Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.:11845210

OPINIÓN Nº 269-2017/DTN

Entidad: Presidencia del Consejo de Ministros

Asunto: Modificaciones convencionales al contrato

Referencia: Oficio Nº 1578-2017-PCM/OGA

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Directora de la Oficina General de

Administración de la Presidencia del Consejo de Ministros formula varias consultas sobre
las modificaciones convencionales al contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (En adelante, la "Ley") y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (En adelante, el
"Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley N°
30225, Ley de Contrataciones del Estado-, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -
Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones
del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas disposiciones
rigen a partir de esa fecha, salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes
de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria2.

Así, tomando en cuenta que las consultas formuladas están referidas a disposiciones

1 Conforme a las atribuciones conferidas a este despacho, las consultas planteadas por la solicitante han sido revisadas
a fin de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento N° 89 del TUPA del OSCE
“Consultas de Entidades Públicas sobre la normativa de contrataciones del Estado”; advirtiéndose que la última
consulta incumple el requisito previsto en el literal b) del referido Procedimiento, el cual dispone que “La consulta
debe ser clara y directa. Asimismo, la consulta debe ser genérica no pudiendo mencionarse ni aludirse asuntos
específicos o concretos”. Por tanto, ante tal incumplimiento, dicha consulta no será absuelta; toda vez que ello
excedería la habilitación legal conferida a través del artículo 52 de la Ley.
2 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.
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que han entrado en vigencia con ocasión de dichas modificaciones a la normativa de

contrataciones del Estado, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los
alcances de la legislación vigente.

Al respecto, las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿El hecho sobreviniente al perfeccionamiento aludido en el artículo 34-A de la

Ley de Contrataciones del Estado, y en el artículo 142° de su Reglamento, está
referido a la ocurrencia de un evento de caso fortuito o fuerza mayor?”. (Sic).

2.1.1 En primer lugar, es importante señalar que la normativa de contrataciones del

Estado3 contempla, a través de la Ley4 y el Reglamento5, las modificaciones que
pueden efectuarse respecto de un contrato; entre ellas: i) la aprobación de
prestaciones adicionales; ii) la reducción de prestaciones; iii) ampliación de plazo;
iv) la cesión de posición contractual; y, v) las modificaciones convencionales al
contrato.

Así, en relación con las “modificaciones convencionales al contrato”, el artículo 34-

A de la Ley, que regula su aplicación, dispone lo siguiente:

“Sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones a que hubiere lugar, cuando no

resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones, las partes pueden
acordar otras modificaciones al contrato siempre que las mismas deriven de
hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no sean imputables
a alguna de las partes, permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y
eficiente, y no cambien los elementos determinantes del objeto. Cuando la
modificación implique la variación del precio, debe ser aprobada por el Titular de
la Entidad. El Reglamento establece los requisitos y formalidades para estas
modificaciones”. (El subrayado es agregado).

Al respecto, se puede apreciar que las modificaciones convencionales al contrato

pueden ser convenidas por las partes -cuando no sean aplicables los adicionales,
reducciones y ampliaciones-, siempre que tales modificaciones deriven de hechos
sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no sean imputables a las
partes, entre otras condiciones; debiendo cumplirse, para tal fin, los requisitos y
formalidades previstos en el Reglamento.

2.1.2 Sobre el particular, debe indicarse que el artículo 142 del Reglamento establece los
requisitos y formalidades que se deben cumplir para que operen las modificaciones
establecidas en el artículo 34-A de la Ley; siendo estos, los siguientes:

3 Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado se encuentra conformada por la Ley, el Reglamento y las
normas de carácter reglamentario emitidas por el OSCE.
4 De conformidad con lo previsto en el numeral 34.1 del artículo 34 de la Ley “El contrato puede modificarse en los
supuestos contemplados en la Ley y el reglamento, por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, para alcanzar
la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente. En este último caso la modificación debe ser aprobada por
la Entidad”. (El subrayado es agregado).
5 De acuerdo a lo establecido en el Capítulo IV que regula las modificaciones del Contrato, correspondiente al Título
VI del Reglamento.
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“1. Informe técnico legal que sustente: (i) la necesidad de la

modificación a fin de cumplir con el objeto del contrato de manera
oportuna y eficiente, (ii) que no se cambian los elementos esenciales
del objeto de la contratación y (iii) que se sustente que la
modificación deriva de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento
del contrato que no son imputables a las partes.
2. En el caso de contratos sujetos a supervisión de terceros, se deberá
contar con la opinión favorable del supervisor.
3. Informe del área de presupuesto con la certificación correspondiente,
en caso la modificación implique la variación del precio.
4. La aprobación por resolución del Titular de la Entidad. Dicha
facultad es indelegable.
5. El registro en el SEACE de la adenda correspondiente, conforme a lo
establecido por el OSCE”. (El subrayado es agregado).

De esta manera, se advierte que uno de los requisitos previstos en el Reglamento

para la procedencia de una modificación convencional al contrato, es que se
sustente –a través de un informe técnico legal- que dicha modificación deriva de
acontecimientos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato6 que no son
imputables a alguna de las partes.

2.1.3 Ahora bien, en atención al tenor de la consulta planteada, corresponde precisar si

‘el hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato’, al que hacen referencia
los artículos 34-A de la Ley y 142 del Reglamento, se encuentra referido a la
ocurrencia de un evento de caso fortuito o fuerza mayor.

Para tal efecto, resulta pertinente tomar en consideración lo dispuesto en el artículo

1315 del Código Civil (de aplicación supletoria a los contratos que se ejecutan bajo
el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, conforme a lo establecido
en la Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento), el cual establece
que “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un
evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la
obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.” (El
subrayado es agregado).

En ese sentido, es necesario señalar que un hecho o evento extraordinario7 se

configura cuando, tal como lo indica la misma palabra, sucede algo fuera de lo
ordinario, es decir, fuera del orden natural o común de las cosas.

Asimismo, un hecho o evento es imprevisible8 cuando supera o excede la aptitud

razonable de previsión del deudor en la relación obligatoria, puesto que el deudor

6 Cabe precisar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 115 del Reglamento, el contrato se puede perfeccionar con
la suscripción del documento que lo contiene o con la recepción de la orden de compra o de servicios, según
corresponda.
7 Según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo extraordinario es aquello “1. adj. Fuera
del orden o regla natural o común.”. Tomado de: http://dle.rae.es/?id=HP5RXLV
8 De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo imprevisible es aquello “1.
adj. Que no se puede prever.” Tomado de: http://dle.rae.es/?id=L7EnyuT
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tiene el deber de prever lo normalmente previsible, no así lo imprevisible.

Por su parte, el que un hecho o evento sea irresistible9 significa que el deudor no
tiene posibilidad de evitarlo, es decir, no puede impedir, por más que lo desee o
intente, su acaecimiento.

En ese contexto, se aprecia que la configuración de un “caso fortuito o fuerza

mayor” exime de responsabilidad a las partes, específicamente, a aquella que se ve
imposibilitada de ejecutar las prestaciones a su cargo; por lo que no resulta
imputable a alguna de las partes.

2.1.4 Por consiguiente, se infiere que en el marco de lo dispuesto en los artículos 34-A de
la Ley y 142 del Reglamento, el hecho sobreviniente al perfeccionamiento del
contrato no imputable a las partes, puede sustentarse -entre otros supuestos- sobre
la base de un “caso fortuito o fuerza mayor” ocurrido después de haberse
perfeccionado dicho contrato.

2.2 “¿Cómo se define una modificación convencional al contrato?”.

Tal como se indicó anteriormente, la normativa de contrataciones del Estado

contempla, a través de la Ley y el Reglamento, las modificaciones que pueden
efectuarse respecto de un contrato; entre ellas: i) la aprobación de prestaciones
adicionales; ii) reducción de prestaciones; iii) ampliación de plazo; iv) la cesión de
posición contractual; y, v) las modificaciones convencionales al contrato, que
regula el artículo 34-A de la Ley.

En ese contexto, el citado artículo prevé que las partes pueden acordar “otras
modificaciones al contrato” al cumplirse las siguientes condiciones: i) que no
resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones; ii) que las
modificaciones deriven de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato
que no sean imputables a alguna de las partes; iii) que dichas modificaciones
permitan alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente; y, iv)
que no cambien los elementos determinantes del objeto.

De esta manera, se desprende que conforme a la normativa de contrataciones del

Estado, una modificación convencional al contrato es aquella que puede ser
acordada por las partes cuando no resulten aplicables los adicionales, reducciones
y ampliaciones, siempre que dicha modificación derive de hechos sobrevinientes al
perfeccionamiento del contrato no imputables a las partes, a fin de permitir alcanzar
la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente, sin cambiar los elementos
determinantes del objeto de la contratación.

2.3 “¿Cuál es el procedimiento para el trámite de una modificación no convencional

del contrato?”.

Conforme a lo señalado al absolver la primera consulta, la normativa de

contrataciones del Estado contempla, a través de la Ley y el Reglamento, las

9Deconformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo irresistible es aquello “1.
adj. Que no se puede resistir.”. Tomado de: http://dle.rae.es/?id=M8f2fZB
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modificaciones que pueden efectuarse respecto de un contrato; entre ellas: i)

adicionales; ii) reducciones; iii) ampliación de plazo; iv) la sesión de posición
contractual; y, v) las modificaciones convencionales al contrato; no habiendo
previsto una figura denominada “modificación no convencional del contrato”,
ni -por consiguiente- el trámite para la aplicación de dicha figura.

2.4 “El artículo 34-A de la Ley de Contrataciones del Estado señala que para que
operen las modificaciones convencionales al contrato no debe variar los
“elementos determinantes del objeto”; no obstante el artículo 142° de su
Reglamento señala que no debe variar los “elementos esenciales del objeto”. ¿En
qué se diferencian estas afirmaciones?”. (Sic).

En atención a la consulta materia de análisis, se puede observar que la misma hace

alusión a dos artículos de la normativa de contrataciones del Estado: el artículo 34-
A de la Ley y el 142 del Reglamento, los cuales establecen, entre otros aspectos, las
condiciones que deben cumplirse para que las partes puedan acordar modificaciones
convencionales al contrato; siendo una de estas: ‘que no cambien los elementos
determinantes del objeto del contrato’.

Al respecto, de la lectura de dichos artículos que hacen referencia a la condición

antes citada, se aprecia que la redacción del primero de ellos (artículo 34-A de la
Ley) es la siguiente: “(…) las partes pueden acordar otras modificaciones al
contrato siempre que las mismas deriven de hechos sobrevinientes al
perfeccionamiento del contrato que no sean imputables a alguna de las partes,
permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente, y no cambien los
elementos determinantes del objeto (…)”, mientras que en el segundo (artículo 142
del Reglamento, numeral 1.), respecto a dicha condición, se prescribe: “(iii) que no
se cambian los elementos esenciales del objeto de la contratación (…)”.

En ese contexto, corresponde precisar si los términos “determinantes” o

“esenciales” –aludidos en los artículos 34-A de la Ley y 142 del Reglamento,
respectivamente- implican una connotación distinta respecto de la condición de los
elementos del contrato, contenida en ambos artículos citados.

Ante ello, resulta pertinente acudir al método de interpretación denominado ratio

legis, en virtud del cual «el “qué quiere decir” de la norma se obtiene
desentrañando su razón de ser intrínseca, la que puede extraerse de su propio
texto”10».

De esta manera, se advierte que los términos “determinante”11 y “esencial”12,

contenidos en los artículos 34-A de la Ley y 142 del Reglamento, hacen alusión al

10 RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, décima edición, Pág. 240.
11 Según la definición contemplada en el Diccionario de la Real Academia Española, el término “determinante”
significa: “Que determina”. Fuente: http://dle.rae.es/?id=DaJfrXM
12 De acuerdo a la definición contemplada en el Diccionario de la Real Academia Española, el término “esencial”
significa: “Perteneciente o relativo a la esencia”, así como también “Sustancial, principal, notable”. Fuente:
http://dle.rae.es/?id=DaJfrXM
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carácter sustancial de los elementos que configuran el objeto de una contratación,

los cuales no pueden variarse con ocasión de una modificación convencional.

En consecuencia, los términos “determinante” y “esencial” contemplados en los

artículos 34-A de la Ley y 142 del Reglamento –respectivamente-, se encuentran
referidos a una misma condición, a efectos de operar la modificación convencional
al contrato: que no se cambien los elementos sustanciales en virtud de los cuales se
estableció el objeto de la contratación.

2.5 “El numeral 5 de artículo 142 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado señala que para que operen las modificaciones previstas en el artículo 34-
A de la Ley, debe cumplirse con el registro en el SEACE de la adenda
correspondiente, conforme a lo establecido por el OSCE; sin embargo, en cuánto
a la publicación de dicho documento ¿aplica el plazo de publicación señalado en
el literal f) sección X de la Directiva N° 008-2017-OSCE/CD?”. (Sic).

De acuerdo a lo señalado en el numeral 2.1.1 de la presente Opinión, las

modificaciones convencionales al contrato pueden ser convenidas por las partes -
cuando no sean aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones-, siempre
que tales modificaciones deriven de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del
contrato que no sean imputables a las partes, entre otras condiciones; debiendo
cumplirse, para tal fin, los requisitos y formalidades previstos en el
Reglamento.

Así, entre los requisitos y formalidades establecidos en el artículo 142 del

Reglamento, respecto de las modificaciones convencionales al contrato, el numeral
5 del citado artículo dispone “El registro en el SEACE de la adenda
correspondiente, conforme a lo establecido por el OSCE”.

En esa medida, la Directiva N° 008-2017-OSCE/CD “Disposiciones aplicables al

registro de información en el sistema electrónico de contrataciones del estado –
SEACE” (en adelante, “la Directiva”) establece que “Las Entidades están obligadas
a registrar en el SEACE la información sobre (…) los contratos y su ejecución, así
como todos los actos que requieren ser publicados conforme a lo que establece la
Ley, el Reglamento y la Directiva”13. (El subrayado es agregado).

Para tal efecto, el literal f) del acápite X de la Directiva, que regula el registro de
los contratos y su ejecución en el SEACE, precisa que “El OEC14 es responsable
de verificar que se efectúe el registro en el SEACE de los contratos y, en su caso,
las órdenes de compra o de servicio, así como la información referida a la
ejecución en el plazo no mayor de diez (10) días hábiles siguientes a su
perfeccionamiento, ocurrencia o aprobación, según corresponda, resultando
aplicable las responsabilidades previstas en el artículo 9° y 47° de la Ley en caso
de incumplimiento”. (El subrayado es agregado).

De esta manera, se advierte que el plazo previsto para registrar en el SEACE la

información sobre los contratos y su ejecución, es de diez (10) días hábiles

13 De conformidad con lo establecido en el numeral 7.1 de su acápite VII de la Directiva.

14 Órgano encargado de las contrataciones.
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siguientes a su perfeccionamiento, ocurrencia o aprobación, según corresponda a

los actos que requieran ser publicados conforme a lo establecido en la normativa.

Por tanto, considerando que las modificaciones convencionales al contrato se

enmarcan en la fase de ejecución contractual, el plazo previsto para registrar la
información derivada de dichas modificaciones en el SEACE, debe efectuarse en
un plazo no mayor de diez (10) días hábiles de su aprobación; conforme a lo
establecido en el literal f) del acápite X de la Directiva N° 008-2017-OSCE/CD, el
mismo que regula el registro de los contratos y su ejecución en el SEACE.

3. CONCLUSIONES

3.1 En el marco de lo dispuesto en los artículos 34-A de la Ley y 142 del Reglamento,
el hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato no imputable a las partes,
puede sustentarse -entre otros supuestos- sobre la base de un “caso fortuito o fuerza
mayor” ocurrido después de haberse perfeccionado dicho contrato.

3.2 Conforme a la normativa de contrataciones del Estado, una modificación

convencional al contrato es aquella que puede ser acordada por las partes cuando
no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones, siempre que
dicha modificación derive de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del
contrato no imputables a las partes, a fin de permitir alcanzar la finalidad del
contrato de manera oportuna y eficiente, sin cambiar los elementos determinantes
del objeto de la contratación.

3.3 Los términos “determinante” y “esencial” contemplados en los artículos 34-A de la

Ley y 142 del Reglamento –respectivamente-, se encuentran referidos a una misma
condición, a efectos de operar la modificación convencional al contrato: que no se
cambien los elementos sustanciales en virtud de los cuales se estableció el objeto
de la contratación.

3.4 Considerando que las modificaciones convencionales al contrato se enmarcan en la

fase de ejecución contractual, el plazo previsto para registrar la información
derivada de dichas modificaciones en el SEACE, debe efectuarse en un plazo no
mayor de diez (10) días hábiles de su aprobación; conforme a lo establecido en el
literal f) del acápite X de la Directiva N° 008-2017-OSCE/CD, el mismo que regula
el registro de los contratos y su ejecución en el SEACE.

Jesús María, 27 de diciembre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
LAA/.