Hua Tuco

Análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional,
recaída en el EXP. N.º 03908-2007-PA/TC (Caso Provías Nacional)
1. Introducción
2. Consideraciones sobre las condiciones y presupuestos para la emisión de precedentes vinculantes
3. Recurso de agravio o amparo contra amparo: Las herramientas de las que puede servirse el TC para
controlar el cumplimiento de sus precedentes
4. Limitaciones a la labor del juez constitucional
5. Conclusiones
6. Bibliografía
Introducción
Por medio del presente trabajo, analizaremos la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, en calidad de
precedente vinculante, en el EXP. N.º 03908-2007-PA/TC. Mediante esta sentencia se revocó el precedente
contenido en el EXP. N.° 4853-2004-PA/Tc, (caso Dirección Regional de Pesquería), por considerar que no se había
cumplido con los presupuestos establecidos para la emisión de un precedente en el EXP. N.° 0024-2003-AI/TC (caso
Municipalidad de Lurín); el referido precedente fue revocado en el extremo que el Tc había establecido la figura del
recurso de agravio constitucional (Rac), a favor del precedente.. Es decir que, a partir de la expedición del precedente
revocado, si en el marco de un proceso constitucional (amparo, habeas corpus, habeas data, acción de
cumplimiento), se declaraba fundada la demanda (circunstancia que, en principio, cierra la posibilidad de presentar
recurso de agravio), si la sentencia estimatoria incumplía un precedente vinculante del Tribunal Constitucional, el
demandado podía interponer recurso de agravio constitucional, con lo cual el Tribunal revisaría la sentencia
estimatoria. Pues bien, con la revocación de este precedente, las sentencias estimatorias de demandas interpuestas
en el marco de un proceso constitucional, no serían revisables mediante recurso de agravio, sino sólo por medio de
un proceso de amparo contra dicha sentencia (amparo contra amparo). A continuación abordaremos los principales
aspectos de la sentencia bajo comentario, guiados por las consideraciones generadas por las diversas controversias
que se sostuvieron a partir de su publicación, dando cuenta de nuestra posición respecto de estos temas;
controversias atizadas por la división en el propio Tribunal, por cuanto a favor de la sentencia se pronunciaron cinco
magistrados, mientras que dos de ellos (magistrados Landa y Beaumont), se mostraron totalmente contrarios a la
posición adoptada por la mayoría. Entre las cuestiones relevantes de la sentencia, abordaremos, en primer lugar,
las condiciones y presupuestos necesarios para la emisión de un precedente vinculante; en segundo lugar, las
herramientas de que puede disponer el TC para controlar el cumplimiento de sus precedentes; en tercer lugar,
abordaremos la difícil cuestión de los límites que debe observar un juez constitucional en el ejercicio de la función
jurisdiccional que se le ha encomendado. Finalmente, extraeremos algunas conclusiones de los puntos tratados.
Consideraciones sobre las condiciones y presupuestos para la emisión de

precedentes vinculantes
UN primer aspecto que nos llama la atención de la sentencia objeto de comentario, es que las consideraciones
vertidas a partir del fundamento 4, donde se explica por qué, a juicio del Tribunal, debe ser revocado el precedente
establecido en el caso Dirección Regional de Pesquería, no guardan relación con el caso concreto del que debería
partir el Tribunal para emitir un precedente, pues en el caso, Provías interpone un amparo contra la sentencia que
declara fundado el amparo iniciado por uno de sus trabajadores; dicha condición se estableció en el caso
Municipalidad de Lurín, caso invocado en la sentencia; específicamente, en el literal a( de las condiciones para el
establecimiento de precedentes. Siguiendo en este punto al profesor Pedro Grández:
Si el caso se trataba entonces de un "amparo contra amparo", ¿tenía legitimidad el Tribunal para ingresar al análisis
del recurso de agravio a favor del precedente? En otras palabras, si la premisa mayor necesaria para resolver el
caso, en cuanto lo subsumía, estaba contenida en el fundamento 39 de la STC Exp. N° 4853-2004-PA/TC, ¿resultaba
de necesidad al caso el referirse al fundamento 40 del citado precedente? ¿Se trata entonces de un supuesto de
derogación de oficio de un precedente?
Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

121
A todas luces, como lamentablemente ha ocurrido también en otros casos, nos encontramos ante un supuesto de
avocamiento "oficioso" por decir lo menos por parte del TC en la derogación de un precedente. (…) De esta manera,
se ha abierto un debate sobre si las exigencias de vinculación del caso al precedente también resultan aplicables al
supuesto de derogación de un precedente. Desde mi punto de vista, aquí rige el principio conforme al cual, en el
mundo del Derecho, las cosas se deshacen conforme se hacen, puesto que también en la derogación de un
precedente el Tribunal actúa como órgano jurisdiccional, esto es, llamado a resolver un conflicto y, en consecuencia,
vinculado por las exigencias de un caso en particular. (Grández 2009: 101-102).
Mutatis mutandi, podemos notar la misma falencia en el caso Municipalidad distrital de Lurín, donde se evidencia la
falta de relación entre el caso concreto (proceso competencial), y las consideraciones sobre la estructura de una
sentencia judicial, la configuración del precedente, e incluso la posibilidad de regular sus efectos. Como señala
Espinoza Saldaña:
Si en líneas generales tuviéramos que comentar lo reseñado en "Municipalidad Distrital de Lurín", diríamos que lo allí
consignado, a veces más parecido a un manual que a una sentencia judicial, es esencialmente correcto. Sin
embargo, y con solamente una rápida mirada al caso en el cual fuese planteado, nos sentimos en la obligación de
explicitar alguna preocupación por la, al menos aparente, falta de coherencia que encontramos entre las especiales
características del caso en cuestión y las propuestas planteadas en los considerandos de su sentencia. (Espinoza
Saldaña 2006: 74).
En el trabajo citado, el profesor Grández exige dos condiciones necesarias para el establecimiento de un
precedente: La vinculación con el caso concreto; y la necesidad de consenso o de unanimidad en el pleno, lo que no
ha ocurrido en el presente caso pues sólo se emitió con 5 votos y no con los 7 votos deseables. Sobre esta cuestión,
consideramos que, si bien la unanimidad es deseable, no resulta absolutamente necesaria dicha circunstancia (el
propio autor reconoce que la normativa exige mayoría simple), si bien es recomendable considerando el consenso
que debe reflejar el TC, a fin de que sus precedentes tengan acogida en la sociedad. Pasemos ahora a examinar si
los presupuestos contenidos en el caso Municipalidad de Lurín para la emisión de un precedente vinculan al Tribunal
para la emisión de futuros precedentes (como lo sostiene el voto en mayoría), o, al estar contenidos en el obiter
dicta, son meros argumentos pedagógicos, no vinculantes para futuras controversias. Estos presupuestos
CONCURRENTES, son los siguientes:
a)Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con distintas
concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es
decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios.
b)Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en base a una
interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida
aplicación de la misma.
c)Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo.
d)Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a
un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.
e)Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.(Tribunal Constitucional 2003:
CONSIDERACIONES PREVIAS). Al respecto, Castillo Córdoba nos señala lo siguiente:
En efecto, y este es el cuarto elemento, la mencionada triple modalidad que adquieren las interpretaciones del TC
supone una triple modalidad de vinculación. La vinculación menos intensa proviene del obiter dicta. Debido a su
carácter persuasivo o admonitorio , el juez puede verse no persuadido por la interpretación contenida en el obiter
dicta. De ocurrir esto tendrá que mostrar las razones por las que no le persuade la interpretación del TC antes de
aplicar la suya propia.(…) Un punto intermedio en la vinculación se encuentra en la interpretación contenida en la
ratio decidendi. La interpretación contenida en una ratio decidendi obliga y ha de cumplirse, al margen de que el juez
concuerde o no con ella. Este no puede interpretar distinto a la interpretación contenida en ella. Por el contrario, sí
puede decidir razonadamente, se entiende cuáles fundamentos de la sentencia constitucional son ratio decidendi y
cuáles son obiter dicta; (…) Y la máxima vinculación se halla en la ratio decidendi que es formulada como precedente
vinculante. La interpretación ahí contenida obliga al juez como toda ratio decidendi, por lo que no podrá formular una
interpretación distinta a la formulada por el TC. (Castillo Córdoba 2009: 6).
En opinión discrepante, Pedro Grández afirma lo siguiente:

122
Creemos que se trata de una construcción artificiosa, una suerte de dogmática ad hoc, con el único propósito de
construir un argumento que permita convertir en vinculante, desde la teoría, lo que a todas luces no tenía ese
carácter des de la perspectiva de la distinción entre ratio y obiter. Se trata de una construcción que genera
confusiones innecesarias y, al mismo tiempo, coloca en una situación de absoluta arbitrariedad la práctica de los
precedentes en nuestro sistema jurídico, pues si ya resultaba complica- da la distinción entre los obiter y la ratio en
una sentencia, cuyo único interés era separar la parte vinculante de la que no lo es; con las "precisiones" del
profesor Castillo, ¿cuál sería la utilidad de realizar dicha separación, si al final de cuentas los obiter en cuanto
"especie" del género "jurisprudencia", también vinculan. (Grández 2009: 107.
Alan Martínez, aunque por motivos distintos, llega a conclusiones similares::
Sin abarcar un análisis exhaustivo de la STC Exp. N° 03908-2007-AA/TC que deja sin efecto el precedente
vinculante, se observa que no ha utilizado ninguna técnica para apartarse de este, sea el overruling (modificándolo
con otro criterio vinculante) o distinguiendo los elementos fácticos para apartarse del pre-cedente. Por tanto, se
observa que el tribunal ha establecido como regla innovadora de declarar sin efecto un precedente vinculante, el que
este no se encuentre dentro de las reglas establecidas en otros precedentes que desarrolle dicha técnica, es decir y
lo señalamos a manera de conclusión: el Tribunal Constitucional ha establecido, como otra forma de apartarse del
precedente que si un determinado precedente vinculante establecido en una resolución no cumple con las reglas
establecidas en otro precedente vinculante que ha sido desarrollado por el propio órgano, entonces, es pasible de ser
dejado sin efecto. Dejamos a criterio del lector la coherencia de tal afirmación. (Martínez 2009: 58).
A nuestro entender, los fundamentos invocados por el precedente bajo comentario, resultan vinculantes para la
emisión de nuevos precedentes por parte del TC. En una institución de reciente andadura en el caso peruano, como
es la del precedente constitucional, resulta adecuado que el Alto Tribunal establezca criterios, a fin de que los
precedentes que se emitan por parte del colegiado respondan a las necesidades reales de la sociedad y no a la
imposición de opciones ideológicas o valorativas; ciertamente, el hecho que dichos criterios estén contenidos en el
dictum, les imprime una fuerza vinculante menos intensa que si estuvieran contenidos en la ratio decidendi, sin
embargo, como señala Castillo Córdoba, no reconocerle carácter o fuerza vinculante a estos extremos de las
sentencias constitucionales implicaría restarle valor jurídico a las consideraciones vertidas en sentencias instructivas,
en temas como los tipos de habeas corpus, el modelo de Estado consagrado por nuestra Carta, su función en una
economía social del mercado, la naturaleza de los derecho sociales, entre otras cuestiones sobre las que el Tribunal
ha venido pronunciándose. Adicionalmente, debemos considerar que los criterios contenidos en el dictum le sirven al
Tribunal para desarrollar la ratio decidendi, es decir, los fundamentos por los que se pronuncia sobre el caso que se
le encomienda, guardan estrecha relación con las consideraciones valorativas, instructivas o pedagógicas, contenidas
en la parte accidental o accesoria de la sentencia.
Recurso de agravio o amparo contra amparo: Las herramientas de las que puede
servirse el TC para controlar el cumplimiento de sus precedentes
La sentencia bajo comentario ha puesto de relieve otra cuestión por demás interesante. Se trata de si el Tribunal
Constitucional, en procura del cumplimiento de sus precedentes, debe disponer de un mecanismo célere y expeditivo
dentro de los propios mecanismos de tutela de urgencia, para asegurar su cabal cumplimiento, o si, por el contrario,
dicho objetivo puede ser cumplido empleando otro mecanismo de tutela de urgencia, con un menor grado de
celeridad ya que es revisado por dos instancias judiciales antes de llegar a consideración del Tc, en caso se declare
infundado el recurso en segunda instancia; es decir, el amparo contra amparo. Esta importante cuestión ha merecido
el juicio de diversos autores. Radicalmente en contra de la existencia del recurso de agravio a favor del precedente se
ha mostrado Fernando Velezmoro, en su comentario al precedente establecido en el caso Dirección Regional de
Pesquería, mediante el cual, como hemos visto, se establece el recurso de agravio a favor del precedente: “La
creación jurisprudencial de un mecanismo para revisar las resoluciones estimatorias de segunda instancia que emita
el Poder judicial en los procesos constitucionales viola el modelo peruano de jurisdicción constitucional. Modelo que,
llámesele dual o mixto, contempla a dos intérpretes supremos: el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial sin que
exista posibilidad de control entre ellos, salvo por lo establecido en la Constitución”. (…) (Velezmoro 2009: 53).
En esta línea también se manifiesta Espinoza Saldaña:
Estamos pues ante una construcción interesante, pero a todas luces forzada, que en realidad trata de justificar algo
explícitamente contrario a una interpretación literal de lo prescrito en el texto constitucional vigente, y donde además

123
no existen elementos para efectuar una interpretación sistemática en un sentido distinto. Sin duda alguna existen
elementos para considerar más oportuna otra alternativa que la recogida en la carta magna de 1993, pero ni el
Tribunal es poder constituyente, ni está habilitado a, sobre la base de juicios de calidad u oportunidad, plasmar una
verdadera mutación constitucional, consagrando así una comprensión abiertamente contraria a lo expresamente
recogido, por más buenas que sean las intenciones que motiven su accionar. (Espinoza Saldaña 2010: 423).
En sentido similar, se pronunciará Domingo García Velaúnde, comentando el precedente objeto del presente trabajo,
es decir, el caso Provías Nacional:
Pero lo anterior no es en realidad lo determinante. Lo realmente importante es que en un segundo razonamiento, el

Tribunal Constitucional ha establecido que bajo ninguna circunstancia se puede torcer el sentido de la Constitución y
trajinarla como si fuera cualquier cosa para obligarla a decir lo que no dice. Y por tanto, cuando el legislador y el
constituyente dicen que el recurso de agravio constitucional solo funciona para el caso de sentencias
“desestimatorias” es solo para ellas y para nadie más. No para una palabra igual a la que se le da un sentido inverso,
violando todas las reglas de la semántica y del diccionario. Esto significa haber puesto las cosas en su sitio y en
donde siempre debieron estar. Y de ahí la importancia de esta jurisprudencia, que sin lugar a dudas abre un nuevo
campo en la investigación y en la actividad del Tribunal Constitucional. (García Velaúnde 2009: 604).
En el texto al que hacemos referencia, el autor nos planteará una preocupación que compartimos plenamente, pues,
si bien consideramos forzada la interpretación realizada en diversos fundamentos del precedente, caso Dirección
Regional de pesquería, de la regla contenida en el art. 202. 2 de la Constitución, reiterada en el art. 18 del código
procesal constitucional (supuesto sentido objetivo de la expresión “resoluciones denegatorias”, ausencia de criterios
que permitan arribar a interpretaciones distintas (pluralidad de sentidos normativos, interpretación sistemática,
existencia de tratados internacionales vinculantes en nuestro ordenamiento), también es cierto que,
excepcionalmente y en procura de garantizar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, deben buscarse alternativas
que eviten la indefensión en ciertos casos especiales:
La reciente decisión bajo comentario es lo que debió haberse hecho y lo que siempre debió respetarse, aun cuando
no se hizo. Pero no por eso podemos dejar de ver el problema que hay detrás de todo esto. Y es lo siguiente: que en
el caso de que un proceso constitucional quede finalizado en segunda instancia con sentencia estimatoria, podría
haberse violado algún principio constitucional básico, algún precedente acreditado o quizá crear una total indefensión
en un caso concreto, violando así la tutela procesal efectiva. (…) ¿Qué hacer en estos casos..? En realidad muy
poco. ..Y esto es algo que debería pensarse, pues ello pasa, inevitablemente, por una reforma constitucional, sobre
todo por la envergadura del problema. Quizá la solución sea introducir en muy contados casos, la procedencia del
recurso de agravio constitucional. O en su defecto, crear un “certiorari” como existe en los Estados Unidos desde la
década del veinte (y que por cierto, fue creado por expresa ley del Congreso, y no por manipulación jurisprudencial.
(2009: 506).
Concordamos con dichas posturas ya que, como nos recuerda Yuliano Quispe Andrade, las características del Rac
de acuerdo con la Constitución y el código procesal constitucional son las siguientes:
– Está pensado para procesos constitucionales de la libertad. (Ámbito de aplicación)

– Procede contra resoluciones denegatorias de segundo grado, es decir, sentencias que declaran infundada o
improcedente la demanda. (Objeto de impugnación)
– Es un recurso pensado sólo para el demandante vencido. (Sujeto legitimado)
– Se presenta en el plazo de 10 días hábiles contados desde el día siguiente de notificada la resolución.[7]
– Se presenta ante el órgano jurisdiccional de segunda instancia, quien calificará el recurso.
– Frente a la denegatoria del RAC, procede el recurso de queja. Y
– Será resuelto exclusivamente por el TC. (Quispe Andrade 2014: 2).
Ahora bien, es importante hacer notar ciertos aspectos de la presente sentencia, relacionados con la aplicación del
precedente del caso Dirección Regional de Pesquería, así como de otros precedentes: Como mencionamos en la
introducción de este trabajo, sólo se revoca dicho precedente en el extremo que ya no podrá interponerse recurso
de agravio constitucional ante sentencias estimatorias de procesos de tutela de amparo en que se haya
contravenido un precedente constitucional; sin embargo, no se lo revoca respecto de las reglas del amparo contra
amparo, por lo que éstas son aplicables al caso, con la siguiente excepción:
Siendo esto así, resulta de aplicación al presente caso la regla procesal establecida en calidad de precedente
vinculante en la STC 3771-2004-HC/TC, conforme a la cual las normas procesales tienen aplicación inmediata

124
siempre que de su aplicación no se desprenda una mayor restricción o menoscabo a los derechos en cuestión. En tal
sentido este Colegiado estableció, con relación a la Segunda Disposición Final del Código Procesal Constitucional,
que establece la aplicación inmediata de las disposiciones del proceso constitucional incluso a situaciones en trámite,
que “(…) que si bien de la citada disposición legal se puede interpretar que un proceso constitucional en curso, como
el de autos, puede comenzar a ser regido por una nueva ley procesal, ello solo será posible siempre que la aplicación
de la referida norma garantice la vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo que debe ser apreciado
atendiendo a las particularidades del caso en concreto”. (Tribunal Constitucional 2009: Fundamento 12).
Por ello es que, como se explica en el fundamento 14 y se dispone en el fundamento 15, el precedente invocado por
el demandante y que motiva la interposición del amparo (caso Bailón Flores), no se aplicará al presente caso ya que,
de ser aplicado, el trabajador cuya pretensión se declaró fundada en el primer amparo vería menoscabado su
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; además, en la sentencia objeto de cuestionamiento por Provías, el
trabajador acreditó fehacientemente que se encontraba en una situación atendible mediante proceso de amparo.
Por estas razones, el TC declara infundada la demanda interpuesta por Provías nacional.
De otro lado, se advierten dos problemas en el empleo por parte del TC del precedente Municipalidad distrital de
Lurín como parámetro de control del precedente revocado: En primer lugar, se cambia la concurrencia de requisitos
establecida en dicho precedente (con lo cual nuestra Alta Corte estaría obligada a cumplir mayores exigencias para
emitir un precedente), a un esquema alternativo (con lo que resulta bastante más fácil cumplir los requisitos y, por
tanto, se aminoran en demasía las exigencias). En segundo lugar, si bien en el punto anterior consideramos correcto
el empleo de este precedente como parámetro de controo, bastaba con acudir a la técnica del overruling para revocar
el extremo cuestionable del precedente dejado sin efecto, ya que el art. Séptimo del código procesal constitucional le
confiere dicha facultad, exigiendo que el Tribunal exprese las razones de hecho y de derecho por las que se aparta
del precedente. Es decir, postulamos que, debido a la presencia de diversos precedentes en que no se tomó en
cuenta los requisitos establecidos, sería aconsejable que éstos se utilicen para la emisión de nuevos precedentes,
siendo inconveniente su uso para revocar precedentes que, como el caso de Dirección Regional de Pesquería,
podían ser revocados mediante overruling, por sus diversas deficiencias.
Limitaciones a la labor del juez constitucional

De la lectura de la presente sentencia, una cuestión que subyace a las diversas posturas que se pueda tener frente
a la misma es, si existen limitaciones que deben observar los jueces constitucionales (entre ellos, los jueces del
Tribunal Constitucional), en su labor jurisdiccional, es decir, si con el objeto de cumplir las funciones que se les han
encomendado, deben observar ciertas limitaciones o si, por el contrario, sólo se hallan restringidos por el deber de
autolimitación (self-restrainting).
Para responder a dicha interrogante, tomamos las palabras del jurista italiano Gustavo Zagrevelsky, respecto de la
tarea del juez constitucional en un mundo que avanza hacia la unificación del derecho y la adopción del
cosmopolitismo:
Si la decisión que se ha señalado es por un derecho constitucional abierto al constitucionalismo cosmopolita, la tarea
de los jueces constitucionales representa el de ser, al mismo tiempo, órganos de su constitución y del "federalismo de
las constituciones", estando obligados a una doble fidelidad, hacia una y otra. Su responsabilidad está en promover
un desarrollo, que sin traicionar su naturaleza de jueces, no de legisladores, concilien las diferencias de los
elementos en la convergencia del movimiento. Esta es, en síntesis, la difícil vocación que los jueces constitucionales
dignamente pueden asumir como suya en nuestro tiempo. (Zagrevelsky 2008: 268).
Y, propiamente sobre los límites del juez constitucional, el profesor Espinoza Saldaña considera que, como toda
autoridad, el juez constitucional se encuentra obligado a tomar decisiones que se caractericen por: Ser racionales, es
decir, observar las reglas de la lógica (no contradicción, coherencia, entre otras); observar la razonabilidad
(interdicción de la arbitrariedad), aplicación de la proporcionalidad; deben también contar con una motivación
suficiente, además de ceñirse a las atribuciones establecidas en la normativa nacional e internacional (corrección
funcional). Además, como autoridades jurisdiccinales, no pueden resolver con criterios de calidad y oportunidad, sino
en base a las obligaciones, derechos y competencias relacionadas con las cuestiones sometidas a su decisión; y, por
último, no deben apartarse del caso cuya resolución se les formula. (Espinoza Saldaña 2013: 234).

125
Conclusiones
El precedente contenido en la sentencia del caso Provías constituye un loable esfuerzo por delimitar las
atribuciones del Tribunal Constitucional, en torno a su relación con los demás órganos jurisdiccionales y la
adecuación a las reglas instituidas en el art. 202.2 de la Constitución y del código procesal constitucional. A pesar
de ciertas imprecisiones observadas, como la no aplicación de técnicas de apartamiento del precedente (overruling),
para la revocación parcial del precedente del caso Dirección de Pesquería, y de haber modificado la exigibilidad de
los requisitos establecidos en el caso Municipalidad distrital de Lurín, de un esquema concurrente a otro de carácter
alternativo, el resultado al que se llega a través de este precedente supone la adopción por parte del Alto Tribunal de
una comprensión adecuada de su rol en el Estado constitucional de derecho y de los límites impuestos por su
carácter de autoridad, así como por la normativa constitucional y legal.
Bibliografía
Castillo, L. (2009). El adiós al precedente vinculante a favor del precedente. Gaceta constitucional, (17), 95-
109.
Espinoza-Saldaña Barrera,, E. (2010). Comentario. 12. (Exp. N° 3908-2007-PA/TC): ¿Inicio de nuevos
derroteros para el tratamiento de los precedentes constitucionales en el Perú? En CASTAÑEDA, Susana.
Comentarios a los precedentes vinculantes del tribunal constitucional. Pp. 417-442
(2013). ¿Tiene límites la labor del Juez (A) constitucional en un contexto como el actual?. Parlamento y
Constitución, Anuario 15, 225-234
García Velaúnde, D. (2009). Comentario al caso “Proyecto especial de infraestructura de transporte nacional
(Provías Nacional). En: Tupayachi, J. El precedente constitucional vinculante en el Perú. Arequipa, Editorial
Adrus. Pp. 697-607
Grández, P. (2009). E precedente a la deriva.. Diálogo con un crítico del Tribunal Constitucional. GACETA
CONSTITUCIONAL, 19, 99-114
Martínez, A. (2009). “ Las técnicas de distinción del precedente y su desarrollo en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Peruano. Gaceta constitucional, 17, 31-43
Quispe, Y. (2014). Las idas y vueltas del recurso de agravio constitucional. Portal de la revista Yus et Beritas.
Consultado el 216-09-2015. Disponible en:
www.ius360.com/.../las-idas-y-vueltas-del-recurso-de-agravio-constitucional- parte-1/
Tribunal Constitucional del Perú. (2007). Sentencia recaída en el EXP. N° 4853-2004-PA/TC. Lima, 19 de abril
de 2007
(2009). Sentencia recaída en el EXP. N.º 03908-2007-PA/TC. Lima, 12 de febrero de 2009
Velezmoro, F. (2009). Precedente constitucional vinculante y Tribunal Constitucional. Reflexiones
alternativas a partir de la sentencia que revoca el “recurso de agravio constitucional a favor del precedente.
Gaceta constitucional. 17, 43-58
Zagrevelsky, G. (2008). El juez constitucional en el siglo XXI. Revista iberoamericana de derecho
constitucional, 10, 249-268
Autor:
Ponte Triveño, Diego
[email protected]
Curso: Seminario de Derecho Constitucional Ponte

Triveño, Diego
Profesor: Espinoza-Saldaña Barrera, Eloy

126
UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO URRELO
“Año de la Diversificación Productiva y del Fortalecimiento de la

Educación”.
DERECHO ADMINISTRATIVO
TEMA: CASO HUATUCO
DOCENTE: HENRY TRUJILLO
ALUMNO: CACHI LINARES SAMAEL
CICLO: 4 GRUPO: “B”
CAJAMARCA-PERU
2015

127
DEDICATORIA
Primeramente doy gracias a dios por haberme permitido llegar hasta este punto y haberme dado
salud, ser el manantial de vida y darme lo necesario para seguir adelante día a día, para lograr mis
objetivos, además de su infinita bondad y amor.
A mi madre por haberme apoyado en todo momento, por sus consejos, sus valores, por la
motivación constante que me ha permitido ser una persona de bien, pero más que nada, por su
amor. A mi padre por los ejemplos de perseverancia y constancia que lo caracterizan y que me ha
infundado siempre, por el valor mostrado para salir adelante y por su amor, motivación e inspiración
para seguir adelante.

128
PRÓLOGO
Nos llevó investigar este documento para expresarnos sobre otro aspecto cardinal; lo relativo a los
regímenes laborales vigentes en el Perú.
Cabe decir que resulta entonces que en nuestro país sólo existen dos regímenes laborales, siendo que los
demás a los que erróneamente se les atribuye esta categoría que entre ellas encontramos al CAS que son
las que constituyen estatutos, fueros y si se quiere sub regímenes de alguno de los referidos por la
Constitución; a saber: el púbico y el privado.

129
INTRODUCCIÓN
Esta sentencia primero adquiere la calidad de cosa juzgada con procedente vinculante, que nos refiere a
que ya la sentencia ha sido resuelta específicamente y se ha pronunciado sobre el caso, específicamente
se habla de un sentencia con procedente vinculante cuando la misma sentencia lo especifica.
En este caso “Huatuco” , la sentencia adquiere este carácter por lo indicado en sus fundamentos en los
numerales 18, 20, 21, 22, 23 allí especifica los fundamentos por los cuales esta sentencia adquiere la
calidad de sentencia con precedente vinculante de cosa juzgada.
En este caso la sentencia lo emite el tribunal constitucional que es el órgano supremo que se encarga de
resolver dichos conflictos surgidos mediante la constitución.
Pero en este caso no solo observamos, lo antes mencionado, sino que también nos referimos así mismo a
los regímenes laborales establecidos que se encuentran vigentes en nuestros, país hasta el día de hoy.
CAPITULO I LA JUSTIFICACIÓN
Se basan en que las sentencias de los Expedientes N.° 00024-2003-AUTC y 03741-2004, el Tribunal
Constitucional estableció determinados supuestos que deben verificarse para la emisión de un precedente
vinculante.

130
La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, de la
existencia de divergencias o contradicciones latentes en la interpretación de los derechos, principios o
normas constitucionales, o de relevancia constitucional.
En el presente caso, más allá de los argumentos de defensa de los emplazados son quienes alegan que el
ingreso a la Administración Pública exige necesariamente un concurso público, es decir que aprecia que
tanto en la comunidad jurídica como en órganos jurisdiccionales del Poder Judicial.
Teniendo en cuenta la relevancia de dicha interpretación en los derechos de los trabajadores, así como en
la optimización de aquellos principios constitucionales que rigen la función pública y la "carrera
administrativa" , Expresión constitucional general cuyo análisis en esta sentencia no se circunscribe al
desarrollo legislativo del Decreto Legislativo N.° 276, de bases de la carrera administrativa, que refleja sólo
una de las actuales formas de contratación del Estado.
CAPITULO II PRESENTACION DEL CASO EN CONCRETO
Con fecha 6 de diciembre de 2011, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Poder Judicial a
fin de que se deje sin efecto su despido incausado; y que, en consecuencia, se disponga su
reincorporación laboral en el puesto que venía desempeñando como secretaria judicial, más el pago de los
costos del proceso. Manifiesta que prestó servicios desde el 1 de julio de 2010 hasta el 15 de noviembre
de 2011, en virtud de contratos de trabajo sujetos a modalidad por servicio específico; que, sin embargo, al
haber realizado labores de naturaleza permanente, sus contratos modales se han desnaturalizado y, por
ende, deben ser considerados como uno de plazo indeterminado, por lo que solo podía ser despedida por
una causa justa prevista en la ley, previo procedimiento establecido en el artículo 31 del Decreto Supremo
N.° 003-97-TR. Alega la vulneración de su derecho al trabajo, a la protección adecuada contra el despido
arbitrario y al debido proceso.
El procurador público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, contesta la demanda y
argumenta que el proceso de amparo no es la vía idónea para dilucidar la pretensión planteada por su
naturaleza restitutiva y no declarativa de derechos. Agrega que, la demandante pretende que se declare el
derecho, esto es de ser trabajadora a plazo indeterminado regulado por el Decreto Legislativo 728, sin
haber ingresado a laborar mediante concurso público de méritos, sino a plazo fijo para lo cual se estableció
fecha de inicio y término de la contratación, conforme se aprecia del copia del contrato que inició el
01.07.2010, así también del contrato que inició el 01.04.2011 y que concluyó indefectiblemente el día de la
publicación de los resultados del proceso de selección de la Plaza 019503 del cargo de Secretaria Judicial,
conforme a lo descrito y precisado en la cláusula primera del referido contrato, que en cuya virtud la
referida contratación no constituye afectación constitucional al derecho al trabajo, en razón a que se ha
131
dado en el marco del Decreto Legislativo 728. Asimismo, manifiesta que de acuerdo a la Ley del
Presupuesto Anual para el Sector Público en materia de contratación de personal, el ingreso de éste se
efectúa necesariamente por concurso público de méritos y sujetos a los documentos de gestión
respectivos.
El presidente de la Corte Superior de Justicia de Junín deduce la excepción de incompetencia por razón de
territorio, y contesta la demanda alegando, entre otros argumentos que "la demandante solicita su
reposición y restitución al puesto laboral que , venía ocupando cuando se produjo la culminación de su
contrato de trabajo, por vencimiento del plazo de vigencia del mismo, tal pedido no es sino, en buena
cuenta, un requerimiento de nombramiento en este Poder del Estado por cuanto ambos tienen los mismos
derechos y se tiene un vínculo laboral permanente con esta Corte Superior de Justicia de Junín. Dicho
pedido no puede ser atendido por cuanto sólo se ingresa a una relación laboral de carácter permanente a
esta Corte Superior, vía concurso público de méritos, algo que no ha ocurrido en el presente caso y por lo
que no puede accederse a lo peticionado. Y es que la ley N.° 28175 es concluyente al determinar que 'el
acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a
los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades, el vínculo laboral
indeterminado solo se consigue ganando una plaza en concurso interno o externo". Finalmente, arguye
que no se desnaturaliza el vínculo laboral cuando los contratos laborales indican la causa objetiva de la
contratación, y que en el caso de la accionante el término de su contrato, el 16 de noviembre de 2011,
obedeció a la extinción de la causa objetiva de la contratación.
1. ARGUMENTOS DE LA DEMANDANTE
Afirma que ha sido víctima de un despido sin expresión de causa, violatorio de su derechos
constitucionales al trabajo, a la protección adecuada contra el despido arbitrario y al debido
proceso, por cuanto los contratos de trabajo para servicio específico suscritos con la entidad
demandada se han desnaturalizado y, por tanto, y se han convertido en un contrato de trabajo a
plazo indeterminado, motivo por el cual debe ser reincorporada en el cargo que ocupaba.
2. ARGUMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

Sostiene que celebró con la actora contratos de trabajo sujetos a modalidad, en los cuales se pactó
su plazo de vigencia y se especificó que su permanencia estaba condicionada a que la plaza
ocupada sea cubierta por el ganador de un concurso público, por lo que la recurrente era
consciente de la temporalidad de su contrato desde el momento de su suscripción, no pudiendo
pretender en el proceso de amparo, cuya naturaleza es restituida de derechos, que se declare el
derecho reclamado, máxime si tiene una vía específica para ventilar su pretensión.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

132
 Decreto Legislativo N.° 728 establece expresamente que los contratos para obra determinada o
servicio específico son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto
previamente establecido y de duración determinada.
 Decreto Legislativo 728, son causas de extinción de la relación laboral, la terminación de la obra o
servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos
legalmente celebrados bajo modalidad.
2. 1 REGÍMENES LABORALES EN EL PERÚ
Se habla que los servidores prestados a la actividad pública y privada no son acumulables, respecto a que
existen regímenes diferentes de trabajo, respecto a la actividad privada y pública, es decir no pueden
acumularse los servicios prestados bajo ambos regímenes
Bajo este concepto en el Perú encontramos dos regímenes el público y el privado que por tanto erróneo
que se considere al CAS, como un régimen, pues este es un estatuto de régimen laboral público.
Al referirnos en este caso el precedente ”Huatuco” solo tiene incidencia únicamente para los trabajadores
del estado sujetos al régimen laboral, de la actividad privada, por ejemplo obreros municipales entre otros.
Es así entonces como la sentencia de nuestros presente caso se refiere a un solo régimen laboral, es decir
a las personas que se encuentran bajo este tipo de régimen, cabe decir el régimen privado que no
funciona para todos, sino solo para este ámbito, respecto al personal que se contrata para el estado
2.2 LO PRIVADO EN EL EMPLEO PÚBLICO LA REPOSICION.
Según el precedente del caso “Huatuco” la reposición de los trabajadores bajo el régimen público está
sujeto a los contratos de locación de servicios, es decir que tiene estas personas contratadas para el
estado.
La reposición de un trabajador que no puedo volver a reanudar su trabajo porque no pudo ganar un
concurso, allí es donde se pide dicha reposición del trabajador a su centro laboral como anteriormente
venía realizando sus actividades en dicho lugar.
2.3 CONCURSO PÚBLICO DE MERITOS APRA UNA PLAZA PRESUPUESTADA
Cuando una persona es contratada bajo este régimen laboral privado esta persona tiene un contrato a
plazo.

133
Lo que significa que si esta persona quiere mantenerse en ese puesto de trabajo debe encontrarse
totalmente capacitada y facultada para la realización de dichas actividades.
No existe mejor manera de probar que esta capacidad que entrar a un concurso y de acuerdo al mérito
obtenido, tiene una plaza que encuentra de acuerdo al trabajo realizado.
2.4 SI EL TRABAJADOR NO INGRESA AL SERVICIO DEL ESTADO POR EL CONCURSO
Si una persona entra en el concurso público para ganarse plaza presupuestada, esto se respecto a la
contratación para personal del estado.
Sin embargo con esto no puede controlar las personas que trabajan para las empresas privas, puesto que
las empresas privadas corresponden al régimen laboral privado, por lo que no existe concurso alguno que
cabe en dicho régimen.
CONCLUSIONES:
El Precedente Huatuco no encuentra sustento en el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública

reconocida en normas internacionales porque esta se refiere a derechos de participación política.
El Precedente Huatuco, vulnera el principio de primacía de la realidad incorporado implícitamente a

nuestra Constitución, al hacerlo cuestiona una de las bases en los que se funda el Derecho del Trabajo.
La sentencia del Tribunal Constitucional es una de mérito, pues se pronuncia sobre el fondo de la
controversia al declarar infundada la demanda.
En el caso de autos, la demandante afirma haber sido objeto de un despido incausado en noviembre de
2011; por tanto, a fin de verificar si éste se produjo o no, se procederá a analizar el periodo contractual en
el que habría ocurrido el supuesto despido. Para ello, es necesario determinar si los contratos modales
suscritos entre la trabajadora y la parte demandada se desnaturalizaron, debiendo ser considerado este
como un contrato de plazo indeterminado, en cuyo caso la parte demandante sólo podía ser despedida por
causa relacionada con su conducta o capacidad laboral que lo justifique”.
En la cláusula primera del contrato de trabajo para servicio específico, que obra a fojas 10 y en las
cláusulas segunda y tercera del mismo, se ha cumplido con justificar la causa objetiva determinante de la
contratación modal.

134
Decreto Legislativo 728, son causas de extinción de la relación laboral: la terminación de la obra o servicio,
el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente
celebrados bajo modalidad. En este caso se puede afirmar que la conclusión del vínculo laboral obedece al
libre albedrío de ambas partes, previamente pactado en un contrato de trabajo sujeto a plazo determinado.
Siendo así, no tienen asidero las expresiones de la parte demandante en el sentido que habría sido
despedida sin causa alguna. Por tanto, no habiéndose acreditado la vulneración de los derechos
constitucionales relativos al trabajo, la demanda deber ser desestimada”.
BIBLIOGRAFIA
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/05057-2013-AA.pdf
rosalía beatriz . (2015). sentencia del cas huatuco . abril , de tribunal constitucional sitio web:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/05057-2013-aa.pdf
INDICE
RESUMEN Y ANALISIS DEL PRECEDENTE HUATUCO........................................2
1. PREMISA.........................................................................................................2
2. GENERALIDADES..........................................................................................2
3. LO PRIVADO EN EL EMPLEO PÚBLICO: LA REPOSICIÓN.........................4

135
4. CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS PARA UNA PLAZA PRESUPUESTADA Y VACANTE
DE DURACIÓN INDETERMINADA.......................................................................5
5. ¿Y SI EL TRABAJADOR NO INGRESÓ AL SERVICIO DEL ESTADO POR CONCURSO?

7
6. RESPONSABILIDAD.......................................................................................8
7. APLICABILIDAD..............................................................................................8
8. DEL FONDO EN EL PRECEDENTE HUATUCO............................................9
a. CONSIDERACIONES PREVIAS:.................................................................9
9. CONCLUSIONES:.........................................................................................12

136
RESUMEN Y ANALISIS DEL PRECEDENTE HUATUCO
1. PREMISA
El Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, dispone que:
"Artículo VII.- Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa
juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el
extremo de su efecto normativo (...)".
Por mandato expreso del precedente Huatuco, los fundamentos (propiamente apartados
numerales) 18, 20, 21, 22 y 23 constituyen el precedente vinculante, siendo que no
necesariamente son los más trascendentales de la resolución que a continuación analizamos.
2. GENERALIDADES
Un precedente vinculante del Tribunal Constitucional es la razón o fundamento expreso un fallo

dictado por el “máximo intérprete de la Constitución” en determinado caso, el cual contiene
lineamientos de nivel normativo, aplicables a casos análogos, en un afán de unificar la
jurisprudencia nacional, en materia de justicia constitucional y justicia ordinaria.
En esta parte del documento, expresamos pareceres sobre otro aspecto cardinal; lo relativo a los
regímenes laborales vigentes en el Perú.
Diremos así que por mandato expreso de la Tercera Disposición Final y Transitoria de la Carta de
1993, se ha sancionado expresamente lo siguiente:

137
“Tercera.- No son acumulables servicios prestados a la actividad pública y privada En tanto
subsistan regímenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la pública, en ningún
caso y por ningún concepto pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regímenes. Es
nulo todo acto o resolución en contrario”.
Resulta entonces que en nuestro país sólo existen dos regímenes laborales, siendo que los
demás a los que erróneamente se les atribuye esta categoría (como el CAS), constituyen
estatutos, fueros (o si se quiere sub regímenes de alguno de los referidos por la Constitución; a
saber: el púbico y el privado).
Valga la aclaración pues el CAS, es un estatuto propio del régimen laboral público, a pesar que el
propio Tribunal Constitucional -en otra sentencia-, y sin que la ley así lo indique, haya razonado
que se trata de un régimen laboral.
El precedente Huatuco tiene incidencia únicamente para los trabajadores del Estado, sujetos al
denominado régimen laboral de la actividad privada, como los obreros municipales, los
empleados de proyectos especiales regionales y los de instituciones deliberadamente acogidas a
este régimen como la SUNAT, la SUNARP o INDECOPI.
Sucede entonces que la sentencia que comentamos, no alcanza al universo íntegro de

trabajadores estatales, sino tan sólo a aquellos cuya situación laboral se encuentra regulada por
el Decreto Supremo 03-97-TR, Texto Unico y Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral - Decreto Legislativo 728.
Fuera del ámbito descriptivo que en su parte expositiva (toda sentencia contiene), el precedente
Huatuco, aborda lo relativo al régimen laboral privado en la contratación de personal del Estado,
aspecto que resulta ilustrativo y valioso.
3. LO PRIVADO EN EL EMPLEO PÚBLICO: LA REPOSICIÓN

138
Dice el precedente Huatuco que las reposiciones del personal sujeto al régimen laboral privado
que prestó servicios en entidades públicas, vinculados por contratos sujetos a modalidad o civiles
(locación de servicios y obra) desnaturalizados, como consecuencia de procesos de amparo
donde sus pretensiones fueron estimadas, obedecieron a una interpretación literal y aislada de los
Artículos 4ª y 77º del Decreto Supremo 03-97-TR.
Aunque el argumento del Tribunal sobre el silogismo del literal “d” del Artículo 77º de la norma y
su conclusión es interesante; no podemos decir lo mismo del juicio de valor que califica a ello
como un simple ejercicio literal, pues la casuística laboral respecto de esta materia, demuestra
que el juzgador en muchas ocasiones ha acudido a la interpretación teleológica y exegética, para
respaldar en derecho, las decisiones de sus sentencias, cuando la frondosa situación probatoria o
la complejidad misma del caso, así lo han impuesto.
Luego, el precedente se detiene en la necesidad de analizar la posición de quienes sostienen que

el Artículo 5º de la Ley Marco del Empleo Público Nro. 28175 (norma que no discrimina entre
régimen público y privado a tiempo de abordar la situación laboral de los trabajadores del Estado),
constituye el fundamento legal suficiente para impedir la reposición de un trabajador del Estado
que no haya ingresado a su puesto de labor por concurso público y abierto.
Los criterios que sobre función pública esboza la sentencia del Tribunal, son prudentes y
adecuados, además de ilustrativos, desde un punto de vista estrictamente doctrinario.
4. CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS PARA UNA PLAZA PRESUPUESTADA Y

VACANTE DE DURACIÓN INDETERMINADA
Dice el Tribunal, que el aspecto relevante para identificar a un funcionario o servidor público es el
desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado, para después citar el texto íntegro
del Artículo 5º de la Ley Marco del Empleo Público y sin que la norma lo disponga
específicamente, concluir que existen suficientes y justificadas razones para asumir que el ingreso
a la administración pública, mediante un contrato a plazo indeterminado, exige necesariamente un
previo concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración
139
indeterminada. Nótese que es el Tribunal quien ha integrado a la noción original del concurso
público, la organicidad de la plaza (vacancia y presupuesto).
Sucede entonces que el Tribunal reconoce el privilegio de la meritocracia, por encima de cualquier
otro factor, desde la vinculación laboral hasta las instancias ulteriores del empleo, mas no
coincidimos en que le fundamento para ello sea el paralelo efectuado con la Ley del Servicio Civil,
Nro. 30057, disposición que a pesar de ocuparse de empleo público, no es compatible con el
tema analizado, pues su vigencia corresponde a un régimen laboral distinto (el público).
Así el apartado numeral “15” del precedente Huatuco destaca nítidamente por presentar un
razonamiento determinante en el fallo, para ello lo citamos textualmente:
“15. En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento 9 supra, cabe establecer

que cuando los Artículos 4° y 77° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728, sean aplicados en
el ámbito de la Administración Pública, deberán ser interpretados en el sentido de que el ingreso
de nuevo personal o la "reincorporación" por mandato judicial, con una relación laboral de
naturaleza indeterminada, en una entidad del Estado, para ocupar una plaza comprendida dentro
del PAP o CAP, o del instrumento interno de gestión que haga sus veces, podrá efectuarse
siempre que previamente la persona haya ganado un concurso público de méritos para
una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada”.
Acto seguido se reitera que la reposición, en ningún caso, es un derecho que corresponda al
trabajador que se desempeñó en calidad de personal de confianza.
Por su parte el apartado numeral “17” de la sentencia, contiene otro mandato jurisprudencial
capital, que muy pocas autoridades judiciales observan y que menos entidades públicas acatan, a
saber:
“17. En esa perspectiva, este Tribunal, en su jurisprudencia, ha establecido que en los procesos
de amparo en los cuales se demanda al Estado para que un ex trabajador sea reincorporado,

140
cuando se interponga y admita una demanda debe registrarse como una posible contingencia
económica que es necesario prever en el presupuesto, con la finalidad de que la plaza que
ocupaba el demandante se mantenga presupuestada para, de ser el caso, actuar o ejecutar en
forma inmediata la sentencia estimatoria (SSTC Nros. 3470-2012-PA/TC, 00404-2013-PA/TC,
04763-201 LPA/TC, 01214-2012-PA/TC, 00276-2013-PA/TC, 04225-2012-PA/TC, entre otros),
siempre y cuando se verifique que el demandante ha ingresado mediante concurso público de
méritos y abierto para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada”.
5. ¿Y SI EL TRABAJADOR NO INGRESÓ AL SERVICIO DEL ESTADO POR CONCURSO?
El requisito integrado para la reposición de un trabajador consistente en el acceso al empleo por

concurso público a plaza debidamente presupuestada e indeterminada, es propio del régimen
laboral privado en contratos de trabajadores que presten servicios para el Estado, el Tribunal
recalca que este concepto no esta vigente para el caso de trabajadores de empresas privadas
que obviamente laboren con sujeción al régimen de la actividad privada.
Siendo esto así, la opción de la indemnización con tope de 12 sueldos (prevista por el Artículo 38º
del Decreto Supremo 03-97-TR, cobra vigencia automática como única reparación laboral frente a
los efectos del despido operado en contra del trabajador demandante. Esto último se aprecia del
apartado numeral “22” de la sentencia que es enfático en precisar lo siguiente:
“22. En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser reincorporado

por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza presupuestada, vacante
de duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que la
parte demandante solicite la indemnización que corresponda, conforme a lo previsto en el Artículo
38° del TUO del Decreto Legislativo Nro. 728. Dicha vía proseguirá el trámite conforme a la ley
procesal de la materia y no podrá ser rechazada por la causal de extemporaneidad. Una vez que
el juez laboral competente se avoque al conocimiento del caso, deberá entenderse presentada y
admitida la demanda laboral, y se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que
adecue su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso
laboral. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación,
procederá el archivo del proceso”.

141
Al preverse que la reconducción de la demanda por el juzgador constitucional al ordinario laboral,
se considera además que la adecuación de la demanda nunca podrá importar causal de
extemporaneidad. Es por esto último que el Tribunal Constitucional no está efectuando legislación
negativa, sino positiva, lo cual no sorprende de este órgano acostumbrado históricamente a
comportarse de este modo al haber incluso ordenado al Congreso que dicte normas en uno u otro
sentido.
6. RESPONSABILIDAD
Con acierto, la sentencia recuerda la plena vigencia del Artículo 243º de la Ley 27444 Ley del
Procedimiento Administrativo General, que determina sanciones administrativas (entiéndase
laborales si correspondiera), civiles y/o penales, para servidores y funcionarios públicos, que al
ser responsables de la contratación de personal en las respectivas entidades del Estado, no
observan adecuadamente los derechos de los trabajadores en relación a la materia, en especial lo
que signifique la inobservancia de instrumentos de gestión.
El tema de fondo consiste en sancionar a los funcionarios o servidores responsables de contratar

en formato temporal a un trabajador cuyo vínculo luego es declarado desnaturalizado.
A pesar que un sector de la doctrina y el propio voto discordante de Blumen Fortini, califica de
impertinente y excesiva esta medida, nosotros consideramos que es acertada, a fin de evitar
ligerezas por parte de aquellos llamados a cuidar los intereses patronales del Estado.
7. APLICABILIDAD
El precedente Huatuco debe observarse desde el día siguiente de su publicación en el Diario

Oficial El Peruano, incluso en aquellos procesos que se encuentren en trámite, oficializando una
suerte de retroactividad perjudicial al trabajador pues al precedente se le ha dotado de alcance
sobre hechos producidos con anterioridad a su concepción y vigencia.

142
8. DEL FONDO EN EL PRECEDENTE HUATUCO
a. CONSIDERACIONES PREVIAS:
La demanda que ha dado lugar al precedente Huatuco, versó sobre un despido incausado,
violación de derechos constitucionales al trabajo, protección contra el despido arbitrario y al
debido proceso, de acuerdo con la postulación de Beatriz Huatuco Huatuco contra el Poder
Judicial (Corte Superior de Justicia de Junín) y no contra una municipalidad o un gobierno
regional.
En la demanda se sustentó la desnaturalización del vínculo de trabajo por la sumatoria de

contratos modales que al vencimiento del último, no ha operado renovación, dando lugar a
interpretar lo sucedido como un auténtico despido.
La contestación afirmó que el vinculo de trabajo fue siempre temporal, supeditado a que la plaza
ocupada fuese cubierta en el futuro, por el ganador de un concurso público, de lo cual la
demandante era consciente.
La sentencia del Tribunal Constitucional es una de mérito, pues se pronuncia sobre el fondo de la
controversia al declarar infundada la demanda. La razón de su decisión se constriñe a lo previsto
en los apartados numerales “31”, “32” y “33” de la sentencia, que literalmente prevén:
“31. En el caso de autos, la demandante afirma haber sido objeto de un despido incausado en
noviembre de 2011; por tanto, a fin de verificar si éste se produjo o no, se procederá a analizar el
periodo contractual en el que habría ocurrido el supuesto despido. Para ello, es necesario
determinar si los contratos modales suscritos entre la trabajadora y la parte demandada se
desnaturalizaron, debiendo ser considerado este como un contrato de plazo indeterminado, en
cuyo caso la parte demandante sólo podía ser despedida por causa relacionada con su conducta
o capacidad laboral que lo justifique”.

143
“32. En la cláusula primera del contrato de trabajo para servicio específico, que obra a fojas 10 y
en las cláusulas segunda y tercera del mismo, se ha cumplido con justificar la causa objetiva
determinante de la contratación modal. Asimismo, se ha acreditado que la actora realizó las
mismas funciones para las que fue contratada y que no trabajó luego del vencimiento del
último contrato. En consecuencia, no se han desnaturalizado los contratos modales suscritos
entre las partes”.
De la parte final de la cita, se aprecia que en la valoración de los medios probatorios,

(principalmente los contratos de trabajo) y los tres enunciados que de ello emerge, constituye la
verdadera razón de la expedición de la sentencia en contra de los intereses de la trabajadora
demandante, siendo que para ello se ha acudido a esa supuesta "interpretación literal" de las
normas laborales que ha denunciado el Tribunal al inicio de la resolución.
“33. Conforme al artículo 16, inciso c) del TUO del Decreto Legislativo 728, son causas de
extinción de la relación laboral: la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la
condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo
modalidad. En este caso se puede afirmar que la conclusión del vínculo laboral obedece al
libre albedrío de ambas partes, previamente pactado en un contrato de trabajo sujeto a
plazo determinado. Siendo así, no tienen asidero las expresiones de la parte demandante en el
sentido que habría sido despedida sin causa alguna. Por tanto, no habiéndose acreditado la
vulneración de los derechos constitucionales relativos al trabajo, la demanda deber ser
desestimada”.
El resaltado (en negrita) del apartado numeral “33” de la sentencia, conduce a la ineludible
conclusión que el Tribunal Constitucional, se equivoca una vez más al considerar que el encuadre
teórico del Derecho del Trabajo responde a los mismos parámetros del Derecho Civil, en el cual
es la voluntad de las partes la que constituye fuente primera de obligaciones, cuando lo coherente
para la rama social es acudir primero a la legislación y ya con carácter subsidiario a la voluntad de
los interesados.

144
9. CONCLUSIONES:
 El precedente Huatuco no ha respetado las reglas de la praxis judicial para establecer

nuevos criterios. Al contrario lo ha aplicado retrospectivamente ocasionando inseguridad
jurídica en todos los justiciables y desconociendo sus fallos.
 El Tribunal Constitucional, en el presente precedente, ha dicho medias verdades con el fin

de justificar su decisión, pues si se deben registrar las demandas de amparo como
contingencias económicas, no importa si han ingresado por concurso público o no.
 Se ha instaurado la absoluta desigualdad. Ahora el privado es el único que pagará sus

errores, mientras que el Estado podrá abusar de su derecho cuantas veces lo considere;
todo esto deviene del enorme poder que tiene el Tribunal Constitucional como máximo
intérprete de la Constitución Política, cuyos fallos debemos respetar.
 En base a la desigualdad mencionada en el punto anterior, esta clase de fallos podría

aplicarse en un futuro no muy lejano a los trabajadores del sector privado.
 Como señalé en el comentario al voto de Urviola Hani, si es que se quiere implantar un

nuevo modelo de decisiones inspiradas en el nuevo régimen (Ley del Servicio Civil – Ley
30057) que busca seleccionar personal idóneo, está bien, pero dichos cambios de criterios
deberían aplicarse desde la total implementación del sistema hacia el futuro.
 Sería viable buscar la protección de estos trabajadores a invocando la vulneración del

derecho de libertad de trabajo como manifestación directa del valor superior constitucional
“libertad”.
Ius trib. Año 1, n.° 1, 2015, pp. 121-

134 ISSN impreso 2518-4067 / ISSN en línea

145
2519-0660 DOI:
http://dx.doi.org/10.18259/iet.2016009
ANÁLISIS DEL PRECEDENTE VINCULANTE EN EL

CASO HUATUCO HUATUCO Y LA RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA FUNCIONAL
Binding precedent assay in the Huatuco Huatuco

case and the functional administrative
responsibility
Víctor Lizárraga
Guerra* Universidad
Continental
Recepción: 18/9/2015 Aceptación: 29/4/2016
Resumen
Con base en el análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional re-

caída en el expediente 05057-2013-PA/TC, el autor analiza el impacto
de las decisiones del máximo intérprete de la Constitución Política en
el régimen del servicio civil. Asimismo, identifica las particularidades
de la responsabilidad administrativa funcional y de la actuación de la
Contra- loría General de la República.
Palabras clave: Responsabilidad administrativa funcional; potestad

sancionadora; servicio civil; meritocracia.
Abstract
Based on the analysis of the judgment of the Constitutional Court

relapse in the record 05057-2013-PA/TC, the author analyzes the
impact of the decisions of the supreme interpreter of the Constitution in

146
the civil service regime. It also identifies the particularities of the
functional administrative responsibility and the General Comptroller of
the Republic procedure.
Keywords: Functional administrative responsibility; sanctioning

authori- ty; civil service; meritocracy.
* Abogado por la Universidad Peruana Los Andes. Ha realizado estudios de maestría en

Dere- cho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor en la
Universidad Continental. Presidente del Instituto Peruano de Derecho Disciplinario.

147
Caso huatuCo huatuCo: análisis del preCedente y responsabilidad administrativa funCional
I. INTRODUCCI
ÓN
El 2 de junio de 2015 el Tribunal Constitucional (en adelante el Tri-
bunal) publicó en su portal electrónico la sentencia recaída en el
expediente 05057-2013-PA/TC calificándola como precedente vinculante,
a través de la cual establece determinados criterios que deberán tener
en consideración los jueces, al momento de resolver demandas
interpuestas por trabajadores públicos despedidos, cuando estos
soliciten ser repuestos en su empleo por corresponderles un contrato de
trabajo a plazo indeterminado correspondiente al régimen laboral
privado.
En el presente trabajo nos abocaremos a realizar un análisis crítico y re-

flexivo respecto a los criterios desarrollados por el Tribunal en torno al
acceso a la función pública, la carrera administrativa y el reconocimiento
constitucional de la responsabilidad administrativa funcional a cargo de
la Contraloría General de la República (en lo sucesivo CGR).
II. EFECTOS DEL PRECEDENTE PARA LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
2.1. Ratificación del principio meritocrático en la

administración pública
El precedente vinculante viene promoviendo una discusión respecto a la

afectación del derecho al trabajo y el derecho a la protección adecua-
da contra el despido arbitrario1, el cual perjudicaría, tanto en el ámbi-
to económico como, posiblemente, en el desarrollo de su proyecto de
vida2, a trabajadores que ingresaron sin las formalidades de un con-
curso público. Asimismo el precedente vinculante contribuye a la pro-
fesionalización de la administración pública y al reconocimiento de la
meritocracia3 como principio rector del acceso a la función pública.

148
1 Artículos 22 y 27 de la Constitución Política del Perú.
2 Las razones de la discrepancia que el magistrado Blume Fortini manifestó en el fundamento
3.2 de su voto singular refieren que «[el precedente vinculante] convalida un eventual
accionar abusivo, lesivo e irresponsable del Estado en la contratación pública laboral,
perjudican- do injustamente al trabajador y desconociendo las garantías mínimas previstas
en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sin tener en cuenta
las graves consecuencias socioeconómicas para las personas despedidas y sus
familiares y dependientes, tales como la pérdida de ingresos y la disminución del patrón de
vida...».
3 La calidad de principio ha sido atribuida por el numeral d del artículo III de la Ley del Servicio
Civil, Ley N.° 30057, en la que se consigna que «[e]l régimen del Servicio Civil, incluyendo
el acceso, la permanencia, progresión, mejora en las compensaciones y movilidad, se basa
en la aptitud, actitud, desempeño, capacidad y evaluación permanente para el puesto de los
122 Cuadernos Jurídicos Ius et tribunalis año 1, n.° 1, enero-diciembre 2015

149
Víctor Lizárraga guerra
El Tribunal4 sobre el particular ha precisado: «Esto significa que este prin-

cipio vincula positivamente al legislador a que la regulación sobre el ac-
ceso a toda función pública observe irrestrictamente el principio basilar
del acceso por mérito…».
Cabe mencionar que el Tribunal, como parte de la fundamentación legal

respecto a la meritocracia, recoge los alcances de la vigencia de la Ley
Marco del Empleo Público, Ley N.° 28175, que señala «el Poder
Legislativo ha expedido la Ley 28175, Marco del Empleo Público, en
cuyo artículo 5° establece que el acceso al empleo público se realiza
mediante concurso público y abierto, en base a los méritos y capacidad
de las personas…». Sobre el particular se debe definir si se encuentra
vigente, o no, la Ley N.° 28175, teniendo en consideración que el literal
b) de la única disposición complementaria derogatoria de la Ley N.°
30057 señala que una vez que esta norma se implemente la Ley N.°
28175 queda derogada.
Al respecto, es importante señalar que la primera disposición comple-

mentaria transitoria de la Ley N.° 30057 establece que su implementa-
ción es progresiva y en un plazo máximo de seis años. En
consecuencia, la Ley N.° 28175 no se encuentra derogada sino hasta
que se culmine el proceso de implementación de la reforma del
servicio civil, la cual será declarada por SERVIR5. No obstante, se
debe precisar que si algunas disposiciones de la Ley N.° 28175 se
oponen a la Ley N.° 30057, por ser esta una ley posterior, estas
disposiciones sí estarían derogadas6.
2.2. El acceso a la función

pública
En la sentencia, identificamos un desarrollo respecto a la función pública,

sobre la cual existían contradicciones en la interpretación del Capítulo IV
«De la función pública» y los artículos 39 y 42 de la Constitución Política,
identificado el problema el Tribunal reconoce que una interpretación
constitucionalmente adecuada del concepto de función pública
comprende: el desempeño de funciones de todo funcionario y servidor
en las entidades públicas7, contrario sensu el incumplimiento de
funciones configuraría res-
postulantes y servidores civiles».
4 Fundamento 8 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 05057-

2013-PA/TC.
5 Ente rector del sistema administrativo de Recursos Humanos.
6 Conforme se ha precisado en el fundamento 3.13 del Informe Técnico N.° 424-2014-SER-
VIR/GPGSC.
2013-PA/TC. «Sobre el particular, cabe mencionar que el Tribunal Constitucional ha soste-
nido que una interpretación constitucionalmente adecuada del concepto “función pública”
Cuadernos Jurídicos Ius et Tribunalis año 1, n.° 1, enero-diciembre

123
2015
ponsabilidad administrativa disciplinaria8; es decir, el Tribunal reconoce la

concepción amplia del término función pública, recogido por normas na-
cionales9 e internacionales10, entendiéndolo como toda actividad
realizada por personas naturales en nombre del Estado cuyo fin está
encaminado al logro de los fines esenciales del mismo.
En ese sentido, el Tribunal se aleja de la tendencia tradicional que entendía

la función pública desde una perspectiva contractual, otorgando el estatuto
de la función pública como una relación estatuaria, a través del cual el fun-
cionario o servidor está sometido al cumplimiento de sus obligaciones en
cumplimiento del desempeño de las actividades: «[d]e ahí que se diga que
el funcionario no tiene con la Administración una relación contractual, sino
estatutaria. Es decir, que queda encuadrado desde su nombramiento hasta
la extinción del vínculo profesional en el marco de un estatuto público, que
fija en cada momento sus derechos, deberes y responsabilidades».11
Además, el Tribunal en esta parte efectúa un desarrollo didáctico respec-

to al derecho de acceso a la función pública el cual comprende: a) la
función pública representativa y b) la función pública no representativa,
respecto al primero se encuentran los cargo políticos desde las más
altas magistraturas, como el de congresistas, el del presidente de la
república, y alcanza hasta alcaldes o regidores. En ese sentido, el
Tribunal, a través del desarrollo del concepto amplio de función pública,
habilita la posibilidad de procesar disciplinariamente a todo funcionario
con «cargo» que ejerce funciones de representación política. A la fecha
existe un vacío normativo y deficiente tipificación, tal como lo ha
reconocido SERVIR, en el fundamento
3.9 del Informe Técnico 311-2013-SERVIR/GPGSC respecto al procedi-
miento administrativo disciplinario de alcaldes y regidores.
«Nótese que la norma transcrita [Ley Orgánica de Municipalidades] no

define qué es una falta grave ni prevé tampoco un listado de
conductas o actuaciones que pudieran ser calificadas como “graves”
(ni se indica en el resto de disposiciones de la Ley N.° 27972); por el
contrario, en la referida norma tan solo se señala que la falta grave
se configura “de acuerdo” a lo que establezca el reglamento interno
del Concejo Municipal. Corresponde entonces a los Concejos
Municipales tipificar adecuadamente las conductas que ameritan la
suspensión del cargo».
exige entender de manera amplia, esto es, desde el punto de vista material como el desem-
peño de funciones en las entidades públicas del Estado…».
8 Sobre la naturaleza de la responsabilidad administrativa disciplinaria nos encargaremos

más adelante.
9 Código de Ética de la Función Pública.
10 Convención Interamericana contra la Corrupción.
11 Sánchez, Miguel. Derecho de la función pública. Madrid: Tecnos, 2013, p. 18.

En consecuencia, es necesario retomar la discusión sobre la necesidad

de aprobar un código disciplinario único12, a fin de sancionar el
incumplimiento de sus funciones a las autoridades que ostentan un
cargo político, el cual debería estar a cargo de la CGR. Cabe mencionar,
que se encuentra en comisión el Proyecto de Ley 2528-2013-CG13, a
través del cual se busca ampliar facultades sancionadoras a la CGR
contra autoridades ele- gidas por elección popular, tales como alcaldes,
regidores, gobernadores regionales y consejeros regionales.
2.3. Sobre la carrera

administrativa
En estos últimos tiempos se vienen identificando (portal electrónico del

Tribunal) demandas de inconstitucionalidad contra ordenanzas
regionales y municipales que reconocían procedimientos
administrativos disciplinarios, así como derechos y obligaciones de
trabajadores del sector público, las cuales contravienen con la
Constitución y la ley. El argumento de los gobiernos subnacionales se
fundamenta en su autonomía normativa y po- lítica; sin embargo, con el
precedente el Tribunal ha definido expresamente que solo con normas
con rango de ley, aprobadas por el poder legislativo o el poder ejecutivo
—este último siempre y cuando le haya sido delegado conforme a la
Constitución y dentro de los límites formales14—, se puede regular la
carrera administrativa, la cual constituye un bien jurídico constitucional;
reconociéndose así una reserva de ley material15. En ese orden
12 Lizárraga, Víctor. El derecho disciplinario en la administración pública. Lima: Grijley, 2013; p. 19.
13 El Contralor General de la República, Fuad Khoury Zarzar, presentó el 8 de agosto de 2013
al Congreso de la República un paquete de propuestas legislativas con el propósito de
fortalecer el sistema legal anticorrupción en el país, sugiriendo la incorporación a las
altas autoridades de los gobiernos regionales y locales en la potestad sancionadora de la
Contraloría General y fortalecer el procedimiento sancionador por responsabilidad
administrativa funcional. En ese sentido, la propuesta tiene por finalidad incorporar a los
Alcaldes, Regidores, Gobernadores Regionales, y Consejeros Regionales, dentro de la
potestad sancionadora, en razón que no son pasibles de control político externo por parte
del Congreso de la República, teniendo en la actualidad un control político interno
debilitado, que crea una sensación de impunidad en la población. El proyecto a la fecha se
encuentra en Comisión de Fiscalización y Contraloría del Congreso de la República.
14 RUÍZ, Juan. Documento de Trabajo N.° 43 IDL-Justicia Viva. El autor refiere lo siguiente
«[n] o debemos olvidar que la potestad del Congreso es una potestad libre, no vinculada ni
limi- tada por nada salvo por la Constitución como en cambio lo está el Gobierno a la
hora de dictar un decreto legislativo».
15 «[E]l artículo 40 de la Constitución Política del Perú establece que “la ley regula el ingreso
a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores
públicos”». Dicha disposición no hace sino reiterar que toda limitación de un derecho funda-
mental debe provenir de una ley.

125
2015
de ideas el Tribunal16 ha señalado:
Dicha reserva legal debía entenderse como una de «acto legislativo»,

y que la misma no era omnicomprensiva para cualquier tipo de
normas a las que el ordenamiento pueda haber conferido el rango de
ley —como puede el caso de una ordenanza municipal por ejemplo—,
pues se trata de un acto legislativo que garantiza que las restricciones
y límites de los derechos constitucionales cuenten necesariamente
con la intervención del Poder Legislativo, preservando, además, su
carácter general y su conformidad con el principio de igualdad.
Por otro lado, es importante definir si los trabajadores sujetos al régimen

de la actividad privada (decreto legislativo 728) que prestan servicios en
la administración pública son parte o no de la carrera administrativa.
Res- pecto a la interrogante, el Tribunal ha perdido la oportunidad de
definir el estatus de los trabajadores de la actividad privada y su relación
con la carrera administrativa. En nuestra opinión, el Tribunal continúa
ratificando la posición que el personal del régimen laboral del decreto
legislativo 728, no pertenece a la carrera administrativa, porque no
poseen un nombramiento, pero sí un contrato de trabajo17, por ello se
estarían restringiendo algunos derechos de acceso a la función pública
como, por ejemplo, el derecho al ascenso.
III. LA
POTESTAD SANCIONADORA DE LA
ADMINISTRA- CIÓN EN EL PRECEDENTE
En esta parte nos concentraremos en analizar los efectos que establecen
las contrataciones laborales, por parte de funcionarios y servidores que
apliquen modalidades distintas a las que correspondan, generando res-
ponsabilidad funcional e incluso responsabilidad civil y analizaremos el
fundamento 20 de la sentencia, el cual constituye precedente vinculante:
[…] En efecto, con la finalidad de que se apliquen las sanciones que

correspondan, la máxima autoridad de la institución deberá determinar
quién o quiénes tuvieron responsabilidad en la elaboración del
contrato temporal que fue declarado actualizado en un proceso
judicial, para lo cual recurrirán a sus propios documentos internos y
de gestión, luego de ello se procederá a proporcionar dicha
información a conocimiento de la Oficina de Control Interno de la
institución a fin de que se efectúen

2013-PA/TC.
17 De acuerdo a lo tipificado por el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad La-
boral se establece que el contrato de trabajo tiene tres elementos básicos para su
existencia, los mismos que son la prestación personal de servicios, la remuneración y la
subordinación.

las investigaciones del caso, se lleve a cabo el procedimiento adminis-

trativo disciplinario del personal que incumplió las normas que regulan
los requisitos para la contratación del personal en la administración
pública, y se establezcan las sanciones pertinentes conforme a lo dis-
puesto en los artículos 46° y 47° Ley N.° 27785, Orgánica del Sistema
Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, incor-
porados por la Ley N.° 29622, que modifica y amplía las facultades en
el proceso para sancionar en materia de responsabilidad
administrativa funcional. Una vez determinadas las respectivas
responsabilidades, las sanciones que se impongan deberán ser
consignadas en el Registro de Sanciones de Destitución y Despido
(RSDD), artículo 50° de la mencionada Ley N.° 27785.
3.1. La finalidad de la
sanción
La sanción en el ámbito de la responsabilidad administrativa funcional y

disciplinaria tiene por finalidad proteger bienes jurídicos relacionados con
la buena administración, además constituye un instrumento de
prevención y represión de las conductas de los funcionarios y servidores
en procura de la protección del interés general18. En ese sentido, la
sanción administrativa no debe enfocarse desde el punto de vista
punitivo o draconiano contra los funcionarios encargados de los procesos
de contrataciones de personal para la administración pública, como el
que pretende enfocar el Tribunal en el precedente, al ordenar a las
«máximas autoridades de la institución públicas a determinar quién o
quiénes tuvieron responsabilidad en la ela- boración del contrato
temporal que fue declarado desnaturalizado en un proceso judicial, para
lo cual recurrirán a sus propios documentos internos y de gestión».
Sobre el particular, el Tribunal no ha tomado en consideración que el pro-

cedimiento administrativo disciplinario se divide en dos fases: instructiva
y sancionadora. La primera tiene por finalidad buscar la verdad material
a través de la investigación y la actuación probatoria y la segunda es la
18 El Tribunal Constitucional, en el fundamento 11 de la sentencia recaída en el expediente

01873-2009-PA/TC, señala que «el objeto del procedimiento administrativo sancionador es
investigar y, de ser el caso, sancionar supuestas infracciones cometidas como
consecuencia de una conducta ilegal por parte de los administrados. Si bien la potestad de
dictar sanciones administrativas al igual que la potestad de imponer sanciones penales,
derivan del ius puniendi del Estado, no pueden equipararse ambas, dado que no sólo las
sanciones penales son distintas a las administrativas, sino que los fines en cada caso son
distintos (reeducación y reinserción social en el caso de las sanciones penales y represiva
en el caso de las administrativas). A ello hay que agregar que en el caso del derecho
administrativo sancionador, la intervención jurisdiccional es posterior, a través del proceso
contencioso administrativo o del proceso de amparo, según corresponda». (El énfasis es
propio).

127
2015
instancia encargada de sancionar respetando el principio de razonabili-

dad y proporcionalidad; en ese sentido para el inicio de la fase instructiva
se debe tener en consideración lo establecido en el régimen disciplinario
regulado en la Ley del Servicio Civil, de obligatoria aplicación en la admi-
nistración pública a partir del 14 de setiembre de 2014.
3.2. El inicio del procedimiento disciplinario en la

Ley SERVIR
En la Ley N.° 30057, en adelante la Ley, el inicio del procedimiento

administrativo disciplinario se inicia de oficio o a pedido de una
denuncia formulado por personas natural, que tome conocimiento de la
comisión de una falta disciplinaria, el artículo 93.1 de la referida Ley
reconoce el
«principio de oficialidad u obligatoria», en el sentido que la
Administración está en la obligación de pronunciarse sobre la
procedencia o no, del inicio del procedimiento administrativo, como
consecuencia de la denuncia formulada por los administrados y notificar
su decisión, el cual es un acto administrativo sujeto a control
jurisdiccional.
Siendo así, el Tribunal parte de un supuesto equivocado, donde entiende

que el inicio del procedimiento administrativo disciplinario, está a cargo
de los titulares de las entidades, quienes conforme a lo establecido en la
Ley, son autoridades sancionadoras19, por lo tanto, la sentencia debió
precisar que las autoridades instructoras inicien los procedimientos
administrativos disciplinarios conforme a sus atribuciones, en el presente
caso la secretaría técnica o quien haga sus veces.
Cabe mencionar, que la Ley establece que las autoridades del procedimiento
contarán con el apoyo de un Secretario Técnico20, que debe ser de
preferencia un abogado, quien realizará labores correspondientes al órgano
de instrucción, es decir, se encargará de impulsar la fase de instrucción y
elaborar la propuesta de resolución sobre las actuaciones administrativas
más importante, proponiendo la imposición de sanción, ejecutando la
actividad probatoria y tipificando las infracciones disciplinarias.
19 Las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario regulados en el artículo
92 de la Ley del Servicio Civil son a) el Jefe inmediato del presunto infractor, b) el Jefe de
recursos humanos o quien haga sus veces, c) el Titular de la entidad, y d) el Tribunal del
Servicio Civil.
20 Cabe mencionar que la Ley del Servicio Civil menoscaba la actuación de los secretarios
téc- nicos al establecer que no tienen capacidad de decisión y sus informes no son
vinculantes, hecho que podría poner en peligro la independencia de la etapa de
instrucción.

IV. LA
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
FUNCIONAL A CARGO DE LA CONTRALORÍA
En la sentencia se señala que el titular de la entidad procederá a propor-
cionar información sobre la responsabilidad de los funcionarios encarga-
dos de los procesos de contratación de personal, a la Oficina de Control
Interno (OCI) de la institución con la finalidad de investigar y llevar a
cabo el procedimiento administrativo disciplinario y se establezcan las
sanciones pertinentes conforme a lo dispuesto en los artículos 46 y 47
de la Ley N.° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de
la Contraloría General de la República, incorporados por la Ley N.°
29622, que modifica y amplía las facultades en el proceso para
sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional.
En ese sentido, es oportuno precisar algunos conceptos respecto a la

potestad sancionadora otorgada a la CGR, para tal efecto
analizaremos su constitucionalidad y sus alcances objetivo y subjetivo,
para finalmente ad- vertir el error de interpretación por parte del Tribunal.
4.1.Bases constitucionales de la Ley

29622
Conforme al artículo 82 de la Constitución Política del Perú, la CGR es

una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía
conforme a su ley orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de
Control, encargado de supervisar la legalidad de la ejecución del Presu-
puesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos
de las instituciones sujetas a control. En ese sentido, el constituyente ha
creído por conveniente otorgar la facultad de supervisión a la Contraloría
General sobre los actos de legalidad de los funcionarios y servidores pú-
blicos, el cual se expresa en el poder sancionador.
Sin embargo, el referido texto constitucional no es suficiente para

precisar el deber constitucional de la CGR. En la lucha contra la
corrupción, es necesario remitirse al bloque constitucional de la Ley
N.° 27778, expresada en el artículo 16, donde
[l]a Contraloría General es el ente técnico rector del Sistema Nacional
de Control, dotado de autonomía administrativa, funcional, económica
y financiera, que tiene por misión dirigir y supervisar con eficiencia y
eficacia el control gubernamental, orientando su accionar al fortaleci-
miento y transparencia de la gestión de las entidades, la promoción de
valores y la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos,
así como, contribuir con los Poderes del Estado en la toma de
decisiones y con la ciudadanía para su adecuada participación en el
control social.

129
2015
Asimismo, la Ley 29622 ha incorporado en el cumplimiento de las fun-

ciones de CGR la potestad sancionadora a los funcionarios o servidores
públicos que comentan infracción contra la administración pública y en la
que se derive responsabilidad administrativa funcional.
Para García21, los fundamentos de la constitucionalidad de la potestad

sancionadora otorgada a la CGR consisten en que la «atribución corres-
ponde a la modalidad de control gubernamental de legalidad directa-
mente vinculada con la función de la Contraloría General de cautelar
los recursos del Estado, promover los valores y la responsabilidad de los
funcionarios y servidores públicos y la prevención de la corrupción».
Sobre el particular, se considera que la CGR, como un organismo
autónomo en cumplimiento de su misión y deber institucional de control
de la ejecución presupuestaria, deberá actuar respetando los principios
y garantías del procedimiento administrativo sancionador; su actuación
no será inconstitucional si en el desarrollo del ejercicio del poder
sancionador se respetan los derechos fundamentales de los
administrados.
En consecuencia, si la Carta Magna no señala de manera taxativa que

la CGR cuente con facultad sancionadora, tampoco prohíbe que la CGR
pueda sancionar y ello debido a que la potestad sancionadora forma
parte de las competencias asignadas a la Administración Pública y que
no solo compatibilizan con la facultad directriz del empleador, sino que,
además, encuentra su fundamento en la preservación y autoprotección
de la or- ganización administrativa y en el correcto funcionamiento de
los servicios público-administrativos
La Comisión Especial Multipartidaria Permanente del Congreso de la

Repú- blica, encargada del control, seguimiento y evaluación al Plan
Nacional de Lucha contra la Corrupción, en la Moción de Orden del Día
8445, concluye
[…] [se] considera que el otorgamiento de facultad sancionadora a la

Contraloría General de la República significará una importante refor-
ma en el Sistema Nacional de Control, la que permitirá coadyuvar en
la lucha contra la corrupción, lo que no importa que se reemplace en
sus funciones al Ministerio Público o al Poder Judicial por cuanto se
trata de responsabilidad administrativo funcional y no responsabilidad
civil o penal, siendo que conforme lo dispone la Ley N° 27444 existe
autonomía de responsabilidades, es decir, las consecuencias civiles,
penales o admi-
Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 130 17/11/2016 11:36:32 a.m.

21 García, Erika. Análisis de constitucionalidad de la facultad de la Contraloría General de la
República para sancionar por responsabilidad funcional y su relación con el principio «Ne
bis in ídem» [Tesis de Maestría]. Lima: 2013. Recuperado de:
http://tesis.pucp.edu.pe/reposito- rio/handle/123456789/751/browse?value=Garc
%C3%ADa+Cobi%C3%A1n+Castro%- 2C+Erika&type=author.
Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 130 17/11/2016 11:36:32 a.m.

nistrativas de la responsabilidad de las autoridades son independientes y

se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación […].
4.2. Ámbito de aplicación subjetivo y

objetivo
El artículo 45 de la Ley 27785, modificado por la Ley 29622, establece el

ámbito de aplicación subjetiva:
[…] La referida potestad para sancionar se ejerce sobre los servidores

y funcionarios públicos a quienes se refiere la definición básica de la
novena disposición final, con prescindencia del vínculo laboral,
contractual, estatutario, administrativo o civil del infractor y del
régimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de dicho vínculo con
las entidades señaladas en el artículo 3°, salvo las indicadas en su
literal g) […].
Asimismo, se establece que se encuentran excluidos las autoridades ele-

gidas por votación popular, los titulares de los organismos constitucional-
mente autónomos y las autoridades que cuentan con la prerrogativa del
antejuicio político, cuya responsabilidad administrativa funcional se
sujeta a los procedimientos establecidos en cada caso.
En relación al ámbito de aplicación objetiva, se reconoce en el

reglamento de la Ley 29622 lo siguiente:
[…] El presente Reglamento regula el procedimiento administrativo san-

cionador (en adelante, el procedimiento sancionador), aplicable por las
infracciones graves y muy graves derivadas de los Informes de Control
emitido por los órganos del Sistema Nacional de Control, que impliquen
el incumplimiento del ordenamiento jurídico administrativo, las normas
internas de las entidades, así como de todas aquellas obligaciones de-
rivadas del ejercicio del cargo, conforme a lo dispuesto en el presente
Reglamento […].
El reconocimiento de la responsabilidad administrativa funcional a cargo

de la CGR, que se encargará de sancionar o inhabilitar a los funcionarios

131
y servidores públicos que comentan infracciones graves y muy graves
derivadas de los Informes de Control, es un medio para enfrentar la
corrupción y luchar contra la impunidad en la administración pública.
4.3. La responsabilidad administrativa funcional y

disciplinaria desde la perspectiva del Tribunal
El Tribunal no tiene clara la diferencia entre responsabilidad

administrativa disciplinaria y responsabilidad administrativa funcional, lo
cual queda evi- denciado cuando se establece que el OCI de la entidad
es el encargado

131
2015

132
de llevar a cabo el «procedimiento administrativo disciplinario». Estas fun-

ciones —conforme lo hemos señalado líneas arriba— son parte de la fase
instructiva y se encuentran a cargo del órgano instructor de la CGR, el cual
está encargado de realizar las actuaciones conducentes a la determinación
de la responsabilidad administrativa funcional, que ordenará la práctica de
las diligencias que resulten permitentes y adoptará las medidas necesarias
para asegurar el deslinde de responsabilidades de los funcionarios y ser-
vidores públicos identificados en los informes de control emitidos por los
órganos del Sistema Nacional de Control.
Por lo tanto, no es función del OCI desarrollar la fase instructiva, lo que sí le

corresponde es elaborar un informe de control, donde puede identificar las
responsabilidades penal, civil y administrativa funcional, insumo básico para
el inicio del procedimiento administrativo sancionador a cargo de la CGR.
Es insoslayable referirse al último párrafo del fundamento 20 del prece-

dente, donde el Tribunal por primera vez reconoce la potestad sanciona-
dora a cargo de la CGR como medio de lucha contra la impunidad y la
corrupción, lo cual fortalece las funciones de los órganos encargados del
procedimiento administrativo sancionador y la labor del Tribunal Superior
de Responsabilidades Administrativas (en adelante, TSRA).
[…] Al respecto, cabe precisar que conforme al artículo 11° y la

Novena Disposición Final de la Ley N.° 27785, los servidores y
funcionarios pú- blicos incurren en responsabilidad administrativa
funcional cuando contravienen el ordenamiento jurídico
administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen
o cuando en el ejercicio de sus funciones hayan realizado una
gestión deficiente. Se desprende que, a su vez, incurren en
responsabilidad civil cuando, por su acción u omisión, hayan
ocasionado un daño económico al Estado, siendo necesario que este
sea ocasionado por incumplir sus funciones, por dolo o culpa, sea
ésta inexcusable o leve.
Finalmente, en el fundamento 2.16 del Acuerdo Plenario 001-2013-CG/

TSRA, el TSRA diferencia entre la responsabilidad administrativa
funcional y disciplinaria, que constituye así un importante aporte en el
desarrollo del derecho disciplinario porque permite diferenciar el poder
sancionador de las entidades públicas y la CGR en la misión de proteger
los principios de buena administración. Sobre el particular, se han
presentado opiniones respetables que cuestionan el referido Acuerdo
Plenario22, enfocadas es-
22 VIGNOLO, Orlando. «La reducción a la mínima expresión del non bis in idem en el régimen
disciplinario peruano». En DANÓS, Jorge, HUAPAYA; Ramón, ROJAS, Verónica, TIRADO,
José y Orlando VIGNOLO (coordinadores). Derecho Administrativo: Innovación, cambio y
eficacia. Lima: Caballero Bustamante, 2014; p. 407. El autor refiere que «[e]ntonces, el

pecialmente en la inaplicación del principio del non bis in ídem, que será
motivo de análisis en otro trabajo.
Cuadro comparativo entre el procedimiento administrativo sancionador

por responsabilidad disciplinaria y el procedimiento administrativo por
responsabilidad funcional
Procedimiento sancionador Procedimiento sancionador

por responsabilidad por responsabilidad
administrativa disciplinaria administrativa funcional
Titular de cada entidad. CGR.
Autoridad
competente Segunda Instancia: Tribunal de Primera instancia: Órgano Instructor;
SERVIR. Segunda instancia: Órgano Sancionador.
Servidor o funcionario público Servidor o funcionario público que inde-

que mantiene una relación de pendientemente del régimen laboral en
Sujetos del subordinación con la entidad en que se encuentra, mantiene el vínculo
procedimiento el cual ejerce sus funciones. laboral, contractual o relación de cual-
quier naturaleza.
Faltas disciplinarias desarrolla- Conductas infractoras desarrolladas en

Tipificación das generalmente de manera forma descriptiva, exhaustiva.
abierta.
Castigar el incumplimiento de Castigar hechos que configuran respon-
funciones que respecto de una sabilidad administrativa funcional, por
Finalidad de determinada actividad consti- la comisión de las conductas tipificadas
la sanción tuye falta en la prestación del como infracciones en la Ley 27785,
servicio a favor del empleador. modificada por la Ley 29622 y su Re-
glamento.
Asegurar que las actividades Tutelar el interés público respecto a la
que desarrollan en el marco correcta gestión y uso de los recursos
de sus funciones se ejerzan en públicos en estricta observancia a los
Finalidad de cumplimiento de la normativa parámetros que impone el principio de
la potestad aplicable, sin perjuicio del po- la Buena Administración frente a con-
der público de tutela del interés ductas que privilegian intereses distinti-
general. tos de aquel.
Fuente: Elaboración propia conforme al fundamento 2.16 del Acuerdo Plenario 001-2013-CG/TSRA
Acuerdo Plenario n.° 01-2013-CG/TSRA confunde la naturaleza de su propio régimen san-
cionador (su esencia disciplinaria), al hacerlo pivotar en torno a la jerarquía y
subordinación laboral del empleado público respecto a la extraña noción del Estado
empleador, construc- ción que no da cobertura a la potestad explicada, y, por lo demás,
frente a la cantidad de sistemas de empleo público que actualmente tenemos…».

133
2015
V. CONCLUSION
ES
La sentencia emitida por el Tribunal y recaída en el expediente 05057-
2013-PA/TC ratifica los principios de meritocracia y reconoce a la carrera
administrativa como bien jurídico constitucional, sobre los cuales el
mismo Tribunal, los órganos jurisdiccionales y el SERVIR venían
aplicando como parte de su fundamentación en sus resoluciones
respecto a los referidos principios.
El reconocimiento de la responsabilidad administrativa funcional a cargo

de la CGR es un aporte fundamental en la lucha contra la corrupción al
interior de la administración pública, el cual fortalece el sistema antico-
rrupción en el Perú.
134
Cuadernos Jurídicos Ius et tribunalis año 1, n.° 1, enero-diciembre 2015
L PRECEDENTE HUATUCO,
¿ENCUENTRA AMPARO EN EL
DERECHO A LA IGUALDAD?
By CEDAL in Nuestra Opinión on junio 27, 2015.
Luis Huancapaza, Abogado. CEDAL

Centro de Derechos y Desarrollo.
El 05 de junio 2015, el Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha publicado en el Diario

Oficial el Peruano una nueva sentencia que contiene cinco precedentes vinculantes, que
modifican la línea jurisprudencial en materia de reposición de trabajadores del Estado
sujetos al régimen laboral de la actividad privada[1], estableciendo que sólo procederá la
readmisión de aquellos que hubieran ingresado por concurso público de méritos, para una
plaza presupuestada vacante y que tenga duración indeterminada. En los demás casos el
demandante que no ha ingresado a la Administración Pública, cumpliendo estos requisitos
no procederá la readmisión. Si el proceso se encuentra en trámite el Juez Constitucional
reconducirá el trámite al proceso laboral ordinario, para que de corresponder disponga el
pago de una indemnización.
En buena cuenta elimina el derecho a la reposición de los trabajadores del Estado, cuya
relación laboral se hubiera desnaturalizado para convertirse en uno de régimen 728,
disponiendo sólo el pago de una indemnización y retrocede en los criterios sobre
reposición que había desarrollado el TC desde el año 2002. A continuación un breve
análisis sobre si es verdad que encuentra fundamento en el derecho a la igualdad.
1. SÍNTESIS DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA.
PRECEDENTE HUATUCO
La sentencia, obviando la uniforme jurisprudencia[2] que disponía la reposición de

trabajadores, cuando se verificaba simulación o fraude a la ley, deja de lado a la misma,
asumiendo que en la comunidad jurídica, órganos jurisdiccionales del Poder Judicial e
incluso en el Tribunal Constitucional existen divergencias en asuntos de relevancia
constitucional relacionados con la interpretación de las disposiciones constitucionales
sobre la función pública, y que a nivel legal se manifiestan en la interpretación de los
artículos 4° y 77° del TUO del Decreto Legislativo N° 728, respecto de su aplicación a las
instituciones y trabajadores de la actividad pública.
Expresa, existen dos posiciones respecto de si la desnaturalización del contrato temporal

o civil genera: a) convertirlo automáticamente en un contrato de duración indeterminada,
sin que sea necesario el requisito de “ingreso por concurso público”; o b) si tratándose del
empleo público, se exige el requisito de “ingreso por concurso público”, tal como lo prevé
el artículo 5° de la Ley N° 28175, Marco del Empleo Público.
Resuelve la controversia optando por la segunda opción, argumentando que el capítulo

IV, sobre función Pública (artículos 39 al 42) de la Constitución, establece cinco
contenidos de relevancia constitucional entre ellos que el aspecto relevante para
identificar a un funcionario o servidor público es el desempeño de funciones en las
entidades públicas del Estado; la carrera administrativa constituye un bien jurídico
constitucional; existe prohibición de deformar el régimen de los funcionarios y servidores
públicos; y el derecho de acceso a la función pública tiene como base el principio de
mérito e igualdad en el acceso.
Partiendo de estos significados señala que la Ley N° 28175, Marco del Empleo Público,
en su artículo 5° establece que el acceso al empleo público se realiza mediante concurso
público y abierto, en base a los méritos y capacidad de las personas, concluyendo que
existen suficientes y justificadas razones para asumir que el ingreso a la administración
pública mediante un contrato a plazo indeterminado exige necesariamente “un previo
concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada” (Noveno Fundamento).
2. ERRORES DE APRECIACIÓN EN LA SENTENCIA.
2.1 TC ha preferido la aplicación de la Ley del Empleo Público en perjuicio de

la Constitución.
Para justificar la sentencia el TC ha invocado como núcleo de su argumentación que el

acceso al empleo público es por concurso en condiciones de igualdad, respetando el
principio de mérito. Ha señalado que el sustento en cuanto al concurso se encuentra en
los cuatro artículos del Capítulo IV, sobre la Función Pública de la Constitución y que
respecto al acceso en condiciones de igualdad, no se encuentra reconocida en nuestro
ordenamiento constitucional sino en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
de los que el Estado peruano es parte. (Letra e, numeral 8 del cuarto fundamento).
El derecho al acceso al empleo público en igualdad de condiciones como bien lo señala

no se encuentra en la Constitución, pues analizando los cuatro artículos de dicho capítulo
no se advierte que el requisito de ingreso a la función pública de un trabajador sujeto a
régimen 728, sea por concurso. El artículo 39 describe las jerarquías de los funcionarios y
trabajadores públicos, el artículo 40 reserva a la ley, el ingreso a la función pública, el 41
la responsabilidad de los funcionarios y servidores y el artículo 42, los derechos de
sindicación y huelga que se les reconoce.
Los requisitos a los que alude en cambio están claramente establecidos en el artículo 5°
de la Ley Marco del Empleo Público, Ley 28175, en los siguientes términos: “El acceso al
empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en
base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de
oportunidades”. Esta norma al expresar que el acceso al empleo público es mediante
concurso público abierto por grupo ocupacional, indudablemente se refiere al ingreso a la
carrera administrativa. Ello por cuanto el concepto grupo ocupacional, es utilizado en las
leyes que regulan ascensos desde niveles bajos hasta más altos de las categorías de
personal, conforme lo demuestra el artículo 8° del Decreto Legislativo 276, que señala “la
Carrera Administrativa se estructura por grupos ocupacionales” agregando en su artículo
9° que estos están conformados por los grupos Profesional, Técnico y Auxiliar. En la
misma lógica el artículo 2° de la Ley 30057 señala que los servidores civiles se clasifican
en Funcionario, Directivo, Servidor Civil de Carrera y Servidor de Actividades
Complementarias. Es decir se refiere a trabajadores que inician y siguen carrera dentro
del Estado, distintos del régimen 728 o Contrato Administrativo de Servicios en donde no
existe progresión.
De acuerdo a lo expuesto los presupuestos para el ingreso a la función pública en

condiciones de igualdad no se encuentran en el Capítulo IV de la Constitución. El
fundamento se encuentra en una norma con rango de ley: la Ley Marco de Empleo
Público.
Ello significa que el TC ha interpretado, desde la Ley y no desde la Constitución en claro

agravio del principio de supremacía normativa de la Constitución, por el cual la
interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza
de la Constitución como norma jurídica, vinculante cuya vinculación alcanza a todo poder
público (incluyendo, desde luego, al Tribunal) y a la sociedad en su conjunto[3].
De lo expuesto se infiere que el TC, ha forzado la interpretación para por la vía de

vulnerar la Constitución, concluir que los requisitos de la carrera administrativa son
aplicables a los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada contratados por el
Estado.
2.2 Artículo 40 de la Constitución distingue relación laboral de servidores

públicos de relación laboral en la actividad privada.
De una lectura del artículo 40 de la Constitución se advierte que existe una clara vocación
por diferenciar el régimen laboral aplicable a funcionarios y servidores públicos del
régimen jurídico aplicable a la relación laboral en la actividad privada. Si la relación laboral
en el Estado se regulara por normas de la relación laboral común ¿qué sentido tiene crear
un capítulo específico para los servidores y funcionarios públicos?
Es evidente que el capítulo IV sobre la Función Pública tiene el objetivo de regular en un

todo orgánico la relación laboral de los servidores públicos diferenciando de la relación
laboral en la actividad privada. Congruente con ello el artículo 40 crea el marco para la
regulación de la carrera administrativa infiriéndose que es la forma en que se expresa la
función pública.
Por ello no es arbitrario que el constituyente haya instituido en un capítulo diferenciado a

la carrera administrativa como instrumento indispensable para el funcionamiento de la
administración pública. Es indudable que su objetivo es contar con un instrumento técnico
permanente encargado de dotar a la gestión pública de un cuerpo de empleados públicos
que den perdurabilidad a la gestión más allá de los vaivenes del gobierno de turno. Ello
solo es posible a través de una carrera administrativa.
Si esta premisa es cierta no tiene ningún sustento aplicar los preceptos contenidos en los
artículos 39 al 42 de la Constitución, a la interpretación de los artículos 4 y 77 del TUO del
Decreto Legislativo 728. Este marco constitucional es aplicable a los regímenes de
carrera como son el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa o la Ley N° 30057, Ley de Servicio Civil.
2.3 ¿El fundamento Constitucional se encuentra en el derecho de acceso a la

función pública en condiciones de igualdad?
Como lo ha reconocido, este derecho no se encuentra en nuestra carta fundamental, en

cambio se encontraría en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de los que
el Estado peruano es parte. El Tribunal no desarrolla cual sería esa norma. No obstante
en la sentencia en Proceso de Inconstitucionalidad, sobre violación del derecho a la
igualdad, al exigir llevar el curso del Programa de Formación de Aspirantes de la
Academia de la Magistratura, para acceder a la magistratura[4] señaló que se encuentra
en los artículos 25, inciso c, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que
establece:
“Artículo 25
“Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el

artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:(…)
“c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su

país.
Y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 23, numeral 1, literal

c), establece que:
“Artículo 23. Derechos Políticos
“1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
(…) c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de

su país.
Pero estas normas se refieren a derechos de participación política y no al derecho de

acceso al empleo público, conforme así lo interpretó la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos. Por ende
tampoco serían aplicables.
Sin embargo el fundamento constitucional es posible encontrarlo en el principio y derecho

a la igualdad, recogido en el artículo 2º de la Constitución, en su versión igualdad ante la
ley[5] desarrollada en diversas sentencias del TC, y que se expresaría en que se estaría
violando el derecho de las personas que ingresan o aspiran acceder a la función pública
por concurso público de méritos, en condiciones de igualdad, pues un grupo lo estaría
haciendo sin previo proceso de selección vía sentencias judiciales amparado en una
aplicación indiscriminada del principio de primacía de la realidad. Aunque no lo haya
fundamentado así, este sería el argumento que finalmente le otorgue razonabilidad y
legitimidad a la sentencia.
No obstante tal razonamiento sería válido si es que se cumpliera la premisa de que el

ingreso al empleo público en el Perú, es principalmente a través de concurso de méritos,
lo que -salvo excepciones- es inexistente en el Perú, pues desde 1990 en aplicación de
procesos flexibilización de la regulación laboral, se incentivó el ingreso sin concurso, a
través de formas de contratación distintas al regulado por el Decreto Legislativo 276:
Servicios No Personales, contratos del régimen laboral de la actividad privada o a través
de Organismos Internacionales como el Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo (PNUD) y del Fondo de Apoyo Gerencial (FAG). Sendos informes de la propia
Autoridad de Servicio Civil dan cuenta de ello[6]. Y los procesos de selección que se
registran desde el 2005, en aplicación de la Ley Marco del Empleo Público adolecen de
criterios técnicos de mérito, y obedecen a consideraciones políticas o de conveniencia
social[7].
Al estar demostrado que el parámetro de igualdad: concurso público, es imaginario, no

tiene asidero afirmar que la interpretación que venía realizando el Poder Judicial y el
Propio TC de los artículos 4 y 77 del TUO del 728 basado en el principio de primacía de la
realidad, vulnera este derecho. Todo lo contrario al ser éste una de las columnas sobre
las que se erigió el Derecho de Trabajo, es dicho derecho que se ha puesto en cuestión.
2.4 Derechos y Principios vulnerados por el TC.
En general nadie debería estar en contra de un servicio civil basado en principios de

transparencia, eficacia y eficiencia, igualdad de oportunidades, rendición de cuentas,
entre otros[8], pero de ello no se deduce que para su aplicación se tengan que vulnerar
derechos fundamentales. Una reforma bajo dichos principios no se puede edificar sobre la
base de trastocar derechos.
El ingreso de trabajadores a una plaza determinada después de un proceso judicial al

régimen 728, según reiterada jurisprudencia se producía como consecuencia no solo de
haberse verificado el fraude y simulación en la contratación conforme al artículo 77 del
TUO del Decreto Legislativo 728 y de la aplicación de la primacía de la realidad contenida
en el artículo 4, sino ante todo por haber vulnerado el principio de que todo despido debe
fundarse en causa justa, contenido implícitamente en el Derecho al Trabajo regulado en el
artículo 22 Constitucional y el derecho a la adecuada protección contra el despido
arbitrario consagrado en el artículo 27. De esta forma todo despido basado en la sola
voluntad del empleador es inconstitucional.
Pero no sólo ello, estos despidos, se encuentran proscritos por el artículo 7 inciso d del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos[9], en Materia
de Derechos Económicos Sociales y Culturales que en su artículo 7, inciso d, establece
que los Estados garantizaran “la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de
acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista
por la legislación nacional”.
A simple vista pareciera que al fundarse en el derecho y principio de igualdad se estaría

haciendo prevalecer el mismo, sin embargo al no ser cierto que el ingreso al empleo
público es previo proceso de selección carece de fundamento sostener que es dicho
principio que lo ampara.
Al estar demostrado que la sentencia no tiene asidero en el Capítulo IV del Título I de la

Constitución, ni en el derecho a la igualdad, y al haber interpretado los artículos 4 y 77 del
TUO del Decreto Legislativo 728 desde el artículo 5° de la Ley Marco del Empleo Público,
y no desde la Constitución, es evidente que ha vulnerado el deber de hacer primar la
Constitución sobre normas de menor jerarquía. Al actuar de tal forma ha vulnerado
principios y derechos fundamentales como primacía de la realidad[10], igualdad[11],
predictibilidad y seguridad jurídica[12], además de desnaturalizar la institución del
precedente vinculante[13], expresados con pedagógica claridad en su voto singular por el
Magistrado Ernesto Blume Fortini.
2.5 ¿Era necesario vulnerar derechos fundamentales?
En un acertado juicio de ponderación no se justificaba sacrificar estos derechos por

cuanto existían otras fórmulas menos gravosas que permitan lograr la igualdad y merito
en el ingreso al empleo público. Así, es necesario que se instituyan procesos
transparentes e imparciales en los procesos de selección de personal, sobre los cuales si
bien no tiene competencia el Tribunal, puede en cambio dictar reglas interpretativas de
carácter general que permitan unificar criterios en los concursos públicos. En un análisis
de costo beneficio es más dañino para la institucionalidad del país afectar derechos
fundamentales y vulnerar la seguridad jurídica, que establecer mecanismos de control en
la gestión pública.
3. PRECEDENTE HUATUCO SE ALINEA EN EL MARCO DE REFORMA DEL

SERVICIO CIVIL, PARTE DE LA REFORMA DEL ESTADO.
Es verdad que el Perú viene atravesando por un proceso de reforma del servicio civil
dirigido por SERVIR, organismo que teniendo como base la Ley Marco del Empleo
Público, ha emprendido el proceso de implementación de la Ley de Servicio Civil. El
objetivo de dicha norma es instaurar un solo régimen de servicio para los trabajadores del
Estado, siendo evidente para que ello suceda, los trabajadores de los regímenes 276, 728
y 1057 ingresen al mismo. Estas normas señalan la regla general de que el acceso al
empleo público se realiza mediante concurso público. Por ende si por la vía de un proceso
constitucional u ordinario se ordena que un trabajador, que no ingresó por concurso de
méritos, ingrese a una plaza permanente, es evidente que se atenta contra la reforma. Tal
es el argumento esbozado por el Tribunal en su décimo primer fundamento.
Aunque el presente documento tiene por finalidad comentar los fundamentos y alcances
del precedente, no podemos soslayar que esta se inscribe dentro del proceso de reforma
del servicio civil que se viene llevando como parte de la reforma del Estado. Proceso que
ha tenido una serie de cuestionamientos no tanto por su necesidad sino por que se ha
venido realizando tomando como eje las necesidades de implementación del programa
económico, sin tomar en cuenta a los actores sociales en especial a los trabajadores y
sobre todo sin definir si su objetivo es hacer del Estado un regulador o prestador de
servicios, o es un promotor del desarrollo e igualador de oportunidades sociales.
Como la han expresado investigadores como Efraín Gonzales de Olarte[14], la reforma

del servicio civil, es una parte de la reforma administrativa y esta a su vez componente de
la reforma del Estado, sin embargo se ha sobredimensionado su importancia obviando
que la reforma administrativa sin participación ni capacitación de los trabajadores, con
ausencia de mejora en procesos de gestión, y sin inversión en tecnologías de la
información, carece de visión de conjunto.
La lógica de la reforma del empleo público es la misma que opera en las relaciones
labores del sector privado: sólo es posible mejorar la productividad bajo la formula de la
reducción de costos laborales. La Ley de Servicio Civil tiene esa misma perspectiva pues
sus artículos 42, 43 y 44 limitan la negociación a condiciones de trabajo eliminando la
materia de remuneraciones además de trasgredir el derecho a la igualdad pues su
Segunda Disposición Complementaria Transitoria prohíbe cualquier forma de ascenso e
incremento salarial para los servidores sujetos a los Decretos Legislativos 276 y 728.
El precedente recientemente dictado se inscribe en esa dinámica pues considera que por
la vía de recortar de derechos se hará viable la tan ansiada reforma del empleo en el
Estado. Olvida que sin definir el rol del Estado, sin participación de la sociedad civil
organizada, y sin reformas en la gestión, será difícil arribar al objetivo deseado.
4. EL ESCENARIO POST PRECEDENTE.
Planteado un escenario donde el TC, abandona su obligación de hacer primar la

Constitución y hacer vigente los derechos fundamentales, optando por defender los
intereses del Estado, corresponderá a las partes interesadas acudir a las instancias
internacionales para evitar se consume el carácter de consentida.
En el plano nacional será importante tener en cuenta que el fundamento N° 21 señala que
el precedente será “de aplicación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en
el diario oficial El Peruano, incluso a los procesos de amparo que se encuentren en
trámite ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional”. En tal sentido el dilema para
los justiciables será plantear a los jueces, que entre la opción de aplicar mecánicamente
los enunciados normativos derivados de la precedente o en uso de la independencia
judicial desvincularse del mismo con la finalidad de otorgar una mayor protección al
derecho fundamental vulnerado, deberá optar por la segunda amparado en las siguientes
razones:
– El precedente vinculante de acuerdo al artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional tiene efecto erga omnes, cuyo verdadero alcance, es igual al de
una Ley que emite el Congreso. Por ende le son aplicables las reglas sobre aplicación de
las normas establecidas en la Constitución, entre ellas que los efectos de una norma no
pueden ser retroactivos, pues la Constitución no lo permite respeto de las leyes. En
consecuencia aun cuando el mandato sostenga que “debe ser de aplicación inmediata”,
se deberá interpretar en el marco del artículo 103 de la Constitución, que prohíbe la
irretroactividad de las leyes.
– El Juez debe tener en cuenta que cuando un precedente es dejado sin efecto o variado
en sus alcances, lo adecuado es que por seguridad jurídica, no se aplique a los procesos
que se hayan iniciado en base del precedente que se deja sin efecto o se varía.
– Es evidente que el Precedente en la forma en que ha sido dictada en la sentencia bajo

comentario afecta la independencia de los jueces, pues al imponerles que sigan los
criterios prefijados por el máximo tribunal se convertirían en meros aplicadores de lo que
otros han decidido. Si los jueces están sometidos sólo a la Constitución y a la ley, no es
acorde a este marco constitucional el que se le someta a un “intermediario” de la ley,
como es el Tribunal Constitucional.
5. CONCLUSIONES.
El Precedente Huatuco no encuentra sustento en el derecho a la igualdad en el acceso a

la función pública reconocida en normas internacionales porque esta se refiere a derechos
de participación política.
Tampoco tiene sustento en el derecho principio a la igualdad contenido en el artículo 2 de
la Constitución, porque el parámetro ingreso por concurso público es inexistente en el
Perú desde 1,990, en donde producto de la reforma laboral en el Estado se fomentó el
ingreso sin concurso y Los concursos existentes desde 2005 adolecen de transparencia.
El Precedente Huatuco, vulnera el principio de primacía de la realidad incorporado

implícitamente a nuestra Constitución, al hacerlo cuestiona una de las bases en los que
se funda el Derecho del Trabajo.
El TC se alinea a la reforma del Servicio, anteponiendo los intereses económicos del

Estado en contra de su finalidad que es defender la supremacía de la Constitución y
defender los derechos fundamentales de las personas.
Los jueces ante el dilema de aplicar mecánicamente los enunciados normativos derivados
del precedente o en uso de la independencia judicial desvincularse del mismo con la
finalidad de otorgar una mayor protección al derecho fundamental vulnerado.
Lima, 24 de Junio de 2015.
NOTA: SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Expediente Nº 05057-2013-

13A/TC
[1] Originalmente regulada por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97 TR del 27 de
marzo de 1997.
[2] Que amparado en el principio de primacía de la realidad o cuando constataba

simulación o fraude a las normas de la LPCL, ordenaba la reposición de trabajadores del
Estado.
[3] STC 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC 1124-2001-AA, Fundamento 6.
[4] Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC.
[5] Entendida como el derecho a que “la norma debe ser aplicable de la misma manera a
todos los (as) que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma”,
contenido en el fundamento sesenta de la STC EXP. Nº 0048-20014-AI/TC.
[6] Entre ellas el documento “El Servicio Civil Peruano: Antecedentes, Marco Normativo
Actual y Desafíos para la Reforma.” Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos
Humanos. pag.13 en nst.servir.gob.pe/…/cieza%20-%20el%20servicio%20civil
%20peruano.
[7]Orlando Vignolo, ¿Por qué reformar el empleo público peruano?.

http://www.prometheo.cda.org.pe/articulo.
[8] Contenidos en la Ley Marco del Empleo Público y en la Ley de Servicio Civil.
[9] El mismo que debe interpretarse en conjunto con la Constitución por haber sido
aprobado por Resolución Legislativa N° 26448.
[10] Que a decir del propio TC, en el exp. Nº 0015-2008-PA/TC es “un elemento implícito
en el ordenamiento jurídico laboral peruano, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la
Constitución.”
[11] Ello al otorgar un trato desigual y discriminatorio a los trabajadores públicos respecto
a los trabajadores del sector privado en cuanto a sus derechos al trabajo y a la protección
contra el despido arbitrario.
[12] Ello al modificar su línea jurisprudencial y coherente que consideraba inconstitucional

los despidos inmotivados basados en la sola voluntad del empleador y aplicarlos incluso a
los procesos que se encuentran en trámite.
[13] Pues a decir del séptimo fundamento del voto en discordia del magistrado Ernesto
Blume Fortini, “No es consecuencia de una praxis jurisdiccional continuada ni de un
camino ya recorrido por el Tribunal Constitucional a través de sus fallos, en el que haya
ido perfilando una regla que considere necesario establecer como de obligatorio y general
cumplimiento en casos similares”
[14] Efraín Gonzales de Olarte, en “Economía Política de la Reforma del Estado en el

Perú”, 17.06.2006. Blog.pucp.edu.pe. Economía Peruana, Temas relacionados con la
economía y con las políticas económicas en el Perú.
CASOS EN LOS CUALES NO SE APLICA EL PRECEDENTE

HUATUCO
Lo dijimos hace unos meses en este mismo portal, que era inaplicable en muchos casos, por tal
motivo muchos trabajadores y empleadores siempre nos consultan, y ahora con mayor razón. A
continuación ENTÉRATE cuales son las últimas situaciones relacionadas con este “precedente”, y
los casos en los cuales no se aplica este "Precedente Huatuco".
1.- A QUE SE REFIERE EL PRECEDENTE HUATUCO?
A continuación resumimos los argumentos esgrimidos por el TC, que en principio causo tanta
polémica: El TC indico: Que los jueces no podrán disponer la reposición laboral de un trabajador
del sector público si no se comprueba, además de la arbitrariedad del despido, que previamente
ha ganado un concurso público para una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada.
De igual modo se desprende: Que no podrá ordenarse la reposición a plazo indeterminado de los
trabajadores del sector público que, pese a acreditar la desnaturalización de sus contratos
temporales o civiles, no hayan obtenido una plaza en virtud de un concurso público de méritos.
Por lo que el trabajador despedido únicamente podrá solicitar una indemnización en el proceso
laboral.
Asimismo menciona que: “el derecho de acceso a la función pública tiene como principio
consustancial el principio de mérito”. Para ello, en los concursos públicos deberá evaluarse la
capacidad, méritos y habilidades de los participantes, además de la idoneidad para el cargo al que
postula y su comportamiento ético.
Todo lo anteriormente mencionado surge cuando el TC en su más reciente y cuestionado

precedente vinculante, emitido a raíz del proceso de amparo iniciado por Rosalía Huatuco (Exp.
Nº 05057-2013-PA/TC), emitido en abril 2015.
2.- ¿POR QUÉ SE CUESTIONA TANTO AL PRECEDENTE HUATUCO?
Las ideas que desarrolla el precedente es contrario a la Constitución, jurisprudencia constitucional,

Pacto Internacional de Derechos económicos Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, el
precedente trata que la jurisprudencia constitucional se adecue a la Ley Servir. Por tanto no hace
una interpretación de la ley conforme a la Constitución sino de la Constitución conforme a la Ley.
El error del TC, es busca imponer de manera gradual un régimen laboral único en el estado
cerrando el ingreso de personal bajo el ámbito de aplicación del decreto legislativo N.° 728.
Siendo además una premisa falsa para expedir el mencionado precedente.
Entre otros aspectos el citado precedente crea una condición imposible de cumplir para los
trabajadores públicos sujetos al régimen laboral privado que demandan por desnaturalización del
contrato de trabajo modal o civil, porque es obvio que muchos no han ingresado por concurso
público.
 Felizmente el Poder Judicial en muchos casos viene inaplicando y apartandose por las razones
que hemos expuesto. Conscientes de ello nos recuerda una frase que dice que dice: Que después
de una tempestad vuelve la calma y eso pareciera estar sucediendo con el criterio que está
optando últimamente el TC, si bien es cierto está tratando de aclarar aunque disimuladamente el
tan mencionado y cuestionado precedente Huatuco, y en buena hora es bueno en el sentido que
ayuda a comprender los criterios y argumentos que a continuación vamos a explicar sobre todo
considerando los últimos ajustes en aras de proteger los derechos de los trabajadores y hacer
valer nuestra constitución en cuanto al derecho al trabajo.
3.- ¿ES POSIBLE APARTARSE DEL PRECEDENTE HUATUCO?
SI, en efecto, se logra establecer que existen diferencias entre el caso que originó dicho
precedente vinculante y el caso que corresponde resolver, esto es, APLICANDO LA TÉCNICA
DEL DISTINGUISHING. Para ello, debe tenerse en cuenta los fundamentos fácticos que
originaron el precedente y los fundamentos jurídicos que puede extraerse de la ratio decidendi.
Como vemos el Precedente Huatuco sigue dando que hablar pero en forma negativa, pues
continúan sumándose los fallos judiciales que se apartan de tan polémica sentencia constitucional.
A continuación abordaremos los siguientes casos.
4.- CASOS JUDICIALES EN LOS CUALES SE APARTARON Y/O INAPLICARON EL

“PRECEDENTE HUATUCO”.
 El caso es el siguiente: Un ex trabajador del Proyecto especial Chavimochic en la Libertad

interpuso una Acción de Amparo exigiendo la inaplicación de los contratos administrativos de
servicios que había suscrito y que se declare su condición de trabajador permanente.
El Juez del Juzgado Mixto Permanente de la Corte Superior de Justicia de La Libertad , antes de
emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto explicó que el Tribunal Constitucional ha acogido una
teoría de autoritarismo inflexible del precedente vinculante, pero que no debe olvidarse que en algunos
supuestos excepcionales es posible apartarse de la regla establecida en este, siempre que se delimite cómo
utilizar la técnica jurídica del precedente en la mecánica judicial.
El Juez llegó a la conclusión de que la situación del demandante no era equivalente a la que
originó el precedente Huatuco, en primer lugar, porque este se vinculó con la entidad pública
demandada en dos momentos marcados: bajo contratos de servicios (entre los años 2004 y 2008)
y, luego, bajo contratos administrativos de servicios (desde el año 2008); y, en segundo, porque
existía una sentencia judicial firme que ordenó la incorporación del demandante al régimen laboral
privado luego de declararse la desnaturalización de los contratos de servicios suscritos en forma
previa a los contratos administrativos de servicios.
Juez en el presente caso ordenó reposición de trabajador CAS y se apartó del precedente
Huatuco.
 Siguiente caso laboral: Una ex trabajadora peticionaba el reconocimiento de una relación laboral
de naturaleza indeterminada (por desnaturalización del contrato bajo régimen CAS), así como la
nulidad del despido incausado, y se ordene la reposición en sus labores en una procuraduría
pública y el reintegro de sus remuneraciones.
Este caso en la Sentencia recaída en el Exp. N° 27013-2013-0-1801-JR-LA-03 la Cuarta Sala

Laboral de Lima –a cargo del magistrado Omar Toledo Toribio– decidió apartarse del precedente vinculante
Huatuco a través del “distinguish”, , por lo que declaró nulo todo lo actuado, y ordenó emitir al juez nuevo
pronunciamiento pues resultaba necesario que se otorgue a la demandante la posibilidad de expresar y
acreditar su forma de ingreso al servicio de la demandada.
El distinguido magistrado Toledo, con el cual compartimos dicho criterio sostiene, que el
precedente Huatuco vulnera el principio-derecho a la igualdad, pues resulta evidente la
desprotección de los derechos de los trabajadores del sector público. Asimismo sostuvo que la
inobservancia de los principios del Derecho Laboral y la afectación de los derechos de los
trabajadores ciertamente constituye una afrenta a la dignidad del trabajador, principio-derecho
garantizado constitucionalmente.
5.- ¿EN QUÉ CASOS NO DEBERIA APLICARSE EL PRECEDENTE HUATUCO?
A propósito nosotros compartimos lo expuesto por el Magistrado Omar Toribio Toledo que sostiene que NO
debería aplicarse el precedente Huatuco en los siguientes casos:
1) Cuando la demanda no contiene la solicitud de reposición sino que existiendo prestación de servicios vigente
se está peticionando la declaración de existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado por
primacía de la realidad (contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales
y/o contratos CAS.
2) Cuando no existe vínculo contractual vigente y la demanda contiene la solicitud de declaración de existencia
de una relación laboral a tiempo indeterminado por primacía de la realidad (contratos de locación de
servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales y/o contratos CAS, además del pago de beneficios
sociales y, de ser el caso, indemnización por despido arbitrario. (Expediente N° 24951-2013-0-1801-JR-LA-
09 (S) sentencia Del 15/7/2015- 4ta.Sala Laboral de Lima).
3) Cuando la demandada sea una de las instituciones públicas excluidas de la Ley SERVIR.
4) No es de aplicación para el caso de los obreros municipales que expresamente han sido excluidos de la Ley
SERVIR. (EXP. N° 23565-2013-0-1801-JR-LA-04 sentencia Del 14/7/2015, 4ta.Sala Laboral de Lima).
5) No es de aplicación para los trabajadores de las empresas del Estado que no están comprendidos en la
función pública por expresa mención del artículo 40 de la Constitución Política del Estado y por tanto
expresamente los mismos han sido excluidos de la Ley SERVIR. (Expediente N° 24951-2013-0-1801-JR-
LA-09 (S) sentencia Del 15/7/2015. 4ta. Sala Laboral de Lima)”.
6) En los casos de intermediación fraudulenta y Tercerización fraudulenta tampoco no debería ser aplicado el
precedente Huatuco. Esto, porque en la Ley de Intermediación y Tercerización Laboral se establece que, de
existir estos supuestos, se reconoce la relación laboral con la empresa usuaria y el trabajador pasa a formar
parte de la planilla de la institución”.
7) Tampoco sería aplicable el precedente Huatuco cuando se dé el caso de un despido lesivo de derechos
fundamentales: “Por ejemplo, cuando un trabajador portador del virus del VIH es despedido, en un acto de
discriminación, no se debería invocar que no procede su reposición porque no ha ingresado por concurso
público.Esto, porque el trabajador no solo perdería su empleo, sino toda protección de seguridad social.
8) Que no sería tampoco de aplicación en casos de trabajadores que han ingresado antes de la puesta en
vigencia de la Ley Marco del Empleo Público, pues para entonces no se tenía el criterio del ingreso al sector
público mediante un proceso meritocrático por concurso público.
6.- QUE HA DETERMINADO FINALMENTE LA CORTE SUPREMA? CON EL FIN DE

ENMEDAR LA PLANA AL TC.
La Corte Suprema concluye que el llamado Precedente Huatuco NO puede ser aplicado en los
siguientes casos:
1. Cuando se busque la nulidad del despido alegando que los motivos fueron de discriminación,
situación de embarazo, afiliación sindical y los otros supuestos contenidos en el artículo 29 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral y leyes especiales.
2. Cuando el trabajador afectado sea servidor público acogido al régimen laboral público (Decreto
Legislativo N° 276) o incluidos en la Ley Nº 24041 (servidores públicos contratados para labores
de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios).
3. Cuando el trabajador demandante sea obrero municipal sujeto al régimen laboral de la actividad
privada.
4. Cuando el trabajador perjudicado haya mantenido el régimen de Contrato Administrativo de

Servicios (CAS).
5. Cuando el trabajador demandante sea un funcionario, político, funcionario de dirección o de

confianza. A que se refiere el Art. 40º de la Constitución.
6. Cuando el trabajador afectado sea servidor público conforme a la Ley del Servicio Civil. ES DECIR
CASOS DE LOS TRABAJADORES ESTATALES EXCLUIDOS del ámbito de la Ley del Servicio
Civil, señalados en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 30057). Es decir, NO
aplica el Precedente Huatuco y también CONSERVAN EL DERECHO A LA REPOSICIÓN los
siguientes grupos de trabajadores estatales:
i. Empresas del Estado: Banco de la Nación, Petroperú, Sedapal, Corpac, Etc.
ii. Banco Central de Reserva
iii. Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT
Congreso de la República.
iv)Superintendencia de Banca y Seguros – SBS
v)Contraloría General de la República
vi)Obreros regionales y obreros municipales
vii)Miembros del Servicio Diplomático – Ley 28091
viii)Profesionales de la Salud (Ley 23536): Médicos, odontólogos, químicos farmacéuticos,

tecnólogos médicos, enfermeros, obstetras, sicólogos, biólogos, nutricionistas, ingeniero sanitario
y asistentes sociales.
ix) Miembros de las FFAA y PNP
x)Docentes universitarios – Ley 23733
xi)Docentes del magisterio – Ley 29944
xii)Carrera especial pública penitenciaria (INPE) – Ley 29709.
Jueces y fiscales.
 En nuestra opinión consideramos que debería haber mas ajustes en cuanto a los criterios sobre la
Ley Servir y el precedente Huatuco”.
A continuación compartimos con Uds. Otra pregunta que nos vienen consultando frecuentemente:
7.- ¿SERÁ APLICABLE EL “PRECEDENTE HUATUCO” A LOS TRABAJADORES CON
VÍNCULO LABORAL VIGENTE?
No, el precedente Huatuco tampoco resultaba aplicable a los casos de trabajadores con vínculo
laboral vigente que demanden la desnaturalización de sus respectivos contratos, precisando que
AL NO EXISTIR TERMINACIÓN O RUPTURA DEL VÍNCULO LABORAL, en puridad NO SE
PRETENDÍA UNA REPOSICIÓN AL PUESTO DE TRABAJO, por obvias razones que continua
vigente su vínculo laboral del trabajador.
Finalmente nos consultan:
8.- ¿CUÁL ES EL CRITERIO QUE ESTÁ OPTANDO EL TC?
En efecto, el TC está tratando de RELATIVIZAR SUS ALCANCES, bajo el argumento que el

“Precedente Huatuco”, tiene como objetivo proteger para aquellos trabajadores que laboran para
el estado y están comprendidos bajo la carrera administrativa, es decir en este caso, si evaluara si
ingresaron por concurso público de méritos para darles luz verde y opciones de solicitar su
reposición en casos de despido arbitrario.
Sin embargo como sabemos no todos los que trabajan para el estado realizan FUNCIÓN
ADMINISTRATIVA o forman parte de la CARRERA ADMINISTRATIVA, es el caso de un trabajador
obrero municipal que demando su reincorporación por haber sufrido un despido arbitrario por parte
de la entidad edil, en este caso el criterio del TC, opto por reincorporarlo pese a estar bajo el
régimen 728. Es decir cuando se tiene un trabajador que laboral para el estado que no es parte de
la carrera administrativa o no está comprendido bajo el régimen 276, no será necesario evaluar si
previamente entro o no por concurso sino que se optara por otros criterios.
Con este criterio el TC está optando por flexibilizar sus anteriores decisiones por tal motivo
surge la siguiente pregunta:
Entonces ¿Según el TC en qué casos se aplica el precedente Huatuco?
Como ya lo dijimos en líneas anteriores el TC, opta por relativizar y lo que busca es proteger a los
276 es decir a los que están comprendidos en la carrera administrativa PERO además de eso
puede optar por otro criterios que a continuación detallamos.
Entonces que pasara con los 728? Y otro régimen laboral como el caso del trabajador obrero
municipal, pues según el TC puede puede ampararse su pretensión de reincorporación no habría
ningún problema, lo que trata el TC.
El TC ha señalado que solo será aplicable dicho precedente cuando se presenten los siguientes
elementos:
a) El caso se refiera a la desnaturalización de un contrato que puede ser temporal o de naturaleza

civil, a través del cual supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente; y,
b) Debe pedirse la reposición en una plaza vacante, presupuestada y que forme parte de la carrera
administrativa, al cual corresponde acceder por concurso público de méritos.
 El caso es el siguiente: El TC manifestó que la REPOSICIÓN es solicitada por un trabajador

obrero, sujeto a la actividad privada, por lo que no es posible aplicar el referido precedente.
(significa que en este caso no es necesario evaluar si entro por concurso público)
Ahora bien, de la revisión de los medios probatorios, el TC verificó que el demandante prestó
servicios para la municipalidad demandada en la condición de obrero municipal, realizando
labores de mantenimiento y gasfitería por poco más de un año y medio, con lo que se verifica que
no estuvo contratado para realizar una actividad temporal. Por consiguiente, en relación a las
labores y el control de asistencia al que habría estado sujeto el demandante, se acredita que el
contrato civil firmado entre las partes se había desnaturalizado.
Asimismo, el TC declaró que en el presente caso la entidad demandada habría vulnerado el

derecho al debido proceso del demandante, específicamente, su derecho a defensa, ya que al
haberse desnaturalizado sus contratos, el empleador antes de proceder con el despido debió
haberle remitido previamente una carta de imputación de faltas graves.
Por dichas consideraciones, el TC declaró fundada la demanda y nulo el despido arbitrario del
demandante, ordenando por ello su reposición a su puesto de trabajo u otro similar.
Recuerda lo siguiente! Si tu situación es parecida, o si necesitas asesoría para un caso similar,

puedes contactarnos escribiendo al correo electrónico: [email protected] o llámanos al
teléfono 977276725 / rpm # 977276725
Un reciente pronunciamiento supremo se aparta del criterio establecido por el Tribunal
Constitucional. Así, la reposición laboral sí procederá cuando el trabajador público pruebe que
el cese se debió a discriminación, embarazo o afiliación sindical o pertenezca a determinado
régimen laboral. Conoce aquí los detalles de este fallo.
(Foto: USI / Referencial)
Al resolver el caso de un trabajador que solicitó su reposición alegando desnaturalización de su

contrato de trabajo, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte
Suprema fijó seis supuestos en los que no es aplicable el precedente vinculante del Tribunal
Constitucional que eliminó el derecho de reposición de los trabajadores estatales que no pasaron por
concurso de mérito.
Como se recuerda, el precedente vinculante Nº 5057-2013-PA/TC-Junín –emitido por el Tribunal

Constitucional en abril de 2015 y más conocido como Precedente Huatuco– había establecido que no
podían acceder al derecho de reposición aquellos trabajadores públicos que no postularon por
concurso. Este criterio fue ampliamente criticado, al punto de reportarse casos en los que jueces de
cortes superiores se apartaban del mismo para ordenar la reposición de los demandantes.
En suma, la situación abrió el escenario para que la Corte Suprema concluyera que el llamado
Precedente Huatuco no puede ser aplicado en los siguientes casos:
a) Cuando se busque la nulidad del despido alegando que los motivos fueron de discriminación,
situación de embarazo, afiliación sindical y los otros supuestos contenidos en el artículo 29 de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral y leyes especiales.
b) Cuando el trabajador afectado sea servidor público acogido al régimen laboral público (Decreto
Legislativo N° 276) o incluidos en la Ley Nº 24041 (servidores públicos contratados para labores de
naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios).
c) Cuando el trabajador demandante sea obrero municipal sujeto al régimen laboral de la actividad
privada.
d) Cuando el trabajador perjudicado haya mantenido el régimen de Contrato Administrativo de

Servicios (CAS).
e) Cuando el trabajador afectado sea servidor público conforme a la Ley del Servicio Civil.
f) Cuando el trabajador demandante sea un funcionario, político, funcionario de dirección o de

confianza.
En su resolución, la Suprema detalla que actualmente se presentan numerosos casos a nivel nacional
en los que se discute la correcta aplicación y/o la inaplicación del precedente Huatuco. Por ello, la
Corte consideró necesario expedir estos criterios jurisdiccionales de obligatorio cumplimiento por las
instancias inferiores respecto a la aplicación del referido precedente constitucional vinculante del
Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad de unificación de la jurisprudencia prevista en el artículo
384 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria por remisión de la Primera Disposición
Complementaria de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497.
Casación Laboral Nº 12475-2014

Hua Tuco

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Hua Tuco

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Hua Tuco

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional,

recaída en el EXP. N.º 03908-2007-PA/TC (Caso Provías Nacional)

Consideraciones sobre las condiciones y presupuestos para la emisión de

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

Pero lo anterior no es en realidad lo determinante. Lo realmente importante es que en un segundo razonamiento, el

– Está pensado para procesos constitucionales de la libertad. (Ámbito de aplicación)

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

Limitaciones a la labor del juez constitucional

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

Curso: Seminario de Derecho Constitucional Ponte

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

“Año de la Diversificación Productiva y del Fortalecimiento de la

DOCENTE: HENRY TRUJILLO

ALUMNO: CACHI LINARES SAMAEL

CICLO: 4 GRUPO: “B”

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

CAPITULO II PRESENTACION DEL CASO EN CONCRETO

2. ARGUMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

2. 1 REGÍMENES LABORALES EN EL PERÚ

2.2 LO PRIVADO EN EL EMPLEO PÚBLICO LA REPOSICION.

2.3 CONCURSO PÚBLICO DE MERITOS APRA UNA PLAZA PRESUPUESTADA

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

2.4 SI EL TRABAJADOR NO INGRESA AL SERVICIO DEL ESTADO POR EL CONCURSO

El Precedente Huatuco no encuentra sustento en el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública

El Precedente Huatuco, vulnera el principio de primacía de la realidad incorporado implícitamente a

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

RESUMEN Y ANALISIS DEL PRECEDENTE HUATUCO........................................2

3. LO PRIVADO EN EL EMPLEO PÚBLICO: LA REPOSICIÓN.........................4

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

5. ¿Y SI EL TRABAJADOR NO INGRESÓ AL SERVICIO DEL ESTADO POR CONCURSO?

8. DEL FONDO EN EL PRECEDENTE HUATUCO............................................9

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

Un precedente vinculante del Tribunal Constitucional es la razón o fundamento expreso un fallo

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

Sucede entonces que la sentencia que comentamos, no alcanza al universo íntegro de

3. LO PRIVADO EN EL EMPLEO PÚBLICO: LA REPOSICIÓN

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

Luego, el precedente se detiene en la necesidad de analizar la posición de quienes sostienen que

4. CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS PARA UNA PLAZA PRESUPUESTADA Y

“15. En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento 9 supra, cabe establecer

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

5. ¿Y SI EL TRABAJADOR NO INGRESÓ AL SERVICIO DEL ESTADO POR CONCURSO?

El requisito integrado para la reposición de un trabajador consistente en el acceso al empleo por

“22. En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser reincorporado

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

El tema de fondo consiste en sancionar a los funcionarios o servidores responsables de contratar

El precedente Huatuco debe observarse desde el día siguiente de su publicación en el Diario

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

En la demanda se sustentó la desnaturalización del vínculo de trabajo por la sumatoria de

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.

De la parte final de la cita, se aprecia que en la valoración de los medios probatorios,

Cuadernos jurídicos 1_2015.indd 17/11/2016 11:36:32 a.m.