Manual de Delitos Ambientales
Manual de Delitos Ambientales
Manual de Delitos Ambientales
DELITOS
AMBIENTALES
UNA HERRAMIENTA PARA OPERADORES
DE JUSTICIA AMBIENTAL
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Autor:
©César A. Ipenza Peralta
Corrección de estilo:
Francisco Rivasplata y César A. Ipenza Peralta
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Derecho, Ambiente y Recursos Naturales - DAR
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Cita sugerida:
Ipenza Peralta, César A. (2018). Manual de Delitos Ambientales: Una herramienta para operadores de
justicia ambiental. Lima: Derecho Ambiente y Recursos Naturales y Sea Shepard Legal, 2018.
CONTENIDO
Al mismo tiempo que destruye comunidades y ecosistemas, los delitos ambientales golpean el
estado de derecho. En demasiados casos, las autoridades gubernamentales de todo el mundo
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
han sucumbido a la tentación de mirar hacia otro lado a cambio de beneficios ilícitos, o, lo que es
quizás más preocupante, han descuidado su deber de hacer cumplir la ley por temor a represalias.
El Perú conoce muy bien los horrores de los delitos ambientales. Madre de Dios es tierra cero
para la minería ilegal. La magnitud de la destrucción es tan terrible que solo las imágenes aéreas
pueden comenzar a hacerle justicia. 2 Mientras tanto, la tala ilegal en Perú se ha convertido en una
empresa criminal transnacional que hace noticias en los principales periódicos del mundo. Un
informe reciente del Environmental Investigation Agency reveló que, en 2015, grandes cantidades
6 de madera ilegal salieron del Perú desde los puertos de Callao e Iquitos.3 Desafortunadamente,
parece que la saga del barco Yacu Kallpa, uno de los mayores escándalos de la madera ilegal en
toda la historia, es emblemático de un problema sistémico que va mucho mas allá de un solo
caso.4 El problema es tan extremo que, dos años después, en 2017, el gobierno de los Estados
Unidos dio un paso sin precedentes, bloqueando preventivamente las importaciones de madera
de una importante empresa peruana.5
1 C. Nellemann, et al., The Environmental Crime Crisis: Threats to Sustainable Development from Illegal Exploitation and Trade in Wildlife
and Forest Resources (UNEP/PNUMA 2014).
2 Yvette Sierra Praeli, Perú: Escalofriantes Imágenes de la Minería Ilegal Impulsan Operativos en Madre de Dios, Mongabay (30 de
agosto de 2018), disponible en https://es.mongabay.com/2018/08/peru-imagenes-mineria-ilegal/
3 Environmental Investigation Agency, El Momento de la Verdad: Oportunidad o Amenaza para la Amazonia Peruana en la Lucha
contra el Comercio de la Madera Ilegal (2018), disponible en https://content.eia-global.org/assets/2018/02/MoT/ElMomentodelaVerdad.
pdf.
4 La Odisea del Yacu Kallpa, Ojo Publico, disponible en https://ojo-publico.com/especiales/madera-ilegal/la-odisea-del-yacu-kallpa/.
5 Office of the United States Trade Representative, USTR Announces Unprecedented Action to Block Illegal Timber Imports from
Peru (Oct. 2017), disponible en https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2017/october/ustr-announces-
unprecedented-action.
Lamentablemente, el crimen ambiental en el Perú no se limita a la selva. El territorio marino
del Perú alberga uno de los entornos oceánicos más ricos del planeta. Esta biodiversidad atrae
a pescadores sin escrúpulos, tanto extranjeros como nacionales, que están más que felices de
pescar ilegalmente los tiburones, la pota y otras innumerables especies que hay en Perú.6 Según
un informe reciente de Oceana y Global Fishing Watch, la frontera entre el límite marítimo de Perú
y las aguas internacionales es uno de los principales puntos rojos del planeta para el transbordo,
Por parte de SSL, nuestro trabajo nos ha demostrado que el Perú enfrenta muchos de los 7
problemas que enfrentan otras naciones ricas en vida silvestre marina, pero con algunos factores
adicionales que complican el escenario. Las ricas poblaciones de peces del Perú y la ausencia de
una regulación estatal sólida (a veces) se combinan para convertirlo en un lugar atractivo para
la pesca ilegal. Si bien vemos muchas razones para tener esperanza, desde un mejor monitoreo
hasta una reforma legal positiva, no hay duda de que el camino hacia la victoria sobre los delitos
ambientales es largo y complicado.
La buena noticia es que el Perú tiene muchas herramientas legales a su disposición para
enfrentar estos desafíos. Sin embargo, para implementar estas herramientas de manera efectiva,
6 La Pesca Ilegal en el Perú Representa 500 Millones de Dólares Anualmente, La República (10 de septiembre de 2018), disponible en
https://larepublica.pe/economia/1315668-pesca-ilegal-peru-representa-500-millones-dolares-anualmente.
7 Lacey Malarky & Beth Lowell, No More Hiding at Sea: Transshipping Exposed, Oceana (22 de febrero de 2017), disponible en https://
usa.oceana.org/sites/default/files/oceana_transshipping_exposed_report_final_0.pdf.
8 Transbordos en Alta Mar: la Trampa del Pescado “Invisible”, Gestión (15 de julio de 2018), disponible en https://gestion.pe/economia/
transbordos-alta-mar-trampa-pescado-invisible-238435.
es fundamental que los jueces y los fiscales sean iguales a la tarea. Este manual tiene como
objetivo apoyar este proceso de empoderamiento.
Como lo demuestra este manual, los delitos ambientales requieren una respuesta sofisticada
basada en un profundo conocimiento no solo de la ley, sino también de cómo esa ley interactúa
con el modus operandi de los delincuentes ambientales. Si bien la necesidad de que los fiscales
entiendan esto puede ser evidente, es igualmente importante que el Poder Judicial entienda el
tema. Aunque es verdad que la sociedad ha recorrido un largo camino hacia el reconocimiento
de los delitos ambientales como un asunto serio que merece todo el peso del sistema de
justicia penal, son, en muchos aspectos, los tribunales los que deben liderar este proceso de
transformación. Como los árbitros finales de lo que requiere la ley, los tribunales están en una
posición única para realizar la visión de la justicia ambiental que, en general, ya está reflejada en
las leyes del Perú.
El flagelo de los delitos ambientales no tiene ninguna posibilidad de éxito contra una cohorte
dedicada e informada de fiscales y jueces. Los alentamos a que usen este manual en la lucha de
Una herramienta para operadores de justicia ambiental
hoy, de mañana y de los tiempos por venir. Ustedes tienen el poder de proteger el patrimonio
natural del Perú, que, al final, es su corazón y su alma. Si bien esta es una gran responsabilidad,
no tenemos dudas de que ustedes son capaces de hacerlo.
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
Desde el trabajo realizado por DAR, hemos sido testigos de cómo la promoción de infraestructura
con una visión sesgada de desarrollo (construcción de carreteras y proyectos extractivos) puede
facilitar actividades como minería ilegal, tala ilegal y trata de personas con impactos nocivos
sobre la Amazonía y los pueblos que habitan en ella. Lo que a su vez trae consigo la persecución
de los defensores del ambiente, siendo urgente fortalecer aún más la justicia ambiental del país".
Entregamos este manual con el más profundo agradecimiento por su trabajo y compromiso.
En los últimos años, el Poder Judicial viene asumiendo un papel clave en el desarrollo sostenible
del país. Esto se refleja en la tutela efectiva de la protección al medio ambiente y el derecho a vivir
en un medio ambiente sano como lo garantiza el artículo 2 inciso 22 de la Constitución Política
del Estado.
En ese contexto, nuestro Código Penal de 1991 incorporó diversos tipos penales; como los delitos
de contaminación y contra los recursos naturales, entre otros. Sus modificatorias de algunos 11
tipos penales se han dirigido al incremento de penas; sin embargo es importante que para su
aplicación se conozcan disciplinas de carácter extra penal.
En esa línea, el presente “Manual de Delitos Ambientales”, Una herramienta para operadores
de justicia ambiental, es un instrumento valioso que coadyuvará a que los jueces cuenten con
pautas básicas que permitan un mejor manejo y aplicación de los delitos ambientales.
Así, este manual servirá como una guía práctica para que los jueces al momento de resolver un
conflicto jurídico ambiental, brinden una efectiva tutela en la preservación del medio ambiente.
12
1
AMBIENTALES
EN MATERIA AMBIENTAL
PRINCIPIOS RELEVANTES
Los principios del Derecho Ambiental “son orientadores de la política, el derecho y la administración
ambientales. Deben entonces estar implícitos en el diseño y ejecución de planes, programas,
estrategias, en los actos de gobierno y en el ejercicio de la función pública… son inspiradores de
la generación de la normativa ambiental y sirven para interpretar las normas o aplicar derecho
en ausencia de estas” (Andaluz 2004)9
La importancia de los principios, entendidos éstos como los lineamientos básicos e indispensables
para llevar a cabo la conformación de una idea o estructura jurídica determinada, radica en la
circunstancia de que éstos tienen como objetivo principal el de servir como punto de referencia
para la inspiración, creación o reforma de criterios doctrinales o de normas jurídicas de contenido
ambiental.
13
En ese sentido, mencionamos algunos principios del Derecho Ambiental, señalando que existen
diversos principios que pueden llevarnos a una discusión interminable y que, para los fines del
presente manual, no resultan prioritarios.
9 Andaluz, Carlos. Derecho Ambiental: ambiente sano y desarrollo sostenible: deberes y derechos. Lima: Proterra, 2004
Según la Ley General del Ambiente, Ley N° 28611, la cual es una de las leyes más importantes
para el establecimiento de derechos y deberes para la población vinculados a materia ambiental,
define el principio de sostenibilidad de la siguiente manera:
10 Luffiego García, Máximo y Rabadán Vergara, José María -Enseñanza de las ciencias. 2000. 18 (3) pp. 473-486
11 Jiménez Herrero Luis M, Ecología: Perspectivas y Políticas del futuro. Pág. 2
necesidades futuras y aspira un manejo adecuado y una gestión ambiental, íntimamente ligado
con la solidaridad.
Por ello, actualmente se denomina Principio de Internalización de Costos, lo cual involucra que el
agente internalice los costos de los potenciales daños al ambiente en el proceso de producción,
con ello se busca que el agente (no necesariamente contaminador o depredador) incorpore
en su estructura de producción, los costos que sean necesarios para que antes de cualquier
situación, pueda prevenir y vigilar dicha actividad por ejemplo a través de la elaboración de 15
Instrumentos de gestión ambiental o estudios de impacto ambiental; realizar monitoreos
ambientales, y también podríamos ampliar al tema de fiscalización ambiental, que si bien es
ejercida por el Estado, los costos deben ser asumidos por el administrado.
“(…) De acuerdo con este principio, aquí no se examina la culpabilidad del agente, sino sólo
Una herramienta para operadores de justicia ambiental
su responsabilidad, y esto se debe a que los daños ambientales son continuos, acumulativos,
irreversibles y transnacionales, por lo que es importante, después de que ocurre el hecho,
determinar el responsable para que proceda sin dilaciones a la reparación de los daños. Se infiere
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
que el espíritu de este principio se encuentra en evitar que las empresas aleguen que no han
cometido una falta como exención de responsabilidad civil, o que aleguen la ocurrencia de casos
fortuitos o de fuerza mayor, los cuales pueden producir exención de responsabilidad (Vargas,
César).”13
En el caso de la Responsabilidad Civil por daño ambiental: “Si bien la LGA contiene una regla
general de responsabilidad administrativa (artículo 74) y de responsabilidad social (artículo 78),
se entiende que la responsabilidad civil es independiente de la responsabilidad administrativa
16 (artículo 138). Es importante comenzar el análisis de la responsabilidad civil por daño ambiental
con el artículo 142 (Espinoza 2011) 14:
Este principio establece que el que realiza el daño ambiental debe restaurar, reparar y rehabilitar
la zona donde se ha incurrido en el daño. En ese contexto el agente que contamine está en la
obligación de respetar el medio ambiente y no alterarlo, y estrechamente ligado al Principio de
Internacionalización de Costos, ambos principios van de la mano ya que dentro de los costos del
agente u operador de una actividad debe destinar recursos para resarcir, y revertir una situación
de contaminación por acción u omisión de dicha empresa.
Algunos autores han definido de la siguiente manera que nos permite entender el contexto e
implicancias: “El principio pro homine (o pro-persona) impone atender la máxima en la cual los
15 GOBIERNO VASCO. (2011). Análisis de las implicaciones de la ley de responsabilidad medioambiental en las empresas de la Comunidad
Autónoma del País Vasco de CEBEK Sitio web: http://www.cebek.es/wp-content/uploads/2013/04/Informe-Responsabilidad-Ambiental_
rev20042011-327428760.pdf
16 Artículo 3, principios, numeral k) https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/43595/1/S1800429_es.pdf
derechos de cada uno terminan donde comienzan los de los demás y también en la existencia
no solo de derechos sino de deberes en cabeza de la humanidad.” (Garrido, Lidia 2011)17
“El centro del derecho es la persona humana y, por eso, si desea formularse para su promoción
debe convertirse en el medio por el cual el ser humano pueda alcanzar mayores grados de
perfección con el fin de realizar un conjunto de bienes (humanos) que lo ayuden a solventar sus
necesidades, tanto en su dimensión individual y social. Por todo lo anterior, de lo que se trata es
de poner a la persona humana, y su dignidad, como el fin supremo de la sociedad y de cualquier
comunidad política, lo que significa que toda su actividad debe estar orientada a realizarla y
promoverla.” (Castillo 2008)18
“el principio pro homine busca interpretar extensivamente los derechos constitucionales para
darles una mayor protección. La regla principal es que, en el caso de diversas interpretaciones
posibles siempre se debe elegir la más favorable a la persona para promover sus derechos y
libertades”. (Hakansson Carlos 2008)19
Una herramienta para operadores de justicia ambiental
En resumida cuenta, el principio pro-persona se refiere a que en caso de que un juez, autoridad
u operador de justicia, tenga que elegir qué norma aplicar a un determinado caso, deberá
elegir la que más favorezca a la persona, sin importar si se trata de la Constitución, un tratado
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
internacional o una ley. Esto parte del hecho que todas las políticas y normas consideran a la
persona como fin superior. Es por esta la razón por la cual consideramos que los artículos III y IV
del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente son los que evidencian este principio, toda
vez que en ambos casos que da sentado por un lado la participación de las personas y, por otro
lado, el acceso de estas, a la justicia en caso se vean afectadas.
17 Garrido, Lidia. El desafío ambiental del SXXI: la aplicación de los principios de no regresión, de solidaridad y pro homine, 2011.
18 Castillo Córdova, Luís, "Fundamentación filosófica de los derechos humanos: la persona como inicio y fin del Derecho" en Ponencias
Desarrolladas IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Aldrus, Arequipa, 2008, págs. 266-279.
19 Carlos Hakansson, Los principios de interpretación y precedentes vinculantes en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano, una aproximación, 2008, Bogotá, Colombia.
20 Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, suscrito el 12 de abril de 2006, aprobado por el Congreso mediante
Resolución Legislativa Nº 28766, y ratificado mediante Decreto Supremo Nº 030-2006-RE. Fue puesto en ejecución mediante
Decreto Supremo N° 009-2009-MINCETUR, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 17 de enero de 2009. Fecha de entrada en
vigor el 1 de febrero de 2009.http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe/images/stories/eeuu/espanol/Medio_Ambiente_limpio.pdf
2. Las Partes reconocen que es inapropiado promover el comercio o la inversión
mediante el debilitamiento o reducción de las protecciones contempladas en sus
respectivas legislaciones ambientales. En consecuencia, una Parte no dejará sin
efecto o derogará, ni ofrecerá dejar sin efecto o derogar, dicha legislación de manera
que debilite o reduzca la protección otorgada por aquella legislación de manera que
afecte el comercio o la inversión entre las Partes.
Peña Chacón, sostiene que “El principio de no regresión o de prohibición de retroceso ambiental
dispone que las leyes nacionales no deberían ser revisadas si esto implicara retroceder respecto
a los niveles de protección ambiental alcanzados con anterioridad en un determinado país.”21.
Asimismo, menciona una interrelación interesante entre el principio de sostenibilidad y el
Este principio es vanguardista y puede conjugarse armoniosamente con otros principios, como
el principio de sostenibilidad. Si bien ahora no cuenta con gran difusión o aceptación, será uno
de los principios más estudiados y aplicados por su contenido, y demanda que las decisiones
ambientales o en materia ambiental estén basadas en la evidencia, en información real, y que
permita como todo, tomar las mejores decisiones. El principio de no regresión supone aspectos
además de ambientales, políticos y sociales, pues establece que mediante las decisiones que
tomemos no dañen o dificulten la situación de las generaciones venideras. Por esta razón supone
19
un nivel de sostenibilidad además de seguridad jurídica.
21 Peña Chacón, Mario El Principio de No Regresión Ambiental en el Derecho Comparado Latinoamericano PNUD 2013. p. 6. Recogido
de: https://maestriaderechoambientalucr.files.wordpress.com/2015/09/principio-de-no-regresic3b3n-ambiental-en-el-derecho-
comparado-latinoamericano-1.pdf
22 El Principio de No Regresión Ambiental en Iberoamérica, Recogido de: https://portals.iucn.org/library/sites/library/files/documents/
EPLP-084.pdf
23 El Principio de No Regresión Ambiental en Iberoamérica, Recogido de: https://portals.iucn.org/library/sites/library/files/documents/
EPLP-084.pdf
1.6. Principio Precautorio
En la Declaración de Río sobre Ambiente y Desarrollo en 1992, se establece en el Principio 15
“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio
de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la
falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción
de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.
Esto llevó a la inclusión del principio precautorio en la normativa de gran parte de los países
del mundo bajo ciertas peculiaridades y condiciones, en el caso peruano, la Ley General del
Ambiente señala que:
"El principio de precaución es también propuesto como una herramienta para el asesoramiento
en la toma de decisiones sobre medio ambiente, tiene cuatro componentes centrales: asumir
acciones preventivas ante la incertidumbre; trasladar la carga de la prueba a quienes proponen
20 una determinada actividad; analizar un amplio espectro de alternativas ante la posibilidad
de actividades perjudiciales e incrementar la participación pública en la toma de decisiones"
(Riechmann 2002)25.
Para la aplicación del principio precautorio se debe advertir también los siguientes elementos:
1. Situación de incertidumbre acerca del riesgo; 2. Evaluación científica; 3. Perspectiva de un
daño grave irreparable; 4. Proporcionalidad de las medidas; 5. Transparencia de las medidas;
6. Inversión de la carga de la prueba. La invocación del principio precautorio obedece a la falta
de certeza científica. A resultas de lo cual, si bien el eventual daño podrá ser actual o diferido,
la amenaza es siempre inminente, y es esto lo que se pretende tutelar (Garros y Lloret 2007)26.
Ante la duda que posee la técnica y la ciencia sobre una actividad, existe la obligación para
quien quiere producir, de probar que puede garantizar todas las medidas de mitigación posibles
para no afectar la salud y el equilibrio ecológico y de no ser así, la interpretación es a favor del
equilibrio de ambos. Este principio ordena tomar todas las medidas que permitan, con base en
un costo económico y social aceptable, detectar y valorar el riesgo, reducirlo a un nivel aceptable
y, si es posible, eliminarlo28.
El principio precautorio es la actitud que debe observar toda persona que toma una decisión
concerniente a una actividad de la que se puede razonablemente esperar un daño grave para la
salud o la seguridad de las generaciones actuales o futuras, o para el medioambiente. Se impone
especialmente a los poderes públicos, que deben hacer prevalecer los imperativos de salud y
El principio precautorio centra su atención en el potencial resultado de una actividad que aunque
21
27 Ruth Mackenzie et al., Guía explicativa del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología. (Cambridge: Thanet Press,
2004) 14
28 Grethel Aguilar y Alejandro Iza. Derecho Ambiental en Centroamérica. (Bonn: Diseño Editorial, 2009), 38
29 Néstor Cafferatta. Introducción al Derecho Ambiental. (2004), 164
1.7. Principio Gobernanza Ambiental
La Ley General del Ambiente, plantea ciertos elementos y características cuando hablamos de
gobernanza ambiental, la define como:
Además de ello, hay una suerte de generar variantes de este mismo principio, y que provocan
ciertas confusiones en los operadores, pero que no deja de ser el mismo, como la reciente
definición en la Ley Marco de Cambio Climático, Ley N.º 30754 con el termino o principio de
Una herramienta para operadores de justicia ambiental
gobernanza climática:
“La gobernanza ambiental es entendida más como un medio que como un fin en sí, para
asegurar la conservación del medio ambiente, constituye un aspecto clave para el desarrollo de
22 las políticas públicas ambientales del país; sin embargo, los esfuerzos por consolidarla todavía
son mínimos en las autoridades de los distintos niveles de gobierno y, por el lado de la sociedad
civil en los tomadores de decisiones de las diversas organizaciones sociales”30.
30 Bulege Wilfredo, Hacia la consolidación de la Gobernanza Ambiental en el Perú. En apuntes de ciencia y sociedad, Vol. 2, Núm. 1.
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
Una herramienta para operadores de justicia ambiental
24
2
DELITOS AMBIENTALES
CONCEPTUALIZANDO LOS
Los delitos ambientales, han tenido un avance importante desde sus cambios en la tipificación
e incremento de penas. Con anterioridad a la emisión de la Ley N° 29263 que modifica el Título
XIII del Código Penal peruano, no existían penas efectivas de prisión, en virtud de esta nueva Ley
se empieza a sancionar con penas mucho más duras los delitos ambientales. Hoy en día esto ha
tomado gran importancia a raíz de los diversos cambios normativos y del contexto nacional e
internacional, siendo los delitos ambientales más recurrentes en el Perú los vinculados a temas
contra coberturas boscosas y minería ilegal31.
Algunos de los delitos ambientales considerados en el Código Penal son: delitos de contaminación
del ambiente; el incumplimiento de las normas relacionadas al manejo de residuos sólidos; de
minería ilegal, el tráfico ilegal de residuos peligrosos; el tráfico ilegal de especies de flora y fauna
Para enfrentar un delito ambiental, no se aplican las reglas del derecho tradicional, requieren
elementos adicionales, el apoyo y respaldo de autoridades administrativas, de especialistas, de
peritos y expertos que permita lograr en última ratio casos con sanciones efectivas y disuasivas.
Asimismo, es importante señalar que los Informes Fundamentados son herramientas importantes
que contribuyen al proceso penal, para ello se ha establecido el contenido mínimo que debe 25
tener, sin embargo, no podemos dejar de mencionar que el Fiscal Especializado en Materia
Ambiental puede recurrir a otras herramientas que pueden ser alcanzadas por expertos o el
Equipo Forense en Medio Ambiente del Ministerio Público32.
La teoría de las diferencias sustanciales entre el ilícito administrativo e ilícito penal considera
que el Derecho Penal se ocupa sólo del hecho éticamente reprochable, a diferencia del ilícito
administrativo, que sería más propiamente un ilícito formal que se agota en la desobediencia
de los preceptos prestablecidos, carece de importancia ética y se refiere únicamente al valor
bienestar, en tanto que el Derecho Penal se ocupa primordialmente del valor justicia33
31 Presentación "Ministerio Público y Protección Ambiental Perú" Dra. Flor de María Vega, Coordinadora Nacional de Fiscalías
Especializadas en materia Ambiental -2018
32 Ver Equipo Forense en Medio Ambiente del Ministerio Público/ Fiscalía de la Nación https://www.mpfn.gob.pe/iml/efoma/
33 Silvia Jaquenod de Zsogon. El Derecho Ambiental y sus principios rectores, Tercera Edición, Madrid, Dykinson, 1991, p 334
En ese sentido es importante señalar que, a pesar de las diferencias entre el ilícito administrativo
y el penal, ambos procedimientos hacen parte del derecho punitivo, por tanto, los principios del
Derecho Penal se aplican al Derecho Administrativo Sancionador, ya sea para crear derecho si
este no existe, para interpretar el derecho si este es confuso o para integrar el derecho34.
siendo necesario concebir el sistema de responsabilidad dentro de una perspectiva global que
abarque no sólo la relación entre los sujetos, sino también enfocada dentro de un modelo
económico-social, cuya función primordial sea el reparto de responsabilidades (objetiva).35
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
En ese contexto debemos señalar que en sus artículos 144° y 145°, la Ley General del Ambiente,
Ley N° 28611, contempla dos tipos de responsabilidad frente a la ocurrencia de un daño ambiental:
la responsabilidad objetiva y subjetiva.
34 Julio González Villa, Derecho Ambiental colombiano, Parte especial Tomo II, Universidad Externado de Colombia, 2012.
35 Paredes Miranda Brando ¿Cuál es la diferencia entre responsabilidad civil subjetiva y objetiva?, febrero 2018, https://legis.pe/diferencia-
responsabilidad-civil-subjetiva-objetiva/
Sin embargo, en la aplicación de ambos artículos nos encontramos frente al problema conceptual
del artículo 142°36: los artículos 144° y 145° no señalan expresamente que son aplicables únicamente
frente al daño ambiental puro, sino que se remiten a todos los supuestos contemplados en el
artículo 142°. ¿Esto quiere decir que las reglas contempladas en los artículos 144° y 145° son
de aplicación solo en los supuestos de daño ambiental puro o también en los casos de daños
individualizados que se pueden producir como consecuencia de aquel?37
Lo lógico sería pensar que el legislador ha dispuesto que únicamente se apliquen a la ocurrencia
de un daño ambiental puro, ya que los demás daños estarían sujetos a las disposiciones del
Código Civil; sin embargo, ambos artículos hacen referencia a la indemnización que solo
podría entenderse aplicable a los daños a las personas y su patrimonio. En cualquier caso,
es importante señalar que tanto el artículo 144° y 145° son dos normas que no generan una
variación importante respecto al régimen de responsabilidad civil por daño ambiental y de los
daños derivados de este.
Un delito ambiental, en sentido dogmático, es definido como una conducta (acción u omisión)
descrita en la ley penal, que ha sido considerada contraria al ordenamiento que pretende
proteger el bien jurídico Ambiente39, a través de una amenaza punitiva (pena).
27
Son delitos ambientales, todas aquellas conductas que causan o pueden causar perjuicio,
alteración o daño grave al ambiente, a sus procesos ecológicos o a sus componentes tales como
En el caso del Perú, los delitos ambientales se encuentran tipificados en el Título Décimo
Tercero (XIII) del Libro Segundo del Código Penal aprobado mediante Decreto Legislativo N°
635, y modificados el 02 de octubre de 2008, mediante Ley N° 29263, dividiéndola en cuatro
capítulos, algunos subdivididos en numerales, esta modificación incluye nuevos tipos penales y
posteriormente decretos legislativos como el 1102 que incluye delitos como los de minería ilegal.
Además debemos señalar que el delito ambiental, es un delito que afecta al Estado, por ello
muchas veces, no resulta aplicable algunos principios de materia penal general como es el
caso del principio de oportunidad que no constituye sino la facultad del operador de justicia,
en especial del fiscal de iniciar o no una causa penal; de desistir una causa ya iniciada bajo
algunos parámetros que en lo referente a la materia podría considerarse entre ellos la reparación
integral del daño, dado que no es de su interés de la actividad la privación de la libertad de una
persona natural, la suspensión de actividad temporal o definitiva de una persona jurídica o la
Una herramienta para operadores de justicia ambiental
indemnización por el daño causado, sino más bien el respeto, el mantenimiento y el desarrollo
de los ciclos evolutivos naturales.40
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
40 Manual sobre Derecho Penal Ambiental Ecuatoriano, Fiscalía General del Estado, Quito, Ecuador
Cronología del proceso de inclusión de delitos ambientales
Uno de esos primeros pasos para sancionar desde la vía penal podemos decir que fue el Código
del Ambiente y Recursos Naturales, que sin embargo no tenían penas efectivas de privación de
libertad, posteriormente los cambios institucionales desde la promulgación de la Ley General
del Ambiente, el Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú-EEUU hace que se modifique la
institucionalidad ambiental y la aparición de las Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental
y empiecen a darse los primeros casos de sanción penal efectiva, y a la par de la aparición y
tipificación de nuevos delitos ambientales como los de minería ilegal que hoy en día resulta uno
de los delitos ambientales más comunes del país.
A continuación, mostramos un cuadro resumen del tránsito a lo que hoy en día constituyen los
Se verifique un daño efectivo, es decir, que se ha acreditado que la conducta del agente
ha ocasionado un riesgo al ambiente o uno de sus componentes. Para ello deberá
comprobarse el daño, cuestión en la que la labor de los técnicos en general juega un rol
trascendental.
de la afectación al ambiente y del agente que facilita, y medidas para evitar la consumación de
hechos, entre otros sobre lo cual tenemos:
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
a) Delitos de Contaminación
El primer capítulo tipifica el delito de contaminación y sus formas agravadas y se
contemplan los artículos 304 (Contaminación del Ambiente), 305° (Formas Agravadas),
306º (Incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos sólidos), 307º (Tráfico
ilegal de residuos peligrosos), 307º-A (Delito de Minería ilegal), 307º-B (Formas Agravadas),
307º-C (Delito de Financiamiento de la minería ilegal), 307º-D (Delito de Obstaculización
de la Fiscalización Ambiental) y 307º-E (Tráfico Ilegal de insumos químicos y maquinarias
destinadas a la minería ilegal).
30
Finalmente, sobre la base de lo señalado, podríamos afirmar que un delito de contaminación
se configura cuando un agente infringe o vulnera leyes ambientales, o sus reglamentos
ambientales, los límites máximos permisibles establecidos de acuerdo a ley, provoca o
altera el ambiente en sus diversos componentes (agua, aire, suelo) y que este hecho cause
o pueda causar perjuicio, alteración o grave daño al ambiente o dichos componentes
antes señalados, la calidad ambiental o salud ambiental.
41 Peña Cabrera, Alfonso. Los Delitos contra el Medio Ambiente. Editorial Rodhas SAC. Lima. 2010. Pág. 131.
maderables, la obstrucción de procedimiento, sus formas agravadas, aumenta la pena para
los delitos por utilización indebida de tierras agrícolas, autorización de actividad contraria
a los planes o usos previstos por la ley y la alteración del ambiente. Este capítulo incluye
el tráfico ilegal de la flora, fauna, recursos genéticos y forestales, así como el delito por
obstrucción del procedimiento referido al impedimento de una investigación, auditoría o
inspección con relación a la flora y fauna protegidas legalmente.
De acuerdo con el Código Penal comprende los artículos 308º (Tráfico ilegal de especies
de flora y fauna silvestre), 308º-A (Tráfico ilegal de especies acuáticas de la flora y fauna
silvestre), 308º-B (Extracción ilegal de especies acuáticas), 308º-C (Depredación de flora
y fauna silvestre), 308º-D (Tráfico ilegal de recursos genéticos), 309º (Formas Agravadas),
310º (Delitos contra los bosques o formaciones boscosas), 310°-A (Tráfico ilegal de
productos forestales maderables), 310°-B (Obstrucción de procedimiento), 310°-C (Formas
agravada), 311° (Utilización indebida de tierras agrícolas), 312° (Autorización de actividad
contraria a los planes o usos previstos por la ley), y 313° (Alteración del ambiente o paisaje).
Asimismo, en este caso también es posible la aplicación de la confesión sincera para los
autores o partícipes, otorgándoles el beneficio de la reducción de la pena.
42 Según Carnelutti y Calamandrei (ver Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Buenos Aires: Editorial
Bibliográfica Argentina, 1945, pp. 63-64) podemos decir que la medida cautelar tiene como función “evitar que se realicen por el
demandado, durante el curso del proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión que se
ejercita". De esta manera se busca que el demandado, al conocer el proceso en su contra, no pueda disponer de los bienes respecto
de los cuales pudiera recaer la ejecución de la decisión principal y tornarla en inejecutable, impidiendo la materialización de la tutela
jurisdiccional en la fase ejecutiva.
2.3. Delitos penales en blanco e Informe
Fundamentado
Podríamos referirnos a los Delitos penales en blanco o leyes penales en blanco como aquellos
donde hay que recurrir a normas de carácter administrativo para completar y poder establecer
el acto socialmente peligroso que es sancionado. Es decir, el hecho descrito como delito no
se encuentra explícitamente precisado, sino que para poder definir ello tenemos que acudir a
normas extrapenales o de carácter no penal. Precisamente, nuestro Código Penal acoge una
diversidad de tipos penales en blanco en sus diferentes capítulos, como lo son el caso de los
delitos ambientales, contemplados en el Título XIII del Código Penal como ya lo hemos detallado
líneas anteriores.
Las leyes penales en blanco son aquellas normas incompletas, que necesitan integración,
Antonio García-Pablos señala que, "deja totalmente sin expresar el supuesto de hecho y se remite
a otras disposiciones que han de cubrir dicho vacío"43 es decir, pueden imponer una sanción,
pero la figura delictiva se encuentra consagrada en otra norma, que puede ser emitida por una
El informe será evacuado dentro de un plazo no mayor de treinta (30) días, contados desde
la recepción del pedido del fiscal de la investigación preparatoria -hoy Fiscal Especializado en
Materia Ambiental- o del juez, bajo responsabilidad. Dicho informe deberá ser merituado por el
fiscal o juez al momento de expedir la resolución o disposición correspondiente.
De acuerdo con los delitos penales en blanco, las autoridades del sistema judicial pueden
recurrir al auxilio de la autoridad administrativa para poder emprender un proceso penal, y allí las
entidades de fiscalización ambiental (EFA) juegan un rol importante, es decir cuando abordamos
44 De acuerdo con el Decreto Supremo N° 007-2017-MINAM Artículo 2 numeral 2.2. El informe fundamentado no constituye un requisito
de procedibilidad de la acción penal. El Fiscal puede formular su requerimiento Fiscal, prescindiendo de este, con las pruebas de cargo
y descargo recabadas durante la investigación preparatoria. Sin perjuicio de ello, es obligatoria para la autoridad responsable de su
elaboración la emisión de este, bajo responsabilidad.
45 De acuerdo con el Artículo 2.- Naturaleza del informe fundamentado del Reglamento, en el numeral 2.2. El informe fundamentado
no constituye un requisito de procedibilidad de la acción penal. El Fiscal puede formular su requerimiento Fiscal, prescindiendo de
este, con las pruebas de cargo y descargo recabadas durante la investigación preparatoria. Sin perjuicio de ello, es obligatoria para la
autoridad responsable de su elaboración la emisión de este, bajo responsabilidad
que en el caso de ordenamiento territorial, casos donde el OEFA no es competente.
a) Contenido del IF para los delitos tipificados en el Capítulo I del Título XIII -
delitos de contaminación y en el artículo 314°- B del Capítulo III del Título XIII -
responsabilidad funcional e información falsa del Código Penal
c) Competencia de la autoridad.
f) Conclusiones
b) El IF requerido en el marco de la investigación penal de los delitos tipificados en el
Capítulo II (delitos contra los recursos naturales) del Título XIII del Libro Segundo
del Código Penal
f) Conclusiones
36
c) Contenido del IF para los delitos contemplados en el Capítulo III del Título XIII -
responsabilidad funcional e información falsa, en el numeral 3 del artículo 309° y
el artículo 312° del Código Penal
c) Competencia de la autoridad.
e) Conclusiones.
Es pertinente señalar que, dependiendo del tipo de delitos ambientales, por ejemplo,
El EFOMA, elabora informes periciales oficiales e informes técnicos a solicitud de los diversos
despachos a nivel nacional que coadyuven a esclarecer los posibles delitos ambientales y
Una herramienta para operadores de justicia ambiental
Actualmente, la labor del EFOMA es brindar el sustento y asistencia técnico-científica a las Fiscalías
Especializadas en Materia Ambiental y las que hagan sus veces en todo el territorio nacional
por los casos de investigación seguidos por comisión de delitos ambientales establecidos en
el Código Penal, Título XIII. De acuerdo con la normativa es el EFOMA quien brinda asistencia
y sustento muestral, como bien señala su norma de creación, colaborando en la labor de las
Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental a nivel nacional en el proceso de investigación
de delitos ambientales mediante la expedición de informes técnicos - científicos para lo cual
requiere sustento muestral.
38
Dentro de su labor esta emitir diversos documentos que podríamos detallar a continuación:
46 El EFOMA fue creado mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N°1080-2010-MP-FN del 25 de junio del 2010, que señala que
coadyuban a la labor de las Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental a nivel nacional en el proceso de investigación de delitos
ambientales mediante la expedición de informes técnicos - científicos y que depende funcional y presupuestalmente de la Jefatura
Nacional del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses del Ministerio Público.
Se aplica cuando se emite opinión, de carácter técnico-científico en relación con un
hecho investigado y que permite un análisis de la problemática ambiental causada por
actividades productivas y otras a nivel nacional.
El EFOMA hoy en día, realiza pericias química, biológica, forestal, económica y de recursos
hidrológicos.
b) Informe Técnico
Documento de carácter técnico (no regulado), emitido por EFOMA en relación con un
c) Informe
Documento emitido por EFOMA (no regulado) que sustentan la emisión de un
pronunciamiento de dicha entidad.
40
3
ENTIDADES DE
DELITOS AMBIENTALES
Y SU VÍNCULO CON LOS
FISCALIZACIÓN AMBIENTAL
Desde la creación del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (SINEFA) que
lleva a verificar el cumplimiento de obligaciones ambientales y de la normativa ambiental, así
como exigir a los administrados actuar en el marco de la legislación ambiental, que es abundante
y muchas veces desconocida, surge la necesidad de apoyo o auxilio por parte de las EFA a las
autoridades judiciales, en materia de delitos ambientales.
Como dijimos en la unidad anterior, los delitos ambientales son tipos penales en blanco. Es la
EFA correspondiente quien, mediante la emisión del IF, puede contribuir a que el Fiscal pueda
entender el contexto, las obligaciones ambientales fiscalizables, entre otros elementos que ya
detallamos en el contenido legal del IF.
Las EFA son aquellas entidades públicas de ámbito nacional, regional o local que tienen atribuidas
alguna o todas las funciones de fiscalización ambiental, en sentido amplio.
De acuerdo con el artículo 7° de la Ley N° 29325 Ley del Sistema Nacional de Evaluación y
Fiscalización Ambiental:
Es así como las normas que regulen el ejercicio de la fiscalización ambiental, así como aquellas
necesarias para el ejercicio de su función de supervisión a EFA, son de obligatorio cumplimiento
para estas entidades, si existiera un incumplimiento de las funciones por parte de las EFA acarrea
responsabilidad funcional, lo cual es comunicado al órgano competente del Sistema Nacional de
Control.
Finalmente, de acuerdo con la normativa, entonces no podría haber una EFA si no tiene
competencias en materia de fiscalización ambiental, o dicho de otra manera, no podría ser
cualquier institución una EFA, ya que estas están en la práctica identificadas a través de las
competencias que la legislación les ha asignado de manera específica.
Una herramienta para operadores de justicia ambiental
Ambiental en el Perú
a) EFA Nacional47
Algunos ministerios y organismos técnicos especializados ejercen funciones de
fiscalización ambiental a través de sus direcciones, áreas u oficinas ambientales, o las que
hagan sus veces.
42
Ejemplo: la Autoridad Nacional del Agua supervisa la calidad ambiental de los
recursos hídricos
47 Para mayor detalle sobre las EFA nacionales, se recomienda revisar la publicación Serie "Competencias de las entidades de fiscalización
ambiental" N° 1: Manual de competencias de las entidades de fiscalización ambiental de ámbito nacional. Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental - OEFA abril de 2018.
http://www.proambiente.org.pe/umwelt/recursos/publicaciones/Manual-de-competencias-de-las-entidades-de-fiscalizacion-
ambiental-de-ambito-nacional.pdf
EFA del Nivel Nacional:
Sector Transportes:
• Autoridad Portuaria Nacional (APN)
• MTC / Dirección General de Asuntos Socio Ambientales (DGASA)
Sector Defensa:
• Dirección General de Capitanías y Guardacostas (DICAPI)
Sector Ambiente:
• Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SERNANP)
Sector Agricultura:
• El Ministerio de Agricultura como EFA ejerce esta función a través de la Dirección General de Asuntos
Ambientales Agrarios
• Autoridad Nacional del Agua (ANA)
• Servicio Forestal y de Fauna Silvestre y Administraciones Técnicas Forestal y de Fauna Silvestre.
43
Sector Producción:
• PRODUCE sigue siendo EFA en relación con la extracción de recurso hidrobiológico, ya que en materia
de Industria han sido transferidas sus competencias como EFA al OEFA.
Sector Salud:
• Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA).
Elaboración: Propia
b) EFA Regional
Los gobiernos regionales ejercen funciones de fiscalización ambiental a través de las
áreas de recursos naturales, energía, minas e hidrocarburos, salud ambiental, acuicultura
y pesca artesanal, o las que hagan sus veces. Ejemplo: los gobiernos regionales tienen a
su cargo la fiscalización de la pequeña minería y minería artesanal, por tanto, la EFA será
el Gobierno Regional y que es ejercido a través de la Dirección Regional de Energía y
Minas, en minería, y las Autoridades Regionales Ambientales o la Dirección Regionales de
Recursos Naturales o Ambiente, según sea el caso.
c) EFA Local
Las municipalidades provinciales y distritales ejercen funciones de fiscalización ambiental
a través de las unidades orgánicas ambientales, las áreas de fiscalización u otras que
hagan sus veces. Ejemplo: los gobiernos locales tienen la función de fiscalizar en materia
ambiental a sus administrados, respecto de la emisión de humos, gases, ruidos, residuos
sólidos, residuos de la construcción y demolición; y, aguas residuales en la vía pública,
respetando las competencias sectoriales.
Una herramienta para operadores de justicia ambiental
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
44
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
Una herramienta para operadores de justicia ambiental
46
4
FUNDAMENTADOS
COMPETENCIAS DE LAS
48 Deriva del artículo 11, numera 11.1. de la ley del Sistema Nacional de Evaluación y fiscalización Ambiental, que señala que "El ejercicio
de la fiscalización ambiental comprende las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización y sanción destinadas a asegurar el
cumplimiento de las obligaciones ambientales fiscalizables establecidas en la legislación ambiental, así como de los compromisos
derivados de los instrumentos de gestión ambiental y de los mandatos o disposiciones emitidos por el Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental (OEFA)"
aquellas medidas comprometidas en los instrumentos de gestión ambiental, diseñadas
específicamente para cada etapa del proyecto de inversión; los títulos habilitantes y las
medidas administrativas dictadas por la agencia fiscalizadora.
49 Documento de Trabajo Ada Alegre Consultores, Sobre las obligaciones ambientales fiscalizables y el desarrollo de la fiscalización -
Yosue Felipe Valdez Carpio
medidas administrativas tales como medidas cautelares, medidas preventivas o
de seguridad, medidas correctivas, recomendaciones, requerimientos, etc.; sino
únicamente aquellas que se encuentren habilitadas para ello en función a una
competencia específica atribuida por el ordenamiento jurídico vigente50.
Cumplir con las medidas, compromisos y obligaciones del estudio ambiental sujeto a
certificación ambiental.
Residuos Sólidos
Manejar los residuos sólidos de manera segura, sanitaria y ambientalmente adecuada,
de manera tal de prevenir impactos negativos y asegurar la protección de la salud.
50
Manejar los residuos generados de acuerdo con criterios técnicos apropiados a la
naturaleza de cada tipo de residuo.
Caracterizar los residuos sólidos que generen según las pautas y normas técnicas
aplicables.
51
4.2.3. Obligaciones Específicas Sectoriales
A fin de graficar a los fiscales el tipo de obligaciones se detallan algunas de las obligaciones
ambientales fiscalizables por sector52.
Electricidad
Presentar anualmente un informe del ejercicio anterior, antes del 31 de marzo del
año siguiente, dando cuenta sobre el cumplimiento de sus obligaciones ambientales,
conforme al Anexo 2 del Reglamento de Protección Ambiental en las Actividades
Eléctricas.
52 https://www.oefa.gob.pe/matriz-de-obligaciones-ambientales
No afectar severamente la biodiversidad en el área del proyecto durante la
construcción y operación.
Construir y operar los proyectos eléctricos de tal manera que se minimicen sus
efectos adversos sobre la morfología de lagos, corrientes de agua y otros usos
(potable, suministro de agua, agricultura, acuicultura, recreación, cualidad estética,
hábitat acuático, etc.), que protejan la vida acuática.
Exploración Minera
No realizar actividades de cateo y prospección en áreas donde existan concesiones
mineras, en áreas de no admisión de denuncios o en terrenos cercanos o cultivados,
salvo permiso previo y por escrito de su titular o propietario.
Adoptar las medidas necesarias para evitar o minimizar cualquier perturbación que
se pudiera generar sobre las actividades socioeconómicas y culturales de la zona.
Explotación Minera
52
Adoptar oportunamente las medidas de prevención, control, mitigación, recuperación,
rehabilitación o compensación en términos ambientales, cierre y post-cierre que
correspondan.
Hidrocarburos
Prevenir, minimizar, rehabilitar, remediar y compensar los impactos ambientales
negativos generados por el desarrollo de actividades de hidrocarburos, así como por
los daños ambientales que pudieran originarse.
Industria
Comunicar a la autoridad competente los cambios en la titularidad del proyecto o
actividad que cuente con un instrumento de gestión ambiental aprobado; ello, en un
plazo máximo de cinco (05) días hábiles de haberse culminado dicho acto, por parte
53
del nuevo titular.
Contar con las Fichas de Datos de Seguridad (Material Safety Data Sheet - MSDS) para
cada uno de los materiales e insumos peligrosos.
Contar con personal capacitado, sea propio o subcontratado, en los aspectos, normas,
procedimientos e impactos ambientales asociados a su actividad.
Contar con los medios adecuados de transporte y de recepción que eviten mermas
y permitan la óptima conservación de la materia prima.
Como bien señaláramos en las unidades anteriores, cada delito tiene una peculiaridad. En ese
sentido, si abordamos cualquiera de los 4 tipos de delitos mencionados (delitos de contaminación,
delitos contra los recursos naturales; de Responsabilidad funcional e información falsa, y medidas
54
cautelares y exclusión o reducción de penas), serán distintas las autoridades que coadyuven con
los fiscales especializados en materia ambiental. Es así que a continuación se detallan los delitos
y la entidad responsable de emitir el IF.
Ministerio de Defensa
Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de dos años.
indígenas.
7. Si el agente emplea para la comisión del delito a menores de edad u otra persona
inimputable.
La misma pena será aplicable para el que a sabiendas financia, de modo que sin su
cooperación no se hubiera podido cometer las actividades señaladas en el primer párrafo,
y asimismo al que las dirige u organiza.
1. Cuando los especímenes, productos, recursos genéticos, materia del ilícito penal
provienen de áreas naturales protegidas de nivel nacional o de zonas vedadas para la
extracción de flora y/o fauna silvestre, según corresponda.
2. Cuando los especímenes, productos o recursos genéticos materia del ilícito penal,
provienen de las tierras o territorios en posesión o propiedad de comunidades nativas
o campesinas; o, de las Reservas Territoriales o Reservas Indígenas para pueblos
indígenas en situación de aislamiento o de contacto inicial, según corresponda.
3. Cuando es un funcionario o servidor público que omitiendo funciones autoriza,
aprueba o permite la realización de este hecho delictivo en su tipo básico, o permite la
comercialización, adquisición o transporte de los recursos de flora y fauna ilegalmente
obtenidos.
será no menor de ocho años ni mayor de diez años, bajo cualquiera de los siguientes
supuestos:
La misma pena será para el que vende u ofrece en venta, para fines urbanos u otro
cualquiera, tierras zonificadas como uso agrícola.
El servidor público que sin observar leyes, reglamentos, estándares ambientales vigentes
66 se pronuncia favorablemente en informes u otro documento de gestión sobre el
otorgamiento, renovación o cancelación de autorización, licencia, concesión, permiso u
otro derecho habilitante en favor de la obra o actividad a que se refiere el presente Título,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de siete
años, e inhabilitación de un año a siete años conforme al artículo 36° incisos 1, 2 y 4.
La misma pena será para el funcionario público competente para combatir las conductas
descritas en el presente Título y que, por negligencia inexcusable o por haber faltado
gravemente a sus obligaciones funcionales, facilite la comisión de los delitos previstos en
el presente Título
SUPUESTOS ENTIDAD COMPETENTE
En caso el funcionario sea de la entidad que es Ente Rector, Ministerio del Ambiente
quien debe emitir el IF es el Ministerio del Ambiente, como
máxima autoridad ambiental y en su calidad de Ente Rector
del Sistema Nacional de Gestión Ambiental.
Será reprimido con la misma pena todo aquel que hace uso de un documento privado
o falso o falsificado o conteniendo información falsa como si fuese legítimo, con fines de
evadir los procedimientos de control y fiscalización en materia forestal y de fauna silvestre
relativos al presente Título, incluyendo los controles tributarios, aduaneros y otros.
COMO DELITO:
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
53 David J. Agnew, et al., Estimating the Worldwide Extent of Illegal Fishing, PLoS ONE 4(2): e4570 (2009), disponible en https://journals.
plos.org/plosone/article?id=10.1371/journal.pone.0004570.
54 C. Nellemann et al., The Environmental Crime Crisis: Threats to Sustainable Development from Illegal Exploitation and Trade in Wildlife
and Forest Resources (2014), disponible en https://www.cbd.int/financial/monterreytradetech/unep-illegaltrade.pdf.
55 Teale N. Phelps Bondaroff, et al., The Illegal Fishing and Organized Crime Nexus: Illegal Fishing as Transnational Organized Crime
(2015), disponible en https://www.unodc.org/documents/congress/background-information/NGO/GIATOC-Blackfish/Fishing_Crime.pdf.
56 FAO, Plan de Acción Internacional para Prevenir, Desalentar y Eliminar la Pesca Ilegal, No Declarada y No Reglamentada (2001),
disponible en http://www.fao.org/documents/card/en/c/b60b1339-fdce-500d-bfe1-ec863066009d.
57 Id.
adoptadas por la Organización Regional de Gestión de Pesquerías del Pacífico Sur (SPRFMO,
por sus siglas en ingles), ese barco ha participado en la pesca “ilegal”. Esto se debe a que
el Perú es miembro de la SPRFMO y las embarcaciones que enarbolan la bandera peruana
están obligadas a seguir sus reglas. 58
La pesca “no declarada” cubre una categoría más estrecha de malos actos; como su nombre lo
indica, todas las formas de pesca “no declaradas” giran en torno a la falta de notificación de los
datos requeridos. Según la definición de la FAO, la pesca “no declarada” cubre las operaciones de
pesca que “que no han sido declaradas, o han sido declaradas de modo inexacto, a la autoridad
nacional competente”.59 Por lo tanto, si una embarcación peruana reporta una captura de 1000
kilogramos de anchovetas cuando la embarcación en realidad capturó 2000 kilogramos, eso
sería pesca “no declarada”. La pesca “no declarada” también incluye las operaciones de pesca
realizadas en el área de competencia de una OROP, pero cuando tales operaciones “no han sido
declaradas o han sido declaradas de modo inexacto, en contravención de los procedimientos
de declaración” de esa OROP.60 Para regresar al ejemplo de la SPRFMO, la pesca “no declarada”
ocurriría si un barco peruano que participa en una pesquería de la SPRFMO en alta mar (por
Una herramienta para operadores de justicia ambiental
ejemplo, pescando pota) no informara los datos de captura según lo requerido por las medidas
de conservación y ordenación de la SPRFMO. Como ilustran estos ejemplos, la pesca “no
declarada” puede considerarse como una subcategoría de la pesca “ilegal”.
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
Finalmente, la pesca “no regulada” es esencialmente la pesca más allá del alcance de la ley. Según
la definición de la FAO, la pesca “no regulada” incluye (1) la pesca por un barco sin nacionalidad
dentro del área de competencia de una OROP; (2) la pesca dentro de un área de competencia
de una OROP por un buque registrado en un Estado que no es parte de la OROP (por ejemplo,
si un buque japonés pesca pota en el Área de la Convención de la SPRFMO, esto es pesca no
reglamentada, ya que Japón no es parte a la SPRFMO); y (3) la pesca “en zonas o en relación con
poblaciones de peces respecto de las cuales no existen medidas aplicables de conservación
u ordenación y en las que dichas actividades pesqueras se llevan a cabo de una manera que
70
no está" en consonancia con las responsabilidades relativas a la conservación de los recursos
marinos vivos que incumben al Estado en virtud del derecho internacional” (por ejemplo, la
pesca intencional de tiburones en alta mar es a menudo pesca “no regulada”, ya que muchas
OROP y muchos Estados de bandera no regulan esta actividad, aunque deberían).61
Con este marco establecido, podemos comenzar a formular una pregunta más importante: ¿Qué
está haciendo la comunidad internacional para combatir la pesca INDNR? Si bien una respuesta
completa está más allá del alcance de este artículo, hay cuatro líneas de acción básicas, todas
relevantes para el Perú, que merecen nuestra atención. Primero, y quizás lo más importante,
las autoridades nacionales en un número creciente de países están comenzando a ver la pesca
ilegal como un delito penal en lugar de una mera infracción administrativa. Tratar la pesca ilegal
Segundo, los Estados están trabajando en colaboración para intercambiar información y otros
recursos en casos de pesca INDNR con elementos transnacionales. Si bien los tratados son un
aliado clave en la lucha contra la pesca INDNR (y se analizan a continuación), la cooperación
informal a menudo puede ser igual de efectiva. La pesca INDNR se realiza con frecuencia en
múltiples jurisdicciones; si un barco se ha comportado de manera sospechosa en un Estado,
una simple llamada telefónica al Estado costero vecino puede proporcionar un aviso crítico,
que le permite al segundo Estado examinar el barco y, si es necesario, realizar un arresto. Un
ejemplo poderoso de este modelo lo proporciona la ONG africana “Stop Illegal Fishing”, un grupo
que trabaja para facilitar la cooperación entre varias naciones en la África Oriental.63 A través
En tercer lugar, existe un creciente reconocimiento del poder de los mercados para frenar la
pesca INDNR. Por ejemplo, la Unión Europea se ha dado cuenta de que puede aprovechar su
estatus como el mayor importador de pescado y productos pesqueros para incentivar a los
países exportadores a acabar con la pesca INDNR. Bajo el Reglamento INDNR de la UE, la UE
71
ha implementado un sistema de “tarjetas” para identificar y, cuando sea apropiado, castigar a
las naciones exportadoras que no abordan la pesca ilegal en sus aguas y que no controlan
sus flotas.65 Si la Comisión Europea cree que un Estado no está abordando la pesca INDNR de
62 Para una excelente explicación de por qué la pesca INDNR debe ser tratada como un delito grave (y cómo puede lograrse esto),
recomendamos Anastasia Telesetsky, Laundering Fish in the Global Undercurrents: Illegal, Unreported, and Unregulated Fishing and
Transnational Organized Crime, 41 Ecology L. Q. 939 (2014).
63 Para obtener más información, visite el sitio web de Stop Illegal Fishing en https://stopillegalfishing.com.
64 Una opinión consultiva reciente del Tribunal Internacional del Derecho del Mar (ITLOS, por sus siglas en inglés) subrayó el deber de
los Estados del pabellón de prevenir la pesca INDNR en otras naciones. ITLOS, Request for an Advisory Opinion Submitted by the
Sub-Regional Fisheries Commission (SRFC) (2 de abril de 2015), disponible en https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/
case_no.21/advisory_opinion_published/2015_21-advop-E.pdf. Esta decisión proporciona a los Estados costeros municiones legales
adicionales para convencer a los Estados del pabellón de que vigilen sus flotas de aguas distantes.
65 Reglamento (CE) No 1005/2008 del Consejo de 29 de septiembre de 2008 por el que se establece un sistema comunitario para
prevenir, desalentar y eliminar la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada (Reglamento INDNR de la UE); ver también Reglamento
(CE) No 1010/2009 de la Comisión de 22 de octubre de 2009 que establece normas de desarrollo del Reglamento (CE) No 1005/2008
del Consejo, por el que se establece un sistema comunitario para prevenir, desalentar y eliminar la pesca ilegal, no declarada y no
reglamentada.
manera adecuada, emitirá una tarjeta amarilla.66 Como en el fútbol, esto es una advertencia.
Si el Estado con una tarjeta amarilla luego falla en mejorar su situación, la Comisión Europea
emitirá una tarjeta roja.67 Esto desencadena una prohibición obligatoria: la UE ya no permitirá las
importaciones de productos pesqueros del Estado infractor.68 Dadas las pérdidas financieras en
juego, este programa es un poderoso motivador para tomar en serio la pesca INDNR.
de jurisdicciones (en el caso de CMS). En cuanto al MERP, esta convención ordena a las partes
que (a) rechacen la entrada al puerto y el acceso a los servicios, incluido el desembarque y el
transbordo de pescado, a los buques de bandera extranjera que se sabe que practican la pesca
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
INDNR, o (b) permiten la entrada condicional en puerto para fines de inspección.70 Al negar
puertos seguros y puntos de desembarque para los buques de pesca INDNR, el MERP aumenta
los costos (y los riesgos) de negocio para los operadores de pesca INDNR. Cabe destacar que el
Perú es parte del MERP.71 Aunque siguen existiendo muchas lagunas, estos desarrollos apuntan
a una respuesta internacional más sólida en los próximos años.
72
66 Ver Reglamento INDNR de la UE, supra nota 13, a Arts. 31-33 (descripción del proceso de identificación de terceros países que no
cooperaron); ver también Julie Janovsky, EU Fights Illegal Fishing, One Card at a Time, The Pew Charitable Trusts (1 de agosto
de 2018), disponible en https://www.pewtrusts.org/en/research-and-analysis/articles/2018/08/01/eu-fights-illegal-fishing-one-card-at-a-
time (describiendo sistema de tarjetas y su uso hasta la fecha).
67 Id.
68 Reglamento INDNR de la UE, supra nota 13, a Art. 38.
69 FAO, Acuerdo sobre Medidas del Estado Rector del Puerto Destinadas a Prevenir, Desalentar, y Eliminar la Pesca INDNR, FAO Doc. C
2009/LIM/11-Rev 1 (22 de noviembre de 2009), disponible en http://www.fao.org/fileadmin/user_upload/legal/docs/2_037t-e.pdf.
70 Id.
71 Decreto Supremo Nº 040-2017-RE, Ratifican el “Acuerdo sobre Medidas del Estado Rector del Puerto Destinadas a Prevenir, Desalentar,
y Eliminar la Pesca Ilegal, No Declarada y No Reglamentada” (Sept. 6, 2017).
5.2. Pesca ilegal bajo el Código Penal peruano
Como se mencionó anteriormente, uno de los desarrollos más alentadores es la creciente
tendencia a tratar la pesca ilegal como un delito penal en lugar de una infracción administrativa.
En el Perú, el Código Penal acomoda esta tendencia. Esta sección describe brevemente algunas
de las disposiciones clave que los fiscales ambientales pueden usar para perseguir resultados
penales en los escenarios de pesca INDNR.
a). Artículo 308°-A. Tráfico ilegal de especies acuáticas de la flora y fauna silvestre
Este Artículo tipifica como delito la adquisición, venta, transporte, almacenamiento,
importación o exportación ilegal de “especies acuáticas de la flora y/o fauna silvestre”.72
En esencia, este Artículo abarca todas las actividades ilegales posteriores a la extracción
relacionadas con especies acuáticas silvestres. El Artículo cubre no solo la actividad sin
licencia, sino también las situaciones en las que el denunciado, a pesar de tener una
licencia o permiso, incumple las restricciones estacionales, las restricciones geográficas,
las cuotas y las limitaciones de talla.73 Tras la condena, el culpable “[s]erá reprimido con
Los Artículos anteriores brindan a los fiscales ambientales varias vías para presentar cargos
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
penales contra personas involucradas en la pesca INDNR. Si las autoridades tienen evidencia
de que el denunciado realizó una captura ilegal (por ejemplo, si se encuentra una captura no
autorizada a bordo del barco del denunciado), entonces es apropiado iniciar un cargo según el
Artículo 308°-B. Sin embargo, incluso si los fiscales no pueden probar los hechos relacionados
con la extracción en sí, se puede justificar un cargo según el Artículo 308°-A por la adquisición,
venta, transporte, almacenamiento o comercio internacional de especies acuáticas. Finalmente,
el Artículo 428°-B proporciona la posibilidad de un cargo altamente especifico en casos de
informes falsos.
74
Si bien el Código Penal contempla casos penales por pesca ilegal, es importante tener en cuenta
que un enfoque criminal no excluye los procedimientos administrativos (y viceversa). De hecho,
el Reglamento de la Ley General de Pesca, que describe una serie de infracciones a la pesca
que generan sanciones administrativas, instruye al personal de la agencia relevante a remitir el
asunto a la Procuraduría Pública cuando “surjan indicios razonables que puedan hacer suponer
que la conducta del presunto infractor puede tipificarse como ilícito penal”.82 Dicha remisión es
“sin perjuicio de la sanción administrativa”.83
La buena noticia es que, en la mayoría de los casos, una investigación exhaustiva descubrirá
pruebas suficientes para satisfacer los elementos del crimen. A modo de ejemplo, considere
una disputa hipotética que se centra en si una embarcación extranjera pescó realmente en
75
aguas peruanas. Aunque las autoridades detuvieron la embarcación en el Perú y encontraron
a bordo una cantidad significativa de pescado de una especie que se sabe que habita en el
Perú, la embarcación afirma que capturó el pescado en aguas internacionales. El capitán de la
embarcación admite que no posee una licencia para pescar en el Perú. Eso no importa, afirma el
capitán, porque la embarcación estaba simplemente navegando a través de las aguas peruanas
en ruta a otro destino. Cada miembro de la tripulación respalda la historia del capitán.
Si bien puede ser tentador para un fiscal rendirse y pasar al siguiente caso (o incluso para que
un tribunal revisor encuentre que la incautación es infundada), existen varias fuentes adicionales
de pruebas que deben considerarse antes de tomar esa decisión. En el caso hipotético anterior,
84 Decreto Legislativo Nº 1393, Decreto Legislativo que Regula la Interdicción en las Actividades Ilegales en Pesca, disponible en https://
busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-legislativo-que-regula-la-interdiccion-en-las-activi-decreto-legislativo-n-1393-1688406-2/
85 Id.
86 También notamos que la destrucción de embarcaciones se ha utilizado de manera efectiva en otras jurisdicciones (por ejemplo,
Indonesia y Palau).
la cuestión fáctica clave se refiere a dónde pescó la embarcación. Las fuentes de pruebas que
sugieren la pesca en aguas nacionales (si asumimos que no hay testigos dispuestos a hablar)
pueden incluir lo siguiente:
Un historial del Sistema de Identificación Automática (AIS, por sus siglas en ingles) que
muestra un patrón consistente con la pesca en aguas nacionales en lugar de la navegación
en línea recta (por ejemplo, zigzag, velocidad de movimiento lenta, encuentro con otros
barcos)
Un dispositivo GPS que muestre un patrón similar y/o puntos de ruta trazados consistentes
con una operación de pesca
Un cuaderno con notas que muestren las operaciones de pesca en aguas nacionales
Sin embargo, incluso si las fuentes anteriores no producen indicios de pesca en aguas
nacionales, el fiscal podría intentar otra táctica. Además de buscar pruebas que demuestran
la pesca en aguas nacionales, el fiscal podría pedirle al capitán que justifique su afirmación de
que la embarcación capturó el pescado en aguas internacionales. Si las fuentes de evidencia
anteriores (cuaderno de pesca, historial AIS, etc.) no corroboran el relato del capitán, entonces
puede haber una presunción razonable de que el capitán está mintiendo. Además, la pesca en
aguas internacionales generalmente estará acompañada por (1) una licencia que lo autoriza, y
(2) el registro adecuado con la OROP correspondiente. Si faltan estos documentos, el cuento del
capitán se vuelve aún más sospechoso.
76
Finalmente, y utilizando el mismo caso hipotético, pero con algunos cambios, imagine que el
equipo investigador puede encontrar pruebas claras de que la embarcación capturó al menos
algunos peces en las aguas nacionales (por ejemplo, a través del análisis AIS). Sin embargo, el
equipo investigador no puede establecer la cantidad precisa de peces capturados en aguas
nacionales, y mucho menos fundamentar su teoría de que toda la captura provino de aguas
nacionales. Si bien esto puede no afectar la viabilidad de una condena en virtud de los artículos
308°-A o 308°-B, la cantidad de la captura podría ser un factor en la sentencia, por no mencionar
su incidencia en la multa total en procedimientos administrativos paralelos. En esta situación, el
fiscal astuto recurrirá al artículo 50° del Reglamento de Fiscalización y Sanción de las Actividades
Pesqueras y Acuícolas.87 Este artículo establece lo siguiente: “Cuando las embarcaciones
pesqueras de bandera extranjera extraigan recursos hidrobiológicos sin permiso de pesca,
se considera la totalidad de los recursos y productos contenidos a bordo de la embarcación
87 Reglamento de Fiscalización y Sanción de las Actividades Pesqueras y Acuícolas, Art. 50, disponible en https://busquedas.elperuano.
pe/normaslegales/decreto-supremo-que-aprueba-el-reglamento-de-fiscalizacion-y- decreto-supremo-n-017-2017-produce-1585361-5/.
pesquera, como captura efectuada en aguas jurisdiccionales peruanas”.88 En otras palabras, si
hay pruebas de que incluso un solo pez fue capturado en aguas peruanas, la ley presupone que
toda la captura provino de aguas peruanas. Según la ley, la carga se desplaza al acusado para
demostrar lo contrario.
*****
Si bien el análisis anterior se refiere a un solo escenario hipotético (aunque quizás típico), subraya
un punto general: la importancia de una investigación exhaustiva en los casos de pesca INDNR.
Esto incluye tanto la investigación fáctica como la legal. De hecho, las autoridades pueden necesitar
considerar novedosas fuentes de pruebas dada la naturaleza de la pesca ilegal. Legalmente, las
autoridades deben tomarse el tiempo para considerar no solo el Código Penal, sino también
las dispersas y numerosas disposiciones que constituyen la ley peruana de pesca (y, cuando se
justifique, el Derecho Ambiental, el Derecho Laboral y otros cuerpos de derecho relacionados).
Lo que parece legal a primera vista puede ser ilegal bajo la luz de más investigación. Los casos
de pesca INDNR son a menudo complejos. Los fiscales y otras autoridades deben tratarlos como
Esto no es simplemente un llamado a la acción expresado por los ambientalistas, sino una
transición legal que está ganando terreno tanto a nivel nacional como internacional. A modo de
ejemplo, un tribunal ecuatoriano recientemente condenó a la tripulación de un barco chino a uno
Una herramienta para operadores de justicia ambiental
a cuatro años de prisión, junto con una multa de casi seis millones de dólares, por transportar
300 toneladas de aletas de tiburón a través de la Reserva Marina de Galápagos.91 Aunque las
pruebas indican que la embarcación probablemente capturó tiburones en aguas internacionales,
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
la ley ecuatoriana trató la mera posesión de aletas de tiburón en la Reserva Marina de Galápagos
prácticamente como la posesión de una sustancia controlada.92 Este es precisamente el tipo de
pensamiento que debemos ver, y de hecho está surgiendo, a escala global.
A nivel internacional, la pesca INDNR y los delitos conexos también han llamado la atención de
INTERPOL. En 2013, INTERPOL lanzó una campaña a largo plazo, conocida como “Proyecto
SCALE”, para investigar esta creciente amenaza a la seguridad global.93 Las principales líneas de
acción de Proyecto SCALE incluyen esfuerzos para crear conciencia sobre el crimen asociado
78 con la pesca ilegal y sus consecuencias; acciones para apoyar la cooperación institucional entre
agencias nacionales y socios internacionales; medidas para evaluar y tratar las necesidades de
los países miembros más vulnerables; y un empeño para facilitar las operaciones regionales e
internacionales a reprimir el crimen de pesca, a interrumpir las rutas de tráfico y a garantizar la
aplicación de la legislación nacional.94
89 Only 12 Vaquita Porpoises Remain, Watchdog Group Reports, Mongabay (8 de marzo de 2018), disponible en https://news.mongabay.
com/2018/03/only-12-vaquita-porpoises-remain-watchdog-groups-report/.
90 Environmental Investigation Agency, Collateral Damage: How Illegal Trade in Totoaba Swim Bladders Is Driving the Vaquita to
Extinction (2016), disponible en https://eia-international.org/report/collateral-damage/.
91 Ministerio del Ambiente, Sentencia de 5.9 millones por reparación integral al Parque Nacional Galápagos en caso de Fu Yuan Yu Leng
999, disponible en http://www.ambiente.gob.ec/sentencia-de-5-9-millones-por-reparacion-integral-al-parque-nacional-galapagos-en-
caso-de-fu-yuan-yu-leng-999/.
92 Ver Artículo 247 del Código Orgánico Integral Penal, disponible en https://www.justicia.gob.ec/wp-content/uploads/2014/05/código_
orgánico_integral_penal_-_coip_ed._sdn-mjdhc.pdf (criminalizando la posesión de fauna y flora protegida).
93 INTERPOL, INTERPOL pone en marcha el proyecto SCALE para combatir los delitos pesqueros (26 de febrero de 2013), disponible en
https://www.interpol.int/es/Centro-de-prensa/Noticias/2013/PR024.
94 INTERPOL, Projects: Project Scale, disponible en https://www.interpol.int/Crime-areas/Environmental-crime/Projects/Project-Scale.
Finalmente, una decisión reciente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)
establece el escenario para la acción regional basada en un enfoque de derechos fundamentales.
En mayo de 2018, la Corte IDH emitió una opinión consultiva histórica que reconocía por primera
vez la existencia de un derecho fundamental y “autónomo” a un medio ambiente sano en virtud
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.95 Esto es significativo. En el pasado, la
Corte IDH solo había otorgado alivio cuando el daño ambiental había afectado a otros derechos
humanos explícitamente consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.96
Según la nueva opinión de la Corte IDH, los espacios naturales, incluidos los océanos, están
protegidos jurídicamente.97 Como resultado, la Corte IDH está señalando que el daño al medio
ambiente, incluso cuando hay una ausencia de pruebas de daño a las personas y otros derechos
humanos, es en sí mismo una reclamación reconocible dentro del sistema interamericano.98
Además, la Corte IDH confirmó que los Estados tienen el deber de evitar daños “significativos” al
medio ambiente de otros Estados y de los bienes comunes mundiales.99 Para cumplir con este
deber, los Estados deben, como mínimo, regular y monitorear las actividades bajo su jurisdicción
que son capaces de causar daños significativos al medio ambiente.100 Con este nuevo marco
implementado, es solo una cuestión de tiempo antes de que la Corte IDH se ocupe de un caso
El momento para un cambio de paradigma es ahora. Al igual que el Perú ha comenzado a ver
la minería ilegal y la tala ilegal como delitos graves, también debe aplicar esta perspectiva a los
delitos contra la vida silvestre marina. Nuestros océanos, y la vida que sostienen, están en la
balanza.
79
95 Medio Ambiente y Derechos Humanos (Obligaciones Estatales en Relación con el Medio Ambiente en el marco de la Protección
y Garantía de los Derechos a la Vida y a la Integridad Personal – Interpretación y Alcance de los Artículos 4.1 y 5.2, en Relación con
los Artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-23/18, Corte Interamericana
de Derechos Humanos, (ser. A) No. 23 (15 de noviembre de 2017), disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/
seriea_23_esp.pdf.
96 Id. a 47–49.
97 Id. a 62-63.
98 Ver id. a 62 (“Esta Corte considera importante resaltar que el derecho al medio ambiente sano como derecho autónomo, a diferencia
de otros derechos, protege los componentes del medio ambiente, tales como bosques, ríos, mares y otros, como intereses jurídicos
en sí mismos, aún en ausencia de certeza o evidencia sobre el riesgo a las personas individuales”.).
99 Id. a 127–74; ver también id. a 131 (“En el Derecho Ambiental, el principio de prevención es aplicable respecto de actividades que se
lleven a cabo en el territorio o bajo la jurisdicción de un Estado que causen daños al medio ambiente de otro Estado, o respecto de
daños que puedan ocurrir en zonas no sean parte del territorio de ningún Estado en particular, como, por ejemplo, alta mar”.).
100 Id. 127–74.
6
Una herramienta para operadores de justicia ambiental
CRIMEN ORGANIZADO
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
Y DELITOS AMBIENTALES:
MINERÍA Y TALA ILEGAL
80
En ese contexto, los recientes casos en donde el Ministerio Publico y la Policía Nacional han
intervenido a organizaciones criminales dedicadas a la extracción y comercialización de especies
forestales y de recursos minerales como el oro, resulta pertinente detenernos a reflexionar sobre
este nuevo fenómeno criminal. En la última década el aprovechamiento ilegal de nuestros
recursos naturales se ha incrementado de manera considerable y para ello la actividad ilícita ha
creado diversos escenarios que debilitan el proceso de control de la cadena productiva destinada
al aprovechamiento de nuestros recursos naturales por ende del patrimonio de la nación.
Superada la valla constitucional, el Estado inicio una serie de operativos conjuntos encabezados
por el Ministerio Público con el apoyo de la Policía Nacional del Perú y la Dirección general de
Capitanías y Guardacostas del Perú, además de autoridades administrativas relacionadas a la
materia, destinados a combatir de manera rápida y eficaz la actividad ilícita.
101 Un año antes de la promulgación de los decretos legislativos referidos a la minería ilegal, se promulgó el Decreto de Urgencia
012-2010-MINAM (Derogado mediante el Decreto Legislativo N° 1100), que dispuso una serie de medidas para combatir la minería ilegal
en Madre de Dios, entre ellas la que prohibía el uso de dragas en la actividad minera aurífera y facultaba en caso de incumplimiento
a la Dirección de Capitanías y Puertos al decomiso inmediato de las dragas y otros equipos similares, o parte de éstas para que las
conviertan en inoperativas. Se puede considerar que este dispositivo legal es el antecedente más cercano de los Decretos Legislativos
1100 (Ley de Interdicción para la Minería Ilegal) y 1220 (Ley de Interdicción para la Tala Ilegal). Como era de esperarse contra el
referido Decreto de Urgencia se interpuso una demanda de amparo y posteriormente un recurso de Agravio Constitucional contra la
resolución expedida por la Sala Superior Mixta y de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, que fue resulta por
el Tribunal Constitucional – (Expediente 00316-2011-AA), dicho recurso fue declarado infundado, argumentado el tribunal que el Decreto
Legislativo sobre interdicción de la minería supera el test de proporcionalidad y por lo tanto no puede ser declarado inconstitucional.
Esta primera e innovadora figura jurídica abrió las puertas para que otros sectores vulnerables
como el forestal y el pesquero encontraran respuestas inmediatas ante el flagelo de la actividad
criminal en la extracción de recursos naturales. La promulgación del Decreto Legislativo N°
1220 que establece medidas para la lucha contra la tala ilegal, incorpora también la figura de la
interdicción como una vía represiva destinada a desincentivar la actividad a través de acciones
coercitivas de naturaleza real como son: el decomiso especial, la destrucción y la reducción de
valor comercial de la madera teniendo como finalidad salvaguardar el patrimonio forestal. Esta
norma de interdicción destaca porque clarifica los procedimientos y define conceptos dejados
de lado en el Decreto Legislativo N° 1100.
acuático102 .
Como se observa, el Estado desde una óptica represiva ha intentado hacer frente a las
actividades ilegales que a diario depredan nuestros recursos naturales; sin embargo, estas tres
normas citadas resultan insuficientes frente a las nuevas modalidades de actuación delictiva.
La Ley de interdicción se enfoca principalmente en cuestiones de naturaleza real, es decir, en
102 Artículo 6.- Acciones de interdicción respecto a las actividades de construcciones de astillero, embarcación pesquera, planta de
procesamiento, muelle, desembarcadero pesquero o punto de desembarque, ilegales
82 Las acciones de interdicción aplicables respecto a las actividades ilegales señaladas en los incisos 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4 del artículo 3 son
las siguientes:
6.1 Intervención y descerraje del lugar en el que se advierta la construcción y funcionamiento del astillero o cualquier otra
infraestructura que sirva para la construcción de embarcaciones pesqueras; y, decomiso de la maquinaria y equipos que se
encuentren en dicho lugar o destrucción de las mismas cuando no resulte viable su decomiso; así como el posterior desguace
de la embarcación en el estado en que se encuentre o destrucción de cualquiera de sus partes cuando se verifique la actividad
ilegal señalada en el numeral 3.1 del artículo 3.
6.2 Desguace de la embarcación pesquera en el estado en que se encuentre o destrucción de cualquiera de sus partes, cuando se
verifique la actividad ilegal señalada en el numeral 3.2 del artículo 3.
6.3 Intervención y descerraje del lugar en el que se advierte la construcción, instalación u operación de la planta de procesamiento
pesquero y posterior decomiso de la maquinaria y equipos que se encuentren en dicho lugar o destrucción de las mismas
cuando no resulte viable su decomiso, de verificarse la actividad ilegal señalada en el numeral 3.3 del artículo 3.
6.4 Clausura del muelle, desembarcadero pesquero y punto de desembarque que no cuente con la autorización correspondiente,
cuando se verifique la actividad ilegal señalada en el numeral 3.4 del artículo 3. El responsable de la construcción u operación de
dichas instalaciones efectúa la remoción inmediata de las mismas, así como la restauración de la zona ocupada, asumiendo los
costos y riesgos asociados.
Artículo 7.- Acciones de interdicción respecto al uso de instrumentos prohibidos para la captura o extracción del recurso
hidrobiológico
Las acciones de interdicción aplicables respecto a las actividades ilegales señaladas en el inciso 3.6 del artículo 3 son la destrucción
del arte de pesca, aparejo o equipo no autorizado o prohibido y decomiso de los explosivos o sustancias tóxicas.
los instrumentos y objetos de la conducta ilícita y no necesariamente en el comportamiento
delictivo del actor que con el tiempo ha ido agrupándose en sociedades delictivas.
Algunos tratadistas señalan que “las Organizaciones criminales necesariamente deberán contar
con cuatro elementos: el primero es la cúpula o dirigentes que son aquellas personas encargadas
de la dirección, coordinación y supervisión de las diversas actividades criminales; los otros tres
103 Prado Saldarriaga, Víctor, “Criminalidad Organizada”, Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 28
104 Organización Internacional para las Migraciones (OIM), “Protección de personas ante el crimen organizado transnacional”, Lima WR
Impresores.
105 Doc 6204/2/97 Enfopol 35 Rev 2.
elementos soportan a este y se convierten en tres pilares fundamentales e indispensables ya que
si falta alguno de ellos, no podemos hablar de delincuencia organizada; el primero es el pilar de
la realización de los actos ilícitos o actividades primarias de la organización criminal; el segundo
pilar está compuesto por las redes de protección de la organización criminal que aseguran la
permanencia y funcionamiento de esta y el tercer pilar es el financiero o económico que es en
esencia el objetivo mismo de la organización criminal” (Prieto Palma, César) 106
En esa línea, nuestro ordenamiento jurídico recogiendo lo señalado por la ONU, incorporó al
Código Penal el delito de crimen organizado107, en el artículo 317, donde la estructura típica es
similar a la establecida en la Convención de Palermo, este delito sanciona a quien promueva,
organice, constituya, o integre con tres o más personas con carácter estable, permanente o por
tiempo indefinido, que, de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas
tareas o funciones, destinada a cometer delitos. El tráfico de drogas a gran escala, la subvención,
el terrorismo, la venta ilegal de armas, la trata de personas, el lavado de activos, el soborno, los
delitos contra la función pública, el robo, el secuestro, los delitos contra la propiedad industrial,
constituyen una gran gama de actividades que son llevadas a cabo por parte de grupos
Una herramienta para operadores de justicia ambiental
Debido a este marco de ilegalidad que cada vez era más frecuente, el legislador de manera
acertada incorporó dentro de la Ley Contra el Crimen Organizado, Ley N° 30077, algunos
delitos ambientales contemplados en el Titulo XIII del Código Penal, que desde hace varios
años se encontraban vinculados a organizaciones criminales, con la finalidad de que las reglas
y procedimientos relativos a la investigación, juzgamiento y sanción para el crimen organizado
les sean aplicables.
El Decreto Legislativo N° 1244, que fortalece la “Lucha contra el Crimen Organizado y la Tenencia
Ilegal de Armas” modificó el artículo 3 de la Ley Contra el Crimen Organizado añadiendo a la
84
lista de delitos los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-E del Código Penal sobre extracción,
financiamiento y tráfico de minerales y los artículos 310-A, 310-B y 310-C del Código Penal,
referidos a la extracción y tráfico de productos forestales maderables y sus formas agravadas.
Es preciso señalar que el delito de Minería Ilegal y los relacionados a la depredación y tráfico
ilegal de flora y fauna además de los forestales, en el tiempo han sufrido diversas modificaciones.
El último delito ambiental en modificarse fue el que sanciona la extracción y procesamiento
ilegal de especies acuáticas, esta modificación se realizó en setiembre del presente año a través
del Decreto Legislativo N° 1393, que en su primera disposición complementaria modificatoria
reformula el artículo 308° del Código Penal, necesario, sin duda, debido a la promulgación de la
Ley de Interdicción en Pesca creada también por el decreto antes mencionado.
106 Prieto Palma, Cesar en “Criminalidad Organizada”, PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 28
107 Incorporado por el Decreto Legislativo Nº 1244 Decreto Legislativo que fortalece lucha contra el crimen organizado y la tenencia ilegal
de armas
6.3. Trazabilidad delictiva de los delitos de minería y
tala ilegal y su vínculo con el crimen organizado
La Real Academia Española define trazabilidad como la posibilidad de identificar el origen y las
diferentes etapas de un proceso de producción y distribución de bienes de consumo. Si traemos
este concepto al aprovechamiento del recurso natural, podemos señalar que es la identificación
de toda la cadena de valor que se origina con la extracción del recurso -incluso algunos autores
señalan que inicia desde la solicitud para el aprovechamiento- hasta su comercialización y/o
exportación. Sí toda esta cadena de valor se realizó cumpliendo con la normativa exigida por la
administración, entonces nos encontramos frente a una trazabilidad legal, en cambio sí toda la
cadena o proceso para la obtención y disfrute del recurso fue pervertida y realizada al margen
de la normativa exigida por la administración nos encontraríamos frente a una trazabilidad ilegal.
Otros delitos que, si bien no han tenido el mismo índice delictivo, pero que cada vez son más
constantes en su perpetración, están relacionados a la extracción y tráfico de flora y fauna
silvestre (artículos 308, 308-A-B-C-D y sus circunstancias agravantes del artículo 309 del Código
Penal) en donde se sabe que existe una compleja trazabilidad delictiva que debe ser evidenciada
por los operadores de justicia.
85
de delitos, entre ellos los delitos ambientales en condición de crimen organizado. Estos actos de
investigación tienen como finalidad la identificación de los miembros de la organización criminal
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
109 Cuba Villanueva, Víctor. Los actos de investigación contra el crimen organizado, Agente encubierto, entrega vigilada y videovigilancia.
Pacifico, 2016. Lima.
110 Ver Fiscalías Especializas del Ministerio Público https://www.mpfn.gob.pe/fiscalias_especializadas/
en los Gobiernos Regionales (GORE) se han descubierto mafias que operan desde las Direcciones
Regionales otorgando licencias o permisos de aprovechamiento del recurso a ciudadanos que
no cuentan con los requisitos establecidos por Ley, además de la omisión en la fiscalización.
Se han conocido casos como “Los Castores de la Selva Central” (2017) en donde la Policía
Nacional del Perú y el Ministerio Público, detuvieron a 17 integrantes de esta organización criminal
dedicada desde hace años a la tala ilegal de árboles en zonas y áreas naturales protegidas,
así como del transporte y comercialización de productos maderables. Los integrantes de la
organización fueron detenidos de manera simultánea en Satipo, San Martín de Pangoa, Pichanaki,
San Ramón, Coronel Portillo, Atalaya, Unión Junín y Lima. Entre los capturados aparecieron altos
funcionarios del Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (Serfor). Un año antes se logró la
desarticulación de la organización criminal conocida como “Los Patrones de Ucayali” (2016) este
operativo contra el tráfico de madera ilegal realizado esta madrugada culminó con el arresto 19
personas integrantes de una banda dedicada a esta actividad. Entre los detenidos figuran dos
policías y dos ingenieros de la Dirección General de Fauna y Flora Silvestre de Ucayali111
Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria (art. 235 y 236 CPP).
Actos de cooperación judicial internacional (art. 511 CPP).
111 El operativo contra la organización criminal denominado fue implementado por la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada contra
la Criminalidad Organizada de Ucayali y ejecutado de manera simultánea en las ciudades de Lima y Pucallpa. La acción demandó un
trabajo coordinado entre el Ministerio Público y la Policía Especializada en Medio Ambiente. Ambas entidades lograron desbaratar a
una banda que se dedicaba a la tala ilegal de árboles para su exportación a países como México y Estados Unidos
6.5. Sobre las competencias: ¿Las fiscalías
ambientales son competentes para investigar
delitos ambientales con indicios de
criminalidad organizada?
Por tanto, se requiere algún mecanismo interno de coordinación entre las Fiscalías Especializadas
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
en Materia Ambiental (FEMA) y las Fiscalías Especializadas Contra el Crimen Organizado, toda
vez que las FEMA han desarrollado a lo largo de estos años de existencia, conocimiento y
herramientas propias que pueden coadyubar a mejorar la intervención del Ministerio Público en
el territorio cuando se trate de este tipo de crímenes.
88
Estos primeros esfuerzos en la actualidad resultan insuficientes debido a las nuevas modalidades
Sin duda, corresponde al Ministerio Público la tarea más complicada que es demostrar la 89
responsabilidad penal de estas empresas criminales, para ello debe valerse de las herramientas
y técnicas especiales propuestas por la Ley 30077 y el Código Procesal Penal. Si bien la Fiscalía
es el actor principal en la persecución el delito, resulta importante que las entidades con
competencias ambientales para cada rubro (minería tala, pesca, hidrocarburos, flora y fauna,
entre otros) presten la mayor disponibilidad para coadyuvar a la persecución penal del delito
ambiental, desde la apertura a la información (registros de extracción, de comercialización,
exportación, procesos productivos y de transformación, antecedentes, sanciones, etc.) hasta el
fortalecimiento de capacidades de los operadores de justicia.
Uno de los grandes problemas que enfrenta el funcionario que investiga un delito ambiental es
la poca pericia en el conocimiento de las normas ambientales, más aún si quien investiga es la
Fiscalía Especializada Contra el Crimen Organizado y es que el delito ambiental a diferencia de
otros resulta complejo de aplicar y dada su condición de norma penal en blanco necesita valerse
de la norma administrativa ambiental para completar el tipo penal.
Finalmente, hemos avanzando con la regulación en el comportamiento de los diversos actores
con relación al uso y disfrute de nuestros recursos naturales, además es evidente del avance
legislativo sobre la materia a nivel administrativo como a nivel penal, sin embargo se requiere
mejoras en el control de la trazabilidad del aprovechamiento del recurso natural, además de
implementar mecanismos tecnológicos existentes tanto en el estadio previo para aprobar y
certificar actividades extractivas como en el control posterior y la fiscalización del manejo del
recurso.
Una herramienta para operadores de justicia ambiental
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
90
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
Una herramienta para operadores de justicia ambiental
92
ANEXO
TÍTULO XIII DEL CÓDIGO PENAL
DELITOS AMBIENTALES
CAPÍTULO I
DELITOS DE CONTAMINACIÓN
Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años o prestación
de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas. (*)
(*) Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1351, publicado el 07 enero
2017, cuyo texto es el siguiente:
93
1. Privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y con seiscientos a
mil días-multa, en caso de lesiones graves.
2. Privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y con setecientos
cincuenta a tres mil quinientos días-multa, en caso de muerte.
Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de dos años.
Una herramienta para operadores de justicia ambiental
no menor de tres años ni mayor de seis años y con doscientos sesenta a cuatrocientos cincuenta
días-multa.
La misma pena será aplicada al que realice actividad de exploración, extracción, explotación
u otro acto similar de recursos minerales metálicos y no metálicos que se encuentre fuera del
proceso de formalización, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y
sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.
Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad, no mayor de tres o con prestación
de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.”(*)
(*) De conformidad con la Única Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo
N° 1351, publicado el 07 enero 2017, se dispone que están exentos de responsabilidad penal
por la comisión del delito de minería ilegal establecido en el presente artículo, quienes se
encuentren en los siguientes supuestos: a. El sujeto de formalización minera que no logra
la autorización final de inicio o reinicio de operaciones mineras por culpa inexcusable o
negligente del funcionario a cargo del proceso de formalización; b. El agente de los delitos de
minería ilegal, que se inserte al Registro Integral de Formalización Minera, dentro del plazo
establecido en el numeral 4.2 del artículo 4 del Decreto Legislativo Nª 1293.
7. Si el agente emplea para la comisión del delito a menores de edad u otra persona
inimputable." (*)
(*) Artículo incorporado por el Artículo Primero del Decreto Legislativo Nº 1102, publicado el
29 febrero 2012, que entró en vigencia a los quince días de su publicación.
(*) Artículo incorporado por el Artículo Primero del Decreto Legislativo Nº 1102, publicado el
29 febrero 2012, que entró en vigencia a los quince días de su publicación.
Artículo 307-E.- Tráfico ilícito de insumos químicos y maquinarias destinados a minería ilegal
El que, infringiendo las leyes y reglamentos, adquiere, vende, distribuye, comercializa, transporta,
importa, posee o almacena insumos químicos, con el propósito de destinar dichos bienes a la
comisión de los delitos de minería ilegal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
Una herramienta para operadores de justicia ambiental
El que adquiere, vende, arrienda, transfiere o cede en uso bajo cualquier título, distribuye,
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
(*) Artículo incorporado por el Artículo Primero del Decreto Legislativo Nº 1102, publicado el
29 febrero 2012, que entró en vigencia a los quince días de su publicación.
CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES
La misma pena será aplicable para el que a sabiendas financia, de modo que sin su cooperación
no se hubiera podido cometer las actividades señaladas en el primer párrafo, y asimismo al que
las dirige u organiza.
1. Cuando los especímenes, productos, recursos genéticos, materia del ilícito penal, provienen
de áreas naturales protegidas de nivel nacional o de zonas vedadas para la extracción de
flora y/o fauna silvestre, según corresponda.
Una herramienta para operadores de justicia ambiental
2. Cuando los especímenes, productos o recursos genéticos materia del ilícito penal,
provienen de las tierras o territorios en posesión o propiedad de comunidades nativas o
campesinas; o, de las Reservas Territoriales o Reservas Indígenas para pueblos indígenas
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
La pena será privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años para el que
emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta
asistencia, en el ejercicio de sus funciones.
4. Si el delito se comete respecto de especímenes que han sido marcados para realizar
estudios o han sido reservados como semilleros.
2. El autor causa lesiones graves o muerte durante la comisión del hecho delictivo o a
consecuencia de dicho acto.
construcción u otros usos específicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de dos años ni mayor de cuatro años.
MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES:
La misma pena será para el que vende u ofrece en venta, para fines urbanos u otro cualquiera,
tierras zonificadas como uso agrícola.
Artículo 312.- Autorización de actividad contraria a los planes o usos previstos por la ley
El funcionario o servidor público que autoriza o se pronuncia favorablemente sobre un
proyecto de urbanización para otra actividad no conforme con los planes o usos previstos por
los dispositivos legales o el profesional que informa favorablemente, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años e inhabilitación de un año a
100 tres años conforme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4.
CAPÍTULO III
RESPONSABILIDAD FUNCIONAL E
INFORMACIÓN FALSA
La misma pena será para el funcionario público competente para combatir las conductas
descritas en el presente Título y que, por negligencia inexcusable o por haber faltado gravemente
a sus obligaciones funcionales, facilite la comisión de los delitos previstos en el presente Título."
101
102
CAPÍTULO IV
MEDIDAS CAUTELARES Y EXCLUSIÓN O
REDUCCIÓN DE PENAS
En los delitos previstos en este Título, el Juez procederá a la incautación previa de los especímenes
presuntamente ilícitos y de los aparatos o medios utilizados para la comisión del presunto ilícito.
Asimismo, el Juez, a solicitud del Ministerio Público, ordenará el allanamiento o descerraje del
lugar donde presuntamente se estuviere cometiendo el ilícito penal.
3. La captura del autor o autores del delito ambiental, así como de los partícipes.
El beneficio establecido en el presente artículo deberá ser concedido por los Jueces con criterio
de objetividad y previa opinión del Ministerio Público.
Esta publicación se terminó de imprimir en el taller
gráfico de NEGRAPATA SAC
Jr. Suecia 1470, Urb. San Rafael, Lima - Perú.
Diciembre, 2018
Procuraduría Pública Especializada en
Delitos Ambientales