Teoria de J. RAZ
Teoria de J. RAZ
Teoria de J. RAZ
l. INTRODUCCIÓN
1147
1148 LA TEORÍA DE J. RAZ
en 1973. Entre 1973 y 1980 en que aparece la segunda edición, Raz publica mu:.
chas trabajos ( cfr., supra, nota 1).
4 Cfr., "The Concept of a Legal Systems, By Joseph Raz", en The Law Quar-
Paul (1963), 1971. Existe traducción al español de Pedro García Ferrero: Norma
y acción. Una investigación lógica, Madrid, Tecnos, 1970. Sobre la influencia de
G. H. von Wright en J. Raz véase: Dwyer, J. L., "The Concept of a Legal System",
by Joseph Raz", cit. p. 154.
i La expresión 'sistemas jurídicos' es la traducción literal de 'legal systeml que,
en la tradición jurídica del Common Law, es él termino canónico que corresponde
a: 'orden jurídico', más propio a nuestra tradición jurídica. Hemos conservado la
expresi6n 'sistema jurídico' porque hace más patente el carácter sistemático del
derecho que informa el trabajo de Raz.
8 The Concept of a Legal System. An lntroduction to the Theory of Legal Sys-
tem, cit., p. 18~:. En lo sucesivo nos referimos a esta obra mencionando sólo las
páginas.
n Cfr., "The Concept of a Legal System by Joseph Raz", cit., p. 154.
1 º Cfr., "The Concept of a Legal System by J. Raz", cit., p. 589.
1150 LA TEORÍA DE J, RAZ
11 Hemos traducido 'a law• como 'disposición jurídica'. Dicha expresión es usada
13 P. 24.
14 Cfr., p. 24.
111 Cfr., p. 184.
16
"The Concept of a Legal System. By Joseph Raz", cit., p. 159.
1152 LA TEORÍA DE J. RAZ
U. LOS PRECURSORES
l. La tesis imperativa
Señala Raz que Hans Kelsen es el primero en tratar de forma explícita
y comprensiva el problema del sistema jurídico. Sin embargo, existe im-
plícita, en la obra de John Austin, una teoría completa al respecto. Obser.
va Raz que aunque la teoría de J. Austin difiere en puntos importantes
de la de Kelsen, puede considerarse como una variación de la misma
teoría. Por ello, propone considerar estas teorías (la de Austin y la de
Kelsen) como dos variantes de lo que llama el 'imperatiue approach', y
que nosotros denominaremos 'tesis imperativa'. 11
1 0 Bentham J., O/ Laws in General, ed. por H.L.A, Hart, Londres, U niversity
of London, The Athlone Press, 1970. {The collected Works of Jeremy Bentham.)
1156 LA TEORÍA DE J, RAZ
2o Cfr., Kelsen, H., General Theory of Law and State, Nueva York, RuseU and
Rusell, 1961 (reimpresión de la edición de Harvard University Press, 1945), p. 45,
Existe traducción española de Eduardo García Máynez, Teoría general del derecho
y del Estado, México, UNAM, 1969; cfr., pp. 52-53.
ROLANDO TAMA YO SALMORÁN 1157
tucional es parte de cualquier otra rama del derecho ( civil, penal, etcé-
tera) .21
Observa Raz que el más importante principio de individuación de Bent-
ham ( el de que una disposición jurídica es una norma y una prescripción)
es rechazado por Kelsen en favor de un principio diferente: toda dispo-
sición jurídica es una forma y una permisión, i.e. toda disposición norma-
tiva otorga una permisión. Otro principio de individuación en Kelsen es:
toda disposición jurídica es una norma coercitiva, i.e. una norma que pro-
vee una sanción. Como este principio es de gran importancia y da lugar
a cantidad de problemas, Raz dedica bastante espacio para explicar pri-
mero qué debe entenderse por sanciones o, mejor, por actos aplicadores
de sanciones.
En el curso de su examen, J. Raz compara la teoría de Kelsen con la
teoría de J. Bentham. La idea de esta comparación es la de proporcionar
cierta claridad a la naturaleza de los problemas y conocer cuáles conside-
raciones son relevantes para resolverlos. Pregunta ¿ por qué habrían de
preferirse los principios de individuación implícitos en la teoría de Kelsen
a los de Bentham? 22
Encuentra J. JRaz tres razones para ello: ( 1) porque existe la implícita
creencia en Kelsen de que las pr<:>piedades de los sistemas jurídicos, los ras-
gos que los distinguen de otros tipos de sistemas normativos sociales, son
propiedades que distinguen a cada una de las normas jurídicas de aque-
llas normas sociales no jurídicas; ( 2) como quiera que las personas obe-
dezcan el derecho, éste proporciona motivos estándares de obediencia al
estipular sanciones. El derecho es caracterizado por su especial técnica
social, o como dice Kelsen en su General Theory o/ Law and State: es la
técnica social cuya función consiste en producir un comportamiento so-
cial deseado, a través de la amenaza de una medida de coacción la cual
habrá de aplicarse en caso de conducta contraria. 23 Dice Raz al respecto
que la manera en que el derecho descansa en esa motivación estándar; la
forma en que ·uno es responsable de sanciones; la forma en que las sancio-
nes se encuentran relacionadas a los actos requeridos por el derecho, de
modo a devenir un motivo estándar para la satisfacción de tales deberes,
2 1 Cfr., Kelsen, H., General Theory of Law and State, cit., p. 143; Teoría gene-
ral del derecho y del Estado, cit., pp. 169-170.
22 En la p. 8H in fine J. Raz expresamente señala " ... Disregarding this criticism
of Kelsen's doctrine of Individuation ... , it must be asked what are the reasons
for accepting it in the first place". (Las cursivas son nuestras.) Tales razones las
examina en las !iiguientes páginas. En otra parte del libro ( p. 146), Raz señala ha-
ber preferido los principios de individuación de Bentham.
23 Cfr., Kelse:n, H., General Theory of Law and State, cit., p. 19; Teoría gene-
5. La doctrina de Kelsen
Kelsen no recurre al concepto de 'soberano', como hace Austin, evitando
con ello, dice Raz, muchas de las deficiencias que Austin enfrenta. La
teoría de Kelsen, no obstante las diferencias, es bastante similar a la de
Austin. Ambas descansan en el principio de eficacia como base de sus
soluciones al problema de existencia; ambas fundamentan sus soluciones
al problema de la identidad en el principio de origen, i.e. todas las dispo-
siciones jurídicas del sistema tienen el mismo origen.
El criterio de existencia en Kelsen es formulado por Raz de la manera
siguiente: un sistema jurídico existe si, y sólo si, llega a obtener, o alcan-
za, un cierto mínimo de eficacia. La eficacia de un sistema jurídico es, en
este caso, una función de la eficacia de sus disposiciones jurídicas. Sin
embargo, indica Raz, Kelsen parece no decir nada sobre la naturaleza de
esta relación ni de cómo debe ser determinado el grado de eficacia. Pre-
viamente, Raz había analizado el principio de eficacia en Austin. Al res-
pecto comenta que al reemplazar la "obediencia personal al soberano" por
"obediencia a las disposiciones jurídicas", Kelsen mejora sensiblemente el
criterio austiniano de existencia de los sistemas jurídicos.
En cuanto al criterio de identidad, Kelsen se mantiene leal al principio
de origen: la identidad de un sistema jurídico, así como la membrecía de
una disposición jurídica al sistema, es determinado únicamente por los
hechos de su creación. Sin embargo, la fuente de unidad del sistema ya
no es un "legislador" (o un cuerpo legislativo), sino una norma que con-
fiere facultades (power conferring norm). La norma fundamental susti-
tuye al soberano, pero, según Raz, ninguna otra cosa cambia.
El concepto de la norma fundamental es sólo uno de los dos conceptos
en los cuales Kelsen fundamenta su criterio de identidad. El otro concep-
to es el que Raz llama 'cadena de validez'. Esta es el conjunto de todas
aquellas normas tales que: ( 1) cada una de ellas autoriza la creación de
una otra norma del conjunto, excepto una que no autoriza la creación
de ninguna otra; y ( 2) la creación de cada una de ellas es autorizada por
una otra norma del conjunto, a excepción de una norma cuya creación
no es autorizada por ninguna norma de esta cadena de validez.
Raz estudia la cadena de validez con el auxilio de algunos diagramas
(arborescencias). Dichas arborescencias hacen evidente cómo las dos ideas
( cadena de validez y norma fundamental) san combinadas por Kelsen
para resolver los problemas de identidad y membrecía de los sistemas jurí-
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1159
dicos dentro de los límites del principio de origen, al cual, como hemos
visto, Kelsen ~.e mantiene vinculado.
FIGURA 1: FIGURA 3:
UNA CADENA DE VALIDEZ SISTEMA JURIDICO COMPLETO
una norma individual
i
una norma general
una norma de la actual
constituciC>n
una r:1º~.~ de la primera
constitucl<m
norma fundamental
FIGURA 4. DIAGRAMA
FIIGURA 2: KELSENIANO DESPROVISTO DE
DOS CADENAS DE VALIDEZ NORMA FUNDAMENTAL
NO POSITIVA
normas individuales
f nonna ge111eral
constitución
norma fundamental
viduación es, según Raz, menos claro, pero lo cierto es que permite la
existencia de normas que confieren poderes legislativos, así como normas
que imponen deberes y estipulan sanciones. Podría considerarse a la nomo
dinámica como la explicación de Kelsen al problema de las normas que
confieren poderes legislativos sin estipular sanciones.
En virtud de que los principios estático y dinámico de individuación
son dos maneras de arreglar y dividir el mismo ma~rial jurídico, sería po-
sible, señala Raz, proyectar el resultado de uno en otro; Kelsen lo hace en
repetidas ocasiones. 25 Se podría teóricamente proyectar cada disposición
jurídica estática en una cadena de disposiciones jurídicas dinámicas o, bien,
invertir el procedimiento. Este recurso no siempre es "exitoso y, de acuerdo
con Raz, ciertas discrepancias pueden aparecer. Dichas discrepancias son
resueltas por Kelsen de forma tajante: una disposición jurídica, dinámica-
mente representada, es una norma jurídica si, y sólo si, puede ser proyec-
tada en una r,13presentaci6n estática del derecho.
La primacía del principio estático de individuación lleva necesariamente
a concluir que el punto de vista dinámico no proporciona, después de todo,
un principio alternativo de individuación; ni siqui'era un principio subor-
dinado. Con ello, señala Raz, Kelsen sustituye la teoría de la estructura de
un orden jurídico ( representada en el espectro dinámico) por una teoría
sobre la estructura de normas individuales. Al preferir Kelsen el principio
de individuación estático excluye la posibilidad de una estructura interna
basada en relaciones genéticas. Estas sólo aparecen en las cadenas de va-
lidez, típicas de la representación dinámica del derecho.
l. Generalidades
:::::. Cfr., Kelsen, H., General Theory of Law and State, cit., p. 144; Teoría gene·
ral del derecho )1 del Estado, cit., p. 170.
1162 LA TEORÍA DE J. RAZ
La idea de que las normas sean razones para que las personas se com-
porten y escojan realizar un acto más bien que otro, origina, observa Raz,
cantidad de problemas filosóficos prácticos como: ¿ qué significa la facul-
tad de actuar? ¿ qué significa la facultad de escoger? etcétera. Preguntas
como '¿ necesitaL un sujeto poder actuar y escoger cada vez que una norma
se aplica? y muestran la relevancia del problema. 26
Las normas, como imperativos, son creadas por actos de voluntad. Esto
implica que una norma supone que algún individuo expresa su deseo de
que alguien debe hacer algo en determinada circunstancia; manifiesta su
voluntad de que una norma sea creada. Esto último evidencia la posición
de Kelsen con respecto a ciertas acusaciones de Alf Ross de absolutismo éti-
co o jurídico en la teoría pura. 27 La norma en sí misma no es una verda-
dera norma o un verdadero requerimiento. Las normas son creadas por
actos humanos y esto explica su sentido no metafísico.
Pasa Raz a la idea de que las normas jurídicas estén respaldadas por
sanciones. Destaca Raz que la sanción para Kelsen es una razón estándar
para preferir la conducta prescrita en vez de otras alternativas. En cuanto
a la sanción como razón para la acción presupone, observa Raz, la com-
binación de dos elementos: ( 1) la sanción estipulada por la norma jurí-
dica, y (2) el hecho de que el orden jurídico, en su totalidad, sea eficaz.
Estos hechos confieren una cierta probabilidad de que una desventaja será
sufrida por el :su jeto del derecho que "viola" la norma. Esta probabilidad
de ventaja o daño es la razón estándar.
Raz estudia ·el papel de la norma fundamental en el marco de un siste-
ma jurídico como sistema de normas. Kelsen recurre al concepto de 'norma
fundamental' para explicar la relación sistemática entre normas jurídicas;
concepto que l,e ayuda a diferenciar un grupo de normas -las cuales pre-
suponen una norma fundamental- de un grupo de órdenes. Las órden~s
no están organizadas en forma sistemática; no presuponen, por tanto, nor-
ma fundamental alguna. Las 6rdenes no constituyen un sistema norma-
tivo.
El problema crucial, dice Raz, es saber si la norma fundamental es o
no justificación de las normas del sistema. Raz analiza varias posibilidades
a que dan lugar la interpretación de algunos pasajes de Kelsen, y concluye
sosteniendo que no es necesario que cada orden jurídico incluya una nor-
26 Para un completo tratamiento de las normas como razones, véase: Raz, J.,
the Mirror of Science" en California Law Review, vol. 45, núm. 4, p. 568.
1164 LA TEORÍA DE J. RAZ
son de dos tipos: (1) guías, y (2) límites. Los primeros establecen objeti-
vos que los principios de individuación deben perseguir. Los segundos
especifican los peligros que hay que evitar. Mientras los límites son básica-
mente principios de exclusión, los requerimientos-guía son principios de se-
lección.
Raz enumera los siguientes requerimientos límite: (i) las disposiciones
jurídicas individuales no deben desviarse, sin claras razones, del concepto
ordinario de diisposición jurídica; (ii) las disposiciones jurídicas no deben
ser repetitivas; ( iii) las disposiciones jurídicas no deben ser redundantes.
Como requerimientos-guía Raz señala: (i) las disposiciones jurídicas indi-
viduadas deben ser relativamente simples ( el propósito de dividir el sistema
jurídico en disposiciones jurídicas es crear unidades simples que faciliten
el discurso y la referencia a diferentes partes del sistema; dos tipos de
simplicidad son requeridos: la simplicidad conceptual y la simplicidad
de identificación); (ii) las disposiciones jurídicas deben ser relativamente
autoexplicativas ( conocer el contenido de una disposición jurídica debe
representar una contribución significativa para el conocimiento del conte-
nido del sistema) ; ( iii) es deseable que todo acto-situación regulado por el
derecho deba constituir el núcleo de una disposición jurídica; ( iv) las dis-
posiciones jurídicas deben, lo más posible, hacer claras las conexiones im-
portantes entre varias partes del. sistema jurídico.
Siguiendo los requerimientos metateóricos anteriormente expuestos, par-
ticularmente el de que todo acto-situación regulado por el derecho deba
constituir el núcleo de una disposición jurídica, distingue Raz diferentes ti-
pos de disposiciones jurídicas. Comienza con lo que ·parece incontroverti-
ble: las disposiciones jurídicas que imponen deberes. Es claro, señala; que
todos los con juntos aceptables de principios de individuación tendrán
que dar cabida a disposiciones jurídicas que imponen deberes. ¿ En qué
circunstancias se debe interpretar el material jurídico como dando origen
a una disposiciiJn que impone deberes?
Raz inicia el estudio de estas disposiciones jurídicas analizando normas
que imponen deberes que no son jurídicas. Del examen de estas reglas sim-
ples se desprende: una regla social, en virtud de la cual uno debe hacer
A ( en ciertas circunstancias, C) en un grupo dado, existe si y sólo si:
28 Cfr., Hart, H.L.A., The Concept of Law, cit., pp. 27-33, 40-41, 78-79 y 92-
so Cfr. The Concept of Law, cit., pp. 77-96; id., El concepto de derecho, cit.,
pp. 99-123.
31 Cfr., infra: .Apéndice, donde Raz proporciona una explicaci6n más extema de
la normatividad.
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 117l
3G Hohfeld, W. N., Fundamental Legal Concepts, Yale New Haven, Conn., Uni-
versity Press 1964; id., Conceptos jurídicos fundamentales ( trad. de Carri6, G. R.),
Buenos Aires, Centro Editor de América Latina, 1968. Sobre la teoría de Hohfed,
véase: Oñate Laborde, Alfonso, L'os conceptos jurídicos fundamentales de W. N.
H ohfeld, México, UNAM, 1977. ( Instituto de Investigaciones Filosóficas. Colección
Estudios Monog:ráficos, núm. 5).
:;; La palabra 'claim' es sin duda uno de los términos jurídicos ingleses más di-
fíciles de traducir. En ocasiones puede ser traducida· como 'pretensión', en otras
ocasiones como 'reclamaci6n'i 'petición', 'demanda' (judicia,l), e incluso como 'ale-
gato). Nosotros hemos preferido 'exigencia', puesto que claim normalmente se usa
en el contexto de las obligaciones donde una persona ( creditor) tiene el derecho
de exigir de otra algo; exigencia que presupone tanto 'pretenSión' como 'reclamo'.
1174 LA TEORL\ DE J. RAZ
Este análisis constituye, sin duda, una valiosa contribución de Raz. Exa-
minada la variedad de normas jurídicas y las relaciones necesarias entre
ellas, así como la posibilidad y necesidad . de disposiciones jurídicas que
no son normas, Raz intenta proporcionar una imagen de los sistemas jurí.-
1176 LA TEORÍA DE . J. RAZ
as Cfr., Kelsen, H., Pure Theory o/ Law, Berkeley, University of California Presa,
1970, p. 70. Existe traducción española de Roberto J. Vernengo, Teoría pura del
derecho, UNAM, México, 1979 (traducción del original en alemán: Reine Rechts-
lehre (2a. ed.), Viena, 1960 [reimpresa en 1967]), p. 83; cfr., id., General Theory
o/ Law and State, cit., pp. 122-123; id., Teorfa general del derecho y del Estado,
cit., pp. 144-145.
S9 No toda sanción puede ser aplicada mediante el uso de la fuerza. La priva-
ción de la propiedad, por, ejemp_lo, puede ser implementada mediante la cancelación
o suspensión de ciertos derechos de forma que no existe posibilidad de obstrucción
fisica. ( Cfr., p. 79.)
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1177
a) El problema
Este problema co'nsiste en encontrar un critetio que determine si un con-
40 Dice Raz que un área que no puede ser regulada de forma efectiva mediante
por su parte, explica que, mientras existen varias formas por las cuales las
disposiciones jurídicas son creadas,
toda disposición jurídica, como quiera que haya sido creada, es reco-
nocida y administrada por los tribunales, y no existen reglas que sean
reconocidas por los tribunales que no sean reglas jurídicas. Por tanto,
es a los tribunales y no a los cuerpos Iegisaltívos a quienes debernos di-
rigirnos para determinar la verdadera naturaleza del derecho. 43
Por ello, Salmond define el derecho así: "el derecho consiste en las re-
glas reconocidas y aplicadas por los tribunales de justicia"."' Comenta Raz
que Salmond al señalar órganos jurídico-aplicadores, difiere fundamental-
mente de Bentham, Austin y Kelsen. 4 ;;
Según Raz, la afirmación básica de Salmond es correcta. Todo sistema
jurídico instituye órganos jurídico-aplicadores los cuales reconocen todas
las disposiciones jurídicas del sistema. Raz sigue la línea de Salmond: un
cierto enunciado normativo describe el mismo sistema momentáneo descri-
to por un cierto conjunto de enunciados jurídicos si describe un órgano
jurídico-aplicador primario ( o, simplemente, órgano primario) que reco-
noce las disposiciones descritas por este conjunto de enunciados normativos
o, bien, si un órgano primario descrito por el conjunto de enunciados nor-
mativos reconoce la disposición jurídica que el eriunciado normativo dado
describe. En consecuencia, afirma Raz, un sistema jurídico momentáneo
continene todas las normas júrídicas reconocidas por un 6rgano primario
el cual el sistema instituye. Todo sistema jurídico momentáneo instituye, al
menos, un órgano primario.
El criterio de Raz se basa en dos coriceptos claves: ( 1) órgano prima-
rio, y (2) 'el reconocimiento de una disposición jurídica'. Un órgano pri-
mario es un órgano que se encuentra autoriZado a decidir si el uso de la
fuerza en ciertas circunstancias está permitido o prohibido por el derecho.
Este concepto es la clave del criterio. Decir que un órgano primario reco-
noce una disposición jurídica, significa que si dicho órgano conociera, en
el ejercicio propio de sus facultades, de una cuestión jurídica, éste actua-
ría en base a tal disposición.
·16The Concept of Law, cit., p. 92; cfr., El concepto de derecho, cit., p. 117.
47The Concept of Law, cit., p. 103. Las cursivas son de Raz. Cfr., El concepto
de derecho, cit., p. 133.
1182 LA TEORÍA DE ) . RAZ
111 Esta es una definición que Raz propone en 11u libro Practical Reason and
Norms (sec. IV, 2: lnstitutionalited Systems: An Analysis, p. 132·148) diferente
a la definición ofrecida en el capítulo VIII de The Concepts o/ a Legal Sfstem
(Cfr., p. 192.193). Señala Raz que esta formulación descansa en el uso de sancÍO·
nes coercitivas (en el uso de la fu.erza) y malinterpreta la función de la coerción
del derecho. Es curioso observar que Raz abandona el término 'di1posición jurídica'
y lo remplaza por el de 'regla' ('rule').
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1187
Para abordar el problema de las fuentes del derecho, Raz expone una tesis
que, sin duda, es una de las más características de su filosofía del derecho:
un sistema ju1rídico puede ser concebido como un sistema de razones para
actuar. Por tal motivo, el problema de su identidad equivale a la cuestié,
de saber qué razones son razones jurídicas o, más precisamente, qué r·
nes son razones jurídicas de uno y el mismo sistema jurídico.
Raz señala dos características necesarias para que las razones ser jurÍ·
dicas: ( 1) s,er aplicadas y reconocidas por un sistema de tri'..mnales;
y (2) que tales tribunales estén obligados a aplicarlas de conformidad a
sus propias prácticas y costumbres. Estas características dan cuenta, indica
Raz, del carácter institucional del derecho. El derecho es un sistema de
razones reconocidas y aplicadas por instituciones jurídico.aplicadoras de
carácter autoritativo. 53 A las anteriores condiciones Raz añade la siguente:
las razones jurídicas son de tal forma que su existencia y contenido pueden
ser establecidos en base únicamente a hechos sociales, sin recurrir a argu.
mentos morales. Raz llama a esta condición 'la tesis de las fuentes'.
De conformidad con esta tesis, el derecho existe únicamente en socieda·
des en las cuales existen instituciones judiciales que reconocen la distinción
entre un estadio deliberativo y un estadio ejecutivo ( en la toma de deci•
siones) .54 Tales instituciones se ven obligadas a reconocer y aplicar ciertas
razones, no porque ellas las hubieran aprobado sino porque consideran su
validez autor.itativamente establecida ( por costumbre, legislación, o deci-
siones judiciales previas) . Los tribunales consideran la cuestión, en el liti-
gio que conocen, como teniendo un carácter ejecutivo. Cuando este es el
caso, los tribunales no manejan argumentos morales en cuanto a conside.
rar un cierto hecho (e.g. una legislación) como razón para cierta acción,
62 Una exposición más amplia de este tema puede verse en su libro The A.uthority
of Law. Essays on Law and Morality, cap. III. "Legal Poaitivism and the Sources
of Law'', especialmente pp. 45-52.
53 Cabe hacer notar que la idea de obligatoriedad (ºque los tribunales están obli-
gados . , ." ) re~Lparece. En su comentario a la doctrina de la regla de reconocimien-
to de Hart, Raz no veía razón para pensar que los tribunales estén siempre bajo
la obligación ele reconocer las disposiciones jurídicas (p. 200).
" 4 Esto podría ser considerado como un minimo de complejidad de los sistemas
jurídicos.
1188 LA TEORÍA DE J, RAZ
sino que lo considerarán como razón que están obligados a aplicar, una
vez que la existencia del acto relevante haya sido establecida a través de
argumentos moralmente neutros. únicamente razones que obliguen a los
tribunales en esta forma, esto es, sólo razones 'ejecutivas', cuya existencia
puede ser establecida sin invocar argumentos morales, son ra.::ones jurídicas.
Raz aclara: 1) la tesis de las fuentes no implica la pretensión de que
algunas razones sean buenas u obligatorias; simplemente afirma que las
razones jurídicas son razones de tipo 'ejecutivo' tenidas por válidas por
los tribunales. No respalda el punto de vista de los tribunales; 2) no pre-
tende que tocias las consideraciones que los tribunales reconocen y aplican
sean hechos identificables sin recurrir a argumentos morales. La tesis sim-
plemente afirma que de las consideraciones que los tribunales legítimamen-
te reconocen, únicamente aquellas que se conforman a la condición anterior
son consideraciones jurídicas; 3) la tesis identifica razones jurídicas a
través de los tribunales. Pero no es parte de la tesis que todas las razones
jurídicas se dirijan a los tribunales. Las razones jurídicas están dirigidas
a todo tipo de persona, aunque tengan en común que los tribunales estén
obligados a reconcerlas y a derivar conclusiones apropiadas de la confor-
midad o no conformidad a ellas: 4) algunas ocasiones los tribunales están
facultados por el derecho a reconocer la validez de ciertas razones sólo
si no son moralmente indeseables. Tales razones son, por supuesto, válidas
prima facie siempre que satisfagan otros tests de validez requeridos por el
derecho. Sólo cuando la validez de ciertas consideraciones (e.g. un con-
trato) ha sido declarada judicialmente, puede ésta ser establecida de con-
formidad con la tesis de las fuentes. Con anterioridad a tal decisión judi-
cial, ninguna consideraci6n puede ser tenida por jurídicamente válida de
forma concluyente; y 5) la tesis es de carácter final. El carácter final
de la tesis es resultado de la división del traba jo entre la deliberación y
Ja ejecución.
( 1 ) es verdadero ;
(2) su verdad es establecida únicamente por actos jurídicos de crea-
ción; y
(3) representa el contenido (o el núcleo) de una disposición jurídica
independiente y completa.
a) Las dudas
En estrecha conex1on con el problema de la individuación, Raz replan-
tea el problema de estas reglas. Algunos autores dudan de la independiente
existencia de las reglas que confieren facultades. Tales dudas tienen una
larga tradición. Su historia, señala Raz, comienza con On Laws in General
de Bentham. Recientemente Harris" ha señalado que es posible describir
de forma completa el contenido de un sistema jurídico como constituido
solamente de reglas que imponen deberes y que sería deseable hacerlo. Raz
considera que es muy dudoso que tal proyecto fuera realizable.
b) Derechos subjetivos
Por lo pronto, señala Raz, el profesor MacCormick ha, convincentemen-
te, señalado que los derechos subjetivos pueden existir con independencia
de los deberes.~ 9 Una ley o cualquier negocio jurídico privado puede in-
vestir a una persona con un derecho subjetivo sin que imponga un deber
a alguien con respecto a este derecho. En algunas ocasiones la ausencia
de un 'deber correspondiente' se debe al hecho de que el sistema jurídico
condiciona la existencia del deber, y ocurre que nadie satisface tal con-
dición.
El derecho (objetivo), descrito esquemáticamente, prevé que si alguien
tiene un derecho subjetivo y si alguna otra condición es satisfecha, enton-
ces otra persona tiene un deber. Hay casos en que el derecho subjetivo
existe, pero que las otras condiciones no son satisfechas, Esto hace impo-
sible reducir :los derechos subjetivos a los deberes existentes.
Señala Raz que los derechos subjetivos tienen mayor fuerza residual que
la de ser meramente parte de las condiciones de deberes condicionados.
Los derechos subjetivos son principios que guían la discreción de los tri-
bunales. Los tribunales pueden justificar la creación de nuevos deberes en
base a la existencia de derechos subjetivos. Ciertas reglas que imponen
deberes pueden ser creadas para proteger tales derechos; nuevos poderes
pueden ser conferidos para facilitar su ejercicio, etcétera. El punto crucial,
señala Raz, es que tales deberes no pueden ser deducidos de esos derechos
subjetivos. Dichos derechos subjetivos no implican la existencia de esos
deberes; simplemente autorizan e instruyen al tribunal a actuar de forma
a protegerlos, siempre que juzguen tal acci6n como la mejor a la luz de
consideraciones morales válidas.
Seña1a Raz que los derechos subjetivos en general tienen dos dimensio-
nes. Por un lado, se encuentran regulados por disposiciones que otorgan,
privan o "corn;tituyen" derechos subjetivos; por otro, son fuente potencial
de nuevas disposiciones: autorizan a los tribunales a generar nuevas dis-
posiciones para su protección. Esta segunda dimensión, señala Raz, impide
la reducción de los derechos subjetivos a los deberes. Esto no quere decir
que el concepto de derecho subjetivo pueda ser explicado sin referencia a
tales deberes. La explicación bosquejada representa al derecho subjetivo
como fuente de 'potenciales deberes'. Pero es un error pensar que la de-
pendencia explicativa de 'derecho subjetivo' de 'deberes' lleve a la conclu-
sión de que las disposiciones que regulan derechos subjetivos son meramente
parte de las re;glas que imponen deberes o son equivalentes.
Finalmente, señala Raz, los derechos no pueden ser reducidos a razones
prima facie para los tribunales para garantizar su contenido. El derecho
subjetivo de A para hacer e/> es una razón para los tribunales para permitir a
A hacer e/> e impedir a los demás la interferencia. Ciertamente, señala J.
Raz, los trihunales pueden haber tenido una razón, basada en diferentes
fundamentos ( consideraciones de bienestar general, seguridad pública, et-
cétera), o basaida en el derecho de A. Afirmar el reconocinúento jurídico
del fundamento de la razón del tribunal para dejar a A hacer q>, ,no es
1192 LA TEORÍA DE J. RAZ
meramente retórico; puede ser crucial para determinar el peso que el tri-
bunal atribuye a esta razón cuando entra en conflicto con otras. 60
eo En nota que acompaña este texto, Raz señala que los derechos subjetivos, o
cierta clase de ellos, pueden ser permisiones, pero entonces se necesita una apro-
piada definición de las permisiones que den cuenta del problema.
e1 En este punto Raz se desvía de la explicación dada en el i::apítulo 111, sec.
5 (cfr., pp. 159 y ss.) y sigue la explicación expuesta en Practical Reason and
Norms, capitulo III, 2 (cfr., pp. 97-106), sobre Power-Conferring Norms. Con esta
explicación Raz reemplaza su doctrina de las normas-O.
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1193
a) El jJToblema
e) El lenguaje normativo
Afirma Raz que ni la explicación del carácter nonnativo de las disposi-
ciones jurídicas ni el entendimiento de la fuerza motivadora de derecho,
es suficiente para explicar por qué es que las personas hacen uso del len-
62 Cfr., la idea del Kelsen del derecho como técnica social específica The General
Theory o/ Lau: and State, cit., pp. 15-24; Cfr., Teoría general del derecho y del
Estado, cit., pp. 17~28.
as En UCLA Law Review, vol. 10, núm. 4, 1963, pp. 709~728. Existe traduc-
ci6n española de Javier Esquive}: Una vi.rita a Kelsen, México, UNAM, 1977 (Ins-
tituto de Investigaciones Filosóficas, Cuadernos de "Crítica", 4).
ROLANDO TAMAYO SALMORÁN 1195