Opinión OSCE 113-12-2012 - Modificiación Del Contrato

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 2040752
OPINIÓN Nº 113-2012/DTN
Entidad: Universidad Nacional Federico Villarreal
Asunto: Efectos del incremento de la remuneración mínima vital en el

pago al contratista
Referencia: Oficio Nº 486-2012-DIGA-UNFV
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Dirección General de

Administración de la Universidad Nacional Federico Villarreal consulta si resulta
posible reconocer al contratista los mayores costos provenientes del incremento de la
remuneración mínima vital.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 1 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 “¿Es posible no reconocer un aumento en el monto de la prestación a mérito

del incremento de la remuneración mínima otorgada a través de un Decreto
Supremo publicado en noviembre y cuya vigencia es a partir del 01 de
diciembre y la presentación de propuesta era el 16 de diciembre, conforme lo
conocía el proveedor y el proceso es de suma alzada?” (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el segundo párrafo del artículo 13 del
Reglamento establece que “El valor referencial se calculará incluyendo todos
los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los
costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como
1
Debe indicarse que el referido artículo ha sido modificado mediante Ley Nº 29873, que entró en
vigencia el 20 de septiembre de 2012.
2
cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor
de los bienes y servicios a contratar. Las cotizaciones de los proveedores
deberán incluir los mencionados componentes.” (El subrayado es agregado).
Adicionalmente, el séptimo párrafo del artículo 632 del Reglamento establece

que “Las propuestas económicas deberán incluir todos los tributos, seguros,
transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales
conforme la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que pueda
tener incidencia sobre el costo del bien, servicio u obra a adquirir o contratar;
excepto la de aquellos postores que gocen de exoneraciones legales.” (El
subrayado es agregado).
De las disposiciones citadas, se desprende que, tanto el valor referencial de un

proceso de selección, como las propuestas económicas presentadas por los
postores, deben incluir todos los conceptos que incidan en el precio de la
prestación a ser contratada; entre estos, los costos laborales aplicables
conforme a la legislación vigente.
De esta manera, la propuesta económica del postor ganador de la Buena Pro

comprende los costos laborales aplicables que se encontraban vigentes al
momento en que fue presentada a la Entidad, siendo que, en principio, el postor
ganador se encuentra obligado a celebrar contrato y ejecutar el íntegro de la
prestación o prestaciones a su cargo, por el precio ofertado en dicha propuesta.
2.1.2 Dicho lo anterior, es necesario indicar que el artículo 109 de la Constitución

Política del Perú establece lo siguiente: “La ley es obligatoria desde el día
siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de
la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.”; por lo que, las
normas legales que emita el gobierno y que incrementen la remuneración
mínima vital se aplican de forma inmediata, desde el día siguiente de su
publicación en el diario oficial El Peruano, a menos que la propia norma legal
establezca una vacatio legis, caso en el cual se aplicará a partir de su entrada en
vigencia.
2.1.3 En esa medida, si la norma legal que determina el incremento del costo de las
prestaciones a cargo del contratista es emitida durante la tramitación del
proceso de selección, y ello determina el incremento del costo de las
prestaciones que ejecutará el postor ganador de la Buena Pro3, la Entidad debe
ajustar el valor referencial del respectivo proceso, dado que, según el artículo
13 del Reglamento, el valor referencial debe comprender todos los conceptos
que puedan incidir en el costo del bien, servicio u obra a ser adquirido o
contratado. Cabe precisar que, de no efectuarse el reajuste, los actos posteriores
a la emisión de la norma legal adolecerían de un vicio de nulidad.
Ahora bien, para efectos de calcular el nuevo valor referencial, la Entidad debe
2
Este artículo estuvo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, debido a que el 20 de septiembre
entró en vigencia el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, que lo modificó.
3
Cabe la posibilidad que en la estructura de costos del valor referencial se haya considerado una
remuneración superior a la remuneración mínima vital, incluso luego del incremento, por lo que en
este supuesto no cabría ajuste de los pagos al contratista.
3
tener en consideración todos los conceptos de la estructura de costos del valor

referencial en los que el incremento de la remuneración mínima vital tenga
incidencia; asimismo, debe aprobar el nuevo valor referencial, conforme a las
formalidades previstas en sus normas de organización interna.
Dicha modificación debe realizarse en la oportunidad que corresponda, según

el momento en el que se emita y/o entré en vigencia la norma legal que
establece el incremento de la remuneración mínima vital, esto es: (i) durante
los actos preparatorios, antes de convocar el proceso de selección; (ii) con
ocasión de la absolución de consultas u observaciones, de haberse formulado
una solicitud sobre el particular; (iii) con ocasión de la integración de Bases; o
(iiv) con ocasión de la celebración del contrato.
Así, durante la tramitación de un proceso de selección, no es posible que la

Entidad que lo convocó no observe el mandato de una norma legal que
determina el incremento de la remuneración mínima vital, debiendo proceder a
aplicarla de forma inmediata, ajustando el valor referencial del proceso de
selección, de ser el caso4, bajo sanción de nulidad.
2.1.4 No obstante, si durante la tramitación de un proceso de selección se emite una

norma legal que incrementa la remuneración mínima vital y esta entra en
vigencia con anterioridad a la presentación de propuestas, el postor que
presente propuestas se obligará a celebrar contrato y prestar el servicio objeto
de la convocatoria –de resultar ganador de la buena pro-, por el monto de su
oferta económica, aun cuando la Entidad no haya ajustado el valor referencial
de forma previa a la presentación de propuestas.
En este supuesto, durante la ejecución contractual el contratista no tendrá

derecho a que se le reconozca pago adicional alguno en virtud del incremento
de la remuneración mínima vital, pues al presentar su propuesta valor
referencial sin ajuste alguno.
2.2 “¿En caso de ejecución contractual de un contrato por ejemplo del abril
2011 hasta abril de 2012, y en agosto 2011, sale un Decreto supremo sobre
incremento de la remuneración mínima es posible no reconocer dicho
incremento toda vez que el proveedor conocía y acepto que el proceso era de
suma alzada?” (sic).
2.2.1 Teniendo en consideración lo señalado en el punto 2.1.2 de la presente opinión,

debe indicarse que si el incremento de la remuneración mínima vital se produce
durante la ejecución de un contrato cuya estructura de costos se encuentra
determinada por los costos laborales, como en el caso de la prestación de
servicios que implican intermediación laboral, y ello determina el incremento
del costo de las prestaciones asumidas por el contratista5, esto le ocasionará un
4
5
4
costo adicional que no se encontraba previsto en su propuesta económica.
En este supuesto, corresponderá a la Entidad adoptar las medidas que fueran

pertinentes para reajustar el monto del contrato, a efectos que éste se ejecute de
acuerdo a lo previsto originalmente, sin que ello determine un perjuicio
económico para el contratista. Ello, con la finalidad de restablecer la justicia
contractual original, manteniendo el equilibrio económico financiero del
contrato6, como de manera unánime reconoce la doctrina: “(…) el acto lesivo
emanado de cualquier órgano o repartición estatal, sea o no de la autoridad
pública que celebró el contrato, habilita al contratista para requerir una
reparación integral, invocando para ello la teoría del hecho soberano (hecho
del príncipe). Para configurar el hecho del príncipe la decisión debe provenir
de cualquier autoridad pública y afectar el desarrollo del contrato.” 7 (El
subrayado es agregado).
2.2.2 En relación con lo anterior, es pertinente precisar que el reajuste del monto
contractual implica la aprobación de presupuestos complementarios por parte
de la Entidad; por lo que, antes de realizar dicho reajuste debe verificar si
cuenta con disponibilidad presupuestal para ello. Así, sólo en caso que la
Entidad cuente con recursos suficientes podría reajustar el monto del contrato.
Ahora bien, si la Entidad no cuenta con la disponibilidad presupuestal

necesaria para asumir dicho reajuste, podría adoptar alguna medida que le
permita cumplir con la norma legal emitida sin variar el monto del contrato,
como ordenar la reducción de prestaciones8 o, en última instancia, resolver el
contrato 9 . Ello, debido a que la Entidad no podría exigir la ejecución del
contrato en las condiciones originalmente pactadas, si previamente no reajusta
el monto del contrato, como se ha señalado previamente.
2.2.3 Adicionalmente, debe indicarse que el primer párrafo del artículo 5210 de la
Ley establece que “Las controversias que surjan entre las partes sobre la
ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o
invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según
el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos
6
Bandeira De Mello, brinda la siguiente definición: “Entiéndese por ecuación económico –
financiera, la relación de igualdad y equivalencia, entre las obligaciones que el contratado tomará a
su cargo como consecuencia del contrato y la compensación económica que en razón de aquellos le
corresponderá”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Las Cláusulas de Reajuste de Precios en
los Contratos Administrativos, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, Pág. 904.
7
DROMI, Roberto. Licitación Pública, Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1995, 2ª ed., Pág. 647.
8
El artículo 41 de la Ley establece que la Entidad puede ordenar la reducción de prestaciones hasta el
veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original. Cabe señalar que el mencionado artículo
estuvo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, debido a que el 20 de septiembre entró en vigencia
la Ley Nº 29873, que lo modificó.
9
El primer párrafo del artículo 44 de la Ley establece que “Cualquiera de las partes podrá resolver el
contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de
manera definitiva la continuación del contrato.”
10
Debe indicarse que el referido artículo ha sido modificado mediante Ley Nº 29873, que entró en
vigencia el 20 de septiembre de 2012.
5
en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato,

considerada ésta de manera independiente. (…)”. (El subrayado es agregado).
Asimismo, el artículo 42 de la Ley establece que el contrato culmina con la

recepción de la última prestación pactada y el pago correspondiente al
contratista.
En esa medida, si un contratista considera que una Entidad no le ha pagado el

íntegro de la contraprestación correspondiente a la prestación que ejecutó,
puede someter la controversia a conciliación y/o arbitraje.
2.2.4 En virtud de lo expuesto, si durante la ejecución de un contrato cuya estructura

de costos se encuentra determinada por los costos laborales, como en el caso de
la prestación de servicios que implican intermediación laboral, se emite una
norma legal que incrementa el monto de la remuneración mínima vital y ello
determina el incremento del costo de las prestaciones asumidas por el
contratista11, la Entidad puede modificar el contrato a efectos de ajustar los
pagos al contratista, siempre que cuente con la disponibilidad presupuestaria
suficiente.
En esa medida, sólo es posible que la Entidad no reconozca al contratista los

mayores gastos provenientes del incremento de la remuneración mínima vital,
cuando no cuente con la disponibilidad presupuestaria suficiente; en este caso,
podrán adoptarse otras medidas, como la reducción de prestaciones o la
resolución del contrato.
No obstante, si la Entidad no realiza ninguna de las referidas acciones, y el

contratista considera que no se le ha pagado el íntegro de la contraprestación
correspondiente a la prestación que ejecutó, puede someter la controversia a
conciliación y/o arbitraje.
3. CONCLUSIONES
3.1 Durante la tramitación de un proceso de selección, no es posible que la Entidad

que lo convocó no observe el mandato de una norma legal que determina el
incremento de la remuneración mínima vital, debiendo proceder a aplicarla de
forma inmediata, ajustando el valor referencial del proceso de selección, de ser
el caso12, bajo sanción de nulidad.
3.2 Si durante la tramitación de un proceso de selección se emite una norma legal

que incrementa la remuneración mínima vital y esta entra en vigencia antes de
la presentación de propuestas, el postor que presente propuestas se obligará a
celebrar contrato y prestar el servicio objeto de la convocatoria –de resultar
ganador de la buena pro-, por el monto de su oferta económica, aun cuando la
11
12
6
Entidad no haya ajustado el valor referencial de forma previa a la presentación

de propuestas. En este supuesto, durante la ejecución contractual el contratista
no tendrá derecho a que se le reconozca pago adicional alguno en virtud del
incremento de la remuneración mínima vital, pues al presentar su propuesta
valor referencial sin ajuste alguno.
3.3 Es posible que la Entidad no le reconozca al contratista los mayores gastos

provenientes del incremento de la remuneración mínima vital, cuando no
cuente con la disponibilidad presupuestaria suficiente; en este caso, podrán
adoptarse otras medidas, como la reducción de prestaciones o la resolución del
contrato. No obstante, si la Entidad no realiza ninguna de estas acciones y el
contratista considera que no se le ha pagado el íntegro de la contraprestación
correspondiente a la prestación que ejecutó, puede someter la controversia a
conciliación y/o arbitraje.
Jesús María, 14 de noviembre de 2012
AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ

Director Técnico Normativo
MPC/CCP.

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Entidad: Universidad Nacional Federico Villarreal

Asunto: Efectos del incremento de la remuneración mínima vital en el

Referencia: Oficio Nº 486-2012-DIGA-UNFV

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Dirección General de

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Es posible no reconocer un aumento en el monto de la prestación a mérito

Adicionalmente, el séptimo párrafo del artículo 632 del Reglamento establece

De las disposiciones citadas, se desprende que, tanto el valor referencial de un

De esta manera, la propuesta económica del postor ganador de la Buena Pro

2.1.2 Dicho lo anterior, es necesario indicar que el artículo 109 de la Constitución

tener en consideración todos los conceptos de la estructura de costos del valor

Dicha modificación debe realizarse en la oportunidad que corresponda, según

Así, durante la tramitación de un proceso de selección, no es posible que la

2.1.4 No obstante, si durante la tramitación de un proceso de selección se emite una

En este supuesto, durante la ejecución contractual el contratista no tendrá

2.2.1 Teniendo en consideración lo señalado en el punto 2.1.2 de la presente opinión,

costo adicional que no se encontraba previsto en su propuesta económica.

En este supuesto, corresponderá a la Entidad adoptar las medidas que fueran

Ahora bien, si la Entidad no cuenta con la disponibilidad presupuestal

en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato,

Asimismo, el artículo 42 de la Ley establece que el contrato culmina con la

En esa medida, si un contratista considera que una Entidad no le ha pagado el

2.2.4 En virtud de lo expuesto, si durante la ejecución de un contrato cuya estructura

En esa medida, sólo es posible que la Entidad no reconozca al contratista los

No obstante, si la Entidad no realiza ninguna de las referidas acciones, y el

3.1 Durante la tramitación de un proceso de selección, no es posible que la Entidad

3.2 Si durante la tramitación de un proceso de selección se emite una norma legal

Entidad no haya ajustado el valor referencial de forma previa a la presentación

3.3 Es posible que la Entidad no le reconozca al contratista los mayores gastos

Jesús María, 14 de noviembre de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ

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