implica
3.1. La relación entre la autonomía que esta limitación cobijase a las normas supletivas y
privada y la costumbre frente a las por tanto la costumbre podría tener fuerza contra és-
normas supletivas. tas, todo esto “en razón a que la voluntad de los par-
La primera premisa que se plantea como fun- ticulares se antepone a la norma de derecho positivo
damento de la posición defendida en este ensayo se y el uso puede representar, al menos, una voluntad
dirige a establecer cómo a partir de las características tácita.” (Garrigues, 1987, pág. 125)29
propias de la costumbre y su relación con la autono-
mía contractual, se debe concluir que la postura de Lo anterior implicaría que la primera premisa
prohibición absoluta de la costumbre contra legem que fundamente la posición planteada en este tra-
desconoce la relevancia de esta misma relación, en bajo, se base en el vínculo intrínseco entre la cos-
contraste con el enfoque defendido en este trabajo tumbre y las estipulaciones contractuales, el cual es
que por el contrario la revindica. un hecho de gran relevancia a la hora de analizar
la relación entre la costumbre y la ley positiva, y
En ese sentido, se debe observar que la costum- que, además, favorece la posición que aboga por la
bre mercantil y la autonomía contractual tienen una eficacia de la costumbre contradictoria de las nor-
relación intrínseca innegable, toda vez que en la for- mas mercantiles supletivas.
mación de la costumbre comercial se requiere del per-
feccionamiento y ejecución de numerosos negocios
jurídicos con una idéntica previsión normativa fren-
29
Gonzalez Piedrahíta refiriéndose al enfoque de la legislación
colombiana y criticando el papel que se le daba a la costumbre en
te a la transacción económica que están facilitando, esta afirmó “si un contrato puede derogar una Ley facultativa en

52
 Desarrollado lo anterior, se dará lugar a la si- contra legem sino que ésta sería la regla general bajo
guiente premisa que fundamente la concepción de- el régimen de la Convención.
fendida en este trabajo, la cual ya no se dirigirá hacia
características propias de la costumbre mercantil, sino Esta perspectiva de la relación costumbre y Ley
que estará enfocada en el papel que se le ha dado en un contexto de comercio internacional tendiente
en las normativas contemporáneas del comercio in- siempre hacia la armonización y unificación de nor-
ternacional, siendo estas perspectivas un antecedente mas, nos mostraría cómo los Estados, dentro de ellos
relevante para la interpretación de la limitación de la Colombia, han optado por reconocer que la praxis
costumbre por el derecho positivo. misma de las relaciones comerciales es la mejor le-
gisladora que hay, y que su límite sólo debería estar
3.2. El papel de la costumbre en el en los principios básicos y normas imperativas para el
derecho comercial internacional, un comercio internacional, dándole un nuevo alcance a
antecedente relevante para el debate la costumbre en las transacciones económicas inter-
en el derecho interno. nacionales. (Rodríguez, 2009, págs. 219-222)
El tema de la relación Ley-costumbre en el de-
recho comercial internacional es un gran antecedente Dicho alcance, desde nuestra perspectiva, debe
para fundamentar un nuevo enfoque interpretativo de constituirse en un antecedente interpretativo frente
la legislación comercial nacional en cuanto al debate a las limitaciones impuestas por la Ley a la costum-
planteado, toda vez que los instrumentos más impor- bre en el contexto comercial nacional, pues si el mis-
tantes de esta rama del derecho fueron ratificados por mo Estado colombiano reconoció que la costumbre
Colombia y de que su visión de las relaciones jurídicas debía primar frente a normas supletivas en los nego-
comerciales se construyó a partir de debates dogmá- cios internacionales, no habría por qué interpretar las
ticos producto de perspectivas provenientes de diver- normas que regulasen el comercio interno con una
sos sistemas de derecho, y por esta razón contendría perspectiva radicalmente distinta, que muestra una
muchos más insumos en pro de dar las respuestas constante desconfianza frente a la autorregulación
normativas a las necesidades económicas de los co- mercantil, incluso en los asuntos que son de libre
merciantes. disposición de las partes, razón por la cual debería
optarse por darle mayor coherencia al ordenamien-
En ese sentido, se observa cómo la Convención to jurídico y reinterpretar la limitación de la costum-
de Viena sobre Compraventa Internacional de Merca- bre contra legem, excluyendo de esta prohibición a
derías de 1980, uno de los instrumentos más impor- aquella que entrase en contradicción con las normas
tantes en el derecho comercial internacional, recono- supletivas.
ció que a la hora de regular las relaciones mercantiles,
los usos30 y prácticas, tendrían primacía frente al Expuesto este enfoque desde el antecedente
mismo texto de la convención en cuanto a los aspec- del derecho internacional, se debe observar la si-
tos que no fueron objeto de acuerdo por las partes guiente premisa relevante para la fundamentación
(Oviedo Alban, 2003, pág. 128), razón por la cual se de nuestra posición, la cual observa cómo en otros
apreciaría que no sólo se reconocería una costumbre contextos, las mismas cortes que negaron de tajo
la posibilidad de costumbre contra norma supletiva
terminaron aceptándola, teniendo como gran base
un caso dado, con mayor motivo lo podrá una serie de contratos argumentativa la jerarquía de las normas positi-
capaz de constituir una costumbre jurídica.” (González Piedrahíta,
1933, págs. 249-250) vas que eran contradichas, y tomando, por parte
30
Cuando la convención se refiere a usos se puede interpretar
de este ensayo, esta perspectiva como un insumo
que refieren al concepto de costumbre en el lenguaje del derecho relevante para determinar el alcance de la Cos-
interno. (Oviedo Alban, 2003, pág. 124) tumbre mercantil.

53
3.3. La costumbre contradictoria de consonancia con la protección constitucional de la
Ley supletiva en contextos distintos diversidad cultural como fundamento del reconoci-
al mercantil. miento de la aplicación de la costumbre contradictoria
Bajo el orden jurídico colombiano, la costumbre antes que las normas supletivas, con el fin de inter-
no limita su papel como fuente formal de derecho pretar una previsión constitucional que en principio,
a las relaciones comerciales, sino que es reconocida no distinguía entre la jerarquía de normas en cuanto
en otros contextos, dentro de los cuales destacan las a la limitación de la costumbre, al igual que las nor-
regulaciones de los pueblos indígenas, pues en este mas limitativas de la costumbre en lo mercantil, pero
especifico ámbito se dio un debate análogo al que cuya hermenéutica exigía que se entendiese que esta
se plantea en este ensayo, a saber, si la costumbre prohibición aplicaba únicamente en relación con las
indígena tendría la posibilidad de contrariar normas normas de orden público e imperativas.
supletivas, aun así existiese una norma constitucional
que disponga que “Las autoridades de los pueblos Todo lo anterior es de radical importancia
indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales para la posición que se defiende, ya que este ra-
dentro de su ámbito territorial, de conformidad con zonamiento puede ser de utilidad en el presente
sus propias normas y procedimientos, siempre que no debate, pues el reconocimiento de la costumbre
sean contrarios a la Constitución y leyes de la Repúbli- mercantil también tiene un fundamento y protec-
ca. (…)” (Art 246 de la CN) (énfasis añadido). ción constitucional, tal como ha reconocido la corte
en otras oportunidades:
El debate inició en 1994 y a partir de este año, la
Corte Constitucional ha mantenido una posición en la “El carácter dispositivo de gran parte del ordena-
cual ha reconocido la posibilidad de que la costumbre miento legal permite concluir que la costumbre y
indígena contraríe normas supletivas, argumentando las estipulaciones contractuales son consecuencia
esto precisamente en el fundamento constitucional de la libertad económica y de la iniciativa privada,
del derecho consuetudinario indígena, la relación en- garantizadas constitucionalmente, y su exigibilidad
tre costumbre y autonomía privada y en el carácter judicial se torna imperativa en virtud del interés
dispositivo de las normas frente a las cuales prevale- social de un intercambio económico transparente
cerían las practicas, llegando a sostener que: y fluido y de la racionalización de la economía (CP
arts. 333 y 334).” (Sentencia C-486 de 1993)
“La naturaleza de las leyes civiles, por ejemplo,
otorga un amplio margen a la autonomía de la Esta premisa nos permite argumentar que, al
voluntad privada, lo que,  mutatis mutandis, fun- existir también un fundamento constitucional de
damenta la prevalencia de los usos y costumbres protección de la autorregulación mercantil, debería
en la materia sobre normas que sólo deben tener tenerse en cuenta esta perspectiva planteada como
aplicación en ausencia de una autorregulación por la última de las bases (presentadas en este trabajo)
parte de las comunidades indígenas.” (Sentencia para replantear la prohibición de la aplicación de cos-
T-254 de 1994). tumbre contraria a la Ley en Colombia, el cual en
conjunto con la perspectiva internacional y el análisis
Esta posición inicia precisamente después de los de las características mismas de la costumbre, aquí
pronunciamientos citados en el primer momento del presentadas, permitirán darle un nuevo campo a la
trabajo, planteando distancia frente a éstos al utilizar costumbre, fundamentando su eficacia y aplicación
una subregla que se considera es aplicable al deba- contra las normas supletivas, tal como se ha reconoci-
te en lo mercantil, pues la Corte dio gran peso a la do en el contexto mercantil internacional y en ciertos
jerarquía que las normas supletivas en Colombia, en escenarios nacionales.

54
4. Conclusión Garrigues, J. (1987). Curso de Derecho Mercantil. Bogo-
tá: Editorial Temis.
Expuesto todo lo anterior concluye este trabajo
afirmando que hay premisas suficientes para poder Gil Echeverry, J. H. (2012). Aplicación del Derecho Civil a
desarrollar una nueva interpretación de la relación los Asuntos de Comercio y el Principio de la Consen-
costumbre mercantil y Ley supletiva en el derecho sualidad. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez.
interno colombiano, con el fin de darle un nuevo al-
cance al derecho consuetudinario permitiéndole re- González Piedrahíta, E. (1933). Las Normas Consuetudi-
gular situaciones de hecho de manera contradictoria narias ante el Derecho Mercantil Colombiano. Ma-
a lo estipulado en la Ley positiva, siempre y cuando drid: Universidad de Madrid .
la norma contradicha se encuentre en el ámbito de
disposición de las partes. Todo esto, basado en que Madriñan, R. (2013). Principios de Derecho Comercial.
la característica misma del derecho consuetudinario Editorial Temis-Universidad Javeriana.
comercial como producto de prácticas contractuales
de los comerciantes, el nuevo papel que está jugando Oviedo Albán, J. (2003). Aproximación al Sistema de
la costumbre en escenarios del derecho comercial in- Fuentes del Contrato de Compraventa Internacional
ternacional y el reconocimiento de la aplicabilidad de de Mercaderías. Revista Colombiana de Derecho In-
la costumbre contradictoria de Ley supletiva en otros ternacional, 103-153.
contextos nacionales, así lo fundamentan.
Pinzón, G. (1985). Introducción al Derecho Comercial.
5. Bibliografía Bogotá: Editorial Temis .

C-224 de 1994, Expediente D-439 (Corte Constitucional Rodríguez, M. (2009). Introducción al Derecho Comer-
de Colombia, Mayo 5, 1994). cial Internacional. Bogotá: Universidad Externado
de Colombia.
C-486 de 1993, Expediente D-244 (Corte Constitucional
de Colombia, Octubre 28, 1993). T-254 de 1994, Expediente T-30116 (Corte Constitucio-
nal de Colombia, Mayo 30, 1994).

55
El reconocimiento y aplicación
de la Costumbre Mercantil: un asunto
de desarrollo económico y social*

* Fery Daniel Cure Aarón, Pontificia

Universidad Javeriana - Tercer puesto

Introducción libres, flexibles y seguros; es por esto que el derecho

comercial, como regulador de dichas situaciones, tie-
El comercio es un fenómeno fundamental de ne una importancia trascendental para que el comer-
las sociedades humanas, existe desde las civilizacio- cio sea una verdadera herramienta de desarrollo. A
nes más antiguas y perdura hasta nuestros días. En causa de esto una normativa más acorde a la realidad
el mundo contemporáneo globalizado se entiende comercial y de los operadores del comercio permite
que el comercio es un motor de desarrollo económico lograr un mayor nivel de desarrollo; en este sentido,
y social, puesto que permite, entre otros, acelerar el la norma que por excelencia cumple estos requisitos
crecimiento, la generación de empleo, el incremento es la costumbre mercantil ya que es una expresión
en la capacidad productiva, la creación de nuevas directa de las prácticas, usos y costumbres de los co-
oportunidades, el bienestar de los consumidores y la merciantes. Además, permite reducir notablemente
población en general. Lo anterior es reconocido por los costos de transacción20 en el comercio, toda vez
varias organizaciones y es, por ejemplo, lo que justi- que los comerciantes pueden negociar y regular sus
fica la existencia de la UNCTAD (2014), organización relaciones de acuerdo a sus prácticas que ya están
que ha reconocido al comercio como un poderoso ca- de antemano establecidas sin necesidad de discutir y
talizador del desarrollo económico; en igual sentido, negociar en extenso las condiciones y obligaciones de
la OCDE (2017) ha dicho que el comercio contribuye sus contratos. Adviértase que las posibilidades aquí
al crecimiento económico y con ello ayuda a la reduc- mencionadas dependen de la eficacia y efectividad
ción de la pobreza; también, uno de los objetivos de del pacto de la costumbre mercantil como fuente de
la OMC(2017) es contribuir a que el comercio fluya derecho, pero especialmente de su aplicación y reco-
con la mayor libertad posible debido a que eso es im- nocimiento judicial. Como resultado, puede decirse
portante para el desarrollo económico y el bienestar que una efectiva aplicación y reconocimiento de la
de los Estados. A pesar de que en este tema usual-
mente se hace referencia al comercio internacional, 20
Los costos de transacción son un concepto, del premio Nobel
no se puede negar que el comercio nacional produce de economía Ronald Coase, desarrollado en La naturaleza de la
los mismos efectos benéficos para el desarrollo, ade- empresa (1937); La controversia sobre el coste marginal (1946);
más de ser parte fundamental de las economías de la y El problema del coste social (1960). Se refiere según Coase a
mayoría de los países. aquellos costos en que se incurre para llevar a cabo una transac-
ción en el mercado, por ejemplo: “descubrir quién está interesado
en el trato, negociar los términos del mismo, redactar un contrato,
No obstante, para que lo anterior sea eficaz es realizar inspecciones de vigilancia de cumplimiento de lo pacta-
necesario que las relaciones y actos comerciales sean do”(1994, pág. 13).

56
costumbre mercantil, por parte de los operadores ju- que se crearon para regular las relaciones entre sus
rídicos encargados de dirimir los conflictos entre los asociados de tal forma que la pertenencia a una, im-
comerciantes, permite maximizar la eficiencia en las plicaba necesariamente el sometimiento a sus normas
relaciones comerciales y por esta vía ayuda al desa- (que reconocían las costumbres, prácticas y usos) y
rrollo económico y social de un país. a su jurisdicción (jurisdicción consular). En concreto,
esta fue la manera práctica en que la costumbre ad-
Teniendo en cuenta lo anterior este ensayo bus- quirió fuerza coercitiva, y por esto puede decirse que
ca, en un breve espacio, demostrar que un efectivo su eficacia como norma jurídica radica, en gran me-
reconocimiento y aplicación de la costumbre mercantil dida, en la aplicación que de ella realicen los órganos
en instancias judiciales y arbitrales, le confiere eficacia encargados de dirimir conflictos.
real a esta fuente de derecho, lo que posibilita que la
costumbre mercantil sea un verdadero instrumento de Con el advenimiento de los Estados-Nación y la
desarrollo económico y social, toda vez que conlleva consecuente radicación de la función legislativa en ca-
una disminución de costos de negociación contractual beza de los mismos, la costumbre perdió valor como
y con ello favorece el desenvolvimiento del comercio. fuente principal en la medida en que se subordinó a
la aplicación de la ley, y en específico a los códigos
nacionales del comercio. A pesar de esto, en muchas
Función e importancia de la ocasiones la ley no logra abarcar el abanico de posi-
Costumbre Mercantil bilidades contractuales y fácticas a las que llegan los
comerciantes, motivo por el cual la costumbre como
El derecho comercial tuvo origen mucho tiem- normativa eficiente por excelencia sigue teniendo una
po después del nacimiento del comercio, pues nació importancia fundamental a la hora de regular las rela-
en la Edad Media donde alcanzó su verdadero carác- ciones mercantiles21.
ter autónomo y especial gracias al resurgimiento del
comercio, cuya velocidad demostró la insuficiencia Así, se evidencia que la costumbre mercantil
de las normas de la época para regularlo; pero, la permite reducir los costos de transacción asociados
solución vino de los comerciantes gracias a que sus al desarrollo de operaciones y relaciones comer-
prácticas uniformes, que hechas públicas y reitera- ciales ya que permite prever ex ante los principios,
das en el tiempo, generaron costumbres con el poder obligaciones, derechos, consecuencias y reglas que
para normar las relaciones mercantiles (Madriñan de serán aplicadas a una determinada situación a falta
la Torre, 2013). La costumbre entonces se convirtió de ley aplicable, por ejemplo se sabe desde antes de
en la fuente de derecho comercial por excelencia y contratar que, en el contrato de agencia hay confi-
en la mejor y más eficiente manera para regular las dencialidad sobre clientes y contratos, o que en un
relaciones de comerciantes y de esta forma, el dere- contrato de franquicia para la transferencia del know
cho comercial obtuvo como característica la forma- how el franquiciante debe dar entrenamiento inicial
ción consuetudinaria, es decir, que se originó en las y capacitación permanente. Es en este sentido que la
prácticas y usos de los comerciantes que se transfor- costumbre mercantil evita a las partes incurrir en altos
maban en normas de carácter vinculante gracias a costos de negociación de las relaciones o contratos
su reiterada aplicación. que celebren toda vez que dichas prácticas, mientras

Sin embargo, dichas costumbres no habrían te-

nido relevancia alguna si no hubiesen sido exigibles
21
Y no hay que dejar de mencionar la denominada nueva lex mer-
catoria, fuente indispensable del derecho comercial internacional,
o coercibles de alguna forma para las partes, es aquí ante la incapacidad de los derechos nacionales de regular este
donde se resalta la importancia de las formas asocia- fenómeno. Para Mantilla (1995) está constituido por principios,
tivas de comerciantes conocidas como corporaciones, usos y prácticas de los operadores de esta clase del comercio.

57
no contraríen ley imperativa, integran la voluntad de Es imprescindible resaltar la sentencia C-486 de
las partes lo que sirve para resolver las situaciones 1993 y C-224 de 1994 en las cuales la Corte Consti-
particulares a que se enfrentan en concreto. tucional declaró la exequibilidad de los artículos men-
cionados, analizó las clases de costumbre22, pero lo
Ésta es la verdadera importancia de la costumbre más importante fue el reconocimiento de la validez
mercantil como fuente de derecho; empero, es impres- normativa de la costumbre siempre que no exista ley
cindible que los jueces y árbitros le reconozcan su ver- positiva aplicable sobre dicha materia. De esta forma
dadero valor y le den aplicación como fuente de dere- la costumbre mercantil válida en Colombia sólo puede
cho. De no ser así, la costumbre mercantil perdería toda tener un carácter praeter legem o secundum legem
razón de ser pues no sería útil para ningún comerciante pero nunca contra legem.
puesto que las partes se verían obligadas a negociar, en
forma individual, todo aquello que la costumbre pudie- Dicho esto, la Corte Suprema de Justicia ha es-
ra regular. Por esta razón se afirma que un eficaz y ver- tablecido su postura frente al artículo 3° del Código
dadero reconocimiento y la aplicación de la costumbre de Comercio sobre el lugar de la costumbre mercan-
mercantil por jueces y árbitros, es lo que permite a la til en el sistema de fuentes de derecho comercial,
costumbre servir de medio para el desarrollo comer- en primer término reconociendo su aplicación por
cial y con ello para el desarrollo económico y social. encima de la ley civil23; sin embargo, en su más re-
ciente sentencia establece que en materia de actos
y contratos, prima la aplicación de la ley civil gracias
Regulación, validez y al artículo 822 del Código de Comercio y sólo a falta
reconocimiento de la costumbre de regulación en la ley civil, se procede con la ana-
logía (CSJ, Sala de Casación Civil. 30 de Agosto de
como fuente de derecho 2001). Por consiguiente, la costumbre en el sistema
En el ordenamiento jurídico colombiano la cos- de fuentes pasó a estar aún debajo de la analogía
tumbre, en general, se reconoce en el artículo 13 de de la ley mercantil. El doctor Martínez Neira (2003)
la ley 153 de 1887: considera que la Corte asume una posición errónea
al modificar el sistema de fuentes del Código de Co-
“ARTÍCULO 13. La costumbre, siendo general y mercio, dado que lo que ocurre en este caso es la
conforme con la moral cristiana, constituye dere- remisión expresa del artículo 822 por lo que en esa
cho, a falta de legislación positiva”. materia la ley civil se convierte en ley comercial y el
sistema de fuentes queda inalterado.
Y frente a la costumbre mercantil, se reconoce ex-
presamente en el artículo 3° del Código de Comercio:
22
“Costumbre secundum legem es la norma que adquiere su
“ARTÍCULO 3°. La costumbre mercantil tendrá la carácter de tal, y, por consiguiente, su fuerza obligatoria, por la
misma autoridad que la ley comercial, siempre que expresa referencia que a ella hace la ley. Costumbre praeter le-
gem es la relativa a un asunto no contemplado por la ley dictada
no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los
por el legislador. Costumbre contra legem es la norma contraria
hechos constitutivos de la misma sean públicos, a la ley creada por el Estado, ya se limite a la inobservancia de
uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de la misma, o establezca una solución diferente a la contenida en
cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones ella.”(Sentencia C-224/1994).
que deban regularse por ella. 23
“[La costumbre] tiene la misma fuerza normativa de la ley mer-
cantil y por ende resulta de aplicación preferente a las normas del
derecho civil, a las cuales el artículo 2º permite acudir para llenar
En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta las deficiencias del derecho mercantil positivo o consuetudinario,
la general del país, siempre que reúna los requisi- pero por virtud de aplicación subsidiaria.”(CSJ- Sala de Casación
tos exigidos en el inciso anterior”. Civil. 27 de marzo de 1998).

58
 En nuestro concepto, y a pesar de la posición de Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en algu-
la Corte, una lectura correcta del artículo 3° permite nas providencias sobre esta materia, así se ha dicho:
inferir que el legislador quiso darle “la misma autori-
dad que la ley comercial” a la costumbre mercantil, y “Síguese de estos preceptos que no siendo la exis-
por ello la costumbre (praeter legem) es una parte de tencia y el contenido de la costumbre comercial
la ley mercantil luego tiene aplicación directa y princi- cuestiones de derecho sino de hecho, para que el
pal para regir las relaciones de los comerciantes, por Juez pueda darle a ésta la misma autoridad que
encima de la remisión del artículo 822. Esto además, a la ley comercial y aplicarla al caso controverti-
tiene perfecta concordancia con el espíritu de libertad do, a falta de norma legal escrita, es preciso que
económica de la Constitución Política (artículo 333°), haya sido acreditada dentro del proceso por uno
teniendo en cuenta que, como ya se advirtió, la cos- de los medios idóneos referidos, por manera que si
tumbre permite la flexibilidad y adaptabilidad de las entonces se omitiere su aplicación se estaría ante
relaciones comerciales y con ello el desarrollo del país. una transgresión susceptible de ser atacada por la
causal primera de casación.
Reconocimiento y aplicación
Así cuando el recurrente pretenda acusar una sen-
de la costumbre por jueces y tencia por tal motivo, su impugnación no podrá
árbitros limitarse a probar que la costumbre comercial no
La costumbre mercantil, como lo reconoce Cano- se hizo actuar, sino que tendrá que demostrar pri-
sa (2009), al ser fuente de derecho, en principio su- mero cómo se estableció su existencia y contenido
pondría que para el juez o el árbitro no fuera nece- para hacerle ver a la Corte cómo, a pesar de haber
saria la prueba de su existencia; sin embargo, gracias sido acreditada, el Juez no la aplicó, incurriendo
a que el ordenamiento jurídico colombiano tiene una en error de hecho o de derecho al no haber tenido
importante tradición de legislación escrita, y como la en cuenta los medios que se adujeron para probar
costumbre es una fuente no escrita, el legislador exigió esa costumbre”.(CSJ, Sala de Casación Civil 25 de
para su reconocimiento y aplicación, según lo estipula marzo de 1988) [Subrayado fuera de texto]
el artículo 6° del Código de Comercio, una carga pro-
cesal para quien la invoca, esto es, la demostración de También en posterior sentencia:
su existencia, de tal manera que quien pretenda que
le sea aplicada una determinada costumbre mercantil “Y respecto de la denominada prima, ya se dijo
como ley aplicable a determinada situación, no le bas- que el Tribunal entendió que ella carecía de consa-
tará alegarla sino que deberá probarla. En virtud de lo gración legal y que por tratarse de una costumbre,
anterior, la ley procesal consagra las formas de probar debió el demandante probar su vigencia entre los
la costumbre mercantil24, es por esto que la aplicación comerciantes del lugar, inferencia ésta que, ade-
de la costumbre en instancias de solución heterocom- más de haber sido soslayada por el impugnante,
positiva de conflictos entre las partes está supeditada no puede tildarse de equivocada. (…)Sin embar-
al cumplimiento de esta carga25. En este sentido, la go, en el ordenamiento mercantil colombiano,
no existe regla legal que favorezca tal práctica,
ni disposición legislativa alguna que imponga al
24
Artículos 178 y 179 del Código General del Proceso (Ley 1564
de 2012).
arrendador que recupera el inmueble arrendado
25
Algunos autores como Canosa (2009, págs. 82-87) defienden
el deber de pagarla, motivo por el cual, de tener
la aplicación oficiosa de la costumbre mercantil por parte de los fuerza normativa como costumbre local, regional o
jueces. Otros como Harold Bautista (2016, pág. 80) sostienen que nacional, debió estar probada en la forma prevista
el juez no puede usar una prueba de oficio para reconocer y apli- por la ley”.(CSJ, Sala de Casación civil 27 de Julio
car una costumbre mercantil. de 2001)[Subrayado fuera de texto]

59
Y luego: sea general, es decir que corresponda al conjunto
de la población. La doctrina señala, además, que
“Dejando de lado esa deficiencia técnica, la ver- se tenga como una norma de conducta obligatoria
dad es que el recurrente no demostró esa recri- “opinio juris” y que sea antigua e inveterada. Por
minación, toda vez que olvidó que la costumbre ello, la conducta de un grupo de empresas no pue-
mercantil, a la luz de lo dispuesto en los artículos de formar una verdadera costumbre”. [Subrayado
6º del C. de Comercio, 189 y 190 del C. de P. Civil, fuera de texto]
debe acreditarse con documentos auténticos o con
un conjunto de testimonios, o con copia auténtica De manera similar, frente a la figura del manda-
de dos decisiones judiciales definitivas que aseve- to aparente del artículo 842 del Código de Comercio
ren su existencia, o con la certificación de la cá- (José Omar Castillo v. Santander Investment Trust Co-
mara de comercio correspondiente al lugar donde lombia S.A, 2001) se dijo:
rija”. (CSJ, Sala de Casación Civil 15 de Agosto de
2008). [Subrayado fuera de texto] “Ello supone que quien alega en su favor esa figura
jurídica debe acreditar los elementos constitutivos de
Igualmente, en otra providencia: la misma costumbre mercantil o culpa del mandante
aparente, sin que en este caso la parte convocada,
“Dentro del proceso objeto de debate, la parte pa- más allá de solicitar su aplicación, haya probado con
siva pasó por alto la manera de probar la costum- arreglo a derecho la existencia de costumbre comer-
bre, de acuerdo a los Artículos 189 y 190 del C.P.C. cial alguna”. [Subrayado fuera de texto]
(vigentes en su momento), por eso dentro de sus
alegatos deduce la violación de los Artículos 3, 5 y Y mucho más recientemente en el laudo (Distri-
6 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971). buidora Los Coches La Sabana S.A v. GM Colmotores
S.A., 2016) se realizó un estudio detallado de la cos-
(…) tumbre, incluyendo sus requisitos y prueba:

En efecto, mirado el contenido de los artículos “Para el Tribunal es claro que la costumbre que se
189 y 190 del Código de Procedimiento Civil, así analiza no fue probada ni mediante documentos
como el 6º del Código de Comercio, se establece auténticos, ni mediante decisiones judiciales, ni
que son de disciplina probatoria, en la medida que mediante certificación de la Cámara de Comercio.
se ocupan de reglamentar la forma como puede
demostrarse la costumbre mercantil.(CSJ, Sala de (…)
Casación Civil 2 de febrero de 2009)”. [Subrayado
fuera de texto] Para el Tribunal, la prueba presentada sobre esta
costumbre no resultó convincente por dos razones
Por otro lado, se traen a colación algunos laudos principales: (1) por un lado, porque la Convocante
arbitrales relevantes, empezando por el de (Avianca v. no presentó testimonios sino de una parte del gru-
“Caxdax”, 1994) en el tema de la generalidad de la po o sector dentro del cual regiría la costumbre, los
costumbre: comercializadores de vehículos, pero no de la otra
parte, los fabricantes”. [Subrayado fuera de texto]
“A juicio del tribunal la conducta de las empresas
en esta materia no constituye una costumbre en Conclusión
el sentido jurídico de la palabra, como fuente se-
cundaria del derecho, pues según el artículo 13 de A la luz de los diferentes laudos y senten-
la Ley 153 de 1887, se requiere que la costumbre cias reseñadas, existe una tendencia de deficiencia

60
probatoria al no poder demostrar de manera correc- Referencias
ta la costumbre mercantil, y también una tendencia
de los juzgadores a no decretar pruebas de oficio Avianca v. “Caxdax” (Tribunal de Arbitramento de
para demostrarla y aplicarla dejándole esta carga Cámara de Comercio de Bogotá 4 de Noviem-
a las partes, razón por la cual tanto árbitros como bre de 1994). Recuperado el 13 de Agosto de
jueces, aunque sí la reconocen como una verdade- 2017, de http://bibliotecadigital.ccb.org.co/bits-
ra fuente de derecho, terminan por no darle apli- tream/handle/11520/19140/avianca_vs_cax-
cación concreta. En este sentido, se puede afirmar dac_1994_11_04.pdf?sequence=1&isAllowed=y
que si bien la costumbre mercantil es esencial para
el desarrollo del comercio al reducir costos de tran- Canosa Suaréz, U. (2009). La costumbre en el recurso
sacción, dicha deficiencia sumada a la consecuente de casación. En G. Atshan Rubiano, J. Oviedo Albán,
falta de aplicación, puede retrasar y limitar el desa- P. A. Córdoba Acosta, U. Canosa Suárez, A. L. Gu-
rrollo comercial, económico y social el desarrollo del tiérrez G., & Cámara de Comercio, Ensayos sobre
país. Lo anterior debido a que, si la costumbre no costumbre mercantil (págs. 67-88). Bogotá, D.C.:
alcanza una verdadera eficacia jurídica que permita Kimpres Ltda.
dar seguridad jurídica a las partes de una verdadera
aplicación judicial o arbitral, la costumbre puede, en Coase, R. H. (1994). La empresa, el mercado y la ley.
los casos más extremos, verse desprovista de toda (G. C. Borel, Trad.) Madrid, España: Alianza Editorial
confianza en ella y por tanto, los comerciantes incu- S.A.
rrirían en costos de transacción y negociación más
altos, el comercio se volvería cada vez más engo- Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio
rroso y lento con las consecuencias nefastas para el y Desarrollo. (5 a 9 de Mayo de 2014). El papel del
país y los particulares que esto podría implicar en comercio internacional en la agenda para el desa-
un mundo globalizado conectado por fenómeno co- rrollo después de 2015. Ginebra. Recuperado el 15
mercial, y si bien este escenario es poco probable de Agosto de 2017, de http://unctad.org/meetings/
gracias al reconocimiento de la costumbre como es/SessionalDocuments/cid33_es.pdf
fuente de derecho, debe estar acompañado de una
aplicación efectiva ante tribunales y jueces. En con- CSJ- Sala de Casación Civil. 27 de marzo de 1998 (Corte
secuencia para remediar esto, se vuelven necesarios Suprema de Justicia. M.P. José Fernando Ramírez).
dos elementos, y en ambas es crucial el papel de
las Cámaras del Comercio del país. En primer lu- CSJ, Sala de Casación Civil 15 de Agosto de 2008 (Corte
gar, se requiere una mayor diligencia en la prueba Suprema de Justicia. M.P. Pedro Munar).
y en entendimiento por parte de los abogados de
las prácticas y usos que constituyen la costumbre CSJ, Sala de Casación Civil 2 de febrero de 2009 (Corte
a fin de poder demostrarla en un juicio o arbitraje, Suprema de Justicia. M.P. Arturo Solarte Rodríguez).
además de la posibilidad de los jueces y árbitros de
usar pruebas de oficio para demostrarla con miras a CSJ, Sala de Casación Civil 25 de marzo de 1988 (Corte
que sea en verdad eficaz. En segundo lugar, se ne- Suprema de Justicia. M.P. Pedro Lafont Pianetta).
cesita una expansión de la función compilatoria y de
certificación de costumbres mercantiles por parte de CSJ, Sala de Casación civil 27 de Julio de 2001 (Corte
las Cámaras de Comercio, órganos esenciales para la Suprema de justicia. M.P. Jorge Antonio Castillo).
efectiva aplicación y reconocimiento de la costumbre
mercantil. Así, se podría aportar un grano de arena CSJ, Sala de Casación Civil. 30 de Agosto de 2001 (Corte
pequeño, pero indispensable para el desarrollo eco- Suprema de justicia. M.P. Nicolás Bechara).
nómico y social de Colombia.

61
Distribuidora Los Coches La Sabana S.A v. GM Colmotores Martínez Neira, N. H. (junio de 2003). Seis lustros de
S.A. (Tribunal de arbitraje de la Cámara de Comercio jurisprudencia mercantil. Vniversitas, 129-159.
de Bogotá 30 de Agosto de 2016). Recuperado el 13 Recuperado el 12 de Agosto de 2017, de https://
de Agosto de 2017, de http://bibliotecadigital.ccb. revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/
org.co/bitstream/handle/11520/18391/3172%20 vniversitas/article/view/30/11
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su teoría, práctica y uso a través de la jurisprudencia
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Obtenido de http://repository.ucatolica.edu.co/bits- mico. (2017). El comercio internacional y el desarro-
tream/10983/14012/4/LA%20COSTUMBRE%20MER- llo. Recuperado el 19 de Agosto de 2017, de http://
CANTIL%20EN%20COLOMBIA%20COMO%20FUEN- www.oecd.org/trade/elcomerciointernacionalyelde-
TE%20DE%20DERECHO%20%28DEFINITIVO%29.pdf sarrollo.htm

José Omar Castillo v. Santander Investment Trust Colom- Sentencia C-224/1994 (Corte Constitucional. M.P. Jorge
bia S.A (Tribunal de arbitraje de la Cámara de Co- Arango Mejía).
mercio de Bogotá 7 de Diciembre de 2001). Recu-
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recho internacional. En C. d. Bogotá, El arbitraje de
Madriñan de la Torre, R. E. (2013). Principios de derecho los conflictos económicos internacionales (págs. 62-
comercial (Undécima ed.). Bogotá, Colombia: Temis. 74).

62
2. La costumbre mercantil en
aplicaciones móviles y otros
avances tecnológicos
contemporáneos
Edgar Iván León Robayo *
Yira López Castro**

1. Introducción31 La tecnología avanza en la actualidad a un rit-

P
mo nunca antes visto. Lo que antes requería para su
retender que el ordenamiento jurídico abar- desarrollo una generación entera, ahora se desarrolla
que la regulación de todas las conductas, ac- en pocos años. Ortega y Gasset divide esta evolución
tuaciones y negocios de los seres humanos en tres períodos32:
y de los entes jurídico-económicos resulta
imposible. Estos se originan y se desarrollan a. La tecnología del azar: Cualquier clase de cono-
en la realidad práctica y solamente, de manera tardía, cimiento es mínimo, pues obedece al acaso y su
aparece el derecho como la forma de proteger los de- conservación se sucede gracias a la remembranza
rechos de quienes resultan afectados con ellos o de que de éste le hacen los mayores a sus aprendices.
prever o solucionar las posibles controversias que se El progreso depende del desarrollo de la inteligen-
susciten. cia de los seres humanos, pero los avances pueden
perderse si la tribu o el clan desaparecen.

*
Abogado y profesor del Colegio Mayor de Nuestra Señora b. La tecnología del artesano: El progreso de la téc-
del Rosario. Especialista en Derecho Comercial de la Pontificia nica se basa en el trabajo en grupo de personas
Universidad Javeriana, Magíster en Derecho Comercial de la
Universidad Externado de Colombia y Doctor en Derecho Sum-
que mediante prototipos logran aprovechar e in-
ma Cum Laude de la Universidad Alfonso X El Sabio (España). corporar nuevos elementos a lo ya utilizado por
[email protected]. sus antepasados. Según el autor, más que inven-
**
Abogada y profesora del Colegio Mayor de Nuestra Señora ción se trata de la evolución del conocimiento, el
del Rosario, especialista en Derecho Comercial y Contractual, cual se ve influenciado gracias al acercamiento a
doctoranda en Derecho y profesora de la misma Universidad.
[email protected].
31
Este artículo es resultado del trabajo de investigación que ac- 32
Ortega y Gasset, Jorge, Meditación de la técnica. Introducción
tualmente se adelanta en desarrollo del proyecto JusTic, que lide- al curso qué es la técnica, pp. 28-30. Disponible en: https://fran-
ra el Grupo de Investigación en Derecho Privado de la Facultad de cescllorens.files.wordpress.com/2013/02/ortega_meditacion_
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. tecnica.pdf, consulta: 6 de noviembre de 2017.

63
 otras sociedades y culturas y a la apertura de vías En todos estos campos, se plantea una necesi-
y medios de comunicación. La conservación del co- dad de desregularización que se convierte en el pun-
nocimiento se precisa a través de documentos es- to de partida del desarrollo económico. Sin embargo,
critos, como manuales y dibujos, el cual permite el los retos de los usos tecnológicos enfrentan la rea-
surgimiento de nuevas tecnologías, aunque las civi- lidad con el derecho, el cual poco a poco comienza
lizaciones de donde provienen hayan desaparecido. a involucrarse en estos asuntos, pues los problemas
éticos y legales deben tener una regulación propia
c. La tecnología ingenieril: El pensamiento tecnológico que permita resolver las controversias que de ellos
surge a partir de la estructuración y utilización de mé- se deriven.
todos, lo que permite que el pensamiento se adelante
a la acción. La solución a los problemas se basa en De otra parte, los avances tecnológicos han re-
una solución previa, que permite determinar los pa- tado la forma de abordar instituciones tradicionales
sos a seguir o combinar para llegar al invento. Cuan- sobre las cuales se fundamenta el derecho mismo.
do éste se alcanza se convierte automáticamente en Por ejemplo, el derecho comercial, cuya dogmática
una técnica que es susceptible de ser mejorada. ​ ha sido construida sobre la teoría del acto de comer-
cio, la intermediación y el carácter empresarial de las
Estas tres etapas, quedan actualmente cubiertas actividades comerciales llevadas a cabo por los co-
por una nueva agenda humana, pues el hambre, la merciantes36, se ve enfrentado a la dificultad de com-
peste o la guerra ya no hacen parte de los problemas prender mediante tales categorías las formas en las
importantes a resolver. En la realidad actual, el ser que funcionan los negocios que se realizan a través
humano busca salud, felicidad y poder, a través de la de instrumentos tecnológicos.
tecnología, la biología, los sistemas y la electrónica.
Todo esto, a partir de la utilización de celulares, table- Ahora bien, aunque algunas categorías jurídi-
tas y computadores cuyos programas y aplicaciones cas han comenzado a perder importancia, otras han
dependen de lo que constituye una “nueva religión” mostrado una atemporal capacidad explicativa de los
consistente en el culto a los algoritmos33. negocios y una flexibilidad para acomodarse a las cir-
cunstancias cambiantes de la sociedad. En este lugar
Estos permiten determinar la geoubicación de se encuentra la costumbre, la cual ocupa un lugar de-
automóviles, naves, aeronaves y drones, realizar so- terminante para explicar cómo se produce el derecho
fisticadas operaciones matemáticas y económicas mediante las prácticas reiteradas, uniformes y genera-
para efectuar inversiones en bolsa, diagnosticar en- les de los agentes que participan en los negocios que
fermedades, elaborar demandas judiciales y hasta se desarrollan en entornos informáticos.
resolver solicitudes de servicio al cliente, a través de
los denominados call centers34. Esto sin contar otras
actividades como la creación de novelas, la composi- 36
En relación con los criterios de mercantilidad utilizados
ción musical y artística, la elaboración de juegos de usualmente para explicar qué es el derecho comercial pueden
computador, hasta esculpir desde obras de arte, hasta consultarse los textos clásicos: Ascarelli, Tulio, Iniciación al es-
elaborar los repuestos de un transbordador espacial, tudio del derecho mercantil, Bosch Casa Editorial, Barcelona,
1964; Broseta Pont, Manuel, La empresa, la unificación del
mediante la utilización de impresoras 3-D35. derecho de las obligaciones y derecho mercantil, Biblioteca
Tecnos de Estudios Jurídicos, Madrid, 1965; Garrigues, Joa-
33
Harari, Yuval Noah, Homo Deus. Breve historia del mañana, quín, Curso de derecho mercantil, T. I, Porrúa, México, 1981;
Debate, Bogotá, 2017, pp. 42-82. Galgano, Francesco, Historia del derecho mercantil, Laia, Bar-
celona, 1980; Wiesner Morales, Luis Roberto, “Los Códigos de
34
Ibídem, pp. 337-382. Comercio de la Colombia decimonónica: la migración de un
35
Oppenheimer, Andrés, ¡Crear o morir! La esperanza de Latinoaméri- ideal igualitario”, en: Revista de Derecho Privado, N.º 7, Uni-
ca y las cinco claves de la innovación, Vintage Español, México, 2014. versidad de los Andes, 1990.

64
 Así las cosas, este escrito tiene como propósito para cualquier cadena hotelera (véase cuadro No.1).
establecer el papel de la costumbre mercantil en el Sin embargo, sus detractores consideran que este tipo
funcionamiento de las cuestiones empresariales que de negocios trae consecuencias adversas para las
surgen a partir de la utilización de la tecnología, res- ciudades: se reemplaza la oferta de vivienda “para
pecto de los principales asuntos que actualmente se las personas que viven, trabajan y estudian a cambio
debaten en Colombia, como lo son la economía cola- de rentas temporales para turistas, expulsando a la
borativa en las aplicaciones tecnológicas, el financia- gente que vive en dichas zonas afuera de los centros
miento global a partir del crowdfunding y los desafíos de trabajo y estudio”37.
que plantea la criptomoneda: el bitcoin.
Cuadro No. 1
Ocupación de Airbnb en las principales ciu-
2. Las aplicaciones dades de Colombia - 2017
tecnológicas de economía
Apartamentos y
colaborativa y su desarrollo Ciudad
habitaciones
Capacidad hotelera

consuetudinario Bogotá 2.333 9%

Medellín 1.677 11%
Resulta interesante verificar cómo en la actua- Cartagena 1.626 13%
lidad existen empresas cuyo desarrollo ha generado
millones de seguidores y detractores al mismo tiempo. Fuente: www.airbnb.com.co
Es el caso de Uber, por ejemplo, empresa que todos
los días ocupa los principales espacios noticiosos de Actualmente se encuentran inscritos más de
televisión, radio y prensa escrita. Desde el punto de 22.000 anfitriones activos en el país, propietarios de
vista legal, los comportamientos negociales de sus inmuebles, quienes encontraron una magnífica inver-
operadores y de sus clientes generan situaciones ju- sión en esta plataforma, mucho mejor que los con-
rídicas que trascienden la legalidad o no de su ope- tratos de arrendamiento. Sin embargo, y ante la pre-
ración, por cuanto son aceptadas y acatadas por una sión de organizaciones como la Asociación Hotelera
generalidad cada vez más creciente y que si bien re- y Turística de Colombia (Cotelco) y la Asociación Co-
sultan obligatorios y uniformes para los usuarios de lombiana de Agencias de Viajes y Turismo (Anato)38,
estas compañías, carecen de una regulación jurídica el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo ordenó
en Colombia. realizar unas mesas de trabajo con la plataforma para
establecer su formalización en Colombia39.
Antes de realizar una serie de consideraciones
frente a esta aplicación, analicemos un caso similar,
que tuvo un desenlace diferente en Colombia. Se trata
37
Al respecto, Mesa Carvajal, Juan Carlos, “Ojo con Airbnb (I)”.
Disponible en: www.semana.com/opinion/articulo/juan-carlos-
de Airbnb, empresa que nació en San Francisco (Esta- mesa-airbnb-puede-ser-un-problema-grande-para-colombia-en-
dos Unidos) en 2008, que funciona como intermedia- un-futuro/479800, consulta: 7 de noviembre de 2017.
ria para conectar anfitriones que ofrecen casas, apar- 38
Véase: Noguera, Natalia, “Operadores turísticos reaccionan
tamentos, habitaciones e islas en más de 191 países, ante el abrumador crecimiento de esta plataforma digital”. Dis-
lo que ha dado lugar a su valoración en 30.000 millo- ponible en: www.eltiempo.com/vida/viajar/colombia-inicia-con-
nes de dólares. versaciones-para-regular-airbnb-101866, consulta: 7 de noviem-
bre de 2017.
39
Véase:“Anfitriones de Airbnb tienen que formalizarse: Min-
La compañía inició operaciones en Colombia en comercio”. Disponible en: www.eltiempo.com/vida/viajar/anfi-
el año 2013 y desde entonces ha logrado datos sor- triones-de-airbnb-tienen-que-formalizarse-con-registro-nacio-
prendentes en el mercado de hospedaje, envidiables nal-de-turismo-117160, consulta: 7 de noviembre de 2017.

65
 Lo anterior trajo como resultado que los anfi- de tarjetas de crédito, sin necesidad de efectivo. En
triones, es decir, todos aquellos que promocionen alo- Colombia, además, aparecen otros modelos, como
jamiento a través de plataformas digitales se deben carros de lujo, conductor bilingüe, transporte de bi-
inscribir en el Registro Nacional de Turismo. Quienes cicletas, entre otros.
incumplan esta medida serán sancionados con mul-
tas o cierre de sus establecimientos. Adicionalmente, En desarrollo de sus negocios, la compañía ha
cuando el anuncio incluya el precio se deben indicar impuesto ciertos usos que son respetados tanto por
los impuestos del país o del exterior; las tasas, cargos, ella, los conductores afiliados a su red y los pasaje-
sobrecargos o tarifas que afecten el precio final; la ros. Se puede señalar, por ejemplo, que en caso de
moneda de pago de los servicios ofrecidos y el tipo cancelación del servicio luego de haber sido solici-
de cambio aplicable si el precio estuviera indicado tado por el cliente, se debe pagar una tarifa fija. Así
en moneda diferente a la colombiana. Si el aviso no mismo, cuando la red detecta que hay mayor deman-
cumple con estas condiciones, será considerado como da de pasajeros la tarifa se vuelve dinámica y se co-
publicidad engañosa40. bra un sobrecosto por el servicio, de manera que se
incentive a los dueños de los automóviles vinculados
Como quedó precisado anteriormente, no ha a salir a las calles. El cliente puede aceptar o no estas
sucedido lo mismo con plataformas que ofrecen servi- condiciones o pedirle al sistema un aviso automático
cios de transporte como Uber. Esta compañía, creada de cuando ese cobro haya disminuido.
por Garrett Camp y Travis Kalanick en el año 2009,
basa su estrategia en una red de comunicación a tra- El impacto que ha tenido esta forma de rea-
vés de canales informáticos, que conecta a pasajeros lizar interesantes y novedosos negocios no sola-
con conductores registrados en la plataforma, quienes mente ha dado lugar a la queja reiterada de las
les ofrecen su servicio de transporte. En casi todos los empresas de taxi en muchas capitales del mundo,
países del mundo esta función es tradicionalmente precisamente porque el servicio al final es de trans-
llevada a cabo por taxis, vehículos que deben estar porte y este se encuentra regulado por múltiples
afiliados a empresas y que deben cumplir con una disposiciones. En tal medida, los automóviles de
serie de requisitos establecidos por leyes preestableci- Uber deberían cumplir las mismas condiciones le-
das, las cuales exigen costosas sumas de dinero para gales que sus afiliados. De ahí que su argumento
circular, permisos, seguros, etc. más importante sea el de una presunta competen-
cia desleal. Por su parte, la compañía en mención
En aras de la competencia, Uber irrumpe con defiende su lugar en el mercado señalando que no
una serie de servicios a los pasajeros, los cuales im- es una empresa de transporte, sino que se trata de
pactan la prestación del servicio público, tales como una plataforma tecnológica.
el contacto a través de sistema satelital (GPS), se-
guimiento de los automóviles a través de mapas, ca- Lo cierto es que el Gobierno Nacional debe im-
lificación del servicio del conductor y pago a través plementar una adecuada y consistente regulación de
las empresas tecnológicas que prestan este tipo de
servicios, teniendo en cuenta no solo las exigencias
40
En Ciudad de México, por ejemplo, la regulación incluye pagar de los transportadores formalizados, sino también la
un 3% de impuesto por la prestación de los servicios, directo a realidad negocial que practican estas empresas. Por
las arcas del Estado. Tras convertirse en una plataforma legal, en
el año 2016 la compañía alcanzó ingresos por 84,3 millones de su naturaleza, estas compañías tienen unas caracte-
dólares y aumentó la prestación de sus servicios en un 174%. rísticas propias que se deben desarrollar a partir de
Véase: www.pulzo.com/economia/airbnb-seria-regulado-colom- la práctica, verificando eficazmente la manera como
bia/PP292430, consulta: 7 de noviembre de 2017. se efectúa este servicio y constatando efectivamente

66
las necesidades que tienen los usuarios, protegiendo quiler de películas, como Blockbuster, mediante la uti-
principalmente sus derechos41. lización de la tecnología streaming de video, a través
de internet, con un pago relativamente bajo44, el cual
Y es que la indefinición es gigante, pues mientras permite varias conexiones desde diferentes computa-
para el Ministerio de Transporte, Uber es ilegal42, para dores, tablets, teléfonos inteligentes y televisión, me-
el de TICs se ajusta a la ley, pues las actividades empre- diante la utilización de los mismos usuarios y claves.
sariales que se realizan mediante este tipo de platafor- De esta manera, Netflix puede a su vez retribuir, legal-
mas constituyen economía digital, lo cual desarrolla las mente, a los titulares de los derechos de autor por la
políticas públicas del país43. Mientras tanto, los contra- puesta a disposición de los contenidos en su librería
tos, los negocios y la operación, independiente de los y mantener un negocio legal de reproducción vía web
permisos que se deban cumplir para su operación, que- de películas y series televisivas, protegidas por las le-
dan al arbitrio de la costumbre, que para estos efectos yes de propiedad intelectual.
será contra legem… o ¿praeter legem?
Durante los últimos años, esta compañía ha co-
menzado a producir tanto películas como series ori-
3. Netflix o la revolución ginales, con lo cual ha generado una teleaudiencia
digital del cine y la televisión propia y exclusiva. Sin embargo, empresas de televi-
sión por cable, como Directv, Claro y ETB, entre mu-
Reed Hastings y Marc Randolph tuvieron la vi- chas otras, las cuales operan en Colombia mediante
sión de competir con las tiendas tradicionales de al- el pago de unos derechos establecidos por la ley en
su calidad de concesionarios, han denunciado a la Au-
41
Mediante la Resolución 2163 de 2016, el Ministerio de Trans- toridad Nacional de Televisión (ANTV) que existe una
porte reguló el denominado “transporte individual de lujo”. Entre serie de deberes y obligaciones que Netflix no cumple,
otros aspectos, fija requisitos para que las empresas propietarias aunque al final el servicio es el mismo45.
de plataformas se habiliten ante esa cartera. Además, indica que
el permiso es intransferible a cualquier título y no puede ser utili-
zado para atender otras modalidades del transporte de pasajeros; Si el organismo gubernamental encontrara que
las empresas podrán tener una o más plataformas para que los ve- efectivamente Netflix actúa en Colombia por fuera de
hículos vinculados a ellas tengan acceso a las diferentes opciones la normativa vigente de televisión podría pensarse
del mercado; se debe acreditar ante la autoridad local la empresa que sus negocios especializados se convertirían en
de transporte terrestre automotor individual en el nivel de lujo, y,
por último, la información generada por la prestación del servicio se costumbres contra legem, las cuales se encuentran
debe migrar al Sistema Inteligente Nacional para la Infraestructura, en contravía de la regulación sobre la materia en el
el Tránsito y el Transporte, cuando este entre en operación. Igual- país. Para la muestra, un ejemplo: Netflix ofrece tar-
mente, se exige que los vehículos sean de color negro, con una fran- jetas prepago recargables, las cuales son ofrecidas en
ja lateral que comprenderá la totalidad del largo del automóvil, con
un ancho de 10 centímetros, a cuadros blanco y gris intercalados en
almacenes de gran superficie y a través de las cuales
2.5 centímetros cada uno. Disponible en: www.mintransporte.gov. se puede acceder a este servicio46.
co/Publicaciones/gobierno_reglamenta_servicio_de_lujo_en_el_
transporte_individual, consulta: 2 de mayo de 2016. 44
En el caso de Colombia, por ejemplo, el servicio ofrece planes a
42
Véase: “Ministerio fija posición frente a utilización de plata- partir de $17.000 pesos mensuales. Esto es, un valor aproximado
formas tecnológicas para servicio de transporte”. Disponible en: a siete dólares estadounidenses o cinco euros.
www.mintransporte.gov.co/Publicaciones/ministerio_fija_posi- 45
“El reclamo de los operadores por Netflix”. Disponible en: www.
cion_frente_a_utilizacion_de_plataformas_tecnologicas_para_ semana.com/tecnologia/articulo/netflix-operadores-se-que-
servicio_de_transporte, consulta: 7 de noviembre de 2017. jan-ante-antv/451703-3, consulta: 2 de febrero de 2015.
43
Véase: “Uber es legal: MinTic”, disponible en: www.semana. 46
“Netflix venderá en Colombia tarjetas prepago para acceder a
com/nacion/articulo/uber-es-legal-mintic-la-economia-digi- sus servicios”. Disponible en: www.elespectador.com/tecnologia/
tal-es-politica-publica-en-colombia/546061, consulta: 7 de no- netflix-vendera-colombia-tarjetas-prepago-acceder-sus-s-articu-
viembre de 2017. lo-603230, consulta: 2 de febrero de 2015.

67
 Habida cuenta de que su adquisición por parte o mediante el otorgamiento de acciones que le permi-
del consumidor genera obligaciones para la empresa ten al inversionista beneficiarse de su aporte. Es decir,
de prestar el servicio y para el usuario de respetar las el emprendedor deja de utilizar formas tradicionales
condiciones de la licencia de uso, la generalidad de para obtener los recursos requeridos para su proyec-
los comportamientos en desarrollo de estos acuerdos to, como lo pueden ser los créditos bancarios, para lo
podría dar lugar a hablar de costumbres. Más aún si, cual utiliza internet en busca de financiación directa
por ejemplo, la autoridad de defensa del consumidor de particulares49.
en Colombia, como lo es la Superintendencia de In-
dustria y Comercio, sancionara a la compañía por una Esta posibilidad aparece consolidada en el año
prestación defectuosa del servicio y la conminara a 2006, cuando fue lanzada la plataforma Sellaband.
prestarlo correctamente, caso en el cual se reconoce- Esta página web les permitía a músicos y bandas que
ría la obligatoriedad del comportamiento47. no tenían casa disquera financiarse para producir su
música. En ella, los artistas podían subir un perfil que
4. El ocaso de las formas incluía foto, reseña, links, blogs e incluso, a través de
tecnología streaming, subían demos de hasta tres
convencionales de canciones. Por su parte, los inversionistas navegaban
financiación: el ‘crowdfunding’ la página, investigaban a los artistas y, si lo estima-
ban conveniente, podían comprar una o más partici-
En términos sencillos, crowdfunding podría ser paciones del futuro álbum por un valor de 10 dólares.
definido como una forma de financiación privada de Al reunirse 5.000 de ellas, esto es 50.000 dólares,
un proyecto o empresa, mediante el aporte de una el artista podía gastarlos de acuerdo con un plan de
multitud de individuos, la cual es obtenida a partir de negocios desarrollado y aprobado por Sellaband para
su publicidad a través de páginas web48, a título de la grabación. Cuando el disco estaba terminado, los
donación, a cambio de alguna forma de recompensa inversionistas no solo recibían un disco compacto
sino también ganancias por ventas, las cuales eran
distribuidas equitativamente entre ellos, el artista y
47
Lo que ocurre actualmente en materia de televisión resulta de Sellaband50.
fundamental importancia económica por los comportamientos
de los particulares en Colombia, dada la posibilidad de acceder
a ella a través de internet. Según informó la Comisión de Re- El crowdfunding también puede ser utilizado
gulación de Comunicaciones, en un informe sobre el estudio de para mercadeo, creando interés en nuevos proyectos
hábitos y usos de televisión en el año 2015, el 2,7% de los co- en tempranas etapas de desarrollo. Así ocurrió con el
lombianos usa como medio principal para ver televisión el acceso reloj Pebble y la consola de videos Ouya, financiados
a internet, mientras que el 25,2% lo usa de manera conjunta con
otros medios más tradicionales. Del porcentaje de usuarios que a través de la página Kickstarter51, que les permitió a
consume televisión de forma combinada, el 76% adquiere los desarrolladores tecnológicos crear aplicaciones para
contenidos desde YouTube, mientras que el 14,3% lo hace desde
redes sociales y otras páginas gratuitas y un 9,7% por servicios
de demanda. Estas cifras, como es lógico, durante los próximos
49
Schwienbacher, Armin y Larralde, Benjamin, “Crowdfunding of
años se incrementará, dando lugar a cambios de comportamien- small entrepreneurial ventures”, 2010, p. 4. Disponible en: http://
to entre los individuos que traerán, como consecuencia, grandes papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1699183, consul-
impactos jurídicos tanto en la prestación del servicio como res- ta: 26 de febrero de 2016.
pecto de los consumidores. Véase: www.crcom.gov.co/es/noticia/ 50
Agrawal, Ajay K.; Catalini, Christian y Goldfarb, Avi, “The geo-
el-2-7-de-los-colombianos-solo-consume-tv-a-trav-s-de-internet, graphy of crowdfunding”, en National Bureau of Economic Re-
consulta: 5 de marzo de 2016. search, working paper 16820, 2010, pp. 4 y 5. Disponible en:
48
Los portales web más importantes en la actualidad para rea- www.nber.org/papers/w16820, consulta: 25 de febrero de 2016.
lizar operaciones de crowdfunding son: www.gofundme.com, 51
Véase: www.abc.es/tecnologia/top/20130618/abci-cinco-exi-
www.kickstarter.com, www.indiegogo.com, https://teespring. tos-kickstarter-201306171301_1.html, consulta: 26 de febrero
com y www.patreon.com. de 2016.

68
estos productos incluso antes de que fueran lanzados, A pesar de la importancia que tiene este tema,
generándoles ventajas competitivas52. en la actualidad no se dispone en Colombia de
una regulación precisa del crowdfunding, salvo un
En términos generales, existen cuatro formas de documento del año 2016, proferido por la Unidad
crowdfunding53: de Proyección Normativa y Estudios de Regulación
Financiera (URF), denominado: Alternativas de re-
a. Por acciones: los inversionistas reciben una partici- gulación del crowdfunding55. Sin embargo, el am-
pación convertible en capital social de la compañía biente político al momento de la redacción de este
que recibe la inversión. Quien realiza el aporte bus- escrito no permite determinar un buen futuro para
ca obtener retorno económico en forma de dividen- este texto.
dos o ganancias en el crecimiento del valor de su
parte en la empresa. 5. Los ‘bitcoins’ o la pérdida
b. Por donación: las contribuciones son dirigidas para
financiar una obra caritativa. Los fondos recibidos del concepto de soberanía
no generan una retribución para los aportantes del económica
dinero.
c. Por préstamo: el inversionista que aportó su dinero Las fluctuaciones del precio del petróleo y el
lo recupera junto con una tasa de interés. malestar que conlleva para ciertos países el hecho
d. Por recompensa: los fondos que facilitaron la reali- de que el valor del dinero sea fijado a partir del dó-
zación del proyecto empresarial dan lugar a que los lar estadounidense como mecanismo de cambio han
aportantes reciban el producto o servicio creado. permitido el surgimiento del denominado bitcoin.
Era el caso de Sellaband, anteriormente menciona- Grinberg lo define como una “moneda digital, des-
do, donde los inversionistas recibían copia de disco centralizada y parcialmente anónima, no soportada
compacto del artista financiado. por cualquier Gobierno o entidad legal y no redimible
en oro, divisa u otro tipo de bien”56. En términos ge-
Como se aprecia, las posibilidades de internet nerales, este mecanismo de cambio es creado a partir
permiten que los colombianos realicen operaciones
de crowdfunding, en calidad de emprendedores y de
inversionistas. Esto a pesar de que no existen nor- autoridad competente, incurrirá en prisión de ciento veinte
mas que regulen o tipifiquen este tipo de financia- (120) a doscientos cuarenta (240) meses y multa hasta de cin-
ción privada. Sin embargo, tanto los unos como los cuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigen-
tes. Véase, además: Superfinanciera, Concepto 2017008080-
otros deben tener cuidado con evitar cualquier clase 001, feb. 24/2017.
de captación masiva e ilegal de dinero, la cual, como 55
Disponible en: www.urf.gov.co/urf/ShowProperty?nodeId=%-
es sabido, puede dar lugar a recriminaciones de índole 2FOCS%2FP_MHCP_WCC-049581%2F%2FidcPrimaryFile&re-
administrativa y penal54. vision=latestreleased, consulta: 7 de noviembre de 2017.
56
“Sus defensores argumentan que bitcoin tiene muchas
52
Mollick, Ethan, “The dynamics of crowdfunding: an explora- propiedades que la convierten en una moneda ideal para los
tory study”, en Journal of Business Venturing, vol. 29, 1, 2014, consumidores y comerciantes en general. Por ejemplo, las bit-
p. 2. Disponible en: www.sciencedirect.com/science/article/pii/ coins son altamente líquidas, tienen bajos costos de transac-
S088390261300058X, consulta: 26 de febrero de 2016. ción, pueden ser utilizadas para realizar rápidamente pagos
a través de internet e igualmente pueden ser utilizadas para
53
Jofre Jr., Óscar A., Equity crowdfunding 101. Guía mundial ha- hacer micropagos. Esta nueva moneda también puede ser utili-
cia la revolución financiera, KoreconX, libro 1, 2015, p. 10. zada para que organizaciones como Wikileaks, odiadas por los
54
El artículo 316 del Código Penal establece: El que desarro- Gobiernos, puedan recibir donaciones y realizar negocios de
lle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o realice forma anónima” —Grinberg, Reuben, “Bitcoin: an innovative
cualquier otro acto para captar dinero del público en forma alternative digital currency”, en Hastings Science Technology
masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la Law Journal, 4, (1), 2012, p. 160—.

69
de las redes peer-to-peer57 a través de un esquema de bitcoins. Sin embargo, en agosto de ese mismo
electrónico de minería —mining—58, el cual ha sido año se presentó la primera gran vulnerabilidad en el
creado a partir de protocolos establecidos por sus protocolo, ya que las transacciones no se podían ve-
operadores. rificar, lo cual les permitía a los usuarios superar las
restricciones y crear un número indefinido de moneda,
Su origen data de 1998, cuando Wei Dai, en la lo cual fue superado al poco tiempo60. El último dato
lista de correo electrónico Cypherpunks, propuso la disponible sobre su valor indica un aumento del 70%
idea de un nuevo tipo de dinero que utilizara la crip- durante el año 2015, correspondiente a 435 dólares
tografía para controlar su creación y las transacciones, estadounidenses por bitcoin, lo cual resulta escanda-
independizándose de las autoridades centralizadas. loso para la banca tradicional61.
Sin embargo, esta “moneda criptográfica” solo vio la
luz en el año 2008, pues su utilización tenía por obje- La red bitcoin dispone de una contabilidad pú-
to superar la crisis financiera iniciada con el derrumbe blica llamada blockchain62, que verifica cada transac-
de las hipotecas sub-prime en Estados Unidos. Para ción procesada, permitiendo comprobar la validez y
ese entonces, los principales bancos centrales busca- autenticidad de cada transacción por medio de firmas
ron la forma de inyectar liquidez al sistema con una digitales correspondientes a las direcciones de envío.
moneda externa. De esta manera, todos los usuarios tienen control to-
tal de las transacciones al enviar bitcoins63.
La primera especificación del protocolo bitcoin y
la prueba del concepto la publicó Satoshi Nakamoto La tecnología blockchain, que soporta el funcio-
en el 200959, quien abandonó el proyecto a finales namiento de los bitcoins es quizás tan revolucionaria
de 2010. En mayo de ese mismo año se utilizó por como internet. Mediante esta innovación no sólo opera
primera vez el sistema para pagar dos pizzas por valor
de 10 mil bitcoins. Para el 2013, 1.000 bitcoin corres-
ponderían a unos 10 millones de dólares estadouni- 60
Disponible en: www.gurusblog.com/archives/historia-bit-
denses. coin/14/12/2013/, consulta: 12 de febrero de 2016.
61
Disponible en: www.dinero.com/internacional/articulo/mone-
Posteriormente, en julio de 2010, la compañía da-digital-bitcoin-gano-mas-de-70-en-el-ultimo-ano/220941,
Mt Gox ofreció al público sus servicios como broker consulta: 5 de marzo de 2016.
62
La importancia del blockchain como una innovación que va
más allá de las criptomonedas puede consultarse en: Scott, N.,
57
Para conocer a fondo el funcionamiento de este tipo de redes, “Blockchain: the internet’s second generation”, Director. 70, 2,
véase: León Robayo, Édgar Iván y Varela Pezzano, Eduardo, Ilega- 54, oct. 2016; Manta, Otilia y Pop, Napoleon, “The virtual curren-
lidad aparente o violación permanente: los derechos de autor y cy and financial blockchain technology. Current trends in digital
las tecnologías P2P, Bogotá, Universidad del Rosario, 2015. finance”, en: Financial Studies, 2017; Fondo Monetario Interna-
58
En términos generales, la moneda virtual se genera mediante cional, “Virtual currencies and beyond: initial considerations”,
un costoso proceso de búsqueda criptográfica, en lo cual trabajan en: Monetary and Capital Markets, Legal, and Strategy and Policy
continuamente miles de computadores de todo el mundo para Review Departments, SDN/16/03, enero 2016.
descifrar la secuencia de caracteres que dan lugar a un nuevo 63
La banca tradicional tiene los ojos puestos en los blockchains
bitcoin. El protocolo se realiza a través de un sistema encargado por cuanto se trata de un interesante negocio y por esta razón
de verificar de inmediato la veracidad del bitcoin comprobando actualmente se encuentra invirtiendo millones en su desarrollo.
su pertenencia a la cadena, al igual que su sistema de seguridad Por ejemplo, JP Morgan, uno de los principales bancos de in-
caracterizado por un proceso de búsqueda. Disponible en: www. versión en el mundo, lanzó un piloto de prueba de la tecnología
tiempodehoy.com/economia/la-extrana-historia-del-bitcoin, con- para mejorar la operación de sus transacciones en el mercado
sulta: 7 de noviembre de 2017. financiero. Por su parte, en 2015 nueve grandes bancos, entre
59
Nakamoto, Satoshi, “Bitcoin: a peer-to-peer electronic cash los que se cuentan Goldman Sachs y Barclays se unieron para
system”, Bitcoin Project. Disponible en: http://bitcoin.org/bitcoin. invertir en R3, una firma que buscará implementar blockchains
pdf, consulta: 12 de febrero de 2016. en el negocio de las finanzas.

70
la red bitcoin, sino numerosas invenciones64 que retan Ahora bien, la moneda virtual tiene como ven-
a la forma en la que funciona el derecho en diversos taja la facilidad de su envío y recepción instantánea
ámbitos. Así, por ejemplo, en materia contractual han desde y hacia cualquier lugar del mundo, sin límite al-
tomado fuerza los smart contracts65, de los que se ha guno. Adicionalmente, los usuarios tienen control per-
dicho que representan el fin de los contratos, pues manente de sus operaciones y los pagos son proce-
estos no se encuentran expresados en un lenguaje sados con casi ningún costo de transacción. Además,
escrito o verbal sino en códigos informáticos que per- el cambio les permite a los procesadores mercantiles
miten que las obligaciones se ejecuten por sí mismas convertir bitcoins en moneda fácilmente y depositar
sin que sea necesario acudir a un juez66. Aunque esta los fondos directamente en la cuenta bancaria del co-
tecnología es conocida por tratarse de la innovación merciante, por lo que estos servicios son ofrecidos con
técnica detrás del bitcoin, este “libro digital”, que re- cargos mucho menos onerosos que los de las redes de
gistra con precisión transacciones en tiempo real, se tarjetas de crédito67.
encuentra cambiando las prácticas como se realizan
los negocios y la forma de creación del derecho que En Colombia la utilización del bitcoin o de cual-
los acompaña. quier otro medio de cambio virtual está prohibida,
pues la única entidad estatal que tiene la competen-
cia para emitir moneda legal es el Banco de la Repú-
blica. Según lo indican los artículos 7º y 8º de la Ley
64
Dentro de las invenciones que utilizan la tecnología blockchain
pueden encontrarse las siguientes: ABRA, billetera digital que 31 de 1992, “la moneda legal expresará su valor en
permite enviar y recibir recursos desde y a cualquier parte del pesos de acuerdo con las denominaciones que deter-
mundo sin tener una cuenta bancaria o pagar tarifas de transfe- mine la Junta Directiva del Banco de la República y
rencias; AUGUR, que permite predecir eventos en el mercado, la será el único medio de pago de curso legal con poder
puntuación de un partido de cualquier deporte o los números de
una lotería; CREDIT DREAM, conecta inversionistas en cualquier liberatorio ilimitado”.
país para prestarle recursos a cualquier persona de otro lugar del
mundo; PLEX, que entrega diagnósticos remotos a las asegurado- Por tal motivo, mediante Carta Circular 29 del
ras acerca de los riesgos derivados de los conductores y automó- 26 de marzo de 2014, la Superintendencia Financiera
viles. Otras innovaciones son explicadas en la revista Magazine
Digital, edition de febrero de 2017. Disponible en: www.maga-
señaló los riesgos de usar tipos de cambio distintos
zinedigital.com/tecnologia, consulta: 10 de noviembre de 2017. de los permitidos y resaltó que sus entidades vigi-
65
Sobre el gran impacto que tienen los smart contracts en el ladas no se encuentran autorizadas para “custodiar,
derecho contractual puede consultarse: Savelyev, Alexander, invertir, ni intermediar con estos instrumentos”68.
“Contract law 2.0: ‘Smart’ contracts as the beginning of the end Dentro de los aspectos más relevantes indicados por
of classic contract law”, en: Information y Communications Tech- el ente de control y vigilancia frente a las monedas
nology Law, 26, 2, 116-134, 2017.
virtuales se destaca:
66
Los smart contracts pueden ser definidos como: “… un progra-
ma legible por máquina, escrito en código que se ejecutará solo
cuando se cumplan un conjunto de términos predeterminados. Es
digno de mención que los contratos inteligentes no necesitan inte-
67
Las transacciones en bitcoins no contienen datos personales
ligencia artificial para funcionar, independientemente de lo que su y privados de los clientes. Esto protege a los comerciantes con-
nombre pueda sugerir. La tecnología de blockchain ha permitido la tra pérdidas ocasionadas por el fraude o devolución fraudulenta,
construcción de nuevos tipos de plataformas, escribiendo contra- operando en mercados donde la tarjeta de crédito o no funciona
tos inteligentes en un lenguaje de programación y la creación de o la posibilidad de una defraudación es mayor. Así mismo, los
ecosistemas a su alrededor (…) Los nuevos avances técnicos en la usuarios tienen completo control sobre sus transacciones, evi-
tecnología blockchain han permitido pasar de los contratos auto- tando que se realicen operaciones no deseadas, protegiendo su
máticos a los contratos inteligentes verdaderamente autónomos, identidad y, con ello, posibles suplantaciones. Disponible en: ht-
capaces de autoejecución y autocumplimiento” (traducción libre tps://bitcoin.org/es/faq, consulta: 12 de febrero de 2016.
del original en inglés) —Lauslahti, Kristian; Mattila, Juri; Seppälä, 68
Disponible en: www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf?lSer-
Timmo, “Smart contracts: How will Blockchain Technology affect vicio=Publicaciones&lTipo=publicaciones&lFuncion=loadConte-
contractual practices?”, en: ETLA Reports, 2017—. nidoPublicacion&id=10082339, consulta: 13 de febrero de 2016.

71
a. Según la Ley 31 de 1992, el peso es el único medio “[…] no es una moneda en Colombia y, por lo
de pago de curso legal con poder liberatorio ilimi- tanto, no constituye un medio de pago de curso
tado. Por lo tanto, la aceptación de las monedas legal con poder liberatorio ilimitado. No existe
virtuales puede cesar en cualquier momento, pues entonces obligatoriedad de recibirlo como medio
nadie está legalmente obligado a aceptarlas como de cumplimiento de las obligaciones. […] tam-
medio de pago. poco es un activo que pueda ser considerado una
divisa debido a que no cuenta con el respaldo de
b. Los bitcoins no pueden ser considerados divisas los bancos centrales de otros países. En conse-
por no contar con el respaldo de bancos centrales cuencia, no puede utilizarse para el pago de las
extranjeros. operaciones de que trata el régimen cambiario
expedido por la Junta Directiva del Banco de la
c. Las monedas virtuales no están respaldadas por República”.
activos físicos, lo que puede llegar a reducir su va-
lor drásticamente y expone a las personas a gran- Como era de esperarse, la Superintendencia de
des volatilidades. Sociedades tampoco se quedó atrás en esta materia,
en virtud de una estafa multimillonaria que se presen-
d. Ni los comercializadores de monedas ni las plata- tó con la firma Me-Coin, que utilizó el esquema pira-
formas virtuales están regulados por la ley colom- midal para captar dinero del público70. Igualmente,
biana, por lo cual no están sujetos a la supervisión ha advertido en su doctrina que es ilegal la actividad
del Estado. Esto se acentúa con el hecho de que empresarial que utiliza la modalidad multinivel para
las plataformas se encuentren domiciliadas en ju- la venta o colocación de moneda virtual, fundamen-
risdicciones donde no se pueden ejercer controles, tando su decisión en las advertencias previas que al
ni tomar medidas para obligar al cumplimiento de efecto realizaron tanto el Banco de la República como
las transacciones con monedas virtuales. Igualmen- la Superintendencia Financiera71.
te, quienes negocian con ellas no están amparados
por ninguna garantía y no son beneficiarios del se- Como se aprecia, la utilización de la moneda
guro de depósito. virtual a las claras resulta en contravía del ordena-
miento jurídico, a pesar de que muchos colombia-
e. Que las transacciones se hagan de manera anóni- nos realizan transacciones millonarias todos los días
ma hace que las monedas virtuales se presten para con bitcoins por internet. El riesgo es grande, por
la comisión de actividades ilegales. supuesto, pero si se efectúa de legal forma, puede
tratarse de una magnífica y rentable inversión, pues
f. Finalmente, hay unos riesgos operacionales que en noviembre de 2017, el bitcoin se cotizó por en-
exponen a quienes posean monedas virtuales a ser cima de 7.000 dólares. Incluso, en la bolsa virtual
víctimas de ataques informáticos. de bitcoins de Luxemburgo, Bitstamp, llegó a un va-
lor de 7.06672. Esto a pesar de que algunos contra-
Posteriormente, en un comunicado de prensa dictores insisten en que su alto valor corresponde
del mismo año69, el Banco de la República respaldó
esa postura, reafirmando: “La única unidad moneta- 70
Véase: www.lafm.com.co/economia/ante-millonaria-esta-
ria y de cuenta en Colombia es el peso —billetes y
fa-con-bitcoins-supersociedades-lanza-nueva-alerta/, consulta: 7
monedas— emitido por el Banco de la República”. de noviembre de 2017.
Respecto del bitcoin la entidad indicó: 71
Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-207096, sep.
25/2017.
69
Disponible en: www.banrep.gov.co/es/comunica- 72
Véase: www.bitstamp.net/about_us/, consulta: 7 de noviembre
do-01-04-2014, consulta: 13 de febrero de 2016. de 2017.

72
a una burbuja económica que puede estar a punto económica construida a partir de una iniciativa pri-
de estallar73. vada. Corresponde entonces a las autoridades deter-
minar si estas conductas son contrarias a la norma-
Claramente, la utilización de monedas virtuales tiva vigente o reconocer su validez, de manera que
es una realidad innegable, aunque por ahora se cons- a través de una regulación directa se terminen los
tituye en una actuación ilegal. No obstante, resulta diferentes conflictos de intereses que se presentan
interesante observar que una compañía de taxis de entre los actores en el entorno económico en que es-
Budapest anunció que permitirá pagar sus servicios tas empresas se desenvuelven.
con ellos a través de una aplicación asociada a los
teléfonos móviles74. Esto plantea un reto económico Lo anterior demuestra lo indicado por Savigny,
de sumo interés, principalmente en momentos en que para quien no es posible petrificar las reglas jurídicas
el precio del dólar y del petróleo fluctúa de manera in- en los textos difícilmente variables de un código. Por
constante en medio de una crisis constante. Probable- ello, según su criterio, existe la necesidad de poner
mente, en el futuro, es probable que la utilización de a tono la legislación vigente con las exigencias que
este tipo de dinero como mecanismo de pago adquie- la vida les da a las costumbres el poder de renovar
ra un carácter consuetudinario o, incluso, se convierta el Derecho, al llevar dentro de su espíritu una fuerza
en regla. O quizá no. incontrastable y ser fiel expresión de las necesidades
y tendencias colectivas75.
6. Consideraciones finales
Esta situación adquiere relevancia en el momen-
Como queda claro de los ejemplos hasta aquí to actual, donde las aplicaciones tecnológicas cam-
señalados, en ocasiones la ley resulta insuficien- bian la realidad contractual y económica global. Las
te para regular ciertos negocios de manera eficaz y denominadas apps plantean importantes retos a la
precisa, pues si bien algunos de ellos pueden resul- manera tradicional como se hacen los negocios, cuyos
tar poco convincentes en un momento histórico es- negocios internos deben ser regulados por el derecho
pecífico, esta situación puede modificarse, pues las y, por ende, se constituyen en verdaderas costumbres
actuaciones de los sujetos parten de una realidad mercantiles.

73
Véase: “Las divididas opiniones de los grandes inversionistas 75
A juicio del autor, resulta inútil que el legislador intente des-
sobre el bitcoin”. Disponible en: www.portafolio.co/economia/ conocer la costumbre, porque su fuerza es más poderosa y la
asi-opinan-grandes-inversores-sobre-el-bitcoin-511353, consul- experiencia enseña que, ésta llega a derogar aquella, por más
ta: 7 de noviembre de 2017. que diga que carece de eficacia toda costumbre que le sea con-
74
Disponible en: www.eltiempo.com/tecnosfera/noveda- traria. En principio, se empieza por no cumplir la ley, “en vez de
des-tecnologia/taxistas-de-budapest-reciben-bitcoin-como-for- sumisión y acatamiento, en el pueblo una rebeldía callada, una
ma-de-pago/16508097, consulta: 12 de febrero de 2016. Para protesta muda, e irremisiblemente veremos que se alzará contra
pagar, el pasajero solo tiene que tener, además de la moneda la autoridad del mandato legislativo, la costumbre abrogatoria”
virtual, una aplicación en su móvil capaz de leer un código QR —Savigny, Friedrich Karl Von, Sistema del derecho romano ac-
—quick response code, código de respuesta rápida—, esto es, tual, Comares, Granada, 2005, p. 175—.
un módulo para almacenar información en una matriz de puntos
o en un código de barras bidimensional, el cual permite abonar
el costo en bitcoin.

73
 ANEXO

Catálogo de costumbres
recopiladas y certificadas
por las Cámaras de Comercio
2013 -2016
SECTOR COMERCIO

CÁMARA DE COMERCIO COSTUMBRE Fecha de Certificación

1. Es Costumbre Mercantil que en los Municipios de Caldas, La Estrella, En- Diciembre de 2014
vigado, Itagüí y Sabaneta, el reconocimiento mensual el diez por ciento
Aburrá Sur
(10%) que se estipula para que el vendedor recupere el artículo dado bajo
la figura de compraventa con pacto de retroventa (Prenderías).

Barrancabermeja 2. Aplicación de una comisión por compraventa de vehículos usados. Agosto de 2016

3. En los contratos de compraventa de vehículos usados, el pago de los gas- Octubre de 2013
tos de traspaso sea asumido por el comprador, y el de los impuestos que
graven el vehículo, correspondientes al año en curso, sea asumido por el
Barranquilla
comprador y el vendedor, proporcionalmente al tiempo que corresponda
a cada uno, de acuerdo con el número de meses del año calendario que
hayan transcurrido al momento de la venta.

4. En Bogotá D.C., en los contratos de compraventa de vehículos nuevos de Abril de 2013

servicio público, es costumbre mercantil que el vendedor entregue al com-
prador los siguientes accesorios: llanta de repuesto y un (1) duplicado de
la llave de encendido.

5. En Bogotá D.C., en los contratos de compraventa de vehículos usados de Abril de 2013

servicio público, es costumbre mercantil que el vendedor entregue al com-
prador la llanta de repuesto.
Bogotá
6. En Bogotá D.C., en los contratos de compraventa de vehículos nuevos de Abril de 2013
servicio particular, es costumbre mercantil que el vendedor entregue al
comprador los siguientes accesorios: llanta de repuesto, un (1) duplicado
de la llave de encendido y tapetes.

7. En Bogotá D.C., en los contratos de compraventa de vehículos usados de Abril de 2013

servicio particular, es costumbre mercantil que el vendedor entregue al
comprador los siguientes accesorios: llanta de repuesto y tapetes.

8. En el municipio de Cartago, Valle del Cauca, existe la costumbre mercantil Junio de 2014
Cartago de “conceder un plazo de seis (6) meses para recuperar el bien vendido al
suscribir el contrato de compraventa con pacto de retroventa”.

9. Es costumbre en la ciudad de Quibdó que entre proveedores, distribuidores Julio de 2016

mayoristas y minoristas de productos lácteos, se realice el cambio de éstos,
próximos a expirar sin onerosidad alguna.

10. Es costumbre en la ciudad de Quibdó que entre droguerías y distribuido- Julio de 2016
res mayoristas de medicamentos farmacéuticos, se realice el cambio de
Chocó
medicamentos próximos a expirar sin onerosidad alguna; cumpliendo los
parámetros legales aquí descritos.

11. Comercialización de prendas de vestir y/o calzado en establecimientos es- Julio de 2016
pecializados a través del método de pisados o separados en la ciudad de
Quibdó.

Continúa en siguiente pág.

77
CÁMARA DE COMERCIO COSTUMBRE Fecha de Certificación

12. Es costumbre mercantil en la jurisdicción de la Cámara de Comercio de Mayo de 2017

Honda, que dentro del valor total que se cancela por la compra de una
motocicleta, este valor incluya las revisiones técnicas.
Honda
13. Es costumbre mercantil en la jurisdicción de la Cámara de Comercio de Mayo de 2017
Honda, que el número de revisiones gratis que se incluyen dentro del valor
total que se cancela por la compra de una motocicleta, son mínimo tres (3).

14. Pago de impuestos de rentas departamentales y el registro del contrato de Diciembre de 2014
Magdalena Medio compraventa de un establecimiento de comercio en la Cámara de Comer-
cio, en los municipios donde se cuenta con jurisdicción.

15. La Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia certifica que es cos- Diciembre de 2015
tumbre en la ciudad de Medellín en los contratos de compraventa de
Medellín vehículos usados, el vendedor paga a la persona que realiza la labor de
corretaje a título de remuneración, una suma equivalente al 3% del valor
del contrato realizado.

16. El término del contrato de consignación de vehículos automotores usados Noviembre de 2013
es de 60 días para la venta del mismo.

17. Se cobra el 3% como comisión por intermediación en la compraventa de Noviembre de 2013

Montería
vehículos usados.

18. Pago de la prima comercial tanto del establecimiento de comercio como Noviembre de 2016
del local a la hora de ser vendido o arrendado por parte de su propietario.

19. Pago de comisión por compra y venta de automotores usados con cargo al Año 2013
Neiva
vendedor, la cual oscila entre el 1% y el 3%.

20. El cambio de medicamentos vencidos y generación de notas crédito a favor Noviembre de 2016
Pereira
del cliente.

21. Apertura de los establecimientos de comercio al público domingos y Mayo de 2016

festivos.

Sevilla 22. Sistema de separado, en donde el comprador adquiere la mercancía con un Año 2014
porcentaje de su valor, pagando el dinero restante dentro de un término
previamente pactado para que le sea entregado el producto sin que se
genere ningún tipo de interés.

78
SECTOR INMOBILIARIO

CÁMARA DE COMERCIO COSTUMBRE Fecha de Certificación

1. Es costumbre mercantil, en los cinco Municipios que conforman la Juris- Diciembre de 2013
dicción de la Cámara de Comercio Aburra Sur, (Caldas, Envigado, Itagüí,
La Estrella y Sabaneta), que en el contrato de promesa de compraventa
de un bien inmueble se pacte que es responsabilidad y obligación del
promitente vendedor entregarlo a paz y salvo por concepto de impues-
to predial, valorizaciones, administración y servicios públicos entre otras
Aburrá Sur obligaciones.

2. Es costumbre mercantil en los municipios de Caldas, Envigado, Itagüí, La Diciembre de 2016

Estrella y Sabaneta; que el corredor de bienes inmuebles reciba por parte
del vendedor de éstos, una remuneración consistente en el 3% del valor
de la venta en bienes inmuebles urbanos y del 4% del valor de la venta
en bienes inmuebles rurales.

3. Parametrización de los cánones de arrendamiento de locales comerciales en Noviembre de 2015

Barrancabermeja la ciudad de Barrancabermeja, el corregimiento el Centro y los municipios
que hacen parte de la jurisdicción de esta Cámara de Comercio.

4. En Bucaramanga y su área metropolitana es costumbre mercantil en las Septiembre de 2016

negociaciones sobre inmuebles, entregar el bien al adquirente a paz y
salvo por concepto de servicios públicos.
Bucaramanga
5. En Bucaramanga y su área metropolitana es costumbre mercantil, que al Septiembre de 2016
celebrarse un contrato donde se transfiera el derecho de dominio sobre
un inmueble, los gastos notariales, boleta fiscal y de registro deben ser
pagados por partes iguales entre los contratantes.
6. En Cali es costumbre mercantil que las personas naturales o jurídicas que Diciembre de 2013
administran bienes inmuebles de terceros en arrendamiento, cobre a
Cali los nuevos arrendatarios por una sola vez una tarifa equivalente al 10%
sobre el valor del canon de arrendamiento por concepto de elaboración o
derechos de contrato de arrendamiento.
7. En el municipio de Cartago, Valle del Cauca, existe la costumbre mercan- Diciembre de 2013
til de “incrementar los cánones de arrendamiento de locales comerciales
Cartago
utilizando como fórmula de reajuste del índice de precios al consumidor
(I.P.C.).”

8. Es costumbre en la ciudad de Quibdó que las inmobiliarias cobren a los Julio de 2016
propietarios de bienes inmuebles por la gestión y administración de éstos,
un porcentaje entre el 8% y 10% del canon mensual de arrendamiento.
Chocó
9. Es Costumbre en la ciudad de Quibdó que las agencias de arrendamiento, Julio de 2016
cuando realizan la actividad de colocación (corretaje) de bienes inmuebles
susceptibles de ser arrendados, cobren al propietario una comisión única
del 20% sobre el primer canon de arrendamiento.

10. Se considera costumbre mercantil en la ciudad de Duitama que los pagos Mayo de 2016

de los derechos notariales de la compraventa de bienes inmuebles, sean
Duitama
asumidos en un 50% tanto de parte del otorgante (vendedor) como del
aceptante (comprador).

Continúa en siguiente pág.

79
 CÁMARA DE COMERCIO COSTUMBRE Fecha de Certificación

11. En la ciudad de Riohacha-La Guajira en el sector inmobiliario existe cos- Noviembre de 2015
tumbre mercantil que el pago de los gastos notariales correspondientes
a la escritura pública de compraventa de un inmueble sea asumido por
partes iguales entre el comprador y el vendedor.
La Guajira
12. En la ciudad de Riohacha-La Guajira en el sector inmobiliario existe cos- Noviembre de 2015
tumbre mercantil, que consiste en que el vendedor asume la obligación de
entregar al comprador el bien inmueble a paz y salvo por concepto de im-
puesto predial, servicios públicos domiciliarios y cuotas de administración.

13. Costumbre regional en materia de remuneración del corretaje en la com- Noviembre de 2016
Magdalena Medio
praventa de bienes inmuebles.

14. Es costumbre en todo el departamento de Antioquia que en la compra- Octubre de 2016

venta de bienes inmuebles el vendedor pague una comisión sobre el valor
del inmueble del 3%, tratándose de inmuebles urbanos, y del 3% al 5%,
tratándose de inmuebles rurales.
Medellín
15. La Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia certifica que en la ciu- Diciembre de 2015
dad de Medellín es costumbre mercantil que las agencias de arrendamien-
to, cuando realizan la labor de administración de inmuebles suscriben una
póliza de seguros para amparar los daños que pueda sufrir el inmueble.

16. La comisión por intermediación en el arrendamiento de bienes inmuebles Noviembre de 2013

urbanos y comisión por administración de bienes inmuebles urbanos en
arriendo es del 10%.
Montería
17. Porcentaje de incremento del canon en los contratos de arrendamiento en Noviembre de 2013
los locales comerciales en Montería en un 15%.

18. Pago de comisión por intermediación en la compraventa de bienes inmue- Año 2013
Neiva
bles, con cargo al vendedor, la cual oscila entre el 1% y el 3%.

19. Es costumbre en el departamento de Antioquia que el corredor de bienes Septiembre de 2016

inmuebles reciba por parte del vendedor de estos una remuneración con-
Oriente Antioqueño
sistente en el 3% del valor de la venta de bienes inmuebles urbanos y del
4% del valor de la venta en bienes inmuebles rurales.

20. En Santa Rosa de Cabal es costumbre mercantil entre los comerciantes, Diciembre de 2015
que los arrendatarios de los establecimientos de comercio realicen el pago
Santa Rosa de Cabal
del canon de arrendamiento por mensualidades anticipadas durante los 5
primeros días comunes de cada mes.

21. Plazo que tienen los arrendatarios de locales comerciales para el pago del Febrero de 2017
Tumaco
canon de arrendamiento.

22. Es costumbre en el departamento de Antioquia que el corredor de bienes Diciembre de 2016

inmuebles reciba por parte del vendedor de éstos una remuneración con-
Urabá
sistente en el 3% del valor de la venta en bienes inmuebles urbanos y del
4% del valor de la venta en bienes inmuebles rurales.

80
SECTOR HOTELERO

CÁMARA DE COMERCIO COSTUMBRE Fecha de Certificación

1. En la ciudad de Aguachica es costumbre mercantil sobre el corte del día del Noviembre de 2013
Aguachica contrato de hospedaje o la hora de salida con la cual termina cada día el
hospedaje en los hoteles o residencias o check out a las 3:00 pm.

2. En la ciudad de Riohacha-La Guajira en el sector hotelero existe costumbre Abril de 2014

mercantil de no exigir al huésped, al momento del registro en el hotel, un
La Guajira
voucher o comprobante de tarjeta de crédito como depósito para asegurar el
pago de los consumos o servicios.

3. Hora de salida o check out en los hoteles de la región del Magdalena Medio Diciembre de 2015
Magdalena Medio
y Nordeste Antioqueño.

4. Hora de corte del día en los Hoteles de Montería. Noviembre de 2013

5. Pago de comisión a operadores profesionales de congresos, eventos y ferias Noviembre de 2016

por parte del sector hotelero, cuando éste proporcione turistas en calidad de
huéspedes.
Montería
6. La exigibilidad de garantías a huéspedes al momento de registro al hotel, Enero de 2017
para asegurar el pago de los productos y servicios recibidos.

7. La cancelación de la reserva hotelera sin ningún costo para el cliente, cuan- Enero de 2017
do ésta se realiza con 24 horas de anticipación a la fecha señalada para el
ingreso o check in.

8. La hora de salida hotelera o check out en los hoteles de la ciudad de Neiva Año 2013
Neiva
es a las 3:00 p.m.

9. La hora de corte del día o check out en los hoteles es a las 3:00 pm. Junio de 2014

10. La celebración del contrato de hospedaje en cualquiera de los hoteles en el Junio de 2014
municipio de Pereira, la tarifa de la habitación incluye costo de la habitación,
seguro hotelero, impuestos y desayuno.
Pereira
11. La cancelación de la reserva hotelera sin ningún costo para el cliente, cuan- Junio de 2014
do ésta se realiza con 24 horas de anticipación a la fecha señalada para el
ingreso o check in.

12. La exigibilidad al huésped de un voucher al momento de registro al hotel, Junio de 2014

para asegurar el pago de los productos y servicios recibidos.

13. En Santa Rosa de Cabal es costumbre mercantil que los servicios que incluye Diciembre de 2013
Santa Rosa de Cabal la tarifa del contrato de alojamiento es el costo de la habitación, agua
caliente, televisor, baño privado y cama doble.

81
SECTOR AGRICULTURA, GANADERÍA Y PESCA
CÁMARA DE COMERCIO COSTUMBRE Fecha de Certificación

1. Es costumbre mercantil en la jurisdicción de la Cámara de Comercio de Mayo de 2017

Honda, que los compradores de café que realizan descuento por la com-
pra de café descerezado y lavado (café mojado) hacen una rebaja del
50%.
Honda
2. Es costumbre mercantil en la jurisdicción de la Cámara de Comercio de Mayo de 2017
Honda, que los distribuidores de los productos agrícolas incluyan la ase-
soría técnica por la compra de los productos.

SECTOR TRANSPORTE
CÁMARA DE COMERCIO COSTUMBRE Fecha de Certificación

1. Las Empresas de Transporte Público intermunicipal devuelven el dinero Noviembre de 2016

consignado por parte de un pasajero, si éste desiste del transporte con-
Montería
tratado, siempre y cuando lo comunique personalmente antes de la hora
del tiquete.

2. Desistimiento del pasajero en los contratos de transporte terrestre intermu- Año 2013
Neiva nicipal, devolviendo el dinero del tiquete o su equivalente en la expedición
de un nuevo tiquete.

3. Que en el Área Metropolitana del Centro Occidente es costumbre mercantil Diciembre de 2015
Pereira la compra y venta del cupo asignado a empresas de transporte público
colectivo de pasajeros, entre los propietarios de los vehículos.

82
SECTOR DE ACTIVIDADES FINANCIERAS Y DE SEGUROS
CÁMARA DE COMERCIO COSTUMBRE Fecha de Certificación

1. En Bogotá es costumbre mercantil que cuando, en el desarrollo contable Abril de 2013

y financiero de la empresa, se utiliza el término EBITDA, éste se usa para
cualquiera de los siguientes propósitos:

· Valoración de empresas.
· Análisis del valor generado en la empresa.
· Determinación de las ganancias o la utilidad obtenida por la empresa
o proyecto.
· Otorga información de mejor calidad en cuanto al funcionamiento del
área de negocios en la que participa la empresa, en comparación con
la información que se obtiene mirando sólo el resultado del ejercicio.
· Medida de rentabilidad y por lo tanto un indicador que permite aproxi-
Bogotá
marse al valor de una empresa.
· Medir el desempeño de las empresas.

2. En Bogotá es costumbre mercantil que cuando, en el desarrollo contable Abril de 2013

y financiero de la empresa, se utiliza el término EBITDA se refiere a las
ganancias antes de los intereses, los impuestos, las depreciaciones y las
amortizaciones.

3. En Bogotá D.C., existe la costumbre mercantil de sujetar los derechos y Mayo de 2014
obligaciones que se derivan de las cartas de crédito, en los contratos de
compraventa internacional de mercaderías, a las reglas y los usos unifor-
mes adoptados por la Cámara de Comercio Internacional en el folleto
600.

4. En Cali, existe la costumbre mercantil de sujetar los derechos y obli- Febrero de 2015
gaciones que se derivan de las cartas de crédito, en los contratos de
compraventa internacional de mercaderías, a las reglas y usos uniformes
adoptados por la Cámara de Comercio Internacional en el folleto 600
(Reglas UCP 600: reglas internacionales que reculan el nacimiento, cobro
Cali y extinción de los créditos docu1mentarios).

5. En Cali es costumbre mercantil que las compañías aseguradoras utilicen Enero de 2017
la firma mecánica en las pólizas de seguros generales que expiden, así
como en sus anexos, salvo en las pólizas de seguros de cumplimiento de
disposiciones legales.

6. Obligatoriedad de la firma mecánica del Representante Legal de las Noviembre de 2013

compañías aseguradoras en la expedición de las pólizas de seguro en la
Ciudad de Montería.
Montería
7. En el sector asegurador se da el pago de comisión a corredores de se- Noviembre de 2016
guros según los ramos y tarifas establecidas en sus sistemas de riesgos.

83
SECTOR SERVICIOS
CÁMARA DE COMERCIO COSTUMBRE Fecha de Certificación

1. En Bogotá D.C., es costumbre mercantil que en los contratos de licencia, Julio de 2016
fabricación, mantenimiento y soporte de software el proveedor, cuando ac-
Bogotá
tualiza el programa, también actualice los manuales técnicos y de usuario a
la última versión del código fuente, sin que se genere erogación adicional.

2. La Cámara de Comercio de Manizales por Caldas certifica que los términos Diciembre de 2013
soporte, mantenimiento y actualización de software corresponden a servi-
cios claramente diferenciados ofrecidos a los clientes, y las siguientes defini-
ciones sirven para determinar el sentido de dichas palabras o frases técnicas
y para interpretar los actos y convenios mercantiles que los contengan:

Soporte de software: es el servicio que se presta a un cliente para la im-

plementación adecuada, funcionamiento, capacitación y solución de proble-
mas sobre un producto o aplicativo.
Manizales
Mantenimiento de software: es el conjunto de revisiones, acciones y ade-
cuaciones necesarias que tienden a corregir las aplicaciones, optimizando
su funcionamiento.

Actualización de software: es la mejora continua a través de nuevas versio-

nes del mismo, que tiende a optimizar su funcionamiento con mejoras téc-
nicas o nuevas adaptaciones a los aplicativos desarrollados por necesidades
del mercado, legales o del cliente.

3. En la ciudad de Medellín existe una práctica uniforme y generalizada dentro Noviembre de 2016
de los contratos de franquicia en donde se pacta que el franquiciante, para
transmitir su know how, suministre al franquiciado entrenamiento o capaci-
tación inicial y entrenamiento permanente respecto de los bienes o servicios
que constituyen la franquicia, forma de prestarse, atención, etc.

4. En la ciudad de Medellín existe una práctica uniforme y generalizada dentro Noviembre de 2016
de los contratos de franquicia en donde el franquiciante entrega al fran-
quiciado un manual escrito o virtual de operaciones y procedimientos con
la finalidad de transmitir al franquiciante su know how y entrenamiento
Medellín respecto de los bienes o servicios que constituyen la franquicia.

5. En la ciudad de Medellín existe una práctica uniforme y generalizada dentro Noviembre de 2016
de los contratos de franquicia que consiste en, una vez perfeccionado el
contrato de franquicia, el franquiciante puede llevar a cabo una auditoría
de cada dos (2) o cuatro (4) meses, sobre el negocio del franquiciado para
que este implemente y desarrolle adecuadamente la franquicia contratada.

6. En la ciudad de Medellín existe una práctica uniforme y generalizada dentro Noviembre de 2016
de los contratos de franquicia en donde el franquiciado tiene la obligación
de confidencialidad sobre el know how y secretos transferidos.

84
SECTOR NAÚTICO
CÁMARA DE COMERCIO COSTUMBRE Fecha de Certificación

1. En Cartagena de Indias D. T y C, es costumbre mercantil que las empre- Año 2017

sas que se encargan de la venta de paquetes turísticos que involucran
el transporte en embarcaciones con fines recreativos, paguen una co-
misión a quienes contactan clientes para que accedan a los productos
ofrecidos por las mismas. La comisión fluctúa entre un 5% y un 10%
sobre el valor del paquete.
CARTAGENA
2. En Cartagena de Indias D. T y C, es costumbre mercantil que las perso- Año 2017
nas o empresas que se encargan del alquiler de yates privados, pidan
a los clientes que cancelen el 50% del valor del servicio a la hora de
contratarlo. El otro 50% del valor lo pagan el día antes del que pacta-
ron para el uso del yate o ese mismo día.

85
LA COSTUMBRE
MERCANTIL
UN APORTE PARA LOS NEGOCIOS
DE LOS EMPRESARIOS EN COLOMBIA