Osce
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Opinión
T.D.: 14392594
OPINIÓN Nº 048-2019/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y el acápite 9 del Anexo Nº 2 de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF (en adelante, el “Reglamento”).
2. CONSULTA1 Y ANÁLISIS
1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas
planteadas por la Entidad, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el
Procedimiento N° 89 del TUPA del OSCE; advirtiéndose que la segunda consulta busca que este
Organismo Técnico Especializado precise si determinado contrato puede ser considerado como
documento inexacto, aspecto no vinculado a la primera consulta, la misma que se encuentra referida a
la acreditación de experiencia en el marco de un procedimiento de selección; por lo que, la segunda
consulta no será absuelta.
2
2.1. En primer lugar, corresponde indicar que las consultas que absuelve el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas en
términos genéricos, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; en tal
sentido, este Organismo Técnico Especializado no puede pronunciarse si un
determinado contrato (contrato Nº 009-2011-CM) podría acreditar experiencia en
un procedimiento de selección llevado a cabo en el presente ejercicio presupuestal,
pese a no ser perfeccionado conforme a los requisitos previstos en la normativa de
contrataciones del Estado vigente al momento de su suscripción.
En ese contexto, el numeral 29.1 del artículo 29 del Reglamento precisa en su último
párrafo que “El requerimiento incluye, además, los requisitos de calificación que
se consideren necesarios”. (El subrayado es agregado).
De esta manera, cuando una Entidad requiere efectuar una contratación para atender
una necesidad pública, esta debe establecer de forma objetiva y precisa, además de
las características y/o requisitos funcionales relevantes, los requisitos de
calificación que resulten pertinentes para cautelar el cumplimiento de los fines y
objetivos públicos que subyacen a dicha contratación.
2.3. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 49.1 del artículo 49
del Reglamento, “La Entidad verifica la calificación de los postores conforme a los
requisitos que se indiquen en los documentos del procedimiento de selección, a fin
de determinar que estos cuentan con las capacidades necesarias para ejecutar el
contrato”. (El subrayado es agregado).
establece, de manera clara y precisa, los requisitos que deben cumplir los postores
a fin de acreditar su calificación, con el propósito de cautelar que estos cuentan con
las capacidades requeridas para la ejecución de las prestaciones que son objeto del
contrato.
Así, conforme a lo dispuesto en el numeral 49.2 del artículo antes citado, los
requisitos de calificación que pueden adoptarse son los siguientes: (i) la Capacidad
legal, consistente en aquella documentación que acredita la habilitación para llevar
a cabo la actividad económica materia de contratación; (ii) la Capacidad técnica y
profesional, referida a aquella que acredita el equipamiento estratégico,
infraestructura estratégica, así como la experiencia del personal clave requerido;
(iii) la Experiencia del postor en la especialidad; y (iv) la Solvencia Económica,
esta última aplicable en la contratación de obras por licitación pública.
REQUISITOS DE CALIFICACIÓN
Capacidad
Capacidad
Técnica y
Legal
Profesional
Experiencia
del postor Solvencia
en la Económica
especialidad
Cabe anotar que la Entidad no puede establecer requisitos distintos a los señalados
precedentemente2, siendo obligatorio observar lo dispuesto en las Bases Estándar
correspondientes según el objeto y procedimiento de selección a convocar.
Por su parte, MORÓN URBINA3 señala que la experiencia del postor se constituye
2
En concordancia con lo establecido en el numeral 49.3 del artículo 49 del Reglamento.
3
MORÓN URBINA, Juan Carlos, La Contratación Estatal. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p, 429.
4
como “(…) uno de los elementos racionales reconocidos para diferenciar la mejor
propuesta entre las diversas que se reciben del mercado, en la medida que a mayor
experiencia del postor se desprende de una lógica mayor confiabilidad en los
resultados de las prestaciones a recibir”.
Experiencia • Únicamente
del postor Experiencia en la
Especialidad
Ahora bien, la experiencia resulta ser un elemento intangible inherente a cada uno
de los postores y debe ser acreditada a efectos de verificar que se cumple con el
referido requisito de calificación.
5
Medios de
acreditación de la
experiencia en el
caso de obras
Contratos y sus
respectivas actas de
recepción de obra
Contratos y sus
respectivas resoluciones
de liquidación
Contratos y sus
respectivas constancias
de prestación o cualquier
otra documentación que
acredite que la obra fue
concluída y el monto total
4
Correspondiente a los procedimientos de selección de Licitación Pública y Adjudicación Simplificada.
5
De acuerdo con la Opinión N° 185-2017/DTN “cualquier otra documentación", se entiende como tal a
todo documento emitido por la Entidad contratante con ocasión de la ejecución de la obra que cumpla con
demostrar de manera indubitable aquello que se acredita, por ejemplo mediante, las resoluciones de
liquidación de obra, las actas de recepción de conformidad, entre otros.
6
ejecución6.
2.6. Por otro lado, debe indicarse que con la suscripción del contrato surge la relación
jurídica patrimonial en virtud de la cual el contratista se encuentra obligado a
ejecutar determinada prestación a favor de la Entidad –que puede consistir en la
entrega o suministro de bienes, la prestación de un servicio o la ejecución de una
obra– y esta, a su vez, se encuentra obligada a ejecutar su contraprestación que,
fundamentalmente, consiste en retribuir económicamente al contratista por la
prestación ejecutada por éste.
Por otro lado, si bien normalmente es el propio contratista el que ejecuta las
prestaciones a su cargo, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la
posibilidad de que, cuando se cumplan determinadas condiciones, sea un tercero,
ajeno a la relación contractual existente entre la Entidad y el contratista, quien
ejecute dichas prestaciones.
Ahora bien, en atención a la consulta formulada, debe indicarse que el artículo 146
del anterior Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF8 (en adelante, el “anterior Reglamento”),
precisaba que “El contratista podrá acordar con terceros la subcontratación de
parte de las prestaciones a su cargo, cuando lo autoricen las Bases (…).” (El
resaltado es agregado).
6
Entre los documentos que pueden presentarse están las resoluciones de liquidación de obra, las actas de
recepción y conformidad, entre otros.
7
De conformidad con lo señalado en la Opinión N° 040-2015/DTN.
8
Norma vigente hasta el 8 de enero de 2016.
9
Norma vigente hasta el 8 de enero de 2016.
7
SUBCONTRATACIÓN
"1. La Entidad lo apruebe por escrito y de manera previa, por intermedio del
funcionario que cuente con facultades suficientes y dentro de los cinco (5) días
hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la Entidad no comunica
su respuesta, se considera que el pedido ha sido aprobado.
2. Las prestaciones a subcontratarse con terceros no excedan del cuarenta por
ciento (40%) del monto del contrato original.
3. El subcontratista se encuentre inscrito en el RNP y no esté suspendido o
inhabilitado para contratar con el Estado.
4. En el caso de contratistas extranjeros, éstos se comprometan a brindar
capacitación y transferencia de tecnología a los nacionales."
2.7. Ahora bien, en caso se haya realizado una subcontratación incumpliendo los
requisitos antes mencionados dicha conducta es pasible de sanción administrativa
por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado, tal como lo establece el artículo
50 de la Ley.
8
En efecto, el referido artículo señala que son sujeto de sanción los proveedores,
participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se
desempeñan como residente o supervisor de obra, entre otras causales, cuando
incurran en: “d) Subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o en
porcentaje mayor al permitido por esta Ley y su reglamento o cuando el
subcontratista no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de
Proveedores (RNP), esté impedido o inhabilitado para contratar con el Estado”.
2.8. Tal como se indicó en el numeral 2.3 de la presente Opinión, la experiencia del
postor en la especialidad es uno de los requisitos de calificación que pueden
incluirse en el requerimiento a efectos de verificar que el proveedor cuentan con la
capacidad requerida para la ejecución de las prestaciones que son objeto del
contrato.
Asimismo, dicha experiencia debe ser acreditada conforme a lo previsto en las bases
estándar aprobadas por el OSCE11, siendo que para el caso de la ejecución de obras
los medios de acreditación de la experiencia en la especialidad son los siguientes:
i) copia simple de contratos y sus respectivas actas de recepción de obra; ii)
contratos y sus respectivas resoluciones de liquidación; o, iii) contratos y sus
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“Artículo 259. Obligación de informar sobre supuestas infracciones
259.1. El Tribunal toma conocimiento de hechos que pueden dar lugar a la imposición de sanción, por
denuncia de la Entidad o de terceros, por petición motivada de otros órganos del OSCE o de otras
Entidades públicas o de oficio.
259.3. Cuando la infracción pueda ser detectada por la Entidad, está obligada a comunicarlo al Tribunal,
bajo responsabilidad, remitiendo un informe técnico que, además de lo señalado en el numeral precedente,
contenga una opinión sobre la existencia de la infracción y del daño causado a la Entidad; de
corresponder, también remite una copia de la oferta.
12
MORÓN URBINA, Juan Carlos, La Contratación Estatal. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p, 622.
13
Consagrado en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General.
10
3. CONCLUSIONES