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Teoria de J. RAZ

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LA TEORfA DE J.

RAZ SOBRE LOS SISTEMAS JURIDICOS*

SUMARIO: I. Introducción. II. Los precursores. 1. La tesis imperativa. 2.


La doctrina d1rJ John Austin, 3. Elementos para una doctrina de las nor-
mas. 4. La individuación de las disposiciones jurí&icas. 5. La doctrina de
Kelsen. III. La teoría de J. Raz. l. Generalidades. 2. Los sistemas jurídi-
cos como sistemas de normas. 3. La estructura de un sistema y la indivi-
duación de sus entidades. 4. Los sistemas jurídicos como sistema de disposi-
ciones jurídicas. 5. Las disposiciones que instituyen derechos subjetivos.
6. La estructura genética .Y operativa. 7. Nota sobre la coercitiuidad. 8. La
identidad de los sistemas jurídicos. a) El problema. b) La identidad de
los sistemas jurídicos no-momentáneos. e) La identidad de los sistemas
jurídicos momimtáneos. 9. La existencia de los sistemas jurídicos. IV. Apén-
dice: Fuentes del derecho, normatividad de individuación. 1. La filosofía
del derecho. Su objeto. 2. Los criterios de existencia e identidad ( aclara-
ción). 3. La teris de las fuentes del derecho. 4. La individuación en general.
5. Reglas que confieren facultades. 6. El carácter normativo del derecho
a) El problema. b) La fuerza motivadora. c) El lenguaje normativo.

l. INTRODUCCIÓN

Este artículo intenta ser un análisis comprensivo de la teoría de Joseph


Raz1 sobre el sistema jurídico tal y como se encuentra expuesta en su

* Agradezco al profesor Javier Esquivel las penetrantes observaciones que hizo


a una versión p:revia de este trabajo.
1 Joseph Raz nació el 21 de marzo de 1939. En el año de 1963 obtuvo su Master

of ]urisprudence en la Universidad Hebrea de Jerusalén; en 1967 su Ph. D. en la


Universidad de Oxford. De 1962 a 1964, practicó la profesión jurídica. De 1967 a
1971, fue lecturer de derecho y filosofía en la Universidad Hebrea, en donde en
1972, deviene senior lecturer. De 1969 a 1970 fue lecturer de filosofía política de la
Universidad de Haifa. De 1970 a 1972 fue senior research fellow en el Nuffield
College de la Universidad de Oxfor, Desde 1972 es fellow and tutor ·in Law en el
Balliol College de !a Universidad de Oxford. Ha sido profesor visitante de varias
universidades de Europa, Estados Unidos y América. Latina.
SU OBRA
a) Libros: P,·actical Reason and Norms, Londres, Hutchinson of London, 1965.
1'he Authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford, Oxford University Press,
1979. The Conc,~pt of a Legal System. An introduction to the Theory of Legal Sys•
tem (2a. ed.) Oxford, Oxford University Press, 1980 (ta. ed., 1970). (Existe tra-
ducción italiana de Paolo Comanducci: Jl concetto di sistema gi~ridico, Un'intro-
zione alla teoría del sistema giuridico, Boloña, 11 Mulino, 1977). Editor de Practical

1147
1148 LA TEORÍA DE J. RAZ

libro: The Concept of Legal System. An Introduction to the Theory of


Legal Sptem. 2 En algunas ocasiones comentaremos las soluciones que, en
distintos trabajos, propone Raz a otros problemas de la teoría del derecho
que pudieran ser relevantes para un claro entendimiento de su pensamiento.
En la segunda edición de The Concept of a Le~al System, Raz mantiene
intacta la primera edición. 3 Añade simplemente un apéndicé (Postscript)
intitulado: Fuentes del derecho, normátividad e individuación. En este
apéndice algunos de los temas centrales de su teoría son replanteados y
reexaminados. Siendo ésta la idea manifiesta del autor, nosotros la habre-
mos de seguir en nuestra exposición: comentaremos los replanteamientos
y reformulaciones contenidos en el apéndice, una \·ez que hayamos ex-
puesto, en su totalidad, la primera versión de su teoría.
The Concept of a Legal System es quizás, como señala J. L. Dwyer, un
libro difcil, pero igualmente fom1idable y desafiante,4 del cual se han hecho
muchos elogios 5 y penetrantes comentarios.
Reasoning, Oxford, Oxford Uninrsity Press, 1979 (Oxford Readings in Philosophy).
Editor (conjuntamente con P.M.S. Hacker) de Law, Morality and Society: Essays
in Honour of H.L.A. Hart, Orlord, Oxford University Press, 1977.
b) Artículos: "On Wittgenstein's and Cassirer's Philosophies of Languages", en
lyun, 1965, pp. 69-99; "Austin on the Power of the Sovereign", en Mishpatim, 1970,
pp. 317-328. "On Lawful Government', en Ethics, 1970, pp. 296-305; "The Iden-
tify of Legal Systems", en California Law Review, 1971, pp. 79.5-815. Existe traduc-
ción española de Rolando Tamayo y Salmarán: "La identidad del sistema juridico",
en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año VII, núm. 19, 1974, pp. 139-164;
"Voluntary Obligations and Normative Powers", en Aristotelian Society, Supple-
mentary volume XLVI, 1972, pp. 79-102; "Legal Principies and the Limits of Law",
en The Yale La1.1• Journal, 1972, 5, pp. 823-858 (apareció también en Philosophy
of LaU', ed. por J. Feinberg y H. Gross, Londres, Dickenson, 1975); "Prof. Ross
and Sorne Legal Puzzles", en Mind, 1972, pp. 415-421; "On the Functions of Law",
en Oxford Essays in Juris"prudence, ed. por A.W.B. Simpson, 2a. serie, Oxford,
Oxford University Press, 1973, pp. 278-304; "Rcason for Action, Requirement and
Conflict", en Practical Reason, ed. por E. KOrner, New Haven, Yale University
Press, 1975, pp. 22-35; "Kelsen's Theory of the Basic Norm", en The American
Journal of ]urisprudence, 1974, pp. 94-111: "Permissions and Superogation", en
American Philosophical Quarterly, 1975, pp. 161-168; "The Institutional Nature of
Law", en The Modern Law Review, 1975, pp. 489-503; "Reasons, Decisions and
Norms", en Mind, 1975, pp. 481-499; "Kelsen's General Theory of Norms", en
Philosophy, 1976; "The Rule of Law and its Virtue" en The Law Quarterly Re-
vieu.:, 1977; "Legal Validity", en Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, 1977;
"Promises and Obligations", en Law, Morality and Socitty. Essays in Honour o/
H.L.A. Hart, cit.; "Legal Reasons, Sources and Gaps", en Actas del World CongreSJ
of Legal and Social Phitosoph¡'. 1977; etcétera.
~ Op. cit., supra.
3 La primera edición apareció en 1970 y fue reimpresa con correcciones menores

en 1973. Entre 1973 y 1980 en que aparece la segunda edición, Raz publica mu:.
chas trabajos ( cfr., supra, nota 1).
4 Cfr., "The Concept of a Legal Systems, By Joseph Raz", en The Law Quar-

terly Review, vol. 88, enero 1972, p. 153.


5 E.g., "Dr. Raz ha escrito un notable libro, de profunda µenetración y origina-
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1149

Mucha de su dificultad sin duda obedece a que, en un estilo extremada-


mente lacónico, lleva a la filosofía del derecho teorías, conceptos, distin-
ciones y argumentos en uso en la filosofía contemporánea. En cuanto a la
filosofía del derecho se aprecia una marcada influencia de H.L.A. Hart
(el libro se baJm en una tesis doctoral escrita bajo la supervisión de éste)
y una omnipresencia de la doctrina de Kelsen (la más de las veces refor
mulada). Detrás de las concepciones de Raz sobre norma y conducta hu-
mana se percibe la presencia de Georg Henrik van Wright. 6
Tradicionalmente la teoría del derecho (jurisprudence) comienza con
la búsqueda de un concepto de derecho, o bien, de nonna o disposición
jurídica. Raz inicia con la idea de que una definición d~ norma o
disposición jur'idica y, en general, del derecho, depende de una teoría del
sistema jurídico. 7 Cualquier intento de penetrar la naturaleza del derecho
mediante el análisis de las normas o de las disposiciones jurídicas no puede
ser exitoso. Los sistemas jurídicos deben ser considerados, señala Raz, ex-
presamente, corno "intrincadas urdimbres de disposiciones jurídicas inter-
relacionadas". s La primera tarea de la filosofía del derecho consiste en
establecer los criterios que nos permitan definir un sistema jurídico. Con
esto Raz, como señala J. L. Dwyer, demanda una reorientación de la filo-
sofía del derecho. 9 El argumento central es ampliamente desarrollado en
el curso de la exposición y, como dice P. J. Fitzgerald, de forma muy con-
vincente.10
Una teoría completa del sistema jurídico se compone, según Raz, de
las soluciones ,a los siguientes problemas: existencia, identidad, estructura
y contenido de los sistemas jurídicos. Toda teoría del sistema jurídico debe
contener, necesariamente, una solución a los dos primeros problemas. Los

Iidad" (Fitzgera1d, p. J. "The Concept of a Legal System. By J. Raz", en The


Modern Law Review, vol. 32, núm. 5, septiembre, 1971, p. 586.
6 Cfr., Norm and Action, A Logical Enquiry, Londres, Routledge and Kegan

Paul (1963), 1971. Existe traducción al español de Pedro García Ferrero: Norma
y acción. Una investigación lógica, Madrid, Tecnos, 1970. Sobre la influencia de
G. H. von Wright en J. Raz véase: Dwyer, J. L., "The Concept of a Legal System",
by Joseph Raz", cit. p. 154.
i La expresión 'sistemas jurídicos' es la traducción literal de 'legal systeml que,
en la tradición jurídica del Common Law, es él termino canónico que corresponde
a: 'orden jurídico', más propio a nuestra tradición jurídica. Hemos conservado la
expresi6n 'sistema jurídico' porque hace más patente el carácter sistemático del
derecho que informa el trabajo de Raz.
8 The Concept of a Legal System. An lntroduction to the Theory of Legal Sys-

tem, cit., p. 18~:. En lo sucesivo nos referimos a esta obra mencionando sólo las
páginas.
n Cfr., "The Concept of a Legal System by Joseph Raz", cit., p. 154.
1 º Cfr., "The Concept of a Legal System by J. Raz", cit., p. 589.
1150 LA TEORÍA DE J, RAZ

criterios de existencia e identidad son parte necesaria de cualquier adecuada


definición de sistemas jurídico, i.e. el conjunto de criterios que nos permiten
determinar si un sistema jurídico existe y el conjunto de criterios que nos
permitan reconocer un específico sistema jurídico.
Hans Kelsen fue el primero en insistir en que para penetrar la naturaleza
del derecho es necesario considerar las relaciones que las normas guardan
entre sí. La tesis de Raz va más allá. Sostiene que una teoría del sistema
jurídico es prerrequisito de cualquier adecuada definición de "a law'', i. e.
disposición jurídica. 11 Por otro lado, de sus argumentos se infiere que una
teoría correcta del sistema jurídico tiene que tener en cuenta los rasgos más
caracteristicos del derecho, i. e. su naturaleza normátiva, institucional y
coercitiva.
Bentham, Austin y Kelsen proporcionan a Raz el punto de partida para
la formulación de una teoría de los sistemas jurídicos. La teoría de John
Austin es examinada con el obvio propósito de introducimos al problema.
Dentro de esta presentación histórica Raz examina los elementos de una
teoría de las normas donde las doctrinas de Jeremías Bentham y Hans
Kelsen son analizadas y comparadas.
El buen conocimiento de tales teorías permite a Raz mostrar no pocos
puntos vulnerables en ellas. La idea es exponer, a través de la crítica de
tales intentos, los específicos problemas de una teoría del sistema jurídico,
así como más claras explicaciones sobre este particular.
A partir del tema de la individuación ( que más adelante comentaremos)
asoman las primeras sugerencias constructivas de Joseph Raz. En el tra-
tamiento de este tema Raz introduce conceptos indispensables para el
análisis de la estructura de los sistemas jurídicos; para muchos la más im-
portante contribución que hace Raz en este libro. 12
Muy importante es el esclarecimiento de las relaciones entre disposiciones

11 Hemos traducido 'a law• como 'disposición jurídica'. Dicha expresión es usada

para designar la unidad fundamental en que se divide el sistema jurldico. Cierta-


mente dentro de nuestra tradición jurídica, estamos habituados a denominar tales
unidades: 'normas'. Sin embargo, 'norma' va a ser usada por Raz para designar
una disposición jurídica (a law) que regula el comportamiento humano imponien-
do deberes o confiriendo facultades. (Cfr., p. 75.) Las disposiciones jurídicas, [aws
pueden ser normas, pero existen disposiciones jurídicas que no son normas. Las
disposiciones jurídicas que son normas, tales como las que imponen deberes o con~
fieren facultades son normas porque precisamente guían el comportamiento de los
individuos ( en eso reside su carácter normativo). Las disposiciones jurídicas, laws
que no son normas no guían el comportamiento humano, pero condicionan o afec-
tan la validez de las disposiciones jurídicas que son normas. El ejemplo clásico
df' este tipo de disposiciones lo constituyen las disposiciones que derogan normas.
12 En este sentido se expresa P. Pickert: "The Concept of a Legal System. By
Joseph Raz", en The American Journal of Jurisprudence, vol. 20, 1975, p. 156.
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1151

jurídicas. Raz contruye su teoría del sistema jurídico distinguiendo varias


relaciones entre disposiciones jurídicas. Comienza distinguiendo entre rela-
ciones internas y externas. Las primeras, por mucho, las más relevantes,
son aquellas que existen entre dos disposiciones jurídicas si, y sólo si, una
de ellas es condición ( o parte de ella) para la existencia de la otra o, bien,
afecta su significado o aplicación. 13 Este tipo de relación se da, por ejem-
plo, entre la disposición jurídica que confiere facultades legislativas y las
disposiciones jurídicas creadas en virtud de las facultades legislativas así
conferidas; también se da tcntre una disposición que impone una prohi-
bición y la disposición que establece una excepción a dicha prohibición,
etcétera. Las relaciones de disposiciones jurídicas a htcchos, personas, cir-
cunstancias, procesos, etcétera, son relaciones externas.
Ciertas relaciones internas son necesarias para la existencia de los sis-
temas jurídicos. Por tcjemplo la relación punitiva que se da entre una
disposición iml1erativa y una disposición que hace de la violación de la
primera la condición para la aplicación de un acto coercitivo.u. Un otro
ti¡:x> de relaciones necesarias son las relaciones genéticas. Éstas se presentan
entre una disposición jurídica y aquella otra que autoriza su existencia. 15
El tercer tipo de relaciones son las que Raz llama 'relaciones regulativas',
las cuales aparecerán cuando comentemos las disposiciones que confieren
facultades.
Un detallado examen de la teoría de Kelsen por Raz, precede la exposi-
ción de su propia teoría. Comienza con el análisis de los sistemas jurídicos
como sistemas de normas y, después, como sistemas de disposiciones jurídicas.
Con ello termina Raz de mostrar la compleja estructura de los sistemas
jurídicos. A este respecto señala P. Pickert la principal contribución de
Raz a la teoría del derecho reside en su percepción y articulación de los
modos y comp]ejidad de la ·estructura lógica interna de los si temas jurí-
dicos.18
Raz argumenta que todo sistema jurídico presenta un mínimo de com-
plejidad necesaria y contiene un catálogo de relaciones internas necesarias.
Aunque en todo momento Raz advierte que su trabajo es una introducción
más que una acabada teoría, propone, sin embargo, doce tesis (las que,
como veremos, habrá de reformular) que permiten penetrar la naturaleza
del sistema jurí.dico.
A través de todo el trabajo, tanto en sus capítulos predominantemente

13 P. 24.
14 Cfr., p. 24.
111 Cfr., p. 184.
16
"The Concept of a Legal System. By Joseph Raz", cit., p. 159.
1152 LA TEORÍA DE J. RAZ

críticos e históricos, como en los más originales, la exposición de Raz pro-


porciona explicaciones claras de diversos conceptos de la teoría jurídica;
tales como, 'validez', 'eficacia', 'soberanía', 'derecho subjetivo', 'deber', 'san•
ción' y otros más.

U. LOS PRECURSORES

l. La tesis imperativa
Señala Raz que Hans Kelsen es el primero en tratar de forma explícita
y comprensiva el problema del sistema jurídico. Sin embargo, existe im-
plícita, en la obra de John Austin, una teoría completa al respecto. Obser.
va Raz que aunque la teoría de J. Austin difiere en puntos importantes
de la de Kelsen, puede considerarse como una variación de la misma
teoría. Por ello, propone considerar estas teorías (la de Austin y la de
Kelsen) como dos variantes de lo que llama el 'imperatiue approach', y
que nosotros denominaremos 'tesis imperativa'. 11

2. La doctrina de John Austin


Comenzar el estudio de los sistemas jurídicos con la obra de Austin se
debe no únicamente a que en sí misma es muy importante, sino, también,
porque resulta metodológicamente muy apropiada. La doctrina de Austin
es más simple y permite describir fácilmente los elementos fundamentales
de la tesis imperativa. Subraya Raz que las deficiencias que se puedan
encontrar a la doctrina de Austin no serán, sin embargo, argumentos para
rechazar la tesis imperativa.
Señala Raz que la teoría de Austin sobre el sistema jurídico está implí-
cita en su definición de 'disposición jurídica' ('a law'), a saber: una dispo-
sición jurídica ('a law') es un mandato general de un soberano dirigido
a sus súbditos. En esa definición encuentra Raz, tanto el criterio de iden-
tidad y membrecía del sistema jurídico como el criterio de existencia de
los órdenes jurídicos.
Observa Raz que la teoría de J. Austin excluye la necesidad de una
relación interna entre las disposiciones jurídicas del sistema. Esto es, las
relaciones internas entre las disposiciones jurídicas no son un elemento ne-
cesario en un sistema jurídico.

1 1 El profesor C. K. Allen prefiere hablar de 'escuela imperativa' ('imperative


School). C/r. 1 Legal Dulies and other EssaJ's in /urisprudence. Aalen, Scientia,
1977 (reimpresión de la edición de Oxford University Press, 1931 ), pp. 13-14.
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1153

La teoría de Austin del sistema jurídico, así como su definición de


ea law' presupone la aplicación de un concepto fundamental: el de "so-
berano". Por tal razón, Raz examina con cuidado dicho concepto. Raz
observa varios defectos de la teoría que la hacen vulnerable. Por ejemplo,
no puede explicar satisfactoriamente partes importantes del derecho cons-
titucional, especialmente el problema de la delegación de facultades legis-
lativas, toda v1ez que toda disposición jurídica es el mandato del soberano.
Por otro lado, el h~cho de que convierta la obediencia personal al sobe-
rano en condición de existencia del sistema jurídico conduce a una distor-
sionada imagen de la duración del sistema jurídico.
Después de mostrar los problemas a los que conducen las ideas austinia-
nas de la ilimitabilidad de la soberanía ( el soberano no se encuentra so-
metido a nadie) y de la obediencia personal, Raz introduce un concepto
muy importante en el análisis de los sistemas jurídicos: la distinción entre
sistema jurídico momentáneo y sistt!ma jurídico, propiamente dicho.
El sistema jurídico momentáneo es una subclase del sistema jurídico. Para
cada sistema jurídico momentáneo existe un sistema jurídico que contiene
todas las disposiciones jurídicas del sistema jurídico momentáneo. Raz se-
ñala que, cuando más, la teoría de J. Austin es una adecuada explicación
de un sistema jurídico momentáneo, pero su explicación del sistema jurí-
dico propiamente dicho es fundamentalmente defectuosa. Considerando
estos argumentos, J. Raz sostiene que toda teoría del sistema jurídico tiene
que satisfacer el siguiente prerrequisito:

Es lógicamente imposible para un sistema jurídico contener un sistema


jurídico momentáneo vacío, esto es, no existe un momento en el cual un
sistema jurídico exista y que no contenga disposiciones jurídicas ( laws)
válidas en ese momento.

Otra conclusión a la que llega Raz es que Austin no logra establecer la


unicidad de la soberanía y, consecuentemente, su criterio de identidad no
puede ser aceptado. El principio de origen de las normas jurídicas presupo-
ne la unidad de origen de todas las disposiciones jurídicas del mismo sis-
tema. Al no poder establecer la unidad de la soberanía no puede estable-
cer un criterio único de identidad.

3. Elementos para una teoría de las normas

Raz considera que, en principio, la teoría de los sistemas jurídicos debería


ser tratada como parte de la teoría de las normas. Sin embargo) el estado
tan confuso en el que se encuentra la teoría general recomienda examinar
el problema de los sistemas jurídicos de manera independiente. No obstante,
1154 LA TEORÍA DE J. RAZ

es imposible pasar por alto algunas cuestiones relevantes de la teoría de las


normas. Estas son planteadas por Raz teniendo a la vista pasajes de Jere-
mías Bentham y de Hans Kelsen. Estos, como otros grandes filósofos, des-
arrollaron su teoría de las normas como fundamento de sus teorías gene-
rales del derecho.
En este espacio dedicado a una teoría de as normas, Raz aborda tres
problemas: la doctrina de Kelsen sobre los enunciados normativos, la ex-
plicación de Bentham sobre la estructura de las disposiciones jurídicas, y
la existencia de las normas jurídicas, tomando como punto de partida cier-
tos textos de Kelsen.
Siendo los sistemas jurídicos, sistemas de disposiciones jurídicas, algo
tiene que ser dicho sobre la naturaleza de estas últimas. El significado de
una disposición jurídica ('a law'), reconoce Raz, es demasiado controverti-
da para ser tomada como generalmente aceptada, pero, es de tal importan-
cia para la teoría de los sistemas jurídicos, que no puede ser evitada. Más
aún, la existencia de un sistema de disposiciones jurídicas implica la exis-
tencia de disposiciones jurídicas que pertenecen a él. Explicaciones sobre 1a
existencia, estructura e individuación 18 de las disposiciones jurídicas, son
parte del análisis del concepto de una disposición jurídica. Por otra parte,
los enunciados normativos son enunciados sobre disposiciones jurídicas y al-
guna indicación de su relación con éstas es necesaria.
Sostiene J. Raz, que el problema de la 'estructura de un sistema jurídico
y el de la individuación de las disposiciones jurídicas están tan íntimamen-
te interrelacionados que la estructura de un sistema jurídico se encuentra
determinada: (1) por la selección teórica de principios de individuación
de disposiciones jurídicas, y (2) por el ingrediente fáctico, así como por
la riqueza y complejidad del sistema jurídico considerado.
Como habíamos indicado, en la exposición de estos problemas Raz se
sirve de partes de las teorías de Bentham y de Kelsen. En ocasiones tales
teorías son reformuladas e, incluso, combinadas para servir al examen de
estos problemas. En la exposición crítica a la teoría de Kelsen sobre enun-
cidos normativos, Raz destaca la ambigüedad de la expresión ''ought"
("debe ser"). En ocasiones es usada performativamente -para crear una
norma- y en otras descriptivamente -para establecer la existencia de una
norma. Después examina la doctrina de Bentham sobre la estructura de
una norma jurídica. Hace un análisis general y expone los elementos fun-
damentales de su tesis. Especial atención dedica Raz a las páginas 93 a 97

18 Por 'individuación de disposiciones jurídicas' se entiende la e:x:plicaci6n de los


'criterios' que nos permiten una clara identificación y detenninación de las disposi-
ciones jurídicas, i.e. de las unidades que componen un sistema jurídico.
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1155

de O/ Laws in General. 19 Raz observa que el de Bentham es el mejor aná-


lisis disponible de la estructura de una disposición jurídica hecha por un
filósofo del derecho de la tesis imperativa. Termina el examen de estos pro-
blemas con el estudio de la estructura de la norma jurídica en Kelsen.
Raz dedica bastante espacio para exponer el problema de la existencia
de las norma:; jurídicas. Para tal efecto, se sirve de varios pasajes de la
obra de Kelsen. Después de una crítica muy cuidadosa sostiene que las ideas
de Kelsen sobre la creación de normas jurídicas constituye un gran avan-
ce sobre las teorías de Bentham y J. Austin. Señala que la distinción de lo
que podría llamarse "normas originales" y "derivadas", e.g. normas cons-
titucionales o leyes y normas concretas o individualizadas, así como la
presunción de que la gran mayoría de las normas jurídicas son derivadas
y que su creación depende de la ocurrencia de eventos autorizados por una
norma creadora, debe ser elemento de cualquier explicación adecuada de
la creación de normas jurídicas.

4. La individuación de las disposiciones jurídicas


Hasta aquí el traba jo de Raz ha sido sólido y riguroso. Pero su tra-
tamiento al problema de la individuación de las disposiciones jurídicas
constituye, sin duda, su mayor aportación a la teoría de de los sis~mas ju-
rídicos.
En la individuación de las disposiciones jurídicas, reside, según Raz, el
vínculo entre el análisis de una disposición jurídica y el sistema jurídico.
Señala que las teorías del derecho pueden generar la equívoca impresión
de que el establecimiento de las normas jurídicas es similar a la creación de
leyes por un parlamento, a la emisión de un reglamento por el Ejecutivo,
etcétera. Sin embargo, la creación de normas, según Bentham y Kelsen,
por ejemplo, difiere de manera fundamental de la creación de leyes, re-
glamentos, etcétera.
Kelsen claramente señala que los distintos elementos de una norma
pueden estar contenidos en diferentes productos de los procedimientos ju-
rídicos de creación (e.g. en diferentes leyes, varios reglamentos, etcétera).
Dice Joseph Raz que este descubrimiento no fue sólo de Kelsen. La idea
de que una disposición jurídica no es idéntica a una disposición legislati-
va o a una ley; de que muchas leyes, de diferentes ramas del derecho, in-
cluyendo civil, penal, etcétera, contribuyen al contenido de cada disposi-
ción jurídica:, fue, también, uno de los más importantes cambios introdu-
cidos por Bentham.

1 0 Bentham J., O/ Laws in General, ed. por H.L.A, Hart, Londres, U niversity

of London, The Athlone Press, 1970. {The collected Works of Jeremy Bentham.)
1156 LA TEORÍA DE J, RAZ

No es nada sorprendente que la división jurisprudencia! (teórica) del


derecho, en disposiciones jurídicas, difiera de la división ordinaria del or-
den jurídico en códigos, leyes, artículos, etcétera. Esta idea que, prima
facie, pareciera extrañar, es muy común. Puede confirmarse cuando los abo-
gados, y el público en general, al estudiar el derecho sobre una cuestión
prefieren consultar libros, i.e. el Juicio de amparo de Fix-Zamudio, el
Derecho civil de Rojina Villegas, etcétera, los cuales ordenan el derecho
conjuntando todo el material jurídico sobre el problema, con independen-
cia de la autoridad que lo haya promulgado o dictado.
La cu~stión principal es saber cuáles son los principios que se encuen-
tran detrás de cualquier división jurisprudencia! (teórica) del derecho.
Los filósofos del derecho tienen que decidir los principios de individua-
ción de las disposiciones jurídicas, porque únicamente mediante el uso de
estos principios es posible representar el material jurídico en forma dife-
rente a su forma original. Por ello, Kelsen señala que corresponde a la
ciencia jurídica representar el derecho de la comunidad, i.e. el material
producido por la autoridad jurídica, en forma de enunciados normativos. 20
De ahí que la filosofía jurídica, en lo que a la individuación se refiere,
tenga dos tareas: ( 1) formular los criterios que permitan determinar la
identidad del material jurídico autoritativo, del que Kelsen habla, y (2)
fonnular los principios de individuación de las disposiciones jurídicas de-
terminando qué tanto del material contenido por todo el sistema corres-
ponde a una disposición jurídica.
Raz dice que Bentham es el único filósofo del derecho que entendió la
necesidad e importancia de señalar principios de individuación, además de
exponer una doctrina sobre la estructura de las disposiciones jurídicas, Exa-
mina Raz los fundamentos y principios de la teoría de Bentham, señalando
las dificultades a que se enfrenta su tesis, especialmente el principio de
que una disposición jurídica es una norma (guía la conducta) que prescri-
be ( que impone deberes).
Kelsen, pür su parte, no reconoció la necesidad de formular principios
específicos de individuación y, por lo tanto, no proporcionó una solución
completa al problema. Sin embargo, no encuentra dificultad en conside-
rar que una disposición jurídica puede estar contenida en diferentes par-
tes del material legislativo, producida en diferentes ocasiones y, quizás, por
diferentes autoridades. Así, por ejemplo, considera que el derecho consti-

2o Cfr., Kelsen, H., General Theory of Law and State, Nueva York, RuseU and
Rusell, 1961 (reimpresión de la edición de Harvard University Press, 1945), p. 45,
Existe traducción española de Eduardo García Máynez, Teoría general del derecho
y del Estado, México, UNAM, 1969; cfr., pp. 52-53.
ROLANDO TAMA YO SALMORÁN 1157

tucional es parte de cualquier otra rama del derecho ( civil, penal, etcé-
tera) .21
Observa Raz que el más importante principio de individuación de Bent-
ham ( el de que una disposición jurídica es una norma y una prescripción)
es rechazado por Kelsen en favor de un principio diferente: toda dispo-
sición jurídica es una forma y una permisión, i.e. toda disposición norma-
tiva otorga una permisión. Otro principio de individuación en Kelsen es:
toda disposición jurídica es una norma coercitiva, i.e. una norma que pro-
vee una sanción. Como este principio es de gran importancia y da lugar
a cantidad de problemas, Raz dedica bastante espacio para explicar pri-
mero qué debe entenderse por sanciones o, mejor, por actos aplicadores
de sanciones.
En el curso de su examen, J. Raz compara la teoría de Kelsen con la
teoría de J. Bentham. La idea de esta comparación es la de proporcionar
cierta claridad a la naturaleza de los problemas y conocer cuáles conside-
raciones son relevantes para resolverlos. Pregunta ¿ por qué habrían de
preferirse los principios de individuación implícitos en la teoría de Kelsen
a los de Bentham? 22
Encuentra J. JRaz tres razones para ello: ( 1) porque existe la implícita
creencia en Kelsen de que las pr<:>piedades de los sistemas jurídicos, los ras-
gos que los distinguen de otros tipos de sistemas normativos sociales, son
propiedades que distinguen a cada una de las normas jurídicas de aque-
llas normas sociales no jurídicas; ( 2) como quiera que las personas obe-
dezcan el derecho, éste proporciona motivos estándares de obediencia al
estipular sanciones. El derecho es caracterizado por su especial técnica
social, o como dice Kelsen en su General Theory o/ Law and State: es la
técnica social cuya función consiste en producir un comportamiento so-
cial deseado, a través de la amenaza de una medida de coacción la cual
habrá de aplicarse en caso de conducta contraria. 23 Dice Raz al respecto
que la manera en que el derecho descansa en esa motivación estándar; la
forma en que ·uno es responsable de sanciones; la forma en que las sancio-
nes se encuentran relacionadas a los actos requeridos por el derecho, de
modo a devenir un motivo estándar para la satisfacción de tales deberes,

2 1 Cfr., Kelsen, H., General Theory of Law and State, cit., p. 143; Teoría gene-
ral del derecho y del Estado, cit., pp. 169-170.
22 En la p. 8H in fine J. Raz expresamente señala " ... Disregarding this criticism

of Kelsen's doctrine of Individuation ... , it must be asked what are the reasons
for accepting it in the first place". (Las cursivas son nuestras.) Tales razones las
examina en las !iiguientes páginas. En otra parte del libro ( p. 146), Raz señala ha-
ber preferido los principios de individuación de Bentham.
23 Cfr., Kelse:n, H., General Theory of Law and State, cit., p. 19; Teoría gene-

ral del derecho y del Estado cit., p. 21.


1158 LA TEORÍA DE J. RAZ

etcétera, se hacen claros si las disposiciones normativas son determinadas


de conformidad a los principios de individuación de Kelsen.

5. La doctrina de Kelsen
Kelsen no recurre al concepto de 'soberano', como hace Austin, evitando
con ello, dice Raz, muchas de las deficiencias que Austin enfrenta. La
teoría de Kelsen, no obstante las diferencias, es bastante similar a la de
Austin. Ambas descansan en el principio de eficacia como base de sus
soluciones al problema de existencia; ambas fundamentan sus soluciones
al problema de la identidad en el principio de origen, i.e. todas las dispo-
siciones jurídicas del sistema tienen el mismo origen.
El criterio de existencia en Kelsen es formulado por Raz de la manera
siguiente: un sistema jurídico existe si, y sólo si, llega a obtener, o alcan-
za, un cierto mínimo de eficacia. La eficacia de un sistema jurídico es, en
este caso, una función de la eficacia de sus disposiciones jurídicas. Sin
embargo, indica Raz, Kelsen parece no decir nada sobre la naturaleza de
esta relación ni de cómo debe ser determinado el grado de eficacia. Pre-
viamente, Raz había analizado el principio de eficacia en Austin. Al res-
pecto comenta que al reemplazar la "obediencia personal al soberano" por
"obediencia a las disposiciones jurídicas", Kelsen mejora sensiblemente el
criterio austiniano de existencia de los sistemas jurídicos.
En cuanto al criterio de identidad, Kelsen se mantiene leal al principio
de origen: la identidad de un sistema jurídico, así como la membrecía de
una disposición jurídica al sistema, es determinado únicamente por los
hechos de su creación. Sin embargo, la fuente de unidad del sistema ya
no es un "legislador" (o un cuerpo legislativo), sino una norma que con-
fiere facultades (power conferring norm). La norma fundamental susti-
tuye al soberano, pero, según Raz, ninguna otra cosa cambia.
El concepto de la norma fundamental es sólo uno de los dos conceptos
en los cuales Kelsen fundamenta su criterio de identidad. El otro concep-
to es el que Raz llama 'cadena de validez'. Esta es el conjunto de todas
aquellas normas tales que: ( 1) cada una de ellas autoriza la creación de
una otra norma del conjunto, excepto una que no autoriza la creación
de ninguna otra; y ( 2) la creación de cada una de ellas es autorizada por
una otra norma del conjunto, a excepción de una norma cuya creación
no es autorizada por ninguna norma de esta cadena de validez.
Raz estudia la cadena de validez con el auxilio de algunos diagramas
(arborescencias). Dichas arborescencias hacen evidente cómo las dos ideas
( cadena de validez y norma fundamental) san combinadas por Kelsen
para resolver los problemas de identidad y membrecía de los sistemas jurí-
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1159

dicos dentro de los límites del principio de origen, al cual, como hemos
visto, Kelsen ~.e mantiene vinculado.

FIGURA 1: FIGURA 3:
UNA CADENA DE VALIDEZ SISTEMA JURIDICO COMPLETO
una norma individual

i
una norma general
una norma de la actual
constituciC>n
una r:1º~.~ de la primera
constitucl<m
norma fundamental
FIGURA 4. DIAGRAMA
FIIGURA 2: KELSENIANO DESPROVISTO DE
DOS CADENAS DE VALIDEZ NORMA FUNDAMENTAL
NO POSITIVA
normas individuales

f nonna ge111eral
constitución
norma fundamental

NOTA: una explicación singular puede verse en mi libro. (Tamayo Salmorán, R.


Sobre d sistema jurídico y su creación, México, UNAM, 1976, p. 93 y ss).

El papel de la norma fundamental, en cuanto al criterio de identidad


se refiere, es minuciosamente analizado por Ra.z y concluye que dicho
concepto no logra proporcionar el criterio de identidad. De hecho, sostie-
ne, no contribuye en ningún sentido en la construcción del criterio de iden-
tidad y membrecía de los órdenes jurídicos. En realidad, existe en Kelsen
una confusión sobre el papel que juega la norma fundamental. El papel
de norma fundamental es relevante no para construir el criterio de iden-
tidad, sino para resolver el problema de estructura del sistema jurídico.
Raz considera que Kelsen se equivoca al pensar en que la norma funda-
mental tiene relevancia para el problema de identidad. El equívoco es
debido, parcialmente, a no haber podido separar el problema de saber qué
norma pertenue al sistema del problema de cómo arreglar el material del
sistema jurídico.
Haciendo a un lado la norma fundamental, estudia Raz las cadenas
de validez como criterio de identidad, Si se elimina la norma fundamen-
tal de un dia:grama kelseniano de sistema jurídico, éste se transforma en
un diagrama de tipo austiniano. En vez de reposar en una norma funda-
mental, la arborecencia descansa en un poder (legislativo) fundamental. 2 "
Este poder (llegisJativo) fundamental sería el poder que autorizaría la
1160 LA TEORÍA DE J. RAZ

creacxon de la primera constitución. El criterio de identidad en esta ver-


sión modificada de Kelsen es formulado así: un orden jurídico consiste en
la primera constituci6n y todas las normas creadas directa o indirecta-
mente mediante el ejercicio de poderes conferidos por la primera constitu-
ción.
La diferencia entre el criterio de Austin y esta versión modificada de
Kelsen, resulta del cambio fundamental que introduce Kelsen. Contraria-
mente a lo que ocurre con Austin, cuya más perturbadora característica
es la idea de la continua existencia del soberano, el poder fundamental
en Kelsen no necesita ser continuo. Un sistema jurídico, de acuerdo con
la teoría de Kelsen, continúa existiendo aun cuando los titulares de ese
poder (legislativo) fundamental dejen de existir.
Raz insiste en que tal diferencia constituye la mayor aportación de Kel-
sen a la tesis imperativa del criterio de identidad. Sin embargo, ésta se
hace, comenta, a un alto precio. En ocasiones, por ejemplo, las cadenas
de validez no permiten distinguir entre dos diferentes sistemas, en caso de
separación pacífica. Un país, por ejemplo, puede otorgar la independen-
cia a otro mediante una disposición jurídica (constitución) que autorice
todas sus disposiciones jurídicas. Sin embargo, las disposiciones jurídicas
de este último, constituyen un sistema jurídico separado. Tales dificulta-
des se deben a que Kelsen construye su criterio de identidad atendiendo
al principio de origen. J. Raz concluye que es imposible explicar las con-
diciones de una existencia continua de un sistema jurídico en base sólo al
principio de origen. Otras condiciones tienen que ser tomadas en cuenta
( e.g. la actividad de los órganos de aplicación del derecho) .
J. Raz detiene su atención en la tesis de Kelsen sobre la estructura del
orden jurídico y en su famosa dicotomía: nomo estática y nomo dinámica.
Estas diferentes maneras de organizar el material jurídico tienen específi-
cas consecuencias en cuanto al problema de la individuación. Considera
que la alternativa de "arreglar" el material jurídico desde el punto de vista
dinámico o desde el punto de vista estático, produce (prima facie) dos
principios alternativos de individuación. Estos puntos de vista difieren en-
tre sí en la manera por la cual "arreglan" y "dividen" el material jurídi-
co. Estos diferentes puntos de vista de arreglar el material jurídico produ-
cen, necesariamente, dos diferentes principios de individuación.
De conformidad al principio estático de individuación, toda disposición
jurídica es una nonna ( i.e. guía el comportamiento del individuo) que
impone un deber al estipular una sanción. El principio dinámico de indi-

:u Cfr., fig. número 4.


ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1161

viduación es, según Raz, menos claro, pero lo cierto es que permite la
existencia de normas que confieren poderes legislativos, así como normas
que imponen deberes y estipulan sanciones. Podría considerarse a la nomo
dinámica como la explicación de Kelsen al problema de las normas que
confieren poderes legislativos sin estipular sanciones.
En virtud de que los principios estático y dinámico de individuación
son dos maneras de arreglar y dividir el mismo ma~rial jurídico, sería po-
sible, señala Raz, proyectar el resultado de uno en otro; Kelsen lo hace en
repetidas ocasiones. 25 Se podría teóricamente proyectar cada disposición
jurídica estática en una cadena de disposiciones jurídicas dinámicas o, bien,
invertir el procedimiento. Este recurso no siempre es "exitoso y, de acuerdo
con Raz, ciertas discrepancias pueden aparecer. Dichas discrepancias son
resueltas por Kelsen de forma tajante: una disposición jurídica, dinámica-
mente representada, es una norma jurídica si, y sólo si, puede ser proyec-
tada en una r,13presentaci6n estática del derecho.
La primacía del principio estático de individuación lleva necesariamente
a concluir que el punto de vista dinámico no proporciona, después de todo,
un principio alternativo de individuación; ni siqui'era un principio subor-
dinado. Con ello, señala Raz, Kelsen sustituye la teoría de la estructura de
un orden jurídico ( representada en el espectro dinámico) por una teoría
sobre la estructura de normas individuales. Al preferir Kelsen el principio
de individuación estático excluye la posibilidad de una estructura interna
basada en relaciones genéticas. Estas sólo aparecen en las cadenas de va-
lidez, típicas de la representación dinámica del derecho.

III. LA TEORÍA DF, J. RAZ

l. Generalidades

Hasta aquí el estudio de Raz se ha propuesto, casi exclusivamente, dos


objetivos: ( 1) la elucidación y explicación de los principales problemas de la
teoría de los sistemas jurídicos, y ( 2) la exposición crítica de algunos im-
portantes intentos hechos por anteriores iusfilósofos. A partir del capítulo
sexto, su objetivo principal es proporcionar nuevas y prometedoras ex-
plicaciones. Este giro, señala el mismo Raz, es sólo un cambio de én-
fasis, puesto que esta parte presupone las teorías que se han expuesto y

:::::. Cfr., Kelsen, H., General Theory of Law and State, cit., p. 144; Teoría gene·
ral del derecho )1 del Estado, cit., p. 170.
1162 LA TEORÍA DE J. RAZ

criticado. Estas sugerencias constructivas, advi'erte, son fundamentalmente


modificaciones a la tesis imperativa que encuentra en las obras de Kelsen.

2. Los sistemas jurídicos como sistemas de normas


El primer paso es "extraer" de las obras de Kelsen una coherente teoría
imperativa de normas. Libre de los elementos que Raz considera insatis-
factorios o innecesarios. En particular "libre" de una norma fundamental
no-positiva.
Raz analiza, ensamblando diferentes y, en ocasiones, contradictorios pa-
sajes, la concepción de norma de Kelsen, así como las ideas subyacentes.
Las ideas de Kelsen sobre la naturaleza de las normas pueder ser divididas
en dos: ( 1) las que describen la naturaleza de las normas como guía y
justificación de la conducta, y ( 2) las que entienden la naturaleza de las
normas como estándares justificados de conducta. El primer grupo de ideas,
apunta Raz, explica en qué sentido todas las normas son imperativos. El
segundo grupo de ideas lo absorbe primordialmente la idea de la norma
fundamental.
De acuerdo con Raz, existen cuatro ideas principales que permiten a
Kelsen concebir la norma jurídica como un imperativo. Las normas son:
(!) estándares de evaluación; (2) guías de la conducta humana; (3) están
respaldadas por razones estándares para su observancia, en forma de pros-
pectivas de algún daño en caso de desobediencia; y ( 4) son creadas por
actos humanos que tienen el propósito de cear normas.
Corno estándares de evaluación las normas funcionan como esquemas
de interpretación; hacen posible la interpretación normativa y la evalua-
ción del comportamiento. A partir de la norma jurídica el comportamien-
to puede ser juzgado lícito o ilícito, jurídico o antijurídico. Las normas
efectivamente funcionan como pautas imperativas de evaluación. Eva-
luar el comportamiento de acuerdo a estándares establecidos por normas
jurídicas es parte esencial de la función judicial, así como de todos los ór-
ganos que profesionalmente se ven en la necesidad de tratar a las personas
de acuerdo a su comportamiento jurídicamente considerado. Es, igualmen-
te, una actividad en la cual el hombre ordinario espera verse en ocasiones
envuelto al juzgar su conducta de acuerdo al derecho.
En cuanto a que las normas sean guías del comportamiento, Raz señala
que los actos de conducta humana y su abstención deben conformarse a
normas jurídicas. En este sentido, es necesario que tales estándares se re-
fieran a conducta humana y que, además, constituyen, de hecho, una raz6n
para las personas para escoger realizar el acto en vez de realizar otro.
ROLANDO TAMAYO SALMDRÁN 1163

La idea de que las normas sean razones para que las personas se com-
porten y escojan realizar un acto más bien que otro, origina, observa Raz,
cantidad de problemas filosóficos prácticos como: ¿ qué significa la facul-
tad de actuar? ¿ qué significa la facultad de escoger? etcétera. Preguntas
como '¿ necesitaL un sujeto poder actuar y escoger cada vez que una norma
se aplica? y muestran la relevancia del problema. 26
Las normas, como imperativos, son creadas por actos de voluntad. Esto
implica que una norma supone que algún individuo expresa su deseo de
que alguien debe hacer algo en determinada circunstancia; manifiesta su
voluntad de que una norma sea creada. Esto último evidencia la posición
de Kelsen con respecto a ciertas acusaciones de Alf Ross de absolutismo éti-
co o jurídico en la teoría pura. 27 La norma en sí misma no es una verda-
dera norma o un verdadero requerimiento. Las normas son creadas por
actos humanos y esto explica su sentido no metafísico.
Pasa Raz a la idea de que las normas jurídicas estén respaldadas por
sanciones. Destaca Raz que la sanción para Kelsen es una razón estándar
para preferir la conducta prescrita en vez de otras alternativas. En cuanto
a la sanción como razón para la acción presupone, observa Raz, la com-
binación de dos elementos: ( 1) la sanción estipulada por la norma jurí-
dica, y (2) el hecho de que el orden jurídico, en su totalidad, sea eficaz.
Estos hechos confieren una cierta probabilidad de que una desventaja será
sufrida por el :su jeto del derecho que "viola" la norma. Esta probabilidad
de ventaja o daño es la razón estándar.
Raz estudia ·el papel de la norma fundamental en el marco de un siste-
ma jurídico como sistema de normas. Kelsen recurre al concepto de 'norma
fundamental' para explicar la relación sistemática entre normas jurídicas;
concepto que l,e ayuda a diferenciar un grupo de normas -las cuales pre-
suponen una norma fundamental- de un grupo de órdenes. Las órden~s
no están organizadas en forma sistemática; no presuponen, por tanto, nor-
ma fundamental alguna. Las 6rdenes no constituyen un sistema norma-
tivo.
El problema crucial, dice Raz, es saber si la norma fundamental es o
no justificación de las normas del sistema. Raz analiza varias posibilidades
a que dan lugar la interpretación de algunos pasajes de Kelsen, y concluye
sosteniendo que no es necesario que cada orden jurídico incluya una nor-

26 Para un completo tratamiento de las normas como razones, véase: Raz, J.,

Practica[ Reason and N orms cit., especialmente caps. II y III.


27 Cfr., Ross, A., "Kelsen, Hans. What is Justice? Justice, Law and Politics in

the Mirror of Science" en California Law Review, vol. 45, núm. 4, p. 568.
1164 LA TEORÍA DE J. RAZ

ma fundamenta] de carácter no-positiva. Sus argumentos se basan en la


idea de que ciertas normas pueden autorizar indirectamente su propia crea-
ción. Al admitir tal supuesto se abre la posibilidad de normas que confie-
ren poderes legislativos de forma retroactiva y de normas parcialmente
autorreferentes. Con estos elementos Raz logra crear, a nuestro juicio, un
sólido argumento para demostrar que no es necesaria una forma fundamen-
tal no-positiva para una teoría imperativa del sistema jurídico.

3. La estructura de un sistema y la individuación de sus entidades


Raz afirma que el tipo de relaciones internas que existen entre disposicio-
nes jurídicas en un sistema jurídico dependen, en última instancia, de dos
factores; ( 1) los principios de individuación; y ( 2) la riqueza, compleji-
dad y variedad de contenido del sistema jurídico. Así, por ejemplo, cual-
quiera que sea el contenido de un sistema jurídico, si sus disposiciones
jurídicas son individuadas de conformidad a los principios de Kelsen, las
relaciones internas resultantes serían diferentes de aquellas que resultaran
si se aplicaran los principios de individuación de Bentham. Por otro lado, si
el sistema es empobrecido (J. Raz se refiere, seguramente, al contenido),
esto afectaría las relaciones internas. Por ejemplo, si ninguna de sus dis-
posiciones es respaldada por sanciones, entonces no habrá relaciones pu-
nitivas entre las disposiciones jurídicas de dicho sistema.
De esta manera tenemos que los principios de individuación son deter-
minados por la teoría jurídica, mientras que el contenido de un sistema
depende de hechos contingentes de un sistema particular. En este momen-
to introduce Raz un argumento básico de su teoría: un sistema normativo
es un sistema jurídico sólo si tiene un cierto mínimo de complejidad
(todo sistema jurídico tiene que regular la existencia y operación de tri-
bunales, todo sistema jurídico estipula sanciones). Este argumento se en-
cuentra íntimamente relacionado al problema de saber si existe algún con-
tenido mínimo común a todos los sistemas jurídicos. Al respecto, afirma
Raz, que el contenido mínimo y la complejidad mínima de todos los sis-
temas jurídicos, conjuntamente con los principios de individuación, deter-
minan las relaciones internas necesarias que existen en todo sistema jurí-
dico.
Raz pasa a formular las características que deben contener los princi-
pios de individuación aceptables. No es necesario, comenta, formular prin-
cipios de individuación; es suficiente con establecer amplias directrices, en
forma de requerimientos generales, para probar la adecuación de cada
con junto propuesto de principios de individuación. Estos requerimientos
ROLANDO TAMAYO SALMOR.ÁN 1165

son de dos tipos: (1) guías, y (2) límites. Los primeros establecen objeti-
vos que los principios de individuación deben perseguir. Los segundos
especifican los peligros que hay que evitar. Mientras los límites son básica-
mente principios de exclusión, los requerimientos-guía son principios de se-
lección.
Raz enumera los siguientes requerimientos límite: (i) las disposiciones
jurídicas individuales no deben desviarse, sin claras razones, del concepto
ordinario de diisposición jurídica; (ii) las disposiciones jurídicas no deben
ser repetitivas; ( iii) las disposiciones jurídicas no deben ser redundantes.
Como requerimientos-guía Raz señala: (i) las disposiciones jurídicas indi-
viduadas deben ser relativamente simples ( el propósito de dividir el sistema
jurídico en disposiciones jurídicas es crear unidades simples que faciliten
el discurso y la referencia a diferentes partes del sistema; dos tipos de
simplicidad son requeridos: la simplicidad conceptual y la simplicidad
de identificación); (ii) las disposiciones jurídicas deben ser relativamente
autoexplicativas ( conocer el contenido de una disposición jurídica debe
representar una contribución significativa para el conocimiento del conte-
nido del sistema) ; ( iii) es deseable que todo acto-situación regulado por el
derecho deba constituir el núcleo de una disposición jurídica; ( iv) las dis-
posiciones jurídicas deben, lo más posible, hacer claras las conexiones im-
portantes entre varias partes del. sistema jurídico.
Siguiendo los requerimientos metateóricos anteriormente expuestos, par-
ticularmente el de que todo acto-situación regulado por el derecho deba
constituir el núcleo de una disposición jurídica, distingue Raz diferentes ti-
pos de disposiciones jurídicas. Comienza con lo que ·parece incontroverti-
ble: las disposiciones jurídicas que imponen deberes. Es claro, señala; que
todos los con juntos aceptables de principios de individuación tendrán
que dar cabida a disposiciones jurídicas que imponen deberes. ¿ En qué
circunstancias se debe interpretar el material jurídico como dando origen
a una disposiciiJn que impone deberes?
Raz inicia el estudio de estas disposiciones jurídicas analizando normas
que imponen deberes que no son jurídicas. Del examen de estas reglas sim-
ples se desprende: una regla social, en virtud de la cual uno debe hacer
A ( en ciertas circunstancias, C) en un grupo dado, existe si y sólo si:

( 1) en la mayoría de las ocasiones los miembros del grupo hacen A en


C, i.e. hacer A en C constituye un patrón habitual de comporta-
miento,
( 2) los miembros del grupo que no se conforman a dicho patr6n de
comportamiento enfrentan normalmente cierta reacción crítica por
parte de los otros miembros del grupo,
1166 LA TEORÍA DE J. RAZ

( 3) dicha reaccrnn crítica es considerada, generalmentel como legítima


e inobjetable por la mayoría de los miembros del grupo,
(4) la existencia de (!), (2) y (3) es ampliamente sabida en el grupo,
( 5) la presión social manifestada en la razón crítica es relativam~nte se-
ria, y
(6) la conducta prescrita usualmente se encuentra en conflicto con los
deseos del destinatario del deber.

Raz continúa su análisis exponiendo las carac~rísticas que el profesor


Hart encuentra en las reglas jurídicas que imponen deberes: 1) siempre
que un acto se impone como deber a ciertas personas existe un factor que
hace la no-realización de tal acto menos elegible que su realización. Provee
una razón estándar para su realización; 2) la existencia de los hechos que
constituyen la razón estándar para realizar el acto debido, depende de
comportamiento humano voluntario el cual es, al menos parcialmente, mo-
tivada por el hecho de que el acto debido no ha sido realizado; 3) la
existencia de una regla que impone deberes depende de formas persisten-
tes y complejas de comportamiento que acompañan a una amplia propor-
ción de los miembros del grupo donde esta regla existe y consisten en
reacciones críticas que son consideradas como legítimas.
Como en el derecho la función de las reacciones críticas es sustituido, en
gran medida, por sanciones organizadas, Raz examina brevemente ciertos
aspectos de las sanciones jurídicas, en especial, la reacción crítica de los
órganos aplicadores de sanciones. Este 'es factor importatísimo para distin-
guir, por ejemplo, entre una sanción y las medidas administrativas coer-
citivas.
En la exposición, Raz destaca que se ha aludido a los actos debidos, a
las normas que los imponen, a las sanciones, a los recursos judiciales o ad-
ministrativos, a las sancion'es críticas, etcétera, con el propósito de ofrecer
un panorama general sobre el tipo de principios de individuación apropia-
dos a las disposiciones que imponen deberes (simplemente: disposiciones-V).
Entre las complicaciones que deben ser tenidas en cuenta en esta tarea
(individuación de disposiciones-D) Raz enumera: ( 1) el problema de la
necesaria relación entre el ámbito de las disposiciones-V y las normas que
estipulan sanciones; y (2) el problema, de alguna manera semejante, de
la relación entre el deber y la responsabilidad.
Todo lo anterior conduce a Raz a postular las siguientes tesis:

i) Todo sistema jurídico contiene dispcsiciones-D.


ii) Todo sistema jurídico contiene disposiciones-S, ,.e. disposiciones que
estipulan sanciones.
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1167

La primera tesis, señala, difícilmente necesita justificarse. Imponer de-


beres es la forma principal y, en muchos aspectos, más importante, por la
que el derecho lleva a cabo su función de regular el comportamiento hu-
mano. La segunda se sigue de la primera. No es el caso de que la existencia
de toda dispoi;ición-D dependa de la existencia de una disposición-S. Sin
embargo, la existencia de cada disposición-D, cuyos destinatarios no son
órganos, depende de la existencia de una disposición-S; por otro lado, no
puede haber funcionarios u órganos, salvo que haya disposiciones-D diri-
gidas a no funcionarios. En base en estas dos tesis, J. Raz introduce otras
dos:

iii) Las relaciones punitivas son relaciones internas.


iv) En todo sistema jurídico existen relaciones punitivas.

Las disposic:iones-D guían el comportamiento, por tanto son normas.


Bentham, Austin y Kelsen pensaron que la única manera en que las dispo-
siciones jurídicas guían el comportamiento es imponiendo deberes. Un con-
cepto de norr.na jurídica que guía el compartamiento sin imponerle un
deber, es delineado por el requerimiento (metateórico) de que cada acto-
situación regulado por el derecho debe constituir el núcleo de una disposi-
ción jurídica independiente. Este principio hace posible la existencia de otro
tipo de disposiciones jurídicas, las cuales serán llamadas: disposiciones que
confieren facultades (power conferring laws) o, simplemente, disposicio-
nes-P.
Raz parte die ciertas observaciones que hace Hart en The Concept of
Law. 28 El profesor Hart señala que existe una clase importante de dispo-
siciones jurídicas cuya analogía con las órdenes respaldadas por amenazas
falla completamente, puesto que estas disposiciones jurídicas realizan dife-
rente función social. Tales disposiciones jurídicas no imponen deberes u
obligaciones; proporcionan a los individuos facilities para realizar sus de-
seos. 29
Raz encuentra que Hart no logra distinguir claramente entre las reglas
que determinan capacidades para ejercitar facultades (powers), y las que
especifican la forma y procedimiento para ejercer tales facultades, por un
lado, y las que delimitan la duración de derechos y deberes creados por

28 Cfr., Hart, H.L.A., The Concept of Law, cit., pp. 27-33, 40-41, 78-79 y 92-

94. Existe traducción española de Genaro R. Carrió: El concepto de derecho,


Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963 (esta obra fue reimpresa: México, Editora Na-
cional, 1978), las páginas correspondientes son: 34-42, 51-53, 100-102 y 117-120.
29 Cfr., Hart, H.L.A., The Concept o/ Law, cit., p. 27; id., El concepto de de-
recho, cit., p. 3{.
1168 LA TEORÍA DE J, RAZ

el ejercicio de tales facultades. Indica que Hart incluye en esta categoria


de reglas, aquellas que señalan la materia de la competencia legislativa, las
que determinan las características e identidad de los miembros de los cuer-
pos legislativos y las que especifican la forma y el procedimiento de legis-
lación. Estima Raz eiue ninguna de estas últimas disposiciones jurídicas es
una norma y su significado jurídico reside únicamente en el hecho de que
guardan relaciones internas con las normas jurídicas del sistema.
Raz se propone demostrar el carácter normativo de las disposiciones-P.
Para resolver el problema introduce el concepto de 'norma-O'. Cuando los
actos que siguen al acto normativo (previsto en una norma) constituyen
en toda ocasión una desventaja, entonces la abstención se encuentra pres-
crita. Este es el caso típico en una disposición-D. Existen normas que no
guían al comportamiento en una sola dirección, como en el caso de las
disposiciones-D. La existencia de una norma (norma-O) es, en algunas
ocasiones, una razón para realizar el acto normativo, y en algunas otras,
puede ser razón para no realizarlo. En algunas ocasiones los actos que si-
guen la realización del acto normativo pueden ser ventajosas y, en ·otras,
desventajosas. Cuando esta circunstancia se presenta, el agente, dice Raz,
tiene cierto control sobre la ocúrrencia de las consecuencias.
Las normas (normas-O) dependen, puntualiza Raz, de la existencia de
razones estándares. Por tanto, dependen, además, de un amplio conoci-
miento de ellas, de una reacción uniforme a tales razones. Una posible
razón para la uniformidad de la reacción puede consistir en que la reac-
ción, en sí misma, es un deber; el acto que producen las razones está pres-
crito por otra norma. Cuando este es el casó existe una relación iritema
sobre ambas normas. Esta relación interna ]a denomina Raz 'relación re-
gulativa'. Cuando una norma-O guarda una relación regulativa respecto
a una norma prescriptiva (disposición-D), la primera es propiamente des-
crita como confiriendo poder o facultad para regular la aplicación de cier-
tos deberes. Las normas.:..o de este tipo las llama Raz 'normas-P R', dispo-
siciones (jurídicas) -PR'. Las facultades que éstas confieren las denomina
'facultades-PR' o, simplemente, 'facultades regulativas'.
En tanto normas-O no prescriptivas, las disposiciones-PR guían el com-
portamiento sin hacer un comportamiento más elegible que su omisión; en
algunas ocasiones hacen ventajosa su realización y, en algunas otras, des-
ventajosa. Así, por ejemplo, la realización de ciertos actos que trans-
miten la propiedad constituye, en algunas ocasiones, una razón para reali-
zarlos; en otras, constituye, justamente, una buena razón para no hacerlos.
Otro tipo de norma-O son las que confieren poderes o facultades legis-
lativos, a los cuales Raz denomina: 'disposiciones-PL'. Estas se caracterizan
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1169

por el hecho de que la conseCuencia que sigue a la realización del acto


normativo, como en el caso de las disposiciones-P R, está prescrito por otras
normas, pero éstas no existen cuando la disposición-PL es creada; son
creadas, justamente, por los actos normativos de la disposici6n-PL. La
diferencia entre una norma-PL y una disposici6n-PR podría observarse en
el siguiente ejemplo. La disposición-D que . impone obligaciones que se
transmiten a una persona cuando se traslada la propiedad, existe desde
antes del traslado de dominio y sólo porque existe con anterioridad la
disposición-P.R'., que confiere poder para trasladar el dominio, tiene
significado jurídico. Por el contrario, las obligaciones impuestas a una per-
sona cuando celebra un contrato son estipuladas en el contrato mismo me-
diante una norma creada en ese acto y no por una norma preexistente. La
disposición-PL que confiere facultad-PL para celebrar contratos no depen-
de para su significado jurídico de la existencia de otras disposiciones. Tiene
relevancia jur:idica aun antes de que las disposiciones jurídicas que pudie-
ran ser creadas, en virtud de ella, hayan sido efectivamente producidas. Su
relevancia es, justamente, que confiere facultades para crear nuevas dispo-
siciones jurídicas.
Las disposiciones jurídicas creadas mediante el ejercicio de poderes le-
gislativos conferidos por una disposición-PL guardan una relación interna
con ella de un tipo que Raz llama 'relación genética'.
Teniendo en cuenta lo anterior, Raz adelanta dos nuevas tesis:

v) En todo orden jurídico existen disposiciones-PL.


vi) En todo sistema jurídico existen disposiciones-PR.

De estas tesis se siguen otras dos:

vii) En todo sistema jurídico existen relaciones genéticas entre disposi-


ciones jurídicas.
viii) En todo orden jurídico existen relaciones regulativas entre disposi-
ciones jurídicas.

Las disposic.iones-PL y -PR tienen en común que son normas: ambas


guían el comportamiento. No en la misma dirección en cada ocasión que
se aplican ( como en el caso. de las disposiciones-D) . Algunas ocasiones su
existencia es una razón para realizar el acto normativo, algunas otras, es
una buena razón para no realizarlo; ambas son disposiciones-P, i. e. dis•
posiciones que confieren poderes o facultades.
Los sistemas jurídicos, insiste J. Raz, contienen sólo dos tipos de nor-
mas: disposiciones-P y D. El entendimiento de sus funciones e interrela-
1170 LA TEORÍA DE J. RAZ

ciones es una parte importante de la estructura y función de los sistemas


jurídicos. Esta es, señala, la idea que está en el argumento de Hart de
que en la combinación de reglas primarias y reglas secundarias se encuen-
tra la llave de la ciencia de la jurisprudencia. 80

4. Los sistemas jurídicos como sistemas de disposiciones jurídicas

Todos los iusfilósofos considerados (J. Bentham, J. Austin, H. Kelsen)


coinciden en que toda disposición jurídica es una norma. Raz defiende la te-
sis de que, aunque la normatividad es una característica importante del dere-
cho, algunas disposiciones jurídicas no son normas. Enfáticamente señala
que supuesto el contenido mínimo y complejidad mínima de los sistemas
jurídicos y dado un conjunto aceptable de principios de individuación, en
todo sistema jurídico existen disposiciones jurídicas que no son normas
(Véase supra nota 11).
La pcsibilidad de diferenciar tales disposiciones descansa en los requeri-
mientos (metateóricos) generales de evitar repeticiones y no desviarse, sin
razones de peso, del lenguaje ordinario. Más aún, tal determinación des-
cansa en la simplicidad de exposición de las conexiones importantes entre
partes del sistema jurídico.
Existen tres rasgos característicos del derecho: es coercitivo, institucional
y normativo. Al hablar de las disposiciones-D y -P, Raz ofreció una expli-
cación parcial de la normatividad del derecho. 31 El derecho es normativo
en tanto que su función consiste en guiar el comportamiento de forma a
constituir una razón estándar para evitar el comportamiento ( como en el
caso de las disposiciones-D) o bien afecta las consecuencias de forma a
constituir una razón para realizarlo o una razón para evitarlo, dependiendo
del deseo del sujeto.
El carácter normativo del derecho puede ser explicado, señala Raz, me-
diante dos tesis:

ix) En todo orden jurídico existen normas.


x) Todas las disposiciones jurídicas de un sistema jurídico que no son
normas guardan relaciones internas con las normas jurídicas, r. e.
afectan la existencia y aplicación de las normas jurídicas.

so Cfr. The Concept of Law, cit., pp. 77-96; id., El concepto de derecho, cit.,
pp. 99-123.
31 Cfr., infra: .Apéndice, donde Raz proporciona una explicaci6n más extema de
la normatividad.
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 117l

Con el propósito de probar su argumento, Raz inicia el examen de las


pennisiones32 adelantando la siguiente tesis:

xi) De conformidad con cada sistema jurídico momentáneo, todo ac-


to-situación que no se encuentre prohibido por una disposición jurí-
dica específica del sistema, está permitido.

Es importante mencionar que la verdad de esta tesis ( así sea vacuamente


verdadera) es independiente del contenido del sistema. Desde el punto de
vista jurídico las permisiones son actos que se encuentran permitidos salvo
que estén prohibidos por una disposición jurídica. Decir que un acto se
encuentra pe1n1itido, equivale a decir, señala Raz, que tal acto no se en-
cuentra regulado de una manera específica: no está prohibido. 33
La tesis anterior es complementada por otra:

xii) De conformidad con todo sistema jurídico momentáneo, ningún ac-


to futuro puede crear disposiciones jurídicas o afectar la aplicación
de disposiciones jurídicas salvo que exista en dicho sistema jurídico
momentáneo una disposición que confiere poder para ello.

Raz considera que ciertos enunciados de la forma: 'a x le es permitido


( o puede) hacer A en C' describen disposiciones jurídicas que no son nor-
mas y las llama: 'disposiciones que otorgan permisos' o, simplemente, 'dis-
posiciones-M'. Postular la existencia de disposiciones-M supone, afirma
Raz, la siguiente convención: cuando una disposici6n-M contradice par-
cialmente una disposición-D del mismo sistema jurídico momentáneo, am-
bas son válidas y la disposición-M representa una excepción a la disposi-
ción-D. No obstante el contenido expreso de la disposición-D, ésta no se
aplica a casos que caigan bajo la disposición-M.
Observa Raz que cualquier conjunto de principios aceptables de indivi-
duación apli,:ables a las disposiciones-M tiene que garantizar que éstas
satisfagan las siguientes condiciones: ( 1) el acto o situación permitido por
una disposici6n-M que pertenece a un sistema jurídico momentáneo dado,

32 Cfr., infui: Apéndice, donde Raz reformula esta tesis.


33 Parecería que, según la tesis xi, cada acto-situaci6n que no se encuentra pro-
hibido podría ser considerado como el núcleo de una disposici6n que lo permite.
Sin embargo, tal doctrina, apunta Raz, no puede ser aceptada. Entra en conflicto
con la tesis de la normatividad del derecho por dos razones: ( 1) decir que un acto
está permitido no describe una norma; y ( 2) los enunciados que describen tales
permisos no son, generalmente, descripciones de disposiciones jurídicas que no son
normas, puesto que tales disposiciones jurídicas no tienen relaciones internas con
ninguna forma jurídica. ( Cfr., p. 171-172.)
1172 LA TEORÍA DE J, RAZ

es una instancia de un acto-situación prohibido por una o más disposicio-


nes-D del mismo sistema jurídico momentáneo; (2) existen razones para
considerar la permisión otorgada por la disposición-M como una excepción
a la prohibición impuesta por una o más disposicíones-D; y (3) existen
razones para estimar la excepción a la prohibición como una disposición
jurídica independiente.
La convención y la primera condicíón detenninan la relación formal en-
tre disposiciones-M y -D. Ambas garantizan que toda disposición-M tendrá
una relación interna con una o más disposiciones-D. Toda disposición-M
modifica la aplicación de, al menos, una disposición-D. Las razones para
considerar un enunciado normativo describiendo una excepción a una pro-
hibición general se encuentran en las razones críticas de la comunidad y,
especialmente, de los órganos aplicadores o creadores del derecho. Si una
permisión es o no una excepción a una prohibición, y no una mera defini..
ción estricta de la prohibición, depende de las razones para la prohibición
y para la misma permisión. Esta es la razón por la que puede haber dispo-
siciones jurídicas permitiendo la legítima defensa y otras formas de autode-
fensa.
Puede haber otras razones para postular disposiciones-M: disposiciones
que permiten la aplicación de sanciones. No es que las disposiciones-MS
señalen características comunes a todas las disposiciones, sino que clarifican
la relaci6n entre disposiciones-D y las disposiciones-S. 34 Estos dos ejemplos
de disposiciones-M permiten a Raz postular la existencia de disposiciones
jurídicas que no son normas.

5. Las disposiciones que instituyen derechos subjetivos35


Este no es una análisis del concepto de derecho subjetivo, sino de las dis-
posiciones jurídicas que instituyen derechos; sin embargo, su entendimiento,
es precondición para la definición de 'derecho subjetivo'. Las disposiciones

34 Esta función de las disposiciones-MS es muy importante para el entendimien-

to del derecho. La necesidad de postular este tipo de disposiciones se ve claro en


el siguiente ejemplo de Raz: Supongamos que la sanción por violar una disposi-
ción-D que prohíbe el adulterio es que (i) el cónyuge ofendido o su próximo pa-
riente pueda azotar al cónyuge adúltero en la plaza pública. Es conveniente, señala
Raz, considerar (i) como una descripción de una disposición-MS (que autoriza la
aplicación de sanciones) más que como descripción del derecho de lesiones:
( ii) las lesiones están prohibidas salvo cuando se azota un cónyuge adúltero. Sería
una torpeza considerar ( ii) como una disposición que prohíbe las lesiones y como
una disposición que estipula una sanción contra el adulterio. Las dos funciones,
señala, Raz, deben ser disposiciones diferentes: una disposición-D contra las lesio-
nes y a una disposición-MS sobre cónyuges adúlteros. (Cfr., p. 174.)
35 En el "apéndice", Raz vuelve al tema de derechos subjetivos,
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1173

jurídicas que instituyen derechos, las divide Raz en tres: ( 1) disposicio-


nes jurídicas que otorgan derechos subjetivos; (2) disposiciones que privan
de derechos subjetivos; y (3) disposiciones jurídicas llamadas por Raz 'cons-
titutivas de derechos subjetivos'; las cuales especifican las consecuencias
de ser derecho.habiente.
Las disposiciones jurídicas que se refieren a un derecho subjetivo (sea
que otorguen, priven o "constituyan") definen dicho derecho en ese siste-
ma jurídico. Tal definición no es una definición teórico-jurídica de tal
derecho subjetivo. Pero una definición teórico-jurídica presupone un co-
nocimiento de las disposiciones jurídicas que establecen derechos subjetivos
en cualquier sistema jurídico. Más aún, un adecuado análisis del concepto
de derecho subjetivo, señala Raz, debe tomar en cuenta el hecho de que
los derechos subjetivos están instituidos por disposiciones jurídicas, por
lo que es necesario entender la función y estructura de tales disposiciones.
Raz considera que los diferentes análisis del concepto de derecho subjetivo
han descuidado el estudio de las relaciones que existen entre los derechos
subjetivos y las disposiciones jurídicas que las instituyen. Después de un
breve paréntesis en que comenta algunas consideraciones de A. Ross, Raz
se detiene a examinar algunos aspectos de la teoría de Hohfeld. 36 Afirma
que, si bien la teoría de Hohfeld significó un considerable adelanto en el
tratamiento de los derechos subjetivos, en otros aspectos, sin embargo, su
tesis es completamente errónea y su influencia retardó la adecuada com-
prensión del problema. Encuentra Raz cuatro errores graves en Hohfeld:
(1) considerar que los derechos subjetivos son conjuntos de cualquier nú~
mero de cuatro tipos de derechos subjetivos, i.e. exigencia (claim), 31 pri-
vilegio, facultad, inmunidad; (2) suponer que cada derecho subjetivo es
una relación entre no más de dos personas; ( 3) pensar que todos los dere-
chos subjetivos. son relaciones entre personas; y ( 4) suponer que sus cuatro
tipos de derechos subjetivos son indefinibles.
La representación de derechos subjetivos en términos de conjuntos de
exigencias, facultades, privilegios e inmunidades, obscurece la forma en la

3G Hohfeld, W. N., Fundamental Legal Concepts, Yale New Haven, Conn., Uni-
versity Press 1964; id., Conceptos jurídicos fundamentales ( trad. de Carri6, G. R.),
Buenos Aires, Centro Editor de América Latina, 1968. Sobre la teoría de Hohfed,
véase: Oñate Laborde, Alfonso, L'os conceptos jurídicos fundamentales de W. N.
H ohfeld, México, UNAM, 1977. ( Instituto de Investigaciones Filosóficas. Colección
Estudios Monog:ráficos, núm. 5).
:;; La palabra 'claim' es sin duda uno de los términos jurídicos ingleses más di-
fíciles de traducir. En ocasiones puede ser traducida· como 'pretensión', en otras
ocasiones como 'reclamaci6n'i 'petición', 'demanda' (judicia,l), e incluso como 'ale-
gato). Nosotros hemos preferido 'exigencia', puesto que claim normalmente se usa
en el contexto de las obligaciones donde una persona ( creditor) tiene el derecho
de exigir de otra algo; exigencia que presupone tanto 'pretenSión' como 'reclamo'.
1174 LA TEORL\ DE J. RAZ

cual los derechos subjetivos están instituidos por disposiciones jurídicas.


Los derechos subjetivos, por ejemplo, no son idénticos a las exigencias
( claims). En caso de insolvencia, el derecho contra el deudor no es igual
a la exigencia ( claim) que se dirige al fiador.
La insistencia de Hohfeld de que todo derecho subjetivo es una relación
entre no más de dos personas, es completamente infundada y hace la des-
cripción de derechos in rem imposible. Hohfeld, señala Raz, se equivoca al
pensar que los derechos subjetivos no pueden establecer una relación entre
una persona y una cosa; este punto de vista es muy importante porque se
encuentra en franca oposición con nuestra tradición juridica civilista.
Raz recurre a un argumento del profesor Honoré que considera decisivo:
sostener que las relaciones jurídicas pueden únicamente existir entre per-
sonas, restringe arbitrariamente la definición de 'relación jurídica', o bien,
refleja, de forma más bien obscura, el truismo de que las exigencias jurí-
dicas (legal claims) pueden únicamente ser interpuestas en procedimientos
contra personas. Cuando una persona tiene un derecho subjetivo para ex-
cluir a otros del uso o disfrute de una propiedad inmueble, reza el- argu-
mento, se encuentra jurídicamente en una relación especial con el objeto.
Es completamente natural e inobjetable, decir de este derecho que es 'un
derecho sobre la cosa'. Ciertamente, no diríamos que una persona tiene
un derecho sobre una cosa, salvo cuando éste esté protegido por procedi-
mientos que excluyan a otros de interferir. Un derecho subjetivo sobre una
cosa se encuentra protegido por la posibilidad de exigir, pero no se identi-
fica con ésta.
En cuanto a considerar que los cuatro derechos subjetivos elementales
sean indefinibles, es consecuencia del concepto erróneo de Hohfeld sobre la
naturaleza y función de las definiciones.
Raz subraya que abordar derechos en términos de disposiciones-P y dis-
posiciones--D es resultado de las tesis ix y x que establecen que todas las
disposiciones jurídicas de un sistema jurídico son disposiciones-P o -D, o
bien, disposiciones jurídicas cuya única significación jurídica es su relación
interna con las disposiciones P o -D.
En cuanto al problema particular de la individualización de disposicio-
nes jurídicas que instituyen derechos subjetivos, Raz señala, de manera
más bien lacónica, que el uso de conceptos de derechos subjetivos realiza
dos funciones en la representación del derecho (objetivo) : ( 1) son medios
que permiten relacionar disposiciones-PR con disposiciones-P, así como con
disposiciones-D reguladas por ellas; y ( 2) provee de un medio para separar
ciertas condiciones comunes de muchos deberes y facultades, de disposicio-
nes jurídicas que no son normas y que se encuentran internamente rela-
cionadas con las disposiciones-D o -P.
ROLANDO TAMA YO SALMORÁN 1175

Raz termina la explicación de la estructura y funcionamiento de las dis-


posiciones que instituyen derechos subjetivos, señalando la complejidad que
tales disposiciones enfrentan: las disposiciones jurídicas denominadas 'consti-
tutivas de derechos subjetivos' guardan siempre relaciones internas con
aquellas disprn;iciones que otorgan o privan a una persona de derechos
subjetivos. Por otro lado, las disposiciones jurídicas que otorgan derechos
subjetivos pueden ser disposiciones·PR, i.e. que hacen depender la adqui-
sición de un derecho subjetivo ( entre otras condiciones) de un acto de vo-
luntad, tales como las que confieren poderes para transmitir la propiedad.
Sin embargo, las disposiciones que otorgan derechos subjetivos pueden
ser, también, disposiciones jurídicas que no sean normas y hacer depender
la adquisición de un derecho subjetivo de un acontecimiento que no incluye
actos humanos. de voluntad ( e.g. adquisición de un derecho a la muerte
de un individuo, la disposición que establece la sucesión legítima).
Las disposiciones..PR que otorgan derechos subjetivos regulan las dispo-
siciones jurídicas constitutivas de derechos. En tales casos los derechos
subjetivos realizan la función de relacionar disposiciones-PR con disposi-
ciones-PL, así como con las disposiciones-D reguladas por aquéllas. Las dis-
posiciones jurídicas que otorgan derechos subjetivos y que no son normas,
determinan, dice Raz, condiciones comunes a muchas normas jurídicas, i.e.
a todas las dis,posiciones jurídicas constituivas de derechos subjetivos (éste,
pensamos, podría ser el caso de las disposiciones que determinan la edad
para la capacidad de ejercicio).
Las disposiciones privativas de derechos subjetivos son igualmente dispo-
siciones-PR, o bien, disposiciones jurídicas que no son normas. Afectan
las disposiciones constitutivas de derechos subjetivos en la misma manera
en que lo hacen las disposiciones jurídicas que los otorgan.
Otro tipo de complejidad que presentan las disposiciones jurídicas que
instituyen derechos subjetivos la constituye la existencia de disposiciones ju-
rídicas relativas al status de individuos, así corno a personas morales. Con-
cluye Raz sefialando abruptamente que todo sistema jurídico instituye
ciertos derechos subjetivos y contiene disposiciones jurídicas que los insti-
tuyen y que no son normas.

6. La estructura genética y operativa

Este análisis constituye, sin duda, una valiosa contribución de Raz. Exa-
minada la variedad de normas jurídicas y las relaciones necesarias entre
ellas, así como la posibilidad y necesidad . de disposiciones jurídicas que
no son normas, Raz intenta proporcionar una imagen de los sistemas jurí.-
1176 LA TEORÍA DE . J. RAZ

dicos, diferente en alguna forma, a la proporcionada por Bentham, Austin


y Kelsen.
Raz distingue entre dos tipos de estructura de los sistemas jurídicos: nna
estructura genética y una estructura operativa. Esta distinción, señala el
propio Raz, es análoga, en cierto aspecto, a la distinción de Kelsen entre
la teoría dinámica y estática del derecho. 38
La relación fundamental .de la estructura genética· de los sistemas jurí.
dicos la constituye la relación genética, la cual se presenta, como vimos,
entre una disposición jurídica y aquella otra que autoriza su existencia. El
desarrollo completo de la teoría de la estructura genética tiene que dar
cuenta de varias posibilidades de conflicto entre disposiciones jurídicas y
de medios para resolverlas, de varios grados de anulabilidad de disposicio-
nes jurídicas; asimismo, tendrá que dar cuenta de los problemas de la re-:-
troactividad de las disposiciones jurídicas, etcétera. La estructura genética
de un sistema jurídico revela cuáles de sus disposiciones son o fueron vá-
lidas en un momento determinado y de qué facultades de creación jurídica
gozan ciertos órganos en cierto momento. Revela, también, cómo es que un
sistema jurídico sufre cambios durante su existencia.
El desarrollo de la teoría de la estructura genética es esencial para el en-
tendimiento de la estructura de sistemas jurídicos no momentáneos. La
estructura operativa, por el contrario, es especialmente relevante para el
entendimiento de los sistemas jurídicos momentáneos. No se interesa por
la forma cómo fueron creadas las disposiciones jurídicas sino por los efectos
de las disposiciones jurídicas que existen en un momento determinado.
Como es fácil observar, la estructura· operativa de un sistema jurídico se
basa en sus relaciones punitivas y regulativas.

7. Nota sobre la coercitividad


Los fundamentos establecidos de una teoría de la estructura de los siste-
mas jurídicos permite a Raz analizar el papel de la sanción en el derecho.
En su exposición crítica a los principios de individuación de Kelsen, ar-
gumentó que no toda sanción jurídica es coercitiva. 39 También señaló que

as Cfr., Kelsen, H., Pure Theory o/ Law, Berkeley, University of California Presa,
1970, p. 70. Existe traducción española de Roberto J. Vernengo, Teoría pura del
derecho, UNAM, México, 1979 (traducción del original en alemán: Reine Rechts-
lehre (2a. ed.), Viena, 1960 [reimpresa en 1967]), p. 83; cfr., id., General Theory
o/ Law and State, cit., pp. 122-123; id., Teorfa general del derecho y del Estado,
cit., pp. 144-145.
S9 No toda sanción puede ser aplicada mediante el uso de la fuerza. La priva-
ción de la propiedad, por, ejemp_lo, puede ser implementada mediante la cancelación
o suspensión de ciertos derechos de forma que no existe posibilidad de obstrucción
fisica. ( Cfr., p. 79.)
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1177

no todo deber jurídico se encuentra respaldado poro sanciones•0 y sin em-


bargo ha aceptado que la coerción tiene una especial importancia en el
derecho. 41
Ahora bien, aunque puedan existir disposiciones que impongan deberes
a órganos creadores y aplicadores del derecho, sin una correspondiente
disposición-S, éstos presuponen la existencia de disposiciones-D dirigidas
a las particulares, las cuales se encuentran respaldadas por disposiciones-S.
Las sanciones que no son coercitivas consisten en la privación de dere-
chos, facultades o status. Ahora bien, hemos visto que las disposiciones que
instituyen derechos subj'etivos presuponen en última instancia disposicio-
nes-D y -P L. En todo sistema jurídico algunas de esas disposiciones-V son
dirigidas a los particulares y, por tanto, presuponen algunas disposiciones-S.
Por ello, afi:nna Raz, todas las disposiciones, a excepción hecha de las
disposiciones-PL, se encuentran asociadas en relaciones operativas necesa-
rias con las disposiciones que establecen sanciones coercitivas.
Raz sostiene que Bentham, Austin y Kelsen malentendieron la función
de la coerción en el derecho. Su función no es constituir el motivo estándar
de cualquier acto regulado por el derecho. Su función es más complicada
e indirecta, aunque, admite, igualmente esencial. La coerción es la última
fundamentación del derecho al constituir la razón estándar de la obedien-
cia de ciertas ·disposiciones-D, las cuales son presupuestas, en gran cantidad
de formas, po:r todas las otras normas jurídicas y, a través de ellas, por
todas las otra~, disposiciones jurídicas del sistema.

8. La identidad de los sistemas jurídicos

a) El problema
Este problema co'nsiste en encontrar un critetio que determine si un con-

40 Dice Raz que un área que no puede ser regulada de forma efectiva mediante

la imposición d,: sanciones únicamente es la del comportamiento de los 6rganos de


creación o aplicación de alto rango. Ello no se debe, señala, a alguna imposibili-
dad lógica, sino a la impracticabilidad- de este método en tales circunstancias. Sin
embargo, esto no significa que teiJgan completa discreción en el ejercicio de sus
funciones. En muchos sistemas jurídicos una persona puede, mediante un procedi-
miento jurídicoi obtener la anu]ación o cancelación de una resolución ( expropia-
ci6n, negación de licencia~ etcétera), o puede obtener indemnizac:ión de parte del
Estado o de cualquier 6rgano público por daños causados por una medida admi-
nistrativa. En ta.les casos, opina Raz, parece apropiado hablar de que el funciona-
rio en cuestión ha violado su deber. Consecuentemente, en muchos sistemas jurídi-
cos los altos ór¡~anos de creación y aplicación del derecho tienen el deber general
de no hacer us.J de facultades que no tienen y a ejercer sus facultades conforme
a ciertos principios, deber_ que no se encuentra respaldado por sanciones. ( Cfr., p.
153.)
•1 Cfr., p. 3.
1178 LA TEORÍA DE J. RAZ

junto dado de enunciados normativos es una descripción completa de un


sistema jurídico. En virtud de la distinción entre sistemas jurídicos y sis-
temas jurídicos momentáneos existen, dice Raz, dos criterios de identidad.

b) La continw:dad del sistema jurídico


Uno de los problemas que alx>rda una teoría de la identidad es saber
qué eventos interrumpen la existencia continua de un sistema jurídico,
producen su desaparición y, quizás, den origen a un nuevo sistema. La
cuestión fundamental reside en decidir si dos sistemas jurídicos momentá-
neos pertenecen a1 mismo sistema jurídico.
La solución de Austin (la cual ha sido rechazada) implica que la iden-
tidad del legislador "último" de las disposiciones jurídicas de los dos siste-
mas jurídicos momentáneos es condición necesaria y suficiente para que
dichas disposiciones pertenezcan a un mismo sistema jurídico.
Para Kelsen el factor decisivo reside en la constitucionalidad de la crea-
ción de Jas disposiciones jurídicas de un sistema jurídico momentáneo en
relación con otros. El criterio de Kelsen supone que ningún sistema jurí-
dico momentáneo contiene una disposición jurídica original que no perte-
nezca, también, al primer sistema jurídico momentáneo del mismo sistema
jurídico. Esta solución es rechazada. Indica Raz que la continuidad de un
sistema jurídico no es necesariamente interrumpida por la creación de
disposiciones jurídicas originales, y que la creación de una disposición jurí-
dica haya sido autorizada por una disposición de cierto sistema tampoco
es prueba suficiente para decir que aquella disposición jurídica pertenece
al mismo sistema. En un ejemplo anterior hemos visto que el sistema ju-
rídico de un país puede otorgar la independencia a otro mediante una
disposición jurídica ( constitucional) que autorice todas sus disposiciones
jurídicas. Sin embargo, las disposiciones jurídicas de este último constitu-
yen un sistema jurídico separado.
La continuidad constitucional de las disposiciones jurídicas, sostiene
Raz, es sólo uno de los factores en la determinación de la continuidad del
sistema jurídico. Otro factor lo constituye el contenido de las disposiciones
jurídicas "no autorizadas". La creación de una disposición jurídica origi-
nal interrumpe la continuidad de un sistema jurídico sólo si ésta es una
norma constitucional de gran importancia. Pero ni la continuidad consti-
tucional de las nuevas disposiciones ni su contenido son, puntualiza Raz,
condiciones necesarias o suficientes para establecer la continuidad o la
falta de continuidad de 1os sistemas jurídicos.
La identidad de los sistemas jurídicos, afirma Raz, depende de la iden-
tidad de las formas sociales a las cuales los sistemas jurídicos pertenecen.
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1179

El criterio de identidad de los sistemas jurídicos es, por tanto, determinado


no únicamente por consideraciones teórico-jurídicas, ni meramente jurídi-
cas, sino, también, por consideraciones pertenecientes a otras ciencias so-
ciales.
No queriendo invadir otros campos, Raz se limita al criterio de identi-
dad de los sistemas jurídicos momentáneos, cuya caracterización es fun-
damentalmente teórico-jurídica ( aunque esta primera posición es refonnu-
Jada en el apéndice)."

e) La identidad de los sistemas jurídicos momentáneos


El criterio de identidad es formulado así: un conjunto de enunciados
normativos es una descripción completa de un sistema jurídico momentá-
neo si, y s61o si,
( 1) cada uno de sus enunciados describe el mismo sistema jurídico
momenitáneo (o parte de él), y
(2) cada enunciado normativo que describe el mismo sistema jurídico
momentáneo ( o parte de él) está implicado por ese conjunto.

Esta formulación presupone un criterio de membrecía de sistemas mo-


mentáneos, i.t. un criterio para determinar si un enunciado normativo
dado describe el mismo sistema jurídico momentáneo descrito por un con-
junto dado de enunciados normativos. La definición de 'descripción com-
pleta' de un sistema jurídico momentáneo hace claro que si un enunciado
normativo es implicado por un conjunto de enunciados normativos, en-
tonces éste describe el mismo sistema descrito por el conjunto.
Raz considera insatisfactorias las soluciones al problema de la identidad
y membrecía :fundamentadas en el principio de origen, el que convierte el
hecho creador de disposiciones jurídicas en el único factor que determina
el sistema jurídico a que tales disposiciones pertenecen. Raz bosqueja
una solución diferente basada en lo que llama 'principio de reconocimien-
to autoritativo'.
Dice Raz que Holland, en contraposición a Austin, piensa que no es la
forma por la que las disposiciones jurídicas son creadas lo que determina su
naturaleza de disposiciones jurídicas positivas y, por implicación, a qué sis-
tema jurídico pertenece, sino a la forma en que son aplicadas. 42 bb Salmond,

42 Esta cuestión es replanteada en el apéndice. Para un tratamiento más ex·

tenso en cuanto a los problemas de la identidad, véase Raz, J. "The Identity of


Legal Systems'':, cit., pp. 795-815; id., "La identidad de los sistemas jurídicos", cit.
pp. 159-164.
o1 2 bis Holland, T. E., The Elements o/ ]urisprudence, Oxford, Oxford Univenity
1180 LA TEORÍA DE J. RAZ

por su parte, explica que, mientras existen varias formas por las cuales las
disposiciones jurídicas son creadas,

toda disposición jurídica, como quiera que haya sido creada, es reco-
nocida y administrada por los tribunales, y no existen reglas que sean
reconocidas por los tribunales que no sean reglas jurídicas. Por tanto,
es a los tribunales y no a los cuerpos Iegisaltívos a quienes debernos di-
rigirnos para determinar la verdadera naturaleza del derecho. 43

Por ello, Salmond define el derecho así: "el derecho consiste en las re-
glas reconocidas y aplicadas por los tribunales de justicia"."' Comenta Raz
que Salmond al señalar órganos jurídico-aplicadores, difiere fundamental-
mente de Bentham, Austin y Kelsen. 4 ;;
Según Raz, la afirmación básica de Salmond es correcta. Todo sistema
jurídico instituye órganos jurídico-aplicadores los cuales reconocen todas
las disposiciones jurídicas del sistema. Raz sigue la línea de Salmond: un
cierto enunciado normativo describe el mismo sistema momentáneo descri-
to por un cierto conjunto de enunciados jurídicos si describe un órgano
jurídico-aplicador primario ( o, simplemente, órgano primario) que reco-
noce las disposiciones descritas por este conjunto de enunciados normativos
o, bien, si un órgano primario descrito por el conjunto de enunciados nor-
mativos reconoce la disposición jurídica que el eriunciado normativo dado
describe. En consecuencia, afirma Raz, un sistema jurídico momentáneo
continene todas las normas júrídicas reconocidas por un 6rgano primario
el cual el sistema instituye. Todo sistema jurídico momentáneo instituye, al
menos, un órgano primario.
El criterio de Raz se basa en dos coriceptos claves: ( 1) órgano prima-
rio, y (2) 'el reconocimiento de una disposición jurídica'. Un órgano pri-
mario es un órgano que se encuentra autoriZado a decidir si el uso de la
fuerza en ciertas circunstancias está permitido o prohibido por el derecho.
Este concepto es la clave del criterio. Decir que un órgano primario reco-
noce una disposición jurídica, significa que si dicho órgano conociera, en
el ejercicio propio de sus facultades, de una cuestión jurídica, éste actua-
ría en base a tal disposición.

Press, 1906, p. 40.


43 Salmond, J. W., en Jurisprudence (ed. por William, G.), Londres, Sweet and

Maxwell, 1957, p. 41.


u lbidem.
45 Más adelante Raz opina de forma diferente. En efecto, concede que la teoría
de Kelsen es una de las que otorgan un papel relevante a los órganos jurídico--apliM
cadores, particularmente en la determinación de la eficacia.
ROLANDO TAMAYO SALi\IORÁN 1181

El concepto de 'reconocimiento de una disposición jurídica' lo explica


Raz haciendo una exposición ad hoc de la doctrina de Hart de la regla
de reconocimiento. La relevancia de tal doctrina para el problema de la
identidad y membrecía de los sistemas jurídicos se muestra claramente- en
un conocido pasaje de Hart: "las reglas de reconocimiento especifican
algún rasgo o rasgos cuya posesión por una supuesta regla es tenida por
indicación positiva concluyente de que es una regla del grupo". 46
Comenta Ral que la razón fundamental que llevó a Hart a adoptar la
doctrina de la regla de reconocintiento se expresa en el siguiente párrafo
de The Concej1t of Law: "si surge la cuestión de saber si cierta regla es
jurídirnmcnte válida, para contestarla tenernos que usar ·un criterio de
validez proporcionado por alguna otra regla" .47 Esta, dice Raz, es una
cuestión muy discutible, puesto que la respuesta a esta cuestión debe re-
currir no a una disposición jurídica, sino a un criterio teórico-jurídico.
En última instancia_, subraya, tenernos que referirnos a un enunciado ge-
neral que describe no una disposición jurídica sino una verdad general
sobre el derecho.
Señala Raz que en ciertos sistemas jurídicos pueden existir disposiciones ju-
rídicas que obligan a ciertos órganos a aplicar todas las disposiciones
jurídicas que satisfagan una cierta condición y bien puede ser el caso que
tales disposiciones jurídicas sean, de hecho, todas las disposiciones del sis-
tema. Pero, aun cuando tal disposición existiera, lo que no es siempre el
caso, las dispos.iciones del sistema pertenecen al sistema no en virtud de
tal regla de reconocimiento, sino en virtud de que fueron reconocidas por
los órganos primarios del sistema.
Para Raz no es claro por qué sostiene Hart que sólo existe una regla
de reconocimiento. ¿ Por qué no decir que hay varias reglas de reconoci-
miento dirigidas a diferentes tipos de funcionarios? ¿por qué no decir
que existen distintas reglas de reconocimiento que reconocen diferentes ti-
pos de disposiciones jurídicas? Por otro lado, no encuentra razón para
pensar que los -órganos que reconocen las disposiciones jurídicas ie encuen-
tran siempre bajo el deber de reconocer las disposiciones jurídicas -como
la teoría de Hart supone. Estos órganos, indica, pueden estar bajo el de-
ber de reconocer ciertas disposiciones y, sin embargo, estar jurídicamente
en libertad de reconocer o no ciertas otras.
La solución de Raz otorga decidida importancia a ciertos órganos ju-
rídico-aplicadores, pero afirma que esto no implica:

·16The Concept of Law, cit., p. 92; cfr., El concepto de derecho, cit., p. 117.
47The Concept of Law, cit., p. 103. Las cursivas son de Raz. Cfr., El concepto
de derecho, cit., p. 133.
1182 LA TEORÍA DE ) . RAZ

( l) que las disposiciones sean predicciones o descripciones de actos de


tales órganos;
(2) que las disposiciones sean dirigidas únicamente a tales órganos (las
disposiciones jurídicas se encuentran dirigidas a varias clases de
personas y, simplemente, son reconocidas por dichos órganos);
(3) que tocias las disposiciones sean creadas por tales órganos; o
( 4) que tales órganos se encuentren en la obligación de reconocer tales
disposiciones.

El criterio de membrecía propuesto sirve para resolver otro problema:


el de la desuetudo. Kelsen piensa que una mínima eficacia es condición
necesaria de validez de cada disposición jurídica. Esta es su solución al
problema del desuso. El criterio de Raz apunta una solución diferente: las
disposiciones de un sistema son aqueI1as reconocidas por los órganos prima-
rios. Las leyes, reglamentos, etcétera, que no son considerados por los ór-
ganos aplicadores, no son, en realidad, parte del sistema jurídico. Si son
reconocidas en forma modificada, serán disposiciones jurídicas en esta mo-
dificada forma. Pero el hecho de que sean pasadas por alto por la pobla-
ción, es irrelevante para su existencia. Si esto llegara a ocurrir, dichas
disposiciones se mantendrían válidas siempre que el ser consideradas por
un órgano primario, en el ejercicio propio de sus funciones, sean reconoci-
das por él al actuar en base a ellas. La solución que propone Raz muestra
otro aspecto en que atribuye un papel central a los órganos jurídico-
aplicadore!I. Con ello, trata de mostrar que el carácter institucional del
derecho ayuda a la solución de los problemas de membrecía.

9. La existencia de los Ji.stemas jurídicos

Este problema consiste en la búsqueda de un criterio para determinar si


un cierto sistema jurídico existe. Algunos teóricos del derecho, dice Raz,
fundamentan su opirúón en el principio de eficacia. Pero, inmediatamente
surgen ciertos problemas: ¿ cómo deben contarse los casos de desobedien-
cia? ¿ cómo deben contabilizarse las oportunidades de obedecer el dere-
cho? etcétera. Raz sostiene que ningún método de contabilidad puede tener
mucho sentido.
Observa Raz que no todas las violaciones al derecho son de igual im-
JX)rtancia para la existencia de los sistemas jurídicos. La intención mani-
festada en la violación del derecho produce gran diferencia. Raz compara 1
por ejemplo, el efecto de no pagar impuestos como un acto de desobedien-
cia cívica con la misma violación cometida por un evasor ordinario. Otra
cuestión, generalmente dejada sin respuesta, es saber si la mera conformi-
ROLANDO TAMAYO SAL:M:ORÁ!'. 1183

dad al derecho debe ser equiparada a obediencia que implique un cono-


cimiento del derecho.
Señala Raz que el principio de eficacia es básicamente referido a la
obediencia o desobediencia de disposiciones que imponen deberes. Al res-
pecto se pregunta si abstenerse de hacer uso de las facultades conferidas
por una disposición-P es relevante para el problema de la existencia de los
sistemas jurídicos. Por ejemplo, la abstención masiva en las votaciones par-
lamentarias.
Teniendo en cuenta lo anterior, Raz resume: aunque la obediencia a las
disposiciones-D puede ser relevante para el problema de la existencia, te-
nemos que: ( l) evitar simplificar la contabilidad; ( 2) atribuir diferente
peso a diferentes delitos; ( 3) tomar en cuenta circunstancias e intencio-
nes; ( 4) tomar en cuenta el conocimiento del derecho y su influencia en
el comportamiento de los individuos; ( 5) tomar en cuenta tanto el ejer-
cicio de facultades como el cumplimiento de deberes y (6) atribuir mayor
importancia a disposiciones jurídicas constitucionales relevantes.
Raz sugiere cierta estrategia para el tratamiento del problema. Dos cues-
tiones tienr-n que ser claramente distinguidas:

( 1) ¿ Existe un sistema jurídico en una sociedad?


( 2) Suponiendo que una sociedad sea gobernada por un sistema jurídico
¿ por cuál sistema jurídico ésta gobernada? ¿ cuál sistema jurídico
~xiste en ella?

A tales cuestiones corresponden, señala Raz, dos diferentes tipos de exa-


men: unos para determinar si en una sociedad dada existe algún sistema
jurídico; los otros para determinar, dada una respuesta positiva a la pri-
mera cuestión, cuál es el sistema jurídico que ahí existe. El primero tipo
de examenes es el examen preliminar. Se refiere a la eficacia general de los
sistema jurídico.. Ahora bien, más de un sistema jurídico puede pasar el
examen preliminar y ser eficaces en cierta sociedad. Que uno de dos ( o
más) sistemas jurídicos, de los que superan el examen preliminar, sea más
eficaz que otro, no es prueba de que sea el sistema jurídico existente. La
cuestión debe ser decidida por un segundo examen: el examen de exclusión.
Antes de que el examen de exclusión sea aplicado, es necesario determi-
nar que los dos sistemas jurídicos considerados sean recíprocamente exclu.
yentes. Saber si dos sistemas jurídicos son compatibles depende, primero
que nada, de las formas sociales de organización de las cuales los sistemas
jurídicos son parte. En segundo lugar, la compatibilidad de los sistemas ju-
rídicos depende del grado en que entran en conflicto.
El examen de exclusión otorga especial importancia a la actitud de las
1184 LA TEORÍA DE J, RAZ

personas y a su comportam1ento hacia el Estado, el régimen, u otras for-


mas de organización social de las cuales el sistema jurídico referido es parte
integrante. Es justamente aquí, señala Raz, que las intenciones de las per-
sonas al violar ciertas obligaciones, al ejercitar o abtenerse de ejercitar
ciertas facultades jurídicas) adquieren importancia decisiva.
Otro de los factores a los que Raz atribuye especial importancia en el
examen de exclusión, es la eficacia de las disposiciones constitucionales
relevantes ( e.g. las que regulan el funcionamiento de los órganos jurídico-
aplicadores impürtantes, o aquellas que regulanel el funcionamiento de los
órganos creadores de disposiciones jurídicas, o bien, todas las disposiciones
que poseen un carácter político, etcétera) .
Raz señala que el examen de exclusión es un examen comparativo. De
los sistemas jurídicos que compiten, el que salga mPjor de este examen será
el orden jurídico existente, En ciertos casos, apunta, dos sistemas jurídi-
cos en competencia pueden tener iguales pretensiones; tal caso es un caso
incierto.

IV. APÉNDICE: FUENTES DEL DERECHO, NORMATIVIDAD F. INDIVIDUACIÓN

En la segunda edición de The Concept of a Legal System, Ra.z incorpora


este apéndice donde aparecen ciertos replanteamientos, explicaciones com-
plementarias, así como algunas refonnulaciones de sus tesis.

l. La filosofía del derecho. Su objeto


Raz comienza este apéndice reiterando que. una teoría de la naturaleza de
los sistemas jurídicos es uno de los principales aspectos de la parte analítica
de la filosofía del derecho. Sobre este particular especifica que, conjun-
tamente con la teoría de la decisión (judicial),48 la teoría de los sistemas

48 En el original dice 'Theory of adjudication'. En el derecho inglés como en el

derecho de los Estados Unidos por ~adjudication' se entiende el acto de decidir o


resolver una controversia judicialmente (Cfr., Walker, David M., The 0:fford Com-
panion to Law, Oxford University Press, p. 24) "The judgement or decision of a
court" (Jowitt, E. The Dictionary of English Law, Londres, Sweet and Marwell,
Ltd., 1954, t. 11 p. 57). Hemos evitado usar e! término 'adjudicación' porque éste
significa dentro de nuestra tradición jurídica: "(1)a apropiación ó aplicación que
en herencias y particiones o públicas subastas suele hacen;e de una cosa mueble o
inmueble, de viva voz, ó por escrito, a favor de alguno, con autoridad del juez"
(Escrichc, J., Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, 2a. ed., París,
Librerie de Gamier FrCres, 1876, p. 89). Por 'adjudicar' se entiende "declarar el
juez á uno de viva voz ó por escrito la pertenencia á alguna cosa" (Escriche, J.,
op. ul. cit., p. 90.
Desde Roma se entiende por 'adjudicación' ('adiudicatio') "la parte de la fór-
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1185

jurídicos procura el fundamento conceptual para el entendimiento del dere-


cho como una institución social. Las teorías de la decisión (judicial) y del
sistema jurídico proporcionan la base para la evaluación crítica del derecho,
la cual constituye la otra parte de la filosofía del derecho.
Dice Raz que la filosofía jurídica no es, y nunca ha sido considerada
por sus principales exponentes, una mera investigación del significado de
una u otra palabra (e.g. 'derecho', 'deber', 1responsabilidad 1 ) . La filosofía
jurídica es el estudio de una forma específica de organización social. Esta
organización social proporciona uno de los contextos importantes en el
cual la palabra 'derecho' es usada. Sin embargo, el estudio de la organi-
zación social y el estudio de su estructura normativa es lo que constituye
su objeto específico, no el signifiéado de alguna palabra.

2. Los criterios de existencia e identidad ( aclaración)


De las cuatro principales cuestiones que pertenecen a la teoría de los sis-
temas jurídicos, Raz concentra su atención en dos: la identidad y la es-
tructura. La cuestión del contenido no es discutida, 49 el problema de la
existencia fue discutido de forma predominantemente crítica.
Raz observa. (lo que en cierta medida es una rectificación) 11 º que para
Kelsen la eficacia depende no sólo de la conformidad al derecho por par-
te de la población en general, sino del éxito de los tribunales y otras agen-
cias ejecutora!; en la aplicación de sanciones a los infractores. Hart, por
su parte, ha mostrado, convincentemente que, para la eficacia, la confor-
midad no es :mficiente; la aceptación del derecho, al menos de parte de
los funcionarios, es también necesaria.
Raz hizo ya ciertas sugerencias para abordar el problema, pero considera

mula por la ctml el juez estaba autorizado a adjudicar (adiudicare) el obejto a


las partes de tm proceso en las llamadas acciones divisorias (actio comuni dfoi-
dundo. actio familiae erciscundae), Además de las controversias referidas a la
división de la propiedad común, la adiudicatio aparece, también, cuando el juez
adjudica la propiedad de alguien a otro o al fisco" (Berger, A., Encyclopedic
Díctionary of Roman Law, Nueva York, The American Philosophical Society, 1968,
p. 349). Adjudicación es, así, una decisi6n autoritativa judicial (o notarial) con
efecto traslativo de dominio.
La versión francesa de The Concept of Law de H. L. A. Hart (cit.) traduce
'adjudication' por 'düision' (iudiciare) y 'rules of adjudication' por la muy apro-
piada expresión de 'régles de décision' (cfr., Le concept de droit, trad. de M. van
de Kerchove, Bruselas, Facultés Universitaires Sant-Louis, 1976, p. 122.
Por extensi6n 'adjudication' se aplica a todos los principios y reglas que permiten
a los órganos aplicadores del derecho, a los tribunales, la solución de una contro-
versia jurídica.
49 J. Raz se refiere a este problema en Practica[ Reason and Norms, cit., cap.
V, inciso i, p. 148-154.
:so Cfr., supra, nota núm. 45.
1186 LA TEORÍA DE J. RAZ

que herramientas más refinadas provenientes de la sociología teórica deben


de ser empleadas para producir un progreso significativo en la solución
del problema. Al respecto afirma que la dependencia de la sociología teó-
rica no es accidental. Los sistemas juridicos no son organizaciones sociales
'autárquicas'. Los sistemas jurídicos son un aspecto o una dimensión de
algún sistema político. El derecho es un aspecto de un sistema político,
sea un Estado, una iglesia, una tribu nómada, o cualquier otro. Tanto su
existencia como su identidad están vinculados a la existencia e identidad
del sistema político del cual forma parte.
Consecuentemente, podemos observar que Raz sostiene dos tesis al res-
pecto: ( 1) la identidad de un sistema jurídico ( en el tiempo) depende
de la continuidad del sistema político del cual el sistema jurídico es parte;
(2) existen criterios jurídicos autónomos para definir los límites de un
sistema jurídico momentáneo. Esta última tesis es objeto de ciertas dudas.
En efecto, en este apéndice Raz afirma que un sistema juridico momentá·
neo consiste únicamente de reglas que un cierto sistema de tribunales debe
aplicar, de conformidad a sus propi,as prácticas y costumbres!;i Esta defi-
nici6n, comenta Raz, deja sin explicar la noción 'sistema de tribunales'.
Los tribunales, señala, pueden ser considerados como perteneciendo al mis-
mo sistema jurídico si su práctica consiste en reconocer reglas en base al
mismo criterio de validez. Pero, podría tener cierto sentido hacer referen-
cia al carácter del sistema político del cual este sistema jurídico forma
parte y distinguir aquellos tribunales que son órganos del sistema político
de aquellos que no lo son. Esto, insiste, producirá una definición más pre-
cisa de 'sistema jurídico momentáneo' y su mayor mérito consiste en sub..
rayar que el derecho es un elemento de la organización política de la
sociedad. Ciertamente, dice Raz, el derecho puede y debe ser tratado CO·
mo un sistema autónomo, para muchos propósitos; pero, en última instan-
cia, sus límites de penden de la naturaleza y límites de sistemas políticos
más amplios de los que él forma parte.
Habiendo enfatizado Raz la insuficiencia de un criterio jurídico autó-
nomo para proveer una doctrina de la identidad de los sistemas jurídicos,
señala, sin embargo, que debemos ser muy cautos para no caer en el error
contrario. Serla muy fád) subestimar la importancia de estas considerado.

111 Esta es una definición que Raz propone en 11u libro Practical Reason and
Norms (sec. IV, 2: lnstitutionalited Systems: An Analysis, p. 132·148) diferente
a la definición ofrecida en el capítulo VIII de The Concepts o/ a Legal Sfstem
(Cfr., p. 192.193). Señala Raz que esta formulación descansa en el uso de sancÍO·
nes coercitivas (en el uso de la fu.erza) y malinterpreta la función de la coerción
del derecho. Es curioso observar que Raz abandona el término 'di1posición jurídica'
y lo remplaza por el de 'regla' ('rule').
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1187

nes jurídicas las cuales efectivamente contribuyen a la teoría de la iden.


tidad. Son pal'te de la esencia del derecho; parte de aquellas características
que están pre!;entes en todo sistema jurídico y en virtud de las cuales son
sistemas jurídicos.

3. La tesis de las fuentes del derecho~~

Para abordar el problema de las fuentes del derecho, Raz expone una tesis
que, sin duda, es una de las más características de su filosofía del derecho:
un sistema ju1rídico puede ser concebido como un sistema de razones para
actuar. Por tal motivo, el problema de su identidad equivale a la cuestié,
de saber qué razones son razones jurídicas o, más precisamente, qué r·
nes son razones jurídicas de uno y el mismo sistema jurídico.
Raz señala dos características necesarias para que las razones ser jurÍ·
dicas: ( 1) s,er aplicadas y reconocidas por un sistema de tri'..mnales;
y (2) que tales tribunales estén obligados a aplicarlas de conformidad a
sus propias prácticas y costumbres. Estas características dan cuenta, indica
Raz, del carácter institucional del derecho. El derecho es un sistema de
razones reconocidas y aplicadas por instituciones jurídico.aplicadoras de
carácter autoritativo. 53 A las anteriores condiciones Raz añade la siguente:
las razones jurídicas son de tal forma que su existencia y contenido pueden
ser establecidos en base únicamente a hechos sociales, sin recurrir a argu.
mentos morales. Raz llama a esta condición 'la tesis de las fuentes'.
De conformidad con esta tesis, el derecho existe únicamente en socieda·
des en las cuales existen instituciones judiciales que reconocen la distinción
entre un estadio deliberativo y un estadio ejecutivo ( en la toma de deci•
siones) .54 Tales instituciones se ven obligadas a reconocer y aplicar ciertas
razones, no porque ellas las hubieran aprobado sino porque consideran su
validez autor.itativamente establecida ( por costumbre, legislación, o deci-
siones judiciales previas) . Los tribunales consideran la cuestión, en el liti-
gio que conocen, como teniendo un carácter ejecutivo. Cuando este es el
caso, los tribunales no manejan argumentos morales en cuanto a conside.
rar un cierto hecho (e.g. una legislación) como razón para cierta acción,

62 Una exposición más amplia de este tema puede verse en su libro The A.uthority
of Law. Essays on Law and Morality, cap. III. "Legal Poaitivism and the Sources
of Law'', especialmente pp. 45-52.
53 Cabe hacer notar que la idea de obligatoriedad (ºque los tribunales están obli-
gados . , ." ) re~Lparece. En su comentario a la doctrina de la regla de reconocimien-
to de Hart, Raz no veía razón para pensar que los tribunales estén siempre bajo
la obligación ele reconocer las disposiciones jurídicas (p. 200).
" 4 Esto podría ser considerado como un minimo de complejidad de los sistemas
jurídicos.
1188 LA TEORÍA DE J, RAZ

sino que lo considerarán como razón que están obligados a aplicar, una
vez que la existencia del acto relevante haya sido establecida a través de
argumentos moralmente neutros. únicamente razones que obliguen a los
tribunales en esta forma, esto es, sólo razones 'ejecutivas', cuya existencia
puede ser establecida sin invocar argumentos morales, son ra.::ones jurídicas.
Raz aclara: 1) la tesis de las fuentes no implica la pretensión de que
algunas razones sean buenas u obligatorias; simplemente afirma que las
razones jurídicas son razones de tipo 'ejecutivo' tenidas por válidas por
los tribunales. No respalda el punto de vista de los tribunales; 2) no pre-
tende que tocias las consideraciones que los tribunales reconocen y aplican
sean hechos identificables sin recurrir a argumentos morales. La tesis sim-
plemente afirma que de las consideraciones que los tribunales legítimamen-
te reconocen, únicamente aquellas que se conforman a la condición anterior
son consideraciones jurídicas; 3) la tesis identifica razones jurídicas a
través de los tribunales. Pero no es parte de la tesis que todas las razones
jurídicas se dirijan a los tribunales. Las razones jurídicas están dirigidas
a todo tipo de persona, aunque tengan en común que los tribunales estén
obligados a reconcerlas y a derivar conclusiones apropiadas de la confor-
midad o no conformidad a ellas: 4) algunas ocasiones los tribunales están
facultados por el derecho a reconocer la validez de ciertas razones sólo
si no son moralmente indeseables. Tales razones son, por supuesto, válidas
prima facie siempre que satisfagan otros tests de validez requeridos por el
derecho. Sólo cuando la validez de ciertas consideraciones (e.g. un con-
trato) ha sido declarada judicialmente, puede ésta ser establecida de con-
formidad con la tesis de las fuentes. Con anterioridad a tal decisión judi-
cial, ninguna consideraci6n puede ser tenida por jurídicamente válida de
forma concluyente; y 5) la tesis es de carácter final. El carácter final
de la tesis es resultado de la división del traba jo entre la deliberación y
Ja ejecución.

4. La individuación en general (replanteamiento)


El mejor enfoque a la cuestión de la individuación, dice, es a través del
examen de los enunciados jurídicos. Todos los enunciados jurídicos .( di-
rectos) pueden ser expresados por oraciones de la forma: 'jurídicamente
p' o, simplemente, 'Jp', donde 'p' es una variable sentencia!. Un tipo es-
pecial de enunciados jurídicos es habitualmente expresado por oraciones
de la forma: 'existe una disposició~ juríd.ica que p' o bien, 'la regla jurí-
dica ... determina que ... ' El análisis de esta clase de enunciados jurídicos
es objeto de la teoría de la individuación.
Los enunciados jurídicos verdaderos pueden ser puros o aplicados, o po-
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1189

seer ambas características. Los enunciados jurídicos puros son verdaderos


en virtud de que la existencia o no existencia de disposiciones jurídicas es
suficiente para establecer su verdad. Los enunciados jurídicos aplicados
contienen otros hechos entre las condiciones suficientes para el estableci-
miento de su verdad. Los enunciados jurídicos del tipo: 'existe una dispo-
sici6n jurídica que p' son 16gicamente puros. No pueden ser enunciados
aplicados. Raz señala que los enunciados del tipo: 'existe una disposición
que p' describen, cada uno, nna disposición jurídica completa o el núcleo
de ella. El operador: 'existe una disposición que ... ' es denominado por
Raz: 'operador de individuación'.
Las disposiciones jurídicas existen en virtud de ciertos actos sociales
( como señala la tesis de las fuentes). Los enunciados lógicamente puros
son enunciados cuyas condiciones de verdad consisten sólo en actos crea-
dores de derecho. Otros enunciados jurídicos incluyen actos aplicativos en-
tre sus condiciones de verdad. La distinción entre enunciados lógicament~
puros y otros enunciados jurídicos es importante porque refleja la distin-
ción entre actos creadores y actos aplicadores del derecho, cuya diferencia
no se encuentra en la generalidad de los primeros, sino en ser costumbres
o actos del gobierno en el poder o de sus órganos. Los actos creadores del
derecho son una subclase de actos gubernamentales.
Raz recapitula y dice con respecto a los enunciados jurídicos que un
enunciado de la forma: 'existe una disposición que p', es verdadero si, y
sólo si, el enunciado correspondiente de / p

( 1 ) es verdadero ;
(2) su verdad es establecida únicamente por actos jurídicos de crea-
ción; y
(3) representa el contenido (o el núcleo) de una disposición jurídica
independiente y completa.

El trabajo del filósofo del derecho consiste en articular las convenciones


que gobiernan el uso de tales enunciados y presentar una explicación sis-
temática. Esta es la tarea de una doctrina de la individuación.
Raz resume en cinco las tesis que constituyen las conclusiones básicas
de una doctrina de individuación, 55 las cuales son rasgos generales que go-
biernan el uso del operador de individuación:

( I) en todo sistema jurídico existen reglas que imponen deberes y reglas


que confieren facultades;

ss Estas tesis :mstituyen su anterior formulaci6n en doce . tesis.


1190 LA TEORÍA DE J. RAZ

( 2) estas son normas jurídicas ;66


( 3) en todo sistema jurídico existen varios tipos de disposiciones jurí-
dicas que no son normas;
( 4) todas las disposiciones jurídicas que no son normas se encuentran
internamente relacionadas a las normas jurídicas; y
( 5) las reglas jurídicas pueden entrar en conflicto. 67

5. Reglas que confieren facultades

a) Las dudas
En estrecha conex1on con el problema de la individuación, Raz replan-
tea el problema de estas reglas. Algunos autores dudan de la independiente
existencia de las reglas que confieren facultades. Tales dudas tienen una
larga tradición. Su historia, señala Raz, comienza con On Laws in General
de Bentham. Recientemente Harris" ha señalado que es posible describir
de forma completa el contenido de un sistema jurídico como constituido
solamente de reglas que imponen deberes y que sería deseable hacerlo. Raz
considera que es muy dudoso que tal proyecto fuera realizable.

b) Derechos subjetivos
Por lo pronto, señala Raz, el profesor MacCormick ha, convincentemen-
te, señalado que los derechos subjetivos pueden existir con independencia
de los deberes.~ 9 Una ley o cualquier negocio jurídico privado puede in-
vestir a una persona con un derecho subjetivo sin que imponga un deber
a alguien con respecto a este derecho. En algunas ocasiones la ausencia
de un 'deber correspondiente' se debe al hecho de que el sistema jurídico

56 Raz abandona la explicación proporcionada en el cap. IV (cfr., pp. 157-166)


sobre el carácter normativo de las disposiciones-D y -P. Esa explicación, señala
Raz, descansa en las sanciones o en otras consecuencias que siguen el comporta-
miento señalado en tales reglas. Una explicaci6n alternativa puede verse en Prac-
tical Reason and Norms (cit.) caps. 11 y 111, donde se explica, también, que las
permisiones jurídicas son normas, contrariando así sus tes.is xi y xii expuestas en
el cap. V de Tht Concept of Legal System. (Cfr., pp. 170-175.)
:;; En el capítulo VII Raz sostiene que en todo sistema juridico existen reglas
para la resoluci6n de todos los conflictos jurídicos (cfr., pp. 184-185). En este
apéndice señala que no es necesariamente el caso. Véase a este respecto su libro
The Authority o/ Law. Essays on Laf and Morality, cap. IV: "Legal Reasons
Sources and Gaps"; especialmente pp. 61-77.
!iS Cfr., Harris, J. W., Law and Legal Science. An lnquiry into the Concepts.
Legal Rule and Legal System, Oxford, Oxford University Press, 1979.
:; 9 Cfr., "Rights in Legislation", en Hacker, P.M.S. y Raz, J. (eds.), Law, M o-
ra lit y and Society Essays in Honour of H.L.A. Hart, cit., pp. 189~209.
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1191

condiciona la existencia del deber, y ocurre que nadie satisface tal con-
dición.
El derecho (objetivo), descrito esquemáticamente, prevé que si alguien
tiene un derecho subjetivo y si alguna otra condición es satisfecha, enton-
ces otra persona tiene un deber. Hay casos en que el derecho subjetivo
existe, pero que las otras condiciones no son satisfechas, Esto hace impo-
sible reducir :los derechos subjetivos a los deberes existentes.
Señala Raz que los derechos subjetivos tienen mayor fuerza residual que
la de ser meramente parte de las condiciones de deberes condicionados.
Los derechos subjetivos son principios que guían la discreción de los tri-
bunales. Los tribunales pueden justificar la creación de nuevos deberes en
base a la existencia de derechos subjetivos. Ciertas reglas que imponen
deberes pueden ser creadas para proteger tales derechos; nuevos poderes
pueden ser conferidos para facilitar su ejercicio, etcétera. El punto crucial,
señala Raz, es que tales deberes no pueden ser deducidos de esos derechos
subjetivos. Dichos derechos subjetivos no implican la existencia de esos
deberes; simplemente autorizan e instruyen al tribunal a actuar de forma
a protegerlos, siempre que juzguen tal acci6n como la mejor a la luz de
consideraciones morales válidas.
Seña1a Raz que los derechos subjetivos en general tienen dos dimensio-
nes. Por un lado, se encuentran regulados por disposiciones que otorgan,
privan o "corn;tituyen" derechos subjetivos; por otro, son fuente potencial
de nuevas disposiciones: autorizan a los tribunales a generar nuevas dis-
posiciones para su protección. Esta segunda dimensión, señala Raz, impide
la reducción de los derechos subjetivos a los deberes. Esto no quere decir
que el concepto de derecho subjetivo pueda ser explicado sin referencia a
tales deberes. La explicación bosquejada representa al derecho subjetivo
como fuente de 'potenciales deberes'. Pero es un error pensar que la de-
pendencia explicativa de 'derecho subjetivo' de 'deberes' lleve a la conclu-
sión de que las disposiciones que regulan derechos subjetivos son meramente
parte de las re;glas que imponen deberes o son equivalentes.
Finalmente, señala Raz, los derechos no pueden ser reducidos a razones
prima facie para los tribunales para garantizar su contenido. El derecho
subjetivo de A para hacer e/> es una razón para los tribunales para permitir a
A hacer e/> e impedir a los demás la interferencia. Ciertamente, señala J.
Raz, los trihunales pueden haber tenido una razón, basada en diferentes
fundamentos ( consideraciones de bienestar general, seguridad pública, et-
cétera), o basaida en el derecho de A. Afirmar el reconocinúento jurídico
del fundamento de la razón del tribunal para dejar a A hacer q>, ,no es
1192 LA TEORÍA DE J. RAZ

meramente retórico; puede ser crucial para determinar el peso que el tri-
bunal atribuye a esta razón cuando entra en conflicto con otras. 60

e) La normatividad de las reglas que confieren facultades

Según Raz, está fuera de duda que el operador de individuación efec-


tivamente se aplica a tales reglas. En el discurso jurídico el operador de
individuación y otros implementos de individuación son regularmente usa-
dos para referirse a las reglas que confieren facultades. La pregunta es
¿ tales reglas son también normas? No serían normas si uno entiende por
normas sólo aquellas que requieren o prohíben. Las facultades (powers)
son capacidades normativas conferidas a las personas en virtud de que es
deseable permitirles cambiar las situaciones normativas cuando ellos ese()..
jan hacerlo. 61
En esta reformulación Raz explica que tal capacidad significa que el
derecho mismo otorga consecuencias jurídicas a una acción para determi-
nar las consideraciones en favor y en contra de tal acción en base a las
cuales el sujeto decide qué hacer. La disposición guía la acción del "fa-
cultahabiente". Guía su decisión para ver si ejercita o no tal facultad.
Es par eso, señala Raz, que las disposiciones que confieren facultades son
normas, guían el comportamiento. Pero, contrariamente a las disposiciones
que imponen deberes, ellas proporcionan una guía indeterminada.
Las obligaciones son requerirrúentos que vencen las otras razones que
se tengan para actuar. La guía que proporcionan las reglas que otorgan
facultades dependen de las otras razones que el agente tenga. Si tiene ra-
zones para asegurar el resultado que le otorga dicha facultad, entonces
tiene razones para ejercitarla, si tiene razones para evitar el resultado,
entonces tiene razones para no ejercitarla. Al imponer deberes el derecho
requiere una decisión. El derecho tiene el deber jurídico como la única
razón legítima para determinar tal decisión. En este caso el derecho de-
termina las razones para la acción al limitar la opción del agente. No le
deja opciones.
Las disposiciones que confieren facultades determinan jurídicamente las
razones del agente en favor o en contra de la acción. El derecho vincula

eo En nota que acompaña este texto, Raz señala que los derechos subjetivos, o
cierta clase de ellos, pueden ser permisiones, pero entonces se necesita una apro-
piada definición de las permisiones que den cuenta del problema.
e1 En este punto Raz se desvía de la explicación dada en el i::apítulo 111, sec.
5 (cfr., pp. 159 y ss.) y sigue la explicación expuesta en Practical Reason and
Norms, capitulo III, 2 (cfr., pp. 97-106), sobre Power-Conferring Norms. Con esta
explicación Raz reemplaza su doctrina de las normas-O.
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1193

ciertas consecuencias a la acción para que el agente base su decisión en


favor o en contra de la acción en base a estas consecuencias.
Cuando una disposición guía el comportamiento, esto es, cuando deter-
mina las razones para la acción de un agente en la forma que ha sido des-
crita ( de fomia directa -al imponer un deber·- o de forma indeterminada
-al conferir una facultad-) esta disposición jurídica es una nonna. Por
tanto, concluye Raz, existen, al menos, dos tipos de normas jurídicas: las
que imponen deberes y las que confieren facultades.

6. El carácter normativo del derecho

a) El jJToblema

Dice Raz que la descripción de las tareas de la filosofía jurídica dada


en la Introducción, sufre una gran laguna. Falta una ~xplicación clara
de la norma1tividad de las disposiciones jurídicas como una tarea inde-
pendiente de la filosofía del derecho. Como consecuencia de tal omisión,
la idea de la nonnativi<lad del derecho que se encuentra expresada a lo
largo del librn, emerge de forma oblicua. Al usarse fuera de foto produce
una imagen equívoca y distorsionada. Por ello, en este apéndice, Raz ex-
plica su idea de la nonnatividad del derecho. Al respecto indica que tres
cuestiones tienen que ser separadas:

( 1) ¿ Cómo determinar el carácter normativo de las disposiciones ju-


rídicas?
(2) ¿Cómo afecta la existencia del derecho las motivaciones para la
acción?
(3) ¿Por qué las personas usan un lenguaje normativo al hablar del
derecho?

La primer.a cuestión se encuentra ampliamente tratada en el mismo


Apéndice, en la explicación del carácter normativo de las reglas que con-
fieren facultades, La idea básica es que una disposición jurídica es norma
en tanto que: tiene la intención de guiar la acción detem1inando las ra-
zones en favor o en contra de su realización. El carácter intencional de la
regulación decide qué tipo de norma es.

b) La fuerz" motivadora del derecho

¿Afecta el derecho las actitudes y acciones de las personas? ¿de qué


manera? Ra:1!: subraya que el carácter normativo de una disposición es
frecuentemente un factor crucial para determinar su fuerza motivadora.
1194 LA TEORÍA DE J. RAZ

Observa que existe la idea errónea de creer que la fuerza motivadora


de una disposición jurídica determina su carácter normativo. Esta tesis se
la atribuye a Kelsen (no sin razón) .6 ::i Tal tesis fue convincentemente
refutada por Hart en Kelsen visited. 83
Raz se pronuncia por la idea de que el carácter normativo de las dis-
posiciones jurídicas depende de la intención del derecho al determinar las
razones para la acción. Esta tesis enfati1.a la idea de que la intención del
derecho es un factor decisivo en la determinación de su carácter normativo.
Esta intuición básica, comenta Raz, informa el trabajo de muchos estudio-
sos del derecho.
Señala Raz que el derecho motiva de dos maneras: ( 1) vinculando con-
secuencias de varias formas de comportamiento, y (2) al establecer están-
dares de comportamiento. Si el sistema jurídico considerado es mayormente
eficaz, existe alguna probabilidad de que las consecuencias jurídicamente
estipuladas serán, de hecho, implementadas. Cualquier persona con un co-
nocimiento general de estos hechos, asu.miendo que es mínimamente racio-
nal, será afectado en cuanto a sus motivaciones, se verá indinado a adoptar
un curso de comportamiento atrayente consecuencias jurídicamente fa-
vorables y evitando la acción a la cual se encuentran vinculadas conse-
cuencias desfavorables. Este es justamente el truismo que aparece en las
teorías que hacen residir la fuerza motivadora del derecho enteramente en
]as sanciones.
Teóricos cuidadosos har:i, evitado el e,rror de exage_rar la fuerza motiva-
dora de las sanciones. El derecho no motiva sólo a través de sanciones. No
podemos, dice Raz, pasar por alto la importancia de otras consecuencias
jurídicamente estipuladas ni olvidar la fuerza motivadora del estableci-
miento de estándares. En muchas sociedades varios grupos aceptan con-
venciones que requieren el cumplimiento del derecho. Tales convenciones
permiten al derecho motivar estableciendo est·á~dares que dan origen a
nuevas formas de comportamiento.

e) El lenguaje normativo
Afirma Raz que ni la explicación del carácter nonnativo de las disposi-
ciones jurídicas ni el entendimiento de la fuerza motivadora de derecho,
es suficiente para explicar por qué es que las personas hacen uso del len-

62 Cfr., la idea del Kelsen del derecho como técnica social específica The General

Theory o/ Lau: and State, cit., pp. 15-24; Cfr., Teoría general del derecho y del
Estado, cit., pp. 17~28.
as En UCLA Law Review, vol. 10, núm. 4, 1963, pp. 709~728. Existe traduc-
ci6n española de Javier Esquive}: Una vi.rita a Kelsen, México, UNAM, 1977 (Ins-
tituto de Investigaciones Filosóficas, Cuadernos de "Crítica", 4).
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1195

guaje normativo al describir el derecho. Observa que disponemos de m1


vocabulario alternativo para describir el derecho y que no es poco fre-
cuente. Se puede decir: 'el derecho requiere', 'es mejor evitar la prisión',
o bien, 'la clase dominante, la élite poderosa, o el tirano, ordenan o re-
quieren'. Estas y otras muchas expresiones proporcionan un rico vocabu-
lario usado con más frecuencia de lo que a ciertos teóricos del derecho
les gustaría admitir.
Dice Raz que al usar el lenguaje normativo nonnalmente se implica la
aceptación de la validez, de la obligatori('dad, de las reglas jurídicas alu-
didas. Por el contrario, evitar el lenguaje normativo frecuentemente sugiere
rechazar la creencia en la validez del derecho. La aceptación no supone
aprobación moral de la regla, ni que existen razones morales adecuadas
para obedecerla. Contundentemente, afirma Raz, uno acepta una regla de
conducta si se comporta de conformidad con ella en tanto regla. Cuando
una persona describe situaciones jurídicas mediante el uso de términos nor-
mativos, normalmente implica que acepta ]a obligatoriedad de las reglas
en las que sus enunciados reposan. Raz llama a esto: 'el uso comprome-
tido del lenguaje normativo'.
No todos lo:s enunciados producidos mediante el uso del lenguaje norma-
tivo son de este tipo, El lenguaje normativo puede ser usado para describir
las opiniones normativas de otras personas. Por ejemplo: 'en la década
pasada se pensaba que una mujer tenía derecho a abortar C'uando así ]o
solicitara'. Muchos autores suponen que todo el uso del lenguaje norma-
tivo no-comprometido es de esre tipo. Sin embargo, sostiene Raz, éste no
sería el caso de un abogado que aconseja a un cliente o cuando discute una
cuestión jurídica. Estos enunciados normativamente no-comprometidos son
denominados por Raz 'enunciados imparciales' ('detached') o 'enunciados
del punto de vistadel derecho'. Un enunciado de este tipo es verdadero
si, y sólo si, el enunciado normativo comprometido normalmente hecho
mediante el uso de la misma oración es verdadero. Con esta explicación
termina Raz el Apéndice de su libro.

Rolando TAMAYO v SALMORÁN

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