TERCERA PARTE ESTATUTO JURÍDICO DEL COMERCIANTE Y AGENTES DEL COMERCIO

Al revisar las distintas concepciones que han tratado de explicar el Derecho comercial
como una rama autónoma especial del derecho privado, hemos visto cómo aquella
noción subjetiva fundacional del mismo, como derecho de y para los comerciantes, ha
ido evolucionando hasta llegar a construcciones modernas que lo incardinan en un
ámbito normativo material más amplio y omnicomprensivo, como es el denominado
derecho del mercado en cuanto derivación de un Derecho comercial de los actos
realizados en masa y de un Derecho de la empresa.

En el derecho chileno —hemos dicho también—, no es la empresa, ni el mercado, ni

son los actos en masa los que acaparan la atención del legislador en cuanto
destinatario(s) y núcleo(s) subjetivo(s) de regulación, sino el comerciante y sólo él, tal
como se concibió al mercader en el derecho medieval. El advenimiento de la era
industrial amplió sin embargo esta noción restrictiva del comerciante o mercader,
incorporando a ella la actividad productiva de las empresas de fábrica, de manufacturas
y de construcciones, que en estricto rigor pertenecían a la categoría de industriales más
que a la de comerciantes.

Lo anterior no significa, con todo, que el C. de C. abandone por esta vía la concepción
objetiva y despersonalizada del acto de comercio, pues ya hemos dicho que es ésta la
que impera hasta hoy ex artículo 3º del C. de C. El Derecho comercial será aplicable,
por ende, tanto al que ejecuta aisladamente un acto de comercio como a aquel que lo
hace de manera profesional y habitual; pero sólo este último tendrá la calidad jurídica de
comerciante (artículo 7º del C. de C.).

Sin embargo, y pese a lo anticuado que pueda parecer, la determinación de quiénes

son comerciantes según el C. de C. es sin duda relevante, pues de ello depende la
aplicación —o no— de una serie de normas legales que se apartan de las comunes del
C.C., como ocurre en materia de capacidad (artículos 9º al 18 del C. de C.), con aquellas
que regulan las obligaciones que son inherentes a y exclusivas de la figura del
comerciante, con ciertas reglas probatorias y, en fin, con la determinación del estatuto
legal aplicable en caso de quiebra.

1. CONCEPTO LEGAL DE COMERCIANTE

 Según el artículo 7º del C. de C., "Son comerciantes los que, teniendo capacidad para
contratar, hacen del comercio su profesión habitual".

La definición apuntada constituye un acierto del C. de C. chileno, al mejorarla

sustancialmente respecto de aquellas codificaciones de la época que le sirvieron de
antecedente.

El artículo 1º del C. de C. español de 1829, en efecto, definía al comerciante

señalando que "Se reputan en derecho comerciantes, los que teniendo capacidad legal
para ejercer el comercio, se han inscrito en la matrícula de comerciantes, y tienen por
ocupación habitual y ordinaria el tráfico mercantil, fundado en él su estado político".
En C. de C. de 1885, por su parte, si bien eliminó la referencia al registro personal,
mantuvo en núcleo de la definición en la capacidad para "ejercer" el comercio,
señalando en su artículo 1º que "Son comerciantes para los efectos de este Código: 1º
Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él
habitualmente". Ambas codificaciones entonces, al poner el énfasis en la capacidad para
ejercer el comercio, no dan realmente un concepto de quiénes son comerciantes (pese a
utilizar la expresión "Son comerciantes”), pues lo que hacen es precisar simplemente
quiénes pueden actuar como tales por sí mismos217 .

Para ser comerciante, sin embargo, basta en efecto con la capacidad común o general,
sin necesidad de que dicho comercio se ejerza personalmente (aunque sí a nombre
propio según se dirá). De esta forma, por ejemplo, es comerciante el menor de edad y la
mujer divorciada o separada de bienes que sea menor de dieciocho años (artículos 10 y
16 del C. de C. chileno), aunque no puedan ejercer por sí mismos el comercio, lo que el
codificador Ocampo tuvo precisamente en cuenta al reemplazar la expresión "capacidad
legal para ejercer el comercio" por "capacidad para contratar" 218.

1.1. Elementos de la definición legal de comerciante

Del artículo 7º del C. de C. y sin perjuicio de lo dicho supra, pueden extraerse como
elementos distintivos a) la capacidad para contratar; b) la ejecución de actos de
comercio; c) la habitualidad y profesionalidad, y d) que se actúe a nombre propio, esto
es, adquiriendo derechos y obligaciones como consecuencia del ejercicio del comercio.

1.1.1. Capacidad para contratar y prohibiciones de ejercer el comercio

La capacidad exigida en el artículo 7º del C. de C. no es otra que la de ejercicio del

derecho civil, es decir, aptitud legal para contratar y contraer obligaciones. Cobra plena
aplicación aquí entonces lo que dispone el artículo 2º del C. de C., en cuanto a la
aplicación supletoria de las normas del C.C., particularmente los artículos 1446 y 1447;
sin perjuicio de las normas especiales sobre capacidad de la mujer casada en sociedad
conyugal y del menor adulto, contenidas en el C. de C., a las que nos hemos referido ya
al tratar de la ley como fuente del Derecho comercial.

Mención especial requiere en esta parte lo que dispone el artículo 19 del C. de C., que
en apariencia parece reconocer la existencia de un elenco de personas a las que les está
prohibido ejercer el comercio.
 Como se dijo supra, la regla general en materia mercantil es la libertad de comercio
como manifestación del derecho fundamental de libertad en materia económica (art. 19
Nº 21 de la C.P.), y la plena capacidad de ejercicio. Sin embargo, por excepción la ley
contempla algunas prohibiciones aplicables a algunos comerciantes, respecto de ciertos
y determinados contratos. Así ocurre, por ejemplo, en el artículo 331 del C. de C., que
prohíbe a los factores o dependientes de comercio "traficar por su cuenta y tomar
interés en nombre suyo a ajeno en negociaciones del mismo género que las que hagan
por cuenta de sus comitentes, a menos que fueren expresamente autorizados para ello" ;
o con la situación que regula el artículo 404 Nº 4 del mismo Código, que prohíbe a los
socios de una sociedad colectiva "explotar por cuenta propia el ramo de industria en
que opere la sociedad (...)" ; o con aquella que contempla por último el artículo 57, que
prohíbe a los corredores "ejecutar operaciones de comercio por su cuenta o tomar
interés en ellas, bajo nombre propio o ajeno (...)".

Pues bien, respecto de estos casos el artículo 19 del C. de C. señala que "Los
contratos celebrados por personas a quienes esté prohibido por las leyes el ejercicio
del comercio, no producen acción contra el contratante capaz; pero confieren a éste
derecho para demandar a su elección la nulidad o cumplimiento de ellos, a menos que
se pruebe que ha procedido de mala fe", incurre con ello en una evidente impropiedad
de lenguaje al hablar de personas a quienes esté prohibido el ejercicio del comercio ,
pues lo cierto es que la ley no establece tales incapacidades de ejercicio. Simplemente, y
como se acaba de explicar, lo que hace en los casos recién mencionados es establecer
ciertas y determinadas prohibiciones, concretas y acotadas como también se dijo, las
que más que prohibiciones constituyen meras restricciones o limitantes que la ley
establece en el marco de determinadas actividades de comercio lícitas.

1.1.2. El comerciante debe ejecutar actos de comercio

Siguiendo la concepción objetiva del Derecho comercial chileno, debe reiterarse que
los actos de comercio son los que la ley señala y no los que las partes crean, en ejercicio
de la autonomía de la voluntad.

Por lo anterior, es comerciante aquella persona natural o jurídica que realiza o ejecuta
algunos de los actos que la ley califica como comerciales en el artículo 3º del C. de C.219
.

1.1.3. Los actos de comercio deben

ejecutarse de manera habitual y profesional

La ejecución de actos de comercio debe ser además profesional y habitual, lo que

involucra el desarrollo de una actividad que se manifiesta precisamente a través de la
ejecución reiterada de actos de comercio. Como señala RIPERT 220 , "Ejercer una
profesión es consagrar la propia actividad de una manera principal y habitual al
cumplimiento de una determinada labor, con la finalidad de obtener un provecho".

La habitualidad y la profesionalidad son además elementos distintos, que deben

concurrir simultáneamente para configurar la posición jurídica de comerciante, pues
ésta supone siempre especulación y ánimo de lucro. Así lo dejó en claro el redactor
Ocampo ya en su primer borrador de Código, en donde señala: "La habitualidad de los
actos de comercio no basta para adquirir la calidad de comerciante, si esos actos no
constituyen una profesión, porque la profesión sólo trae consigo la idea de especulación
sin la cual no se concibe negocio alguno, al paso que la habitualidad de los actos de
comercio tiene comúnmente una causa extraña a la especulación"221 .

La sola habitualidad y la pura profesionalidad, por ende, no se bastan por sí solas ni

por separado para alcanzar el umbral que plantea el artículo 7º del C. de C.; y ello tanto
en el derecho chileno como en aquellos ordenamientos comparados que mantienen aun
la figura del comerciante. Así por ejemplo, y como lo señaló el TS español, "(...) la
percepción de préstamos en tres ocasiones, para destinar las cantidades a actos de
comercio, aunque cualifique a los contratos como mercantiles (artículo 311 del Código
de Comercio) es insuficiente para convertir al prestatario en comerciante, por faltarle
la habitualidad o profesionalidad en el quehacer y el ánimo de lucro; y la
manifestación del deudor de que se dedica al comercio la entiende en el sentido
económico y no en el jurídico, al no ser incompatible con la posterior afirmación de
que la actividad empresarial se ejerce en nombre de otro (...) "222 .

En el mismo sentido, y como lo ha señalado también la jurisprudencia en Chile, "Los

socios de una sociedad comercial de responsabilidad limitada no adquieren, por esa
sola circunstancia, la calidad de comerciantes, conclusión que no se altera respecto de
los socios administradores, por cuanto es menester no sólo la intención profesional sino
que ejercer el comercio en forma habitual para ser considerado comerciante" 223. En
otros términos, el accionista de una sociedad anónima o de una SpA, o el administrador
de una sociedad en general, no es comerciante por esa sola cualidad desde que no
realiza el comercio a nombre propio. En otra ocasión, la misma Corte aclaró que "No
basta reconocerse como industrial ni ser socio de una sociedad para ser considerado
comerciante que pueda ser declarado en quiebra, porque es necesario que la actividad
comercial se ejerza en forma habitual, como profesión, o que el acto de comercio se
ejerza en calidad de socio" 224.

Por contrapartida, y como consecuencia de la opción que hace el legislador chileno

por la noción objetiva del acto de comercio, el artículo 8º del C. de C. ha debido aclarar
necesariamente que "No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de
comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto".
Según esto, el estatuto jurídico del comerciante no le es aplicable a quien no tiene esa
cualidad jurídica, aunque ejecute un acto de comercio. En tal caso, reiteramos, la ley
mercantiliza sólo los efectos que genera ese acto, sin comunicar necesariamente tal
condición a quien lo ejecuta o celebra. Si éste es un no comerciante, la ley comercial de
fondo sólo se aplicará al acto mismo y sus efectos; pero si es además un comerciante
quien lo ejecuta, se le aplicarán además las normas legales que son propias de su
estatuto como tal (reglas sobre contabilidad, registro de ciertos documentos, quiebra,
capacidad, etc.). Como señala la jurisprudencia, en fin, el C. de C. regula directamente
ciertos actos que califica como mercantiles, y sus efectos, pero además "los realizados
por comerciantes que se refieren a operaciones mercantiles, evento en el que se exige
copulativamente el carácter mercantil al sujeto y al acto" 225.

Debe aclararse también, por otro lado, que si bien la reiteración antes mencionada
constituye un elemento de común ocurrencia de cara a la actividad del comerciante, no
es en modo alguno indispensable para configurar en ciertos casos dicha condición.
Podemos decir con PALMA 226 , en efecto, que la persona que compra por ejemplo un
establecimiento de comercio que después decide no explotar simplemente, es
igualmente un comerciante; mientras que aquella que opera normalmente con letras de
crédito en su negocio de renta inmobiliaria, pese al carácter de mercantilidad formal de
cada operación individualmente considerada, no será un comerciante.

Como requisito distintivo del comerciante, además, la habitualidad no está definida ni

descrita en la ley, de manera que será el juez en el caso concreto quien tenga que
afirmarla o descartarla, con base en los antecedentes de prueba que se le aporten en el
proceso respectivo.

Por último, la habitualidad que exige aquí la ley no involucra en modo alguno la
exclusividad de parte del comerciante, de manera que este último bien puede ejercer
simultáneamente otra profesión distinta sin dejar de serlo.

1.1.4. El comerciante debe actuar a nombre propio

Un cuarto requisito, discutido sin embargo por la doctrina, consiste en que el

comerciante, para ser tal, debe actuar a nombre propio y no como mandatario o
representante de un tercero, pues en este último caso es el patrimonio del representado
el que resulta obligado frente a terceros y no el del representante.

En palabras del TS español, "(...) la condición de comerciante o empresario requiere

no sólo el dato real de la actividad profesional, con habitualidad, constancia,
reiteración de actos, exteriorización y ánimo de lucro, sino también un dato de
significación jurídica que, no exigido en el artículo 1º del Código de Comercio, consiste
en el ejercicio del comercio en propio nombre y en la atracción hacia el titular de la
empresa de las consecuencias jurídicas de la actividad empresarial y esto hace que: el
accionista no sea comerciante por ese simple dato y que el administrador sólo lo sea en
el sentido vulgar o puramente económico, por no actuar en su propio nombre, sino en
el de la sociedad (...) "227 .

2. La figura del comerciante aparente

Una situación que el C. de C. no contempla expresamente, pero que ha sido

reconocida en forma amplia en el derecho comparado, es la de aquella persona que sin
ser comerciante a la luz de las normas legales que se han analizado supra, se presenta
no obstante como tal ante terceros de buena fe. Construida principalmente a partir de los
aportes de STAUB 228, la figura del comerciante aparente se justifica en el entendido de
que "quien se presenta en el tráfico jurídico como comerciante, es reputado
comerciante, y quien se presenta en el tráfico como comerciante pleno, es reputado
comerciante pleno", quedando sometido por ende al Derecho comercial como si fuera
comerciante.

El punto a resolver entonces consiste en definir en qué consiste eso de presentarse

como "comerciante o comerciante pleno", lo que determinará a su turno la mayor o
menor utilidad práctica de esta teoría. La tarea no es sencilla y dependerá de la
concurrencia de factores de hecho de la más variada índole, pues, como apunta SHMIDT
229
, no es igual la situación del empleado de comercio que compra para sí una máquina
de escribir y que se registra como comerciante en la factura respetiva —ya que
difícilmente podrá ser considerado como tal por esa sola circunstancia—, que la del
mismo empleado que se hace pasar ante un tercero de buena fe como titular de una
empresa comercial, existente o no, generando en este último la certeza o al menos la
confianza de estar tratando con un comerciante.

Desde el punto de vista del sujeto activo, el presupuesto objetivo de esta tesis radica,
por ende, en la apariencia jurídica230 que genera la conducta del comerciante aparente,
que lleva a presumir consecuencialmente el carácter mercantil de la actividad que éste
desarrolla. Tal conducta debe ser además imputable en el caso de una persona jurídica,
ya sea porque ésta ha creado la apariencia referida o porque la ha tolerado y/o
mantenido a sabiendas.

Desde el punto de vista del tercero, para ser merecedor de protección éste debe
encontrarse de buena fe, de manera que el conocimiento o el desconocimiento por culpa
grave lo convierten en un tercero de mala fe 231. La mera invocación del sujeto activo,
de no ser comerciante, no opera con efecto retroactivo, de manera que en el juicio
respectivo no podrá ser oída, a menos que se pruebe alguna de las circunstancias
subjetivas recién apuntadas. Como señala Canaris 232, además, ese tercero debe haber
sido inducido, precisamente por su confianza en la calidad de comerciante de su co-
contratante, a ejecutar o celebrar un determinado acto o contrato, debiendo acreditar por
contrapartida el comerciante aparente la falta de causalidad entre su conducta y el daño
sufrido por el tercero.

Por último, debe aclararse que la figura que tratamos sólo puede invocarse en contra
del comerciante aparente, y nunca a su favor 233.

3. ACTIVIDADES DE COMERCIO RESERVADO

Hemos señalado supra que en el ordenamiento jurídico chileno la libertad para

desarrollar cualquier actividad económica lícita constituye un principio rector e
integrador del orden público económico, que informa por lo mismo toda iniciativa
privada en materia de comercio.

Sin embargo, la tutela de intereses colectivos superiores, de orden público económico

y de seguridad nacional, han llevado al legislador a limitar la iniciativa privada en
ciertas y determinadas áreas o sectores de la actividad económica, exigiendo para su
desarrollo requisitos especiales que apuntan no sólo a la actividad misma y a la forma
de llevarla a cabo, sino también a las personas que la ejercen. Es lo que ocurre, por
ejemplo, con las siguientes operaciones y actividades:

a) Operaciones de bolsa, que sólo pueden realizar aquellas sociedades constituidas en

conformidad al artículo 40 de la LMV.

b) La intermediación de valores de oferta pública, que la misma ley reserva a los

corredores de bolsa y agentes de valores, dependiendo si operan dentro o fuera de bolsa,
respectivamente.
 c) La actividad bancaria en general, cuyo giro queda reservado a los bancos
constituidos en conformidad a la Ley General de Bancos.

d) Algunas actividades de fabricación de bienes muebles, como ocurre con el

armamento que fabrica el Ejército de Chile a través de la empresa pública "Fábricas y
Maestranzas del Ejército de Chile", FAMAE. En los demás casos, la fabricación de
armas y explosivos sometidos a control requiere de una autorización previa dada por la
respectiva Autoridad Fiscalizadora (artículo 2º, letra e, y artículo 4º, ley Nº 17.798).

e) La actividad de martillero en conformidad a la ley Nº 18.118, que sólo puede ser

ejercida por las personas naturales o jurídicas que reúnan los requisitos que establecen
los artículos 2º y 3º, respectivamente, previa inscripción en el Registro Nacional de
Martilleros (artículo 7º).

f) Las Sociedades Clasificadoras de Riesgo a que se refiere también el Título XIV de

la LMV, considerando que su objeto consiste en clasificar el riesgo de valores de oferta
pública, accesorio por ende a las operaciones de bolsa.

g) Las sociedades securitizadoras que regula el Título XVIII de la misma ley, cuyo
objeto consiste en adquirir créditos y títulos de crédito transferibles en gene ral, para la
ulterior emisión de títulos securitizados.

h) La actividad de seguro, según se explicó al tratar sobre los seguros terrestres a

prima.

1. CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LOS AUXILIARES

De lo dicho supra se desprende que los auxiliares prestan sus servicios remunerados
al comerciante o principal en virtud de un contrato, normalmente un mandato u otro de
índole laboral. Como señala GARRIGUÉS 255, "un concepto amplio de auxiliar de
comercio comprende toda persona que emplea su actividad en la misma dirección o
finalidad del comerciante de modo que todo aquel que en virtud de un contrato queda
obligado a realizar una prestación a favor del comerciante, viene por este hecho a
'auxiliarle' en su comercio". Según esto, entonces, los auxiliares o agentes de comercio
"ayudan al comerciante en el cumplido y eficaz desempeño de su actividad", ya sea
porque toman a su cargo la atención de un determinado aspecto del negocio; o porque lo
vinculan con ciertas personas con quienes aquél desea contratar, o porque facilitan
simplemente la realización de ciertos bienes del comerciante.

2. CLASIFICACIÓN

Hemos señalado supra que los auxiliares de comercio pueden estar más o menos
vinculados a la figura del principal, dependiendo del carácter subordinado o
independiente que asuma su gestión como tales. A los primeros los denominaremos
auxiliares dependientes o internos, mientras que a los restantes los llamaremos
auxiliares independientes o externos. A su vez, dentro del primer grupo se encuentran
los factores y los mancebos o dependientes; y en el segundo los comisionistas, los
agentes de negocio , los corredores y los martilleros .

3. AUXILIARES DEPENDIENTES O INTERNOS: EL FACTOR DE COMERCIO Y LOS MANCEBOS O

DEPENDIENTES

El comerciante, en el desempeño de su actividad, asume el carácter de titular activo y

pasivo de los derechos y obligaciones que surgen con ocasión de la misma,
respectivamente. Sin embargo, la variedad y multiplicidad de los actos y contratos
involucrados en esa actividad generan la necesidad ya dicha de apoyo por parte de
terceros que actúen en nombre de aquél y según sus instrucciones, los que pueden
asumir a su vez el carácter de empleados dependientes del principal sin llegar a adquirir,
por lo mismo, la condición de comerciantes. Nos referimos en concreto a los factores de
comercio y a los mancebos o dependientes.

3.1. Factor de comercio

Aquel comerciante que no quiere o que no puede cuidar por sí solo de su

establecimiento de comercio, o de alguno de ellos, puede nombrar a una persona que lo
auxilie en tal sentido, manteniéndose al frente del comercio de quien lo designó. Esa
persona se denominada factor, y puede desempeñarse como tal en el mismo
establecimiento del principal o en un lugar distinto.

Inspirado en la figura del institor del Derecho romano256 , el factor de comercio es

considerado por el C. de C. como un mandatario general y permanente del empresario.
Históricamente, además, el término factor se ha asociado a aquel individuo que se
encontraba al frente de una factoría, entendiéndose por tal una fábrica, un
establecimiento industrial o cualquier otro establecimiento de comercio situado en
territorio colonial. En palabras de ROJO 257 , es "el alter ego del empresario" y se
presenta, por lo mismo, como un auxiliar nombrado por el comerciante, que le sustituye
en todas aquellas operaciones relativas a objetos comprendidos en el giro o tráfico del
negocio —ex eo quod negotio gerendo instat—, en el mismo lugar en donde aquél se
desempeña o en otro distinto.

3.1.1. Concepto

Según el artículo 237 del C. de C., "Factor es el gerente de un negocio o de un

establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su
prudencia por cuenta de su mandante ", lo que ha llevado a una parte de la doctrina
nacional a sostener que se trata aquí de un mandatario con facultades generales de
administración, a quien se le confieren ex lege todas las facultades necesarias para
ejecutar los actos que abrace la administración del establecimiento que se le confiare
(artículo 340 C. de C.) 258. El comerciante puede sin embargo ampliar las facultades del
factor, más allá de las que contempla el artículo 340, concediéndole incluso aquellas
que le son exclusivas con tal que así lo exprese.

En el ámbito laboral, como apunta SIERRA 259, puede existir además un factor notorio
, cuyas facultades de representación del empleador surgen del artículo 4º del Código del
Trabajo y cuya finalidad, en cuanto instituto especial del Derecho laboral, consiste en
proteger al trabajador que ha actuado con base en la apariencia que genera la actividad
de dirección empresarial que desarrolla el representante aparente, principalmente, en
aspectos como el emplazamiento judicial y la celebración de pactos y contratos
laborales. Se trata —agrega este autor— "de un gerente o administrador 'notorio',
circunscrito a la relación entre empresa y trabajadores".

3.1.2. Factor único y varios factores

Nada impide que un empresario tenga más de un factor, y que cada uno de ellos actúe
en forma autónoma y separada del resto. En tal caso, cada uno de dichos factores
dependerá directamente del empresario, sin intermediario alguno.

No obstante lo anterior, en la actualidad la creciente sofisticación y globalización de

la actividad mercantil ha derivado en una práctica que es ya habitual, principalmente en
el seno de los gobiernos corporativos de las grandes empresas: la creación de estructuras
complejas de factores, que dependen incluso de otros factores y no del principal
directamente. Tales estructuras, construidas en el marco de la libertad y de la autonomía
de la voluntad que informa la figura del mandato, no presentan tampoco mayores
inconvenientes en la medida, claro está, que se entiendan como una división de
funciones administrativas cuya delegación se ajuste a las facultades que en cada caso se
confieren.

3.1.3. Facultades del factor y formalidades

Al momento de dictarse el C. de C., y tal como ocurría con las codificaciones que le
sirvieron de antecedente, las relaciones internas entre el comerciante y el auxiliar de
comercio participaban de las características de un mandato. Así lo confirman, por
ejemplo, las normas sobre la comisión y los comisionistas (artículos 234 y ss.), o
aquellas que regulan la figura de los factores y dependientes (artículos 325 y ss.), a
quienes el Código considera derechamente como mandatarios (artículo 337). Nos
parece, sin embargo, que lo anterior involucra un error del legislador de la época, ya que
se confunde aquí la figura del mandato con la representación que normalmente ejerce el
auxiliar.

Sin perjuicio de lo señalado, la sola circunstancia de que los auxiliares representen

por regla general al comerciante no implica, necesariamente, que la relación jurídica
entre ambos deba asimilarse únicamente a un mandato. Tratándose de los factores y
dependientes que representan al principal, en efecto, la figura del mandato no explica
las notas de permanencia y subordinación que los caracterizan en ciertos casos, ni el
carácter esencialmente remunerado de su gestión. Por lo mismo, lo que define
jurídicamente la relación interna entre el factor o dependiente y su principal o jefe no es
el mandato exclusivamente, según lo entiende el C. de C., sino el contrato de trabajo, de
manera que aquellas normas legales referidas a la duración de los servicios, a la
remuneración o a las causales de rescisión (artículos 333 y 334 del C. de C.) deben
entenderse materialmente derogadas allí por las normas pertinentes del Código del
Trabajo260 .

En los demás casos, en que no pueda concluirse en la existencia de una relación

laboral, las relaciones entre el principal y el factor estarán determinadas siempre y
necesariamente por el mandato conferido por el primero, que en el derecho chileno
deberá ser siempre especial —y por ende expreso—, otorgado además por escrito.

3.1.3.1. El mandato debe ser especial, registrado y publicado

Según el artículo 339 inciso 1º del C. de C., "Los factores deben ser investidos de un
poder especial otorgado por el propietario del establecimiento cuya administración se
les encomiende" , agregando en su inciso 2º la obligación de registrar y publicar dicho
poder en la forma prescrita en el párrafo 1, Título II, Libro I.

El registro del poder otorgado a los factores, a que se refiere la norma citada es aquel
que se regula a su turno en el artículo 22 Nº 3 del C. de C., ya analizado. La publicación
del mismo, en cambio, no se encuentra regulada en el C. de C., por lo que en la práctica
se ha optado por practicarla en un diario de la comuna respectiva o en uno de
circulación nacional.

Con todo, recordemos aquí que según el artículo 24 del C. de C. "Las escrituras
sociales y los poderes de que no se hubiere tomado razón, no producirán efecto alguno
entre los socios, ni entre mandante y mandatario; pero los actos ejecutados o contratos
celebrados por los socios o mandatarios surtirán pleno efecto respecto de terceros". En
consecuencia, la omisión de las formalidades apuntadas no genera la nulidad del acto o
contrato respectivo, ejecutado o celebrado por el factor, pues tal circunstancia resulta
inoponible al tercero que ha contratado válidamente con este último. Cosa distinta es
que el principal en este caso, vinculado contractualmente por el factor con el tercero,
pueda demandar luego al mandatario por los perjuicios que haya experimentado261 .

Nótese, por último, que la ley sólo exige "poder especial" y no "poder expreso". El
factor, según el artículo 237 del C. de C., dirige o administra el negocio o
establecimiento del principal "según se prudencia por cuenta de su mandante" ,
contando para ello con todas las facultades necesarias para el buen desempeño de su
encargo, a menos que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que le diere
(artículo 339). En consecuencia, mientras que la designación del factor en cuanto tal
debe ser expresa —única forma de cumplir con los requisitos anteriores y con lo
dispuesto por el artículo 35 del Reglamento del Registro de Comercio—, no ocurre lo
mismo con las facultades ordinarias del mandatario. Estas últimas, según se dijo, serán
las que requiera el factor de cara al giro ordinario del negocio o establecimiento
administrado, de manera que la exigencia del poder "expreso" queda restringida sólo a
aquellos casos en que el mandante quiera limitar las facultades que la ley le confiere al
factor, o cuando pretenda aumentarlas y/o complementarlas con otras que excedan de
las ordinarias de administración. Así lo señaló la CS en una sentencia de principios del
siglo pasado, cuyos fundamentos resultan todavía plenamente aplicables:

"4º Que, por otra parte, cualquiera que sea la índole o naturaleza jurídica del
contrato [mandato] a que se refiere el ya citado documento de fs. 2, y aun cuando
hubiere de aplicarse a él la legislación comercial para la resolución del juicio
 seguido en estos autos, no habría tampoco violación de los artículos del Código de
Comercio, que se dicen infringidos, toda vez que ese contrato no corresponde al giro
ordinario del negocio para cuya administración se confirió el poder, ni se ha
pretendido siquiera que hubiese sido celebrado por orden del comitente, ni que el
resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho de este mismo;

5º Que si bien la violación de las instrucciones o el abuso de confianza de parte de

los factores o dependientes, no exoneran a sus comitentes de la obligación de llevar a
efecto los contratos que aquellos hagan a nombre de éstos, como se prescribe en el
artículo 327, no sucede lo mismo con las autorizaciones o facultades dentro de las
cuales debe obrar el mandatario para que el contrato celebrado a nombre del
mandante pueda afectar a éste;

6º Que lo expuesto en el considerando precedente toma todavía mayor fuerza, si se

atiende a lo prescripto en los artículos 22, número 5º y 339 del Código aludido y
artículo 35 del Reglamento para el Registro de Comercio, pues en esas disposiciones
se ordena tomar razón de los poderes en el Registro respectivo, debiendo contener la
inscripción correspondiente, entre otras circunstancias, las autorizaciones que se
hayan conferido al mandatario, siendo éstas de muy diversa naturaleza que las
instrucciones, que pueden ser y que de ordinario son privadas, que a este mismo se
dan por el mandante para el manejo interno del negocio y que no es necesario
conozcan los terceros que contratan con el mandatario, en representación de su
mandante, desde que no les afectan" 262.

En síntesis, podemos afirmar con OLAV ARRÍA 263que el factor podrá, ordinariamente
y a modo de ejemplo, recaudar y percibir dineros, pagar impuestos, realizar operaciones
con títulos de crédito 264, abrir cuentas corrientes y reconocer saldos 265, abrir y cerrar
cuentas corrientes bancarias y operar en ellas, hacer depósitos bancarios, contratar y
despedir trabajadores, interrumpir prescripciones y, en fin, todos aquellos actos a que se
refiere el artículo 2132 del C.C. en el marco de un mandato general de administración.
En todos estos casos, además, se entenderá que el factor ha obrado por cuenta de su
mandante (artículo 328 Nº 1 del C. de C.). Las facultades restantes, en consecuencia,
requieren de mención expresa.

3.1.3.2. El mandato debe otorgarse por escrito

Aunque la ley no lo dice expresamente, las exigencias de especialidad, registro y

publicación mencionadas supra llevan a concluir que, en estos casos, el mandato debe
otorgarse por escrito. De otra forma, pues, las formalidades mencionadas no podrían
cumplirse. Según el artículo 35 del Reglamento del Registro de Comercio, además, las
inscripciones de poderes deben contener (1º) "La fecha en que han sido conferidos" y
(2º) "Las autorizaciones que contienen, y el nombre, apellido y domicilio del mandante
y mandatario, y el nombre y domicilio del escribano", lo que refuerza la conclusión
precedente.

3.1.4. Forma de actuación del factor

Tal como ocurre con el mandato en general, en el caso del factor de comercio pueden
darse dos formas de cumplirlo o ejecutarlo: actuando por cuenta del comerciante o
haciéndolo a nombre propio.
 A) Por cuenta del comerciante.

Esta forma de actuación constituye la regla general de actuación del factor, quien
normalmente lo hará a nombre y por cuenta del comerciante. Cuando se trata de la
suscripción de documentos, sin embargo, el factor debe anteponer a su firma la
declaración de que lo hace por el principal, pues de lo contrario se obliga personalmente
(artículo 325). Actuando de esta forma —agrega el artículo 326—, los efectos de los
contratos que celebren los factores se van a radicar inmediatamente en el patrimonio del
comerciante/principal, sin quedar aquellos personalmente obligados; lo que no significa
que el tercero no pueda acreditar por su parte que el contrato vincula al comerciante, en
aquellos casos a que se refiere el artículo 328 y que pasamos a revisar.

B) A nombre propio.

La segunda forma consiste en actuar a nombre propio —o mandato sin

representación—, caso en el cual el mandatario aparece por sí solo frente a y los efectos
de su contratación se radican en principio en su persona. Según el artículo 328 del C. de
C., en efecto, " Los factores o dependientes que obraren en su propio nombre quedan
personalmente obligados a cumplir los contratos que ajustaren; pero se entenderá que
los han ajustado por cuenta de sus comitentes en los casos siguientes: 1º Cuando tal
contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran; 2º Si
hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no esté comprendido en el
giro ordinario del establecimiento; 3º Si el comitente hubiere ratificado expresa o
tácitamente el contrato, aun cuando se haya celebrado sin su orden; 4º Si el resultado
de la negociación se hubiere convertido en provecho del comitente".

C) Factor que no especifica la forma en que actúa.

La ley no contiene una regla concreta a esta tercera posibilidad, en que el factor
contrata sin indicar si lo hace por el principal o a nombre propio. La solución, sin
embargo, puede encontrarse en el texto del artículo 328 Nº 1 del C. de C., ya
mencionado, según el cual el contrato se entenderá ajustado por cuenta del
comitente/principal "Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del
establecimiento que administran".

En el segundo borrador del proyecto de Código de Ocampo, el redactor cita en

concreto la solución que daba en este sentido la Curia Filípica , Libro 2º, cap. 4º, Nº 27,
que señalaba: "Este tercer caso [de silencio del factor] parece irrealizable, porque no
hay medio posible entre contratar a nombre propio o a nombre del comitente, y por esta
razón es que cuando el factor contrata simplemente , sin expresar si lo hace a nombre
propio o al de su comitente es visto ser en su propio nombre".

En consecuencia, y relacionando lo dicho con el texto legal citado, cuando el factor

actúa simplemente se entiende hacerlo a nombre propio; pero tratándose de contratos
que pertenecen al giro ordinario que administra, se entenderá que los ha celebrado por
cuenta del principal.

3.1.5. Aplicación analógica de las normas

sobre administración del factor de comercio al
administrador de la sociedad personalista mercantil
 Un aspecto de especial interés práctico consiste en definir si las normas aplicables al
factor de comercio, en punto a sus facultades de representación del principal, lo son
también por analogía al administrador de una sociedad personalista comercial.

En una reciente sentencia, que motiva precisamente este apartado, la Corte Suprema
concluye que se trata en este caso de institutos similares entre sí, de manera que las
reglas que venimos analizando serían perfectamente aplicables a las facultades de
representación del administrador de una sociedad y a los efectos del contrato realizado
por éste. Dijo aquí la Corte:

"Noveno: Que en primer término, cabe considerar que del mérito de la copia
autorizada de la escritura pública de constitución de la sociedad (...), se desprende
que ésta es una sociedad de responsabilidad limitada comercial, atendido el objeto
para el cual la sociedad fue pactada, esto es, para la realización de algún acto de
aquellos que la ley califica de comerciales en el artículo 3º del Código de Comercio,
toda vez que basta que uno de los actos que constituyen el objeto social sea uno de
comercio para que la sociedad tenga el mismo carácter. Así se desprende del artículo
2059 del Código Civil.

Décimo: Que por consiguiente, y apareciendo de la escritura pública de cons titución

de la so ciedad demandada, que se designó como administrador al socio don Claudio
Andía Stelzer, cabe concluir que éste tiene las facultades comprendidas en el objeto
de la sociedad y también, las que son inherentes a todo acto que sea necesario o
conducente a la consecución de los fines sociales, asimismo, por lo demás, que, dada
la dificultad que se plantea respecto de la inoponibilidad de un acto frente a la
sociedad, no hay inconveniente para aplicar al régimen de administración de la
sociedad la norma del artículo 328 del Código de Comercio que, si bien se encuentra
ubicada entre las disposiciones comunes a los factores y dependientes de comercio,
ocurre que la naturaleza jurídica de los factores y de los administradores de las
sociedades de personas y las situaciones que contempla dicha disposición, son
semejantes.

Undécimo: Que por otra parte, indudablemente en el caso de autos los pactos
contenidos en la denominada 'Propuesta de compra', corresponden al del giro
ordinario de la sociedad que administra don Claudio Andía Stelzer y además, el
resultado de la negociación consiguiente se convirtió en provecho del comitente,
desde que el inmueble fue comprado por la sociedad demandada dentro del plazo
estipulado en la propuesta de compra, en la cantidad de 13.000 unidades de fomento
y luego, lo vendió transcurrido un mes aproximadamente en 14.000 unidades de
fomento. Por lo anterior, cabe concluir que el administrador de la sociedad
demandada celebró la ' propuesta de compra' por cuenta de la sociedad y los efectos
del negocio se radicaron en ella, como mandante.

En consecuencia, en lo relativo al caso de autos, todo lo obrado por don Claudio

Andía Stelzer con motivo de la compra del inmueble intermediado por Corredores de
Propiedades Soledad Vidal Limitada, se incorporó al patrimonio de Inmobiliaria Las
Encinas Limitada.

Duodécimo: Que de este modo, los actos ejecutados por el administrador de la

sociedad demandada, entre ellos, el relativo a la propuesta de compra, obligan a esta
 última frente a la sociedad: Corredores de Propiedades Soledad Vidal Limitada, y no
en forma personal a aquél que concurrió a su otorgamiento y por ello, ha de
entenderse que la sentencia recurrida incurrió en error de derecho al no dar
aplicación a los preceptos legales citados.

Esta interpretación de los hechos, lleva a esta Corte a considerar que, si bien en una
primera etapa de la negociación don Claudio Andía Stelzer actuó sin señalar que lo
hacía por la sociedad demandada, se da el caso que luego fue esa misma sociedad la
que intervino directa y legalmente representada en la operación, circunstancia que
fue aceptada por las partes en el contrato.

Decimotercero: Que de esta forma se ha producido el error de derecho denunciad o

por la recurrente, en cuanto no ha radicado en la compradora, esto es, la demandada
Inmobiliaria Las Encinas Limitada, los efectos de los actos ejecutados por el
administrador don Claudio Andía Stelzer, con lo cual se ha infringido el artículo 328
del Código de Comercio. En efecto, habiéndose establecido que el administrador de
la sociedad demandada no se excedió en sus facultades al suscribir la referida
propuesta de compra, puesto que cumplió con uno de los objetivos que son propios
del giro de la sociedad que representa, obliga por consiguiente a esta última frente a
la otra contratante. Asimismo, se vulnera el artículo 329 del Código de Comercio,
cuyo precepto habilita al tercero que contrató con el factor para dirigir el ejercicio
de su acción contra éste o contra su comitente, a su elección"266 .

El criterio jurisprudencial apuntado nos parece acertado aunque sólo en el concreto

ámbito tipológico en que se plantea, de las sociedades personalistas exclusivamente.

En lo que concierne al estatuto jurídico de administración aplicable en cada caso, en

efecto, ambos institutos —factor de comercio y administrador societario— comparten
un mismo sustrato dogmático basado en el contrato de mandato. En el caso de las
sociedades de personas, tanto el C.C. como el C. de C., al igual que la mayoría de las
codificaciones decimonónicas, consagran también la denominada "Teoría del Mandato"
para explicar la naturaleza jurídica de la administración del fondo o capital común en las
sociedades de personas, de manera que el administrador de la sociedad, socio o no, es
también un mandatario de los socios y, por ende, desempeña su cargo de tal con
sujeción a las normas comunes aplicables al contrato referido. Así se desprende, entre
otras, de las normas contenidas en los artículos 2081 del C.C. y 386 del C. de C.,
respectivamente.

Distinto es el caso de las sociedades de capital, anónimas o por accio nes, pues en tal
caso la teoría del mandato no tiene aplicación alguna. Con el surgimiento de las
sociedades de capital, en efecto, dicha tesis se hizo insuficiente para explicar la
naturaleza jurídica de la administración de la sociedad, en cuanto ente o sujeto jurídico
distinto de los socios individualmente considerados, como asimismo la función misma
de administración y/o la responsabilidad que de ella se deriva para los administradores.
Surge así la teoría del órgano, propuesta en Alemania por VON GIERKE , para quien los
administradores estatutarios no actúan como mandatarios de la sociedad sino que,
mucho más que eso, exteriorizan derechamente la voluntad de la misma. Como dice
VILLEGAS 267 , para esta doctrina los representantes estatutarios de la sociedad "son parte
de ella a diferencia de los representantes voluntarios —mandatarios— que expresan su
propia voluntad, si bien lo hacen en nombre y representación del mandante".
 En otros términos, para esta teoría los administradores estatutarios constituyen
precisamente un órgano permanente de la persona jurídica y, por ende, son la sociedad
misma, que actúa y despliega en cuanto tal su capacidad de ejercicio en el orden
jurídico. Es por eso, entonces, que los actos y contratos que ejecuta y celebra ese
administrador como órgano social, se imputan directamente a la sociedad. La persona
jurídica, en fin, actúa a nombre propio pues la voluntad que manifiesta el órgano no es
la voluntad ajena de un representante, sino la de la sociedad misma.

Dicho lo anterior, y considerando que la sociedad actúa en último término su voluntad

a través de personas naturales, debe concluirse que el órgano estará siempre regulado
por la ley y/o por el estatuto social, pudiendo limitarse este último a complementar
únicamente la norma legal. Son la ley y el estatuto, entonces, los que definen cómo y
cuándo los actos realizados por uno o más administradores serán imputables y
vinculantes como actos de la sociedad, independientemente de que esa regulación se
refiera a tipos societarios más o menos complejos 268. Como señalan RICHARD y MUINO
269
, el órgano se integra entonces con dos elementos, objetivo el primero y subjetivo el
segundo: Objetivo o jurídico, "que es el conjunto de facultades, funciones y atribuciones
que el ordenamiento legal y el pacto de las partes le atribuye"; y subjetivo, compuesto
por "la persona o personas que lo integran y ej ercen, aplican y usan dichas facultades,
funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el pacto de las partes le atribuye".
Los directores de una sociedad anónima, por lo mismo, no son mandatarios ni factores
de la misma, sino miembros de su órgano permanente de administración, de manera que
en el derecho chileno de sociedades el vínculo jurídico entre el director y la sociedad es
radicalmente distinto al que presenta el administrador de una sociedad de personas.

3.1.6. Derechos del factor: remuneración e indemnización

El factor, al igual que el dependiente, tiene en primer término derecho a una

remuneración por el cumplimiento de su encargo, que será el estipulado (artículo 336 Nº
1 del C. de C.). Sin embargo, si entre el principal y el factor existe una relación jurídico-
laboral, todo lo relacionado con las prestaciones remuneracionales de este último se
regirá por las normas especiales del Código del Trabajo.

Según el numeral 2º de la norma citada, el factor tiene también derecho a obtener

indemnización por las pérdidas y los gastos en que incurra con ocasión de la prestación
del servicio, lo que no es más que una reiteración del derecho de reembolso e
indemnización a que se refiere, por su parte, el artículo 2158 Nºs. 2 y 5 del C.C.,
respectivamente.

3.1.7. Obligaciones del factor

El carácter de mandatario que la ley le asigna al factor se refleja también en sus

obligaciones para con el principal, las que serán las mismas que tiene todo mandatario o
comisionista. Lo mismo ocurre con los dependientes de comercio.

La única regla especial que contempla en esta parte el C. de C. se contiene en el

artículo 341, que le impone a los factores la obligación de cumplir con las normas
relativas a la contabilidad contempladas en el mismo Código.

3.1.8. Prohibiciones del factor

 Por último, y siempre como consecuencia de la naturaleza de sus funciones, a los
factores y dependientes les está prohibido competir con su principal y/o desarrollar o
tomar interés en la misma actividad comercial, a menos que este último los autorice
expresamente (artículo 331). La sanción, según el inciso 2º de la misma disposición,
consiste en aplicar al comitente los beneficios que produzcan las negociaciones del
factor o dependiente, quedando las pérdidas de cargo exclusivo de ellos.

Del mismo modo, el factor —al igual que el dependiente— tiene prohibición de
delegar sus funciones sin noticia y consentimiento del principal, lo que constituye
también una consecuencia necesaria y lógica del carácter intuito personae de su
vinculación con el principal (artículo 330). En lo demás, resultan aplicables aquí las
normas sobre delegación de la comisión mercantil contenidas en los artículos 261 a 265
del C. de C. y, en general, las normas comunes sobre indemnización.

3.1.9. Término de las funciones del factor

Se refieren a este aspecto los artículos 332 y 333 del C. de C, que distinguen entre el
contrato a plazo fijo y el que no tiene asignado un plazo determinado de duración.

Si es a plazo fijo, ni el factor ni el principal pueden terminar anticipadamente el

contrato, a menos que concurra alguna de las causales del artículo 333 (artículo 331).

Si la duración del contrato no tiene asignado un plazo, cualquiera de las partes podrá
ponerle término dando aviso a la otra con a lo menos un mes de anticipación. "El
principal, en todo caso, podrá hacer efectiva, antes de vencer el mes, la despedida del
factor o dependiente, pagándole la mesada que corresponda" (artículo 335 inciso final).

Todo lo dicho, sin embargo, pierde vigencia y aplicación en aquellos casos en que el
factor se encuentra vinculado al principal a través de un contrato de trabajo, pues las
causales, plazos, formalidades e indemnizaciones por el término del contrato se regirán
en tal caso por las normas del Código del Trabajo, que podrían integrarse como parte de
un derecho general de la empresa. Sin perjuicio de lo anterior, no deben confundirse las
reglas laborales recién mencionadas, que se ocupan de las relaciones internas entre el
factor y el principal, con las normas del C. de C. sobre representación del factor, que
apuntan, en cambio, a las relaciones externas entre el factor y los clientes o terceros.
Las calidades de empleado y representante, en fin, corresponden a dimensiones jurídicas
distintas, que perfectamente pueden coincidir en una misma persona. Así, por ejemplo,
si el factor encargado de la venta de maquinaria del principal actúa con abierta violación
de sus instrucciones, se apropia del resultado de su gestión o abusa de la confianza del
primero, podrá ser despedido con sujeción a las causales del artículo 160 del Código del
Trabajo; pero el contrato celebrado por aquél con terceros le es plenamente oponible al
principal según dispone por su parte el artículo 327 del C. de C.

3.2. Dependientes o mancebos

Se denominan mancebos o dependientes "los empleados subalternos que el

comerciante tiene a su lado para que lo auxilien en las diversas operaciones de su giro,
obrando bajo su dirección inmediata" (artículo 237 del C. de C.)270 . La dependencia o
subordinación, por lo mismo, se manifiesta aquí con mayor nitidez o claridad que en el
caso del factor de comercio, quien ejerce, además, sus funciones con facultades de
representación y "según su prudencia por cuenta del mandante".

Los elementos que surgen de la definición legal son tres entonces, y se resumen (a) en
la existencia de una actividad económica comercial del principal, (b) en una relación
interna de carácter dependiente y remunerado, y (c) en la prestación de servicios
comerciales. Este último aspecto, que nos parece determinante para definir si se está o
no en presencia de un dependiente de comercio, resulta sin embargo difícil de definir en
términos genéricos, por lo que su establecimiento dependerá de las circunstancias de
cada caso en concreto. La doctrina comparada propone para este fin atender
básicamente a la visión del tráfico mercantil de cada comerciante o empresario. "La
cuestión de si la actividad es comercial —dice SCHMIDT 271— no se resuelve con saber
si el empleado está visible mente dedicado a negocios de venta. Más bien resulta
importante si la actividad presupone la capacidad y la confiabilidad que, conforme a la
visión del tráfico, caracteriza al empleado de comercio. Así, por ejemplo, el contador o
el 'Prokurist´ empleado es un dependiente de comercio, mientras que la vendedora de
entradas de cine no lo es".

De la misma definición se desprende, además, que el dependiente no tiene la

representación del principal, a menos que éste lo faculte expresa y determinadamente en
tal sentido (artículo 343 del C. de C.). Su función de auxilio, por ende, se circunscribe a
la ejecución material de las operaciones específicas del negocio que el principal le
encomiende —custodia del almacén, venta de mercaderías, atención de la clientela y
tenencia de los libros de contabilidad, entre otras—, en cuyo caso sus actuaciones
obligarán al principal al tenor de la norma recién citada. Por lo mismo, las anotaciones
contables que practique el dependiente encargado de la contabilidad se entenderán
hechas por el principal, para todos los efectos; y los recibos, boletas o facturas que aquél
emita como encargado de las ventas se entenderán otorgados también por el
comerciante.

Relacionado con lo anterior, en ciertos casos es incluso la propia ley la que le asigna
facultades limitadas de representación al dependiente, sin necesidad de autorización
expresa del principal. Es lo que ocurre, concretamente, cuando el dependiente presta sus
servicios de manera directa a la clientela, vendiendo las mercaderías o productos que
pertenecen a al giro del negocio o establecimiento en tiendas o depósitos. Es lo que
señala el artículo 346 del C. de C., que distingue entre las ventas que hace el
dependiente al por mayor o al por menor:

a) Los que venden al por menor se reputan autorizados para cobrar el producto de las
ventas que hicieren, pero deberán emitir a nombre del comitente los recibos que
otorgaren (artículo 346 inciso 1º).

b) Los que venden al por mayor gozarán de la misma facultad recién indicada, pero
sólo cuando las ventas se hagan al contado y que el pago se verifique en el mismo
almacén que administren (artículo 346 inciso 2º). En los demás casos, el recibo de pago
deberá ser emitido por el principal o por un tercero facultado para ello en los términos
del artículo 344 del C. de C., ya analizado.

En ambos casos, en fin, la ley presume la representación del dependiente por la

apariencia generada por el principal al situarlo en la posición señalada, lo que libera a
los terceros que contratan con este último de la carga de verificar en cada caso si tal
representación existe o no. De otro modo, en fin, el tráfico mercantil se haría en extremo
engorroso y por ende impracticable.

3.2.1. Derechos, obligaciones y

prohibiciones de los dependientes o mancebos

Todo lo señalado en los apartados anteriores en relación a los derechos, deberes y

prohibiciones de los factores, es plenamente aplicable también a los dependientes (los
artículos 325 a 337 del C. de C. son comunes a ambos auxiliares). Especial relevancia
tiene la prohibición de competir con el principal, contemplada en el artículo 331, ya sea
directamente o en interés ajeno. Así, por ejemplo, el dependiente de un comerciante en
automóviles puede publicar sin problemas un aviso de venta de su vehículo personal,
pero no puede montar paralelamente un negocio de venta de automóviles ni puede
derivar a los clientes del principal a otros establecimientos similares de la competencia,
intermediando en perjuicio de su empleador. Este último, con todo, puede autorizar al
dependiente para que realice las conductas competitivas antes mencionadas; pero esa
autorización debe ser expresa y no puede deducirse en forma tácita. La sanción por
infringir esta prohibición, por último, es la misma a que nos hemos referido al tratar
sobre los factores.

3.2.2. Término de las funciones del dependiente

En esta parte tiene plena aplicación aquello que hemos dicho para los factores (vid.
supra.) . Tratándose de los dependientes o mancebos, sin embargo, lo normal será que
éstos se encuentren vinculados laboralmente con el principal o empleador, relación que
se encuentra sometida por ende a las normas del Código del Trabajo.

4. AUXILIARES INDEPENDIENTES O EXTERNOS

El segundo grupo de auxiliares del comercio corresponde al de los agentes

independientes o externos, quienes prestan su concurso profesional a todos los
comerciantes indistintamente con miras a preparar o concluir los actos y operaciones
que a éstos interesan272 . No existe aquí un vínculo permanente de unión ni
subordinación jerárquica por ende, como ocurre con los factores y dependientes, de
manera que en este caso los auxiliares pueden intervenir simultáneamente en
operaciones distintas, que interesen a comerciantes diversos.

Se encuentran en este grupo los comisionistas , los agentes de negocio , los

corredores y los martilleros . A las agencias de negocios nos hemos referido ya, al
tratar sobre los actos de comercio terrestre (artículo 3º Nº 7 del C. de C.), por lo que nos
detendremos únicamente en los tres restantes.

4.1. Comisionistas y contrato de comisión

Según el artículo 235 del C. de C., " El mandato comercial toma el nombre de
comisión cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente
determinadas ". Consiste entonces en un contrato por el cual una persona, llamada
comitente , le encarga a otra llamada comisionista la realización de una o más
operaciones mercantiles lícitas e individualmente determinadas, pagándole por ello una
retribución u honorario.

Como señala la disposición recién citada, y de conformidad además al artículo 234

del C. de C., la comisión es una especie de mandato y se caracteriza, esencialmente, por
la especificidad de su objeto (artículo 235) y por su carácter remunerado (artículos 239
y 275). Como tal mandato, por ende, es un contrato consensual, típico, bilateral,
oneroso, de ejecución instantánea y principal.

4.1.1. Algunas diferencias entre

el mandato civil y la comisión mercantil

Entre el mandato regulado en el C.C. y la comisión mercantil del C. de C. existen

notorias diferencias, que pueden resumirse en las siguientes:

A) Muerte del comitente y del comisionista.

La comisión, dice el artículo 240, " no se acaba por la muerte del comi tente: su s
derechos y obligaciones pasan a sus herederos ".

Para el comisionista —dice PAL MA 273—, la persona del comitente no es relevante si

se considera que su interés apunta generalmente a la obtención de una remuneración,
que podrá ser pagada igualmente por los herederos. Por el contrario, y a falta de una
norma especial, la muerte del comisionista —o su disolución si es persona jurídica—
acarreará el término de la comisión por aplicación del artículo 2163 Nº 5 del C.C.

B) Revocab ilidad.

El mandato civil es revocable expresa o tácitamente por el mandante, a su solo

arbitrio (artículo 2165 del C.C.). En la comisión en cambio, " El comitente no puede
revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al
comisionista o a terceros " (artículo 241 del C. de C.). En los demás casos, a contrario ,
en que la comisión no interesa a terceros o al comisionista, nos parece que no existe
inconveniente alguno en que las partes pacten la señalada revocabilidad. La
irrevocabilidad, por ende, al igual que la remuneración del comisionista, es un elemento
de la naturaleza de la comisión, que tolera por lo mismo el pacto en contrario sin afectar
la esencia del mandato en cuanto tal.

Por otra parte, la referencia al interés de los terceros debe entenderse hecha además en
relación con lo que dispone a su turno el artículo 1449 del C.C., de manera que si la
comisión involucra una estipulación del comitente a favor de otro —el tercero—, ésta
deberá ser necesariamente aceptada por el señalado beneficiario. En tanto ello no
ocurra, nos parece que la comisión puede ser revocada por el comitente, a su arbitrio;
pero si el tercero la aceptó, la regla del artículo 241 resulta plenamente aplicable.

C) D elegación.
 El m andato civil puede ser delegado por el mandatario, salvo prohibición expresa del
mandante. No estando expresamente autorizado para hacerlo, " responderá de los
hechos del delegado, como de los suyos propios ", lo que se aplicará " aun cuando se le
haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado
la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente " (artículo 2135 del
C.C.).

La comisión, en cambio, sólo puede delegarse por el comisionista si el comitente lo

autoriza explícita o implícitamente para ello (artículo 261 del C. de C.):

a) Si la autorización es explícita, el comisionista debe delegar en la persona que le

haya señalado el comitente a menos:

i) que al tiempo de la delegación esa persona no gozare de probidad y solvencia, y

ii) que el negocio no sea urgente.

En estos casos, entonces, el comitente debe notificar a la brevedad al comitente " para
que provea lo que más conveniere a sus intereses ", absteniéndose de delegar su
encargo . En otros términos, si el negocio encomendado no es urgente y, pese a ello, el
comisionista delega su encargo en persona que no sea digna de crédito y confianza de
cara a la naturaleza del negocio encomendado, deberá responder de los daños y
perjuicios derivados de la delegación.

Siendo urgente el negocio, el comisionista deberá delegar su encargo en otra persona

que le merezca confianza (artículo 263 del C. de C.).

b) A la autorización implícita se refiere el artículo 264 del C. de C., en tendiéndose

por tal la que tiene el comisionista "cuando estuviere impedido para obrar por sí mismo
y hubiere peligro en la demora". No existiendo tal peligro —agrega la norma—, "el
comisionista impedido deberá dar pronto aviso del impedimento y esperar las órdenes
de su comitente".

Por último, en todos aquellos casos en que la elección de la persona del delegado la
hace directamente el comisionista, sea porque existe una autorización implícita para ello
o porque en la explícita no se incluyó el nombre del delegado, la ley hace responsable al
comitente de los daños y perjuicios que sobrevengan al comitente cuando el delegado
no es persona notoriamente capaz y solvente, o si al delegar el comisionista alteró la
forma de la comisión (artículo 265).

D) Autocontratación.

Puede definirse el autocontrato como "el acto jurídico que una persona celebra
consigo misma, y en el cual actúa, a la vez, como parte directa y como representante de
la otra, o como representante de ambas partes"274 .

Tratándose del mandato civil, el mandatario puede autorizar o prohibir libremente la

autocontratación275 . La jurisprudencia la excluye o desconoce, sin embargo, en el
evento que exista incompatibilidad de intereses o, a lo menos, en el caso en que la
ejecución del autocontrato, se perjudique a quien resulta obligado276 .
 En la comisión, en cambio, la situación es precisamente al revés, pues en el artículo
271 del C. de C. "Se prohíbe al comisionista, salvo el caso de autorización formal,
hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre que
para celebrar los tenga que representar intereses incompatibles . Por ende, autorizado
expresamente sí puede autocontratar, y también si no existen intereses incompatibles.

E) Solidaridad.

El artículo 290 del C. de C. establece una figura especial de solidaridad en aquellos

casos en que el encargo se ha hecho por muchos comitentes a un solo comisionista, o
cuando el negocio encomendado por un único comitente ha sido aceptado por varios
comisionistas. Dicha figura, pues, no se contempla para el mandato civil.

F) Remuneración del comisionista.

Según el artículo 239 del C. de C., la comisión es naturalmente asalariada. El mandato

civil, por su parte, puede ser gratuito o remunerado, indistintamente (artículo 2117 del
C.C.). Las señaladas disposiciones legales han llevado a una parte de la doctrina a
sostener que el carácter naturalmente asalariado de la comisión constituye una
diferencia con el mandato civil, criterio este que, sin embargo, no compartimos. Sobre
esto volveremos más adelante, al tratar en concreto sobre los derechos del comisionista
y en particular de la remuneración.

4.1.2. Obligaciones del Comisionista

Las obligaciones del comisionista son las propias de todo mandatario, con las
particularidades que pasamos a revisar.

4.1.2.1. Deber de ejecutar la comisión

La primera y principal obligación del comisionista, propia de todo man dato, consiste
precisamente en cumplir con el encargo que se le ha conferido. El artículo 245 del C. de
C. señala en este sentido que " Aceptada expresa o tácitamente la comisión, el
comisionista deberá ejecutarla y concluirla, y no haciéndolo sin causa legal,
responderá al comitente de los daños y perjuicios que le sobrevinieren ".

Sobre esta obligación en particular y sus efectos, el C. de C. distingue en cu anto a la

mayor o menor especificidad de las instrucciones recibidas por el comisionista y los
medios con que éste cuenta para la ejecución del encargo, según pasamos a revisar.

A) El comitente señala las condiciones y medios para la ejecución de la comisión.

De conformidad al artículo 268 del C. de C., en este caso el comisionista debe ceñirse
rigurosamente a las instrucciones recibidas de su comitente.

La misma regla se reitera en el caso de la comisión especial para comprar y vender,

según se desprende de los artículos 291 y 305 del C. de C., respectivamente. Según el
primero, en efecto, " El comisionista encargado de comprar deberá observar
estrictamente las instrucciones que tenga en cuanto a la especie, calidad, cantidad,
precio y demás circunstancias de las mercaderías que su comitente le pidiere "; y
conforme al segundo, " En cuanto al precio, lugar, época, modo y demás circunstancias
de la venta encomendada, el comisionista se conformará rigurosamente a sus
instrucciones ".

No obstante lo anterior, si el comisionista estimare que la ejecución del encargo en los

términos indicados le causará un daño grave al comitente , deberá suspender dicha
ejecución dándole inmediato aviso a este último (artículo 268 inciso 2º). Si las
instrucciones han sido claras y expresas, con todo, el comisionista tiene expresa
prohibición de obrar en contra de las mismas (artículo 268 inciso final).

La misma conducta anterior deberá observar el comisionista en aquellas situaciones

no previstas en las instrucciones, absteniéndose siempre de actuar en espera de nuevas
instrucciones (artículo 269 inciso 1º). Sin embargo, si por la naturaleza y urgencia del
encargo la demora en su ejecución causare un perjuicio al comitente, el comisionista
deberá ejecutarlo igualmente según su criterio y prudencia, sujetándose en ello a los
usos y procedimientos mercantiles y actuando en todo caso como un comerciante
diligente y entendido (artículo 269 inciso 2º, equivalente a la culpa leve del artículo 44
del C.C.).

B) Facultad del comisionista para actuar a su arbitrio.

Si el comitente no ha dado instrucciones al comisionista, facultándolo en cambio para

actuar a su arbitrio, éste "deberá hacer lo que le dicte su prudencia y sea más conforme
a los usos y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes" (artículo 269
inciso 2º del C. de C.).

Sin perjuicio de lo anterior, cobra plena aplicación en este caso lo dispuesto por el
artículo 2133 del C.C., en relación con el artículo 2º del C. de C., de manera que el
comisionista no se entenderá autorizado para alterar la sustancia del mandato, ni para
los actos que exigen poderes o cláusulas especiales atendido el giro comercial de que se
trate. Del mismo modo, y como lo ha señalado la jurisprudencia, la cláusula de libre
administración —o de " obrar del modo que más conveniente le parezca"— no habilita
tampoco al comisionista para prescindir del contexto negocial del cual surge su
mandato, ni de su naturaleza y fines. En estos casos, en fin, el mandatario deberá actuar
de buena fe y de manera leal y honesta, teniendo especialmente en cuenta los aspectos
recién mencionados. Así lo señaló precisamente la Corte de Apelaciones de Santiago:

"8º) (...) el contrato de mandato exige el cumplimiento irrestricto de las instrucciones

dadas por el mandante y en lo no dicho por éste, no pueden entenderse incorporadas
' naturalmente'. Incluso, en aquellos casos de existencia de una cláusula de libre
administración, ésta, no autoriza un ejercicio completamente libre del mandato sino
que amerita una exégesis cuidadosa de los términos de la cláusula de la que, por
cierto, no puede apartarse el mandatario.

9º) Que, de todo lo anterior son conclusiones legales indubitables las siguientes:

9.1. Que el legislador ha querido que la ejecución del contrato de mandato se ajuste
a las instrucciones convenidas y ellas deben ser interpretadas básicamente teniendo
en cuenta la voluntad del mandante.
 9.2. Que, en segundo lugar, la interpretación de los contratos debe hacerse
siguiendo, entre otras bases, la buena fe, principio general de derecho (López Santa
María, Jorge; Los Contratos, Parte General, Tomo II, Ed. Jurídica, 2ª Edición,
p. 391 y ss.). De acuerdo a esto, los contratos deben interpretarse ' presuponiendo
una lealtad y una corrección en su misma elaboración, es decir, entendiendo que las
partes al redactarlos quisieron expresarse según de modo normal propio de gentes
honestas y no buscando circunloquios, confusiones deliberadas u oscuridades'.

Tal principio implica asimismo, que ' el contrato debe ser interpretado de man era
que el sentido que se le atribuya, sea el más conforme para llegar a un
desenvolvimiento leal de las relaciones contractuales y para llegar a las
consecuencias contractuales exigidas conformes a las normas éticas' (Diez Picazo,
Luis; Fundamento del Derecho Civil Patrimonial, volumen primero, Editorial
Civitas, Madrid, 1996, p. 398). En este sentido, resulta conveniente recordar lo
señalado por Fried que expresa que la ' latitud de la redacción de un contrato no
debe ser usada para forzar una ganancia o nuevas concesiones de la otra parte
contratante' (Fried, Charles; La Obligación Contractual. El Contrato como promesa,
traducción de Pablo Ruiz Tagle, Ed. Jurídica de Chile, 1996, p. 130).

9.3. Que, por otra parte, este principio de la buena fe debe trasladarse a la ejecución
del contrato. Sería absurdo, en este sentido, que se limitara el escrutinio
interpretativo del contrato a ' las cuatro esquinas del documento mismo' como señala
Fried (Ob. cit., p. 129).

9.4. Que por más amplias e indefinidas que hayan quedado redactadas las facultades
del mandato no podría entenderse incorporada, en modo alguno, la facultad de
castigar la deuda que M.T.P. tenía con la demandante, ni menos aduciendo que debía
incorporarla en el pasivo de la demandante por la obligación legal que tiene el
gerente de las sociedades anónimas de llevar los libros y registros sociales" 277 .

C) El comitente no da instrucciones ni faculta al comitente para actuar a su arbitrio.

El C. de C. no contempla especialmente la situación aquí planteada, por lo que resulta

aplicable en tal sentido lo dispuesto por el artículo 2132 del C.C. En estos casos
entonces, "El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de
efectuar los actos de administración como pagar las deudas y cobrar los créditos del
mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en
juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones
en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y
comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas,
fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado".

4.1.2.2. Custodiar y
conservar los efectos puestos a su cuidado

Se refiere a esta obligación el artículo 246 del C. de C. El comisionista —señala esta

norma— "es responsable de la custodia y conservación de los efectos sobre que versa
la comisión, cualquiera que sea el objeto con que se le hayan entregado" ,
respondiendo de ello hasta por culpa leve al tenor del artículo 2129 del C.C.
 Según el artículo 248 inciso 1º del C. de C., con todo, el comisionista no será
responsable de la pérdida o deterioro si ésta se debe a un caso fortuito o a un vicio
inherente a las mismas mercaderías; pero si el deterioro o la pérdida de las mercaderías
"fuere consecuencia de su culpa" —agrega el inciso final—, deberá indemnizar al
comitente de todos los daños y perjuicios que le sobrevengan278 .

4.1.2.3. Deber de comunicar

el estado de ejecución del encargo

Según el artículo 250 del C. de C., "El comisionista debe comunicar oportunamente
al interesado todas las noticias relativas a la negociación de que estuviere encargado
que puedan inducir a su comitente a confirmar, revocar o modificar sus instrucciones ".

Se trata entonces de una rendición de cuentas parcializada y sucesiva que la ley le

impone al comisionista durante la ejecución del encargo, siendo la oportunidad de la
misma una cuestión de hecho que deberá definirse en cada caso conforme a las pautas
que da para ello el artículo 250. A esta misma obligación de aviso e información se
refieren también los artículos 249, 263 inciso 2º, 264 inciso final, 267, 268 inciso 2º,
269 inciso 1º, 273 inciso final, 279 Nº 1, 302 y 311, todos del C. de C.

4.1.2.4. Obligación de rendir cuenta

Según el artículo 279, "Evacuada la negociación encomendada, el co misionista está

obligado: (...) 2º A poner en manos del mismo, a la mayor brevedad posible, una cuenta
detallada y justificada de su administración, devolviéndole los títulos y demás piezas
que el comitente le hubiere entregado, salvo las cartas misivas".

La cuenta a que se refiere esta disposición coincide entonces con lo que señala por su
parte el artículo 2155 del C.C., de manera que aquella deberá ser justificada
documentalmente por el comisionista. Nos parece, además, que en virtud de la norma
recién citada el comitente puede liberar al comisionista de la obligación de documentar
su cuenta y, aunque el C. de C. nada dice al respecto —y precisamente por eso—, de
rendir la cuenta propiamente tal. Lo anterior, claro está, es sin perjuicio de los cargos
que igualmente pueda formular el comitente en tales casos, según lo advierte también el
artículo 2155 inciso final del C.C.

Siendo el comisionista un comerciante, su cuenta debe coincidir además con los

asientos de sus libros de contabilidad, pues de lo contrario "será castigado como reo de
hurto con falsedad" (artículo 280 del C. de C.), lo que a nuestro juicio corresponde al
delito de apropiación indebida contemplado en el artículo 470 Nº 1 del Código Penal
279
.

En cuanto a su oportunidad, la cuenta deberá rendirse una vez evacuada la

negociación y a la mayor brevedad posible.

Por último, y siempre como parte de la obligación de rendir cuenta, el comisionista

está obligado a remitir el saldo a favor del comitente que resulte de la ejecución del
encargo (artículo 279 Nº 3), al igual que los restantes bienes, títulos o efectos que este
último le hubiere entregado para dicho fin.
 En caso de mora en el cumplimiento de la obligación de rendir cuenta, el C. de C.
distingue entre las siguientes situaciones:

A) El comisionista abonará a su comitente intereses corrientes desde que incurra en

mora de rendir la cuenta; y deberá los mismos intereses por el saldo a favor del
comitente que no haya reintegrado en los términos del artículo 279 Nº 3 del C. de C.
(artículo 281). En similares términos se pronuncia el artículo 2156 del C.C.

B) Si el comisionista ha hecho por su cuenta anticipos para la ejecución del encargo,

no tendrá derecho a cobrar intereses corrientes por tales sumas desde el momento
mismo en que hubiere incurrido en mora de rendir cuenta (artículo 283).

4.1.3. Derechos del comisionista

El comisionista ejecuta habitual y profesionalmente un acto de comercio (artículo 3º

Nº 4 del C. de C.), lo que presupone un fin de lucro que la ley reconoce y protege. Por
lo mismo, los derechos del comisionista se construyen de cara a este móvil de carácter
económico y consisten, fundamentalmente, en el derecho a una remuneración, a la
provisión de fondos y al derecho de retención y solidaridad.

4.1.3.1. Derecho a la remuneración

Lo contempla el artículo 239 del C. de C., al señalar que "La comisión es por su
naturaleza asalariada".

Precisando el contenido de este derecho, el artículo 275 señala que "El comisionista
tiene derecho a que se le retribuyan competentemente sus servicios" , entregando
además diversas reglas y pautas para su concreta determinación:

A) En primer término, la remuneración será la que acuerden las partes (artículo 275
del C. de C. y artículo 2117 inciso 2º del C.C.).

B) Si las partes no hubieren determinado la cuota de la retribución, "el comisionista

podrá exigir la que fuere de uso general en la plaza donde hubiere desempeñ ado la
comisión, y en su defecto, la acostumbrada en la plaza más inmediata" (artículo 275
inciso 2º del C. de C.).

C) Si no resulta posible determinar " la cuota usual", la remuneración se fijará por el

juez de comercio —entiéndase juez de letras— " calculándola sobre el valor de la
operación, inclusos los gastos " (artículo 275 inciso final).

Se ha discutido en doctrina si la comisión puede ser también gratuita, inclinándonos

nosotros por la opción afirmativa en atención al carácter disponible del derecho a la
remuneración. STITCHKIN 280, además , sostiene que la presunción del artículo 239 del C.
de C. no constituye una diferencia sustancial entre la comisión mercantil y el mandato
civil 281, pues en materia civil el mandante está obligado a pagar la remuneración
estipulada y, a falta de acuerdo, la "usual" (artículo 2158 Nº 3 del C.C.). En igual
sentido se pronuncia la jurisprudencia, en el entendido de que nadie está obligado a
prestar este servicio gratuitamente, salvo en los casos determinados expresamente por la
ley 282. PALMA 283sostiene, en cambio, que la posibilidad de que el mandato comercial
sea gratuito es discordante con el principio general de lucro en materia mercantil,
aceptando no obstante que tal posibilidad puede ser reconocida como excepcional si se
considera que en los distintos tipos de mandatos mercantiles el carácter remunerado sólo
se presume iuris tantum (v. gr., artículos 249 y 336 del C. de C.).

4.1.3.2. Derecho a la provisión de fondos

Según el artículo 272 del C. de C., " Cuando la comisión requiera provi sión de
fondos, y el comitente no la hubiere verificado en cantidad suficiente, el comisionista
podrá renunciar su encargo en cualquier tiempo o suspender su ejecución, a no ser que
se hubiere obligado a anticipar las cantidades necesarias al desempeño de la comisión
bajo una forma determinada de reintegro ".

El comisionista no está obligado a suminis trar los fondos necesarios para la ejecución
del encargo, a menos que así se estipule expresamente. En este último caso, según se
dijo supra, el comisionista puede exigir que se le paguen al contado sus an ticipaciones,
intereses corrientes y costos, aun cuando no haya evacuado cumplidamente el negocio
cometido ( artículo 274), a menos que se haya constituido en mora de rendir cuenta
(artículo 283).

En consecuencia, y siempre que se requiera de fondos para el cumplimiento del

encargo, será obligación del comitente el proporcionarlos oportunamente.

4.1.3.3. Derecho de retención y solidaridad

Para asegurar el pago preferente de la remuneración, reembolso de anticipos, gastos e

intereses a que haya lugar, la ley le confiere al comisionista un derecho de retención
sobre las mercaderías consignadas con ocasión del contrato de comisión. Para que nazca
tal derecho en favor del comisionista, el artículo 284 del C. de C., en relación con el
artículo 2475 del C.C., exige únicamente a) que las mercaderías le hayan sido remitidas
de una plaza a otra y b) que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista,
en los términos del artículo 286 del C. de C.

Si las mercaderías se encuentran en el mismo lugar en que el comisionista debe

cumplir el encargo, no hay derecho de retención, sino sólo de prenda a favor de este
último (artículo 289).

En caso de quiebra del comitente, el comisionista conserva el derecho a retener el

producto de la realización de las mercaderías consignadas y a pagarse de manera
preferente a los demás acreedores (artículo 287), lo que se encuentra en perfecta
armonía con lo que señala a su turno el artículo 71 inciso 4º de la Ley de Quiebras,
Libro IV del C. de C.

4.1.3.4. Forma de actuar del comisionista

Según el artículo 254 del C. de C., el comisionista puede actuar en nombre propio o a
nombre de sus comitentes.

Si actúa a nombre propio, el comisionista se obliga personal y exclusivamente a favor

de los terceros contratantes, "aun cuando el comitente se halle presente a la celebración
del contrato, se haga conocer como interesado en el negocio, o sea notorio que éste ha
sido ejecutado por su cuenta" (artículo 255). No obstante lo anterior, al momento de
contratar el comisionista puede declarar que lo hace por cuenta de su comitente o
reservarse tal derecho para una ocasión posterior; y hecha tal declaración —dice el
artículo 256—, "el comisionista quedará desligado de todo compromiso, y la persona
nombrada le sustituirá retroactivamente en todos los derechos y obligaciones
resultantes del contrato".

Sin perjuicio de las reglas precedentes, la ley faculta a su vez al comitente para
declarar a los terceros contratantes que el contrato celebrado por el comisionista le
pertenece a él, haciéndose cargo de su cumplimiento. En tal caso, sin embargo, el
comisionista no queda liberado de su responsabilidad como contratante a nombre propio
(pues fue su patrimonio el que los terceros tuvieron en cuenta para contratar),
asumiendo en tal caso el comitente el carácter de fiador del primero —deudor
subsidiario por ende—respecto de las obligaciones que resulten del contrato respectivo
(artículo 258).

En caso de duda, por último, la ley presume que el comisionista ha actuado a nombre
propio (artículo 259).

4.2. Los corredores

Entre otras tantas creaciones del derecho mercantil medieval, los corredores surgen en
las ciudades italianas como fedatarios y mediadores en la celebración de contratos entre
comerciantes. Aparecen por primera vez en Florencia con el nombre de mezzani, sensali
o missetti 284, en el año 1299, y se regulan posteriormente en las Ordenanzas de Bilbao
hasta llegar al C. de C. chileno tras inspirar las disposiciones respectivas del Código
español de 1829.

Del tronco común de los antiguos corredores o mediadores mercantiles surgieron

posteriormente diversas subespecies, como los corredores marítimos, "corredores de
fletamentos" o "corredores intérpretes de buques", quienes se desempeñaban en las
principales plazas mercantiles marítimas de la época; o los denominados agentes de
cambios —actualmente conocidos también como agentes de valores— y los corredores
de bolsa, herederos a su vez de los denominados "corredores de lonja" de la España
medieval, que actuaban en las plazas bursátiles.

4.2.1. Concepto

El artículo 48 del C. de C. define a los corredores como "oficiales públicos instituidos

por la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la
conclusión de sus contratos ", omitiendo inexplicablemente a los corredores privados a
que nos referiremos más adelante. La definición, además, parece anclada en los orígenes
históricos de esta institución, concebida efectivamente para negocios entre comerciantes
y sin considerar, por ende, una práctica común como es la actividad mediadora que los
corredores realizan con clientes no comerciantes, configurándose así un acto mixto o de
doble carácter.

En atención al carácter mercantil de los actos que realizan, en efecto (artículo 3º Nº 11

del C. de C.), los corredores son comerciantes que se ocupan profesionalmente de
facilitar la celebración de negocios ajenos, mediando entre dos o más personas
interesadas en ello y coordinando entre éstas las gestiones que deban realizarse para
dicho fin. No son mandatarios como señala el artículo 234 del C. de C., pues su función
es la de mediar entre los interesados en el negocio mercantil y no la de representarlos285.
Son, como apunta VIVANTE 286 , cooperadores físicos de la gestión y no jurídicos ni por
ende mandatarios, de lo que se derivan importantes consecuencias:

a) Su voluntad no puede interferir en la realización del negocio respectivo, en el cual

actúan únicamente como mediadores de las partes directas. Así se desprende del artículo
106 del C. de C., en cuanto dispone que el contrato propuesto por intermedio del
corredor se tendrá por perfecto desde el momento en que los interesados aceptan pura y
simplemente la propuesta.

b) No responden del negocio concluido entre las partes. De ahí que, en conformidad
al artículo 65 del C. de C., los corredores no están obligados personalmente a cumplir
los contratos celebrados por su mediación ni a garantizar la solvencia de sus clientes.

Lo anterior, sin embargo, no obsta a que el corredor complemente su carácter de

mediador con la de mandatario (artículo 76 del C. de C.), en cuyo caso el contrato será
propiamente una comisión y el comisionista, por ende, quedará sujeto a las obligaciones
y podrá ejecutar todos los derechos que nazcan del contrato (artículo 75 inciso 2º del C.
de C.).

c) Al no ser partes en el contrato, los corredores no tienen potestad para exigir su

cumplimiento. Por lo mismo, el artículo 75 del C. de C. inciso 1º señala que el corredor
no puede demandar a su nombre el precio de las mercaderías vendidas por su
intermedio, ni reivindicarlas por falta de pago.

d) Por no ser partes del contrato en que intervienen ni mandatarios de las mismas, los
corredores pueden ser considerados como cómplices de quiebra fraudulenta cuando,
después de declarada la quiebra, "intervinieren en cualquier operación comercial del
fallido, con perjuicio de la masa" (artículo 221 de la Ley de Quiebras, Libro IV del C.
de C.).

4.2.2. Clasificación

El carácter mixto que la ley chilena le asigna a este instituto, junto con su natural
evolución y la especialización objetiva de la actividad de corretaje en el tiempo,
permiten agrupar a los corredores en dos grandes grupos:

A) En atención a su nombramiento.

Según si los corredores son nombrados o no por la autoridad pública, éstos pueden
clasificarse en oficiales o titulados y en libres, privados o particulares.

a) Corredores oficiales.

El C. de C. considera a los corredores como oficiales públicos nombrados por el

Presidente de la República a propuesta en terna de los juzgados de comercio (artículos
48 y 50), siguiendo en ello la tendencia imperante durante la Edad Media en que se los
concebía principalmente como mediadores y fedatarios, encargados por el Estado de la
fe pública mercantil. El carácter público de estos oficiales aparece regulado por primera
vez en un Edicto de Carlos IX de Francia, de junio de 1572, y en un acuerdo del
Consejo de Estado Francés de 15 de abril de 1595; pero su aparición originaria se
atribuye a una Ordenanza francesa de 1305287 .

b) Corredores privados.

El artículo 80 del C. de C., por su parte, reconoce la existencia de corredores libres o

particulares que, como tales, podrán ejercer la correduría sin necesidad de designación
oficial previa. Según la norma citada, "Sólo los corredores titulados tendrán el carácter
de oficiales públicos. Sin embargo, podrá ejercer la correduría cualquiera persona que
no se halle incluida en alguna de las prohibiciones establecidas en el artículo 55". A
falta de normas especiales, nos parece además que en lo que concierne al ejercicio de su
actividad, objetivamente similar a la de los oficiales públicos, los corredores no
titulados se rigen por las mismas normas aplicables a los oficiales, con excepción de
aquellas que son inherentes a esta última cualidad y no a la naturaleza misma de la
actividad (v. gr., la obligación de rendir fianza, artículos 52 y 53 del C. de C.). La
jurisprudencia, con todo, no ha sido unánime en este sentido, entendiendo en ocasiones
que las normas del C. de C. se aplican de manera exclusiva al corredor titulado288 .
Otras sentencias en cambio, cuyo criterio compartimos, hacen plenamente compatibles
las normas referidas con la figura del corredor libre o no titulado —en lo que a la
concreta actividad de corretaje concierne, reiteremos—, señalando así por ejemplo:

"Al corredor de comercio que no es oficial público porque no tiene nombramiento del
Presidente de la República le son aplicables, sin embargo, las disposiciones del
Título III del Libro I del Código de Comercio en cuanto son compatibles con la
circunstancia de carecer de dicho nombramiento, ya que el mencionado Código
autoriza a cualquiera persona que reúna las condiciones legales para ejercer
libremente esta clase de mandato comercial, sin exceptuarla expresamente de las
obligaciones impuestas a los corredores"289 .

De lo dicho se desprende entonces que el C. de C. chileno siguió en esta parte a su

antecesor español de 1829, optando así por una configuración mixta de la institución del
corretaje 290muy distinta de la concepción restrictiva imperante en Francia en aquella
época —partidaria de un mecanismo publificado y de monopolio legal 291— y lejos
también del extremo opuesto que muestra hasta hoy el sistema inglés —que reconoce
plena libertad para el ejercicio de esta actividad—.

Con todo, las diferencias entre ambos tipos de corredores —oficiales y libres— son
casi imperceptibles, lo que ha llevado —como destaca PALMA 292— a que en Chile los
primeros hayan sido ampliamente desplazados por estos últimos.

B) En atención al tipo de negocios en que intervienen, los corredores pued en

clasificarse a su vez en corredores marítimos (mencionados en el artículo 79 del C. de
C.), de bolsa (regulados actualmente en la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores),
de seguros (mencionados en el artículo 78 del C. de C.), de bienes raíces o propiedades
293
y corredores de productos agrícolas 294, entre otros.
 Reiteremos, sin embargo, que según la definición de corredor que da el artículo 48 del
C. de C., los corredores sometidos a la ley comercial son sólo aquellos que median entre
comerciantes, para facilitarles la conclusión de sus contratos . Ambos elementos, en
consecuencia, constituyen una cuestión de hecho que deberá determinarse en cada caso
en particular, resultando aplicable para dicho fin todo cuanto hemos señalado al tratar
sobre los actos de comercio, el principio de accesoriedad y las normas sobre
comerciantes contenidas en los artículos 7º y ss. del C. de C.

4.2.3. Obligaciones y prohibiciones de los corredores

A los corredores, titulados o no según hemos planteado supra, les son aplicables todas
las normas que derivan del ejercicio de la actividad de corretaje propiamente tal, según
la naturaleza de la misma.

4.2.3.1. En cuanto a las obligaciones

Las obligaciones que deberán cumplir estos auxiliares independientes son las que
señala en general el artículo 56 del C. de C., a las que se suman las siguientes:

A) El corredor está obligado a responder por la autenticidad de la última firma de los

documentos que negociare, a menos que los interesados hayan contratado directamente
entre sí y el corredor haya intervenido como simple intermediario (artículo 71 del C. de
C.).

La regla precedente no es aplicable cuando se trata de títulos al portador, pues en tales

casos la identidad de los firmantes del documento es tan desconocida para el corredor
como para los mismos contratantes.

B) El corredor encargado de comprar o vender efectos públicos queda personalmente

obligado a pagar el precio de la compra o de hacer entrega de los efectos vendidos
(artículo 67).

Esta norma, sin embargo, al igual que las que se relacionan con ella (artículos 68, 70
y 72) deben entenderse reemplazadas por aquellas de la Ley de Mercado de Valores que
regulan la actividad de los corredores de bolsa y agentes de valores, a las que nos
referiremos más adelante.

En consecuencia, la regla general aplicable a los corredores en este sentido es la que

se contiene en el artículo 65, según la cual "Los corredores no están obligados
personalmente a cumplir los contratos celebrados por su mediación ni a garantizar la
solvencia de sus clientes".

4.2.3.2. En cuanto a las prohibiciones

Son las contempladas en los artículos 57 (ejecutar operaciones de comercio por su

cuenta o tomar interés en ellas en forma directa o indirecta), 58 (exigir salarios o saldos
superiores a los pactados y dar certificaciones sobre hechos que no consten en sus
registros), 70 (que debe entenderse reemplazado por las normas de la LMV según se
dijo antes) y 75 (demandar a su nombre el precio de las mercaderías vendidas por su
intermedio, ni demandar su restitución por falta de pago).
 4.2.4. Regulación especial de los
Corredores de Bolsa y Agentes de Valores

Los intereses involucrados en los mercados de capitales y en los de valores en

particular, concebidos como mercados organizados y complejos diseñados sobre la base
de una estructura de precios cuya determinación depende principalmente del flujo
oportuno, veraz y completo de la información legal, económica y financiera que generan
los emisores de valores de oferta pública en general, trascienden el ámbito puramente
individual de interés de los oferentes y demandantes que transan en ellos. La fe pública,
por ende, se erige en este ámbito como un bien jurídico-económico de especial
relevancia, lo que en el contexto de los corredores o intermediarios de valores ha
significado la emancipación de la figura específica de los Corredores de Bolsa,
separados definitivamente de su matriz común del corredor de comercio.

Lo anterior, en consecuencia, justifica y explica el tratamiento normativo separado de

los Corredores de Bolsa y Agentes de Valores, los que se rigen como se dijo por las
reglas especiales de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores —LMV— y no por las
del C. de C.

4.2.4.1. Concepto

El artículo 24 de la LMV califica a los corredores de bolsa y agentes de valores como

intermediarios de valores y los define como "las personas naturales o jurídicas que se
dedican a las operaciones de corretaje de valores ". La misma disposición señala en su
inciso 2º que cumplidos los requisitos y exigencias técnicas y patrimoniales que la ley o
la Superintendencia de Valores y Seguros —SVS— determinen, estos intermediarios
pueden también dedicarse a la compra y venta de valores por cuenta propia, aunque con
ánimo de transferir sus derechos sobre los mismos.

La definición legal recién transcrita no resulta del todo acertada por ende, toda vez
que según ella los corredores de bolsa y los agentes de valores, a diferencia de los
corredores regulados en el C. de C., no son meros intermediarios o mediadores que
ponen en contacto a las partes. Más que eso, aquellos intervienen directamente en las
operaciones e incluso a nombre propio, con las responsabilidades consiguientes, lo que
involucra la obligación consecuencial de pagar el precio de una determinada transacción
intermediada o la de entregar los valores pertinentes, según el caso (artículo 33 inciso 3º
de la LMV). Más que corredores entonces, en la acepción que les da el C. de C., los
corredores de bolsa y agentes de valores son verdaderos comisionistas.

4.2.4.2. Clasificación

El artículo 24 de la LMV reconoce dos clases de intermediarios, según sean o no

miembros de una Bolsa de Valores. De esta forma, los intermediarios que son miembros
de una Bolsa de Valores se denominan "Corredores de Bolsa"; y los que actúan fuera de
ella se denominan "Agentes de Valores".

Por regla general, la intermediación de valores puede desarrollarse en el mercado

extra-bursátil, a menos que la ley disponga lo contrario (en cuyo caso debe realizarse en
Bolsa).
 4.2.4.3. Exclusividad o monopolio en la intermediación

El artículo 37 de la LMV reserva expresamente las expresiones "Bolsa de Valores" y

"Agente de Valores" para aquellas personas y entidades que hayan sido previa y
expresamente autorizadas por la SVS. Por ende, todo aquel que utilice dichos términos
sin serlo, será sancionado penalmente en los términos del artículo 60 letra c) de la ley
(presidio menor en cualquiera de sus grados).

Sin perjuicio de lo anterior, los bancos e instituciones financieras pueden también

intermediar valores por cuenta propia o ajena, sea como corredores de bolsa, agentes de
valores, administradores de fondos mutuos, fondos de inversión o fondos de inversión
de capital extranjero, cumpliendo con los requisitos de la Ley General de Bancos y los
que fije la SVS mediante Norma de Carácter General —NCG— (artículo 70.a de la Ley
General de Bancos, D.F.L. Nº 3 de 1997).

Con todo, los bancos que actúen directamente en el mercado de capitales deben
hacerlo a través de filiales bancarias creadas para tal efecto, las que deben inscribirse en
el Registro de Corredores de Bolsa y Agentes de Valores. Tales socied ades filiales son
también fiscalizadas por la SVS.

4.2.4.4. Requisitos para operar como intermediario

Pueden distinguirse aquí dos grupos de requisitos:

A) Requisitos comunes a los corredores de bolsa y agentes de valores.

a) Deben estar inscritos en los registros que para estos efectos lleva la SVS (artículo
24 inciso final de la LMV). Sin embargo, según el artículo 25 los bancos e instituciones
financieras no están obligados a registrarse como corredores de bolsa o agentes de
valores, sin perjuicio de ser fiscalizados por la SVS.

En lo que concierne a las sociedades financieras, éstas sólo pueden intermediar

aquellos valores que el Banco Central permita (artículo 115.c de la Ley General de
Bancos).

Por último, los requisitos para inscribirse en el registro de corredores de bolsa y

agentes de valores están establecidos en el artículo 26 de la LMV.

b) Deben ser autorizados por la SVS, mediante resolución que deberá dictarse dentro
de los 30 días siguientes a la solicitud respectiva (artículo 28 de la LMV).

Este plazo se suspenderá si la SVS requiere al solicitante la modificación o

complementación de la solicitud, o le exige mayor información, reanudándose su
cómputo una vez cumplidas tales exigencias.

Una vez subsanados los defectos o efectuadas las complementaciones, según el caso,
y vendido que sea el plazo señalado, la SVS estará obligada a practicar la inscripción
dentro de tercero día (artículo 28 inciso final).
 c) El solicitante deberá reunir determinadas condiciones de solvencia patrimonial y
liquidez.

La SVS determinará además, mediante NCG, cuáles son los márgenes de

endeudamiento que deberán mantener los corredores de bolsa y agentes de valores,
como también sus márgenes de colocaciones. Determinará además las condiciones de
liquidez y solvencia patrimonial que deberán cumplir estos intermediarios (artículo 29
de la LM V). En concreto, la NCG que regula actualmente estos aspectos es la Nº 18, de
1 de julio de 1986, complementada por la circular de la SVS Nº 632, de 1 de julio de
1986.

d) Deben constituir una garantía previa al inicio de sus funciones.

Según los artículos 26 letra e) y 30 de la LMV, los corredores de bolsa y agentes de

valores deben rendir garantía para asegurar el debido cumplimiento de las obligaciones
que contraen en razón de su actividad como intermediarios de valores, la que puede
consistir en dinero efectivo, boleta de garantía bancaria, póliza de seguros, prenda sobre
acciones de sociedades anónimas abiertas u otros valores de oferta pública. Dicha
garantía deberá mantenerse hasta los seis meses siguientes a la expiración o pérdida de
su calidad de corredor de bolsa o agente de valores, o hasta que se fallen, por sentencia
firme o ejecutoriada, las reclamaciones que hayan interpuesto los acreedores dentro de
ese plazo.

B) Requisitos aplicables sólo a los corredores de bolsa.

a) Sólo pueden optar al cargo de corredor de bolsa los agentes de valores debidamente
inscritos en el registro pertinente de la SVS (artículo 45 de la LMV).

b) Una vez aceptado como corredor de bolsa, éste deberá adquirir la acción de la
bolsa que corresponda. Si se desempeña en más de una, deberá adquirir una acción en
cada una de ellas (artículo 40 Nº 5 y Nº 6 de la LMV).

4.2.4.5. Obligaciones de los intermediarios de valores

Las principales obligaciones de estos intermediarios pueden resumirse en las

siguientes:

A) Deben sujetar sus operaciones con sujeción a la LMV, a las instruccio nes de la
SVS y a los estatutos de las bolsas o de las asociaciones de agentes de valores a que
pertenezcan, según el caso (artículo 33 de la LMV).

B) Los corredores de bolsa deben guardar reserva sobre el origen de las órdenes de
compra o venta de valores mobiliarios que reciban (artículo 44 letra f de la LMV).

C) Deben llevar los libros y registros a que se refiere el artículo 32 LMV, y

proporcionar a la SVS información periódica de sus operaciones.

D) Están obligados a guardar estricta reserva sobre la información de carácter

privilegiado de que conozcan.
 E) Tratándose de operaciones en que actúen por cuenta propia, están obligados a
informar de tal circunstancia a las personas que intervengan en la operación. En todo
caso, no podrán vender de lo suyo al cliente comprador, ni adquirir para sí los valores
que se la ha ordenado vender, sin autorización expresa del cliente (artículo 24 inciso 2º
de la LMV).

F) Según el artículo 34 de la LMV, los intermediarios de valores deben (a) asegurar la

identidad y capacidad legal de las personas que contrataren por su intermedio;(b) deben
asegurar la autenticidad e integridad de los valores que negocien, y (c) deben también
asegurar la autenticidad del último endoso literalizado en el título respectivo, según
corresponda.

G) Los corredores o agentes de valores que mantengan valores por cuenta de terceros
pero a nombre propio, deberán inscribir en un registro especial y anotar separadamente
en su contabilidad estos valores con la individualización completa de la o las personas
por cuenta de quien los mantienen (artículo 179 de la LMV).

4.2.4.6. Prohibiciones de los intermediarios de valores

A) No pueden participar directa o indirectamente en una sociedad clasificadora de

riesgo (artículo 79 inciso 1º, letra e, de la LMV).

B) No pueden compensar las sumas que perciban en operaciones de compra o venta

de valores, con las comisiones que les adeuden sus clientes (artículo 33 inciso 3º de la
LMV).

C) No podrán utilizar la información de carácter privilegiado en beneficio propio o

ajeno, a menos que la operación la realice un cliente sin su asesoría y por su cuenta y
riesgo (artículos 164 y 165 incisos 1º y 3º de la LMV).

D) No pueden participar en ofertas públicas de valores o en transaccio nes de valores

que de conf ormidad a la LMV deban inscribirse y mantener vigente su inscripción en el
Registro de Valores sin que se hayan cumplido dichas formalidades, o respecto de
valores cuya cotización ha sido suspendida (artículo 36, letra e, de la LMV).

4.2.4.7. Responsabilidad de los intermediarios de valores

En caso de incumplimiento de sus obligaciones y prohibiciones, los intermediarios

están sujetos a una triple responsabilidad:

A) Responsabilidad Civil.

Según el artículo 55 de la LMV, el que incumpla algunas de las obli gaciones

establecidas en la misma ley, sus normas complementarias y las regulaciones de la SVS,
causando daño a otro, deberá indemnizar los perjuicios causados.

Respecto de las personas jurídicas, además, la misma disposición hace extensiva la

responsabilidad indicada a los administradores o representantes legales, a menos que
conste su falta de participación —responsabilidad subjetiva— o su oposición al hecho
constitutivo de infracción.
 B) Responsabilidad Penal.

Según el artículo 59 de la LMV, serán sancionados penalmente los co rredores de

bolsa o agentes de valores que den certificados falsos respecto de operaciones en las que
no han participado.

En conformidad al artículo 60 de la LMV, serán también sancionados penalmente:

a) Los que hicieren oferta pública de valores sin cumplir con los requisi tos de
inscripción en el Registro de Valores que exige esta ley o lo hicieren respecto de valores
cuya inscripción hubiere sido suspendida o cancelada.

b) Los que utilicen la expresión reservada " corredor de bolsa" o " agente de valores
".

c) Los que actuaren directamente o en forma encubierta como corredores de bolsa,

agentes de v alores o clasificadores de riesgo, sin estar inscritos en los Registros que
exige esta ley o cuya inscripción hubiere sido suspendida o cancelada, y los que a
sabiendas les facilitaren los medios para hacerlo.

d) Los que hagan mal uso de la información de carácter privilegiado (artículo 60

letras g y h).

C) Responsabilidad Administrativa.

Se trata aquí de las sanciones que las bolsas pueden imponer a sus miembros
(corredores) para el caso de incumplimiento de las normas internas sobre
funcionamiento de la actividad bursátil y sobre ética comercial, y también de aquellas
que aplica la SVS o la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras —
SBIF— según corresponda.

En el primer caso —bolsas de valores—, las sanciones van desde la amonestación

verbal del infractor hasta su expulsión en los casos establecidos en la ley (artículo 49 de
la LMV); en el segundo (SVS y SBIF), las sanciones están establecidas en sus
respectivas leyes orgánicas (Título III del D.L. Nº 3.538, y Título III del D.L. Nº 1.097,
respectivamente).

4.3. Los martilleros

A los martilleros nos hemos referido ya al tratar sobre las empresas de martillo como
acto de comercio, contempladas en el artículo 3º Nº 7 del C. de C. Dijimos allí que su
regulación actual se contiene en la ley Nº 18.118, de 22 de mayo de 1982, que regula el
"Ejercicio de la actividad de Martillero Público" y que define a los martilleros en su
artículo 1º señalando que "Son personas naturales o jurídicas inscritas en un registro en
conformidad a la ley, para vender públicamente al mejor postor bienes corporales
muebles". Nos remitimos, en consecuencia, a lo señalado en esa oportunidad.

Agreguemos en esta parte, únicamente, que de acuerdo con el artículo 17 de la ley

Nº 18.118, "los martilleros servirán únicamente de intermediarios para las ventas en
martillo" y estarán afectos a las siguientes prohibiciones:
 a) Tomar parte en las licitaciones que se realicen por su intermedio, ya sea por sí o
por interpósita persona;

b) Adquirir del licitador las especies en cuya subasta haya intervenido, y

c) Alterar el juego normal de las posturas y el precio natural de las subastas mediante
maniobras de cualquier índole.

Según esto entonces, en los remates voluntarios los martilleros pueden considerarse
como verdaderos comisionistas para vender, sirviendo en tal sentido como auxiliares
independientes del comercio. Distinto nos parece el caso de las ventas forzadas
ordenadas por los tribunales de justicia, pues allí desaparece todo vestigio de
voluntariedad de las partes en cuanto a la designación del martillero y a las facultades
del mismo para llevar a cabo el encargo. En tales circunstancias, por el contrario, el
martillero asume el carácter de un auxiliar de la administración de justicia que no hace
más que cumplir un mandato judicial, intermediando simplemente entre las partes sin
que puedan observarse, por ende, indicios de comisión o mandato mercantil entre éstas
y aquél. Así lo ha entendido también la jurisprudencia, al señalar:

"3º) Que de lo expuesto en las disposiciones legales comentadas [artículo 17] surge
con nitidez que en las subastas públicas que se realizan en las ferias de animales los
martilleros son meros intermediarios entre el vendedor del animal y el comprador del
mismo y cuya misión es vender públicamente al mejor postor"295 .