PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

DISERTACIÓN PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE

ABOGADO

“INEXISTENCIA DE RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LAS PAREJAS

CUYO VÍNCULO NO SE ENCUENTRA RECONOCIDO EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO ECUATORIANO”

DORIS XIMENA TORRES JÁCOME

DIRECTORA: DRA. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVO

QUITO, 2014
Mis agradecimientos van dirigidos a mi familia,
que todo el tiempo ha estado a mi lado
brindándome su apoyo incondicional, a la
institución en la que me forjé como estudiante
y a mis maestros que con su conocimiento
han guiado mis pasos.

II
 RESUMEN

La familia al ser la estructura básica de la sociedad, cumple con un importante rol

para su desenvolvimiento en las diversas relaciones humanas, y, esa interacción merece
ser tutelada por el Estado a través de un reconocimiento jurídico global, que abarque
todas las situaciones familiares que puedan darse.

La disminución de parejas que contraen matrimonio en Ecuador, es una realidad y

con ello, el aumento de uniones de hecho sin duda es un tema que se agrava cuando
notamos los vacíos legales existentes al respecto, sobre todo, en referencia a los efectos
patrimoniales que generan las uniones entre personas no reconocidas por el
ordenamiento jurídico-legal ecuatoriano.

Dentro del presente trabajo se utilizó el modelo investigativo documental-puro,

mediante los métodos deductivo, inductivo, sintético, histórico y científico, a través del
uso de este último, se llegó a obtener un profundo conocimiento acerca del fenómeno
social que se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo en las diferentes sociedades;
fenómeno que por su trascendencia social es objeto de estudio en la realidad
ecuatoriana.

Por lo tanto, el tratamiento legal que se ha dado a las uniones de hecho en el país no
ha sido suficiente, para dar a conocer la dimensión de la problemática que existe en
base a este tema, por ello a través del estudio de la doctrina, jurisprudencia nacional e
internacional se ha llegado a concluir que en nuestro país no existe normativa,
estadísticas o datos que permitan conocer la verdad sobre los tipos de familias y el
manejo de su patrimonio.

Por lo que, a través de la presente, se recomendó el reconocer derechos y

obligaciones patrimoniales a las parejas unidas por un vínculo afectivo-sexual, sin que
necesariamente se declare la existencia de una unión de hecho, así como presumir una
administración conjunta del patrimonio y tomar medidas para precautelar el mismo.

III
Contenido:

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................... I

CAPÍTULO I........................................................................................................................................... 1

ANÁLISIS JURÍDICO HISTÓRICO ACERCA DE LA FAMILIA EL MATRIMONIO Y SUS

VARIANTES .......................................................................................................................................... 1

1.1. Antecedentes Históricos – origen y evolución de la familia ................................................. 1

1.1.1. Antecedentes Históricos. ...................................................................................................... 1
1.1.2. Origen de la familia. .............................................................................................................. 4
1.1.2.1. Origen Etimológico. ................................................................................................................... 4
1.1.2.2. Origen Antropológico................................................................................................................. 5
1.1.2.3. Origen Jurídico. .......................................................................................................................... 6
1.1.3. Evolución de la familia. ......................................................................................................... 6

1.2. Concepto de familia ................................................................................................................... 8

1.3. Formas de familia. .................................................................................................................... 10

1.3.1. Familia Consanguínea........................................................................................................ 10
1.3.1.1. Por Parentesco. ..................................................................................................................... 10
1.3.1.1.1. Consanguinidad. ................................................................................................................ 10
1.3.1.1.2. Afinidad. .............................................................................................................................. 11
1.3.1.2. Por Generaciones. ................................................................................................................ 11
1.3.1.3. Por caracterización sexual (Endogamia). .......................................................................... 11
1.3.1.4. Otras. ...................................................................................................................................... 12
1.3.2. Familia Punalúa. ................................................................................................................. 12
1.3.3. Familia sindiásmica. ........................................................................................................... 12
1.3.4. Familia monogámica .......................................................................................................... 13
1.3.5. Variantes y tipos familiares ................................................................................................ 13

CAPITULO II ...................................................................................................................................... 17

“TIPOS DE FAMILIA Y RÉGIMEN LEGAL DE BIENES EN EL ECUADOR” .............................. 17

2.1. Tipos de familia en el Ecuador ................................................................................................... 17

2.2. El matrimonio y la unión de hecho en el Ecuador ...................................................................... 33

2.2.1. Matrimonio. ............................................................................................................................... 33

2.2.1.1.1.Efectos del matrimonio......................................................................................................... 36

IV
2.2.1.1.2.Terminación del matrimonio. ............................................................................................... 37

2.2.2. Unión de Hecho. ....................................................................................................................... 37

2.2.2.1. Explicación doctrinaria. ........................................................................................................ 39
2.2.2.2. Elementos de la Unión de Hecho. ...................................................................................... 43
2.2.2.3. Terminación de la Unión de Hecho. ................................................................................... 44
2.2.2.4. Efectos de la Unión de hecho. ............................................................................................ 45

2.3. La unión entre personas según la Constitución del Ecuador. ............................................ 46

2.4. Régimen Legal de bienes. ....................................................................................................... 49

2.4.1. Régimen Legal de bienes en el matrimonio. ...................................................................... 50
2.4.1.1. Antecedentes. ..................................................................................................................... 50
2.4.1.2. Régimen Legal de bienes en el matrimonio ecuatoriano. .................................................. 51
2.4.1.2.1. Sociedad conyugal. ............................................................................................................ 52
2.4.1.2.1.1.Disolución de sociedad conyugal. .................................................................................... 54
2.4.1.2.2. Gananciales. ....................................................................................................................... 56
2.4.1.2.3. Capitulaciones matrimoniales. ........................................................................................... 56
2.4.1.2.4. Donaciones. ........................................................................................................................ 57
2.4.2. Régimen Legal de bienes en la unión de hecho. ............................................................... 58
2.4.3. Régimen legal de bienes de las parejas cuyo vínculo no se encuentra reconocido en el
ordenamiento jurídico ecuatoriano. .................................................................................................... 60

CAPÍTULO III..................................................................................................................................... 67

DERECHO COMPARADO – ANÁLISIS DE CASOS, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ...... 67

3.1. Derecho comparado – análisis de casos, doctrina y jurisprudencia internacional. ......... 68

3.1.1. Chile.................................................................................................................................... 68
3.1.2. Honduras. ........................................................................................................................... 70
3.1.3. España. .............................................................................................................................. 72
3.1.4. Colombia. ........................................................................................................................... 74
3.1.5. Argentina. ........................................................................................................................... 76
3.1.6. Paraguay. ........................................................................................................................... 77
3.1.7. Estados Unidos. ................................................................................................................. 78

3.2. Análisis y estudio de casos, doctrina y jurisprudencia ecuatoriana. ................................. 80

3.3. Régimen Jurídico-legal ecuatoriano. ..................................................................................... 87

3.3.1. Matrimonio. ......................................................................................................................... 87
3.3.2. Unión de Hecho. ................................................................................................................. 89
3.3.3. Unión de Hecho imperfecta, matrimonio no disuelto legalmente, unión de personas del
mismo sexo. ....................................................................................................................................... 91

4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES. ........................................................................... 92

4.1. Conclusiones ............................................................................................................................ 92

V
4.2. Recomendaciones. ................................................................................................................... 95

5. BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................................... 97

6. ANEXOS ....................................................................................................................................105

VI
 Abreviaturas

CIDH Convención Interamericana de Derechos Humanos.

OMS Organización Mundial de la Salud.
ONU Organización de las Naciones Unidas.
GLBTI Gays, Lesbianas, Bisexuales, Transgénero, Transexuales,
Travestis e Intersex.
MBA Married but available (Casado pero disponible).
DINKYS Double-income; no kids (sueldo doble sin hijos).
CC Código Civil.
CR Constitución de la República del Ecuador.
R.O. Registro Oficial.
INEC Instituto Nacional Ecuatoriano de Censos.

VII
 INTRODUCCIÓN

La presente investigación ha sido motivada por la trascendental importancia que tiene

el tema para la sociedad ecuatoriana a nivel social, jurídico, institucional y personal, pues
no existen regulaciones específicas sobre el mismo, lo que lleva a utilizar diversos
mecanismos legales para proteger el patrimonio.

Previo a abordar el tema central, es necesario ubicarnos en el tratamiento de la

familia como núcleo de la sociedad y como fuente de muchos derechos y obligaciones.
Así, en el primer capítulo se realizará un análisis histórico y comparativo en derecho de lo
que es la familia, su origen y evolución.

El segundo capítulo versará acerca de la presencia de diversos tipos de familia,

tendencias por el matrimonio o unión de hecho y su respectivo régimen de bienes, el cual
existe únicamente para los cónyuges y convivientes que cumplen con los requisitos
señalados por la ley y no para otro tipo de convivencia, cuyos vínculos generan
derechos y obligaciones patrimoniales que merecen ser tutelados, pues de alguna
manera generan desconcierto e indefensión entre la población.

En el tercer capítulo se analizarán casos, doctrina y jurisprudencia tanto a nivel

nacional como internacional de los países que en mayor o menor medida han tratado el
tema; lo que nos ayudará a conocer la manera en la que los jueces están resolviendo las
causas que se les presentan en las distintas instancias.

Finalmente, la investigación tendrá el propósito de hacer una recomendación que dé

una solución a la problemática que en mayor o menor medida aqueja a una gran cantidad
de ecuatorianos, con la mira de colaborar en la sociedad para mejorar su calidad de vida,
respecto a esta problemática que hasta el momento no ha sido tratada por el legislador y
merece su atención.
 CAPÍTULO I

ANÁLISIS JURÍDICO HISTÓRICO ACERCA DE LA FAMILIA EL

MATRIMONIO Y SUS VARIANTES

Este capítulo tiene como finalidad el análisis histórico y comparativo en derecho de lo

que es la familia, su origen y evolución y cómo estas uniones entre personas han sido
tratadas en la antigüedad.

En la investigación del presente capítulo se hará uso del método deductivo, cuyo
objetivo en este caso específico es desentrañar cuál ha sido el tratamiento de la unión de
hecho, específicamente los derechos patrimoniales alrededor de la historia, con énfasis en el
derecho romano, siendo esta la fuente primordial del Derecho.

Además de ello, la información obtenida en el proceso de investigación será utilizada

como antecedente y como base para alcanzar al objetivo final de la misma así como para
concatenarla en capítulos posteriores con la realidad ecuatoriana y los distintos tipos de
familias y parejas que se manifiestan cada vez con mayor frecuencia.

1.1. Antecedentes Históricos – origen y evolución de la familia

1.1.1. Antecedentes Históricos.

Existen diferentes teorías respecto del origen y evolución de las estructuras

familiares. Según sociólogos y antropólogos la constitución de la familia se remonta a los

1
primeros momentos del hombre, incluso existen varias especies de animales que tienen un
cierto tipo de organización más o menos compleja, pero la mayoría de autores coinciden en
decir que la historia de la humanidad se ha dado gracias a la unión natural entre un varón y
una mujer. Sin embargo, históricamente se pueden encontrar una serie de formas de familia
opuestas a las ahora admitidas como verdaderas.

Según Federico Engels en su libro “Origen de la familia, la propiedad privada y el

estado (1884)”1, varias teorías se han apoyado en el ejemplo del reino animal, puesto que se
asegura que la promiscuidad es propia de las especies más inferiores, aunque según el
autor dichas teorías no prueban absolutamente nada debido a que su fundamento puede ser
fácilmente explicado por razones fisiológicas y necesidades de asistencia y procreación.

Para otros autores, la familia fue un conjunto de personas que compartía la misma
sangre o estirpe, la parentela inmediata fue el padre, la madre y los hijos y durante miles de
años los seres humanos vivieron de la recolección de alimentos y la caza menor.

En el estado primitivo de la evolución (salvajismo), se articuló el lenguaje, se

comenzó a utilizar el fuego y con él, se inició el consumo de alimentos cocidos conseguidos
mediante la caza que se hizo posible gracias a la invención del arco y la flecha.

En la barbarie en cambio, se inició la alfarería, la domesticación, la cría de animales,

el cultivo de plantas y el empleo de adobe2 y piedra para la construcción.

Es así que en las sociedades más primitivas existían dos o tres núcleos familiares
unidos por vínculos de parentesco y para los teóricos del evolucionismo social nómada, eran
los hombres los que partían a la caza o para llevar al ganado a distantes pastizales, en tanto
que las mujeres permanecían en los campamentos educando a los hijos. A partir de la
agricultura, la educación de los hijos pasa a los padres, los cuales les enseñan técnicas
agrícolas y los conocimientos adquiridos a lo largo de la vida.

1 a
Cfr. Federico Engels. El origen de la familia, la propiedad privada y el estado. Moscú, Editorial Progreso, 4
edición, 1984. Pág. 13.
2
Palabra de origen árabe que significa “ladrillos de barro que se secaron con el sol”, masa barrosa, en general
consistente en una mezcla formada en su mayor cantidad por arena (80%) arcilla (20 %) y agua, que en algunos
casos aparece mezclada con paja, para evitar las grietas, secada con el sol, dándole forma rectangular.

2
 Por ello, se encuentran en todos los mencionados grupos, diversas formas de vida
sexual: la promiscuidad, la unión por grupos, la poligamia, la monogamia y la poliandria,
propia de los seres humanos.

Sin embargo, otros autores sostienen que al inicio de la historia existió un período de
transición entre lo estrictamente animal y los humanos respecto de las primeras
manifestaciones de organización social (gens, dan, tribu).

La horda por ejemplo, estuvo conformada por nómadas y es la forma más simple de
sociedad, en la que no se distingue la paternidad, puesto que son un grupo muy reducido;
para que se constituya la horda es preciso que los lazos familiares se relajen y que el
individuo recobre su libertad.

El clan por otro lado, acorde con Engels: “…la familia habría evolucionado desde el clan,
que era una gran familia, con estructura política y socioeconómica, con un jefe común, a la gran
familia que surgió con la creación de los primeros organismos estatales, donde ya apareció la
3
institución familiar desvinculada del poder político...”

Por lo tanto, el clan estaba conformado por un grupo o comunidad de personas con
una audiencia común, en la que tienen gran importancia los lazos familiares y la obediencia a
un jefe.

La tribu fue un grupo primitivo cuyos integrantes compartían un mismo origen y

ciertas costumbres y tradiciones. En el sentido tradicional, la tribu surge a partir de la
asociación de varias familias que habitan en un determinado territorio liderado por un jefe o
patriarca.

En definitiva y como hemos visto, la familia no es un concepto estático, sino que ha

evolucionado a través de los tiempos junto con la sociedad misma, debido a factores de
transformación políticos, sociales, económicos y culturales.

3
Engels, Óp. Cit., pág. 75.

3
 1.1.2. Origen de la familia.

Se conoce a la familia como la célula básica de la sociedad, puesto que de ella

surgen los principales grupos humanos como las ahora conocidas ciudades, pueblos, países,
comunidades, etc.

La familia surge en todas las culturas de una pareja heterosexual con fines de
procreación. La supervivencia de la especie ha requerido primero la protección de la
maternidad y después la paternidad, lo que llevó a la convivencia de la pareja. Este modelo,
desde su perspectiva más nuclear y extendida alrededor de dicho núcleo, es el que se
mantiene prácticamente en la totalidad de los países.

Su origen es tan antiguo que no existen datos exactos sobre la formación de la

misma, sociólogos y juristas a través de la investigación presumen que existieron dos
grandes grupos, estos son: el matriarcado y el patriarcado, los cuales se explican más
adelante.

1.1.2.1. Origen Etimológico.

La palabra familia proviene del latín famulus que significa sirviente o esclavo, lo que
conlleva a pensar que la familia era el equivalente al patrimonio y que en ella se incluía no
solo a los parientes sino también a los sirvientes de la casa del amo.

Según el profesor ecuatoriano José García Falconí4, la voz latina familia parece ser
más bien de origen itálico y no indoeuropea ya que la voz famulus se repite varias veces en
la lengua osca5 y el vocablo familia tiene su origen en las tribus latinas, por ello deriva de la
raíz latina famulus cuyo significado es sirviente, término que a su vez derivó en famel voz
perteneciente a la lengua de los ogios6, quienes lo utilizaron para dominar a los siervos o a

4
José García Falconí. Diversos tipos de familia reconocidos en la Constitución. Internet.
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechodefamilia/2010/09/14/diversos-
tipos-de-familia-reconocidos-en-la-constitucion, Acceso: 28/05/2013.
5
La lengua osca era una de las numerosas lengua habladas en el corazón de Italia por las tribus samnitas,
contigua lingüísticamente a otras como el volsco, maso, ecuo, sabino y piceno meridional.
6
Antiguo pueblo habitante de Italia central.

4
los esclavos. De esto se puede inferir, que en un principio la palabra familia significaba un
cuerpo de esclavos pertenecientes a un mismo patrón.

Una explicación más profunda nos dice que famulus tiene un significado parecido a
servus “esclavo”, el intenso uso de la expresión en el latín cristiano significa “servidor de Dios”,
con frecuencia aplicada a los sacerdotes, y en Roma inicialmente la palabra familia
significaba “el conjunto de los esclavos pertenecientes a un mismo hombre”7en el sentido extenso
de la misma, comprende a todas las personas, libres o esclavas, que habitaban en ella.

Para otros autores el origen etimológico de la palabra familia proviene de la voz latina
fames, hambre, aun cuando varios autores afirman que proviene del término famulus,
sirviente como ya se explicó en líneas anteriores.

1.1.2.2. Origen Antropológico.

Desde el punto de vista antropológico, las culturas a lo largo del tiempo han
desarrollado una serie de características que comparten con el resto de agrupaciones
familiares como por ejemplo la preparación y consumo de alimentos, dormir, etc.

Muchos antropólogos coinciden en que la existencia de un grupo de personas que lo

denominan familia nuclear está presente en todos los marcos domésticos.

Yolanda Puyana en su ponencia “Consideraciones Sobre la Evolución de la familia”8

expone que:
La familia es una institución articulada, ligada a la conservación de la vida y la socialización de
las nuevas generaciones. Por las funciones que cumple, es diferente a las demás instituciones
sociales, pero al mismo tiempo es afectada por los cambios sociales y culturales acaecidos en
el contexto social. Calificarla como institución, implica afirmar que contiene una dinámica
distinta a la del mundo animal, pertenece a la cultura, a lo simbólico, a lo histórico, con
cualidades propiamente humanas, cualitativamente distintas al orden natural.

7
Engels, Óp. Cit., pág. 60.
8
Yolanda Puyana, Consideraciones sobre la evolución de la familia en: Reflexiones para la intervención en la
problemática familiar. Bogotá, Consejería presidencial para la política social, 1995. Pág. 35.

5
1.1.2.3. Origen Jurídico.

La familia como célula de la sociedad ha tenido y tiene un reconocimiento jurídico a

toda escala tanto por parte de la sociedad como del Estado y por esa razón, está también ha
tenido sus propias pautas normativas, en su seno regula de manera espontánea la conducta
que deben observar los miembros del grupo en sus relaciones internas para formar la
comunidad familiar y para que esta pueda desempeñar sus funciones de manera estable,
segura y ordenada.

En el derecho romano, la estructura jurídica familiar descansó sobre 3 grupos de

normas: las que organizaron la institución del matrimonio, las que se refirieron a la filiación y
las que organizaron la patria potestad. La familia de derecho romano-germánica, al día de
hoy se ha extendido por todo el mundo, ha rebasado con mucho, las fronteras del antiguo
imperio romano y ha conquistado en particular a toda América Latina, gran parte de África,
etc.

En el Ecuador, la familia se basó en la fusión dada entre el matrimonio romano y el

derecho canónico, siendo la iglesia católica a través del Concilio de Trento en el año de 1563
quien impuso la obligación de formalizar las uniones entre varón y mujer ante la autoridad
eclesiástica, como único medio de legitimación de las familias, quedando los concubinatos
prohibidos con el castigo de la ex comunión.

1.1.3. Evolución de la familia.

La familia ha evolucionado durante toda la historia de la humanidad así durante un

largo período no existió la familia como organización social, porque las relaciones biológicas
fueron de total promiscuidad, es decir, relaciones sexuales distintas sin limitaciones, sin
prohibiciones, consecuentemente no podía establecerse quién era el padre, solo se podía
conocer en un determinado tiempo quién era la madre.

Posteriormente, aparece una promiscuidad relativa, se construye la familia en torno a

la madre, quien dirigía la gens, la horda, etc., por lo tanto el matriarcado. “(…) Más tarde, con

6
la división social del trabajo aparece el Patriarcado, en donde el hombre se identifica con su
9
descendencia y asume el control de la organización social (…)” .

Según los sociólogos del siglo XIX son distintas las fases de evolución, Federico
Engels lo esquematiza así:
Estadio Promiscuidad inicial  Aparece la humanidad.
inferior  Vivía en estado salvaje.
 Posteriormente aparece el
lenguaje.
Estadio Familia punalúa  Dominio del fuego y los
medio (cenogamia) elementos.
 Intervención de primeras armas
 Nace la antropofagia.
Estadio Familia sindiásmica  Intervención del arco y flecha.
Salvajismo
superior  Se mejora en cacería.
 Aparecen las casas fijas.
 Se producen tejidos a mano y
vasijas.
Estadio Familia sindiásmica  Aparece la alfarería.
inferior  Domesticación de animales y
cultivos.
Estadio Familia poligámica  Desaparece poco a poco la
Barbarie
medio (poliandra y poliginia) antropología, sobreviviendo la
religión.
Estadio Familia patriarcal  Aparece la función del hierro.
superior monogámica
Civilización Familia conyugal
moderna (familia nuclear)

Respecto de la familia conyugal moderna tenemos que: "La conformación de la familia

moderna es un prolongado proceso que se desarrolla en Europa con la transición de la sociedad
10
preindustrial a la sociedad industrial y el auge de la burguesía durante los siglos XVIII y XIX”.

9
Carmen Pombosa. Sociología (compilación., Quito, S.E., 2005. Pág.72.

7
 1.2. Concepto de familia

La familia es el grupo primario más importante de la sociedad, la cual se ha ido

transformando históricamente hasta llegar a ser una unidad definida y limitada por el número
de sus miembros. Existen varias y distintas concepciones y definiciones que se han
ensayado a lo largo del tiempo así por ejemplo en el Derecho Romano, la familia tiene un
lugar fundamental, el cual nace conjuntamente con el hombre, es decir, al nacer (ingenuus)
se hace persona en primer lugar ante sus padres y posteriormente ante la familia y sociedad.
Fernando Betancourt, la conceptualiza como: “el conjunto de personas que integran la casa
11
(domus) y que se hallan bajo la patria potestas del titular (pater familias)” .

Posteriormente, en tiempos más modernos, el psicólogo venezolano Manuel Barroso

afirma que la familia es un conjunto de personas organizado de diferentes maneras, en el
que todos sus miembros cobran importancia en base a necesidades, capacidades, contextos
y objetivos que los hace interactuar conjuntamente en la búsqueda de bienestar e
integración, pues se trata de un sistema o red invisible…compuesta de tantos puntos como
miembros tenga la familia… La sensibilidad de la red obliga a cada quien a tomar conciencia de la
12
importancia de su participación, más contribuirá a que la familia esté sana .

El término “familia” tiene, a su vez, varias acepciones. En su sentido más restringido

se refiere al núcleo familiar elemental que comprende tanto a la pareja sin hijos, pareja con
uno o más hijos solteros, padre o madre don uno o más hijos solteros.

En su sentido más amplio, el término designa el grupo de individuos vinculados entre sí por
lazos consanguíneos, consensuales o jurídicos, que constituyen complejas redes de
parentesco actualizadas de manera episódica a través del intercambio, la cooperación y la
solidaridad. La articulación de dichas redes implica una serie de reglas, pautas culturales y
prácticas sociales referidas al comportamiento entre parientes. Entendida de esta manera, la
familia se extiende en círculos concéntricos de tenues graduaciones que se ensanchan a

10
Ricardo Infante; Guillermo Sunkel. Trabajo decente y calidad de vida familiar, 1990-2000. Santiago de Chile,
Oficina Internacional del Trabajo, 2004. Pág. 36-37.
11
Fernando Betancourt, Derecho romano clásico. Sevilla, Universidad de Sevilla, 3ª edición, 2007. Pág. 411.
12
Cfr. Manuel Barroso. La experiencia de ser familia. Caracas, Editorial Pomaire, 2ª edición, 1997. Pág. 83-87.

8
 13
medida que las relaciones e intercambios familiares pierden intensidad (Durán, 1988) . Esta
carece de fronteras claramente identificables: sus límites son un tanto borrosas y varían de
cultura a cultura, de región a región y de una clase social a otra. Más aún, dichas fronteras se
expanden o se contraen de acuerdo con necesidades históricas cambiantes. Sin embargo,
siempre hay un núcleo de parientes reconocidos que forman parte de un “nosotros”
intensamente afectivo que otorga identidad social al grupo y que en la práctica opera como
unidad de solidaridad.

El concepto citado no se limita a describir a la familia formada a consecuencia del

matrimonio u unión de hecho, pues se extiende mucho más allá, en su sentido más amplio
abarca varias formas de relacionarse de acuerdo a las necesidades sociales cambiantes, ya
sean estas consanguíneas, por afinidad, jurídicas, o consensuales; lo que hace que sea un
concepto aplicable en cualquier tiempo, en el Ecuador el profesor José García Falconí
explica en sus términos que la familia es:

La célula fundamental de la sociedad y el medio natural y necesario para la protección de los

derechos y el desarrollo integral de sus miembros; por esta razón la familia debe recibir el
apoyo y protección del estado ecuatoriano, para que cada uno de sus integrantes, pueda
14
ejercitar plenamente sus derechos y asumir sus obligaciones .

Entonces, después de haber analizado conceptos claros y precisos, acerca de las

varias posibilidades de lo que implica ser familia y al no instituir ningún tipo de
discriminación, además de querer protegerla legalmente se puede decir que la familia es
fundamental para la existencia de la sociedad, puesto que articula, enlaza y adecúa a sus
miembros para sobrevivir dentro de un mismo sistema social, y, por ello es considerada
como la unidad social básica (célula social), simple pero perfecta, cuyos miembros se
vinculan por lazos de consanguinidad y afinidad los que resultan en una gran variedad de
interrelaciones.

Los principales aspectos que forman a la familia son el biológico y el sociológico: el

biológico, que comprende los lazos de consanguinidad o afinidad, a los que les corresponde
13
Edit. Flacso México. Procesos sociales, población y familia: alternativas teóricas y empíricas en las
investigaciones sobre vida doméstica. México, Porrúa, 2001. Pág. 27.
14
José García Falconí, Diversos tipos de familia reconocidos en la Constitución. Internet.
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechodefamilia/2010/09/14/diversos-
tipos-de-familia-reconocidos-en-la-constitucion. Acceso: 28/05/2013.

9
la perpetuación de la especie, aunque este ya no corresponda a un fin común; mientras que,
el aspecto sociológico permite la convivencia dentro de un sistema social que nos identifica
como parte de ese sistema ya sea en sus costumbres, idioma, etc., por lo que la familia es
considerada una estructura social.

1.3. Formas de familia.

A lo largo de la historia se han configurado distintos tipos de familias; la primera forma

de familia es la Consanguínea, luego aparece la familia punalúa, posteriormente la familia
sindiásmica y por último la familia monogámica con sus distintas variantes como: poligamia,
endogamia, levirato, sororato, etc.

1.3.1. Familia Consanguínea.

Se considera como la primera y más antigua forma de familia, en ella los grupos
conyugales se clasifican por generaciones y las relaciones se establecen entre hijo, nietos y
todos, aún en nuestros días se reconocen descendencias consanguíneas, generadoras de
enfermedades genéticas, se subdivide en:

1.3.1.1. Por Parentesco15.

Relación que se establece con diversas personas para formar una unidad, es de dos
clases: Por consanguinidad y por afinidad.

1.3.1.1.1. Consanguinidad.

El lazo sanguíneo que une a las personas, pues todo ser humano tiene un origen o
tronco común del cual descienden, los de forma vertical o directa y la horizontal o colateral.

15
Arturo Alessandri; Manuel Somarriva; Antonio Vodanovic. Tratado de Derecho Civil: Partes Preliminar y
General. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998. Pág. 436.

10
 Línea vertical.- Existente en grados de parentesco, contados por generaciones,
comenzando de mayor a menor:
1er. Grado de consanguinidad - de padres a hijos.
2do. Grado de consanguinidad – de abuelo a nieto.
3er. Grado de consanguinidad – bisabuelo a bisnieto.
4to.Grado de consanguinidad - Tatarabuelo a tataranieto.
 Línea horizontal o colateral.- No se toma en cuenta las ramas de las que
desciende, sino entre los descendientes, como tampoco se considera el primer grado
de consanguinidad colateral, así:
2do. Grado de consanguinidad colateral - entre hermanos.
3er. Grado de consanguinidad colateral – tíos a sobrinos.

1.3.1.1.2. Afinidad.

Se establece mediante el matrimonio y entre los consanguíneos del marido y los

consanguíneos de la mujer: suegros, nueras, yernos, cuñados, etc.

1.3.1.2. Por Generaciones.

Las relaciones se caracterizan por ser entre generaciones, es decir, entre

descendientes, por ejemplo, entre hermanos: faraones, incas, etc.

Existió promiscuidad, debido a que los hombres pueden ser maridos de la misma
generación, sin embargo, estaban prohibidas las relaciones de una generación a otra.

1.3.1.3. Por caracterización sexual (Endogamia).

Las relaciones sexuales se practican dentro de un mismo Gen o Comunidad.

11
1.3.1.4. Otras.

Para algunos autores, dentro de esta forma de familia, existen también los lazos
conyugales que se extinguen por el divorcio, la terminación de la unión de hecho o por la
separación de la pareja; y, la adopción es el tipo de relación que establece la filiación del
hijo/a adoptivo/a dentro de la familia.

1.3.2. Familia Punalúa.

“La palabra punalúa es de origen Polinesio, pertenece al grupo MAORI, proveniente de las
16
islas COOK, que entre los siglos XII y XIV se establecieron en Nueva Zelanda…” .

El rasgo característico de este tipo de familia fue la comunidad recíproca de maridos

y mujeres, el primer progreso de la organización de la familia, consistió en excluir a los
padres y a los hijos del comercio sexual recíproco y posteriormente a los hermanos/as, los
que se hacían llamar “punalúa”, es decir, compañero íntimo.

En este tipo de familia las relaciones sexuales estaban limitadas a los miembros de la
propia tribu y posteriormente fuera del Gen o Comunidad mediante el matrimonio por grupos,
al menos dos, con el fin de que los hombres de una comunidad sean maridos de las mujeres
de la otra comunidad y viceversa. Sin embargo existió promiscuidad, pues los punalúas de
una comunidad podían ser maridos de las mujeres de la otra comunidad.

1.3.3. Familia sindiásmica.

Aparece entre el límite del salvajismo y la barbarie, forma de familia, en la que existe
una diversidad de relaciones sexuales, pero solo al hombre le estaba permitida la poligamia
y la infidelidad por razones económicas.Poligamia que en el hombre se conoce como
poliginia y en la mujer poliandra.

16
Pombosa, Óp. Cit., pág. 74.

12
 A medida que avanza la evolución, va desapareciendo la poligamia (poliandra) para
darle paso a la monogamia respecto de la mujer y se mantiene la poligamia (poliginia) por el
lado del hombre lo que llevó posteriormente a la unión de un hombre con una mujer, con lo
cual se va dejando de lado la práctica del matriarcado característico de las formas de familia
consanguínea y punalúa, para adentrarse en la práctica del patriarcado y tipo de familia
monogámica.

1.3.4. Familia monogámica.

Esta forma de familia, es la más avanzada de todas, por razones de orden biológico,
debido a que se evita el cruzamiento entre familias y el incesto, por ello existe entonces
descendencia segura y conocida, corresponde a la primera forma de organización familiar
basada en uniones puramente económicas y no en condiciones naturales como las
anteriores, no se debe a un fruto de sexo individual, sino a razones de tipo económico, el
triunfo de la propiedad privada sobre la propiedad común primitiva, lo que dio como resultado
el surgimiento de un sistema esclavista.

La familia monogámica se mantiene hasta la actualidad y es lo que Engels define

como familia individual moderna, pues, la sociedad moderna es una masa cuyas moléculas
son las familias individuales.

1.3.5. Variantes y tipos familiares.

En la historia han existido numerosas y variadas formas de familia, diferentes de las

que ya se han estudiado anteriormente, así:

Matriarcado.- Forma familiar variante de la monogamia en la cual la autoridad o

control de la misma, radica en la mujer, tanto el orden social como económico, quedando el
hombre relegado de todo poder de decisión.

13
Conkey y Tringham al respecto mencionan:

Diría que una cultura matriarcal es aquélla en la que la mujer tiene un lugar de honor y
respeto, lo que no implica dominio. Los hombres y las mujeres enterraban casi del mismo
modo en las culturas de la Europa antigua. Las mujeres tenían algo más de ajuar, pero no
encontramos nada similar a lo que será el sistema de jefaturas patriarcales posterior, donde
un hombre poseía mujeres y otros hombres, así como caballos y objetos. Es decir, se trataba
de una sociedad bastante igualitaria. No es que se gravara a situación de los hombres para
favorecer la de las mujeres. Era solo la natural reverencia de los poderes ligados con la Madre
17
Tierra y las mujeres .

El matriarcado se caracterizó por:

 La mujer ejerció el poder político, religioso y económico.
 Se conformó una unidad económica autosuficiente al proveer alimentos a los hijos.
 Se desarrolló desde la prehistoria en ciertas regiones del planeta.
 Se asegura eran pacíficas.

Debido a un proceso de evolución, las sociedades matriarcales pasaron a vivir dentro

de un régimen patriarcal entre otras, por las siguientes teorías:

 El desarrollo de las civilizaciones aumentó la producción y agricultura, produjo una

brecha entre el rol masculino y el femenino.
 El inicio de la propiedad privada llevó a conflictos de interés.
 El incremento de la población hizo que se agruparan y conquistaran otros territorios,
guiados por hombres, siendo éstos más fuertes para combatir.
 El hombre se dio cuenta del importante papel que tenía respecto de la reproducción.

 Patriarcado.- Variante familiar de la monogamia; el hombre o padre de familia está

revestido de autoridad con todas las implicaciones que ello conlleva, representa una
manifestación del dominio masculino sobre las mujeres e hijos y sobre la sociedad en
general.

17
Cfr. Francisca Martín. “Estudio de las sociedades matrilineales”. Nómadas – Revista critica de Ciencias Sociales
y Jurídicas, 12-2005/2, Madrid, 2005: Pág. 1.

14
 La investigadora Gerda Lerner18afirma que el origen del patriarcado inicia con la
apropiación de bienes y la posterior aparición de la propiedad privada, lo que conlleva a la
necesidad de defender el territorio, los bienes y la mano de obra para trabajar los campos y
es el inicio de la dominación masculina que corre paralelamente a la formación de las élites
militares y religiosas de los primeros estados arcaicos. Todo ello, previo a la sociedad de
clases y la esclavitud.

Dolors Reguant define al patriarcado así:

El Patriarcado es una forma de organización política, económica, religiosa y social basada en

la idea de autoridad y liderazgo del varón, en la que se da el predominio de los hombres sobre
las mujeres, el marido sobre la esposa, del padre sobre la madre y los hijos e hijas, y de la
línea de descendencia paterna sobre la materna. El patriarcado ha surgido de una toma de
poder histórico por parte de los hombres, quienes se apropiaron de la sexualidad y
reproducción de las mujeres y de su producto, los hijos e hijas, creando al mismo tiempo un
orden simbólico a través de los mitos y la religión que lo perpetuarían como única estructura
19
posible .

Para Federico Engels “la preponderancia del hombre en el matrimonio es consecuencia,

20
sencillamente, de su preponderancia económica” , lo que explica la subordinación de las mujeres
simplemente a tareas reproductivas. En ese contexto patriarcal tenemos que, la mujer
empieza a formar parte de la propiedad privada de los hombres, primero de los padres y
luego de los esposos que por sus servicios sexuales y reproductivos se convirtió en una
mera mercancía.

 Poligamia.- Régimen familiar en el cual ya sea un hombre o una mujer se encuentran

unidos a más de un cónyuge, este tipo de régimen tiene dos variantes:

18
Gerda Lerner. La creación del patriarcado. Barcelona, Crítica S.A. Editorial, 1990. Pág. 61.
19
Reguant, Dolors. Explicación abreviada del patriarcado.
Internet.http://www.proyectopatriarcado.com/docs/Sintesis-Patriarcado-es.pdf. Acceso: 31/03/2013.
20
Engels., Óp. Cit., pág., 67.

15
  Poliandria.- Forma de familia que consiste en la unión de una mujer con varios
hombres.

 Poliginia.-Forma familiar consistente en la unión de un hombre con varias

mujeres, debido a que la mujer representaba una ayuda para llevar a cabo el
trabajo agrícola y no era mal vista por ello. Actualmente esta forma familiar ha
sido adoptada socialmente por grupos como por ejemplo los árabes.

 Endogamia.- Forma familiar en la que el matrimonio se celebra con las personas del
mismo grupo, gens o comunidad, ya sea por razones sociales, económicas, familiares
o de cualquier otra índole.
 Exogamia.- Forma familiar en la que cualquier persona está en la posibilidad de
contraer matrimonio con cualquier otra de otra gens o comunidad.
 Levirato.- Forma familiar que implica continuidad en el tronco familiar, el hombre
contrae matrimonio con la esposa de su hermano muerto, actualmente conocida
como cuñada.
 Sororato.- Forma familiar con interés en la continuidad familiar al igual que en el
Levirato, pero en este caso, el hombre viudo puede contraer matrimonio con alguna
de las hermanas de la esposa muerta.

16
 CAPITULO II

“TIPOS DE FAMILIA Y RÉGIMEN LEGAL DE BIENES EN EL

ECUADOR”

Históricamente, en el Ecuador la unión de hecho y el matrimonio han tenido un trato

diferente e inequitativo y ese es el motivo por el cual en el presente capítulo se analizará
brevemente el desarrollo jurídico que estas instituciones en la medida en la que las
necesidades poblacionales han cambiado. Además de ello, es necesario entender el
fenómeno social que se está dando en nuestro medio, por lo cual se estudiarán los diversos
tipos de relaciones y si cabe el término de familias que coexisten en el país para conocer el
tratamiento legal que se les ha dado a las mismas en caso de existirlo, o establecer la
presencia de un vacíos normativos.

El meollo de toda esta investigación se centra en el inexistente régimen patrimonial

de las parejas cuyo vínculo no se encuentra reconocido en el ordenamiento jurídico
ecuatoriano, motivo por el cual surgen inconvenientes alrededor del tema principalmente
económicos, todo ello en contraposición con la vasta reglamentación existente únicamente
para los cónyuges y convivientes que cumplen con los requisitos señalados por las distintas
normas.

2.1. Tipos de familia en el Ecuador

Al empezar el análisis de este apartado es de vital importancia reconocer que el

tratamiento legal que se ha dado a la familia con anterioridad no puede ser el mismo en
estos tiempos, porque la sociedad es cambiante y evoluciona adaptándose a la medida de
las necesidades poblacionales, así, las personas se relacionan sexual y afectivamente de
diversas formas, dependiendo de los gustos, inclinaciones, circunstancias, etc., la

17
Constitución lo reconoce en su artículo 67 al aceptar la existencia de diversos tipos de
familia; “si bien las modificaciones legales realizadas son un avance del Derecho de Familia; este
debe enfrentar nuevos desafíos como: La significación jurídica del género que abrirá el debate sobre
la legalización o no del matrimonio homosexual y de la adopción por parte de parejas GLBT(…); la
nueva regularización de las uniones de hecho; los cambios hasta alcanzar la igualdad de género en el
21
Derecho y tantos temas que surgirán a medida que la sociedad evolucione. .

En los últimos años la sociedad y la familia han sufrido cambios de manera particular
por lo que se han generado varios y diversos modos de convivencia familiar. Se conoce
como “ciclo vital”22 al desarrollo de la familia tomada en su conjunto, a los diferentes
“momentos” por los cuales atravesaron todos sus miembros, que a la larga compartirán una
historia en común.

Pero en realidad, la gran transformación que ha tenido el concepto de familia en los

últimos años ha sido por entender los diversos tipos de familia que en la actualidad son cada
vez más aceptados y reconocidos, como es el caso de las familias de adopción, de acogida,
las reconstituidas, las monoparentales o la tan controversial estructura homoparental.

En las últimas décadas hemos visto la serie de cambios que han repercutido en la
forma de conformación de la familia. A nivel legal por ejemplo, se reconoce una variedad de
derechos tanto para las familias como para el reconocimiento de la igualdad legal entre
hombres y mujeres, o el derecho de contraer matrimonio entre personas del mismo sexo en
algunos países y que en el Ecuador ese reconocimiento se lo da a nivel de uniones de
hecho.

A nivel socioeconómico, las regulaciones respecto del régimen de bienes,

gananciales, separación de bienes, etc., son logros que la sociedad ha alcanzado y que han
traído consecuencias positivas y negativas. En el plano demográfico, los procesos
migratorios han hecho acudir cada vez con más frecuencia a formas de familia como la

21
Cóndor Mercedes. “Los nuevos paradigmas de la familia ecuatoriana en el Siglo XXI”. Revista Ruptura 50.
Quito, 2006. Pp. 187.
22
José Antonio Vírseda. Interpretación del ciclo vital de la familia. Biografías familiares, Toluca, Universidad
Autónoma del Estado de México, 2005. Pág. 10.

18
extensa; la utilización de la tecnología ha dado la posibilidad a muchas mujeres acceder a la
maternidad, entre otras.

Todos estos cambios planteados hace décadas han motivado a la transformación de

las ideas, sentimientos y actitudes que las personas tenemos frente a la familia, el
matrimonio, la sexualidad, etc.

El ser humano en la mayoría de los casos procura unirse con otro, en una relación
más o menos estable e incluso otros para toda la vida, con el fin de conformar familias con
las que extiendan su línea consanguínea y desarrollen su vida, pero esta no es la regla
general, pues cada persona decide qué y con quien llevar una relación en su vida íntima y no
siempre se involucran hijos pues existe una cantidad considerable de seres humanos que
adoptan maneras más simples de unirse y el derecho tiene que adaptarse a supuestos
facticos para encaminar las conductas, pero no puede limitar la actuación de quienes sin
contravenir la ley no se someten a los preceptos legales, ni puede erradicar los
comportamientos no ajustados a la ley que no siendo ilegales simplemente no se adaptan a
lo tradicionalmente aceptado como válido.

La conformación puede variar sin que ello implique la perdida el sentido de lo que
significa ser familia y las relaciones temporales también son una realidad latente en las
sociedades a nivel mundial.

El Derecho se ocupa principalmente de los prototipos de familia, pero, a medida que

se desarrolla la sociedad, este tiene que ir evolucionando a la par, por ejemplo, el
homosexualismo ha dejado de considerarse como un comportamiento delictual y por la
misma razón debería ser considerado como una evolución de la familia tradicional. En
Colombia a partir de la sentencia C-075 de 2007 la Corte Constitucional dictaminó que desde
esa fecha, la homosexualidad queda incluida en el régimen de la unión marital de hecho. En
el Ecuador, por otro lado, con la simple disposición constitucional de reconocer la unión de
hecho entre personas y distintos tipos de familia queda claro que se refiere también a las
parejas de mismo sexo, entre otras.

19
 La familia puede variar a medida que pasan los años como por ejemplo la de padres
e hijos mayores, hijos mayores que cuidan a los menores, y la pareja que ha decidido no
procrear, etc., aunque la familia más conocida y común es la estructurada a partir del
parentesco entre un jefe de familia y la organización en torno a él o a un núcleo conyugal.

Hasta el año 2008 de acuerdo con los datos proporcionados por el INEC, se mantiene
e incluso ha aumentado la tendencia a vivir en hogares monoparentales dirigidos por
mujeres, las cifras demuestran que en este tipo de hogares la presencia de jefatura femenina
es mayoritaria en comparación con la totalidad de hogares. Esta inclinación obedece a
distintos factores entre ellos, la migración que el Ecuador experimentó en una época pasada,
los jefes de familia decidieron salir en busca de mejores condiciones económicas para la
familia, entre otras, observará a continuación:

Gráfico N° 1

Ecuador: Hogares
Monoparentales
80
60
40
20
0
1990 1995 2000 2005 2008

% del total Con jefa/monoparentales

Fuente: INEC, Encuestas varios años

La familia ecuatoriana ha sufrido un gran cambio y ha dejado una huella importante

en los hogares del país, pues, acorde con los datos proporcionados por el Banco Central del
Ecuador, para el año 2006 es mayor el porcentaje de padres/madres ausentes en las
moradas ecuatorianas, información que se concatena con el gráfico precedente, puesto que
se explicaría la existencia de cada vez una mayor cantidad de hogares monoparentales,

20
debido al “boom” de la migración hacia otros países, el desmoronamiento de la familia
nuclear debido a la crisis del matrimonio, el auge del divorcio, abandono de hogares, nuevas
concepciones de ser madre o padre solteros por convicción, variedad de uniones afectivo-
sexuales, etc. Todo lo que modifica la realidad de los hogares tradicionales que terminan
transformándose en una diversidad de tipos de familias:

Gráfico N° 2

Ecuador: Ausencia padre/madre

80
60
40
61,44% 50,77%
20
0
2006
Ausencia de Padres a Hijos Ausencia de Madres a Hijos

Fuente: Banco Central del Ecuador

La migración, es una de las principales razones que justifican la realidad de la que

estamos hablando, es decir, de un Ecuador con altos porcentajes de ausencia de uno de los
progenitores, este fenómeno, que no es la única razón que explicaría la existencia de
hogares monoparentales, principalmente se ha dado por razones económicas, porque los
padres/madres de familia han ido en busca de un mejor futuro para sus hijos y en general
familiares.

Acorde con las estadísticas también generadas por el Banco Central del Ecuador, la
economía de muchas de esas familias y del país en general, se ha dinamizado debido a las
remesas que por millones ingresan desde distintos sitios del mundo, como se demuestra a
continuación:

21
 Gráfico N°3

Fuente: Banco Central del Ecuador

El gráfico precedente plasma los destinos más comunes, de los que proviene el
dinero que ayuda a sustentarlas familias de muchos inmigrantes ecuatorianos.

Las estadísticas se mantienen más o menos estables; aunque las remesas

principalmente de España han bajado y las provenientes de otros países del mundo han
aumentado por diversas razones en las que no nos adentraremos por no ser el tema de
estudio; sin embargo, la forma en la que están organizadas las familias sigue sin modificarse
y continuamos con familias ensambladas y hogares homoparentales, entre otras; pues, el
fenómeno de la migración y circunstancias externas siguen transformando la realidad de la
familia ecuatoriana.

Los hogares monoparentales no son la única variante de familia que el Ecuador

tiene, pues, de acuerdo a varios tratadistas y entrevistas realizadas en la ciudad, existen
diversos tipos de pareja, según la investigación realizada en el artículo periodístico
denominado “Distintas formas de amar”, de la revista Vistazo (Anexo I), se llega a la
conclusión de que la sociedad es cambiante en relación a las concepciones de las parejas,
pues muchos de los conceptos tradicionales de convivencia, monogamia o procreación ya no
son tan importantes como lo fueron en su tiempo, y, formalizar tampoco lo es.

22
 En el momento en el que se lleva una relación al margen de las dos figuras
legalmente reconocidas como son el matrimonio y la unión de hecho, es en donde el
Derecho se queda corto, pues el sustento de lo anteriormente descrito, no se encuentra en
un documento base que pueda guiar al legislador, sino en varios textos no formales,
justamente como bibliografía referencial, artículos periodísticos, encuestas y entrevistas que
nacen como temas de curiosidad de la población, lo que dificulta el conocimiento de los
problemas a profundidad y por ende, un tratamiento legal adecuado.

La Dra. María de los Ángeles Montalvo, docente de la Pontificia Universidad Católica

del Ecuador, considera que: “Por lo pronto, la Ley no ampara a los que no cumplen con los
requisitos de estabilidad, convivencia y monogamia. Para ellos, hay un vacío legal…”, y, en nuestro
medio, con frecuencia conocemos de casos en los que tanto el hombre como la mujer tienen
varias relaciones al mismo tiempo sin que por ello se adopte una nueva forma de familia,
pues esta clase de conductas de parejas poligámicas, incestuosas, de impúberes, etc., son
mal vistas por la sociedad, y responden a un rechazo social generalizado y en cierta medida
una discriminación estatal23.

Por lo que, al no existir una normativa clara respecto a la línea que tienen que seguir
las parejas que no encajan en ninguna de las figuras legales mencionadas, lo ideal es
educar a la población acerca de los riesgos en referencia al manejo y administración de los
bienes producto de llevar ese tipo de relaciones, esto hasta que se levante una línea base
para conocer la forma en la que están viviendo las personas y como se está organizando la
familia ecuatoriana.

El doctor José García Falconí realiza un análisis legal para establecer las clases de
familia en el Ecuador, y llega a la siguiente conclusión:

… además de la familia matrimonial, cuya fuente sin lugar a dudas es el matrimonio, existe la
familia extramatrimonial que surge de la unión sin vínculo matrimonial entre un hombre y una
mujer, que se comportan ante los demás como esposos; y más aún ahora las uniones de
24
hecho de personas del mismo sexo… .

23 a
Juan Enrique Medina Pabón. Derecho civil. Derecho de familia. Bogotá, Universidad del Rosario, 2 edición,
2010. Pág. 46 y ss.
24
García Falconí, Óp., Cit., pág. 2

23
 La familia nuclear biparental por ejemplo es el tipo familiar más común, pero las
parejas sin hijos representan un pequeño porcentaje en la sociedad que va cada vez más en
crecimiento25, hay familias en las que un solo padre se hace cargo de los hijos, por
fecundación asistida, o por la muerte de uno de los progenitores, también familias en las que
se han incorporado miembros ajenos al lazo consanguíneo como por ejemplo los hijos
adoptados, o uniones en los que se incorporan miembros de otros matrimonio, familias
compuestas que por muerte o migración de los padres, el hijo mayor, tía, abuela u otro
familiar figura como cabeza de familia, familias homosexuales, etc.

Otros autores aceptan como válida la familia matrimonial y la extramatrimonial26 la

una conformada por vínculos jurídicos y la otra por la voluntad de conformarla y se toma en
consideración que hay miembros de familia que se hacen cargo de otros, lo que nos hace
pensar que hay otra forma de apreciar a la familia en la que se trata más bien de un grupo de
personas que comparten vínculos en común. Entonces tenemos a la familia por vínculos de
parentesco o como estructura social.

Por ello, en el Ecuador también tienen que reconocerse las parejas

extramatrimoniales que no constituyen una unión de hecho, pero que a razón de lazos
sexuales - afectivos o consanguíneos representan una estructura social generadora de
derechos y obligaciones a la luz del Derecho de Familia.

La doctrina27hace una diferenciación entre lo que implica ser una familia y un hogar,
pues toda familia puede constituir un hogar, pero no todo hogar puede ser considerado como
una familia, en estricto sentido porque en varios casos no existen lazos de parentesco
aunque si relaciones de afinidad.

Diversos tratadistas, en varios artículos doctrinarios, referenciales e investigativos a

nivel mundial proponen distintos tipos y subtipos de familia.

25
Martha Lucía Gutiérrez. Las familias en Bogotá realidades y diversidad. Bogotá, Pontificia Universidad
Javeriana, 2008. Pág. 61 – 65.
26
Medina Pabón, Óp., Cit., pág. 47.
27 a
Luz de Lourdes Eguiluz. Entendiendo a la pareja. México, editorial Paz México, 1 , 2014. Pág. 20.

24
 Entre los tipos comunes de familia están:

 Nuclear (biparental, monoparental, sin hijos, con hijos, homoparental, etc.),

 Extensa,
 Compuesta.

Y entre los hogares están:

 Unipersonal y
 Hogar sin núcleo que implica la no existencia de un núcleo conyugal o la relación
entre el padre e hijo.

Los estudios comparativos de la CEPAL en América Latina y el Caribe también tratan

a los diferentes tipos de familia y pareja, pero en este caso nos centraremos específicamente
en el Ecuador, a la luz de la Constitución, pues esta estipula la protección de la familia como
núcleo fundamental de la sociedad y garantiza las condiciones que favorezcan de mejor
manera la consecución de esos fines; además, reconoce los distintos tipos de familia, entre
los que tenemos las siguientes categorías:

Unipersonal u hogar no familiar.

Nuclear.
 Pareja sin hijos.
 Pareja con hijos/as.
 Monoparental con hijos/as.
Extendida/compuesta.
 Persona y parientes.
 Pareja y parientes.
 Pareja hijos y parientes.
 Padre/madre, hijos y parientes.

Otros tipos de acuerdo a sus funciones.

 Conyugalidad y reproducción.
 Reproducción.
 Conyugalidad.

25
  Extensión.
 Auto supervivencia.

A continuación se desarrollará brevemente, las tipologías familiares mencionadas.

Unipersonal u hogar no familiar.

Responde a los hogares unipersonales sin núcleo conyugal.

Familia nuclear.

Tradicionalmente es la familia básica, cuya base comprende el matrimonio entre un

hombre y una mujer, conocido tradicionalmente como matrimonio heterosexual biparental
conformado por madre, padre e hijos, los que pueden ser la descendencia biológica de la
pareja o miembros adoptados por la familia entre los que deben darse unas relaciones más o
menos regulares.

Este tipo de familia es la unidad base de toda sociedad que continúa siendo la forma
de organización más común, la principal función que desempeña es la de combinar los roles
conyugales y reproductivos, tendencia que se va reduciendo cada vez más al cambiar los
fines reproductivos.

Suele subdividirse en biparentales sin hijos, biparentales con hijos y monoparentales

con la jefatura de hombre o mujer.

Familia biparental sin hijos.

Variante de la Familia nuclear, pero sin hijos, independientemente de la presencia de

otros parientes, corresponde a un tipo de pareja denominado dinkys28, puesto que existen
varias parejas que han decidido postergar indefinidamente la procreación; muchas son las
razones para la toma de esa difícil decisión, pero entre ellas resaltan la dedicación al trabajo,
logros personales y el llevar un mejor estilo de vida, en el que los gastos por pañales sean

28
Acrónimo en inglés para “doble salario, no hijos”.

26
utilizados en la compra de cualquier otro tipo de bienes suntuarios que de alguna manera
llenen las expectativas de la pareja respecto del status que ostenten en la sociedad, entre
muchas otras razones. También existe la posibilidad de no poder tener hijos.

Familia mono parental.

Es aquella familia que se constituye por uno de los padres y sus respectivos hijos.
Esta puede tener diversos orígenes, pues distintas son las razones por las que uno de los
padres, ya sea madre, padre o algún familiar tiene que hacerse cargo de los hijos, así:

 Familia de padres separados que para algunos autores constituye en sí misma un

tipo de familia, pero que encaja perfectamente dentro del tipo mono parental. El caso
más conocido es el divorcio o separación de los padres, ya sea legalmente o porque
se niegan a vivir juntos como pareja por diversas razones, pero tienen la obligación
de seguir cumpliendo con sus roles de paternidad y maternidad.
 Otro factor que da origen a este tipo de familia es el demográfico, específicamente la
migración, debido a que uno de los padres ha decidido viajar y dejar su hogar por
salir en busca de mejores condiciones de vida en otros países;
 El fallecimiento de uno de los progenitores, dado que la muerte de uno de los
miembros de la familia, la desintegra y convierte en un hogar monoparental, etc.
 Soltería con hijos como es el caso de la familia de madre soltera, por algunos
considerada como un tipo de familia autónomo, pero que en realidad es una variante
familiar mono parental. Comúnmente la mujer se encarga de la manutención y el
desarrollo integral de sus hijos sin ayuda de un compañero de vida, pues a pesar de
la exigencia de la ley en el reconocimiento de los padres a los hijos, en muchos de
los casos el dinero aportado no es un apoyo suficiente.

En un porcentaje más bajo tenemos a las madres solteras por producto de una
violación o abuso sexual.

27
 Familia homoparental.

Se componen de una pareja homosexual con o sin hijos, en algunos países en los
que se reconoce el matrimonio gay es posible también la adopción, pero en el nuestro no,
debido a una disposición constitucional. Por lo tanto, se trataría simplemente de una pareja
sin hijos, aunque puede existir la posibilidad de que una persona solera con hijos se una a
otra para criarlos conjuntamente.

Respecto a la diversidad de familias presentes en el país, la Revista Vistazo, ha

realizado un trabajo investigativo, denominado “Familias Diversas” (Anexo II), en el que se
señala que un 33% de las parejas americanas han decidido adoptar, mientras que en otros
países como España, al menos una de cada cuatro parejas homosexuales tiene hijos.

El Ecuador no se queda atrás, pero se trata de un país más conservador, este tipo de
cambios se están dando poco a poco, aunque ya se han empezado a ver las primeras
señales de evolución respecto a las uniones de personas del mismo sexo, por el
reconocimiento constitucional de la familia en sus diversos tipos; sin embargo, solo está
permitida la adopción a parejas de distinto sexo, aunque según varios abogados, desde hace
años solo uno de los miembros de la pareja tiene la custodia legal del niño/a adoptado/a.

Al momento en el mundo, tan solo 14 países permiten la adopción homoparental

conjunta, en el caso de que una pareja ecuatoriana de homosexuales adopte a un menor en
un país donde el matrimonio gay es aceptado, al regresar al país, el menor no pierde sus
derechos como adoptado, pero se expone a toda clase de burlas de sus compañeros, puesto
que los estigmas moralistas aún no han sido eliminados en su totalidad.

En ámbito religioso no aceptan la posibilidad de que una pareja homosexual eduque

a un niño/a, pues sostienen que crecen con carencias afectivas o posibles desequilibrios de
personalidad.

En referencia a los bienes adquiridos en pareja, algunos asambleístas de Alianza

país y magistrados colombianos sostienen que el reconocimiento de la sociedad de bienes
debe extenderse a la unión de personas del mismo sexo, acerca del tema existen varias

28
sentencias de la Corte Constitucional Colombiana en las que se dispone una igualdad de
derechos respecto del régimen patrimonial tanto para las parejas heterosexuales como
homosexuales. La Constitución del Ecuador lo hace tácitamente al establecer que la unión
de hecho es la unión de personas, la lectura en contexto de una carta de derechos bastante
garantista y no discriminatoria acaba con las dudas sobre el tema.

Familia extensa o consanguínea.

Tipo de familia que se encuentra integrada por miembros de más de dos

generaciones, por lo tanto, se compone de más de una unidad nuclear, los cuales están
basados en vínculos consanguíneos. Como es el ejemplo del abuelo que vive conjuntamente
con uno de sus hijos y nietos por cuestiones de vejez, viudez, enfermedad, etc. Entonces, su
alcance es mayor, ya que reconoce como parte del clan a los abuelos por parte de ambos
progenitores, así como a los tíos, primos y demás parientes.

Se compone de más de una unidad nuclear siempre y cuando coexistan bajo un

mismo techo y se basen en vínculos de sangre de una gran cantidad de personas, por
ejemplo, la familia de triple generación incluye a los padres, a sus hijos casados o solteros, a
los hijos políticos y a los nietos.

Entre los otros subtipos de familia tenemos:

Familia ensamblada.

Surge a consecuencia de dos familias monoparentales que se unen a raíz del

establecimiento de una relación entre los progenitores.

Familia compuesta o reconstituida.

Los autores las califican con nomenclaturas diferentes, pero en definitiva comprende
una variante de la familia nuclear y de la extensa pues está formada por los miembros de la
familia nuclear y por personas que poseen vínculos consanguíneos con solo uno de los

29
miembros de la pareja que ha originado esa nueva familia, es decir, un progenitor con hijos
se une con una persona soltera sin hijos.

De estas proviene un nuevo tipo de familia, la adoptiva con la figura de los padrastros
o madrastras.

Familia adoptiva.

Aquella familia que puede tratarse de una nuclear, ensamblada, compuesta, etc., que
recibe a un niño/a mediante un proceso de adopción en el que se verificar que lo padres que
vayan a adoptar sean aptos para criar y educar a un nuevo integrante en su círculo familiar.

Familia sin vínculos.

Un grupo de personas, sin lazos consanguíneos, que comparten una vivienda y sus
gastos, como estrategia de supervivencia.

Familias provenientes de diferentes culturas tanto desde lo étnico como lo

religioso.

A modo de ejemplo: Un integrante Judío con un integrante Católico, o proveniente de

una cultura Occidental con una cultura Oriental, etc.

La realidad del Ecuador muestra que, las parejas conviven bajo figuras de unión no
convencional, que son híbridos de los tipos y subtipos de familia citados, los cuales
analizaremos brevemente:

Pareja puertas afuera.

Por motivos de conservación de autonomía e independencia, las parejas han decidido

no vivir en la misma casa, es una opción “semipresencial” que se adapta bastante bien a las
personas divorciadas con hijos, jóvenes solteros que prefieren vivir en el hogar paterno,
madres/padres, solteros por elección, o por causa de embarazos no planificados; quienes

30
prefieren evitar incurrir en mudanzas y situaciones de introducción y adaptación al nuevo
hogar, simplemente para compartir gratos momentos sin tener obligaciones contraídas como
pareja, ya sean estas de índole afectiva, económica, social, etc.

Pareja relaciones abiertas.

Son una pareja pero pueden relacionarse con otros sin que sea considerado una
infidelidad. En algunos países se denomina MBA29, pero existen algunas reglas, como por
ejemplo, no es permitido el perturbar al otro miembro de la pareja, es decir no son admitidos
comportamientos que puedan derivar en celos, o cualquier otro tipo acto que de alguna
manera atente contra la salud de alguno de los miembros, entre los actos permitidos están,
aunque no por regla general, de un sutil coqueteo hasta el contacto sexual; al parecer este
tipo de pareja se pone de moda, pues muchos de los ciudadanos han perdido la fe respecto
de la fidelidad y después de uno o varios episodios de infidelidad no quieren volver a tener
una relación monogámica y estable.

Pareja honorable fachada.

Ante la sociedad, se mantienen las apariencias, cada miembro de la pareja vive como
si de un soltero se tratara aunque comparten la vivienda por cuestiones de crítica social. La
mayoría de estas parejas se mantienen juntas por el “qué dirán”, por razones de moralidad,
o, por prefieren dar un hogar tradicional a sus hijos y mantener los vínculos familiares. Se
trata de una convivencia común y de ser posible con un ambiente de respeto, aunque no
siempre sea el caso. Sin embargo, este tipo de relación plantea retos respecto al derecho o
necesidad de cada individuo de entablar nuevas relaciones.

De acuerdo con los testimonios presentados en el artículo periodístico mencionado,

muchas son las razones para optar por una u otra forma de “familia”. Legalmente han
existido intentos de cambio, pero el Derecho evoluciona de acuerdo a la sociedad, y, sobre
todo en base a lo que esta última admite.

29
Sigla inglesa para: “casado, pero disponible”.

31
 El legislador constituyente ha hecho frente al constante cambio y evolución de la
realidad en la que vive la sociedad a través de innovaciones normativas; entonces, el
Derecho de Familia también tiene que transformarse de tal manera que se convierta en la
consecuencia lógica de los cambios sociales que el Ecuador y el resto de la humanidad en
mayor o menor medida están viviendo.

Otro de los grandes cambios por los que está atravesando la sociedad ecuatoriana en
el contexto del Derecho de Familia, son las reformas legales que se pretenden hacer
respecto del divorcio solicitado unilateralmente por uno de los cónyuges al cumplirse 1 año
de matrimonio, conocido con el nombre de “divorcio exprés”, innovación aún no vigente que
plantea reconocer varios derechos patrimoniales: herencia, seguro social, pensiones, etc., a
las parejas del mismo sexo.

Reforma que ha recibido varias críticas, pues sigue siendo insuficiente en el tema que
nos atañe, ya que dichas reformas no llenan los vacíos legales referentes a las personas que
no cumplen con los requisitos legales para ser considerados unión de hecho o matrimonio,
por lo que, aún no responden a las exigencias de la sociedad, además de que muchos las
consideran atentatorias al núcleo fundamental, ya que otra de las consideraciones del
proyecto es reconocer a las parejas sin hijos, decisión que se legitima a través de varias
normas legales como el artículo 23 de la Ley orgánica de Salud, cuyo texto estipula que es
decisión de la pareja tener el número de hijos que puedan procrear:

Art. 23.- Los programas y servicios de planificación familiar, garantizarán el derecho de

hombres y mujeres para decidir de manera libre, voluntaria, responsable, autónoma, sin
coerción, violencia ni discriminación sobre el número de hijos que puedan procrear, mantener
y educar, en igualdad de condiciones, sin necesidad de consentimiento de terceras personas;
30
así como a acceder a la información necesaria para ello .

Con lo que por otro lado se deja la posibilidad de decidir libremente sobre el número
de hijos que desee tener la pareja.

30
Ley Orgánica de Salud, Registro Oficial Suplemento N° 423 de 22-dic-2006, artículo 23.

32
 2.2. El matrimonio y la unión de hecho en el Ecuador

2.2.1. Matrimonio.

El matrimonio aparece formalmente en el Ecuador, el 01 de enero de 1903 a

consecuencia del liberalismo, fecha desde la que se establece como institución propia de
derecho privado, y se abre a su vez la puerta al divorcio, pues, hasta 1970, el matrimonio era
indisoluble debido a la concepción de convivir juntos y ayudarse mutuamente hasta el final
de los días, así lo establecía el artículo 81 del Código Civil de 1970: “el matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la
31
vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente” .

La realidad se transformó en la misma medida que evolucionó la sociedad, entonces

esta concepción desapareció cuando se instauró el divorcio por causales y por mutro
consentimiento. A consecuencia de la regularización de éstas instituciones, se describe al
matrimonio como un contrato solemne cuyos contrayentes son necesariamente un hombre y
una mujer que comparten fines comunes, el artículo 81 del Código Civil estipula que: “Art. 81.-
Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir
32
juntos, procrear y auxiliarse mutuamente” , lo que bajo la luz de la Constitución de la República
del Ecuador queda tácitamente derogado en lo que respecta a los fines.

En el aspecto legal, el matrimonio debe cumplir con requisitos de existencia y validez.

El artículo 102 del Código Civil dispone que las solemnidades esenciales para la validez del
matrimonio sean:

1. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial, ante la

autoridad competente;
2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
3. La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes;
4. La presencia de dos testigos hábiles; y,

31
Código Civil 1970, Registro Oficial Suplemento N°104 de 20-nov-1970, artículo 81.
32
Código Civil, Registro Oficial Suplemento N° 46 de 24-jun-2005, artículo 81.

33
 5. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.

Con el cumplimiento de todos esos requisitos es posible hablar de la validez y

legalidad jurídica de la que gozaría el matrimonio para que surta efectos legales, al ser estas
solemnidades esenciales, la falta de una de ellas provoca la nulidad así como es nulo el
matrimonio contraído por impotentes, dementes, impúberes, parientes por consanguinidad
en línea recta y colateral en segundo grado, etc. según el artículo 95 y siguientes del Código
Civil.

Por su parte el Dr. Juan Larrea Holguín respecto de la existencia del matrimonio
acota lo siguiente: “Concretamente para que exista el matrimonio, deben reunirse tres condiciones:
1. La diferencia de sexo de los contrayentes; 2. El consentimiento de las partes; 3. La solemnidad, o
33
sea la manifestación de consentimiento delante del funcionario correspondiente” .

La institución a cargo de autorizar, celebrar, registrar e inscribir el matrimonio es el

Registro Civil Identificación y cedulación del Ecuador, cuyo instructivo34 establece los
requisitos para poder celebrarlo, dependiendo de las circunstancias.

Actualmente, la tendencia de contraer matrimonio ha bajado notablemente en el país,

debido a varias razones como trámites legales, vinculaciones formales anteriores sin
disolver, consecuencias legales, tendencias sociales, falta de compromiso, entre otros;
debido a lo cual, estos se presentan como impedimentos para aquellas parejas que tienen
dudas acerca de formalizar y comprometerse.

El último censo del Instituto Nacional de Estadística y Censos demuestra que la

realidad ecuatoriana ha cambiado en pocos años. Para el año 2002 hubo un incremento leve
en la cantidad de parejas que contrajeron matrimonio, pero al parecer esto no fue más que
una tendencia momentánea, pues para el año 2011 esta inclinación se reduce, mientras
que el divorcio cada vez va ganando más espacio y si la propensión continúa, habría que
introducir una pregunta más en el próximo censo, para establecer cuál es el tipo de unión por

33
Juan Larrea Holguín. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. Quito, Corporación de estudios y
publicaciones, 2002. Pág. 183.
34
Instructivo para la estandarización de procedimientos del Sistema Nacional del Registro Civil, Identificación y
Cedulación, Registro Oficial Suplemento N°214 de 19-nov-2007.

34
el que se están inclinando las parejas, pues después del divorcio son pocas las personas
que deciden contraer matrimonio nuevamente y en contraposición, se deciden por uniones
en pareja más simples.

Gráfico N° 4
Número de Matrimonios y Divorcios registrados
Años 2002-2011

Años Matrimonios Divorcios

Divorcios Matrimonios 2002 66.208 10.987

2003 65.393 10.912

76.354

76.892

74.800
76.154

73.579
2004 63.299 11.251
74.036
66.208

66.612
65.393

63.299

2005 66.612 11.725

2006 74.036 13.981

21.466
18.231
17.111

17.117

2007 76.154 14.942

14.942
13.981
11.725
11.251
10.987

10.912

2008 76.354 17.111

2009 76.892 17.117

2010 74.800 18.231

2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
2011 73.579 21.466

Fuente: INEC (varios años)

(Ver anexo III)

El comportamiento respecto al matrimonio ha variado notablemente pues el número

de divorcios registrados se incrementó en los últimos 10 años de 10.987 en el año 2002 a
21.466 en el año 2011; Se duplica la cantidad de parejas separadas legalmente en 9 años,
cifra poco alentadora para la familia ecuatoriana, en especial para la familia nuclear, pues,
esta nueva realidad da paso a otro tipo de uniones no tradicionales e innovadoras que
modifican el panorama y sobre todo el legal pues el Derecho se desarrolla conjuntamente
con la sociedad, en este caso tendrá que adaptarse a las necesidades sociales para no dejar
de lado comportamientos que a la larga se presentan como causas judiciales; entonces, las
reglamentaciones oportunas a problemas jurídicos reales son necesarias en todos los grupos

35
sociales debido a que: “…son muchas las personas que después de un divorcio si bien
vuelven a vivir en pareja no lo hacen de manera formalizada mediante un matrimonio”35.

En referencia al tema existe una vasta información estadística proporcionada por el

INEC, en ella se evidencia las edades al contraer matrimonio, el estado civil, el nivel de
educación, porcentaje de matrimonio y uniones de hecho por provincia etc., que servirán
para analizar la problemática de este trabajo investigativo.

2.2.1.1.1. Efectos del matrimonio.

Debido a la celebración del matrimonio con todas las formalidades y solemnidades

para que tenga validez y existencia tenemos varios efectos, entre ellos mencionaremos a los
patrimoniales y personales, los que se equipararon por igual a ambos miembros, entonces, a
ambos les compete el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos menores, se crea un
vínculo de carácter económico entre marido y mujer denominado sociedad conyugal, están
además obligados a respetarse, ayudarse mutuamente, gobernar de forma conjunta su
hogar y guardarse fidelidad, entre otros.

Respecto de los bienes adquiridos mutuamente nace un conjunto cuya administración

corresponde por igual a cualquiera de los cónyuges, de acuerdo a lo que decidan. Uno de los
efectos más importantes que la sociedad ha contemplado es la sociedad de bienes, y el
comportarse como uno solo al momento de firmar un acto o contrato jurídico, es decir, como
si se tratara de una sola parte contractual, pero en algunos casos, esto se da solo al
momento de vender.

Por su parte, el Código Canónico (c.1134 y ss.36) menciona varios efectos, uno de
ellos es el origen de un vínculo perpetuo y exclusivo entre los cónyuges, la igualdad de
obligaciones y derechos respecto de la vida conyugal, la educación y cuidado de la prole, la
presunción de legitimidad de esos hijos, la equiparación de hijos legítimos, entre otros.

35
Anastasia, Téllez, et al., Sexualidad, género, cambio de roles y nuevos modelos de familia. Elche, Universidad
Miguel Hernández, 2008. Pág. 21.
36
Código Canónico, Promulgado por la Autoridad de Juan Pablo II, Papa. Dado en Roma, el 25 de Enero de 1983,
canon 1134.

36
 2.2.1.1.2. Terminación del matrimonio.

Tiene que ser declarada por autoridad competente; el Código Civil en su artículo 105
establece que el matrimonio termina por:
 La muerte de uno de los cónyuges;
 Sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;
 Sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido, en concordancia del artículo 68 y 76 C.C.;
 Por divorcio bajo cualquiera de las causales establecidas en el artículo 110 C.C.,
mismas que deberán ser probadas suficientemente dentro de un juicio civil para que
sea el juez quien declare la terminación del matrimonio mediante sentencia.
 Por decisión conjunta de los cónyuges, mediante acta notarial, acorde con la Ley
Notarial, artículo 18.22, pero solo en el caso de no tener hijos menores de edad o
bajo su dependencia.

2.2.2. Unión de Hecho.

El antecedente de la unión de hecho es el concubinato que no gozaba de ningún tipo

de protección, este tipo de familia extramatrimonial era considerada una unión libre, que en
algo cumplía con las características de la unión conyugal, pero los derechos y obligaciones
que derivaban de ella eran bastante escasos y existía una incertidumbre debido al
desamparo legal que en todo sentido sufrían los concubinos, sobre todo en el ámbito
hereditario y patrimonial.

La unión de hecho aparece formalmente en el derecho ecuatoriano a través de la

Constitución de 1979 cuyo artículo 25, por primera vez en la historia, se refirió expresamente
acerca de: “la unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial
37
con otra persona…” , y al igual que el matrimonio dispuso que se regularan los derechos
civiles y patrimoniales.

37
Constitución de la República del Ecuador 1979, R.O. 800, 27 de marzo de 1979, artículo 25.

37
 Para el año de 1982, bajo el gobierno del Dr. Oswaldo Hurtado Larrea, se promulgó la
primera ley que regulaba las uniones de hecho, publicada el 29 de diciembre de 1982,
denominada Ley 115 que contenía 11 artículos, una disposición final y una disposición
transitoria. Se estableció que la unión de hecho sería: “estable y monogámica de más de dos
años entre un hombre y una mujer, que se encuentren libres de vínculo matrimonial con otra persona,
con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, dando origen de esta manera a una
38
sociedad de bienes” .

Los textos quedaron sin modificaciones hasta que en la Constitución de 1998, el

legislador la equiparó a nivel del matrimonio respecto de la generación de derechos y
obligaciones, así como al tema de la sociedad conyugal y la presunción de paternidad, como
se verá a continuación:

La unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con
otra persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y
circunstancias que señale la Ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tiene la
familia constituida mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción legal de
39
paternidad, y a la sociedad conyugal .

Para el año 2008, los legisladores eliminaron el requisito de la heterosexualidad al

suprimir las palabras hombre y mujer, por las de “unión entre personas”, y dejó abierta la
posibilidad de unión entre personas del mismo sexo y con ello la polémica.

Al promulgarse las mencionadas disposiciones se dejó de lado la unión conocida

como concubinato, que fue y sigue siendo para la sociedad, un intento por proteger y auto
regular el tema de la filiación y el aspecto económico. Se estableció que tanto el régimen de
la sociedad de bienes como el patrimonio familiar deben constar en escritura pública.

Es decir, desde el aparecimiento de una regulación para las parejas no

matrimoniadas se equiparó la unión de hecho al matrimonio otorgándole los mismos efectos,
derechos y obligaciones, siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece la ley.

38
Ley 115, Registro Oficial N° 399, 29 de diciembre de 1982, artículo 1.
39
Constitución de la República del Ecuador 1998, R.O. 1, 11 de agosto de 1998, Art. 38.

38
 Respecto al tema, la Ley Notarial en su artículo 18.26 estipula que son atribuciones
de los notarios, además de las constantes en otras leyes la de solemnizar la declaración de
existencia de la unión de hecho:

…26. “Solemnizar la declaración de los convivientes sobre la existencia de la Unión de Hecho,

previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Art.222 del Código Civil. El Notario
levantará el acta respectiva, de la que debidamente protocolizada, se conferirá copia
40
certificada a las partes…

2.2.2.1. Explicación doctrinaria.

Varios autores coinciden al decir que la unión de hecho se perfecciona y se

institucionaliza con el acuerdo y acción de vivir juntos estable y monogámicamente por 2
años, los convivientes no requieren de ninguna solemnidad contractual, ni jurídico- formal,
aunque si bien la unión nace sin formalidades, puede presentarse el caso en el que sea
necesaria la prueba de su existencia, la que puede realizarse mediante declaraciones
testimoniales de parientes, amigos y vecinos, como lo establece el artículo 2 de la Ley que
regula las Uniones de hecho: “Se presume que la unión es de carácter cuando el hombre y la
mujer así unidos se han tratado como marido y mujer en sus relaciones sociales y así han sido
41
recibidos por sus parientes, amigos y vecinos ” .

El juez aplicará la sana crítica, esto se da principalmente en los casos de terminación

de la unión de hecho, pues es ahí cuando se requiere probar su existencia, caso contrario se
presume su existencia.

De acuerdo con las cifras, en el Ecuador un alto porcentaje de parejas viven bajo la
modalidad de unión de hecho que nace por la necesidad de un reconocimiento legal para
proteger a las familias constituidas sin haber celebrado matrimonio. Sin embargo, esto ha
sido malinterpretado por un gran sector de la ciudadanía al considerar simplemente que con
la unión por más de dos años entre un hombre y una mujer es suficiente, con lo que se deja

40
Ley Notarial, Decreto Supremo 1404, Registro Oficial 158 de 11-nov-1966, artículo 18.26.
41
Ley 115, Registro Oficial No. 399, 29 de diciembre de 1982, artículo 2.

39
de lado los restantes requisitos de validez y existencia; entre ellos, el de encontrarse libres
de vínculo matrimonial.

Las parejas que viven bajo esta circunstancia, en realidad viven en un limbo jurídico,
pues muchas de las veces este vínculo es considerado como adulterio, situación bastante
habitual en la que uno o los dos convivientes están casados y por ello, el porcentaje de los
bienes adquiridos en pareja corresponden automáticamente al cónyuge con el que está
matrimoniado/a y en ese momento empiezan los conflictos intrafamiliares y legales a ser
resueltos por un juez, lo que no sería necesario, si primero se concientiza a la población de
los problemas posteriores que puede acarrear su irregular situación, para que tomen las
precauciones y recomendaciones necesarias respecto a la administración y dominio de los
bienes.

A continuación se analizará brevemente varios gráficos estadísticos proporcionado

por el INEC, respecto al tipo de unión por la que han optado las parejas unidas por un
vínculo afectivo sexual.
Gráfico N° 5
Tipo de unión en Los Ríos42

Viudo Divorciado
Separado 7,2% 0,9%
3,9% Tipo de
Total Hombre Mujer
unión

Unido Unido 216.350 37,0 % 39,1 %

Casado 38,0% Soltero 195.955 39,8 % 28,9 %
15,4%
Casado 87.777 15,1 % 15,8 %
Viudo 41.085 5,4 % 9,1 %
Separado 22.383 2,0 % 6,0 %
Soltero Divorciado 5.245 0,7 % 1,1 %
34,5%

Fuente: INEC
(Ver anexoIV)

42
INEC. Resultados del censo de población y vivienda en el Ecuador 2010, Los Ríos. Internet.
http://www.ecuadorencifras.gob.ec/wp-content/descargas/Manu-lateral/Resultados-
provinciales/los_rios.pdfAcceso: 19/12/13.

40
 El gráfico estadístico en referencia a la forma por la que están unidas las parejas
unidas por un vínculo afectivo-sexual en la provincia de Los Ríos muestra un predominio por
la unión de hecho, aunque no conocemos si dicha unión esté legalmente registrada y
legalizada, o simplemente dos personas decidieron vivir juntos/as, pero, estadísticamente el
estado civil de solero y el tipo de familia que convive bajo la figura de unión de hecho son
casi equivalentes. Al menos la mitad de la población ha optado por una de las dos opciones,
mientras que, la tendencia a contraer matrimonio en esta provincia decae. La diferencia
radica en casi 10 puntos porcentuales entre matrimoniados/as, solteros/as y unidos/as, al
parecer esta última es la tendencia más adoptada por los fluminences en contraste con el
resto de provincias del país, en las que la tendencia a contraer matrimonio es mayoritaria
como se verá en el siguiente gráfico:
Gráfico N°6
Tipo de unión en Azuay43

Vuido; 4,3% Divorciado;

2,7%
Separado;
2,6% Unido; Tipo de
9% Total Hombre Mujer
Unión
Casado 224.896 43,3 % 40,2 %
Soltero 214.484 41,8 % 37,9 %
Unido 48.629 9,7 % 8,4 %
Soltero; Viudo 23.373 1,6 % 6,6 %
Casado;
39,7%
41,6% Divorciado 14.519 1,8 % 3,5 %
Separado 14.162 1,8 % 3,4 %

Fuente: INEC
(Ver anexo V)

Comparativamente se denota una brecha respecto al tipo de unión optada por las
parejas de dos provincias diferentes, el gráfico precedente corresponde a la realidad de una
provincia de la sierra mientras que el gráfico N° 5 a una provincia de la costa, dos caras de
una misma moneda, sin embargo con situaciones familiares completamente diferentes.

43
INEC. Resultados del censo de población y vivienda en el Ecuador 2010, Azuay. Internet.
http://www.ecuadorencifras.gob.ec/wp-content/descargas/Manu-lateral/Resultados-provinciales/azuay.pdf.
Acceso: 19/12/13.

41
 Al momento de realizar las encuestas el INEC no tomó en consideración que hay
parejas que no viven bajo ninguna de esas figuras tradicionales, por lo que no contamos con
datos exactos como para poder levantar una línea base en referencia al tema, pero varios
medios de comunicación realizaron el trabajo investigativo por su cuenta.

De acuerdo con el artículo periodístico denominado “Unión libre, tendencia que vence
al matrimonio”, publicado en el diario el Telégrafo, la inclinación a incrementarse las uniones
de hecho en el país se debe a la generación de un temor a comprometerse, según
psicólogos y sociólogos, el divorcio es visto como una etiqueta de fracaso, entonces, las
personas prefieren vivir juntas y separarse en el caso de que algo no salga bien, sin que ello
implique un divorcio y trámites legales; el mismo artículo menciona que:

…Según los resultados del Censo de Población y Vivienda realizado en Noviembre de 2010 y
difundidos por el sitio web del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC), un total de
2’214,067 personas vive en estas condiciones, lo que representa un 20,43% de la población
total del país. En el censo realizado en 2001, un total de 1’579,712 personas vivían “unidas”,
lo que representaba un 17,72%. Estas cifras demuestran un crecimiento de este índice en el
44
lapso de los últimos 10 años. .
Gráfico N° 7
Matrimonio Vs. Unión de Hecho

100% 82,28% 79,57%

80%

60% casados

40% unión de hecho

17,72% 20,43%
20%

0%
2001 2010

Fuente: INEC

44
Diana Romero. “Unión Libre, tendencia que vence al matrimonio”. Diario El Telégrafo, 11 de septiembre,
Quito, 2011. Internet. http://www.telegrafo.com.ec/noticias/sociedad/item/union-libre-tendencia-que-vence-
al-matrimonio.html. Acceso: 25/05/2013.

42
 El gráfico presente tal y como se analizó anteriormente demuestra un incremento en
las parejas que viven bajo unión de hecho y un leve descenso respecto de las parejas unidas
por un vínculo jurídico legal.

Por otro lado, la legislación peruana ha ido un paso más allá que la ecuatoriana al
establecer una unión de prueba regulada legalmente:

…En la legislación peruana, por ejemplo, existe una disposición legal para las comunidades
aborígenes que reconoce jurídicamente el ¨ sirviñacuy ¨, especie de ¨ matrimonio de prueba ¨
según el cual una persona se compromete a vivir un tiempo determinado y ensayar una vida
común, si no se comprenden se separan sin ningún inconveniente; pero, durante el tiempo
45
que viven en ¨ sirviñacuy ¨ existe el vínculo jurídico… .

Pero, en razón de la existencia de un vínculo jurídico y al generarse los mismos

derechos y obligaciones que el matrimonio como lo dispone la Constitución, se equipara la
unión de hecho al matrimonio creando una confusión respecto de si es o no un estado civil,
el legislador no se ha pronunciado sobre el tema hasta el momento y de ahí nace la
incertidumbre.

2.2.2.2. Elementos de la Unión de Hecho.

Los elementos básicos que la unión de hecho debe cumplir para ser considerada
como tal, son los siguientes:

 Estabilidad.- Permanecer constantemente por un período de tiempo.

 Monogamia.- Modelo de relaciones afectivo-sexuales basado en la exclusividad, un
hombre y una mujer deciden construir una vida marital en común, asidua y
permanente.
 Cohabitación.- Acuerdo de voluntades para convivir juntos como pareja en un lugar
determinado por ellos, es decir, un domicilio en común.

45
Niquinga Carlos. Unión de hecho y sociedad de bienes. Internet.
http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=view&id=2502. Acceso: 07/06/2013.

43
 Permanencia.- Unión duradera por un lapso no inferior a 2 años.
 Libre de vínculo matrimonial.- Previamente a iniciar una nueva relación por
concepto de unión de hecho, es necesario disolver el vínculo matrimonial adquirido
con anterioridad, para que ambas se encuentren libres de cualquier atadura jurídica.
 Fines.- vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, entre otros.

2.2.2.3. Terminación de la Unión de Hecho.

Se requiere iniciar un trámite formalmente un juez o notario público. La unión de

hecho termina por46:

1. Por mutuo consentimiento expresado por instrumento público o ante un juez de lo

civil.
2. Por voluntad de cualquiera de los convivientes expresado por escrito ante el juez de
lo civil.
3. Por el matrimonio de uno de los convivientes con una tercera persona; y,
4. Por muerte de uno de los convivientes.

Previo a terminar la unión de hecho, la existencia de la misma debe ser declarada,

esto se lo puede realizar a través de una sentencia por juicio declarativo en vía ordinaria, o, a
través de un acta notarial, en ese momento prosigue el juicio de disolución y liquidación de
bienes; pero, al ser la unión de hecho un hecho material, no se debería requerir de sentencia
judicial ni de ninguna otra manifestación de autoridad para que tenga plena validez y
reconocimiento, además de que no tiene sentido que se reclame el reconocimiento de la
unión cuando por ejemplo la pareja se encuentra casado/a legalmente con otra persona
puesto que ese reconocimiento implicaría el poner término a tal vínculo previo o reconocer la
existencia de las dos instituciones.

46
Código Civil, Registro Oficial Suplemento 46, 24 de junio de 2005, artículo 226.
Ley que regula las uniones de hecho Ley 115, Registro Oficial No. 399, 29 de diciembre de 1982, artículo 5.

44
2.2.2.4. Efectos de la Unión de hecho.

Los efectos jurídicos nacen desde que la pareja formalizó su unión ya sea mediante
escritura pública por acto notarial o por reconocimiento judicial.

La unión de hecho produce los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio,

los cuales son de dos tipos: personales y patrimoniales. Respecto de los efectos
patrimoniales tenemos que se genera una comunidad de bienes sujeta a las disposiciones
contenidas para el régimen de la sociedad de gananciales.

En referencia a los efectos personales tenemos los de sucesión, seguridad social,

presunción de paternidad, presunción a favor de la unión, apreciación de la prueba, entre
otros. En el caso específico de la sucesión intestada, el miembro sobreviviente tiene los
mismos derechos legales sobre la herencia como si se tratara de un esposo/a y respecto de
impuestos y subsidios, los convivientes tienen derecho a las mismas rebajas, reducciones,
subsidio familiar y demás beneficios sociales establecidos para los cónyuges.

45
 2.3. La unión entre personas según la Constitución del Ecuador.

El año 2008 fue fundamental para la comunidad GLBTI, varios avances en materia de
derechos se instauraron, no se vuelve a mencionar “la unión de un hombre y una mujer” sino
la “unión de dos personas”, lo que dio la posibilidad de acceder a casi todos los derechos de
una pareja casada: seguridad social, herencia, utilidades, etc. La adopción es el único tema
al que no pueden acceder. El abogado especialista en Derechos Humanos, Andrés Buitrón
sostiene que: “Hay que romper paradigmas en relación a las minorías sexuales, y el visibilizar la
unión de hecho de personas del mismo sexo como familias ayudan a romper las clásicas estructuras
47
sociales discriminantes…”. .

La primera vez que se dio la posibilidad de la existencia de la unión entre personas

fue en noviembre de 1997, cuando se despenalizó la homosexualidad, debido a la detención
masiva de aproximadamente 100 homosexuales en la ciudad de Cuenca, lo que desató
denuncias por la inconstitucionalidad del Art. 516 del Código Penal, dicho artículo tipificaba
como delito la homosexualidad en los siguientes términos: “En los casos de homosexualismo,
que no constituyan violación, los dos correos serán reprimidos con reclusión mayor de cuatro a ocho
48
años.”

Antes de la vigencia de la Constitución de 2008, se constituían sociedades en el

ámbito mercantil societario y de esta manera se procedía a la liquidación y repartición del
dinero producido, es decir, el Derecho ecuatoriano provee las figuras legales para proteger el
patrimonio, aunque no siempre éstas se encuentren bajo el Derecho de Familia, pero no
todas las parejas están dispuestas a realizar esta clase de trámites o tienen las posibilidades
económicas para hacerlo.

La Constitución del Ecuador promulgada en el año 2008, dio la posibilidad de

legalizar las uniones del mismo sexo y de reconocer los distintos tipos de familias en el país,
pero desde su promulgación han surgido varios debates al respecto, pues aún existen
ideales conservadores y a la sociedad aun le es difícil comprender las inclinaciones que
puedan tener otras personas. Un claro testimonio de ello es el que se encuentra recogido en

47
Diss. Buitrón Edgar. La implementación de uniones de hecho de parejas del mismo sexo en Ecuador como
ejercicio de igualdad del colectivo LGBT. Quito, Universidad San Francisco de Quito, 2009, pág. 138.
48
Código Penal, Registro Oficial Suplemento N° 147 de 22-ene-1971, artículo 5116.

46
el trabajo investigativo del Ab. Andrés Buitrón, en referencia al artículo periodístico
denominado “Uniones gays ya son legales”49 (Anexo VI), en el que se pone el ejemplo de
una pareja de homosexuales que intentó formalizar su unión de hecho ante una notaría sin
éxito, pero hubo otra pareja que si lo tuvo, ellos aseguran haberse unido por fines más bien
prácticos:

…bancos, herencias, adquisición de propiedades […] Al no poder hacerlo antes, uno se

convertía en ciudadano de segunda categoría”, afirma Xavier. Recuerda que hace siete años,
cuando llegó del exterior con su pareja, esta tuvo que sacar una visa como inversionista para
establecerse legalmente y seguir viviendo juntos. “Y, cuando él se quedó sin trabajo, no pudo
acceder al seguro de salud de la empresa donde yo trabajaba”. Tyler resalta que este país ha
dado grandes pasos.
“Está mucho más avanzado que los Estados Unidos en el tema de derechos humanos. La
Constitución es de avanzada al frente al reconocer que cualquier ser humano puede unirse
con otro ser humano”.

Aún existe mucha discriminación y actitud sexista de algunos funcionarios públicos,

razón por la cual, el Ministerio de Justicia ante la gran demanda y quejas presentadas tuvo
que oficiar al Consejo Nacional de la Judicatura un documento en el que se les recordó el
cumplimiento obligatorio de las normas alas que están sometidos, y, se les advirtió de las
sanciones por desacato. Además, de la garantía del principio a la no discriminación
establecido en el artículo 11 de la C. R., cuyo texto dispone la sancionar toda forma de
discriminación, entre ellas, a las personas debido a su orientación sexual.

De acuerdo a varios testimonios publicados por artículos investigativos, se demuestra

que muy pocas son las parejas que han logrado inscribir su unión de hecho en una notaría,
pues, al no existir una normativa específica en que sustentarse, los notarios se rehúsan a
ejercer los deberes y obligaciones inherentes a sus funciones, a pesar de que los artículos
constitucionales son de inmediata aplicación.

49
En. Pedro Artieda. “Uniones gays ya son legales”. Revista Vistazo. 28 de septiembre. Quito.2009: páginas 28-
29. Diss. Buitrón Edgar. La implementación de uniones de hecho de parejas del mismo sexo en Ecuador como
ejercicio de igualdad del colectivo LGBT. Quito, Universidad San Francisco de Quito, 2009, pág. 171.

47
 El Ab. Andrés Buitrón50 hace hincapié en la discriminación que sufren las parejas
GLBT al tratar de reconocer su unión de hecho en una notaría del país, varios son los
argumentos legales que utilizan las parejas, y muy pocos son los resultados positivos, como
ejemplo de esa pequeña minoría está, la pareja de José Orellana y Glenn Barbeisch,
quienes después de una batalla legal lograron reconocer su unión en la notaría séptima del
cantón Quito, y con ello lograron acceder a los mismos derechos y obligaciones que una
unión heterosexual. (Ver Anexo VII)

Con testimonios como éstos se vislumbra que la Constitución tiene grandes avances
en el tema de derechos humanos desde hace algunos años, pues desde que en el país se
reconocieron por primera vez los derechos económicos, sociales y culturales; el
reconocimiento de otros derechos avanza a pasos agigantados, el único aspecto al que no
tienen derecho este tipo de parejas es a la adopción, este tema se encuentra absolutamente
reservado para las parejas de distinto sexo.

En una entrevista al señor Presidente de la República se descartó la posibilidad de

legislar a favor de la adopción de niños por parejas homosexuales, esta decisión perdurará al
menos mientras él siga siendo el presidente del Ecuador, sin embargo, dejó la ventana
abierta para que sea la población quien decida este tema a través de un referéndum para
saber si los ciudadanos están de acuerdo con la legalización de las parejas del mismo sexo,
y dijo: “No estoy de acuerdo con la adopción de niños por parte de parejas del mismo sexo, porque
creo que la naturaleza algo de razón debe tener y que los niños deben estar en la familia tradicional,
51
conformada por hombre y mujer” .

Pero sucede que existe otro camino para adoptar un niño/a por una pareja
homosexual, el adoptante tiene que ser una persona de estado civil, soltera/o, divorciada/o, o
viuda/o, pues no es indispensable tener una pareja para poder hacerlo, lo único que se
requiere es ser un individuo idóneo y tener la capacidad psicológica y económica para poder
adoptar, sin importar su orientación sexual. Algún tipo de discriminación al respecto sería
inconstitucional según el artículo 11.2 de la Constitución de la República del Ecuador.

50
Diss. Buitrón Edgar. La implementación de uniones de hecho de parejas del mismo sexo en Ecuador como
ejercicio de igualdad del colectivo LGBT. Quito, Universidad San Francisco de Quito, 2009, pág. 37 y ss.
51
América Noticas. “Rafael Correa en contra de legalizar el matrimonio homosexual en Ecuador”. Perú. Internet.
http://www.americatv.com.pe/portal/noticias/internacionales/rafael-correa-en-contra-de-legalizar-el-
matrimonio-homosexual-en-ecuador-2013. Acceso: 07/06/2013.

48
 2.4. Régimen Legal de bienes.

Para efectuar el análisis jurídico propuesto cabe definir lo que comprende un régimen
legal de bienes y los derechos patrimoniales producto de dicho régimen.

El régimen legal de bienes se define como el conjunto de reglas o normas que rigen
las relaciones económico-pecuniarias de los cónyuges o convivientes entre sí y con terceros,
es decir, se trata de la organización económica o régimen patrimonial que regula los
intereses, aportaciones y administración de bienes adquiridos en favor de su unión y del
grupo familiar, con los que los cónyuges o convivientes responderán frente a terceros por las
deudas contraídas.

Por ley los regímenes tradicionales en nuestra ley son:

 Régimen de sociedad conyugal entre cónyuges; y,

 Comunidad de bienes entre convivientes.

El Consejo Nacional de Valores define lo que son derechos patrimoniales y establece

que estos corresponden a los derechos económicos derivados de la tenencia de un valor,
tales como pagos de intereses, dividendos, etc., pero en general, los derechos patrimoniales
se ejercen sobre todas las cosas que están en el comercio y son susceptibles de
apropiación.

Para el profesor Hernán Salgado Pesantes: “los derechos patrimoniales se caracterizan

por ser susceptibles de una valoración económica o pecuniaria”.52. Los derechos
patrimoniales agrupan a los derechos reales, de crédito e intelectuales, mediante los cuales
está el derecho de dominio, usufructo, hipoteca, servidumbre, prenda, herencia, sucesión por
causa de muerte, etc.

52
Hernán Salgado Pesantes, Introducción al estudio del derecho, Quito, Editora Nacional, 2002. Pág. 58.

49
2.4.1. Régimen Legal de bienes en el matrimonio.

2.4.1.1. Antecedentes.

El Régimen de bienes tiene su base legal apegada principalmente al Derecho

Romano en el que las relaciones patrimoniales de los cónyuges estuvieron dominadas por el
poder marital, lo que los romanos llamaban “manus”. En la historia del derecho romano se
distinguieron tres regímenes matrimoniales de bienes: un régimen de absorción propio del
matrimonio que se acompaña de la manus, un régimen de separación en el matrimonio libre
y el régimen dotal.

Régimen de absorción de bienes: Consistía en el ejercicio de la manus sobre la

mujer en el que los bienes pasados o durante el matrimonio que la mujer tenga, pasan al
patrimonio del marido.

Régimen de separación de bienes: Era aplicado en el caso de tratarse del

matrimonio libre, pues se conservaban los bienes llevados al matrimonio, es decir, sucedía lo
contrario al régimen de absorción de bienes, la mujer podía administrar esos bienes y podía
disponer de ellos con libertad, el marido podía administrarlos si la mujer se lo pedía, pero
debía someterse a sus instrucciones y responder por su administración sobre los mismos.

Régimen dotal: La dote, es todo aquello que la mujer u otro en su nombre transfiere
al marido para ayudarle a soportar las cargas del matrimonio, el marido conserva estos
bienes mientras subsiste el matrimonio, pero disuelto este, debe restituirlos. Todo el que
pudiera disponer de sus bienes podía constituir una dote. Se distinguió la dote profecticia y
adventicia.

La dote profecticia era la que provenía de los bienes del padre o abuelo paterno de la
mujer, en caso de morir esta, la ley le posibilitaba al padre el tener derecho sobre esa dote.

La dote adventicia es la que constituyó la mujer de su fortuna particular, el derecho

sobre esta dote le correspondía a sus herederos o a la mujer excepto cuando el que la
constituyó estableció que le sea devuelta (receptilia).

50
 Dentro del régimen de bienes común producto del matrimonio también tenemos:

 La donación propter nuptias, consistía en una compensación de derechos en caso

de que uno de los cónyuges muriese; éstos bienes podían proceder ya sea del mismo
marido o de un tercero (padre, etc.).
 Los bienes parafernales, son todos los bienes que la mujer aporta al matrimonio,
que no son dotales, ella puede decidir sobre ellos sin intervenir el marido.
 Los pactos dotales, constituyen las capitulaciones matrimoniales, pactos que los
esposos estaban en la capacidad de poner si les parecían pertinentes.
 La donación entre esposos, durante el matrimonio, son nulas las donaciones que
se hacen entre esposos, es posible repetir lo ya dado, a través de la reivindicación:
 1.- Las donaciones ya ejecutadas en todas sus partes no en la simple
promesa de donación.
 En las donaciones entre esposos.

2.4.1.2. Régimen Legal de bienes en el matrimonio ecuatoriano.

En el Ecuador existe una regulación legal bastante amplia desde hace muchísimos
años, pues varias son las normas que reglan este tema empezando desde la Constitución
hasta el Código Civil, la Ley Notarial, entre otras. Respecto del régimen de bienes hay dos
momentos: antes como el caso de las donaciones y durante como en las capitulaciones
matrimoniales o la disolución y liquidación de la sociedad de bienes.

El régimen económico matrimonial produce derechos y obligaciones desde el

momento de su celebración, así las deudas contraídas por uno de los cónyuges pasan a ser
comunes, pero existen excepciones como las de los bienes adquiridos con anterioridad al
matrimonio, herencia, donaciones, instrumentos de trabajo, etc., que pertenecen
individualmente a cada uno de ellos. Por otra parte el régimen de separación de bienes surte
efectos contrarios al régimen común, pues a menos que exista una estipulación en contrario,
los bienes le pertenecen a cada uno de los miembros.

51
 Como reglas generales enunciadas en las distintas normas tenemos que es
irrenunciable el derecho del cónyuge a que se le entregue parte de los bienes
correspondientes a la sociedad conyugal en caso de divorcio.

Además, los cónyuges solo podrán celebrar entre sí los siguientes actos o contratos:
 Mandato;
 Administración de bienes mediante autorización o sentencia que lo autorice; y,
 Capitulaciones matrimoniales.
Ambos cónyuges contribuirán a las necesidades comunes de la familia en porción de
sus facultades y en caso de ser necesario el juez decidirá la contribución de cada uno.

En el Código Civil, artículos 123 y siguientes, se desarrollan los temas del régimen
legal de bienes así:

2.4.1.2.1. Sociedad conyugal.

El acto matrimonial celebrado apegado a Derecho da origen automáticamente a la

sociedad de bienes existente entre los cónyuges y en el caso de matrimonio celebrado en el
extranjero, sucede lo mismo sí las normas de ese país así lo estipulan, caso contrario, sí se
domiciliaren en Ecuador, los bienes se mirarán de forma individual, tal como lo establece el
artículo 139 del Código Civil: “Art. 139.- Por el hecho del matrimonio celebrado conforme a las leyes
53
ecuatorianas, se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges” .

La administración de bienes correrá a cargo de uno de los cónyuges previo acuerdo

consensual de la pareja, y tendrán la posibilidad de seleccionar a un tercero para la
realización de esa tarea, a falta de estipulación expresa se presumirá que el marido es quien
asuma ese rol. El cónyuge a cargo de la administración requerirá de autorización expresa del
otro para realizar actos de disposición, limitación, constitución de gravámenes, etc.

53
Código Civil, Registro Oficial N° Registro Oficial Suplemento 46 de 24-jun-2005, artículo 139.

52
 Respecto de los bienes propios o ajenos tendrán la misma capacidad como si fueran
aun solteros y solo se responsabilizarán de su propio patrimonio a menos que con
autorización del otro cónyuge o del juez uno de ellos pudiera actuar en un acto o contrato
como si se tratará de los dos. La omisión del consentimiento expreso del cónyuge que no
administre los bienes provocará nulidad relativa en lo actuado; así obligan al patrimonio de la
sociedad conyugal y al suyo propio subsidiariamente, hasta el monto que les reporte el
dicho acto, pero, si actúa en contra de la voluntad del otro cónyuge solamente obliga a la
sociedad conyugal en el monto que hubiere reportado la ganancia, en lo demás obliga a sus
bienes propios o si hubiere realizado un acto con bienes propios pero le reporta ganancias a
la sociedad conyugal, queda está obligada hasta el monto del beneficio.

Acorde con el Art. 157 del Código Civil, el haber conyugal puede ser modificado
mediante capitulaciones matrimoniales, conforme a lo dispuesto en el Art. 152 del mismo
Código y se compone de:

1. Salarios y emolumentos de todo género;

2. Dinero que cualquiera de los cónyuges aporte o adquiera para la sociedad;
3. Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucro de cualquiera naturaleza,
que provengan de los bienes sociales o de los bienes propios y que se
devenguen durante el matrimonio;
4. Cosas fungibles y especies muebles que se aporten o adquieran para la
sociedad; y,
5. Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges aporte o adquiera durante el
matrimonio a título oneroso.

No ingresa al haber social:

1. Inmueble subrogado a otro perteneciente a alguno de los cónyuges;
2. Bienes comprados por dinero propio destinados a donación por causa de
matrimonio o capitulaciones matrimoniales;
3. Aumentos materiales que acrecienten la propiedad individual de uno de los
cónyuges ya sea por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa;
4. Adquisiciones realizadas a cualquiera de los cónyuges a título de donación,
herencia o legado.

53
 Tampoco pertenecerán a la sociedad conyugal:
1. Los bienes y especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de
ella, o por un título vicioso purgado durante ella mediante cualquier medio legal;
2. Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges, por la nulidad o resolución de un
contrato, o por haberse revocado una donación;
3. Los bienes litigiosos, de los que, durante la sociedad, ha adquirido uno de los
cónyuges la posesión pacífica; y,
4. El derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al
mismo cónyuge.

El cónyuge deberá compensar a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado
por causa de pago de multas o montos motivo del cometimiento de un delito o cuasidelito.

Los cónyuges son respecto de terceros los dueños sociales del patrimonio siempre
que una obligación haya sido contraída por ambos, caso contrario, las obligaciones
personales solo comprometen su propio patrimonio y subsidiariamente al social con la
obligación de compensarlo posteriormente.

Como caso excepcional, en caso de que uno de los cónyuges sea declarado
interdicto o se ausentare por más de tres años, la administración de la sociedad conyugal le
corresponderá al otro cónyuge.

2.4.1.2.1.1. Disolución de sociedad conyugal.

Uno o los dos cónyuges en cualquier tiempo tendrán derecho a demandar la

disolución de la sociedad conyugal y liquidación de la misma, se lo puede hacer acudiendo a
un juez civil o a un notario público.

Acorde con la Ley notarial, los artículos 18.13 y 23 determinan que es una atribución
de los notarios el tramitar la solicitud de disolución de la sociedad de gananciales formada
por el matrimonio o por la unión de hecho, o, tramitar la liquidación de la sociedad de bienes

54
o de la sociedad conyugal mediante escritura pública sin perjuicio de la facultad jurisdiccional
de los jueces.

La escritura deberá ser inscrita en el Registro de la Propiedad o Registro Mercantil

respectivo ya sea el caso de que se trate de bienes inmuebles o de bienes muebles, pero si
se presentase oposición se procederá a protocolizar todo lo actuado y se entregará copias a
los interesados para que estos comparezcan a demandar sus pretensiones ante los jueces
competentes.
El artículo 189 del Código Civil estipula que la sociedad conyugal se disuelve por:

1. Terminación del matrimonio

2. Sentencia que conceda la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
3. Sentencia judicial.
54
4. Nulidad de matrimonio declarada .

Si existiere un bien destinado a vivienda, el derecho de uso y goce le corresponderá

al cónyuge que tenga a cargo el cuidado de hijos menores o minusválidos mientras dure esta
condición y con esa disposición que deberá ser inscrita en el Registro de la propiedad
respectivo, se elimina la posibilidad del otro cónyuge para poder cohabitar en el inmueble.

Al momento de disolverse la sociedad conyugal se procederá a la elaboración de un

inventario de bienes a realizarse con las solemnidades judiciales correspondientes, caso
contrario no tendrá valor en juicio y el responsable a quien fuere imputable la omisión será
responsable por los perjuicios que causare.

Después de la terminación del inventario se procederá con la restitución de las

especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan a los cónyuges de forma individual.

54
Código Civil, Registro Oficial Suplemento N° 46 de 24-jun-2005, artículo 189.

55
 2.4.1.2.2. Gananciales.

Los gananciales son los bienes que recibe cada cónyuge luego de que la sociedad
conyugal sea liquidada, representa una parte de los bienes que le corresponden a uno de los
cónyuges después de que se hayan pagado las deudas de la sociedad. Los gananciales son
obligatorios.

Como regla general se dispone que uno de los cónyuges o sus herederos mayores
de edad pueden renunciar a los gananciales a los que tuvieran derecho y, si solo una parte
de los herederos de uno de los cónyuges renuncia, está porción acrecentará las porciones
de los que no renunciaron. Esta regulación no aplica para los menores de edad ni herederos
menores sin la aprobación judicial. El cónyuge podrá renunciar mientras no haya entrado en
su poder a título de gananciales alguna parte del haber social. Disposición que podrá
rescindirse siempre que se pruebe que se ha inducido a renunciar a través de un engaño.

2.4.1.2.3. Capitulaciones matrimoniales.

Las capitulaciones matrimoniales en términos del Código Civil, son convenciones que
pueden celebrarse antes, al momento o durante el matrimonio, estas convenciones son
relativas a los bienes, las donaciones o las concesiones que se quieran hacer el uno al otro,
el trámite se lo realiza mediante escritura, la que debe ser inscrita en el Registro de la
Propiedad o Mercantil, según corresponda y se dejará expresa constancia en la partida de
matrimonio.

El menor o bajo curaduría que celebró matrimonio con autorización de un tercero

procederá con su autorización de la misma forma.

Para su celebración se tomará en cuenta lo señalado en el artículo 152 del Código

Civil, esto es:

56
  Los bienes que aportan al matrimonio, con expresión de su valor;
 La enumeración de las deudas de cada uno;
 El ingreso a la sociedad conyugal de ciertos bienes;
 La determinación de ciertos bienes para que permanezcan separados de la
sociedad conyugal; y,
 Las especificaciones respecto a la administración.

Las capitulaciones se entenderán irrevocablemente otorgadas pero con la salvedad

de que podrán ser modificadas en el momento en el que los cónyuges lo decidan.

2.4.1.2.4. Donaciones.

Las donaciones por causa de matrimonio se dan cuando una persona por un acto
entre vivos transfiere libre, voluntaria y gratuitamente a otra la propiedad de una cosa, este
tipo de contrato puede ser realizado por uno de los esposos, al otro, o por un tercero, la
misma estipulación rige en caso de promesas de matrimonio, pero estas deberán constar por
escrito a través de un instrumento público.

El artículo 210 del Código Civil estipula que ninguno de los esposos podrá hacer
donaciones al otro sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes propios que aportare y
admiten plazos y condiciones lícitas.

Declarada la nulidad del matrimonio existe la posibilidad de revocar dichas

donaciones si el contrayente lo hizo de mala fe siempre y cuando exista constancia escrita
mediante escritura pública. Así como el caso de disolverse el matrimonio sin haberse
consumado antes, pero no tendrá el derecho de acción el cónyuge culpable.

Las donaciones entre vivos o asignaciones testamentarias de faltar el donatario o

herederos no se entenderá por ello, la condición resolutoria.

57
2.4.2. Régimen Legal de bienes en la unión de hecho.

La existencia de un régimen de bienes para la unión de hecho se conoce

comúnmente cuando la pareja toma la decisión de dar por terminada su unión, en ese
momento surgen las controversias no solo por lo aportado por cada uno de los convivientes
dentro de la unión de hecho sino también por el destino final de las adquisiciones realizadas
en pareja, directa o indirectamente.

Históricamente la mujer ha tenido que ceder espacio en muchos aspectos de la vida,

así respecto a la administración de los bienes el hombre se ha encargado de esa tarea, y al
momento de terminar la unión de hecho, este último se solía quedar con todos los bienes.

El legislador no toma en cuenta de que no existe estipulación expresa y clara de la persona

que deberá administrar la sociedad conyugal, sino que supone que es el hombre quien debe
administrarla “… por ser racional, objetivo, capaz, universal.

En este caso hay una notoria subordinación de la mujer al hombre, y por lo tanto, una
dominación del esposo sobre la esposa […] su fundamento base es un marcado sexismo: se
parte del supuesto de que l hombre por naturaleza tiene mayor capacidad en todo lo que se
refiere a cualquier tipo de administración (de negocios, de comercio, y, en este caso en
particular, de la sociedad conyugal). Por esta razón se deja a la mujer en un segundo plano
55
para la administración.” .

Después de muchos años de lucha el legislador reguló las relaciones económico-

jurídicas nacidas de las uniones entre personas, y al establecer que las uniones de hecho
generan los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio se entendería que el
régimen legal de bienes existente para el matrimonio también lo es para la unión de hecho,
siempre y cuando se cumplan con los requisitos establecidos mediante ley para que entre los
convivientes se genere una comunidad de bienes, regulación que tampoco es equitativa en
lo que respecta a las mujeres.

55
Ávila Ramiro. “Crítica al Derecho y a la Facultad de Jurisprudencia desde el Género”. Revista Ruptura 50,
Quito. 2006. Pág. 265.

58
 El inciso final del artículo 222 del Código Civil dispone que la unión estable y
monogámica de más de dos años entre un hombre y una mujer da origen a una sociedad de
bienes y en caso de que los convivientes decidan contraer matrimonio, la sociedad de bienes
continuará como sociedad conyugal a la que aportarán en la medida de sus posibilidades.

La liquidación de la comunidad de bienes se la realizará de la misma forma que para

la sociedad conyugal matrimonial, entonces, no se puede hablar de liquidación sin el previo
inventario solemne de bienes.

Al tratarse de bienes sucesorios el juez puede disponer la partición de los mismos

siempre que se hubiere realizado el avalúo previsto por la ley de impuesto sobre las
herencias, legados y donaciones. En caso de fallecer uno de los convivientes se aplicarán
las reglas referentes a los órdenes de sucesión y de porción conyugal establecidas en la ley
así como a los beneficios de seguro social, subsidio familiar y demás beneficios sociales
establecidos para un cónyuge, de acuerdo con el artículo 232 del Código Civil.

En la actualidad el Estado reconoce la existencia de un patrimonio familiar en la

cuantía, condiciones y limitaciones que estipula la ley. También reconoce la igualdad de
derechos en la toma de decisiones como por ejemplo respecto de la administración de
bienes.

59
2.4.3. Régimen legal de bienes de las parejas cuyo vínculo no se encuentra
reconocido en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.

En primera instancia cabe aclarar el alcance del término pareja, en este caso
entendido como la libre voluntad de dos seres humanos de vincularse por un lazo afectivo-
sexual para compartir un proyecto común con expectativas futuras.

De una manera más precisa nos referimos al término de pareja de hecho que abarca
una gran cantidad de realidades como por ejemplo:

 Uniones de hecho que no cumplen con todos los requisitos, es decir, imperfectas;
o Parejas que no cumplen los 2 años de convivencia o estabilidad,
permanencia.
o Parejas que no cumplen con el requisito de monogamia.
o Miembros de pareja no libres de vínculo matrimonial.
o Parejas con distintos tipos de realidad familiar (parejas puertas afuera,
honorable fachada, parejas de fin de semana, etc.).
 Uniones de hecho celebradas ante notario pero nunca inscritas o registradas en el
Registro Civil Ecuatoriano;
 Parejas de novios que no llegan a casarse (pre-matrimonial);
 Parejas reconstituidas, en las que uno o los dos miembros han tenido un matrimonio
anterior;
 Miembros de parejas con matrimonio anterior no disuelto formalmente;
 Parejas homosexuales;
 Parejas afectadas por impedimentos transitorios como la espera de la sentencia de
divorcio, o por impedimentos permanentes;
 Miembros de parejas que no han inscrito y registrado la sentencia de divorcio en el
Registro Civil Ecuatoriano, etc.

60
 Según el INEC, al 2011, en el Ecuador, el 10,7% de mujeres de 15 años y más de edad,
han sufrido violencia patrimonial por parte de sus parejas o ex parejas56.

Gráfico N°. 8

Violencia patrimonial mujeres

11%

Violencia patrimonial.

No violencia
patrimonial.
89%

Fuente: INEC

Esto debido a la discriminación existente en varias normas jurídicas reconocidas en el

Derecho ecuatoriano, como el caso del hombre que administra los bienes, o el miembro de la
pareja que compra bienes a su nombre pero al momento de venderlos y por el hecho de
estar casado se requiere de las firmas de los dos cónyuges, aun cuando el que no participó
de la compra no sabe si la venta le conviene o no a la prole y a los mismos miembros de la
pareja, entre otras varias circunstancias que implican violencia patrimonial.

El régimen legal de bienes de las parejas cuyo vínculo matrimonial no se encuentra

reconocido en el ordenamiento jurídico es una problemática bastante común en el Ecuador,
ella surge cuando no existe un pacto o acuerdo entre las partes que regule este tema y la ley
en su ámbito de aplicación no cubre de una forma completa y sistematizada, las expectativas
y la diversidad de situaciones que se presentan en la realidad de los ecuatorianos, dejando

56
INEC. Ecuador - Encuesta Nacional de Relaciones Familiares y Violencia de Género contra las Mujeres.
Noviembre 2011. Internet. http://anda.inec.gob.ec/anda/index.php/catalog/94. Acceso: 06/01/13.

61
la puerta abierta para que sean los jueces quienes tengan que analizar caso por caso y en
base a derecho llenen los vacíos legales para poder solventar las demandas de los usuarios
que acuden al aparataje estatal en busca de una solución a sus conflictos.

La normativa legal establece que la unión estable por más de dos años entre un
hombre y una mujer produce los mismos efectos que el matrimonio y se constituye la
sociedad de bienes, pero nada dice respecto a las parejas que no cumplen los requisitos
establecidos para la unión de hecho o para el matrimonio, en ese caso cualquier reclamo
respecto a los bienes será válido solo si se apegan a los requerimientos dispuestos en la
normativa; pero, previamente la unión de hecho debe ser declarada como existente, aunque
exista la presunción de su existencia.

La importancia básica del reconocimiento de la existencia de la unión de hecho radica

en el establecimiento de una comunidad de bienes, la que debe tener plena validez y
existencia, en sentido estricto no caben otras posibilidades respecto a la diversidad de
uniones que no cumplen con todos los requisitos.

Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia se pronunció, pero en el supuesto

de que uno de los miembros falleciere con un razonamiento bastante lógico en el que los
magistrados establecieron que sí hubiere una convivencia simultánea en los últimos 5 años
antes del fallecimiento, la o él beneficiario de la pensión será la/el cónyuge sobreviviente,
pero, sí se comprobare que hubo una separación de la pareja conyugal aun cuando el
vínculo se mantuviera como existente, la pensión corresponderá al conviviente de hecho en
un porcentaje proporcional al tiempo convivido y la otra parte al cónyuge sobreviviente57.

En otro fallo, la misma Corte Constitucional hace extensivo el régimen patrimonial de

las parejas heterosexuales a las homosexuales, lo cual no implica una gran ventaja, pero,
mediante el voto salvado de uno de los magistrados se considera que es pertinente el
establecimiento de un régimen legal propio para parejas así no sean consideradas estas
constitutivas de familia, porque la familia responde a una institución que va evolucionando
pues lo social no es inmutable y los cambios legales tienen que darse en la medida en la que

57
Medina Pabón, Óp., Cit., Pág. 343.

62
vayan surgiendo otras familias y tipos de convivencia por lo que es de vital importancia
respetar el pluralismo y el derecho a la libre opción sexual.

Doctrinariamente algunos autores sostienen que el matrimonio es una institución más

importante que la unión de hecho y por ello esta última es tratada como de segunda clase sin
ningún tipo de trato horizontal, pero otros consideran a esa posición bastante discriminatoria
respecto a la igualdad de derechos y obligaciones que estas deberían tener porque la
reglamentación no tiene que provocar desigualdades y las parejas tienen que ser tratadas
como iguales; pero, en la práctica el matrimonio tiene las de ganar.

No se puede solicitar el reconocimiento de la unión de hecho si al menos un miembro

de la pareja mantiene un vínculo matrimonial no disuelto, y mucho menos puede reclamar
parte del patrimonio forjado juntos cuando el bien no figura a nombre de los dos
convivientes, situación que se complica al momento de comprobar el aporte hecho por cada
uno de ellos. En la mayoría de circunstancias no se puede probar la titularidad del dominio
del bien consecuencia de lo cual, no cabe ningún tipo de reclamación.

Esta clase de casos no tendrían que darse, sí las parejas unidas por un vínculo
afectivo sexual tuvieran una conciencia de riesgo, en referencia a las consecuencias que
implica el mantener una relación sin acuerdos previos, y, peor aún, si no encaja dentro del
matrimonio o la unión de hecho, pues de ser el caso, no existe una normativa aplicable, y lo
ideal sería acogerse a varias recomendaciones que se darán más adelante.

Las estadísticas han demostrado que la forma de unirse en pareja en las últimas
décadas ha empezado a cambiar y un mayor porcentaje de personas ha optado por el
divorcio o simplemente por no contraer matrimonio y buscar otros tipos de convivencia, en
gran parte, esta situación se debe a la flexibilidad de modelos familiares y a la aceptación de
la sociedad a circunstancias que antes eran mal vistas como las de madre soltera o parejas
homosexuales, etc. El legislador aún no consigue regular este fenómeno global pero hay que
ser claros y estar conscientes de que las uniones irregulares o alegales de personas son
cada vez más numerosas y constituyen una realidad social palpable. La simple decisión de
sus miembros de salir del régimen jurídico del matrimonio no es una razón suficiente para
que se deje de atender su situación legal.

63
 La Constitución prohíbe toda forma de discriminación, garantiza una inmensa
cantidad de derechos y reconoce a los diversos tipos de familia no solo matrimoniales, sin
embargo, los jueces aplican normas no adecuadas para llegar a situaciones de justicia y esto
produce inseguridad porque no existe homogeneidad en las resoluciones pues no todos los
magistrados aplican los mismos preceptos y de la aplicación literal de la ley surgen
resultados injustos, ya que la propia legislación es la que carece de soluciones, y el juzgador
no tiene otro camino que desestimar las pretensiones de quienes reclaman lo que es suyo.

Por lo tanto, para este tipo de parejas existe un vacío legal que tiene que ser regulado
con la finalidad de parar con la ola de conflictos surgidos a partir de la inexistente normativa
y que ponen en marcha el ya saturado sistema judicial.

Ante esta difícil situación, las personas han tenido que buscar otros medios legales
que aunque no han sido concebidos para el caso se utilizan de acuerdo a las circunstancias.
Las figuras legales comúnmente usadas para proteger el patrimonio son las sociedades
comerciales, fideicomisos, sociedades civiles, entre otras posibilidades que la ley ofrece.

Sociedades mercantiles58:

Los convivientes constituyen sociedades comerciales para proteger su patrimonio, en

las que a más de la masa común, hay una colaboración y un aporte de cada uno de los
socios por un interés posterior en distribuirse los beneficios, pues se organizan para este fin,
lo que en definitiva presupone una empresa, estas pueden ser sociedades anónimas, de
responsabilidad limitada, de economía mixta, etc. Concepto válido, pero estas sociedades no
dan una respuesta a todos los problemas que existen al momento de separación de la pareja
ya que se puede hacer uso de ella para un determinado objeto social pero que no cubre
todas las relaciones que se engendran en una comunidad de vida.

58
Ley de Compañías, R.O. 312, 05 de noviembre de 1999, artículo 2.

64
 Fideicomiso59:

Corresponde a un convenio en el cual uno o los dos miembros de la pareja

transfieren bienes, dinero, o derechos de su propiedad a otra persona que puede ser jurídica
para que los administre en beneficio propio o de un tercero al cumplirse un plazo o condición.

Copropiedad de bienes:

Debido a que no es posible pactar una comunidad futura sobre bienes aún no
adquiridos, los miembros de la pareja pueden adquirir bienes como copropiedad que puede
pactarse al momento de adquirir cada cosa o derecho, es decir, se sujetan a una propiedad
pro indiviso, o en su defecto se puede escriturar la propiedad horizontal de un inmueble en el
que cada uno de los miembros tengan derecho sobre respectivo bien.

Convenio de separación de bienes:

El pacto de separación de bienes tiene como ventaja que soluciona de manera

sencilla los problemas que se presentan a la disolución de la unión. Entendemos que es lícito
este tipo de pactos no como un régimen patrimonial matrimonial sino como un contrato que
aclara que cada uno de los miembros de la unión mantiene la propiedad de los bienes que
adquiera y no participa de los adquiridos por el otro.

Sociedad de Hecho60:

Hasta el momento, la figura más que más se ha adaptado a las circunstancias, pero
esta forma de asociación supone un régimen de responsabilidad solidaria e ilimitada con
varias obligaciones que, sumado a la dificultad probatoria para demostrar su existencia, no
resulta ser una alternativa adecuada que responda a las necesidades de las parejas.

Comúnmente, las figuras legales usualmente utilizadas no responden

adecuadamente a las necesidades, pues no todas las parejas están dispuestas a realizar

59
Código Civil, Registro Oficial Suplemento N° 46 de 24-jun-2005, artículo 748; Ley de Mercado de valores, R.O.
Suplemento 215, 22 de febrero de 2006, artículo 109.
60
Código Civil, Registro Oficial Suplemento N° 46 de 24-jun-2005, artículo 1961.

65
trámites e incurrir en gastos para buscar la forma de proteger su patrimonio, o no están en la
capacidad de pagar a alguien que los haga, o, simplemente no quieren ser ellos quienes
tengan que buscar una solución que el Derecho ya debería tener.

Negocio:

Dentro de esta figura cabe explicar que lo que realmente importa es conocer el
espíritu o la finalidad de las ganancias obtenidas bajo alguna de las figuras mencionadas,
además de ello, se suelen registrar los bienes a nombre de hijos y familiares para temas
tributarios y como medida de protección del patrimonio del otro miembro de la pareja o de
terceros; también puede ser el caso del miembro de la pareja que es propietario individual,
pero el otro es quien administra el negocio.

Además de las figuras antes mencionadas, las parejas unidas por un vínculo afectivo-
sexual pueden limitar el dominio61 de los bienes mediante la constitución de un patrimonio
familiar, servidumbres, por constituir un gravamen de usufructo, uso o habitación o por pasar
el bien a manos de otra persona en virtud de una condición.

Los beneficios económicos derivados del matrimonio y unión de hecho legalmente

reconocida y registrada como la deducción de impuestos tributarios como pareja, herencia,
derechos sucesorios, posibilidad de préstamos, etc., son las motivaciones por las que, varias
parejas optan, pero no siempre son totalmente beneficiosos, pues como han demostrado las
estadísticas los grupos más vulnerables de la sociedad son los que sufren las consecuencias
de maltrato o violencia patrimonial.

Cuasi contrato innominado:

Corresponde a un tipo de contrato que no cuenta con las formalidades y

solemnidades clásicas, pero que sin embargo surte efectos jurídicos vinculantes para
terceros.

61
Código Civil, Registro Oficial Suplemento N° 46 de 24-jun-2005, artículo 747.

66
 CAPÍTULO III

DERECHO COMPARADO – ANÁLISIS DE CASOS, DOCTRINA Y

JURISPRUDENCIA

En el presente capítulo se verá el producto de la investigación realizada a nivel

nacional e internacional respecto de casos, doctrina y jurisprudencia acerca del tema
planteado: “Inexistencia de Régimen patrimonial de las parejas cuyo vínculo no se encuentra
reconocido en el ordenamiento jurídico ecuatoriano”.

Estudiar la normativa internacional tiene como propósito el de conocer la realidad y la

manera en la que otros países han tratado el tema en el aspecto legal para posteriormente
plantear una propuesta viable a ser aplicada. El fin último de la investigación es mejorar la
situación legal de las uniones no matrimoniales y normar los vacíos respecto al régimen de
bienes pues el estudio comparado de países con regímenes legales diferentes o sociedades
más desarrolladas ayuda a conocer el tratamiento legal de temas que en nuestro medio
parecen no tener una solución próxima.

El análisis de casos nos servirá a identificar las resoluciones judiciales a las causas
que saturan el sistema legal ecuatoriano en sus distintas instancias. Además de ello, se
revisarán varias normas que requerirán de una reforma en lo posterior, con el fin de que
exista armonía y concatenación entre las mismas.

67
 3.1. Derecho comparado – análisis de casos, doctrina y jurisprudencia
internacional.

En este apartado se verá un resumen comparativo de los marcos legales de algunos

países que han tratado el tema de la unión de hecho y matrimonio en sus legislaciones, con
el fin de obtener una visión global de la problemática que nos atañe. Un ejemplo de país
pionero en regular las uniones de hecho homosexuales, es Suecia, pues en 1987 se
promulgó la Ley del Hogar Común de Cohabitantes Extramatrimoniales, misma que ha
quedado obsoleta pues posteriormente entró en vigencia la ley de matrimonio con
neutralidad de género, y desde entonces los homosexuales están facultados mediante ley
para contraer matrimonio, en contraposición a esa postura en Italia no se permite el
matrimonio entre personas del mismo sexo, pero se ha reconocido con beneficios muy
limitados y tan solo como una forma de hacer un reconocimiento simbólico a las uniones
civiles de parejas del mismo sexo en varias municipalidades y ciudades a lo largo del país.

Gran variedad de países ha reconocido la unión libre de personas del mismo sexo y
posteriormente el matrimonio gay, entre ellos los siguientes:

País Unión de hecho Matrimonio

Ecuador 2008 -
Reino Unido 2004 “civil partnership” -
Noruega 1993 2009
Dinamarca 1989 2012
Croacia 2003 -

3.1.1. Chile.

En la legislación chilena, la Ley de Matrimonio Civil, promulgada en mayo de 2004,

establece en su artículo 1° que: “El matrimonio es la base principal de la familia”, frase con la
que se permite que las familias puedan desarrollarse de manera diferente al comúnmente
conocido matrimonio.

68
 Tradicionalmente se ha denominado concubinato a la situación en la que dos
personas viven juntas por su propia voluntad al margen de la legalidad que implica en sí el
matrimonio, dicho término ha quedado atrás, pues ha sido cambiado por el de unión de
hecho, pero a partir de la existencia del divorcio vincular, los argumentos para mantener una
relación al margen del matrimonio o con un vínculo previo no disuelto han perdido fuerza.

La jurisprudencia era la que sancionaba este tipo de relaciones, pues el Código Civil
chileno reconocía a los hijos naturales derivados de una relación de concubinato y que
según los jueces era considerada como un escándalo público; para el año 1875 el Código
Penal tipificó el delito de amancebamiento, respecto del marido que tenía una relación con
una mujer casada y el delito de adulterio respecto de la mujer pero con una penalidad más
alta, esos delitos fueron derogados posteriormente en 1994, a partir de esa fecha algunas
leyes empezaron a reconocer aisladamente algunos efectos producidos por este tipo de
relaciones, es por ello, que la jurisprudencia ha recurrido al uso de normas generales de
derecho.

Los principales conflictos que se han reglado a través de la jurisprudencia han sido
los patrimoniales, sobre todo por la necesidad de repartir los bienes adquiridos durante la
unión, “…así se ha recurrido a las figuras de la sociedad de hecho, de la comunidad de bienes, y el
62
principio general de enriquecimiento sin causa…” ,la jurisprudencia ha tratado de distintas
formas los temas que ha tenido que conocer, así ha sostenido que se trata de “la unión de un
63
hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales y que comparten una vida en común” .

La jurisprudencia chilena ha manifestado, que en caso que no se haya demostrado la Unión

de Hecho, referente a los bienes adquiridos durante esta unión, la persona afectada podría
demandar al otro, el pago de los servicios que le hubiere prestado, por cuanto se recalca que
entre ellos hay una relación jurídica emanada de un cuasi contrato innominado, surgido de la

62
De La Barra Suma De Villa María. Breve análisis normativo sobre uniones de hecho en la Legislación Chilena:
Posibilidad de aplicación a parejas homosexuales, Santiago de Chile. Internet.
http://www.derechoyhumanidades.uchile.cl/index.php/RDH/article/viewFile/17038/17760. Acceso:
25/07/2013.
63
Corte de Apelaciones de Valparaíso, Bejarano y otros con Araya, 15 de septiembre de 1997.

69
 cooperación prestada por uno de ellos; más aún recordemos que nadie puede enriquecerse
64
injustamente .

La doctrina en cambio sostiene que: “la unión de hecho no matrimonial entre personas de
distinto sexo puede ser entendida como una unión lícita entre un hombre y una mujer, fundada en un
65
hecho que consiste en la convivencia afectiva y a la que el derecho reconoce ciertos efectos” ,
debido a que el matrimonio exige la diferencia de sexo, pues se presume que las uniones de
hecho también lo requieren, esa presunción está basada en que la familia es el núcleo de la
sociedad pues contribuyen a preservarla por medio de la procreación, lo que no pueden
hacer las uniones entre personas del mismo sexo pero existen normas aisladas como la Ley
de Violencia Intrafamiliar que aplica la noción de conviviente a parejas homosexuales, así un
fallo de la corte de apelación de La Serena establece que:

El concepto de conviviente incluye en forma extensiva, a aquel unido a otro en una relación de
convivencia homosexual, a quien se considera además como integrante del grupo familiar. La
ley no distingue si quien tenga o haya tenido la calidad de conviviente con el autor del maltrato
familiar ha de ser una persona de distinto sexo del ofendido, o puede ser del mismo sexo, por
lo que no corresponde al intérprete desatender el tenor literal de la norma so pretexto de
66
consultar su espíritu .

Pero no se podría aplicar esta interpretación de forma extensiva, pues no existe una
regulación específica sobre el tema, así como tampoco respecto de las uniones de hecho,
dado que el imponer los mismos requisitos que para el matrimonio es una duplicidad de
regímenes para situaciones parcialmente diferentes, según los tratadistas.

3.1.2. Honduras.

Acerca de la unión de hecho, el Código de Familia establece que surtirá los mismos
efectos que el matrimonio realizado legalmente, siempre y cuando reúna los requisitos de

64
Diss. Castillo Jorge; Guartatanga, Walter; Ramírez Guido. Análisis socio-jurídico de las uniones de hecho libres
de matrimonio en la ciudad de Machala durante los años 2008-2009, propuesta de reforma al art. 226 del
Código Civil. Machala, Universidad de Machala, 2011-2012, pág. 76.
65
Barrentos Juan. De las uniones de hecho: Legislación, doctrina y jurisprudencia. Santiago de Chile, Editorial
Lexis - Nexis, 2008. Pág. 28.
66
Corte de Apelaciones de la Serena, sentencia recurso de nulidad, causa Rol No. 373-2006, 8 de enero de 2007.

70
singularidad y estabilidad, pero cuando no goce del requisito de singularidad por un
matrimonio anterior existente de cualquiera de los miembros, la unión de hecho surtirá
plenos efectos legales a favor de la persona que hubiere actuado de buena fe y de los hijos
habidos en la unión sin perjuicio de los derechos legales de la esposa e hijos del matrimonio.

Para que la unión de hecho tenga plena validez, es necesario que las personas hayan
hecho vida en común por un lapso continuo no menor a tres años, pero si uno de los
convivientes estuviere casado o tenga unión de hecho formalizada con otra persona, dicha
situación irregular no podrá ser formalizada, pero sí producirá efectos respecto del
conviviente de buena fe de la unión irregular y de los hijos procreador.

El reconocimiento de la unión de hecho se la realiza ante el Alcalde, el presidente del

concejo metropolitano o ante notario, para lo cual proporcionarán la siguiente información:

a. Fecha en que se inició la unión de hecho;

b. Hijos que han procreado, indicando sus nombres y edades; y si éstos hubiesen sido
procreados antes de haberse iniciado la unión de hecho, se mencionará también esta
circunstancia, presentando los respectivos documentos;
c. Si ambos o alguno de los interesados tuvieren hijos de otra unión o matrimonio
precedentes; y,
d. Bienes adquiridos durante la vida en común.

Información que será remitida al Registrador Civil dentro de los días siguientes, así
como al Registrador de la Propiedad y Mercantil si hubieren declarado tener bienes
comunes.

También puede solicitar el reconocimiento de la unión de hecho una sola de las

partes, ya sea por existir oposición o por haber muerto la otra, la cual podrá realizarse antes
de que transcurra un año a partir de la fecha en que haya cesado la unión o haya ocurrido la
muerte del otro conviviente.

En normas subsiguientes se aclara que no se reconocerá ningún tipo de derecho a la

unión que no cumpla con todos los requisitos establecidos para ello, es decir, sin que se

71
hayan disuelto las uniones anteriores y en el caso de que varias mujeres igualmente solteras
demandaren la declaración de la unión de hecho con el mismo hombre soltero, la
declaración se hará a favor de la unión más antigua.

Los efectos que produce la unión de hecho son los siguientes:

1. Presunción de paternidad;
2. Se reputan bienes conjuntos salvo prueba en contrario;
3. Derecho a solicitar la declaratoria de ausencia de la otra y, una vez declarada, pedir
la cesación de la unión, liquidación del haber común y adjudicación de bienes;
4. De fallecer una de las partes se solicitará liquidación del haber común y adjudicación
de bienes; y,
5. Nacimiento de derechos y obligaciones.

La unión de hecho termina por mutuo acuerdo de las partes, muerte, ausencia o por
cualquiera de las causas señaladas para el divorcio, en cuyo caso la cesación deberá ser
declarada judicialmente.

3.1.3. España.

En España no existe una ley estatal que regule las uniones de hecho, en el 2005
después de aprobar el matrimonio entre personas homosexuales se empezó a reglamentar
el tema, pues algunas de las comunidades españolas han legislado respecto de las uniones
de hecho, pero otras carecen de normativa específica.

Este tipo de uniones nacen como producto del mantenimiento de relaciones afectivas
de parejas que no gozan de ningún impedimento para contraer matrimonio y que acrediten el
vivir establemente por un lapso ininterrumpido de 5 años, a través de un certificado de
empadronamiento. Con el cumplimiento de esos requisitos se puede hablar de la existencia
de una unión de hecho caso contrario no se puede reconocer como existente.

Los derechos que se reconocen a las uniones de hecho son:

72
  Viudez.- Se accede con al menos dos años de existencia o cinco de convivencia
ininterrumpida y para el matrimonio basta con un año.
 Subsidios.-Conocidos en nuestra legislación como licencia de maternidad o
paternidad, el matrimonio y la unión de hecho están equiparados, pero las parejas
matrimoniadas gozan de los 15 días de permiso remunerado por ese motivo.
 Impuestos.-Los matrimonios pueden elegir entre declararla renta conjunta o
individualmente, mientras que los miembros de uniones de hecho no pueden hacerlo
conjuntamente.
 Asistencia sanitaria.- Cuyos efectos se producen en el caso del matrimonio desde el
momento en que este fue celebrado, mientras que en el caso de las uniones de
hecho, deberá acreditarse después de un año de convivencia continuada.
 Decisiones médicas.- Derecho a la información asistencial (la Ley de Autonomía del
Paciente, artículo 5).
 Derechos hereditarios.- De no existir testamento, el viudo de hecho no tiene
derecho a heredar, pero si lo hubiere, concurrirá de acuerdo a los órdenes de
sucesión, en las parejas casadas el viudo siempre tiene derechos.

Adicionalmente, en materia de bienes se establece un reconocimiento para la unión

de hecho en:
 La existencia de pactos que regulen el tema económico respecto de la convivencia de
la pareja, ya sea antes o durante siempre que no vayan en contra de las leyes, moral
u orden público.
 Patrimonio común.

El pago por concepto de compensación económica por ruptura reconocido no solo en

España (1981), sino también en otros países como Chile o Francia estipula que el cónyuge
culpable de divorcio pagará una cantidad que indemnice y ayude al socorro del otro cónyuge;
también es considerada como pensión alimenticia en caso de que alguno de los miembros
de la pareja lo necesite o como un equilibrio para la disparidad de condiciones de vida de los
convivientes.

73
 Ante la ausencia de reglamentación y en general inexistencia de pactos para liquidar
el patrimonio común, la jurisprudencia atendiendo a la solución más justa para cada caso, ha
resuelto las causas impartiendo las siguientes soluciones:

 Aplicación de la responsabilidad extracontractual. El art. 1902 del Código Civil (STS de

16 de diciembre de 1996), por causa de la separación.
 La aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto (TS SS de 11 de diciembre de
1992, 27 de marzo de 2001 y 17 de enero de 2003), estima una indemnización por el
apoyo directo o indirecto en la formación de un patrimonio común.
 La aplicación analógica del art. 97 del Código Civil (TS SS de 5 y 16 de julio de 2001 y
16 de julio de 2002), aplicación por analogía de normas previstas para el matrimonio.
 Apreciación de una comunidad de bienes (TS SS de 18 de marzo de 1992 y 29 de
octubre de 1997 y AP de La Coruña de 10 de junio de 2002), bastante difícil de probar,
también por la existencia de diferentes tipos de sociedades incluso mercantiles67.

3.1.4. Colombia.

En Colombia, se utiliza el término de compañeros permanentes para referirse a lo que

en nuestro país se conoce como convivientes.

Las normas colombianas como la ley 54 de 1990, que regula principalmente el tema
patrimonial de las parejas, no llenan las expectativas respecto a la realidad que vive la
sociedad, pues con la mencionada ley se dejó de lado otros deberes y derechos de vital
importancia para el correcto desenvolvimiento de la familia y sobre todo, cerró las
posibilidades a otros tipos de pareja. Por ello, ante la presión social, el legislador reconoció la
unión marital de hecho, pero con ciertos requisitos y restricciones a fin de cumplir con las
demandas sociales, aunque no tomó en cuenta la evolución de las necesidades colectivas.

Sin embargo, a través de varias sentencias, el régimen patrimonial de parejas

heterosexuales también lo es para las homosexuales68 para lo que se requerirá de la

67
Víctor Moreno. “Algunos comentarios sobre los efectos patrimoniales de la ruptura de la pareja de hecho”.
Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, N° 1, Universidad de La Rioja, La Rioja, 2005,
Pág. 5.

74
declaración judicial de existencia de la unión, la cual solo surtirá efectos patrimoniales entre
quienes la conforman pues, a los compañeros permanentes los vinculan otros derechos,
obligaciones y beneficios que se reconocerán mediante cualquier tipo de acreditación69.

Mediante auto de 28 de noviembre de 200170se estableció que la unión marital de

hecho, de ninguna manera constituye un estado civil, pero respecto del régimen legal se
mantiene como si de una sociedad conyugal se tratara, siempre y cuando se cumplan con
los supuestos fácticos requeridos mediante ley.

…la sentencia de casación civil dictada el 20 de septiembre de 2000, expediente 6117, de

cuyo texto se desprende una conclusión inequívoca: no se admite legalmente la coexistencia
de varias uniones maritales de hecho que involucre a uno o a ambos compañeros
71
permanentes… .

De lo cual se desprende que la singularidad es un requisito indispensable para el

legislador Colombiano, ya que ninguno de los compañeros permanentes que hubiere tenido
otros vínculos previos, no podrá vivir en unión marital de hecho, sin antes haber disuelto y
liquidado al menos un año antes la sociedad conyugal preexistente.

Por lo tanto, no se da la posibilidad de que existan relaciones con otras personas

pues se desvirtúa el concepto de unidad familiar, de ahí que los requisitos de singularidad y
permanencia sean de vital importancia en la legislación colombiana, pues no está previsto
nada distinto.

En ese aspecto el concepto de “comunidad de vida”, está integrado por elementos

fácticos y subjetivos como lo son el de la convivencia, ayuda mutua, socorro, permanencia,
procreación, estabilidad, etc., de los cuales se derivan ciertos derechos y obligaciones que
jurídicamente concretan la noción de familia, entendida como el núcleo de la sociedad tales
como el plan obligatorio de salud-cobertura familiar/plan obligatorio de salud-

68
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-717/11.
69
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-158/07.
70
Corte Constitucional de Colombia. Auto de 28 de noviembre de 2001. Expediente 0096-01.
71
Trejos, Silvio. Conferencia Unión marital de hecho Evolución jurisprudencial. Internet.
http://derecho.udea.edu.co/descargas/Flia1/11_silvio_fernando_trejos.pdf. Acceso: 18/17/2013.

75
beneficiarios/compañera o compañero, pero para ello la ley exige afiliación con una
convivencia mínima de dos años72.

3.1.5. Argentina.

Doctrinariamente, la familia es un concepto dado supranacionalmente no solamente

en Argentina, pues muchos países a nivel mundial se encuentran sometidos a
Convenciones, Acuerdos, etc., que como en este caso reconocen derechos fundamentales
incluso cuando las normas de cada país no lo hagan, es así que, los tratadistas argentinos
sostienen que en su sentido sociológico, el concepto de familia no hace distinciones respecto
de si esta es matrimonial o extramatrimonial, sino que se la reconoce como una institución
social.

Los tratadistas hacen una diferenciación doctrinaria entre la unión libre y la unión de
hecho, la primera, es un paso inicial para que se dé la segunda, pero en cualquiera de los
casos se requiere siempre de la monogamia, pues esencialmente se solicitan los mismos
requisitos que para contraer matrimonio.
El reconocimiento de la existencia de la unión de hecho se da automáticamente por el hecho
de vivir juntos establemente por un lapso mínimo de 2 años, o por tener un hijo; lo que
suceda primero.

En estricto sentido la unión de hecho es la convivencia estable y permanente de dos

personas de distinto o igual sexo que mantienen una comunidad de habitación y de vida
similar a la que existe entre cónyuges, se requiere entonces de: temporalidad, continuidad,
monogamia, libres de vínculo matrimonial, publicidad, etc.; de faltar alguno de esos
requisitos se estaría hablando de una unión libre mas no de una unión de hecho dado que
esta se puede dar aun cuando los convivientes estén casados, pero los efectos que produce
este tipo de unión son nulos, pues no se produce ningún tipo de reconocimiento a derechos
u obligaciones, así como tampoco crea vínculos jurídicos sea cual haya sido su tiempo de
duración.

72
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-521/07.

76
 Por otro lado, las parejas argentinas gozan del siguiente reconocimiento:
 Alimentos: el conviviente que ha gastado una cantidad de dinero a favor del otro,
tiene la posibilidad de pedir su devolución.
 Matrimonio in extremis: se lo realiza cuando el cónyuge se encuentra enfermo.
 Alquiler: Sí, un miembro de la pareja abandona el hogar o fallece, el otro tiene
derecho a seguirla utilizando y cumplir las obligaciones provenientes de ella, mientras
dure el contrato.
 Indemnización en caso de muerte: El concubino tiene la posibilidad de recibir una
cantidad de dinero cuando su pareja ha fallecido, como producto de un hecho lícito.
 Pensión: Se reconoce derecho de pensión al concubino, pero se exige que el
miembro fallecido haya sido soltero o sin ningún tipo de compromiso previo.

3.1.6. Paraguay.

En Paraguay la normativa establece que la unión de hecho se constituirá entre varón

y mujer que voluntariamente decidan hacer vida en común de forma estable, pública y
singular teniendo ambos la edad mínima para contraer matrimonio y no estando afectados
por impedimentos dirimentes para que esa unión produzca efectos jurídicos.

El Código Civil paraguayo por otra parte establece exactamente lo mismo en su

artículo 83, pero en artículos consecuentes se dispone que la unión deberá tener al menos 4
años consecutivos de duración para que opere la sociedad de gananciales, en el caso de
que hubieren nacido hijos comunes el plazo operará desde el momento en el que nació el
primer hijo.

El artículo 86 dispone que:

Después de diez años de unión de hecho o concubinaria bajo las condiciones expresadas,
podrán los concubinos mediante declaración conjunta formulada ante el Encargado del
Registro del Estado Civil o el Juez de Paz, de la jurisdicción respectiva, inscribir su unión, la
que quedará equiparada a un matrimonio legal, incluso a los efectos hereditarios y los hijos
comunes se considerará matrimoniales. Si uno solo de los concubinos, solicita la inscripción

77
 de la unión, el Juez citará al otro concubino y luego de escuchar las alegaciones de ambas
73
partes decidirá en forma breve y sumaria .

Existe también presunción de paternidad, así como el concepto de porción conyugal

que se entregará al concubino que se encuentre en la necesidad de ayuda económica y la
mitad de los gananciales sí la unión termina por la muerte de uno de ellos, siempre y cuando
la unión hubiere durado al menos cuatro años. En caso de que el concubino hubiera tenido
bienes propios el otro concubino concurrirá con los hijos en igualdad de condiciones o sin
ellos según los órdenes de sucesión hasta el primer grado, o en su totalidad de no haber
ascendientes ni descendientes cuando se cumplan todos los requisitos preexistentes para su
reconocimiento.

En definitiva, las uniones de hecho que tuvieren al menos cuatro años de duración
gozarán de los mismos derechos que el matrimonio respecto de jubilaciones, pensiones,
indemnizaciones, etc.

3.1.7. Estados Unidos.

En la legislación norteamericana, el matrimonio entre personas del mismo sexo ha

sido adoptado por 12 estados, más el Distrito de Columbia. Massachusetts fue el primero en
permitir este tipo de matrimonio.
La Corte Suprema del país estipuló que las parejas del mismo sexo que se encuentren
casadas deberían tener los mismos beneficios federales que las parejas heterosexuales y
declaró inconstitucional la Ley de Defensa del Matrimonio (DOMA) en California, puesto
define al matrimonio como “la unión entre un hombre y una mujer”, lo que no permite
contraer matrimonio entre personas del mismo género.

Algunos otros estados están encaminados a instaurar en sus respectivas

legislaciones este derecho a las personas del mismo sexo a casarse y de este modo acceder
a los mencionados beneficios federales. Esto nos lleva a pensar que tácitamente se está
reconociendo el matrimonio gay en el país en su globalidad, pues se trata de beneficios

73
Código Civil, Ley N° 1183/85, 23 de diciembre de 1985, artículo 86.

78
federales y no estatales, ya dependerá de cada estado de acuerdo a la postura de su
población si permite o no la forma de familia.

Respecto de las uniones de hecho se las conoce bajo la nomenclatura de “civil union”
término utilizado para describir la unidad de una pareja que cuenta con características
similares al matrimonio y que gocen del reconocimiento de derechos como las parejas
heterosexuales o matrimoniadas; el primer estado en reconocer este tipo de unión fue
Vermont el 01 de julio del año 2000, pues la Corte Suprema dictaminó que el estado debía
equiparar a las parejas del mismo sexo con las heterosexuales dejando la libertad a la
legislatura para que elija si legaliza o no el matrimonio gay o cualquier otra forma de relación.

Posteriormente para el año 2009, el estado reconoció el matrimonio entre personas

del mismo sexo. Así lo han ido haciendo otros estados a lo largo de los años y lo seguirán
haciendo según las demandas poblacionales.

El motivo para que se de este reconocimiento es el de conceder igualdad de

derechos, obligaciones y oportunidades a la población, y sobre todo para luchar contra la
discriminación y violencia que algunas personas han sufrido por varios años, en base a
posiciones conservadoras.

79
 3.2. Análisis y estudio de casos, doctrina y jurisprudencia ecuatoriana.

En el Ecuador, antes de la promulgación de la Ley 115, los Tribunales de Justicia

tuvieron que tratar al tema de una manera diferente a como se lo hizo en fechas posteriores
a su publicación, con el fin de solventar los vacíos y dar una solución a las situaciones e
injusticias que se cometían en contra de las parejas e hijos y muchas de las veces al no
existir una normativa que regule estos vacíos algunos de los fallos fueron también injustos,
varias son las teorías usadas al respecto:
 Teoría de la Sociedad de Hecho.
 Teoría de la Comunidad de Bienes.
 Teoría de la Relación Laboral.
 Teoría del Enriquecimiento Injusto.
 Reconocimiento de sociedades mercantiles, etc.

El legislador ecuatoriano considera que la unión de hecho ha generado efectos tanto

personales como patrimoniales al igual que el matrimonio y es por ello que se han fijado
ciertos requisitos para que opere dicha unión. Un ejemplo de ese reconocimiento es la
equiparación que existe entre los hijos matrimoniales y los provenientes de una unión de
hecho, los que gozan de una igualdad de derechos y obligaciones, pero no sucede lo mismo
respecto de los bienes, sobre los cuales no se puede dar ningún tipo de derecho si primero
no se reconoce la existencia de la unión de hecho, y ello no puede hacerse si faltare alguno
de los requisitos para que opere su existencia legal, lo cual genera una variedad de
conflictos, como se verá a continuación en el siguiente estudio de casos:

CONCUBINATO CON SOCIEDAD DE BIENES74

En Tercera Instancia, Miguel Ángel Toledo interpone recurso en contra de la

sentencia dictada por la Cuarta Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito, por declarar

74
Gaceta Judicial. Año XC. Serie XV. No. 8. Pág. 2345. Quito, 17 de mayo de 1990. Internet.
http://www.lexis.com.ec/webtools/esilecpro/JurisVisualizer/JurisVisualizer.aspx?id=JURIS-
CONCUBINATO_CON_SOCIEDAD_DE_BIENES_15819900517&query=CONCUBINATO%20CON%20SOCIEDAD%20
DE%20BIENES%20Gaceta%20Judicial%208%201990. Acceso: 27/06/2013.

80
con lugar la demanda que da por terminada la unión de hecho existente entre Miguel Ángel
Toledo y Victoria de Jesús Montalván según el Art. 5, literales b) y c) de la ley publicada en el
R.O. No. 399 de 29 de diciembre de 1982.

La Corte toma en cuenta a la Ley que regula las uniones de hecho (Ley No. 115 que
regula las uniones de hecho. R.O. No. 399 29-XII-82) para determinar que de acuerdo sus
condiciones la unión de hecho bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, da
lugar a una sociedad de bienes, y que por tal motivo las personas de esta manera unidas
son recíprocos herederos en las sucesiones intestadas y gozan de los beneficios de la
porción conyugal, etc.

Como prueba para declarar la existencia de la unión de hecho se presentaron las

declaraciones de impuesto a la renta en los que Miguel Ángel Toledo hizo constar el nombre
de su conviviente Victoria Montalván como carga económica, además de testimonios que
justificaron la existencia de la unión por más de 5 años, el nacimiento de una hija y el
mantenimiento de una vivienda.
En el considerando cuarto de la sentencia, se hace constar que de acuerdo a:

…Art. 5 de la Ley que regula las uniones de hecho, esta unión termina: c) Por el matrimonio
de uno de los convivientes, como ha sucedido en el caso, en que, Miguel Ángel Toledo Vargas
se ha vuelto a casar con Dolores Ana Cisneros Ruíz el 27 de mayo de 1983 en esta ciudad de
Quito; motivo por el cual la petición de la actora es pertinente. Por estas consideraciones,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA
LEY, se confirma la sentencia venida en grado que da por terminada la unión de hecho que ha
75
existido entre Miguel Ángel Toledo Vargas y Victoria de Jesús Montalván…

SOCIEDAD DE BIENES76

La Corte toma en consideración que no se puede declarar que tal o cual bien
pertenecen a una sociedad de bienes si previamente no se ha declarado la existencia de

75
Ibídem.
76
Gaceta Judicial. Año XCI. Serie XV. No. 12. Pág. 3462.Quito, 15 de octubre de 1991. Internet.
http://www.lexis.com.ec/webtools/esilecpro/JurisVisualizer/JurisVisualizer.aspx?id=JURIS-
SOCIEDAD_DE_BIENES_151219911015. Acceso: 27/06/2013.

81
esta, en el caso específico se pide la declaración de pertenencia a la sociedad de un
departamento, pretensión que no ha sido tomada en cuenta por los magistrados pues ni en
año de1991 ni hasta el día de hoy se puede establecer la existencia de una sociedad de
bienes sin que previamente se declare la unión de hecho.

ELEMENTOS DE LA UNION DE HECHO77

La Corte toma en consideración los requisitos establecidos mediante ley para que se
pueda declarar la existencia de la unión de hecho, y se vuelve extensiva la explicación de los
magistrados al aclarar que debe existir capacidad legal para contraer matrimonio, y ninguna
clase de impedimentos, lo cual no consta taxativamente en el artículo 222 del Código Civil,
pero de una lectura global de la norma se puede colegir que lo expresado por la Sala es
totalmente válido y necesario para quienes tienen dudas al respecto:

Para que exista unión de hecho es ineludible la coexistencia de elementos o circunstancias

esenciales que son: a) unión estable y monogámica, b) que esta unión sea entre hombre y
mujer; c) que tenga una duración de más de dos años, d) que tanto el hombre como la mujer
sean libres de vínculo matrimonial, e) que esta unión tenga como finalidad vivir juntos,
procrear y auxiliarse mutuamente, f) que entre hombre y mujer exista publicidad de la unión,
es decir, que el trato como marido mujer sea público y notorio, y, g) que exista vocación de
legalidad, esto es, igual capacidad legal para contraer matrimonio, es decir, que no existan
impedimentos dirimentes o impedientes, ya que por analogía y disposición legal se asimila a la
unión de hecho, al mismo régimen que para el matrimonio…

77
Corte Suprema de Justicia. Sala Civil y Mercantil. Gaceta Judicial. Año XCIX. Serie XVII. No. 1. Pág. 95.
Quito, 25 de junio de 1999. Internet.
http://www.lexis.com.ec/webtools/esilecpro/JurisVisualizer/JurisVisualizer.aspx?id=CASACION-
ELEMENTOS_DE_LA_UNION_DE_HECHO_17119990625&query=concubinato. Acceso: 27/06/2013.

82
 RECONOCIMIENTO DE UNIÓN DE HECHO78

La peticionaria solicita la declaración de existencia de unión de hecho desde el año

de 1991-2007, pero la Corte estima que no procede declarar la existencia de unión de hecho
por cuanto el conviviente Segundo Elicio Guerrero, se encontraba casado, hasta el 20 de
enero del 2000, fecha en la que se divorcia de su cónyuge.

La Sala considera que tanto la Constitución de la República en su Art. 68, como el

Código Civil, en su Art.222, establecen claramente cuáles deben ser condiciones o requisitos
necesarios para el reconocimiento de una unión de hecho y que la sentencia del Juez
Décimo de lo Civil de Chimborazo, con sede en el cantón Chunchi, que luego es ratificada
por la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo, reconoce
tal unión de hecho desde 1991 hasta el año 2007, pero que existiendo vínculo matrimonial
del demandado desde el año 1953 no se cumple con uno de los requisitos básicos para la
existencia de la unión de hecho; por tanto, se ha hecho una incorrecta subsunción de los
hechos en el hipotético contenido en las normas de derecho, incurriendo así en una indebida
aplicación de las disposiciones del Art. 68 de la Constitución de la República y del Art. 222
del Código Civil.

DISOLUCION DE LA COMUNIDAD Y LUQUIDACION79

Ángela Pillacela Ramón deduce recurso extraordinario de casación contra la

sentencia expedida por la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de
Máchala, que aceptó el recurso de apelación propuesto por el actor y revocó el fallo de
primer nivel que declaró disuelta la comunidad de bienes y dispuso la liquidación del bien
raíz materia del litigio.

78
Corte Nacional de Justicia Sala de lo Civil, Mercantil y Familia. Recurso de casación, juicio N° 1047-2009. Quito
23 de noviembre de 2010. Internet.
http://www.lexis.com.ec/webtools/esilecpro/JurisVisualizer/JurisVisualizer.aspx?id=CASACION-
JUICIO_ORDINARIO_POR_RECONOCIMIENTO_DE_UNION_DE_HECHO_181020101123&query=%22codigo%20ci
vil%22%20%22ARTICULO%20222%22%20%22ART.%20222%22. Acceso: 27/06/2013.
79
Corte Nacional de Justicia Sala De Lo Civil, Mercantil Y Familia. Expediente 246, Registro Oficial Suplemento
169, 15 de Julio del 2011.Sentencia. Internet.
http://www.lexis.com.ec/webtools/esilecpro/JurisVisualizer/JurisVisualizer.aspx?id=RECURSOS-
DISOLUCION_DE_LA_COMUNIDAD_Y_LUQUIDACION_24616920110715. Acceso: 27/06/2013.

83
 La Sala toma en consideración que la comunidad de bienes no ha sido debidamente
probada dentro del proceso y que no puede existir una sociedad de hecho porque el actor
era de estado civil casado por lo que no procede tampoco la disolución solicitada y que:

…el concubinato por sí solo no puede producir el efecto de la división de patrimonio común
por partes iguales entre los concubinos sino que es de elemental equidad QUE SE
DEMUESTRE el aporte de cada uno de ellos o que aparezca en forma INDISCUTIBLE que el
esfuerzo de ambos determinó la adquisición de bienes cuya asignación se exige...

Por lo que se casó la sentencia y declaró sin lugar la demanda por falta de pruebas,
confirmando la sentencia inferior.

Las sentencias estudiadas no han dado solución a la problemática respecto a los

bienes, pues si no se puede declarar la existencia de la unión de hecho, mucho menos de la
comunidad de bienes, y peor aún establecer su propietario o destino, por lo que de ninguna
manera se ha solucionado el tema materia del litigio.

SOCIEDAD DE HECHO80 (ver Anexo VIII).

Al momento, el caso se encuentra en la Corte Nacional de Justicia, bajo el número

17761-2012-0325, sobre el mismo aún no existe pronunciamiento.

Respecto del recurso de apelación la Segunda Sala Civil, Mercantil, Inquilinato y

Residuales toma en consideración lo siguiente:
Miguel Gaibor Maldonado interpone recurso de apelación de la sentencia dictada por el
señor Juez Primero de lo Civil de Pichincha, que declara la existencia de la sociedad civil
de hecho entre el recurrente y María Eulalia Vergara, desde el 2 de octubre de 1989 hasta la
fecha de la resolución.

80
Corte Provincial de Pichincha. Segunda Sala Civil, Mercantil, Inquilinato y Residuales. N° 2010-0770.

84
 La actora demanda, a Miguel Alfredo Gaibor Maldonado y pide que, en sentencia se
declare la existencia y se realice la liquidación de la sociedad civil de hecho que mantuvo
con el demandado, desde el año 1989, como copropietarios de los Colegios Jorge Carrera
Andrade, William Shakespeare y Unidad Educativa William Thomson Internacional, además
pide que la liquidación de la sociedad se realice teniendo en cuenta los bienes muebles,
inmuebles, materiales e inmateriales que forman parte de la sociedad.

La Corte toma en consideración lo siguiente:

…Las sociedades de hecho civiles, según Guillermo Cabanellas “se definen por exclusión
como aquellas que no son comerciales. El que una sociedad civil sea de hecho no la coloca
fuera del régimen que el Código Civil prevé para las sociedades civiles regulares. El contrato
de sociedad presentará dificultades de prueba, pero si estas se salvan la sociedad será válida
y los términos contractuales legalmente exigibles. Por último encontramos a las sociedades
civiles respecto de las cuales no pueda probarse el contrato de sociedad, pero en relación con
las cuales se hubiere demostrado la existencia de una comunidad de bienes o de intereses de
la que se infiera la existencia de la sociedad….” (Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Las
sociedades nulas, irregulares y de hecho. Aspectos generales. Editorial Heliasta S.R.I., p-
312)…

De lo cual se colige que basta con el acuerdo de voluntades aunque no concurra

físicamente el acto constitutivo de la sociedad para declarar su existencia, pues estos
instrumentos serán necesarios para su eventual regularidad u oponibilidad. La actora en su
petición no solicita se declare la unión de hecho sino la existencia de una sociedad civil de
hecho.

…La diferencia radica en la forma como se exterioriza la voluntad jurídica; en el caso de la

comunidad, como lo señala el artículo 2204 del Código Civil, dos o más personas que bien
pueden ser convivientes, tienen una expectativa sobre una cosa común que bien puede ser
universal o singular, en cambio en la sociedad, a más de la masa común, hay una
colaboración, un aporte de cada uno de los socios y un interés en repartirse las ganancias...

La diferencia fundamental entre las dos figuras radica en la finalidad de la unión pues
en los convivientes no existe el interés de repartirse ganancias, que si hay en la sociedad y

85
por ello la colaboración de los socios que es más dinámica como si de una empresa se
tratare pues existe la expectativa de obtener una ganancia y beneficios a distribuirse.

Entonces, la siguiente pregunta que responde la Corte es, sí entre convivientes

puede formarse una sociedad civil de hecho sin un instrumento legal, lo cual es contestado a
través de la mención al fallo de la Suprema Corte de Mendoza 15/12/89 que establece que
no solo se requiere prueba de los aportes sino también que hayan estado destinados a “...
desarrollar una gestión económica con miras a obtener una utilidad traducible en dinero, participando
ambos en las ganancias y en las pérdidas que la empresa común pudiera producir ...”, texto que
concuerda plenamente con la jurisprudencia y legislación ecuatoriana que a través de varias
de sus normas dispone que se puede demostrar la formación de una sociedad irregular o de
hecho con toda clase de pruebas, por lo que cada socio podrá pedir que se liquiden las
operaciones y obtener los aportes de cada uno81.

Por todo lo expuesto la Sala, desecha el recurso de apelación y confirma el fallo

recurrido, se lo reforma respecto a la duración de la unión de hecho, además declara la
existencia de una "sociedad de hecho" y hace una aclaración sobre la inclusión o no de
bienes sociales, los cuales se los tendrá que discutir dentro de la etapa de liquidación del
haber común.

81
Código Civil, Registro Oficial Suplemento N° 46 de 24-jun-2005, artículo 1961.

86
 3.3. Régimen Jurídico-legal ecuatoriano.

La norma suprema a nivel nacional promueve la no discriminación, la familia y la

unión entre personas y es justo destacar la labor realizada por los notarios para
descongestionar los Tribunales de Justicia como parte de la jurisdicción voluntaria.

A lo largo de los últimos años se han presentado varios proyectos de reforma al

Código Civil, pero en referencia a los bienes pertenecientes a la unión de hecho muy pocas
han sido las propuestas. Así María Paula Romo en el año 2010, presenta una reforma a
varios artículos, entre ellos el 222 del Código Civil en el que se cambia el texto de “hombre y
mujer”, por el de “unión entre personas”, proyectos que en el tema que nos atañe han
quedado en meras iniciativas, pues, las propuestas de reforma no han sido tramitadas y
debido a varias disposiciones constitucionales muchas normas jurídicas quedan tácitamente
derogadas.

3.3.1. Matrimonio.

La normativa que hace referencia al matrimonio en el Ecuador principalmente consta

en el Código Civil, desde el artículo 81 hasta el 221; los artículos 11 al 27 y algunos otros de
la Resolución para la Civil; algunos artículos del Código de Procedimiento Civil como el 712
que establece la presunción de existencia de matrimonio, y varios más como el artículo 731,
813, 816, etc.; el artículo 8.4 de la Constitución establece que son ecuatorianos/as por
naturalización los siguientes: “4. Las que contraigan matrimonio o mantengan unión de hecho con
una ecuatoriana o un ecuatoriano, de acuerdo con la ley”.

Así como el artículo 67 abarca los diversos tipos de familia, se estipula que el
matrimonio es la unión de hombre y mujer, la cual se funda en la igualdad de derechos y
obligaciones, etc.

El Código Orgánico de la Función Judicial en su artículo 189 establece que la

competencia de la sala especializada de la familia, niñez y adolescencia conocerá los

87
recursos de casación por cuestiones relacionadas con juicios de familia, estado civil de las
personas, matrimonio, etc.

El Código de la niñez y adolescencia en su artículo Art. 159 dispone los requisitos

para los adoptantes, como lo es: “6. En los casos de pareja de adoptantes, esta debe ser
heterosexual y estar unida por más de tres años, en matrimonio o unión de hecho que cumpla los
requisitos legales”;

En el caso de militares en servicio activo por ejemplo se exige obtener el permiso de

matrimonio, acorde con lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto Supremo para el
matrimonio de militares en servicio activo.

Otro ejemplo es el artículo 10.1 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales,

Culturales, Civiles Políticos el cual establece que los estados partes reconocen:

1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la

más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras
sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe
82
contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges .

En el artículo 1 de la Resolución del Registro Civil respecto de la necesidad del

certificado migratorio para que los extranjeros puedan contraer matrimonio, se establece
también que los extranjeros deberán justificar por cualquier medio probatorio la existencia de
su relación sentimental.
Entre muchas otras varias normas que no específicamente regulan el matrimonio, sino que
lo nombran vagamente.

Además de ello, los artículos desde el 36 al 56 del Código de Derecho Internacional

privado Sánchez de Bustamante regulan a los extranjeros que pertenezcan a cualquiera de
los Estados contratantes en referencia al matrimonio y al divorcio.

82
Pacto de Derechos Económicos, Sociales, Culturales, Civiles Políticos, resolución 2200 A (XXI), 16 de diciembre
de 1966, artículo 10.1.

88
3.3.2. Unión de Hecho.

El régimen legal ecuatoriano, comprende una variedad de normas de todo tipo que
concuerdan unas con otras, en este caso se analizarán solo las correspondientes al tema
que nos ocupa. Así, empezando por la Constitución tenemos que en los artículos del 67 al 70
de la misma se reconoce a todo tipo de familias en el Ecuador, el matrimonio entre hombre y
mujer los cuales podrán adoptar, y a la unión de hecho entre personas y que surtirá los
mismos efectos que el matrimonio. Esto concuerda con el artículo 222 del Código Civil, con
la diferencia de que este último por ser más antiguo no hace constar que ahora cabe la unión
entre personas, sino que establece la unión de hombre y mujer, pues la unión de hecho hoy
en día ya no es igual a la que conocimos años atrás, y esa convivencia entre personas del
mismo sexo genera ya un tipo de familia con sus consiguientes derechos y obligaciones al
igual que el matrimonio en todo lo que le fuere aplicable.

El artículo 223 del Código Civil también establece que la unión de hecho se presumirá
cuando el hombre y mujer se han tratado como marido y mujer en sus relaciones sociales y
así han sido recibidos por su círculo de amigos y parientes, entonces es un artículo que en el
texto “hombre y mujer” debería ser cambiado, o se podría interpretar como si hubiera sido
derogado tácitamente por la Constitución en su texto pertinente.

Los artículos subsiguientes establecen en cambio el tema del régimen económico, si

este fuere distinto deberá constar en escritura pública respecto de patrimonio familiar, este sí
podrá constar para sus descendientes, pero sería en el caso de hombre y mujer puesto que
las personas del mismo sexo están imposibilitadas para adoptar o inscribir a un descendiente
a nombre de los/las dos personas, a menos que se la inscriba en otro país y solo se registre
en el estado ecuatoriano como lo es el caso de Satya83 inscrita como británica bajo la ley
inglesa, entonces en Ecuador ya no la pueden inscribir como hija de madre soltera como lo
solicitó el Registro Civil, ya que en el año 2011, esta entidad negó la posibilidad de que fuera
inscrita con los apellidos de sus madres, y dado que la niña no puede tener una identidad en

83
Diario El Comercio. Satya ya tiene apellido de sus mamás., 15 de junio, Quito, 2013. Internet.
http://www.elcomercio.com/sociedad/Satya-identidad-apellido_materno-
documentos_0_938306206.html.Acceso: 01/07/2013.

89
Reino Unido y otra en Ecuador, hasta tanto se espera el pronunciamiento de la Corte
Constitucional, para que se le otorgue la cédula de identidad.

Para los bienes, disolución, liquidación y partición de gananciales, porción conyugal,

etc., se la realizará acorde a lo dispuesto para la sociedad conyugal, de la administración
ordinaria de bienes se establece que a falta de estipulación expresa, esta le corresponderá al
hombre, lo cual no sería posible en la existencia de una pareja de lesbianas.

Sobre los derechos a los que acceden las parejas unidas de hecho que cumplan con
todos los requisitos de ley, el artículo 232 del Código Civil dispone que estas tendrán
derecho a:
a) Beneficios del Seguro Social; y,
b) Al subsidio familiar y demás beneficios sociales establecidos para los cónyuges.

Como vemos el Código Civil pone especial énfasis en la problemática respecto a los
derechos, obligaciones, bienes, relaciones patrimoniales, etc., todo lo que por analogía se
aplica para la sociedad conyugal.

Por lo tanto, en referencia a la unión de hecho, en el país tenemos lo siguiente:

En el Código Civil se encuentra regulada desde el artículo 222 al 232, el artículo 68 de la
Constitución de la República del Ecuador; Artículo. 61 de la Ley del Seguro Social
Obligatorio; Art. 5 de la Ley de Régimen Tributario Interno; Artículo 4 del Reglamento de la
Ley de Régimen Tributario Interno; Todos los artículos de la Ley que regula las Uniones de
Hecho; Artículo 216.4, 453, 529, 534, 536, 816, 820, 856 del Código de Procedimiento Civil;
varios artículos de la Resolución para la Estandarización de Procedimientos para la
Dirección de Registro Civil; Artículo 18 de la Ley Notarial; artículos 159-163 del Código de la
Niñez y Adolescencia en tanto se trata de la adopción; entre otras varias en los que se
nombra vagamente la unión de hecho como por ejemplo el Código de Trabajo.

90
3.3.3. Unión de Hecho imperfecta, matrimonio no disuelto legalmente, unión de
personas del mismo sexo.

Respecto a las parejas unidas por un vínculo afectivo-sexual, en materia del Derecho
de Familia, no existe una reglamentación específica con figuras jurídicas que reglamenten la
situación y problemática de las uniones de hecho imperfectas o matrimonios no legalmente
disueltos, o uniones de personas del mismo sexo, por ello, los miembros de esas parejas, en
búsqueda de una salida para proteger su patrimonio recurren a una gran cantidad de
normativa como:

Sociedades mercantiles, reguladas en el artículo 2 y siguientes de la Ley de

Compañías, artículo 748 y siguientes del Código Civil Ecuatoriano; fideicomisos regulados
por los artículos 109 y siguientes de la Ley de mercado de valores; la copropiedad de bienes;
los convenios de separación de bienes; la sociedad de hecho, regulada por el artículo 1961
del Código Civil Ecuatoriano; los contratos innominados para evitar el enriquecimiento
injusto; los negocios en general regulados por el libro IV del Código Civil Ecuatoriano, y una
gran cantidad de figuras para limitar el dominio, artículo 747 y siguientes del Código Civil.

Todas ellas, utilizadas para proteger el patrimonio y evitar la injusticia patrimonial.

91
 4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

4.1. Conclusiones.

Del estudio investigativo realizado se puede concluir que:

1. Las estadísticas y censos llevados a cabo en el Ecuador, no reflejan la realidad

acerca de la relación y situación familiar de todos los individuos, como el caso de
uniones de hecho no registradas o imperfectas, diversos tipos de familia y
matrimonios no disueltos, pues, simplemente existen datos acerca del descenso
estadístico respecto del número de parejas matrimoniales en contraposición al
aumento de divorcios y uniones de hecho que no se sabe si estarán registradas o no.
Realidad que cada vez cobra más relevancia social y jurídica.

2. El declarar la existencia de la unión de hecho, por lógica es indispensable para poder

reconocer derechos patrimoniales generados a partir de esas uniones, pero de
tratarse de uniones de hecho incompletas o imperfectas al faltar alguno de los
requisitos para que esta opere, no es posible que se pueda disolver y liquidar dicha
unión.

3. Una gran cantidad de personas han optado por utilizar figuras legales, civiles,
societarias e incluso tributarias para proteger su patrimonio, pues, buscan
mecanismos legales particulares porque no existe en el Derecho de Familia una
consideración patrimonial específica para esos individuos, entonces, estas personas
hacen movimientos económicos usando todas las otras figuras que provee el derecho
ecuatoriano para la consecución de sus fines y para proteger su patrimonio, sin que
necesariamente sean figuras legales familiares.

4. Al momento, el régimen patrimonial, cualquiera que sea este, existe únicamente para
el matrimonio y la unión de hecho, lo cual, resulta insuficiente para las personas que
no encajan en ninguna de las dos opciones que la ley prevé, pues, dicho régimen no
regula a ningún individuo que no encaje en las mencionadas figuras, ya sea, porque

92
 sus relaciones se caracterizan por ser un híbrido, estar incompletas, ser imperfectas,
o por no existir una regulación expresa.

5. La unión de hecho no tiene el mismo valor o peso jurídico en el derecho ecuatoriano,

dado que siempre ha sido considerada como una figura legal de segunda clase, pues
de desaparecer el matrimonio, la unión de hecho no tiene un sustento legal propio, al
estar siempre atada a las regulaciones establecidas para la otra institución.

6. El cambio en los procesos estructurales, de valores y actitudes que se plasman

fundamentalmente en diversas situaciones de convivencia son algunas de las
razones para que exista diversidad en los tipos de familia en el Ecuador.

7. La comunidad de vida prolongada de parejas monogámicas unidas por relaciones

afectivo- sexuales, en aparente estado matrimonial, sean de distinto sexo o del
mismo, genera actividades y adquisiciones que, si bien no están destinadas a la
constitución de una sociedad, no puede dejar de considerarse que están reservadas
a satisfacer necesidades y brindar bienestar a los convivientes y su descendencia, en
caso de que la hubiere.

8. En temas de derecho y de género, las mujeres han sufrido algún grado de violencia
familiar por temas de derechos patrimoniales, la forma clásica de administrar los
bienes genera violencia, y, muy pocos miembros de la parejas que viven bajo el
régimen de la sociedad conyugal saben lo que compra el otro miembro, pues al
momento de vender esos bienes es cuando se enteran de los movimientos y
simplemente tienen que sumarse al negocio, sin conocer si les conviene o no;
entonces, el régimen de administración de bienes del matrimonio y unión de hecho en
muchos de los casos no resulta beneficioso.

9. De no tratarse de matrimonio o unión de hecho legalmente reconocido, la ley trata a

los miembros de la pareja como dos individuos separados sin derechos ni
obligaciones en Derecho de Familia, y, como estas dos figuras legales no reflejan la
situación familiar, los individuos tienen que comparecer por sus propios y personales
derechos, en los que no se ve ningún beneficio familiar directo como la presunción de
existencia de patrimonio familiar.

93
10. Históricamente, los jueces han resuelto las causas en referencia al tema mediante el
uso de normas generales de Derecho aunque su función no sea la de llenar vacíos
normativos ni la de legislar respecto de las relaciones que no cumplen con los
requisitos esenciales establecidos para su existencia.

94
4.2. Recomendaciones.

Del estudio investigativo y en concatenación con las conclusiones propuestas se

recomienda:

1. La adopción de medidas legislativas, administrativas, y de políticas públicas que

coadyuven a reconocer derechos y obligaciones patrimoniales a todo tipo de parejas
unidas por relaciones afectivo-sexuales, cualquiera sea el medio probatorio que
utilicen para corroborar sus declaraciones, sin que necesariamente tenga que
declararse la existencia de la unión de hecho.

2. Generar una conciencia de riesgo en las parejas unidas por un vínculo afectivo-
sexual en referencia a manejar adecuadamente el tema de la administración y
división de los bienes adquiridos, con el fin de evitar problemas futuros al respecto, lo
ideal es que las parejas tomen en consideración las recomendaciones que se les va a
hacer a continuación:

A las parejas unidas por un vínculo afectivo- sexual:

3. Acordar mutuamente la forma en la que se van a administrar y dividir los bienes en

caso de separación.

4. Prever convencionalmente o elevar a instrumento público las reglas acerca de la

administración y división de bienes, es decir, la pareja unida por un vínculo afectivo-
sexual deberá establecer mutuamente, sí, en el futuro serán propietarios conjuntos o
separados.

5. De no realizar un acuerdo escrito-formal, comprar y registrar los bienes

conjuntamente, para que en el futuro puedan ser divididos de manera equitativa, para
lo cual, los jueces y juezas deberán aplicar las reglas de la sana crítica.

95
6. De no ser posible registrar los bienes a nombre de los dos, pero, sí el deseo es de
hacerlos conjuntos, hacer constar en la escritura de compra-venta o elevar a
instrumento público la declaración juramentada que justifique tal o cual decisión.

A los jueces y juezas:

7. No limitarse al título de propiedad, y admitir todo medio probatorio, que, sin

contravenir el Derecho, coadyuve a presumir que la administración conjunta de los
bienes corresponde a la intención común de compartir los derechos de propiedad,
pues, ni aún la circunstancia de tratarse de inmuebles inscritos a nombre de uno de
los miembros de la pareja unida por un vínculo afectivo-sexual impedirá reconocer el
carácter común de la cosa.

96
 5. Bibliografía

Libros y artículos:

A. Citados:
 Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; Vodanovic, Antonio, Tratado de Derecho Civil:
Partes Preliminar y General. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1aedición,
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Santiago de Chile, Editorial Lexis–Nexis, 2008.
 Barroso, Manuel, La experiencia de ser familia. Caracas, Editorial Pomaire, 2a
edición, 1997.
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edición, 2007.
 Cóndor Mercedes. “Los nuevos paradigmas de la familia ecuatoriana en el Siglo XXI”.
Revista Ruptura50. Quito, 2006.
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empíricas en las investigaciones sobre vida doméstica, México, Porrúa, 1a
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edición, 2014.
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Editorial Progreso, 4a edición, 1884.
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Universidad Javeriana, Bogotá, 2008.
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B. Complementarios:

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y Ricardo de Palma, 3a edición corregida, 1997.
 Bernad, Rafael, Curso de Derecho Privado Romano. Caracas, Universidad Católica
Andrés Bello, 2aedición, 2006.
 López, Irene, La prueba científica de la filiación. México, Editorial Porrúa, 1ª edición,
2005.
 Medellín Aldana, Carlos; Medellín Forero, Carlos; Medellín Becerra, Carlos,
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ositorio%2F10221%2F4518%2F4%2FBCN_20090500_Legislaci%25C3%25B3n%25
20comparada%2520uni%25C3%25B3nes%2520de%2520hecho_79539.pdf&ei=Fm_
MUYXMO47Q9gSr1ICQCw&usg=AFQjCNE8ger_xAIIoHco2sYz-
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contra-de-legalizar-el-matrimonio-homosexual-en-ecuador-2013
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 Revista Vistazo, “Niños a jugar, no a casarse ¿Divorciarse? Tampoco es juego”. N°
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Normas Legales:

 Constitución de la República del Ecuador, R.O. 449, 20 de octubre del 2008.

 Código de la Niñez y Adolescencia, R.O. 737 de 03 de enero de 2003.
 Código Orgánico de la Función Judicial, R.O. Suplemento 554 de 09 de marzo de
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Civil, R.O. Suplemento 214 de 19 de noviembre de 2007.
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Derogadas:

 Constitución Política de 1979, R. O. 800 de 27 de marzo de 1979.

 Código Penal, Registro Oficial Suplemento N° 147 de 22-ene-1971.

Normas ajenas al ordenamiento jurídico ecuatoriano:

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Roma, el 25 de Enero de 1983.
 Código Civil Paraguayo, Internet.http://www.publiboda.com/tramites-paraguay/union-
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Convenios Internacionales:

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 Pacto de Derechos Económicos, Sociales, Culturales, Civiles Políticos, resolución
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 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-158/07. Internet.
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JUICIO_ORDINARIO_POR_RECONOCIMIENTO_DE_UNION_DE_HECHO_181020

103
 101123&query=%22codigo%20civil%22%20%22ARTICULO%20222%22%20%22AR
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 Disolución de la comunidad y liquidación. Expediente 246, Registro Oficial
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Sentencia.Internet.http://www.lexis.com.ec/webtools/esilecpro/JurisVisualizer/JurisVis
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CONCUBINATO_CON_SOCIEDAD_DE_BIENES_15819900517&query=CONCUBIN
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 Segunda Sala Civil, Mercantil, Inquilinato y Residuales, No. De causa: 2010-0770.
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pichincha.gob.ec/mis_modulos/www/consultas/causas/actividades.php

104
 6. Anexos

 Anexo I:Revista Vistazo: Distintas formas de amar

 Anexo II: Revista Vistazo: Familias Diversas

 Anexo III: Estadísticas INEC: Matrimonio y divorcios (varios años).

 Anexo IV: Estadísticas INEC: Resultados del censo de población y vivienda en el

Ecuador 2010, Los Ríos.

 Anexo V: Estadísticas INEC: Resultados del censo de población y vivienda en el

Ecuador 2010, Azuay.

 Anexo VI: Revista Vistazo: Las uniones gays ya son legales.

 Anexo VI: Notaría 7ma. Registro de unión de hecho homosexual.

 Anexo VIII: Sentencia Sociedad de hecho Vs. Unión de hecho.

105
Anexo I: Revista Vistazo: Distintas formas de amar

1
Anexo II: Revista Vistazo: Familias Diversas
Anexo III: Estadísticas INEC: Matrimonio y divorcios (varios años).
Anexo IV: Estadísticas INEC: Resultados del censo de población y
vivienda en el Ecuador 2010, Los Ríos.
Anexo V: Estadísticas INEC: Resultados del censo de población y
vivienda en el Ecuador 2010, Azuay.
Anexo VI: Revista Vistazo: Las uniones gays ya son legales.
Anexo VI: Notaría 7ma. Registro de unión de hecho homosexual.
Anexo VIII: Sentencia Sociedad de hecho Vs. Unión de hecho.
SENTENCIA VISTOS: Avoca conocimiento de la presente causa la doctora Lida Pazmiño
Mena, llamada a integrar la Sala mediante acción de personal No. 951-DP-DPP de 30 de
abril del 2012. Para resolver el recurso de apelación interpuesto por Miguel Gaibor
Maldonado de la sentencia dictada por el señor Juez Primero de lo Civil de Pichincha, que
declara la existencia de la sociedad civil de hecho entre el recurrente y María Eulalia
Vergara, desde el 2 de octubre de 1989 hasta la fecha de la resolución, radicada, por sorteo,
la competencia en esta Sala, para resolver, se considera: PRIMERO.- Al proceso se le ha
dado el trámite ordinario y, dentro de él, no se aprecia omisión de solemnidad sustancial que
hubiera podido influir en la decisión; SEGUNDO.- María Eulalia Vergara dice que el 2 de
octubre de 1989 adquirió el Colegio Particular Jorge Carrera Andrade, trasferido a su favor
por María Salcedo, Institución Educativa que, con el mismo nombre, se trasladó a otro local,
ubicado en el número 460 de las calles Ángel Ludeña y José María Guerrero de la ciudad de
Quito. Agrega la demandante que, desde el año 1990, invitó a colaborar en el Colegio a
Miguel Alfredo Gaibor Maldonado, con quien mantiene, desde el año 1985, una relación
sentimental, dentro de la cual han procreado dos hijos, razón por la cual él, como jefe de
hogar, decidió hacerse cargo de las cuentas en general y de los ingresos que generaba el
Centro Educativo y el dinero lo depositaba en sus cuentas. En la historia del colegio la
demandante consigna que cuando contó con la infraestructura necesaria el Ministerio
dispuso que cambiara la denominación por Unidad Educativa William Shakespeare, que el
proyecto educativo salió adelante gracias a su tenacidad, hasta que, en el año 1993, junto
con el demandado, adquirió el terreno número 299, de la parroquia Cotocollao, del cantón
Quito, lugar en el cual continuó funcionando la Unidad Educativa William Shakespeare. La
actora añade que en el año 1994, coaccionada por el demandado, firmó una escritura
pública en la que cedió los derechos de autorización y funcionamiento del colegio a favor de
Miguel Gaibor, quien argumentó que necesitaba ese documento para realizar un préstamo
bancario e invertir el dinero en la vivienda de la familia común, sin embargo de lo cual ella
continuó actuando como dueña del establecimiento. Inclusive, añade que, en el año 2002, el
Ministerio de Educación cambió de nombre a la Unidad por la de William Thomson
Internacional. A partir del año 2003, alega la demandante, que Miguel Alfredo Gaibor
Maldonado le despojó de todos sus derechos como dueña del Colegio, e inclusive, haciendo
uso del documento de cesión de derechos de autorización y funcionamiento, le removió de
su cargo de rectora pedagógica de la Unidad. Con estos antecedentes, amparada en las
disposiciones de los artículos 1957 y 2019 del Código Civil demanda, en juicio ordinario, a
Miguel Alfredo Gaibor Maldonado y pide que, en sentencia, se declare la existencia y se
realice la liquidación de la sociedad civil de hecho que mantuvo y mantiene con el
demandado, desde el año 1989, como copropietarios de los Colegios Jorge Carrera
Andrade, William Shakespeare y Unidad Educativa William Thomson Internacional, conforme
lo referido en los fundamentos de hecho. Pide que la liquidación de la sociedad se realice
teniendo en cuenta los bienes muebles, inmuebles, materiales e inmateriales, bienes que
forman parte de la sociedad y cuya existencia dice que probará en la sustanciación de la
causa, reclama el pago de costas procesales, en las que pide que se incluyan los honorarios
de sus abogados. Miguel Alfredo Gaibor Maldonado opone, a fs. 39, las siguientes
excepciones: negativa de la existencia de la sociedad de hecho con la actora, alega falta de
derecho de la actora e improcedencia de la acción. Luego de la contestación del
demandado, la actora reforma la demanda, mediante escrito de fs. 45, del que se desprende
que desde el año 1990 en que Miguel Alfredo Gaibor Maldonado colaboró con ella en sacar
adelante el Colegio Jorge Carrera Andrade, luego William Shakespeare y la Unidad
Educativa William Thomson Internacional, existió entre ellos una sociedad civil, en la que su
aportación fue en dinero y trabajo, puesto que se desempeñó como rectora de los
mencionados centros educativos, sociedad civil cuya existencia se debe reconocer, para
luego liquidar y partir el haber común. Por todo lo expuesto pide que se declare la existencia
de la sociedad civil de hecho que, según ella, mantuvo y mantiene con el demandado desde
el año 1989, como copropietarios de los Colegios Jorge Carrera Andrade, William
Shakespeare y Unidad Educativa William Thomson Internacional, reclama el pago de costas
procesales en las que pide que se incluyan los honorarios de sus defensores. En el escrito
de fs. 48 el demandado niega la existencia de la sociedad, alega improcedencia de la acción,
dice que no existe la figura de sociedad civil de hecho, que la actora reconoce que él es el
único propietario de la Unidad Educativa Bilingüe William Thomson Internacional y en tal
razón no puede decir que hay copropiedad, peor todavía sociedad civil de hecho y alega falta
de derecho de la actora ; TERCERO.- Como lo ha señalado esta Sala, en varios fallos, su
facultad jurisdiccional, como tribunal de segunda instancia, está determinada por los puntos
a los que se contrae, en este caso, el recurso de apelación de Miguel Alfredo Gaibor
Maldonado, expuestos en el escrito de fs. 4 del cuaderno de segunda instancia. El recurrente
contrae su apelación a estos puntos: a) nulidad del proceso por violación de trámite, porque
alega que la causa petendi está conformada por los fundamentos que constan en la reforma
a la demanda, que el juez no tomó en cuenta las fechas señaladas por la actora para la
iniciación de la sociedad civil de hecho; b) alega que los litigantes fueron convivientes y no
socios, que no concurren los elementos del artículo 1959 del Código Civil para la existencia
de una sociedad civil y que él le nombró rectora a la demandante por razón de la convivencia
y porque ella colaboraba, de esta manera, en la unión extramatrimonial, pero que no era
dueña; c) alega que en la sentencia existe indebida valoración de la prueba testimonial,
señala que el juez realizó una inferencia curiosa cuando pretendió incluir, como parte de la
contienda, un inmueble de su exclusiva propiedad, situado en el No. 529 de la Urbanización
Quito Norte, de la parroquia Cotocollao, del cantón Quito, a pesar de que el bien no es parte
de la litis. También cuestiona la valoración de la confesión judicial, porque sostiene que, en
esa diligencia, la actora admitió que formaron un hogar extramatrimonial y que ella se
abastecía de lo que le daba para las hijas comunes, razón por la cual el juez no podía
concluir que hubo la intención de formar una sociedad de hecho. Según el demandante en el
considerando octavo el juez, haciendo uso de un documento privado, altera el hecho de que
él es el único dueño de los establecimientos educacionales que se mencionan; y, d) asegura
que el juez incurrió en un error de hermenéutica al interpretar como iguales la copropiedad
con la sociedad, atribuyéndoles un sentido jurídico y alcance que no tienen; CUARTO.- La
demandante pide en este juicio el reconocimiento de la existencia de una sociedad de hecho
con Miguel Alfredo Gaibor Maldonado, bien entendido que no se ha controvertido que entre
los litigantes existió una relación de pareja, que fueron convivientes, que procrearon dos
hijos y que esta unión intersexual no tiene reconocimiento jurídico porque el demandado
continúa casado; QUINTO.- Respecto de la primera alegación, formulada en escrito de
fundamentación, esta controversia se desenvuelve entre la reforma a la demanda y la
contestación que obra a fs. 48 del proceso. El hecho de que el juez de primera instancia,
según el demandado, excediera esos límites, aunque equivale a incongruencia, no ocasiona
la nulidad del proceso; SEXTO.- Otro argumento para la apelación consiste en que se
sostiene que los litigantes fueron convivientes y no socios de una sociedad de hecho civil.
Corresponde analizar, por consiguiente, si hay antagonismo entre la convivencia de una
pareja con la formación de una sociedad civil de hecho entre las mismas personas. La
sociedad de hecho comercial es aquella, que no se constituye con las solemnidades legales
y que tiene un objeto comercial. En cambio las sociedades de hecho civiles, según Guillermo
Cabanellas “se definen por exclusión como aquellas que no son comerciales. El que una
sociedad civil sea de hecho no la coloca fuera del régimen que el Código Civil prevé para las
sociedades civiles regulares. El contrato de sociedad presentará dificultades de prueba, pero
si éstas se salvan la sociedad será válida y los términos contractuales legalmente exigibles.
Por último encontramos a las sociedades civiles respecto de las cuales no pueda probarse el
contrato de sociedad, pero en relación con las cuales se hubiere demostrado la existencia de
una comunidad de bienes o de intereses de la que se infiera la existencia de la sociedad….”
(Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Las sociedades nulas, irregulares y de hecho.
Aspectos generales. Editorial Heliasta S.R.I., p- 312). En consecuencia, el argumento del
demandado en el sentido de que no existen sociedades civiles de hecho no tiene
fundamento. El profesor Romero, citado por Cabanellas, refiriéndose a las sociedades de
hecho dice que: “se trata de una mera situación de hecho no instrumentada, a la cual el
derecho reconoce virtualidad por imperio de la necesidad que se deriva de la realidad
misma, pero que se diferencia de la irregular en que en ella no hay elemento formal alguno,
en tanto la irregular presenta formas pero viciadas”... “El acto constitutivo de la sociedad, el
acuerdo de voluntades, carece en este caso absolutamente de instrumentación. Se trata de
una sociedad para cuya existencia no se requiere documento ni instrumento de forma
alguna, aunque sea requerido para su oponibilidad o eventual regularidad...” (op. cit, p. 397).
Precisamente para enfrentar de alguna manera la realidad es que la jurisprudencia
ecuatoriana, durante muchos años, antes de que se regularizara el tratamiento jurídico de las
uniones de hecho, consideró que el haber que se formaba entre los convivientes debía ser
liquidado siguiendo las reglas del cuasicontrato de comunidad. Pero en la especie se alega
no la existencia de una comunidad de bienes sino de una sociedad civil de hecho. La
diferencia radica en la forma como se exterioriza la voluntad jurídica; en el caso de la
comunidad, como lo señala el artículo 2204 del Código Civil, dos o más personas que bien
pueden ser convivientes, tienen una expectativa sobre una cosa común que bien puede ser
universal o singular, en cambio en la sociedad, a más de la masa común, hay una
colaboración, un aporte de cada uno de los socios y un interés en repartirse las ganancias.
El autor al que se sigue cita a Halperín y establece la diferencia entre las dos instituciones en
la siguiente forma: “la distinción se halla en que la comunidad es estática, esto es, limitada al
goce del bien, sin organización de los partícipes para la producción, en cambio la sociedad
es dinámica, constituida para la explotación de los bienes aportados, para el logro de
beneficios a distribuirse entre los socios por la organización para este fin: esto es, presupone
una empresa” ( op cit. P. 408). Cabe, finalmente, preguntarse, si entre concubinos o
convivientes, puede formarse una sociedad civil de hecho, sin instrumentarla a través de un
documento. La jurisprudencia argentina, en un caso similar al que se juzga, aclara que: “En
lo que aquí interesa y como especial referencia la cotitularidad entre concubinos, nuestra
jurisprudencia tiene dicho que la existencia de una sociedad de hecho requiere la prueba no
sólo de los aportes, sino que éstos estaban destinados a desarrollar una gestión económica
con miras a obtener una utilidad traducible en dinero, participando ambos en las ganancias y
en las pérdidas que la empresa común pudiera producir. ….” (Fallo de la Suprema Corte de
Mendoza 15-12-89, en la Ley, 1991, op cit. 378). En las sociedades de hecho no hay un
dueño del negocio, sino que hay dos o más personas que unen sus capitales o trabajo con el
fin de repartirse los beneficios y lo hacen sin formalidad alguna ni para la constitución ni para
su desenvolvimiento. La jurisprudencia ecuatoriana ha señalado que la formación de la
sociedad irregular o de hecho, puede demostrarse con toda clase de prueba, un ejemplo de
estos fallos es el siguiente: “4o. El Código de Comercio, para los efectos jurídicos
determinados en el Art. 353, reconoce la existencia de las sociedades irregulares o de hecho
que se forman con prescindencia de los requisitos legales. Si una sociedad de esta clase se
la constituye sin la solemnidad de la escritura pública que exige el Art. 349, es indudable que
para probar su existencia, sea admisible toda clase de prueba, de allí que no pueda
rechazarse la prueba de testigos que ha presentado Zoila Santacruz para justificar la
formación de la sociedad de hecho entre ella y el demandado Jorge Valencia, que tenía la
finalidad de emprender en varios negocios de carácter mercantil. (Gaceta Judicial Serie 10,
número 6 de 17-sep-1964, p. 2599). Dentro del expediente obra, a fs. 77, la certificación
conferida por Miguel Gaibor, el 5 de enero de 1996, cuya firma y rúbrica se halla reconocida
legalmente a fs. 318. El documento privado legalmente reconocido, de conformidad con el
artículo 194 del Código de Procedimiento Civil, hace tanta fe como un instrumento público, lo
cual, en concordancia, con el artículo 166 del mismo Código, significa que respecto del
otorgante hace fe, en cuanto al hecho de haberse otorgado, en cuanto a su fecha y en
cuanto a la verdad de las declaraciones que en él se hizo. En conclusión, en el presente
caso, con este documento se ha establecido que en el año 1996 entre los litigantes subsistía
la calidad de copropietarios de la Unidad Educativa William Shakespeare, como negocio
lucrativo, dentro del campo de la educación y no sólo de un lote de terreno, como sostiene el
demandado. El contenido de este documento permite establecer que la cesión de derechos
realizada por la actora a favor de Miguel Gaibor en el año 1994 fue simulada, tanto más que,
aun prescindiendo del documento mencionado, la formación de la sociedad de hecho se
acredita con las declaraciones testimoniales de Linda Alexandra Torres, María Dolores
Salazar, Dolores Almeida, Giuliano Caicedo, Cecilia Izurieta y Pablo Rosero (fs. 66-69),
testigos idóneos y sin tacha, que en forma clara, señalan que entre los litigantes existió una
comunidad de bienes con fines lucrativos, que los dos organizaban eventos en el colegio,
que se preocupaban del desarrollo y expansión de la empresa educativa, que fueron
conocidos por la comunidad educativa como dueños, socios y esposos y que la actora aportó
con dinero y con trabajo para la constitución de la sociedad. El aporte en dinero se
demuestra con el hecho de que la demandante fue originalmente propietaria del Colegio
Jorge Carrera Andrade, adquirido mediante venta de derechos realizada a su favor (fs. 71),
Colegio que se transformó, posteriormente, en William Shakespeare y luego en William
Thompson, punto sobre el cual no existe controversia. También existió un nuevo aporte
cuando los litigantes compraron conjuntamente un lote de terreno para que funcionara allí el
colegio (fs. 7). Pero la existencia de una sociedad de hecho, a más de las aportaciones en
dinero o en trabajo, requiere, para su existencia, que la voluntad de los socios se manifieste
a través del interés común para mantener, administrar e impulsar la empresa. En la especie
se ha establecido que la demandada contrataba personal y que representaba legalmente a la
Unidad Educativa, en tanto que el actor se encargaba del aspecto financiero; SEPTIMO.- El
demandante impugna la sentencia de primera instancia por la indebida valoración de la
prueba y sostiene que con un instrumento privado no se puede acreditar la existencia de una
sociedad de hecho. El artículo 1961 del Código Civil señala que si se formare de hecho una
sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como
contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones
anteriores y de sacar sus aportes. Esta disposición reconoce que las sociedades de hecho
en el Ecuador son una realidad y supone que para producir el efecto previsto en esa norma
(pedir la liquidación) la sociedad debe cumplir el requisito esencial que es el aporte a la
sociedad en industria, servicio o trabajo apreciable en dinero y la participación de los
beneficios, pero que puede subsistir sin necesidad de un contrato escrito. Lo dicho permite
concluir que hay sociedad de hecho precisamente porque se omiten las formalidades y no
existe contrato escrito y, consecuentemente, su existencia se puede probar por cualquier
medio previsto en la ley, incluyendo instrumentos privados y prueba testimonial, como lo
confirman la doctrina y la jurisprudencia citadas. Esta Sala ha establecido, claramente, que la
sociedad de hecho es una comunidad de bienes, con aportes de los socios y el fin de
obtener una utilidad, por lo que la impugnación respecto de los términos usados por el juez
aquo no tiene base; OCTAVO.- En cuanto a la duración de la sociedad de hecho este
Tribunal admite que existió desde la fecha señalada por la actora en el escrito de reforma a
la demanda hasta la notificación con la misma. Conforme el principio procesal de
congruencia se reconoce que la sociedad de hecho formada entre los litigantes es
responsable y comprende el negocio del Colegio Jorge Carrera Andrade, luego Unidad
Educativa William Shakespeare y Unidad Educativa William Thomson y que no comprende
ningún otro tipo de bienes, aportes ni beneficios. Por estas consideraciones,
ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y
POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, se desecha
el recurso de apelación, se confirma en lo principal el fallo recurrido y se lo reforma respecto
a la duración de la unión de hecho que la Sala declara que existió desde el 2 de octubre de
1989 hasta la fecha de notificación con la reforma a la demanda. De conformidad con lo que
dispone el artículo 1961 del Código Civil ejecutoriada esta sentencia se procederá a la
liquidación de la sociedad de hecho. Sin costas. Notifíquese.