MASTER EN DERECHO PENAL Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Universidad de Jaén

MÓDULO DIDÁCTICO Nº 13:

DELINCUENCIA ORGANIZADA. TRATA DE PERSONAS Y ESCLAVITUD.
(Formas contemporáneas de esclavitud: respuestas jurídico-penales desde la
perspectiva internacional, europea y española)

Esteban Pérez Alonso

Catedrático de Derecho Penal
Universidad de Granada

CÁPÍTULO I: CONTEXTUALIZACIÓN DE LAS FORMAS

CONTEMPORÁNEAS DE ESCLAVITUD.
IDEAS CLAVE
I. Introducción.
II. Formas contemporáneas de esclavitud.
1. Denominación del fenómeno
2. Magnitud del fenómeno
3. Causas del fenómeno
4. Caracterización del fenómeno
5. Formas de manifestación del fenómeno
A. Trata de seres humanos
B. Trabajo forzoso
C. Explotación sexual
D. Otros fines de explotación personal
7. Consideraciones criminológicas.
A. Aceptación social.
B. Funcionalidad social y económica.
C. Actuación institucional discriminatoria y permisiva.

CAPÍTULO II: INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y EUROPEOS.

IDEAS CLAVE
I. La esclavitud.
II. El trabajo forzado.
III. La trata de personas y la prostitución.
IV. El tráfico ilegal de personas.
1. La inmigración clandestina o contrabando de inmigrantes.
A. Naciones Unidas.
B. Unión Europea.
2. La trata de personas.
A. Naciones Unidas.
B. Consejo de Europa.
C. Unión Europea.
3. La trata de seres humanos en la Unión Europea
A. Introducción
B. El paradigma migratorio y criminocéntrico
C. La transición a un nuevo paradigma
 D. El paradigma de los derechos humanos y victimocéntrico
E. Conclusiones

CAPÍTULO III: ANÁLISIS DE LOS CONCEPTOS INTERNACIONALES Y

EUROPEOS
IDEAS CLAVE
I. El concepto de esclavitud
1. La prohibición universal de la esclavitud
2. Definición de esclavitud
A. La jurisprudencia
B. Problemática conceptual
a) La confusión conceptual y esquiva.
b) Propuesta interpretativa
II. El concepto de trata de seres humanos
1. Naciones Unidas: Protocolo sobre la trata de personas.
2. Consejo de Europa: Convenio sobre la trata de personas.
3. Unión Europea: Directiva sobre la trata de personas.

CAPÍTULO IV. TRATAMIENTO JURÍDICO-PENAL

IDEAS CLAVE
I. Bien jurídico protegido
II. Regulación penal comparada
1. Derecho Penal europeo comparado
2. Derecho Penal iberoamericano comparado
III. Regulación penal mexicana
IV. Regulación penal española
V. Propuesta de regulación penal
INTRODUCCIÓN GENERAL.

Este Módulo Didáctico versa sobre el complejo fenómeno migratorio y de

extrema explotación de la persona que se está produciendo en la actualidad, en la época
de la globalización económica, y las nuevas formas de delincuencia que están surgiendo
en torno a él, así como sobre las respuestas jurídico-penales ofrecidas desde la
perspectiva internacional y europea para hacer frente a dicha criminalidad que podemos
englobar dentro de la expresión de “formas contemporáneas de esclavitud”. Entre las
que destaca la trata de personas que en la actualidad se ha convertido en la nueva
esclavitud del siglo XXI.
Se hace necesario, en primer término, llevar ha cabo una caracterización general
desde la perspectiva sociológica y criminológica de las formas contemporáneas de
esclavitud. Para lo que resulta imprescindible conocer bien las claves de los
importantísimos movimientos migratorios actuales, que hemos de enmarcar en el
contexto actual de la globalización económica y del espectacular incremento de la
población mundial producido en las últimas décadas.
Todo ello ha provocado el surgimiento de una nueva forma de criminalidad que
ha hecho de la gestión de los movimientos migratorios un rentable negocio a costa de
comerciar con las personas más pobres y necesitadas del mundo. Negocio que se basa
en las vidas baratas y en los grandes beneficios.
Se han producido nuevas formas de sometimiento y dominio absoluto de unas
personas sobre otras, víctimas del tráfico y de la explotación, que requiere de un estudio
detenido para caracterizar la esclavitud del presente siglo, para conocer lo nuevo y lo
viejo de este fenómeno. Es importante también analizar las formas contemporáneas de
esclavitud, entre las que destaca la explotación sexual y laboral de las personas
traficadas, así como los rasgos criminológicos más significativos de este nuevo
fenómeno criminal.
Sobre esa base estaremos en mejores condiciones para adentrarnos en la
regulación internacional ofrecida por Naciones Unidas y en la regulación regional
adoptada en el ámbito de la Unión Europea y de Europa para hacer frente a las formas
contemporáneas de esclavitud y muy especialmente al tráfico ilegal de personas.
Dentro de este fenómeno general hay dos situaciones distintas que conviene
distinguir claramente, pues deben ser objeto de un tratamiento jurídico diferenciado,
como hacen ya los instrumentos internacionales y europeos más recientes, que
distinguen entre inmigración clandestina o contrabando de inmigrantes, por un lado, y
tráfico o trata de seres humanos, por otro.
Pero esta regulación va precedida de un estudio de sus antecedentes más
inmediatos y que afectan a cuestiones íntimamente relacionadas con las formas
contemporáneas de esclavitud, como son la esclavitud, el trabajo forzado y la trata de
blancas y la explotación de la prostitución ajena.
Todo ello nos permitirá analizar en el siguiente capítulo el contenido de los
conceptos internacionales y europeos de las formas contemporáneas de esclavitud, con
referencia especial al de inmigración clandestina y trata de personas en todos sus
detalles, para conocer en profundidad el alcance y significado de los mismos. No
olvidemos que la armonización internacional y europea de estos conceptos se convierte
en un instrumento jurídico-penal de primer orden para enfrentar la lucha de estas nuevas
de delincuencia. Frente a la globalización del crimen hay que responder con la
globalización del Derecho.
 De este modo llegaremos al último capítulo que se dedica a realizar un análisis
detallado del tratamiento jurídico-penal específico que se está dando a las formas
contemporáneas de esclavitud desde los códigos penales nacionales, prestando especial
atención a la legislación penal española, para terminar con una propuesta de regulación
penal de esta materia.

OBJETIVOS DIDÁCTICOS.

Con este Módulo, y de acuerdo con lo esbozado en la introducción general del

mismo, se pretenden los siguientes objetivos didácticos:
El objetivo primordial es lógicamente estudiar y dar a conocer las claves del nuevo
fenómeno criminal llamado formas contemporáneas de esclavitud, especialmente la
trata de personas, que se ha calificado como la nueva forma de esclavitud presente siglo,
así como las respuestas jurídico-penales ofrecidas en el ámbito internacional y europeo
para hacer frente a este tipo de criminalidad, que está en manos de la delincuencia
organizada
La consecución de este objetivo general requiere trazar otros objetivos didácticos más
concretos con un orden lógico desde el punto de vista metodológico, investigador y
docente.
Así, el primer objetivo a alcanzar consiste en conocer las claves de las formas
contemporáneas de esclavitud, lo que requiere de una caracterización desde la óptica
sociológica y criminológica.
Una vez caracterizado el fenómeno estaremos en mejores condiciones para analizar su
regulación legal. Pero ésta debe comenzar por sus propios antecedentes legislativos que
serán muy importantes para comprender e interpretar mejor la normativa en cuestión
que está íntimamente ligada a la legislación internacional sobre delincuencia
organizada.
De este modo, se entrará de lleno en el análisis de los conceptos internacionales y
europeos que pueden incluirse bajo la denominación de las formas contemporáneas de
esclavitud, para conocer bien el sentido y alcance de los mismos.
En último término, se analizará el tratamiento jurídico-penal que ofrecen las
legislaciones nacionales a las formas contemporáneas de esclavitud, centrándonos en la
española.
CAPÍTULO I: CONTEXTUALIZACIÓN DE LAS FORMAS CONTEMPORÁNEAS
DE ESCLAVITUD.

IDEAS CLAVE

En las tres últimas décadas, fundamentalmente, se está produciendo un complejo

fenómeno migratorio de alcance global, provocado por el incremento de la población
mundial y de la pobreza, en el contexto de la globalización económica, que está
provocando la aparición de nuevas formas de esclavitud y de criminalidad vinculadas a
la delincuencia organizada, como sin duda alguna es el tráfico ilegal de personas, sobre
las que hay que tomar conciencia y conocer en profundidad.

I. INTRODUCCIÓN.

En la actualidad, la mayor parte de personas que vivimos en los países más

desarrollados del mundo pensamos y creemos que la esclavitud ya no existe. Tenemos
la impresión de que se trata de una abominable práctica del pasado, ya muy lejana,
totalmente erradicada desde hace mucho tiempo. Pensar en la esclavitud es pensar en la
trata o comercio trasatlántico de esclavos de los siglos XVIII o XIX.1 A aquella
población esclava que fue descrita como esa “infeliz condición de hombres que han
soportado el peso de la sociedad sin compartir sus beneficios”.2 Por fortuna es algo del
pasado, ya superado. La esclavitud es una obscenidad que repugna a nuestra conciencia
individual y colectiva. Es, en definitiva, un mal sueño del pasado que ha quedado
anclado en la historia de la humanidad y que no tiene ninguna posibilidad de volver a
repetirse en el presente o futuro.
Pero, todo ello responde a un pensamiento equivocado o a una falsa creencia
colectiva. La esclavitud existe. Por muy paradójico y aterrador que pueda parecer, sobre
todo, en el umbral del tercer milenio, el fenómeno de la esclavitud sigue existiendo y,
además, de un modo muy organizado. Es una práctica de irritante actualidad, aunque
aparece disfrazada bajo nuevas formas y métodos. Pero, si despojamos al fantasma de
su sábana para mostrar su verdadero rostro siempre encontramos a alguien que somete y
explota a otra persona para ganar dinero.3 La esclavitud siempre ha sido un rentable
negocio y ahora también lo sigue siendo, incluso mucho más que antes. La esclavitud se
define sencillamente, en palabras de BALES, como “el control absoluto sobre una
persona para explotarla económicamente”.4 La OIT entiende que “la esclavitud es una

1 Hay muchos estudios sobre las formas de esclavitud clásica a lo largo de la historia, dado que se trata de un
fenómeno que viene acompañando a la historia de la humanidad desde sus inicios. Entre dichos estudios, pueden
consultarse, FINLEY, M.I.: Esclavitud antigua e ideología moderna. Editorial Crítica, Barcelona, 1982; BRADLEY,
K.: Esclavitud y sociedad en Roma, Trad. De Fina Marfá, Ediciones Península, Barcelona, 1998; MELTZER, M.:
Slavery. A World History, De Capo Press, Nueva York, 1993. Más recientemente, vid. AAVV.: Il senso della
repubblica. Schiavitú, Thomas Casadei y Sauro Mattarelli (Coords.), (Traducción al italiano por Eloísa Celico),
Franco Angeli ed., Milan (Italia), 2009.
2 Cfr. BRADLEY, K.: Esclavitud…, p. 9.
3 Cfr. PÉREZ ALONSO, E.: “La nuova schiavitú del XXI secolo: il traffico illegale di persone”. En, Il senso della

repubblica. Schiavitú, Thomas Casadei y Sauro Mattarelli (Coords.), (Traducción al italiano por Eloísa Celico),
Franco Angeli ed., Milan (Italia), 2009, p. 163.
4 Cfr. BALES, K.: La nueva esclavitud en la economía global. Traducción de Fernando Borrajo Castañedo. Siglo

Veintiuno de España Editores. Madrid. 2000; p. 7. Vid. al respecto, PÉREZ ALONSO, E.J.: Tráfico de personas e
inmigración clandestina. (Un estudio sociológico, internacional y jurídico-penal). Tirant lo Blanch. Valencia. 2007.
forma de trabajo forzoso. Implica el control absoluto de una persona por otra o, en
ocasiones, de un colectivo social por otro”.5
La esclavitud de hoy se basa en las vidas baratas y en los grandes beneficios,
pues en el nuevo sistema-mundo generado por la globalización (económica) la vida
humana carece de valor: hoy hay vidas no vividas, hay muertos en vida. La esclavitud
de hoy como la de ayer es la muerte civil y social de la persona, 6 que se traduce en el
ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad sobre el cuerpo humano del que ha
sido desposeído de su personalidad jurídica como ser humano.7
Por tanto, este módulo didáctico no va referido a la esclavitud clásica, aquella en
la que cabe pensar prima facie y que fue proscrita a nivel internacional desde 1926,
aquella que según la opinión más extendida se vinculaba a un derecho legal de
propiedad sobre el esclavo. Podemos hablar aquí de una esclavitud de derecho, que
ciertamente está erradicada y ya hay pocos lugares en el mundo donde se presente
íntegramente en su versión originaria. De hecho uno de estos lugares donde se mantenía
la esclavitud ancestral era Mauritania, pero desde 2007 ya fue abolida, aunque
lógicamente ello no implica que todavía sigan produciéndose prácticas esclavistas.
Por ello, este módulo pretende centrarse en lo que se ha dado en llamar las
formas contemporáneas de esclavitud, que hoy ya no se vinculan al derecho legal de
propiedad sobre el esclavo, sino a la propiedad del mismo, es decir, al ejercicio fáctico
de los atributos de la propiedad, como también reconoce la propia ONU.8 Podemos
hablar aquí de una esclavitud de hecho,9 caracterizada por dos ideas básicas: dominio
(fáctico) de personas vulnerables, es decir, por las ideas de sometimiento y
vulnerabilidad. De un modo similar se expresan las Directrices Bellagio-Harvard de
2012 sobre los parámetros jurídicos de la esclavitud, elaboradas por los miembros de la
Red de investigación sobre los parámetros jurídicos de la esclavitud, donde señalan que
lo determinante para la existencia de esclavitud es tener “el control sobre una persona de
tal manera que se le prive significativamente de su libertad individual” (directriz 2) y
ese control es precisamente “el atributo del derecho de propiedad conocido como
posesión” (directriz 3).
Por tanto, debe quedar claro desde un principio que no estamos hablando de
cualquier tipo de explotación de la persona para identificar a la nueva esclavitud, sino
que nos referimos a situaciones de extrema explotación humana donde el control de la
libertad de la persona está en manos de un tercero y ello va acompañado de un absoluto
desprecio por la condición de persona del sometido a tal situación.10 Es por tanto la falta
5 Cfr. OIT: Una alianza global contra el trabajo forzado. Informe del Director General. Conferencia Internacional del
Trabajo. 93ª reunión. 2005; p. 8.
6 Así califican a la esclavitud algunos especialistas en la materia como, DOCKES, P.: La liberación medieval.

Traducción de María C. Díaz, Fondo de Cultura Económica, México, 1995, donde señala que “el esclavo es un
muerto civil, que ha perdido sus vínculos con la tierra, con la comunidad y con la familia”; PATTERSON, O.:
Slavery and Social Death. A Comparative Study, Cambridge Mass., Harvard University Press, 1982, p. 13, donde
señala que “la esclavitud es el dominio permanente y violento de individuos alienados desde su nacimiento y privados
de todo sentido de su propio honor”.
7 Vid. BORMANS, C.: “Esclavitud moderna e ideología antigua”. http://www.psychanalyste-paris.COM

/Esclavage-moderne-et-ideologie.html.
8 Vid. OHCHR: La abolición de la esclavitud y sus formas contemporáneas. David Weissbrodt y la Liga contra la

esclavitud, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, HR/PUB/02/4, 2002,
p. 7.
9 En este sentido, vid. ALLAIN, J.: “La definición de esclavitud en el derecho internacional y el delito de esclavitud

en el Estatuto de Roma”. Conferencia pronunciada en el Ciclo de Conferencias de la Oficina del Fiscal en La Haya, el
26 de abril de 2007; CASADEI, T.: “La “nueva” esclavitud”. Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Libertad y
Seguridad, Nº 43, 2009, pp. 167 y ss.
10 Una víctima de esclavitud la describe así: “Primero te quitan la dignidad, te hacen sentir miserable, que no vales

nada. Dejas de ser persona. No tienes poder de elección sobre tu propia vida. Pasas a ser una mercancía que
pertenece a un amo. Te sitúas en una especie de limbo jurídico donde no existen los derechos más elementales.
Puedes ser comprado y vendido. Eres una especie de marioneta cuyos hilos son movidos por unos individuos que
de libertad general y la degradación de la persona lo que caracteriza a estas formas
extremas de explotación humana. Como señala Bales, la nueva esclavitud “no es solo
robar el trabajo de alguien, sino su vida entera. Está más próxima a los campos de
concentración que a las malas condiciones laborales. La esclavitud no admite discusión:
tiene que acabar”.11 Por ello creemos, como se intentará poner de manifiesto y aunque
es un tema bastante discutido, que a las formas contemporáneas de esclavitud también
les alcanza la prohibición universal de la esclavitud establecida en el art. 4 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos.
Por supuesto que los así llamados Estados civilizados ya se han encargado de
repudiar tan aberrantes prácticas. Tamaña crueldad choca con los principios y valores
que profesan tan modernas sociedades. Así, la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948, como instrumento universal por excelencia, señala que “nadie estará
sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos están
prohibidas en todas sus formas” (art. 4). En el ámbito regional europeo, la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000, aunque sólo tiene valor como
declaración política, también contiene una prohibición similar en su art. 5. En el
contexto regional americano, el art. 6.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, hecha en San José de Costa Rica en noviembre de 1969, declara que “Nadie
puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata de esclavos
y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas”.
Pese a prohibiciones universales o regionales como las expresadas, la esclavitud
sigue existiendo, con caracteres parcialmente diferentes a la esclavitud de toda la vida.
Frente a la vieja esclavitud hay una nueva esclavitud. El fin del siglo XX y el comienzo
del presente siglo nos ha permitido presenciar y observar atónitos el surgimiento de una
forma moderna de esclavitud: el tráfico ilegal de seres humanos, que puede considerarse
“el equivalente moderno de la trata de esclavos del siglo XIX”.12
Se trata de una nueva forma de delincuencia que ha hecho de la gestión de los
movimientos migratorios un rentable negocio a costa de aprovecharse y explotar a las
personas más necesitadas y vulnerables del mundo. Los modernos traficantes tratan a
las personas, especialmente, mujeres y niños, como objetos o productos básicos con los
que se comercia y abusa, mediante su venta, transporte y explotación personal, a través
de las fronteras. Es algo parecido al tráfico ilegal de drogas o el comercio ilícito de
armas, pero en vez de drogas o armas se trafica o comercia con seres humanos.
En definitiva, el tráfico ilegal de personas es un nuevo y rentable negocio
internacional, basado en las vidas baratas y en los grandes beneficios, que está en manos
fundamentalmente de la delincuencia organizada transnacional. Pero dentro de este
complejo fenómeno de la migración internacional actual y del tráfico de personas,
entendido en sentido genérico, hay dos situaciones diferentes que conviene distinguir
claramente, pues plantean problemáticas distintas que requieren de soluciones
adecuadas a cada una de ellas. Aunque en el trasfondo de ambas siga estando presente
el mismo fenómeno de la internacionalización de la mano de obra y no puedan separarse
de ella.13

deciden por ti el resto de tu vida...”. Cfr. HIDALGO, M.: Esclavos del siglo XXI”. Revista Fusión.com, febrero de
2004.
11 Cfr. BALES, K.: La nueva esclavitud en la economía global. (Trad. Fernando Borrajo Castañedo), Siglo Veintiuno

de España Editores, Madrid, 2000, p. 8.

12 Cfr. OHCHR: “La Abolición de la Esclavitud y sus Formas contemporáneas”. David Weissbrodt y la Liga contra la

Esclavitud. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. HR/PUB/02/4; p.19.
13 En este sentido, vid. SKROBANEK, S., BOONPAKDI, N. y JANTHAKEERO, CH.: Tráfico de mujeres.

Realidades humanas en el negocio internacional del sexo. Narcea. Traducida por Merche Comabella. Madrid. 1999;
p. 141.
 La primera es la inmigración clandestina o contrabando de inmigrantes
(smuggling of migrants) que consiste en ayudar o controlar el tránsito fronterizo de
personas en situación irregular con el ánimo de obtener un beneficio económico. Pero la
realidad más cruel de este fenómeno es la trata de seres humanos o tráfico ilegal en
sentido estricto (trafficking in persons), que consiste en controlar o participar en la
captación, traslado o recepción de personas con fines de explotación personal. Dicha
finalidad se traduce fundamentalmente en la explotación sexual de las víctimas, sobre
todo, mujeres y niños, aunque también se persigue la explotación laboral o el
sometimiento a esclavitud o a servidumbre. Además, se lleva a cabo empleando medios
o aprovechando situaciones que no permiten mostrar una opción verdadera y libre a la
persona traficada. Aquí se produce una situación de dominación y sometimiento de una
persona sobre otra, que es tratada como si fuera un objeto o un bien de carácter
patrimonial, sin libertad ni posibilidad de decidir por si misma. La nueva esclavitud
constituye, por tanto, una grave violación de los derechos fundamentales de la persona y
de la dignidad humana.14
Por todo ello, debe quedar claro que la trata de seres humanos y el contrabando
de inmigrantes son delitos, que sus responsables deben ser perseguidos, juzgados y
condenados, y que sus víctimas han de ser protegidas. Desde la Unión Europea
recientemente se ha advertido, en relación con la trata de seres humanos, que “es un
delito grave contra las personas, que debe considerarse como una evidente prioridad
policial. La trata debe pasar de ser «una actividad de bajo riesgo y alta productividad de
la delincuencia organizada» a una de alto riesgo y baja productividad”.15
Pero, lo que interesa señalar, sobre todo, es que la diferenciación apuntada entre
tráfico ilegal de personas e inmigración clandestina se ha trazado claramente en los
instrumentos universales y europeos más recientes e importantes sobre esta materia,
dónde han sido objeto de un tratamiento jurídico diferenciado, como tendremos ocasión
de analizar.
De este modo, en el ámbito de Naciones Unidas hay que destacar que junto a la
Convención contra el Crimen Organizado Transnacional, firmada en Palermo en
noviembre de 2000, se aprobaron dos Protocolos Adicionales referidos a las dos
situaciones señaladas: el primero, contra el tráfico de migrantes por tierra, mar y aire; y
el segundo, para reprimir y combatir la trata de personas, especialmente mujeres y
niños.16 De igual modo, en el ámbito de la Unión Europea, hay que destacar la Directiva
2002/90/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la ayuda a la
entrada, a la circulación y a la estancia irregulares, 17 complementada por la Decisión
Marco (2002/946/JAI) del Consejo de 28 de noviembre de 2002, destinada a reforzar el
marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia
irregulares;18 así como la Decisión Marco (2002/629/JAI) del Consejo de 19 de julio de
2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos,19 que recientemente ha sido
sustituida por la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5
abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la
protección de las víctimas. También hay que reseñar, en último término, el Convenio

14 Vid. DE LEÓN VILLALBA, F.J.: Tráfico de personas e inmigración ilegal. Tirant lo blanch. Valencia. 2003; pp.
19 y ss.
15 Cfr. Plan de la UE sobre mejores prácticas, normas y procedimientos para luchar contra la trata de seres humanos y

prevenirla, DO C 311/1 de 9.12.2005, p. 2.

16 A/RES/55/25 de 8 de enero de 2001.
17 DO L 328/17 de 5.12.2002.
18 DO L 328/1 de 5.12.2002.
19 DO L 203/1 de 1.8.2002.
del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, adoptado en
Varsovia el día 3 de mayo de 2005.
Esta intensa actividad de los organismos internacionales y de la Unión Europea
también ha ido acompañada de una importante actividad llevada a cabo por cada Estado
para luchar en el plano nacional contra la inmigración clandestina y la trata de personas.
El Estado español no ha sido ajeno a esta situación y también ha adoptado medidas de
carácter penal para enfrentar esta nueva clase de criminalidad. Aunque no han sido todo
lo acertadas que deberían, pues, se ha pecado por exceso en la lucha contra la
inmigración clandestina y por defecto en la lucha contra el tráfico o trata de personas.
Pero, a los objetivos didácticos de este módulo, interesa más realizar una
caracterización general de las nuevas formas de explotación del ser humano que han
surgido en la actualidad que analizar la regulación penal que ofrecen los Estados para
luchar internamente contra las nuevas formas de esclavitud. Por ello, creo que lo más
importante ahora es concienciar sobre este fenómeno y la nueva problemática que lleva
aparejada. De este modo, estaremos en mejores condiciones para analizar las respuestas
jurídico-penales que se ofrecen en los instrumentos internacionales y europeos ya
reseñados para luchar contra las nuevas formas de esclavitud, así como en la legislación
penal de carácter nacional.

II. FORMAS CONTEMPORÁNEAS DE ESCLAVITUD.

1. Denominación del fenómeno.

Esta denominación parte de la propia ONU, cuando en 1988 la Comisión de
Derechos Humanos atribuye el nombre de “Grupo de Trabajo sobre Formas
Contemporáneas de Esclavitud” al Grupo de Expertos nombrado en 1975, en el seno de
la Subcomisión de Prevención de la Discriminación y Protección a las Minorías de
Naciones Unidas, para analizar las cuestiones relativas a la esclavitud, la trata de
esclavos y las prácticas esclavitas, el apartheid y el colonialismo, la trata de personas y
la explotación de la prostitución ajena, y que en un principio se denominó “Grupo de
trabajo sobre la Esclavitud”. En 1991, mediante su Resolución de 17 de diciembre, la
Asamblea General estableció el Fondo Fiduciario de Contribuciones Voluntarias de las
UN para luchar contra las formas contemporáneas de la esclavitud, dirigido
fundamentalmente a prestar todo tipo de asistencia a las víctimas y a las ong’s que se
ocupan de cuestiones relativas a la nueva esclavitud en cualquier región del mundo.
En el 54º período de sesiones de la Comisión de Derechos Humanos se puso de
manifiesto que el mencionado grupo no había sido eficaz para el logro de sus objetivos
y por ello se propuso “transferir las funciones de las que no se ocupen los mecanismos
existentes a un nuevo Relator Especial sobre las formas contemporáneas de
esclavitud”.20 Propuesta que fue ejecutada en 2007, cuando dicha comisión tomo la
decisión de sustituir el mencionado grupo de trabajo por un Relator Especial sobre las
Formas Contemporáneas de Esclavitud, incluidas sus Causas y Consecuencias, que fue
integrado en el propio marco de la Comisión de Derechos Humanos. 21 De este modo, en
marzo de 2008 se nombró como Relatora Especial a la Sr. Gulnara Shahinian,22 que ha
hecho diversos informes muy interesantes sobre temas tan importantes, como la
servidumbre doméstica (2010),23 la esclavitud infantil (2011)24 y el matrimonio servil

20 Cfr. E/CN.4/1999/104, párrafo 20.

21 Vid. Resolución 6/14, de 28 de septiembre de 2007. La renovación de su mandato por tres años más fue aprobada
por la Resolución 15/2, de 5 de octubre de 2010.
22 Vid. Resolución 6/14, de 26 de marzo de 2008.
23 Vid. A/HRC/15/20, de 28 de junio de 2010.
24 Vid. A/HRC/18/30, de 4 de julio de 2011.
(2012),25 dedicando el último informe realizado hasta la fecha a destacar las dificultades
y enseñanzas de la lucha contra las formas contemporáneas de la esclavitud (2013).26 Su
mandado ha finalizado en mayo de 2014 y muy recientemente acaba de ser nombrada
como nueva Relatora Especial la Sra. Urmila Bhoola.
Ya desde el primer informe, publicado en 2008,27 la relatora parece operar con
un concepto amplio de esclavitud,28 seguido tanto desde UN29 como desde la
perspectiva académica. Así destaca el informe presentado en 1982 por B. Whitaker,
Relator Especial de la Subcomisión de Prevención de la Discriminación y Protección a
las Minorías de Naciones Unidas, que definía la esclavitud como “todas las maneras de
tratar a seres humanos que implicasen una explotación forzada de su trabajo”. De igual
modo la relatora sigue expresamente al sociólogo K. Bales, máximo especialista en la
materia, que la define como “una condición que se caracteriza por la pérdida del libre
albedrío, y en virtud de la cual una persona sometida a la violencia o a la amenaza de la
violencia se ve obligada a renunciar a su capacidad de vender libremente su propia
fuerza de trabajo”. En esta definición, señala la relatora, “la esclavitud tiene tres
dimensiones fundamentales: el control por otra persona, la apropiación de la fuerza de
trabajo y la utilización o la amenaza de utilización de la violencia”. 30 No obstante,
conviene señalar que K. Bales parece haber abandonado este amplio concepto
sociológico de esclavitud31 para defender uno más estricto desde el punto de vista
jurídico y que comparte con J. Allain.32
La ampliación del concepto de esclavitud no solo se ha llevado a cabo por parte
de UN, sino que los movimientos abolicionistas de la esclavitud y las ong’s que ayudan
a las víctimas también suelen mantener una visión demasiado amplia del problema
incluyendo situaciones muy diversas de explotación de la persona. Con ello, como
denuncia la doctrina,33 se provoca una confusión terminológica importante que
desdibuja el fenómeno de la extrema explotación personal que podemos denominar
como formas contemporáneas de esclavitud y enturbia, por tanto, el término legal de
esclavitud que debe permitir enfrentar los atentados más graves contra la personalidad y
libertad del ser humano. De lo contrario, como veremos, la abolición universal de la
esclavitud quedará en una zona de penumbra, en un limbo jurídico, que a la postre caerá
en desuso y resultará ineficaz para alcanzar el fin propuesto. Una visión y
conceptuación tan amplia del fenómeno de la moderna esclavitud difícilmente permitirá

25 Vid. A/HRC/21/41, de 10 de julio de 2012.

26 Vid. A/HRC/24/43, de 1 de julio de 2013.
27 Vid. A/HRC/9/20, de 28 de julio de 2008.
28 Así lo advierte también, COURTIS, C.: “Comentario al artículo 5 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la

Unión Europea”. En, La Europa de los derechos. Estudio sistemático de la Carta de los derechos fundamentales de
la Unión Europea, Monereo Atienza, C. y Monereo Pérez, J.L. (Dir. y Coord.), Granada, 2012, p. 92.
29 La amplitud del concepto de esclavitud se reconoce también en OHCHR: La abolición de la esclavitud…, p. 59.
30 Cfr. A/HRC/9/20, de 28 de julio de 2008, p. 6.
31
Que defendía en BALES, K. y ROBBINS, P.T.: “No One Shall Be Held in Slavery or Servitude: A critical analysis
of international slavery conventions”. Humans rights Review, 2 (2), 2001.
32 Vid. ALLAIN, J. y BALES, K.: “Slavery and Its Definition”, Queen`s University Belfast Law Research Paper, Nº

12-06, 2012.
33 Vid. JORDAN, A.: “La esclavitud, el trabajo forzado, la servidumbre por deudas y la trata de personas: de la

confusión conceptual a de soluciones acertadas”. En, http://rightswork.org/wp-content/uploads/2011/04/Documento-

de-Discusion-2.pd>, 2011; pp. 1 y ss.; BORMANS, C.: “Esclavitud moderna…”, pp. 1 y ss.; ALLAIN, J.: “La
definición de esclavitud…”, p. 2; DE LA CUESTA AGUADO, M.P.: “Mujeres inmigrantes y siniestralidad laboral:
acoso, explotación y esclavitud”. Revista de Derecho Social, Nº 41, 2008, pp. 83 y 84; VILLALIBRE FERNÁNDEZ,
V.: Esclavitud ¿moderna? Reflexiones desde el derecho internacional de los derechos humanos. Editada por la
Oficina de promoción de las paz y de los derechos humanos de la Generalidad de Cataluña, Barcelona, 2009, pp. 11 y
ss.; RAMÍREZ ARELLANO, R.: “Esclavitud como “regla de la casa” en la industria agrícola del Valle de San
Joaquín, California”. Acta Universitaria, Vol. 23, Nº 1, Universidad de Guanajuato, 2013, pp. 37 y ss.; NAVARRO
FERNÁNDEZ, J.A.: “¿Es Qatar un Estado esclavista? Sobre la violación de los derechos humanos y el uso y abuso
del concepto de esclavitud”. (Trabajo inédito), pp. 1 y ss.
una respuesta firme y segura por parte de los Estados y los tribunales de justicia, a nivel
internacional y nacional. Es más, como advierte C. Bormans, este enfoque puede llegar
a convertirse en una coartada ideológica perfecta para mantener las situaciones de
explotación (laboral) que se están produciendo en el Tercer Mundo como consecuencia
de los nuevos equilibrios económicos y productivos a los que está llevando la
globalización a nivel mundial.34 Por ello, como también advierte J. Allain, es clave
“delimitar con exactitud hasta donde llega el término explotación y cuando comienza a
entrar en el terreno de la esclavitud”.35

2. Magnitud del fenómeno.

No resulta nada fácil estimar el número de esclavos o de personas sometidas a
trabajos forzados que hay en el mundo. No es fácil lógicamente porque estamos
hablando del nuevo mercado negro de seres humanos que, por su propia naturaleza, es
un negocio oscuro, turbio e ilegal. Además, una de las características de este fenómeno
es precisamente su invisibilidad, que viene provocada por su prohibición universal. A lo
que hay que añadir la profusión y confusión estadística existente en este terreno, sobre
todo, si las estadísticas por lo general poco fiables van referidas a la trata sexual y a la
prostitución, donde la profusión y confusión de cifras suele ser interesada. 36 Aunque del
mismo modo hay que reconocer que se está avanzando mucho en este terreno por el
trabajo cada vez más riguroso que se está desarrollando ya en el ámbito de UN como en
el de la OIT. Pero, pese a los avances, creo que los datos estadísticos hay que verlos con
una dosis importante de escepticismo.37
No obstante, se calcula que en la actualidad hay, al menos, 27 millones de
esclavos.38 En el Índice Mundial de Esclavitud (IME) de 2014 se calcula que el número
de esclavos en el mundo asciende a 35,8 millones.39 Este índice es el resultado del
estudio promovido por la Fundación Free Walk, organización australiana dedicada a la
defensa de los derechos humanos y que ha propuesto como objetivo poner fin a la
esclavitud moderna en el transcurso de una generación.40
El estudio abarca a 167 países, entre los que destaca considerablemente la India,
con 14,3 millones de personas víctimas de esclavitud. También destaca el salto
cuantitativo que ha dado Qatar, con motivo de la organización de la Copa del Mundo de
2022, pasando de la posición 96, que ocupada en el IME de 2013, a la cuarta posición
en 2014.41 Europa, por el contrario, es la región del mundo con menor prevalencia de
esclavitud, con un 1,6 % del total global. No obstante, dicho porcentaje significa que
hay al menos 550.000 personas víctimas de esclavitud en Europa, sobre todo en la

34 Vid. BORMANS, C.: “Esclavitud moderna…”, pp. 7 y ss. Así también, RAMÍREZ ARELLANO, R.: “Esclavitud
como “regla de la casa” en la industria agrícola…”, p. 47; NAVARRO FERNÁNDEZ, J.A.: “¿Es Qatar un Estado
esclavista?...”, pp. 9 y ss.
35 Cfr. ALLAIN, J.: “La definición de esclavitud…”, p. 2.
36
Cuestión que ciertamente no es nueva, pues ya en la esclavitud clásica también existe un cuestionamiento
importante sobre si cuantificación real en la historia como advierte, por ejemplo, FINLEY, M.I.: Esclavitud
antigua…, p. 101. Sobre las dificultades en la estimación de datos, vid. REQUENA ESPADA, L., GIMÉNEZ-
SALINAS FRAMIS, A. y DE JUAN ESPINOSA, M.: “Estudiar la trata de personas. Problemas metodológicos y
propuestas para su resolución”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 14-13, 2012.
37 Vid. VILLACAMPA ESTIARTE, C.: El delito de trata de seres humanos. Una incriminación dictada desde el

Derecho Internacional. Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2011, pp. 95 y ss.

38 Vid. BALES, K.: La nueva esclavitud…, pp. 9 y 10.
39 Vid. www.globalslaveryindex.org.
40 Vid. www.walkfreefoundation.org, donde ofrece una definición interesante de esclavitud, cuando señala que “la

esclavitud moderna implica el control de una persona sobre otra de tal manera que prive significativamente a esa
persona de su libertad individual con la intención de explotarla a través de su uso, gestión, beneficio, transferencia o,
incluso, eliminación”.
41 Resulta interesante al respecto, sin duda, el trabajo de NAVARRO FERNÁNDEZ, J.A.: “¿Es Qatar un Estado

esclavista?...”, pp. 1 y ss.

explotación sexual y laboral. España se sitúa en el puesto 132 del global, con un 0,013
% de población esclava, y en el puesto 24 de Europa.
Por su parte, la OIT viene ofreciendo una información bastante completa y
rigurosa sobre el trabajo forzado en el mundo. En su último informe de 2012, estima
que hay 21 millones de personas víctimas de trabajo forzado (es decir, el 3 por mil).42
Las mujeres y niñas constituyen la mayor proporción en comparación con los hombres y
niños, el 55% frente al 45%, pero la diferencia no es tan grande como se suele pensar.
El 74% son personas adultas, mientras que en 26% son menores de 18 años. El 90% de
las víctimas son explotados en la economía privada. De ellas, sólo el 22% son víctimas
de explotación sexual forzada, mientras que el 68% son víctimas de explotación laboral
forzada. Otro dato importante es que el 44% de las víctimas son migrantes, mientras que
la mayoría (el 56%) son sometidos a trabajos forzados en su propia tierra. Los
movimientos transnacionales se relacionan con la explotación sexual, mientras que el
resto de trabajadores forzosos no se mueven de sus lugares de residencia.

3. Causas del fenómeno.

Las formas contemporáneas de esclavitud constituyen un fenómeno complejo
ciertamente y difícil de delimitar con contornos precisos. Se trata de un proceso
dinámico y no de un acontecimiento aislado que tiene carácter multifactorial. Incluye
aspectos relacionados con las políticas migratorias, la violación de los derechos
humanos, la lucha contra la delincuencia organizada, la pobreza, la protección a las
víctimas, la perspectiva de género, la cooperación internacional, etc.
La complejidad de este fenómeno no debe ser óbice para que se describan los
rasgos comunes que lo definen y se destaquen sus elementos identificadores, con el
propósito de comprenderlo. De este modo, estaremos en mejores condiciones de ofrecer
respuestas jurídicas más fundadas y practicables. Respuestas que deben ser obtenidas
partiendo de un enfoque necesariamente multidisciplinar, integral y polifacético que
tenga en cuenta la complejidad del fenómeno a abordar en su conjunto.
Por todo ello, resulta conveniente realizar una breve descripción de este
fenómeno calificado como la nueva esclavitud del siglo XXI, aunque con nuevas formas
de manifestación y con unos rasgos criminológicos propios. Como con acierto ha
advertido BALES, “la nueva esclavitud es como una enfermedad para la que no hay
vacuna. Mientras no la entendamos, mientras no sepamos cómo funciona realmente,
pocas probabilidades tendremos de detenerla. Y esa enfermedad se está extendiendo. El
número de esclavos es cada vez mayor. Nos encontramos ante una epidemia de
esclavitud que está unida a nuestras vidas por medio de la economía global”.43
Las formas contemporáneas de esclavitud constituyen un fenómeno estructural y
no coyuntural en el nuevo orden de la mundialización, que está estrechamente
relacionado con el alarmante incremento de la población mundial y con el fenómeno de
la migración internacional sin precedentes que se está produciendo en las últimas
décadas como una consecuencia más de la globalización económica.44 Este fenómeno

42 Vid. OIT: Estimación mundial sobre el trabajo forzoso. Resumen ejecutivo, 2012, archivo en pdf accesible en
www.ilo.org.
43 Cfr. BALES: La nueva esclavitud…, p. 36.
44 Vid. BORMANS, C.: “Esclavitud moderna…”, pp. 5 y ss.; BONET PÉREZ, J.: “Las relaciones laborales como

objeto de reglamentación jurídica internacional: origen y evolución”. En, Nociones básicas sobre el régimen jurídico
internacional del trabajo, Bonet Pérez, J. y Olesti Rayo, A. (dirs.), Huygens Editorial, Barcelona, 2010, pp. 36 y ss.
Vid. también HIDALGO, M.: “Esclavos del siglo XXI”…, donde señala que "cuanto mayor es la 'libertad' de los
mercados, mayor es la esclavitud de los pueblos y la pobreza de las naciones. Cuanto mayor es la 'libertad' financiera,
mayor es el provecho de ladrones y zánganos y menor el bienestar de los trabajadores. Cuanto mayor es la 'libertad'
del dinero, mayor es la humillación de los pobres y menor la probabilidad de ser respetados como personas", explica
Luis Ferreira, miembro de ATACC, en La Opinión Pública. Los responsables de la mayoría de los Estados hoy,
hay que enmarcarlo, por tanto, en el contexto de la globalización mundial para conocer
y hacer frente a los efectos que la globalización produce en este fenómeno.45
Las profundas desigualdades sociales y, sobre todo, económicas existentes en la
actualidad entre los países desarrollados y los países en vías de desarrollo, como
consecuencia fundamental del capitalismo global, junto a los considerables avances en
las comunicaciones y en el transporte, han contribuido a crear grandes movimientos de
población e incrementar significativamente el complejo fenómeno de la migración
internacional.46 En realidad no hay ningún continente ni región del mundo que no haya
acogido a migrantes. Hoy todos los países son lugares de origen, paso o destino de
migrantes, incluso, muchos países son las tres cosas al mismo tiempo.
Se habla ya, incluso, en el importante documento de Naciones Unidas sobre
Migración internacional y desarrollo, de la “segunda era de la migración” iniciada a
finales del siglo XX y muy diferente de la primera que surgió justo un siglo antes. 47
Coinciden en la búsqueda de una mejor calidad de vida vinculada a las oportunidades de
trabajo. Pero, hoy la globalización también conlleva una internacionalización de la
mano de obra, además de una mayor movilidad de bienes y capitales. Por paradójico
que pueda resultar, la migración de trabajadores de hoy día es al mismo tiempo causa y
consecuencia de la globalización económica. Existe una interdependencia entre
migración internacional y globalización económica que no se puede obviar.
En la actualidad la migración no sólo se produce del Sur al Norte, sino que cada
vez más se está produciendo una migración del Sur al Sur, que cuantitativamente está al
mismo nivel que la anterior. Aproximadamente, una tercera parte de la población
migrante del mundo se ha trasladado de un país en desarrollo a otro, mientras que otro
tercio lo ha hecho a un país desarrollado. Esta nueva situación dificulta realmente
establecer una distinción clara entre “países de origen” y “países de destino”, pues en
mayor o menor medida muchos países son ambas cosas a la vez.48 La mayor parte de
migrantes internacionales se concentra en Asia, en una cantidad similar a la suma de
migrantes asentados en Europa y América del Norte.
A diferencia de lo que sucedió en la primera era de la migración, ahora hay
muchas más personas dispuestas a emigrar, porque la población mundial es mucho más
numerosa. Por tanto, los movimientos migratorios actuales también traen su causa en el
espectacular incremento de la población que se ha producido a partir de la Segunda
guerra mundial. La población mundial prácticamente se ha triplicado desde 1945,
pasando de 2.000 millones de personas a 7.000 millones en la actualidad.
La Organización Internacional para las Migraciones (IOM) estima que alrededor
del el 3 % de la publicación mundial son migrantes, fundamentalmente por motivos
económicos. Lo dicho significa que unos 200 millones de personas han abandonado su

hacen prevalecer los intereses económicos y de poder, por encima de la dignidad de sus ciudadanos y la justicia
social. El pacto entre "amos" sigue siendo por dinero o poder”.
45 Vid. al respecto, BALES: La nueva esclavitud…, pássim; PÉREZ CEPEDA: Globalización…, pp. 1 y ss.;

GARCÍA ARÁN y otros autores: Trata de personas…, pp. 9 y ss.; TERRADILLOS BASOCO, J.: “Extranjería,
inmigración y sistema penal”. En, Inmigración y sistema penal. Retos y desafíos para el siglo XXI. Tirant lo Blanch.
Valencia. 2006; pp. 39 y ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA: La inmigración…, pp. 13 y ss.
46 Sobre el vertiginoso proceso de transformación social que lleva implícita la globalización, vid. MERCADO

PACHECO, P.: “El proceso de globalización, el Estado y el Derecho”. En, Mutaciones de Leviatán. Legitimación de
los nuevos modelos penales. Guillermo Portilla Contreras (Coord.). Universidad Internacional de Andalucía/Akal.
Madrid. 2005; pp. 119 y ss.
47 Vid. al respecto, el Informe del Secretario General de Naciones Unidas sobre Migración internacional y desarrollo,

A/60/871 de 18 de mayo de 2006, p. 23. Vid. muy recientemente, IGLESIAS MACHADO, S. y BECERRA
DOMÍNGUEZ, M.: La inmigración: el reto del siglo XXI. Cuadernos de Seguridad y Política. 5. Dykinson. Madrid.
2007.
48 Vid. Informe del Secretario General sobre Migración internacional y desarrollo…, p. 7.
tierra natal y viven como extranjeros en el país de acogida.49 En un informe de 2005
afirmar que el número de migrantes internacionales alcanzó los 191 millones. De ellos,
115 millones viven en países desarrollados y 75 millones en países en desarrollo. El 75
% de todos los migrantes se concentran en tan sólo 28 países. Hay que tener presente,
además, que prácticamente la mitad de los migrantes son mujeres, como otro elemento
diferenciador respecto a la primera migración. Por otra parte, la OIT estima que
aproximadamente la mitad de todos los migrantes internacionales integran la fuerza de
trabajo, es decir, 95 millones de personas.50
De este complejo fenómeno de la migración internacional ahora nos interesa su
lado más oscuro. Nos referimos, claro está, a la nueva forma de criminalidad que ha
surgido en torno al fenómeno migratorio y a la nueva realidad económica y social de la
globalización, denominada genéricamente como tráfico ilegal de personas. Esta nueva
forma de delincuencia consiste básicamente en hacer de los movimientos migratorios un
nuevo y rentable negocio, que normalmente está en manos del crimen organizado
transnacional, a costa de mercantilizar y explotar a las personas más necesitadas y
vulnerables del mundo, para obtener de ello un provecho económico o de otra índole. Se
trata de una nueva forma de criminalidad global, que aparece en casi todos los países,
regiones y continentes del mundo y en todo tipo de economías.
El Parlamento Europeo ha señalado que, “según cálculos de las Naciones Unidas
y de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), unos cuatro millones de
personas son víctimas de la trata de personas en el mundo y que cada año llegan a
Europa occidental 500.000 víctimas de esa trata; que, según todos los indicadores, el
número de víctimas va en aumento y que los flujos procedentes de los países de la
Europa central y oriental han experimentado un crecimiento muy importante, que se
unen a los flujos ya existentes procedentes de África, América Latina, el Caribe y
Asia”.51 Se estima, igualmente, que en los países de la Unión Europea viven en la
actualidad de 3 a 8 millones de inmigrantes en situación irregular.52
La OIT ha documentado que hay como mínimo 4 millones de personas que se
encuentran en situación de trabajo forzado como consecuencia de la trata de personas.
Si el total del número mínimo de personas sometidas a trabajo forzado se cifra en 21
millones, lo dicho significa que alrededor del 20 % del trabajo forzado y una cuarta
parte aproximadamente del trabajo forzado exigido por agentes privados son el
resultado de la trata de personas.53
Son muchas las prácticas que pueden incluirse dentro del concepto de formas
contemporáneas de esclavitud. Como ejemplo cabe citar el Informe sobre la trata de
personas elaborado por la Comisión de Libertades Públicas y Asuntos Interiores del
Parlamento Europeo de 1995, en donde declara que “la trata de personas, verdadera
forma de esclavitud camuflada, puede adoptar diferentes formas:
- el trabajo forzado de los migrantes clandestinos,
- la mendicidad practicada en la calle por menores y adultos extranjeros,
- la venta de droga por los extranjeros (mediante chantaje),
- los delitos cotidianos cometidos por migrantes clandestinos (por ejemplo, el
carterismo mediante chantaje),
- la pornografía en general,

49 Vid. www.iom.org.
50 Vid. Informe del Secretario General sobre Migración internacional y desarrollo…, pp. 12 y ss., y 37.
51 Cfr. Resolución del Parlamento Europeo sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento

Europeo sobre nuevas medidas en el ámbito de la lucha contra la trata de mujeres (COM (1998) 726 – C5-0123/1999
– 1999/2125 (COS)), de 19 de mayo de 2001, DO C 59/307 de 23.2.2001.
52 Vid. RODRÍGUEZ MESA: Delitos contra los derechos…, pp. 24 y 25; PÉREZ CEPEDA: Globalización…, p. 22.
53 Vid. OIT: Una alianza global contra el trabajo forzado…, pp. 11 y ss.
- la prostitución de mujeres, hombres, jóvenes adultos y niños extranjeros,
- los matrimonios ficticios,
- la adopción ilegal de niños extranjeros,
- la venta de órganos de migrantes clandestinos (por ejemplo, la venta de sangre),
- la experimentación médica en migrantes clandestinos (por ejemplo, los extranjeros son
“alquilados” a servicios que los utilizan con fines experimentales)”.54
El origen de este fenómeno no puede atribuirse a una sola causa exclusivamente,
sino a múltiples factores que interactúan y coadyuvan a la existencia y expansión del
mismo.55 Algunos de los factores más importantes ya los hemos apuntados
anteriormente, como, el incremento de la población mundial, la migración internacional,
el cambio económico y social, la avaricia y codicia humana, etc. No obstante, parece
claro que la pobreza y la miseria que históricamente vienen asolando a más de la mitad
de la población mundial, ahora, además, fuertemente impulsadas e incrementadas como
un efecto negativo de la globalización económica, son las causas más importantes del
tráfico ilegal de personas actual.
La propia lógica de la oferta y demanda del “nuevo mercado” también incide en
este fenómeno, como lo demuestra, por ejemplo, la demanda en los países de destino de
mujeres exóticas –con rasgos distintos a las nacionales- para prestar servicios sexuales,
de niños para ser adoptados, de personas sanas para extraer y transplantar sus órganos,
etc. No olvidemos tampoco las situaciones de endeudamiento inducido para forzar al
tráfico y a la explotación posterior, así como la precariedad absoluta de la situación
administrativa de miles de inmigrantes indocumentados que les hace especialmente
vulnerables a la explotación.
También conviene destacar las políticas migratorias restrictivas -el cierre de
fronteras- llevadas a cabo por los países receptores, que conllevan una discriminación
institucional y a la exclusión legal de muchísimos inmigrantes condenados a la
inmigración ilegal y a la marginación, siendo éste un factor determinante de la nueva
industria internacional del tráfico ilegal personas.
En definitiva, como tendremos ocasión de comprobar, el tráfico ilegal de
personas se ha convertido en un fructífero y rentable negocio internacional, que está
gestionado fundamentalmente por la delincuencia organizada transnacional. Este
negocio puede consistir en la gestión del contrabando de inmigrantes o inmigración
clandestina, es decir, en la ayuda o en el control de la entrada, estancia o salida
irregulares o clandestinas de inmigrantes para obtener un provecho económico. En este
caso se puede llegar a suplantar, incluso, la función estatal de policía de fronteras y, de
este modo, vulnerar el interés de los Estados en el control del flujo transfronterizo de
personas. Pero, la actividad más importante de este complejo fenómeno la constituye, a
nuestro juicio, la gestión de la trata de seres humanos, especialmente de mujeres y niños
que son las víctimas principales de los traficantes y explotadores. Dicha actividad
consiste básicamente en ayudar o controlar la recluta, el traslado o el establecimiento de
personas, generalmente en un país distinto al suyo, con el fin de su explotación
personal. Esta explotación se produce en el contexto laboral, sexual o en el
sometimiento a esclavitud o servidumbre, empleando medios o aprovechando
situaciones que no permitan mostrar una opción real y libre a la víctima.

54 Informe de 14 de diciembre de 1995. A4 – 0326/95. En dicho informe también se recoge la opinión de la Comisión
de Derechos de la Mujer sobre este tema.
55 Vid. SKROBANEK y otras autoras: Tráfico de mujeres…, pp. 25 y ss., 43 y ss.; BALES: La nueva esclavitud…,

pp. 13 y ss, 246 y ss.; RODRÍGUEZ MESA: Delitos contra los derechos…, pp. 22 y ss.; DE LEÓN VILLALBA:
Tráfico de personas…, pp. 50 y ss., 61 y ss.; OIT: Una alianza global contra el trabajo forzado…, pp. 2, 33 y ss., 51,
61 y ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA: La inmigración…, pp. 13 y ss.
 Inmigración clandestina y trata de personas son dos conceptos que pretenden
referirse a dos realidades distintas, aunque en su trasfondo tienen como elemento común
el fenómeno de la migración internacional. Podría decirse que son dos aspectos de la
migración internacional de la mano de obra y no puede separarse de ella.56 Es
importante delimitar ambos conceptos, aunque no resultará nada fácil debido al carácter
complejo y al dinamismo del fenómeno que los soporta. Por ello, pueden incluirse
dentro del concepto más general de tráfico ilegal de personas. Aunque más adelante
trataremos de diferenciar bien y clarificar ambas situaciones.

4. Caracterización del fenómeno.

Puede resultar recurrente afirmar que en el siglo XXI existen nuevas formas de
esclavitud. Pero, desgraciadamente, la referencia a la esclavitud no es un recurso
estilístico o literario, sino expresión de la dura realidad a la que hemos de enfrentarnos a
comienzos de este siglo, por muy anacrónico que pudiera parecer.57 Además, la nueva
esclavitud guarda importantes paralelismos con la vieja esclavitud y la trata de esclavos
supuestamente abolidas. Hay que referirse, por tanto, a los rasgos comunes que
caracterizan las formas contemporáneas de esclavitud, para comprender lo nuevo y lo
viejo que encierra este fenómeno.58

a) El componente geográfico constituye uno de los rasgos básicos de este fenómeno,

dado que en gran medida se trata de una actividad económica internacional encargada
del traslado, comercio o explotación de personas de un país a otro. No obstante, también
puede haber casos de tráfico de una región a otra dentro de un mismo país. Por ejemplo,
la emigración rural que se produce todavía en ciertos países en desarrollo o la rotación
de mujeres para el ejercicio de la prostitución en diferentes lugares. Pero lo normal es
hablar de la internacionalización del tráfico de personas, vinculada al fenómeno
migratorio internacional, a los circuitos comerciales organizados, a las redes
internacionales de recluta y explotación, etc.59
En la actualidad la economía global hace que el traslado geográfico sea de doble
vía, en el sentido de que pueden ser tanto los explotadores como los explotados los que
se trasladen de un lugar a otro. Es frecuente comprobar como las empresas
transnacionales se instalan en países en vías de desarrollo para aprovecharse de los
bajos costos laborales, la desregulación laboral, el empleo infantil, etc. También es
frecuente comprobar como el cliente de la prostitución hace turismo sexual
perfectamente organizado por las agencias de viajes a países en desarrollo. 60 Además,

56 Vid. SCROBANEK y otras autoras: Tráfico de mujeres…, p. 141.

57 Así, vid. GARCÍA ARÁN: “Esclavitud…”, p. 257; BAUCELLS LLADÓS, J.: “El tráfico ilegal de personas para
su explotación sexual”. En, Inmigración y sistema penal. Retos y desafíos para el siglo XXI. María J. Rodríguez
Mesa y Luís R. Ruiz Rodríguez (Coords.). Tirant lo blanch. Valencia. 2006; p. 180.
58
Vid. BALES: La nueva esclavitud…, pp. 1 y ss., 15 y ss.; RODRÍGUEZ MESA: Delitos contra los derechos…, pp.
19 y ss.; DE LEON VILLALBA: Tráfico de personas…, pp. 27 y ss.; PÉREZ CEPEDA: Globalización…, pp. 41 y
ss.; GARCÍA ARÁN: “Esclavitud…”, pp. 359 y ss.; de la misma autora: Trata de personas…, pp. 5 y ss.; BALES,
K., TRODD, Z. y WILLIAMSON, A.K.: Modern Slavery. The secret World of 27 million people. Oneworld, Oxford,
2009, pp. 27 y ss.; CASADEI, T.: “La “nueva” esclavitud”…, pp. 170 y ss.; PÉREZ ALONSO, E.: Tráfico de
personas…, pp. 60 y ss.; del mismo autor: “La nuova schiavitú…”, pp. 163 y ss.; VILLALIBRE FERNÁNDEZ, V.:
Esclavitud ¿moderna?...,, pp. 20 y ss.; VILLACAMPA ESTIARTE, C.: El delito de trata…, pp. 49 y ss.
59 Vid. SCROBANEK y otras autoras: Tráfico de mujeres…, pp. 25 y ss.; MAQUEDA ABREU, M.L.: El tráfico

sexual de personas. Colección los delitos. Nº 36. Tirant lo Blanch. Valencia. 2001; pp. 19 y ss; RECHEA
ALBEROLA, C. y GIMÉNEZ SALINAS-FRAMIS, A.: “Una aproximación al tráfico de mujeres con fines de
explotación sexual en España”. CPC. Nº 80. 2003; pp. 288 y ss.; DE LEÓN VILLALBA: Tráfico de personas…, pp.
28 y 29.
60 Sobre el turismo sexual vid. MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, M.E.: “El turismo sexual infantil. Especial

referencia a la responsabilidad del cliente”. En, El Derecho Penal ante el fenómeno de la inmigración. José M.
Zugaldía Espinar (Dir.). Esteban J. Pérez Alonso (Coord.). Tirant lo blanch. Valencia. 2007; pp. 269 y ss.
como es sabido, fenómenos como estos se ven promovidos o favorecidos
institucionalmente por los propios gobiernos del país de explotación y socialmente por
las propias familias de las víctimas, etc. Pero, sin duda alguna, el carácter internacional
del tráfico se evidencia más si cabe cuando es la víctima la que se traslada desde su país
de origen a países del “primer mundo” u otros países de destino. Allí, en tierras extrañas
será explotada en actividades productivas de diversa índole como la prostitución, el
servicio doméstico, la agricultura, la construcción, etc. En este aspecto geográfico no
hay gran diferencia entre la nueva y la vieja esclavitud, baste con recordar la trata
trasatlántica de esclavos del continente africano al americano. No obstante, conviene
dejar constancia de que la nueva esclavitud tiene una mayor dimensión que el comercio
de esclavos trasatlántico.61
No obstante, conviene reseñar que algo más de la mitad de las víctimas son
explotadas en su propia tierra, mientras que la otra mitad lo son en el extranjero, ya sea
en su ámbito regional o fuera de él. El carácter transnacional del fenómeno se predica
más de la explotación sexual y de la trata de seres humanos, sea con los fines que sea,
mientras que el resto de formas de explotación personal se producen en el mismo lugar
de origen.

b) Uno de los elementos esenciales que configura el escenario de la nueva esclavitud es

la desigualdad y la pobreza que caracteriza las condiciones materiales de vida de las
personas sometidas a tales prácticas.62 Es la situación de extrema necesidad en la que se
encuentran millones de seres humanos, como consecuencia de múltiples factores, como
el hambre, las guerras, los desastres naturales, etc., lo que permite que existan prácticas
esclavistas, nuevas o viejas. Es la especial situación de vulnerabilidad de las víctimas y
de dependencia material respecto del explotador la que permite la existencia de nuevas
prácticas esclavistas, no el color de la piel o la etnia; pues, en definitiva, la moderna
esclavitud, como la antigua, no consiste en otra cosa que en la explotación de la pobreza
y miseria humana para obtener provecho de ello. En este aspecto tampoco hay novedad,
pues parece ser una constante histórica de la humanidad.
No obstante, hay que reconocer que en la vieja esclavitud esta situación se
pretendía camuflar con diferencias étnicas o raciales, que permitían explicar y justificar
la propia existencia de la esclavitud. Pero, hoy la raza, el color, la religión, etc. no tienen
incidencia en la esclavitud, que viene predeterminada por la situación de necesidad
económica y vulnerabilidad de millones de seres humanos. En suma, uno de los
elementos básicos y comunes de la nueva esclavitud es la pobreza, no el color de la piel.

c) Sí existen diferencias en cuanto a la relación jurídica o fáctica existente en ambas

formas de esclavitud. La vieja esclavitud estaba reconocida legalmente e integrada en el
sistema productivo, en el sentido de que el amo podía ejercer los atributos propios del
derecho de propiedad sobre el esclavo. Tradicionalmente la esclavitud se describía
como “la reducción de la persona a la condición de bien semoviente”. Los propietarios o
amos podían tratar a los esclavos como un elemento más de su patrimonio. Como si se
tratara de animales domésticos o de bienes muebles a los que podían vender, ceder, etc.
El esclavo constituía una auténtica inversión, con un alto coste de adquisición y
mantenimiento. Dicha inversión requería de una relación formal para protegerla
jurídicamente y de mucho tiempo para rentabilizarla. Esta forma de esclavitud,
originaria o tradicional, fue abolida a comienzos del siglo pasado.

61 Así, BALES: La nueva esclavitud…, p. 10.

62 Vid. OIT: Una alianza global contra el trabajo forzoso…, pp. 33 y ss., 61 y ss.
 Por el contrario, la nueva esclavitud no puede tener como presupuesto jurídico el
ejercicio del derecho de propiedad de una persona sobre otra, puesto que existe una
prohibición legal universalmente reconocida al respecto desde 1926. Esta prohibición ha
sido ratificada y ampliada en diversos instrumentos internacionales y regionales
posteriores, dado que el valor universal de la persona no permite considerarla como res
intra commertium. En la actualidad, incluso, la práctica de la esclavitud ha sido
reconocida universalmente como crimen de lesa humanidad. Del mismo modo, el
derecho a no ser sometido a esclavitud, como es sabido, tiene la consideración de un
derecho fundamental de la persona.63
La diferencia radica, en consecuencia, en su admisión o prohibición legal. La
nueva esclavitud se desarrolla al margen de la ley y permanece oculta. Aunque desde
una perspectiva fáctica pueda seguir teniendo el mismo contenido material que la vieja.
Por lo que el concepto de propiedad atribuible no es legal sino fáctico.64 La propiedad
sobre la persona esclavizada no es legal, sino fáctica, pues hoy sigue habiendo personas
que ejercen los atributos propios del derecho de propiedad sobre otras personas,
teniendo el control absoluto sobre sus vidas, sin ser legalmente propietarios.65 Por ello,
permanece oculta, es invisible, aunque fácticamente tenga el mismo contenido material
con la vieja esclavitud, incluso por ello es mucho más rentable, pues no hay
obligaciones respecto al esclavo. Hoy la relación es temporal, los esclavizados son
prescindibles y desechables, cuando dejan de ser aptos para reportar la utilidad a la que
se les ha destinado. La OIT cifra la temporalidad del trabajo forzoso en dieciocho
meses.66
No obstante, esta diferenciación formal no deja de ser una ventaja material para
el explotador. Al tratarse de una relación posesoria de carácter fáctico y no jurídico, el
amo deja de tener las obligaciones jurídicas dimanantes del derecho de propiedad sobre
el “objeto” poseído.67 Hoy día es frecuente, por ejemplo, que en casos de servidumbre
por deudas –ejercicio forzado de la prostitución para pagar la deuda del viaje contraída
con la organización criminal-, que la víctima tenga que hacer frente a los gastos
derivados de su alojamiento y manutención, además de la deuda principal.
La nueva esclavitud es más rentable por ser más barata que la antigua, puesto
que el valor de adquisición de los esclavos es mucho menor. Hay tantas personas en el
mundo en situación de ser esclavizadas que su valor es prácticamente nulo. Ello hace
que el nuevo esclavo sea un bien absolutamente prescindible y desechable. No merece
la pena mantener la inversión, sino utilizarla temporalmente hasta que no pueda dar más
rentabilidad a coste cero. Si el coste es mayor por el motivo que sea, por ejemplo,
enfermedad, embarazo, etc., resulta más rentable deshacerse del esclavo y coger otro.
Los esclavos son desechables y temporales, se usan mientras son aptos para reportar una
utilidad económica.68 Cada vez más son frecuentes los casos de desapariciones forzadas
o involuntarias mientras que se es objeto de tráfico o se está en esclavitud.69

d) Otro rasgo característico de toda forma de esclavitud es la situación de dominio y

control absoluto a la que se ve sometida la persona explotada o traficada. No tiene más

63 Vid. al respecto, OHCHR: “La Abolición de la Esclavitud…”, pp. 3 y ss.

64 Vid. GARCÍA ARÁN: “Esclavitud…”, p. 359; de la misma autora: Trata de personas…, pp. 5 y ss.; BAUCELLS
LLADÓS: “El tráfico ilegal de personas…”, p. 180.
65 Sobre los modelos del ejercicio del derecho de propiedad en la esclavitud, vid. FINLEY, M.I.: Esclavitud

antigua…, pp. 92 y ss.

66 Vid. OIT: Estimación mundial sobre el trabajo forzoso…, p. 4.
67 Vid. BALES: La nueva esclavitud…, pp. 6, 19, 27 y ss.; PÉREZ CEPEDA: Globalización…, p. 41; GARCÍA

ARÁN y otros autores: Trata de personas…, pp. 8 y 9.

68 Vid. BALES: La nueva esclavitud…, pp. 15 y ss.
69 Vid. OHCHR: “La Abolición de la Esclavitud…”, p. 9, nota 29.
opción que dejar el control de su vida en manos del explotador o traficante. La persona
reducida a esclavitud es absolutamente dependiente del explotador y deja de decidir
sobre su propia persona, familia o bienes materiales. Tanto ella, como su familia o sus
bienes pasan a ser “objeto” de pertenencia de otra persona, aunque sea con carácter
temporal, que es la que toma las decisiones. El amo o propietario, como en toda relación
posesoria, aunque sea fáctica, se comporta respecto de ellos como si fuera su dueño: “es
un poder regulador de vida y de muerte”, del que teorizó J. Locke.70
Así, pues, la situación de extrema necesidad en la que se encuentra la víctima,
sea por la circunstancia que sea, es la que favorece o hace posible el dominio, abuso y
sometimiento del hombre por el hombre, que constituye uno de los aspectos esenciales
de la esclavitud.

e) Como consecuencia de lo anterior, toda forma de esclavitud lleva implícito un trato

degradante o inhumano. Supone la negación de la dignidad de la persona y la
violación de su integridad moral. Es inherente al tráfico de seres humanos, por su propio
nombre, que la persona sea convertida en el objeto de la práctica esclavista o de tráfico.
Dicho de otro modo, que sea tratada como una “cosa” para obtener un provecho
económico o de otra índole mediante su traslado, venta, alquiler, etc. Desde la
perspectiva de la víctima, toda forma de esclavitud supone la negación de su condición
de persona, desde el momento en que deja de ser un fin en sí misma para convertirse en
un medio al servicio de otros. La persona es instrumentalizada (cosificada) en beneficio
ajeno, deja de tener personalidad jurídica para ser tratada como un cuerpo humano con
vida que se usa y disfruta, pero donde se ha arrebatado la dignidad y se ha negado la
condición de persona.

f) Otra consecuencia que se deriva de la situación de dominio es la falta de libertad,

seguridad y de autodeterminación personal característica de toda forma de
esclavitud, en la medida que el sujeto sometido no puede decidir por sí mismo ni actuar
en consecuencia. El sometimiento a las condiciones materiales de su propia existencia,
que sirven de base para el domino y abuso de terceros, no le permiten tener una opción
real y libre en la vida. Su libertad general de voluntad está controlada por otro en todo
momento, que tiene en sus manos la propia vida de la persona esclavizada. La
inevitabilidad de la situación de dependencia y sometimiento es una nota clave de este
fenómeno.
Es característico de estas prácticas que la víctima no tenga más opción que
“aceptar”, “consentir” o más bien “resignarse” a la situación. Incluso, con conocimiento
de causa y plena comprensión de la naturaleza de la relación de dominio-sometimiento
existente entre las partes. Este rasgo, junto con el anterior, se traducen en la práctica en
la completa exclusión social del sometido que deja de ser titular de derechos: sin
papeles, sin vivienda, sin familia, sin intimidad, sin creencias, sin trabajo digno, etc., en
definitiva, sin libertad y sin personalidad.

g) En definitiva, toda forma de esclavitud conlleva la explotación personal del ser

humano y por ello está en contradicción con los derechos humanos más básicos. Las
prácticas esclavistas pueden suponer, además de las violaciones de derechos ya
señaladas, la puesta en peligro o lesión de bienes jurídicos personalísimos, como el
derecho a la vida, la salud, la libertad y seguridad, la libertad sexual, la intimidad, etc.,
así como de bienes colectivos, como los derechos de los trabajadores.

Sobre este poder de disposición de la vida del esclavo, vid. DOCKES, P.: La liberación medieval…, pp. 13 y ss.;
70

BRADLEY, K.: Esclavitud…, p. 39.

 Hay que insistir en que las formas contemporáneas de esclavitud suponen una
grave violación de los derechos humanos. Con frecuencia llega a situaciones realmente
dramáticas y de extrema crueldad para las víctimas. Este aspecto del fenómeno que
estamos caracterizando no puede quedar oscurecido por otros aspectos, como puedan
ser los flujos migratorios, los factores económicos, la delincuencia organizada, etc. Se
trata de un elemento esencial del fenómeno, que quizá no ha sido destacado
suficientemente. Por ello, tomando consciencia de esta situación, Naciones Unidas ha
insistido en la necesidad de integrar la perspectiva de los derechos humanos en el
análisis del problema de la trata de personas y la articulación de soluciones.71 Incluso,
ha llegado a dictar unos Principios y Directrices recomendados sobre los derechos
humanos y la trata de personas, a través del Informe del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos al Consejo Económico y Social.72

h) Pero la finalidad de explotación personal no es la única que lleva aparejada la

esclavitud, sino que va acompañada generalmente de la explotación económica de la
persona. No se olvide que el fin último que se persigue es la obtención de un beneficio
económico. En este aspecto también coinciden la vieja y nueva esclavitud, incluso,
aunque los sistemas de producción en los que se insertan son distintos. Tanto una como
otra se asientan en una realidad económica que conlleva la explotación de unos países
sobre otros. Dato que también perece ser una constante histórica del fenómeno. En la
era de la globalización económica, las formas contemporáneas de esclavitud se han
convertido en una industria global con un volumen de negocio realmente importante. Es
mucho más barata y rentable que la antigua. Al amo de hoy le interesa y preocupa más
la utilidad económica del esclavo que su propiedad.
La Organización Internacional para las Migraciones informa que el transporte y
la compraventa de seres humanos produce 7.000 millones de dólares al año. Por su
parte, Amnistía Internacional cifra el volumen del negocio en 13.000 millones de
dólares, con un aumento del 400 % en 10 años.73 La OIT calcula que los beneficios
ilícitos totales de un año para los traficantes de trabajo forzoso ascienden a unos 32.000
millones de dólares.
Vemos, por tanto, que la nueva esclavitud es uno de los negocios más rentables
en la era de la globalización económica, pues se basa en las vidas baratas y los grandes
beneficios. Existe también una interdependencia económica y una clara funcionalidad
de la nueva esclavitud con el sistema económico y social en el que se desarrolla. Esta
idea está perfectamente explicada ya desde hace mucho tiempo, como, por ejemplo, en
la cita recogida en el Cándido de Voltaire de un esclavo negro de Surinam: “cuando
trabajamos en las azucareras, y la máquina nos atrapa el dedo, nos cortan la mano,
cuando intentamos escapar, nos cortan una pierna: me he encontrado en ambos casos. A
este precio coméis azúcar en Europa” (cap. XIX). Un ejemplo más reciente lo
encontramos en la denuncia que hace Gulnara Shahinian sobre la repercusión directa
que ha tenido la crisis financiera internacional en el incremento de la explotación
infantil en la extracción de oro, como valor seguro en el que invertir en época de crisis,
o también en la extracción del col tan (el nuevo oro “negro”).74

71 En este sentido, vid. el Informe del Secretario General sobre las actividades de los órganos de las Naciones Unidas
y otras organizaciones relacionadas con el problema de la trata de mujeres y niñas, E/CN.4/2000/66 (ap. 48) de 20 de
enero de 2000. Vid. también, la Resolución sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento
Europeo sobre la trata de mujeres con fines de explotación sexual (COM (96) 0567–C4-0638/96), DO C 14/39, de
19.1.98 de 16 de diciembre de 1997.
72 Vid. E/2002/68/Add.1 de 20 de mayo de 2002.
73 Vid. RODRÍGUEZ MESA: Delitos contra los derechos…, p. 26 (n. 19).
74 Vid. A/HRC/18/30, de 4 de julio de 2011.
i) Para terminar de describir el escenario que caracteriza a la nueva esclavitud hay que
hacer mención a los medios empleados para someter al ser humano. La situación de
dominio, abuso o sometimiento a la que está sujeta la víctima no se produce de forma
voluntaria o con un consentimiento libre y válidamente emitido. Al contrario, se utilizan
los más diversos modus operandi para doblegar la voluntad de la víctima. Con ello se
evidencia la falta de libertad, de seguridad personal y de las condiciones de la
personalidad necesarias para poder decidir por si mismo.
La vieja y la nueva esclavitud se caracterizan por el empleo de medios que
ponen de manifiesto la existencia de una práctica forzada, fraudulenta o abusiva.
Podemos hablar de una práctica forzada cuando se emplea violencia o intimidación para
doblegar la voluntad de la víctima. Por ejemplo, secuestros, raptos, amenazas,
confiscación de documentos de identidad, etc. Será fraudulenta cuando se acude al
engaño para conseguir el consentimiento de la víctima. Por ejemplo, la promesa de una
oferta de trabajo falsa, publicidad engañosa sobre la condiciones de asentamiento en el
lugar de destino, etc. Finalmente, la práctica será abusiva cuando se aprovechen de la
situación de extrema necesidad o vulnerabilidad de la víctima para traficarla o
explotarla; por ejemplo, como consecuencia de su pobreza, de su desconocimiento del
idioma, cultura o sistema legal del país de destino, de su incertidumbre jurídico-
administrativa por su situación irregular, etc.75

j) Las nuevas personas esclavizadas son las más pobres, necesitadas y discriminadas
del mundo, que huyen del hambre, las guerras, los desastres naturales, etc., propios de
Asia, África y América Latina. Aunque, también hay que destacar el importante
movimiento de personas que se está produciendo desde los países del centro y Este de
Europa después de la debacle de su sistema político y económico. Pero, la mayor parte
de las víctimas ni tan siquiera tienen la oportunidad de emigrar y son explotadas en sus
propios países, por las condiciones extremas de vida en las que se encuentran. Hoy, por
tanto, sigue habiendo personas que nacen esclavos y otras que son esclavizadas
mediante la trata.76
La nueva clase esclava no está integrada por todos los extranjeros, pues el
fenómeno migratorio está presidido por una fuerte carga de utilitarismo económico.77
De este modo se distingue entre aquellos que son útiles para la economía nacional, por
su poder adquisitivo, capacidad inversora, cualificación profesional, etc., de aquellos
otros que no lo son. Por ello decíamos que hay inmigrantes de primera, de segunda e,
incluso, de tercera categoría. Pero, la discriminación económica lo es también legal o
institucional, como consecuencia de la política migratoria restrictiva de los Estados
receptores. El cinismo de los países ricos es tan grande que no tienen inconveniente en

75
Vid. MORENO, L.F.: “Tráfico de mujeres: la nueva esclavitud”. Caritas. Nº 394. 1999; pp. 32 y ss.; VIDAL, D.R.:
“Tráfico mujeres nigerianas con fines de explotación sexual”. Web Asociación INTAMPEX. 1998, 99, 2000;
RECHEA ALBEROLA/GIMÉNEZ SALINAS-FRAMIS: “Una aproximación al tráfico de mujeres…”, pp. 290 y ss.
76 Así, BORMANS, C.: “Esclavitud moderna…”, p. 4; quien destaca como elemento característico de la nueva

esclavitud la deportación de la persona (del extranjero absoluto) como génesis que lleva a esta situación: “justamente,
durante el “trayecto” así recorrido, es decir, es en el curso de y por la trata que estos hombres van a perder lo que les
da la posibilidad de tener derechos, es decir, su facultad de deliberar (o personalidad) haciéndolos así aparecer a los
ojos de aquellos que los compran como seres humanos a los cuales no se les debe dar ningún derecho”. Es claro que a
la situación de esclavitud se llega mediante la trata, tal y como describe con elocuencia este autor, pero no toda
esclavitud es consecuencia de la trata, como parece dar a entender, pues son mayoría las situaciones de esclavitud
donde ni tan siquiera llega a producirse la deportación de la persona, sino que se nace o los hacen esclavos en su
propia tierra. La descripción que este autor hace, creo que es aplicable fundamentalmente en la esclavitud producida
en el primer mundo, donde su idea del “extranjero absoluto” encaja y describe fielmente la realidad de la esclavitud,
pero creo que no es parangonable de la mayor parte de esclavitud que se produce en el continente asiático.
77 Vid. GASCÓN AVELLÁN, M.: “El desafío de la emigración”. Jueces para la Democracia. Nº 40. 2001; pp. 3 y ss.
plasmar en textos internacionales y nacionales este tipo de distinciones para otorgar
catálogos de derechos diferentes a unos inmigrantes de otros.
Esta discriminación legal e institucional o la propia existencia de la esclavitud
no trae su causa en la raza o en las diferencias étnicas,78 que ahora carece de valor
justificativo. En la actualidad se pasa a llamar a las cosas por su nombre sin ambages: el
esclavo lo es por su pobreza y por su rentabilidad económica. Hoy no se pregunta por el
color, la raza o la religión de la persona, sino por su vulnerabilidad y su productividad.
Detrás de todo disfraz de esclavitud se oculta la absoluta disparidad económica entre las
personas, no su color. Se trata de la internacionalización de la mano de obra
absolutamente necesaria en la globalización económica.
Por otra parte, hay que tener presente que un altísimo porcentaje de las víctimas
son mujeres. En la mayor parte de los casos se ven sometidas a una doble
discriminación, la de ser migrante y además mujer.79 Por todo ello es necesario analizar
este fenómeno desde la perspectiva de género.80 Sobre todo, la trata con fines de
explotación sexual (por ejemplo, para el ejercicio forzado de la prostitución). Aunque
también el tráfico con otros fines de explotación laboral (por ejemplo, el servicio
doméstico).

k) Los nuevos esclavistas son las mafias y organizaciones criminales con vínculos a
escala internacional. Muchas de ellas se dedicaban a otros fines ilícitos, como el tráfico
de drogas o el contrabando de tabaco, y ahora han ampliado su oferta ilícita en el
mercado al tráfico de seres humanos. Ello obliga también a tomar en consideración la
problemática propia de la delincuencia organizada transnacional.81
No obstante, habría que dar cabida en el concepto de “nuevos esclavistas” no
sólo a los grupos u organizaciones criminales dedicados a la trata, sino a todos aquellos
que intervienen en la cadena del tráfico y obtienen de ello algún tipo de beneficio, sea
económico o de otra índole. En este mismo sentido, se ha afirmado que el concepto de
“tratante” se refiere a “quienes se dediquen a la captación y el transporte de personas,
quienes ejerzan control sobre las víctimas de la trata, quienes las trasladen o mantengan
en situaciones de explotación, quienes participen en delitos conexos y quienes obtengan
un lucro directo o indirecto de la trata, sus actos constitutivos y los delitos conexos”.82
El concepto de esclavista debe abarcar, en definitiva, a todo aquel que abusa y explota
la pobreza y la miseria ajena, como el honrado y laborioso empresario agrícola, el dueño
de un burdel o la selecta y religiosa ama de casa que contratan al marroquí o senegalés
como mano de obra barata, a la ucraniana o nigeriana como chica de alterne, y a la
filipina o peruana como trabajadora doméstica, sin respetar sus derechos laborales más
básicos. De modo que este concepto es más amplio de lo que creemos: vive entre

78 Vid. BALES: La nueva esclavitud…, pp. 11 y ss., 25 y ss.

79
Vid. OIT: Una alianza global contra el trabajo forzoso…, pp. 61 y ss. (esp. 64).
80 En este sentido se ha expresado reiteradamente el Secretario General de Naciones Unidas, vid. por ejemplo, la Nota

sobre La trata de seres humanos, especialmente mujeres y niños, E/CN.15/2003/3 de 26 de marzo de 2003, pp. 6 y 7;
el Informe sobre Migración internacional y desarrollo…, pp.78 y 79. Desde la perspectiva jurídico-penal, vid. por
todos, BAUCELLS LLADÓS y otros autores: Trata de personas…, pp. 145 y ss.; del mismo autor: “El tráfico ilegal
de personas…”, pp. 177 y ss.
81 Vid. RECHEA ALBEROLA/GIMÉNEZ SALINAS-FRAMIS: “Una aproximación al tráfico de mujeres…”, pp.

296 y ss.; DE LEÓN VILLALBA: Tráfico de personas…, pp. 75 y ss.; PÉREZ CEPEDA: Globalización…, pp. 12 y
ss.; AAVV: Il traffico di esseri umani e il ruolo Della criminalitá organizzata. Convegno internaziolane. La Cittá del
Sole. Napoli. 2000; GÓMEZ NAVAJAS, J.: “Inmigración ilegal y delincuencia organizada”. En, El Derecho Penal
ante el fenómeno de la inmigración. José M. Zugaldía Espinar (Dir.). Esteban J. Pérez Alonso (Coord.). Tirant lo
blanch. Valencia. 2007; pp. 387 y ss.
82 Cfr. Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos al Consejo Económico y

Social sobre Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas,
E/2002/68/Add.1 de 20 de mayo de 2002, p. 6.
nosotros, pero no lo reconocemos como tal. Existe una gran aceptación social de la
nueva esclavitud, que todavía nos es vista como un hecho ilícito, seguramente porque
resulta funcional desde el punto de vista social y sobre todo económico. Y además
existe una actuación discriminatoria y permisiva por parte de los poderes públicos y de
la propia ley. Por ello, se hace absolutamente necesario tomar conciencia por parte de
todos del carácter ilícito de las formas contemporáneas de esclavitud para que el nivel
de tolerancia social sea cero.83

5. Formas de manifestación del fenómeno.

Las formas contemporáneas de esclavitud adoptan muy diversos modos de
manifestación, por lo que resulta difícil establecer una clasificación de las mismas.84 De
hecho en la actualidad se observa una tendencia expansiva de esta denominación que a
la postre resultará poco clarificadora y un tanto esquiva. Así, por ejemplo, en el
interesante trabajo encargado por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos a D. Weissbrodt y a la Liga contra la Esclavitud (2002) incluye y
analiza entre las formas de esclavitud a la servidumbre de la gleba, el trabajo forzoso, la
servidumbre por deudas, los trabajadores migrantes, la trata de personas, la prostitución
–donde incluye la prostitución forzada, la prostitución infantil, la esclavitud sexual y el
turismo sexual-, el matrimonio forzoso y la venta de esposas –incluyendo las novias por
catálogo-, el trabajo infantil y la servidumbre infantil, añadiendo un apartado final
relativo a otras cuestiones como el apartheid y colonialismo, el racismo, la
discriminación racial y la xenofobia, el tráfico de órganos y el incesto.85
Es claro que se incluyen aquí situaciones muy diversas que muy poco tienen
que ver con el concepto de esclavitud que intentamos dilucidar y que cuenta con una
prohibición universal. Por ello, parece conveniente señalar ahora las manifestaciones
más importantes de la moderna esclavitud, que pueden ser consideradas o equiparadas a
la esclavitud y servidumbre universalmente proscritas, y que cuentan además con una
prohibición internacional estrechamente vinculada a la de la esclavitud, pese a que
puedan tener contornos difusos que requieran de un estudio más detallado.86 Me refiero
ahora a la trata de seres humanos como proceso que lleva a la esclavitud y que es en sí
mismo esclavizante, el trabajo forzoso y la explotación sexual forzosa, que en realidad
es una modalidad de trabajo forzoso pero que tradicionalmente se trata de forma
diferenciada por su importancia y por razones socio-culturales.

A. La trata de seres humanos.

En primer lugar, cabe destacar la trata de seres humanos que, de hecho, ha sido
denomina como la esclavitud del siglo XXI y que ha adquirido una dimensión
realmente importante a nivel mundial en las últimas décadas. 87 UN está realizando una

83
En este sentido, resulta bastante ilustrativo el estudio realizado por CASTRO CARMIOL, E.: “Representaciones
contemporáneas de la esclavitud en las mujeres afrocostarricenses: desde sus propias voces”. Revista de Ciencias
Sociales, Universidad de Costa Rica, Nº 126-127, 2009-2010 (IV-I), pp. 89 y ss.
84 Lo reconoce también, CASADEI, T.: “La “nueva” esclavitud…”, pp. 174 y 175.
85 Vid. OHCHR: La abolición de la esclavitud…, pp. 11 y ss. Incluso, se llegan a incluir situaciones aún más

diversas, como sucede en OACDH: Formas contemporáneas de esclavitud. Folleto Informativo, Nº 14, donde se
afirma que “la palabra "esclavitud" abarca en la actualidad diversas violaciones de los derechos humanos. Además de
la esclavitud tradicional y la trata de esclavos, comprende abusos tales como la venta de niños, la prostitución infantil,
la utilización de niños en la pornografía, la explotación del trabajo infantil, la mutilación sexual de las niñas, la
utilización de niños en los conflictos armados, la servidumbre por deudas, la trata de personas y la venta de órganos
humanos, la explotación de la prostitución y ciertas prácticas del régimen de apartheid y los regímenes coloniales”.
86 De un modo similar se expresa, CASADEI, T.: “La “nueva” esclavitud…”, pp. 175 y ss.
87 Vid. al respecto, entre los estudios más recientes, VILLACAMPA ESTIARTE, C.: El delito de trata…, passim;

AAVV.: Nuevos retos en la lucha contra la trata de personas con fines de explotación sexual. Un enfoque
interdisciplinar. Ángeles Lara Aguado (Dir.), Civitas, Thomson Reuters, Pamplona, 2012; AAVV.: La delincuencia
labor muy activa en esta materia, sobre todo a través de la Oficina contra la Droga y el
Crimen (UNODC). En esta oficina se vienen elaborando informes a nivel mundial
sobre la trata de personas. De los datos extraídos en su último informe de 2012 y del
informe de la OIT sobre el trabajo forzoso de 2012, puede estimarse que hay, al menos,
cinco millones de víctimas de trata en el mundo, especialmente mujeres y niñas que
representan el 75 % del total, porcentaje muy similar al que representan los adultos
frente a los menores, aunque existen notables diferencias entre unas regiones y otras del
mundo en cuanto al sexo y la edad de las víctimas.88
En cuanto a las formas de explotación, en América, Europa y Asica central
predomina la explotación sexual, mientras que en el resto del mundo la explotación
laboral. Se observa también que la trata con fines de explotación sexual es más
frecuente que la trata con fines de trabajo forzoso, aunque esta última modalidad está
aumentando considerablemente –quizá por la mejora en los sistemas de detección y de
elaboración de las estadísticas-, pasando a ocupar ya un 36 % del total. El resto de fines
de explotación personal, como la extracción de órganos, la adopción ilegal, el
matrimonio forzoso, el empleo de las víctimas en la comisión de actividades delictivas
representan sólo el 6 % del total.89 Por lo que la trata con fines de explotación sexual
representa realmente un 58 % del total, pese a la creencia generalizada de que esta
modalidad de trata es la absolutamente mayoritaria.
Por lo que respecta a las corrientes de la trata, que sin duda es un delito de
alcance mundial, se observa que casi la mitad de las víctimas pertenecen a un país de la
misma región de origen, mientras que la otra mitad se reparte en proporciones iguales
entre la trata interna y la interregional. Por tanto, el 75 % de la trata tiene un recorrido
corto o mediano, por la mayor facilidad para el control del tráfico y el menor riesgo que
supone para los tratantes. La mayor parte de la trata internacional se da en Oriente
medio, América del norte y la Unión Europea.90
La calificación cada vez más frecuente de la trata de seres humanos como la
moderna esclavitud o la esclavitud del siglo XXI está planteando un problema
conceptual importante en la actualidad. Así, hay autores que cuestionan que la trata sea
realmente una forma moderna de esclavitud debido a su carácter instrumental y
finalístico y, además, a que la conciben como el proceso que lleva a la explotación
posterior de la persona, que es lo que realmente puede considerarse esclavitud, en
sentido estricto, desde este punto de vista.91 Así, C. Villacampa señala que la trata “se
circunscribe al tránsito de una situación de no sometimiento a la de sometimiento”,92 es
decir, que conforma la fase previa a la esclavitud, por lo que no debería conceptuarse
como tal.
Sin embargo, creemos que la trata sí parece responder a la caracterización que se
acaba de hacer del fenómeno de las formas contemporáneas de esclavitud. Lo único
que sucede es que no es una forma de explotación en si misma considerada, sino que
tiene una finalidad instrumental, en cuanto que es el vehículo para la subsiguiente
explotación (económica) de la persona. Pero, sin duda, la trata también supone una
explotación personal, de carácter transitorio en relación medial para la consecución del
fin de explotación posterior, en la medida que responde a las ideas básicas de

organizada: un reto a la política criminal actual. Carolina Villacampa Estiarte (Coord.), Thomson Reuters Aranzadi,
Pamplona, 2013.
88 Vid. UNODC: Informe mundial sobre la trata de personas. Resumen Ejecutivo, 2012, pp. 2 y ss., accesible en

www.unodc.org.
89 Vid. UNODC: Informe mundial sobre la trata…, pp. 6 y 7.
90 Vid. UNODC: Informe mundial sobre la trata…, pp. 7 y ss.
91 Vid. VILLACAMPA ESTIARTE, C.: El delito de trata de seres humanos…, pp. 57 y ss.
92 Cfr. VILLACAMPA ESTIARTE, C.: El delito de trata de seres humanos…, p. 57.
 sometimiento y dominación de la víctima (esclavizada) a la que se le ha arrebatado su
condición de persona y sobre la que se tiene un control absoluto de su libertad. Todo
proceso de trata implica, por tanto, privación de libertad y degradación de la persona
(esclavizada), aunque tenga carácter instrumental y transitorio. De hecho, hoy día la
esclavitud no tiene necesariamente el carácter permanente que tenía antes, aunque
pueda seguir teniéndolo en determinadas circunstancias y situaciones, sino que tiene
carácter temporal. Hoy las personas son “objetos” fungibles y desechables: son “cosas”
de usar y tirar.
Por otra parte, hay una línea de pensamiento que vincula estrechamente la trata
con la esclavitud,93 en el sentido de que encuentra la génesis de la moderna esclavitud
en la trata de seres humanos. Hoy día las personas traficadas son fundamentalmente
extranjeros, pero no cualquier extranjero, sino el “extranjero absoluto”.94 Sí, aquel que
en primer término es arrebatado y deportado de su entorno natural y familiar de vida.
Se trata “de hombres cada vez más des-socializados por el camino mismo y por las
condiciones de vida que en el camino los llevan a su inserción en el seno de la sociedad
compradora”.95 Y este primer elemento característico de la esclavitud se produce
durante “el trayecto”, es decir, mediante la trata la persona sufre el doble traumatismo
de la pérdida de la Madre-Tierra y de su propia personalidad para transformarse en un
cuerpo vivo sobre el que se ejercen derechos.96 En suma, como advierte J.A. Navarro
Fernández, “al esclavo no se le reconoce ningún tipo de personalidad, es simplemente
un cuerpo humano, cuya personalidad está ausente desde el origen. Se es esclavo, pues,
antes de que se constituya la relación de propiedad, ya que primero hay que capturarlo,
encadenarlo, llevarlo a la fuerza, sin dejar de usar la violencia contra él”.97
Además, el TEDH ha reconocido que la trata es una forma de esclavitud y que le
alcanza la prohibición general de la esclavitud, servidumbre y trabajo forzoso del art. 4
del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos (vid. caso Rantsev
contra Chipre y Rusia),98 pese a que la trata no esté recogida de forma expresa y

93 Vid. BORMANS, C.: “Esclavitud moderna…”, pp. 3 y ss., y la bibliografía citada.; CASADEI, T.: “La “nueva”
esclavitud…”, p. 175 y ss.
94 Vid. BORMANS, C.: “Esclavitud moderna…”, pp. 3 y ss.
95 Cfr. BORMANS, C.: “Esclavitud moderna…”, p. 4.
96 Vid. BORMANS, C.: “Esclavitud moderna…”, pp. 4 y 5. La ruptura de los lazos familiares y la desorientación

cultural que ello comporta, ya estaba muy presente en la esclavitud colonial o mucho antes en la romana, como pone
de manifiesto BRADLEY, K.: Esclavitud…, pp. 63 y ss. Este autor recoge el fragmento de la autobiografía de un
africano del siglo XVIII, Olaudah Equiano, en el que describe su venta como parte de un cargamento de esclavos en
Barbados, que resulta bastante significativa de lo que se quiere expresar: “No nos quedábamos muchos días bajo la
custodia del comerciante antes de ser vendidos de la forma habitual, que es ésta: a una señal dada, como un redoble
de tambor, los compradores se amontonan de golpe en el patio en el que están confinados los esclavos, y eligen los
que les gustan más. El ruido y el griterío con los que se lleva a cabo la operación, y la impaciencia visible en los
rostros de los compradores, aumentan notablemente los temores de los aterrorizados africanos, quienes bien puede
suponerse que los consideran los ministros de esa misma destrucción a la que ellos se creen destinados. De esta
forma, sin escrúpulo alguno, se separan amigos y parientes, la mayoría de los cuales no se van a volver a ver jamás.
Recuerdo que en el barco adonde me llevaron a mí, en el departamento de hombres, había varios hermanos, que en la
venta fueron vendidos en lotes distintos; y en aquella ocasión fue muy conmovedor ver la tristeza y oír su llanto en el
momento de la separación. ¡Oh, vosotros los cristianos! Que un africano no os pregunte: ¿Habéis aprendido eso de
vuestro Dios, que os ha dicho, haced con los hombres lo que creáis que los hombres deberían hacer con vosotros?
¿No hay bastante con que nos separéis de nuestro país y de nuestros amigos, que nos hagáis trabajar para vuestro lujo
y ánimo de lucro? ¿Tenemos que sacrificar cada uno de nuestros tiernos sentimientos a vuestra avaricia? Los amigos
más queridos y los parientes, ahora todavía más unidos a causa de la separación del resto de sus familias, ¿deben ser
también separados los unos de los otros para que no puedan así compartir la tristeza de la esclavitud, y tener el
pequeño consuelo de estar juntos y de mezclar sus penas y sus sufrimientos? ¿Por qué los padres tienen que perder a
sus hijos, los hermanos a sus hermanas, o los maridos a sus esposas? Sin duda debe tratarse de un refinamiento de la
crueldad, que, aparte de que su expiación no reporta ninguna ventaja, aumenta el dolor y añade nuevos horrores si
cabe a la desesperación de la esclavitud” (p. 64).
97 Cfr. NAVARRO FERNÁNDEZ, J.A.: “¿Es Qatar un Estado esclavista?...”, p. 5.
98 Sentencia del TEDH de 7 de enero de 2010. Vid. el comentario de MACKINON, C.A.: “Rantsev v. Chipre &

Rusia, App. No. 25965/04 (Eur. Ct. H.R. Ene. 7, 2010)”. Accesible en www.anuariocdh.uchile.cl. Vid. también,
nominal en dicha prohibición. Esta razonable opción interpretativa encuentra apoyo
legal en la legislación internacional protectora de los derechos humanos, aunque esto
no deja de causar cierta confusión en esta materia –como veremos-. De este modo, la
trata de seres humanos aparece reconocida expresamente como una forma de esclavitud
en el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998 (art. 7.2, c), en el Convenio Nº
182 de la OIT sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil de 1999 (art. 3, a) y en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (art. 6.1). También existe la
figura de un Relator Especial de UN sobre la trata de personas, vinculado a la Oficina
contra la Droga y el Crimen de UN, junto a la figura del Relator Especial de UN sobre
las formas contemporáneas de esclavitud, adscrito a la Comisión de Derechos Humanos
de UN.

B. El trabajo forzado.
La segunda modalidad es el sometimiento a trabajo forzado de la víctima, que es
la forma de explotación de la persona que mayor dimensión tiene a nivel mundial.99 La
OIT calcula que el 68 % del trabajo forzado en el mundo exigido por agentes privados
se corresponde con la explotación económica de las personas, frente al 22% que se
corresponde a la explotación sexual. Hay tres grandes polos a nivel mundial donde se
concentra el 86% del trabajo forzoso. El primero, sin duda, es el continente asiático, con
11,5 millones de víctimas que representan el 56% del total. El segundo es el continente
africano que supone el 18%. Y el tercero es América Latina, con casi 2 millones de
víctimas que representa el 9% del total.100
El Parlamento Europeo ha señalado que “el trabajo clandestino de los migrantes,
realizado en condiciones degradantes, constituye no sólo una flagrante violación de los
derechos humanos, sino también un medio para que empresarios sin escrúpulos
obtengan grandes beneficios gracias a la distorsión de los salarios que puede provocar
formas de competencia desleales”.101 En este mismo sentido, como señala el Informe
sobre la trata de personas de la Comisión de Libertades Públicas y de Asuntos
Interiores, hay que tener presente que “los trabajadores migrantes clandestinos están,
por definición, marginados de la sociedad y no están en condiciones de solicitar una
protección reglamentaria. Su vulnerabilidad ante la explotación, los malos tratos y la
estafa contribuye a esa marginación que les conduce a menudo a un engranaje de
delincuencia y violencia que favorece la xenofobia”.102 Esta situación de extrema
necesidad y marginación social es la que propicia la explotación laboral del inmigrante
por parte de personas sin escrúpulos, que sólo piensan en sacar provecho económico de
la necesidad humana. Así, el Parlamento Europeo en su Resolución sobre la trata de
personas de 1996 ha denunciado que “en la mayoría de los casos los migrantes, víctimas
de la trata, que llegan al país de destino y trabajan en él clandestina o legalmente, son
tratados y explotados de forma inhumana y degradante y sufren, en flagrante violación
de los derechos humanos, restricciones de su libertad, reciben salarios irrisorios y son
forzados a cumplir horarios largos y antirreglamentarios”.103
Hay que delimitar el trabajo forzado de la explotación laboral, pues esta última
es ajena a la nueva esclavitud, aunque hay muchas situaciones intermedias que son muy

DÍAZ BARRADO, C.M.: “La lucha contra la trata de seres humanos en la Unión Europea: los componentes para una
política propia”. Revista de Derecho Comunitario Europeo, Nº 45, 2013, pp. 475 y ss.
99 Sobre sus formas de manifestación históricamente, vid. FINLEY, M.I.: Esclavitud antigua…, pp. 84 y ss.
100 Vid. OIT.: Estimación mundial sobre el trabajo forzoso…, pp. 2 y 3.
101 Vid. Resolución del Parlamento Europeo sobre la trata de personas, de 18 de enero de 1996, DO C 32/88 de

5.2.1996.
102 Vid. Informe de 14 de diciembre de 1995. A4 – 0326/95.
103 Vid. DO C 32/88 de 5.2.1996.
difíciles de delimitar, ya que tienen contornos muy difusos.104 Así sucede con el trabajo
cautivo o la llamada esclavitud contractualizada o explotación consensual.105 Con esta
expresión se quiere indicar que en muchos casos se ofrecen contratos de trabajo en
lugares alejados, normalmente de forma fraudulenta o abusiva, que terminan derivando
en una situación de falta de libertad y privación de derechos. Situación de la que resulta
muy difícil escapar a la víctima contratada por la situación de necesidad, indefensión y
vulnerabilidad en la que se encuentra.106
La OIT destaca que actualmente hay tres formas principales de trabajo forzoso
en el mundo: “el trabajo forzoso impuesto por el Estado con fines económicos, políticos
o de otro tipo; el trabajo forzoso vinculado a la pobreza y la discriminación en los países
en desarrollo, y el trabajo forzoso derivado de la migración y la trata de personas en
todo el mundo, a menudo relacionado con la globalización”.107

C. La explotación sexual.
La tercera modalidad a tener en cuenta es la esclavitud que supone la
explotación sexual forzada de las víctimas y que consiste básicamente en la utilización
de mujeres, jóvenes y niños en la industria del sexo, es decir, en la pornografía, los
espectáculos exhibicionistas, el turismo sexual y, sobre todo, en el ejercicio de la
prostitución. Aunque también hay otras formas de explotación sexual, en donde no
impera el ánimo de lucro, como por ejemplo la esclavitud sexual a la que son sometidas
las mujeres en caso de conflictos armados, para satisfacer sexualmente a los soldados
(vgr. las llamadas “mujeres de solaz” en Japón). Dicha explotación constituye la
manifestación más importante de este fenómeno si atendemos, entre otros criterios, a la
entidad de los derechos vulnerados, a la trama criminal de carácter internacional que la
controla, a su cuantioso número de víctimas o a su volumen de negocio.108
La OIT estima que el 11 % del trabajo forzado en el mundo se corresponde con
la explotación sexual comercial forzada. Al tiempo que señala que la mayoría de las
personas objeto de trata y sometidas a trabajo forzoso lo son con fines de explotación
sexual comercial, representando un 43 %.109
Según información de la IOM, se calcula que en la Unión Europea hay, al
menos, medio millón de mujeres de América Latina, África, Asia y Europa Oriental que

104 Así lo advierte también, OIT: El costo de la coacción…, pp. 7 y ss.

105 Vid. BALES, K.: La nueva esclavitud…, pp. 130 y ss.
106 Este tipo de explotación extrema se puede encontrar en Asia y en América Latina, como señala BORMANS, C.:

“Esclavitud moderna…”, p. 6, donde destaca varios ejemplos, como lo que sucede en Perú: "ese sistema es utilizado
sobre todo en las minas de oro de Puno y Cuzco. Los mineros reciben un adelanto por un contrato de noventa días y
deben luego, trabajar largas horas, por un salario de miseria, a fin de tratar de reembolsar esta deuda. Al final del
contrato, los empleadores se han comprometido a pagar su boleto de regreso, pero, generalmente, no lo hacen. Los
excavadores de oro (orpailleurs) de la región Madre de Dios serían víctimas del mismo proceder". En Perú tanto
"como en otras partes", nos precisa la OIT, "generalmente son las minorías las más tocadas". Estos trabajadores son
contratados por "ojeadores (rabatteurs) llamados gatos (chats) que surcan el país haciendo ilusionar salarios idílicos y
buenas condiciones de trabajo. Estos gatos se encargan del transporte de los nuevos contratados hasta su lugar de
trabajo, a menudo situado a millares de kilómetros de sus sitios de origen. A su llegada, los trabajadores descubren no
solamente que ganarán mucho menos de lo previsto sino que además, deberán reembolsar el transporte y, ya sea
pagar a los gatos que comer, ya sea aceptar ser pagados en parte con la alimentación. Aquellos que intentan escaparse
son perseguidos por hombres armados (pistoleros); si son atrapados, son golpeados, azotados, mutilados, sometidos a
sevicias sexuales".
107 Cfr. OIT: El costo de la coacción…, p. 13
108 Vid. MAQUEDA ABREU: El tráfico sexual…, pp. 11 y ss.; RECHEA ALBEROLA/GIMÉNEZ SALINAS-

FRAMIS: “Una aproximación al tráfico de mujeres…”, pp. 287 y ss.; DE LEÓN VILLALBA: Tráfico de personas…,
pp. 32 y ss.; PÉREZ CEPEDA: Globalización…, pp. 32 y ss.; CARMONA SALGADO, C.: “La nueva regulación del
tráfico ilegal de personas con fines de explotación sexual según la LO 11/2003: Reflexiones críticas acerca de un
injustificado despropósito legislativo”. En, El Derecho Penal ante el fenómeno de la inmigración. José M. Zugaldía
(Dir.). Esteban J. Pérez Alonso (Coord.). Tirant lo blanch. Valencia. 2007; p. 240.
109 Vid. OIT: Una alianza global contra el trabajo forzoso…, pp. 13 y 16.
ejercen la prostitución, de cuyo negocio se obtienen siete mil millones de dólares
anuales.
En España también se ha producido una importante transformación del mundo
de la prostitución, en las dos últimas décadas, como consecuencia principal de los
movimientos migratorios. Se calcula que en nuestro país hay aproximadamente entre
300.000 y 400.000 mujeres que se dedican a la prostitución. El 90 % de las mujeres que
ejercen la prostitución son extranjeras, en su mayoría en situación irregular, procedentes
fundamentalmente de América Latina, aunque también de Europa Oriental y del África
subsahariana. El negocio de la prostitución generaría un movimiento económico de
5.000 millones de pesetas diarias, lo que supone al cabo del año casi 2 billones de
pesetas.110
Según un estudio del Instituto Europeo para la Prevención del Crimen, las cifras
de prostitución en España son muy similares a las de Alemania, el otro gran prostíbulo
del continente, pese a que España cuenta con la mitad de habitantes que Alemania. Por
ello, se afirma que España se ha convertido en el nuevo gran burdel de Europa.111
Las formas de control y dominio sobre la mujer para llevar a cabo el tráfico y la
posterior explotación sexual suelen ser muy diversas en atención a distintos factores.
Pero, en nuestro país, como evidencia la jurisprudencia más reciente,112 podríamos decir
que hay un arquetipo del tráfico de mujeres extranjeras. Son reclutadas por
organizaciones más o menos complejas con contactos en los países de origen con
personas que ojean y seleccionan a las posibles candidatas. Normalmente mujeres de
clase social baja, con grandes necesidades económicas, dispuestas a emigrar en busca de
mejores condiciones de vida, ante ofertas de trabajo tentadoras que les permitirán
obtener ingresos más que suficientes para cubrir sus necesidades y las de sus familias.
Se ofrece trabajo en el servicio doméstico, en la hostelería, como dependienta de
grandes almacenes, etc. La propia organización se encarga de la gestión de los
documentos y billetes de vuelo, exigiendo como garantía de la deuda la vivienda u otros
bienes de la interesada o de su familia. Al llegar al aeropuerto, se les requisa el
pasaporte, el billete de vuelta y el dinero prestado para entrar como turistas en España
quedando a plena disposición de los traficantes o explotadores. A partir de ahí se les
obliga a ejercer la prostitución hasta tanto salden la importante deuda contraída con la
organización, en régimen de esclavitud o servidumbre, sometidas a secuestros,
violencias, amenazas, palizas, violaciones, etc.113

D. Otros fines de explotación personal.

Las formas contemporáneas de esclavitud pueden tener o perseguir otros fines
de explotación personal distintos a la explotación sexual o laboral. En muchos casos,
para lograr el cobro de la deuda generada por el viaje del inmigrante que carece de
medios económicos, los traficantes recurren a todo tipo de prácticas que conducen a la
esclavitud y a la servidumbre. Por ejemplo, el chantaje emocional y la explotación de la
situación de ilegalidad, violencia física y amenazas, servidumbre por deudas, etc.
También suele ser una práctica frecuente que la deuda se pague con el dinero obtenido

110 Vid. SKROBANEK y otras autoras: Tráfico de mujeres…, p. 11; CUENCA GARCÍA y otros autores: Trata de
personas…, pp. 126, 127; BAUCELLS LLADÓS y otros autores: trata de personas…, p. 154.
111 Vid. UGT: “La prostitución, una cuestión de género”. UGT. Madrid. 13.1.2006. www.ugt.es.
112 Vid. entre otras, las SSTS de 14-2-2003 (Tol 265.581); 18-7-2003 (Tol 305.611); 6-10-2003 (Tol 327.731); 8-3-

2004 (Tol 365.542).

113 Vid. MORENO: “Tráfico de mujeres…”, p. 33; VIDAL: “Tráfico mujeres nigerianas…”; “Desde Kosovo”.

Perspectivas. Nº 14. Isis Internacional. 1999; pp. 15 y s.; RECHEA ALBEROLA/ GIMÉNEZ SALINAS-FRAMIS:
“Una aproximación al tráfico de mujeres…”, pp. 193, 299 y ss.; POZUELO PÉREZ, L: “Tráfico de personas y
explotación sexual”. En, Derecho Penal y Política transnacional. Silvina Bacigalupo y Manuel Cancio Meliá
(Coords.). Atelier. Barcelona. 2005; pp. 418 y ss.
mediante el ejercicio de la mendicidad realizada fundamentalmente por menores,
aunque también por adultos extranjeros. Pero, sobre todo, se obliga a las personas
traficadas al pago de la deuda a través de la comisión de actividades delictivas, como la
introducción de droga en el país de acogida o la venta de droga en el mismo, el
carterismo de menores en zonas de aglomeración urbana, etc.
Hay otras formas contemporáneas de esclavitud con otro tipo de finalidades,
quizás menos importantes porque se realizan en menor medida y frecuencia, sobre las
que no hay suficientes datos, pero no por ello menos graves que los anteriores, pues
suponen la lesión de derechos fundamentales. Entre las finalidades que pueden
perseguir estas formas de manifestación de la nueva esclavitud hay que destacar la
adopción ilegal de niños extranjeros; el tráfico ilegal de órganos humanos, que se lleva a
cabo mediante la extracción de órganos, sobre todo a niños, para destinarlos a
trasplantes comerciales, aunque lo más frecuente es la venta de sangre; la
experimentación médica con migrantes clandestinos, que a veces son “alquilados” a
determinados servicios que los utilizan con fines experimentales; los matrimonios
forzados y la venta de esposas, mediante el sistema de novias por catálogo, etc.

6. Consideraciones criminológicas.
La nueva forma de delincuencia surgida en torno al fenómeno de la inmigración
internacional y a la globalización reúne una serie de características, que configuran a las
formas contemporáneas de esclavitud como una nueva realidad criminológica. Pero,
ahora interesa destacar algunos rasgos propios de este nuevo tipo de criminalidad que,
en algunas de sus expresiones, dificultan detectarla como tal y ofrecer una solución
adecuada. Y con ello se convierten en factores criminógenos de esta nueva forma de
delincuencia.

A. Aceptación social.
Así, debe destacarse en primer término, que muchos de los factores concurrentes
en este tipo de delincuencia cuentan con la aceptación de la sociedad en su conjunto.
Además, se encuentran muy extendidos en el entramado social. Lo dicho se traduce en
que no existe realmente conciencia de la ilicitud de algunas de las manifestaciones de la
nueva esclavitud, sino más bien de lo contrario. Así, en primer término, cabe señalar
que al inmigrante que entra o se encuentra en situación irregular no se le suele ver como
víctima de la trata o de la explotación personal de la que es objeto, sino como el
causante del problema; pues, según se afirma, si no hubiera decidido inmigrar
clandestinamente no se encontraría en esa situación o, como se dice popularmente, “él
se lo ha buscado”.
Por otro lado, la prostitución es un hecho socialmente aceptado y favorecido por
parte de la población masculina, que está en constante aumento junto a otras formas de
explotación sexual. Pero, como es sabido, “ha existido siempre y siempre existirá”, “es
la profesión más antigua del mundo”, etc. Existe la creencia compartida por la
población masculina de que su sexo les otorga derecho a disponer de su entorno, del
espacio y el tiempo de otros, sobre todo, de otras. Lógicamente este derecho se extiende
al cuerpo y a la sexualidad de las mujeres, que no son más que el objeto sobre el que
ejerce legítimamente tal derecho. En nuestras sociedades opulentas del primer mundo la
prostitución y la propia trata de mujeres son “observadas como prácticas normales en el
ámbito de una economía de mercado, que no plantean ningún problema desde el punto
de vista de la convivencia general, que obedece, sencillamente, a la ley de la oferta y la
demanda, a una objetualización de la mujer en el ámbito económico”.114
114 Cfr DE LEÓN VILLALBA: Tráfico de personas…, p. 23.
 Del mismo modo, la explotación laboral de los extranjeros en situación irregular
es otro hecho cierto y extendido que no suele sonrojar a nadie, como sucede, por
ejemplo, con las empleadas de hogar extranjeras; pues, al fin y al cabo, se les está dando
alimento, cobijo y educación, cuando en realidad no se respetan sus derechos laborales
más elementales.

B. Funcionalidad social y económica.

Con todo ello, este tipo de criminalidad resulta además funcional al sistema
social y económico dominante. Así, por una parte, la explotación sexual de la mujer
mediante la prostitución es útil socialmente a un sistema dominado por el hombre, que
aún hoy necesita comprar a la mujer e invadir su cuerpo para satisfacer sus instintos. Si,
como hemos visto, la prostitución es algo tan natural como la vida misma, no resulta
extraño que se destaquen de ella muchos aspectos positivos. En este sentido se afirma,
por ejemplo, que de no existir habría más violaciones, que satisface la necesidad
biológico-sexual de los hombres, irrefrenable e incontenible por naturaleza, que
proporciona compañía aliviando la soledad de los hombres, etc.
Las encuestas indican que el 30 % de españoles practican sexo con prostitutas y
que España es uno de los países donde el consumo de prostitución está menos
desprestigiado. También se calcula que aproximadamente tan solo el 5 % de las mujeres
que ejercen la prostitución en España afirman hacerlo voluntaria y libremente, mientras
que 95 % restante lo hace de forma no consentida.115 Pese a estos datos, no deja de
resultar paradójico que el debate público sobre la prostitución en nuestro país se esté
centrado fundamentalmente en la “voluntariedad de la prostitución”, en la limpieza de
las calles de prostitutas, en su reconocimiento como un trabajo más, etc.
La propia presencia de los inmigrantes también tiene una funcionalidad social y
política, convirtiéndose en una peligrosa arma arrojadiza en el circo político. Los
inmigrantes se convierten cada vez más en chivos expiatorios de todos los problemas
que aquejan a nuestras sociedades. Son culpables social y políticamente de casi todo,
del paro, de la delincuencia, de la inseguridad ciudadana e, incluso, del terrorismo.
Por otra parte, la explotación laboral de los inmigrantes también resulta
funcional al sistema económico.116 Redunda claramente en un mayor beneficio para los
empresarios, favoreciendo el crecimiento económico de las zonas en donde trabajan. El
empleo de estos nuevos esclavos también favorece la importante expansión de la
economía sumergida que se produce en ciertos sectores productivos, como el servicio
doméstico, el agrícola o la construcción, provocando una competencia desleal. Al
mismo tiempo supone la aparición de un nuevo segmento laboral cuya precariedad
incide en todo el mercado laboral. A veces, incluso, se utiliza como medida de presión
sobre las condiciones laborales del resto de trabajadores. En definitiva, parece evidente
que la explotación laboral de los inmigrantes termina afectando de un modo importante
a la economía nacional y al mercado de trabajo. No resulta extraño, por todo ello, que se
califique a “la trata de seres humanos con fines de trabajo forzoso como “la otra cara”
de la globalización”.117
Así, como denuncia CCOO, esta situación está provocando una reducción del
salario medio en los sectores de mayor presencia de trabajadores extranjeros. Según la
encuesta de costes laborales del INE, el salario medio se ha reducido en un 13 % en la
construcción, un 6,6 % en la hostelería y un 5 % en el comercio. Por otra parte, la

115 Vid. UGT: “La prostitución…”. Vid. también, CUENCA GARCÍA y otros autores: Trata de personas…, pp. 118 y
ss.
116 Vid. OIT: Una alianza global contra el trabajo forzoso…, pp. 69 y ss.
117 Cfr. OIT: Una alianza global contra el trabajo forzoso…, p. 69.
irregularidad en la contratación de los extranjeros les condena a una mayor precariedad.
La temporalidad de este colectivo se sitúa en un 65 %, el doble que la de los
trabajadores españoles (36 %).118
Un caso específico a destacar es el del servicio doméstico. Tras el proceso de
normalización de 2005 se constata que casi el 70 % son trabajadoras no comunitarias,
cuyo volumen de solicitudes estimadas en dicho proceso ha supuesto algo más del 33 %
del total. El afloramiento de estas bolsas de trabajadoras sumergidas ha evidenciado
algo que va más allá de la extranjería. En particular, que en este sector de la actividad
laboral tiene un mayor peso la economía sumergida que el trabajo regular. Los datos
cantan por sí solos: según la EPA del segundo semestre de 2005 hay un total de 681.800
ocupados en actividades del hogar, frente a los 348.454 que aparecen dados de alta en el
régimen especial de la seguridad social.119

C. Actuación institucional discriminatoria y permisiva.

La falta de concienciación social sobre la ilicitud de las formas contemporáneas
de esclavitud y la explotación de las víctimas, junto a la funcionalidad socioeconómica
de esta nueva forma de delincuencia deben ser las causas de que, además, exista una
actuación institucional discriminatoria y permisiva en torno a este fenómeno. Tal
actuación constituye un elemento más a tomar en consideración de la realidad
criminológica en la se inserta la nueva esclavitud. Elemento que no es de menor
importancia, pues a la postre se convierte en un factor criminógeno de primer orden de
esta nueva forma de criminalidad que no suele ser suficientemente destacado.
Se habla de una actuación institucional discriminatoria, desde la propia
perspectiva legal, porque la política migratoria absolutamente restrictiva que se está
siguiendo en la Unión Europea y, por tanto, en los países miembros, incluido España,
principales países receptores de inmigrantes, tiene un marcado carácter discriminatorio
que conduce a la exclusión institucional del inmigrante.120 Cuando hablamos de política
migratoria restrictiva nos estamos refiriendo a las condiciones legales tan exigentes que
se establecen para la entrada en el país de destino, para el tránsito, la estancia o la
residencia en el mismo, para la libre circulación de los extranjeros, para la contratación
regular de extranjeros de países no comunitarios, etc. Con ello, el inmigrante tiene un
estatus de inferioridad legal que “se acentúa extraordinariamente cuando el inmigrantes
es “ilegal”, porque es el excluido absolutamente, el que no ha sido invitado para entrar,
para trabajar, ni para estar. Es el “inmigrante malo”, el excluido del sistema socio-
económico globalizado, que no puede cumplir las condiciones que impone el Estado
para ser “invitado” a entrar y permanecer en su territorio”.121

118 Vid. CCOO: “Trabajadores extranjeros…”, pp. 15 y ss.

119
Vid. UGT: “Valoración de UGT…”, p. 4. Sobre el servicio doméstico como una de las formas más destacadas de
trabajo forzado, vid. OIT: Una alianza global contra el trabajo forzoso…, pp. 55 y ss.
120 Esta situación ha sido denunciada a nivel internacional por el propio Secretario General de Naciones Unidas,

cuando reiteradamente ha considerado como una causa importante del tráfico de personas a las políticas restrictivas
seguidas por los países receptores. Vid. entre otros documentos, la Nota sobre La introducción clandestina…, p. 5.
Vid. al respecto, RODRÍGUEZ MESA: “El sistema penal…”, pp. 846 y ss.; TERRADILLOS BASOCO, J.:
“Inmigración, mafias y sistema penal. La estructura y la pátina”. En, Sistema Penal y exclusión de extranjeros. Luís
Ramón Ruiz Rodríguez (Coord.). Ed. Bomarzo. Albacete. 2006; pp. 47 y ss.; GARCÍA ESPAÑA, E.: “Victimización
de inmigrantes”. En, El Derecho Penal ante el fenómeno de la inmigración. José M. Zugaldía Espinar (Dir.). Esteban
J. Pérez Alonso (Coord.). Tirant lo blanch. Valencia. 2007; pp. 153 y ss.; PORMARES CINTAS, E.: “Las
incongruencias del Derecho Penal de la inmigración ilegal. Especial referencia al delito de promoción o
favorecimiento de la inmigración clandestina de trabajadores a España (art. 313.1 CP)”. En, El Derecho Penal ante el
fenómeno de la inmigración. José M. Zugaldía Espinar (Dir.). Esteban J. Pérez Alonso (Coord.). Tirant lo blanch.
Valencia. 2007; pp. 300 y ss. Vid. MARTÍNEZ ESCAMILLA: La inmigración…, pp. 19 y ss.
121 Cfr. PORMARES CINTAS: “Las incongruencias del Derecho Penal…”, p. 301.
 Hay incluso una dependencia legal del inmigrante respecto del empresario que lo
pretende contratar para regularizar su situación laboral y administrativa. Se necesita un
precontrato de trabajo para la entrada legal o para la regularización del inmigrante. Esto
sucede en muchos países. La ley refuerza la dependencia del esclavo con respecto a su
patrono. No cabe duda que hay una promoción legal e institucional de la esclavitud,
cuando la ley considera al inmigrante como un apéndice del empleador, en vez de un
individuo con plenos derechos.122 Parece, por tanto, que los instrumentos que utiliza el
Estado para luchar contra la inmigración ilegal revierten contra el extranjero
clandestino. Su situación de especial vulnerabilidad ante condiciones de explotación
laboral es atribuible esencialmente a la legislación de extranjería; en otras palabras, el
Estado los expulsa de los confines del marco productivo para reincorporarlos
posteriormente como ilegales en la producción”.123 A ello podríamos seguir añadiendo
otros factores legales e institucionales no menos importantes, como el sistema de
infracciones en materia de extranjería o más aún el sistema de sanciones, con lastres de
dudosa constitucionalidad. Todo ello nos podría llevar a hablar de una legislación de
inmigración en el peor sentido de la palabra, que conduce a la clandestinización y a la
marginalización del inmigrante irregular.124
Los efectos que produce este tipo de políticas migratorias de carácter restrictivo
son ciertamente preocupantes. Pueden suponer el incremento de la inmigración
clandestina, de las estancias irregulares, el afianzamiento de bolsas de marginación de
los inmigrantes clandestinos y perseguidos por tal condición, la imposibilidad de acceso
al mercado laboral de los inmigrantes, guiándoles, en el mejor de los casos, a la
economía sumergida, la explotación personal, laboral y sexual, y conduciéndoles, en el
peor de los casos, a un engranaje de delincuencia para poder subsistir. Las condiciones
de vida a las que se ven arrastrados son igualmente deplorables. Se favorece la aparición
de núcleos de infraviviendas a modo de ghettos, controlados por grupos mafiosos. Allí
viven hacinados, en condiciones insalubres e inhumanas, sin posibilidad de acceder al
sistema legal. Sin protección jurídica, sin educación para sus hijos, sin posibilidad de
aprender el idioma, etc. Esta imagen deplorable pero real de la inmigración hace que sea
percibida por la sociedad con miedo y preocupación, lo que termina fomentando el
rechazo social y generando sentimientos incontrolados de racismo y xenofobia.125
Baste con recordar los lamentables y gravísimos hechos acontecidos en el mes
de febrero de 2000 en El Ejido (Almería). Tales hechos dieron lugar a una
Comunicación de la Relatora Especial sobre los derechos humanos de los migrantes al
Gobierno de España.126 El Gobierno de España respondió en 20 días a la Relatora
Especial, informándole de la situación de los migrantes de El Ejido. La respuesta se
comenta por sí sola.
A la actuación institucional discriminatoria desde la perspectiva legal de la
política migratoria, hay que añadir otra no menos perniciosa. Nos referimos a la
actuación institucional discriminatoria y permisiva de la propia administración pública a
la hora de ejecutar dicha política o ejercer otras competencias legalmente asignadas.127
Con ello se quiere decir que el tráfico ilegal de personas y la explotación de los

122 En este sentido, vid. BALES: La nueva esclavitud…, pp. 29 y ss.

123 Cfr. PORMARES CINTAS: “Las incongruencias del Derecho Penal…”, p. 305.
124 Vid. RODRÍGUEZ MESA: Delitos contra los derechos…, p. 27; POMARES CINTAS: “Las incongruencias del

Derecho Penal…”, pp. 300 y ss.

125 Vid. RODRÍGUEZ MESA: Delitos contra los derechos…, p. 28; de la misma autora: “El sistema penal…”, pp.

848 y ss.; POMARES CINTAS: “Las incongruencias del Derecho Penal…”, pp. 300 y ss.
126 Vid. el Informe presentado por la Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, de conformidad con la

resolución 2000/48 de la Comisión de Derechos Humanos. Grupos específicos e individuos. Trabajadores migrantes,
E/CN.4/2001/83 de 9 de enero de 2001.
127 Vid. OIT: Una alianza global contra el trabajo forzoso…, p. 66..
inmigrantes, en muchos casos y con relativa frecuencia, se llevan a cabo con el
beneplácito y la permisividad de los distintos entes de control social que tienen
encomendada, precisamente, la función constitucional de evitar tales hechos.
En este sentido, hay que tener en cuenta la elevada cifra negra de este tipo de
criminalidad. Dicho de otro modo, la considerable diferencia existente entre el número
de delitos cometidos realmente y el número de delitos conocidos oficialmente. A todas
luces parece evidente, por los datos generales ya expuestos sobre el significado de los
movimientos migratorios y las formas contemporáneas de esclavitud en la actualidad,
que el índice real de esta nueva forma de delincuencia es mucho mayor que la
estadística de sentencias condenatorias por estos hechos delictivos.128
La responsabilidad por esta situación de escasa visibilidad de la delincuencia
sobre las formas contemporáneas de esclavitud no se puede atribuir en exclusiva a los
órganos de control jurídico-penal, sino que influyen otros muchos factores. No se olvide
que estamos en presencia de un mercado negro de seres humanos, que por su propia
configuración y dinámica transcurre al margen de la ley y de forma clandestina. Hay
grandes dificultades de prueba de los hechos denunciados, si es que llegan a
denunciarse. Aquí opera la ley del silencio. Muchas de las víctimas están atemorizadas
por las mafias y organizaciones a las que están sometidas. Otras no se atreven a
denunciar por la situación irregular en la que se encuentran, que les puede conducir a la
expulsión, etc.129
También influye negativamente la doble incriminación de esta materia, en vía
administrativa y penal. Los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado deciden aplicar el
sistema administrativo sancionador, menos garantista que el sistema penal, para resolver
con mayor eficacia la situación. Dicha eficacia parece entenderse en el sentido de que el
inmigrante vuelva a su lugar de origen lo antes posible. El coste de la rápida devolución
o expulsión es la no averiguación de la autoría de los hechos penales, es decir, la no
intervención penal en hechos tan graves. Todo ello sucede así, en definitiva, porque al
inmigrante no se le ve como víctima del tráfico, con vulneración de sus derechos más
básicos, sino como sujeto activo de una infracción administrativa en materia de
extranjería, con la que está cuestionando la política migratoria del gobierno.130
La criminalización primaria operada a través de la prohibición de este tipo de
delitos en el Código Penal puede surtir efectos preventivos y represivos. Pero el proceso
de criminalización secundaria que se lleva a cabo a través de los órganos de control
social jurídico-penal no parece ser todo lo adecuado que debiera. Se discrimina y se
selecciona aquello que debe ocupar a dichos órganos de forma prioritaria. Y parece
claro que hasta la fecha no está entre las prioridades de la agenda policial, fiscal y
judicial una lucha abierta contra las formas contemporáneas de esclavitud. Tampoco
parece ser realmente una prioridad para el gobierno actual, como no lo fue para el
anterior que era de signo político contrario. Por todo ello, hay que denunciar que la
consciente dejación de funciones por parte de los poderes públicos es otro factor
criminógeno importante que no se puede obviar. Esta permisividad y dejación de
funciones está contribuyendo, además, con cinismo e hipocresía al mantenimiento e
incremento de esta situación atentatoria contra los derechos fundamentales de las
personas víctimas de tales hechos.

128 Vid. BAUCELLS LLADÓS y otros autores: Trata de personas…, pp. 111 y ss.; CUENCA GARCÍA y otros
autores: Trata de personas…, pp. 138 y ss.; GARCÍA ESPAÑA: “Victimización de inmigrantes”…, pp. 171 y ss.;
CARMONA SALGADO: “La nueva regulación…”, p. 238.
129 Vid. GARCÍA ESPAÑA: “Victimización de inmigrantes”…, p. 158.
130 Vid. GARCÍA ESPAÑA: “Victimización de inmigrantes”…, pp. 175 y ss.
 CAPÍTULO II: INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y EUROPEOS.

IDEAS CLAVE

La migración internacional, la globalización económica y las nuevas formas de

esclavitud han provocado una profunda preocupación a escala mundial y una intensa
actividad de los organismos internacionales y regionales. Actividad que ha quedado
plasmada en múltiples instrumentos universales y regionales, especialmente en el
ámbito de la Unión Europea, que han sido recientemente adoptados por los organismos
correspondientes. El conocimiento de dichos instrumentos resulta imprescindible para
comprender bien esta problemática y poder hacer propuestas de solución razonables y
practicables. Como tendremos ocasión de analizar, la mayor parte de los instrumentos
internacionales se enmarcan en la lucha contra la delincuencia organizada transnacional.
Debe quedar claro, no obstante, que la preocupación y actuación universal y
regional en contra del tráfico ilegal de personas no es nueva.131 Desde hace más de un
siglo encontramos importantes instrumentos que proscriben y pretenden erradicar la
esclavitud, en su sentido originario; la explotación laboral, mediante la prohibición del
trabajo forzado; y la explotación sexual de mujeres y niños, mediante la represión de la
trata de blancas y la explotación de la prostitución ajena. De este modo, se ha ido
perfilando la lucha contra el tráfico ilegal de personas en sentido amplio. En donde se
puede englobar, como hemos señalado, la inmigración clandestina o contrabando de
inmigrantes y la trata o tráfico de personas.

I. LA ESCLAVITUD

La esclavitud en sentido originario se entendía como el sometimiento del esclavo

a los atributos del derecho de propiedad. Suponía, por tanto, la reducción de la persona a
la condición de bien semoviente, como si de ganado o bienes muebles se tratara.
Posiblemente, la esclavitud es tan antigua como la historia de la humanidad. Incluso,
llegó a tener reconocimiento legal, como sucedió en el Derecho Romano.132
La Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la
Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia133, celebrada en Durban (Sudáfrica)
durante los días 31 de agosto al 8 de septiembre de 2001, ha reconocido que “la
esclavitud y la trata de esclavos, en particular la trata trasatlántica, fueron tragedias
atroces en la historia de la humanidad, no sólo por su aborrecible barbarie, sino también
por su magnitud, su carácter organizado y, especialmente, su negación de la esencia de
131 Vid. al respecto, DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L.: “Las nuevas corrientes internacionales en materia de
persecución de delitos sexuales a la luz de los documentos de organismos internacionales y europeos”. En, Delitos
contra la libertad sexual. Estudios de Derecho Judicial. Nº 21. 1999; pp.325 y ss.; DE LEÓN VILLALBA: “El marco
europeo de lucha contra el tráfico de personas y la legislación sancionadora española”. En, La Armonización del
Derecho Penal español: Una evaluación legislativa. Boletín de información. Suplemento al núm. 2015. Ministerio de
Justicia. 2006; pp. 108 y ss.; PÉREZ CEPEDA: “Propuesta legislativa para la armonización de las decisiones marco
relativas a los delitos de tráfico ilícito de personas”. En, La Armonización del Derecho Penal español: Una evaluación
legislativa. Boletín de información. Suplemento al núm. 2015. Ministerio de Justicia. 2006; pp. 119 y ss.;
VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “Normativa europea y regulación del tráfico de personas en el Código Penal
español”. En, Inmigración y sistema penal. Retos y desafíos para el siglo XXI. M.J. Rodríguez Mesa y L.R. Ruiz
Rodríguez (coords.). Tirant lo Blanch. Valencia. 2006; pp. 69 y ss.; REBOLLO VARGAS y otros autores: Trata de
personas…, pp. 33 y ss.; CUGAT MAURI y otros autores: Trata de personas…, pp. 56 y ss.; PÉREZ ALONSO, E.J.:
“Regulación internacional y europea sobre el tráfico de personas”. En, El Derecho Penal ante el fenómeno de la
inmigración. José Miguel Zugaldía Espinar (Dir.). Esteban Pérez Alonso (Coord.). Tirant lo blanch. Valencia. 2007;
pp. 31 y ss.; del mismo autor: Tráfico de personas…, pp. 93 y ss.
132 Vid. al respecto OHCHR: “La Abolición de la Esclavitud…”, pássim.
133 A/CONF.189/12, Cap. I.
las víctimas”.134 Al tiempo que ha reconocido que “constituyen, y siempre deberían
haber constituido, un crimen de lesa humanidad y son una de las principales fuentes y
manifestaciones de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de
intolerancia, y que los africanos y afrodescendientes, los asiáticos y las personas de
origen asiático y los pueblos indígenas fueron víctimas de esos actos y continúan
siéndolo de sus consecuencias”.135
El primer instrumento internacional que pretendió erradicar tan aberrantes
prácticas fue la Declaración relativa a la abolición universal de la trata de esclavos de 8
de febrero de 1815. Aunque no tenía carácter vinculante, sin embargo, sí tuvo
importancia para que se fueran adoptando acuerdos multilaterales y bilaterales para la
abolición de la esclavitud a lo largo del siglo XIX. Entre los primeros acuerdos hay que
destacar el Tratado para la Abolición del Tráfico de negros, concluido entre el Reino de
España y el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda en 1818, que fue seguido por otro
tratado firmado en 1835 hasta llegar al de 1890, como consecuencia de la Conferencia
antiesclavista de Bruselas celebrada entre noviembre de 1889 y julio de 1890.136
Pero hubo que esperar más de un siglo para que las naciones se organizaran a
nivel mundial y este tipo de instrumentos tuvieran mayor eficacia. Concretamente, bajo
el auspicio de la Sociedad de Naciones, el 25 de septiembre de 1926 se firmó en
Ginebra la Convención sobre la Esclavitud.137 De este modo se recogía por primera vez
en un acuerdo internacional la definición de esclavitud y de trata de esclavos. Así, el art.
1.1 la define como “el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los
atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos”. En el párrafo 2º de dicho
artículo se define la trata de esclavos como “todo acto de captura, adquisición o cesión
de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o cambio de
un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o
de transporte de esclavos”.
Después de la segunda guerra mundial y tras constituirse la Organización de las
Naciones Unidas, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 se
prohibió la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas (art. 4). Un año después,
el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas designó un Comité Especial de
Expertos sobre la Esclavitud. Entre otras cuestiones el comité recomendó ampliar la
definición ofrecida por la Convención de 1926, mediante la elaboración de una
convención suplementaria. Pero antes de ello, la Asamblea General de las Naciones
Unidas, a través de su Resolución 794 (VIII), de 23 de octubre de 1953, adoptó un
Protocolo para modificar la Convención sobre la Esclavitud de 1926. La modificación
consistía básicamente en una adaptación técnica de la convención a la nueva estructura
de las Naciones Unidas.138
La recomendación del comité de expertos fructificó en 1956, 139 mediante la
aprobación de la Convención suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata
de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud. La nueva
convención mantuvo en vigor la de 1926. Pero, entendía que debía ser ampliada para

134 Cfr. párrafo 13.

135 Cfr. párrafo 13.
136 Vid. MORENO GARCÍA, J.: “España y la Conferencia antiesclavista de Bruselas, 1889-1890”. Cuadernos de

Historia Contemporánea, Universidad Complutense de Madrid, Vol. 3, 1982, pp. 151 y ss.
137 Dicha Convención entró en vigor el día 9 de marzo de 1927, de conformidad con el art. 12.
138 Dicho Protocolo entró en vigor el día 7 de diciembre de 1953, de conformidad con el artículo III. España lo firmó

el día 10 de noviembre de 1976, entrando en vigor para España ese mismo día. Vid. BOE Nº 3 de 4 de enero de 1977.
139 La Convención suplementaria fue adoptada por la Resolución 608 (XXI), de 30 de abril de 1956, hecha en

Ginebra el 7 de septiembre de 1956 y que entró en vigor el 30 de abril de 1957. El Instrumento de Adhesión de
España al Convenio se depositó el día 21 de noviembre de 1967, entrando en vigor para España a partir de dicha
fecha. Vid. BOE Nº 311 de 29 de diciembre de 1967.
intensificar los esfuerzos nacionales e internacionales encaminados a abolir dichas
prácticas. Así, además de la esclavitud y la trata de esclavos, pretendió abolir otras
instituciones y prácticas análogas a la esclavitud. A todas ellas las denominó “condición
de siervo” en su art. 7, b.
En el art. 1 de la convención se recogían las instituciones y prácticas análogas a
la esclavitud, denominadas “condición de siervo”. Tales prácticas son:
“a) La servidumbre por deudas, o sea, el estado o la condición que resulta del hecho de
que un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien
sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los servicios prestados,
equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su
duración ni se define la naturaleza de dichos servicios;
b) La servidumbre de la gleba, o sea, la condición de la persona que está obligada por la
ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece
a otra persona y a prestar a ésta, mediante remuneración o gratuitamente, determinados
servicios, sin libertad para cambiar su condición;
c) Toda institución o práctica en virtud de la cual:
i) Una mujer, sin que la asista el derecho a oponerse, es prometida o dada en
matrimonio a cambio de una contrapartida en dinero o en especie entregada a sus
padres, a su tutor, a su familia o a cualquier otra persona o grupo de personas;
ii) El marido de una mujer, la familia o el clan del marido tienen el derecho de cederla a
un tercero a título oneroso o de otra manera;
iii) La mujer, a la muerte de su marido, puede ser transmitida por herencia a otra
persona.
d) Toda institución o práctica en virtud de la cual un niño o un joven menor de
dieciocho años es entregado por sus padres, o uno de ellos. O por su tutor, a otra
persona, mediante remuneración o sin ella, con el propósito de que se explote la persona
o el trabajo del niño o del joven”.
Con posterioridad, otros instrumentos universales y regionales han reiterado esta
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de esclavos. Por ejemplo, el art. 8
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York el día 19
de diciembre de 1966. En el ámbito europeo podemos encontrar una prohibición similar
en el art. 4.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales, adoptado por el Consejo de Europa y firmado en Roma
el día 4 de noviembre de 1950. Más recientemente en el art. 5.1 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea.140
Una prohibición similar encontramos en el ámbito regional americano en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, hecha en San José de Costa Rica en
noviembre de 1969. En el art. 6.1 de la convención se declara que “Nadie puede ser
sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata de esclavos y la trata
de mujeres están prohibidas en todas sus formas”. También en el ámbito regional
africano encontramos una prohibición quizá más singular, pues la vincula directamente
con la dignidad de la persona en el art. 5 de la Carta Africana sobre Derechos Humanos
y de los Pueblos de 27 de julio de 1981, donde declara que “Todo individuo tendrá
derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano y al reconocimiento de su
status legal. Todas las formas de explotación y degradación del hombre, especialmente
la esclavitud, el comercio de esclavos, la tortura, el castigo y el trato cruel, inhumano o
degradante, serán prohibidos”.
Destacar, en último término, que la esclavitud y las prácticas análogas a la
esclavitud también están incluidas dentro del concepto de “las peores formas de trabajo
140 Vid. DO C 364/1 de 18.12.2000.
infantil”. Este concepto ha sido establecido por el Convenio Nº 182 de la OIT sobre las
peores formas de trabajo infantil de 1999, donde se incluyen, en su art. 3: “a) Todas las
formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y tráfico de
niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u
obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en
conflictos armados; b) La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la
prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas; c) La
utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades
ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen
en los tratados internacionales pertinentes, y d) El trabajo que, por su naturaleza o por
las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la
moralidad de los niños”.

II. EL TRABAJO FORZOSO.

La vinculación entre la esclavitud y la explotación laboral de las personas

mediante el trabajo forzado es manifiesta,141 como quedó claramente establecido en la
definición de esclavitud ofrecida por la Convención de 1926. En dicha convención no se
prohibió de forma expresa el trabajo forzado, incluso llegó a aceptarse en casos
excepcionales “para fines de pública utilidad”. La Sociedad de Naciones, no contenta
con esta situación, pidió a la OIT que examinara esta cuestión y que elaborara un
convenio específico sobre el trabajo forzado.
Fruto de esta petición, en 1930, la OIT adoptó el Convenio Nº 29 sobre el
Trabajo Forzoso. En este instrumento “se obliga a suprimir, lo más pronto posible, el
empleo del trabajo forzoso u obligatorio en todas sus formas” (art. 1.1). Pero, como en
esa época era habitual la práctica del trabajo forzoso, el propio Convenio admitió su
empleo, durante un período transitorio. Aunque, únicamente para fines públicos y a
título excepcional, en las condiciones y con las garantías estipuladas en el mismo
Convenio (art. 1.2). En el art. 2.1 se define el trabajo forzoso u obligatorio como “todo
trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para
el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente”. Sin embargo, no se prohíben
todas las formas de trabajo forzoso, sino que se establecen ciertas exenciones, aunque
son más limitadas que las admitidas en la Convención de 1926.
La concurrencia de varios factores condujo a que la OIT adoptara, en 1957, el
Convenio Nº 105 sobre la abolición del trabajo forzoso. Entre estos factores cabe
destacar la falta de una prohibición absoluta y la existencia de un período transitorio
ambiguo para la eliminación del trabajo forzoso. Junto a ello, la aparición de nuevos
métodos de trabajo forzoso con fines económicos, ideológicos o políticos, sobre todo,
después de la Segunda Guerra Mundial. En virtud de este nuevo instrumento cada
Estado parte “se obliga a tomar medidas eficaces para la abolición inmediata y completa
del trabajo forzoso u obligatorio” (art. 2).
En el art. 1 del Convenio, cada Estado parte “se obliga a suprimir y a no hacer
uso de ninguna forma de trabajo forzoso u obligatorio:
a) como medio de coerción o de educación políticas o como castigo por tener o expresar
determinadas opiniones políticas o por manifestar oposición ideológica al orden
político, social o económico establecido;
b) como método de movilización y utilización de la mano de obra con fines de fomento
económico;
c) como medida de disciplina en el trabajo;
141 Vid. al respecto OIT: Una alianza global contra el trabajo forzado…, pp. 5 y ss.
d) como castigo por haber participado en huelgas;
e) como medida de discriminación racial, social, nacional o religiosa”.
Los Convenios Nº 29 y 105 de la OIT son conocidos como los “Convenios de la
OIT sobre el trabajo forzoso” y han pasado a formar parte de los convenios
fundamentales de la OIT. En efecto, en 1998, la Conferencia Internacional del Trabajo,
en su 86ª reunión, aprobó la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo y su seguimiento. En esta Declaración la OIT se fija cuatro
objetivos fundamentales, entre los que se encuentra la eliminación de todas las formas
de trabajo forzoso u obligatorio, junto a la libertad de asociación y sindical, la abolición
efectiva del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en el empleo.
El trabajo forzado también es una de las peores formas de trabajo infantil, como
lo establece el art. 3 del Convenio Nº 182 de la OIT sobre las peores formas de trabajo
infantil de 1999.
Aparte de estos Convenios de la OIT, que son los más importantes sobre el
trabajo forzoso, encontramos otros instrumentos universales y regionales que, con
posterioridad, también prohibieron el trabajo forzoso. Así, por ejemplo, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 establece, en su art. 8.3,a), que
“nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio”. Una prohibición
similar encontramos en el art. 4.2 del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950.

III. LA TRATA DE PERSONAS Y LA PROSTITUCIÓN.

La explotación sexual de las personas, especialmente mujeres y niños, mediante

la trata de personas y el ejercicio de la prostitución constituye otra forma de esclavitud.
Sin duda alguna, esta modalidad de explotación ha merecido la mayor atención y ha
provocado la mayor actividad legislativa en el plano universal y regional a lo largo de
todo el siglo XX. En este sentido se expresa el Grupo de Trabajo sobre las Formas
Contemporáneas de la Esclavitud. En su 23º período de sesiones (1998), aprobó una
serie de recomendaciones entre las que declaraba que “la trata transfronteriza de
mujeres y niñas con fines de explotación sexual es una de las formas contemporáneas de
la esclavitud y constituye una grave violación de los derechos humanos”.142
Durante mucho tiempo, la trata de personas ha estado estrechamente asociada en
los tratados a la prostitución. Sin embargo, como tendremos ocasión de comprobar, en
fechas relativamente recientes se ha producido un cambio significativo en esta materia
dando cabida a otras formas de tráfico. En efecto, en un principio el movimiento
abolicionista de la prostitución, que surgió en Inglaterra a finales del siglo XIX frente a
los modelos reglamentistas existentes en algunos países europeos, se marcó como
estrategia la lucha contra la trata de mujeres como medio para acabar con la
prostitución.143 Pero fue justo a principios del siglo XX cuando empezaron a
visualizarse los resultados de este movimiento, a través de la Conferencia Internacional
de París de 1902. Dicha conferencia fructificó con la aprobación del Acuerdo
Internacional para asegurar una protección eficaz contra el tráfico criminal denominado
trata de blancas, de 18 de mayo de 1904.
En este acuerdo no se adoptan medidas penales para la represión de la trata. Pero
se proponen otro tipo de medidas sobre intercambio de información, de vigilancia, así

142 Vid. las recomendaciones 3 y 4 del documento de Naciones Unidas E/CN.4Sub.2/1998/14.

143 Vid. al respecto, OHCHR: “La Abolición de la Esclavitud…”, pp. 19 y ss., 33 y ss.; MARKOVICH, M.: “Guía de
la Convención de la ONU de 2 de diciembre de 1949 Para la represión de la trata de personas y de la explotación de
la prostitución ajena”. www.action.web.ca/home/catw; pp.1 y ss., 11 y ss.
como medidas tendentes a proteger a las víctimas como, por ejemplo, la repatriación al
país de origen.
No obstante, hasta 1910 no se adoptan medidas de carácter penal, por primera
vez, en un instrumento internacional para luchar contra este tipo de tráfico ilegal. Lo
que tuvo lugar a través del Convenio Internacional para la represión de la trata de
blancas, de 4 de mayo de 1910.144 En particular, el art. 1 castiga a “toda persona que,
con el fin de satisfacer las pasiones de otras, haya contratado, secuestrado o engañado,
aún con su consentimiento, a una mujer o a una niña menor de edad con fines
inmorales; incluso cuando los diferentes actos que en conjunto constituyen el delito
hubieren sido cometidos en diferentes países”. Por su parte y en sentido similar, el art. 2
castiga a “toda persona que, con el fin de satisfacer las pasiones de otras, por medios
fraudulentos o mediante la utilización de la violencia, amenazas, abusos de autoridad, o
cualquier otro medio de coacción, haya contratado, secuestrado o engañado a una mujer
o a una niña mayor de edad con fines inmorales; incluso cuando los diferentes actos que
en conjunto constituyen el delito hubieren sido cometidos en diferentes países”.
Tras la constitución de la Sociedad de Naciones, se adoptó el Convenio
Internacional para la represión de la trata de mujeres y niños, de 30 de septiembre de
1921. La finalidad principal de este convenio fue promover la ratificación o adhesión a
los convenios anteriores de aquellos Estados parte que no lo hubieran hecho. Al mismo
tiempo, extendió la protección a personas de ambos sexos y propuso el castigo de los
actos preparatorios y la tentativa de estas infracciones.
Doce años después, la Sociedad de Naciones promulgó el Convenio
Internacional para la represión de la trata de mujeres mayores de edad, de 11 de octubre
de 1933.145 El art. 1 castigaba a “toda persona que, con el fin de satisfacer las pasiones
de otras, haya conseguido, secuestrado o seducido, aún con su consentimiento, a una
mujer o a una niña mayor de edad para ejercer la prostitución en otro país; incluso
cuando los diferentes actos que en conjunto constituyen el delito hubieren sido
cometidos en diferentes países”. Este artículo castigaba, además, la tentativa y, dentro
de los límites legales, los actos preparatorios.
Posteriormente, en 1937, la Sociedad de Naciones elaboró un nuevo proyecto de
convenio, que no fue aprobado por la irrupción de la Segunda Guerra Mundial. Este
proyecto vio la luz bajo los auspicios de Naciones Unidas con el título de Convenio para
la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena. Fue
adoptado por la Asamblea General en su resolución 317 (IV), de 2 de diciembre de
1949, y entró en vigor el 25 de julio de 1951.146
Este convenio forma parte del conjunto de instrumentos internacionales sobre
Derechos Humanos de Naciones Unidas referidos a la esclavitud o a las prácticas
análogas a la esclavitud. Ha sido el instrumento universal más importante sobre esta
materia, sobre todo, porque vino a aglutinar toda la regulación anterior sobre trata de
personas y explotación de la prostitución ajena. Se mantiene, en lógica consecuencia,
dentro del contexto ideológico internacional del movimiento abolicionista, por lo que
sigue estableciendo una vinculación muy estrecha entre prostitución y trata. Esta
vinculación ha venido favoreciendo una interpretación muy restringida del concepto de
trata. Aún hoy se mantiene de un modo importante esta concepción tan estricta y
limitada de la trata, referida exclusivamente a la prostitución.

144 Este Convenio, junto al Acuerdo de 1904, fueron modificados a través de un Protocolo aprobado por la Asamblea
General de las Naciones Unidad el 3 de diciembre de 1948.
145 Este Convenio, junto al anterior de 1921, fueron modificados a través de un Protocolo aprobado por la Asamblea

General de las Naciones Unidas el 20 de octubre de 1947.

146 El Instrumento de Adhesión de España a este Convenio se depositó el día 18 de junio de 1962 y entró en vigor el

día 16 de septiembre de 1962. Vid. BOE Nº 230 de 25 de septiembre de 1962.

 El art. 1 del Convenio recoge el compromiso de los Estados de castigar “a toda
persona que, para satisfacer las pasiones de otra:
Concertare la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de tal
persona;
Explotare la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de tal
persona”.
En el art. 3 se comprometen igualmente a castigar “a toda persona que:
Mantuviere una casa de prostitución, la administrare o a sabiendas la sostuviere
o participare en su financiamiento;
Diere o tomare a sabiendas en arriendo un edificio u otro local, o cualquier parte
de los mismos, para explotar la prostitución ajena”.
Por su parte el art. 3 insta a los Estados para que también sancionen la tentativa y
los actos preparatorios de las infracciones anteriores, mientras que el art. 4 insta a
castigar la participación en tales hechos.

IV. EL TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS.

De este modo, y tras un lapso de tiempo de casi cuarenta años, llegamos a la

situación actual sobre el tráfico ilegal de personas, en sentido amplio, que tiene su punto
de inflexión en el año 2000. Aunque viene precedido de un trabajo intenso tanto a nivel
internacional como europeo, centrado fundamentalmente en la década de los noventa.
En la actualidad, el fenómeno del tráfico ilegal de personas tiene un contenido
más amplio que el que se le ha venido asignando tradicionalmente. Si utilizamos este
término en sentido genérico, como comprensivo de la realidad global que se esconde
tras los movimientos migratorios actuales, podemos incluir dos situaciones distintas
pero estrechamente entrelazadas: la inmigración clandestina o contrabando de
inmigrantes y la trata de seres humanos en sentido propio. Pero, incluso, en este último
caso, el concepto también es más amplio que el tradicional. La trata de personas de hoy
en día no está vinculada exclusivamente a la explotación de la prostitución. También
engloba otras formas de recluta o captación de seres humanos que constriñen o vician su
voluntad con finalidad de explotación personal, no vinculadas directamente a la
prostitución. Aunque ello no impide que ésta última siga siendo la más importante.
La diferenciación apuntada entre inmigración clandestina y trata de personas se
ha trazado claramente en los instrumentos internacionales y europeos más recientes e
importantes sobre el tráfico ilegal de personas, como ya hemos señalando. Por ello,
siguiendo este mismo esquema diferenciador, analizaremos por separado los
instrumentos jurídicos relativos a la inmigración clandestina o tráfico ilícito de
inmigrantes y los relativos a la trata de personas, aunque lógicamente nos centraremos
más en este último fenómeno que en el primero, ya que representa una de las
manifestaciones más importantes de las formas contemporáneas de esclavitud en la
actualidad.

1. La inmigración clandestina o contrabando de inmigrantes.

Los organismos internacionales y europeos están intentando hacer frente al
control de la inmigración clandestina, a la integración de los inmigrantes y a la tutela de
sus derechos. Al mismo tiempo que se intenta prevenir y luchar contra el tráfico
clandestino de personas indocumentadas, que se ha convertido en una actividad más de
la delincuencia organizada. La inmigración clandestina puede suponer una violación de
los derechos de los inmigrantes. Pero, el interés principal que está en juego, en este
caso, es el de los Estados por controlar y regular el flujo transfronterizo de personas. Así
se evidencia claramente en las políticas migratorias expresadas en los documentos
objeto de análisis.

A. Naciones Unidas.
Naciones Unidas se ha preocupado fundamentalmente de la integración social de
los inmigrantes y del reconocimiento y respeto de sus derechos. A este respecto cabe
destacar, en primer lugar, la Declaración sobre los derechos humanos de los individuos
que no son nacionales del país en que viven, adoptada por la Asamblea General en su
resolución 40/144, de 13 de diciembre de 1985. En este contexto cobra especial interés,
sobre todo, la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares, adoptada por la Asamblea General en su
resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990. También hay que señalar diversas
resoluciones sobre la protección de los migrantes aprobadas por la Asamblea General.
Con anterioridad a esta importante convención, hay tener presente que la OIT ya
se había ocupado sobre la protección de los trabajadores migratorios. En particular, hay
que destacar el Convenio Nº 97 sobre los trabajadores migrantes de 1949. Este convenio
contiene disposiciones tendentes a garantizar la igualdad de trato en el empleo a los
trabajadores migrantes extranjeros en situación regular, equiparándolos a los nacionales.
También hay que reseñar el Convenio Nº 143 sobre las migraciones en condiciones
abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores
migrantes, que fue aprobado en 1975. Con este Convenio se aborda por primera vez la
cuestión de la migración irregular, aunque se centra en establecer la plena equiparación
de derechos laborales a los migrantes regulares con los trabajadores nacionales.
En este contexto de reconocimiento y protección de derechos de los inmigrantes
debe incardinarse también la resolución 54/138 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, sobre Violencia contra las trabajadoras migratorias, adoptada por la Asamblea
General el 10 de febrero de 2000.147 Esta resolución se hace eco de un problema
importante al que se pueden ver sometidos todos los inmigrantes. Pero, no cabe duda
que la violencia recae de un modo especial sobre la mujer inmigrante trabajadora, que
se encuentra en una posición especialmente vulnerable para ser sometida a situaciones
de abuso y explotación.
La Conferencia Mundial contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia
y las formas conexas de intolerancia, celebrada en Sudáfrica en 2001, también se ha
ocupado de la protección de los migrantes. Tanto en la Declaración como en el
Programa de Acción de Durban aprobados en dicha conferencia.148 En la declaración se
subraya que las políticas migratorias no deben basarse en el racismo, la discriminación
racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia.149 Aunque al mismo tiempo se
reconoce que la xenofobia contra los migrantes es una de las principales fuentes del
racismo contemporáneo.150
La prevención y lucha contra la inmigración clandestina y el empleo ilegal ya se
apuntaban en los arts. 68 y 69 de la Convención de 1990. Pero hay que destacar sobre
todo la resolución 48/102, sobre Prevención del tráfico de indocumentados, adoptada
por la Asamblea General el 20 de diciembre de 1993.151 Esta resolución reconoce que
hay grupos de delincuentes internacionales que obtienen enormes beneficios
económicos del tráfico clandestino de inmigrantes, a costa de atentar contra la dignidad

147 A/RES/54/138 de 10 de febrero de 2000.

148 Vid. A/CONF.189/12, Cap. I.
149 Vid. párrafo 12.
150 Vid. párrafo 16.
151 A/RES/48/102 de 8 de marzo de 1994. Vid. también, A/RES/51/62 de 28 de enero de 1997, sobre Medidas para

luchar contra el tráfico ilícito de indocumentados.

y vida de los emigrantes. Además, son sometidos a formas de servidumbre, incluida la
servidumbre por deudas, que a menudo entrañan la comisión de actividades delictivas
para poder pagar su viaje. Por ello, condena el tráfico de indocumentados e insta a los
Estados a que tipifiquen penalmente tales conductas y a que establezcan o mejoren los
procedimientos para identificar fácilmente los documentos de viaje falsos
proporcionados por los traficantes. También se insiste en la necesidad de que se respete
plenamente el derecho internacional y las leyes nacionales relativas al tráfico de
indocumentados. Al mismo tiempo pide que se proporcione un trato humanitario a los
emigrantes y se protejan plenamente sus derechos humanos.
Pero, sin duda alguna, el instrumento universal más importante sobre la
inmigración clandestina lo constituye el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes
por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la
delincuencia organizada trasnacional, adoptados en el año 2000.152 Esta importantísima
convención tiene como finalidad promover la cooperación para prevenir y combatir más
eficazmente la delincuencia organizada transnacional. Y no cabe duda que la
inmigración clandestina se ha convertido en una actividad ilícita más de la delincuencia
organizada. Por ello, junto a la convención se aprobó el protocolo adicional señalado,
cuyos delitos se consideran delitos tipificados con arreglo a la convención.
La finalidad del presente protocolo es prevenir y combatir el tráfico ilícito de
migrantes, así como promover la cooperación entre los Estados parte con ese fin,
protegiendo al mismo tiempo los derechos de los migrantes objeto de dicho tráfico (art.
2). Su ámbito de aplicación está destinado a la prevención, investigación y penalización
de los delitos tipificados en el mismo, cuando estos sean de carácter transnacional y
entrañen la participación de un grupo delictivo organizado, así como a la protección de
los derechos de las personas que hayan sido objeto de tales delitos (art. 4).
En el art. 6 del protocolo se insta a los Estados a que tipifiquen “como delito,
cuando se cometan intencionalmente y con el fin de obtener, directa o indirectamente,
un beneficio económico u otro beneficio de orden material:
a) El tráfico ilícito de migrantes;153
b) Cuando se cometan con el fin de posibilitar el tráfico ilícito de migrantes:
i) La creación de un documento de viaje o de identidad falso;
ii) La facilitación, el suministro o la posesión de tal documento;
c) La habilitación de una persona que no sea nacional o residente permanente para
permanecer en el Estado interesado sin haber cumplido los requisitos para permanecer
legalmente en ese Estado, recurriendo a los medios mencionados en el apartado b) del
presente párrafo o a cualquier otro medio ilegal.”
Por otra parte, el apartado 2 del art. 6 también insta a la punición de la tentativa,
la complicidad, la organización o dirección de otras personas para la comisión de estos
delitos. Además pide que se consideren como circunstancias agravantes de estos delitos,
la puesta en peligro de la vida o la seguridad de los migrantes afectados, o el
sometimiento a un trato inhumano o degradante de esos migrantes, en particular con el
propósito de explotación.
Finalmente destacar el importante informe realizado recientemente por el
Secretario General de las Naciones Unidas sobre Migración internacional y
desarrollo.154 Hace hincapié en que la migración internacional es un instrumento ideal

152 Vid. A/RES/55/25 de 8 de enero de 2001. Dicho Protocolo ha sido ratificado por España y entró en vigor el día 28
de enero de 2004. Vid. Instrumento de Ratificación publicado en el BOE Nº 295 de 10 de diciembre de 2003.
153 El “tráfico ilícito de migrantes” aparece definido en el art. 3 del protocolo como “la facilitación de la entrada ilegal

de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de
obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro tipo de beneficio de orden material”.
154 Vid. documento A/60/871 de 18 de mayo de 2006.
para promover el desarrollo conjunto, es decir, la mejora coordinada de las condiciones
económicas de los lugares de origen y de destino, teniendo en cuenta la
complementariedad entre ellos. Entre otras cuestiones, se hace un examen minucioso de
los aspectos multidimensionales de la migración internacional. Aquí incluye las
tendencias migratorias; su repercusión en los países de destino y origen; los derechos, el
género, la integración, las prestaciones sociales y la protección de los migrantes.

B. Unión Europea.
La Unión Europea, ya desde el Tratado de Maastricht de 1992,155 considera que
la política respecto a los nacionales de países terceros, y muy en particular la lucha
contra la inmigración, la residencia y el trabajo irregulares constituye un asunto de
interés común. Se inscribe, por tanto, en el ámbito de la cooperación entre los Estados
miembros, dejando de ser una competencia propia de la soberanía nacional de cada uno
de ellos. Hay que tener presente, igualmente, que uno de los objetivos de la Unión
Europea, recogidos en el art. 2 del Tratado,156 es el de “mantener y desarrollar la Unión
como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre
circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de
fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la
delincuencia”.
El Convenio de Schengen de 1985,157 que ha sido incorporado al acervo
comunitario por el Tratado de Ámsterdam, también se había ocupado de la inmigración.
El convenio compromete a los Estados partes a “fijar sanciones que penalicen el cruce
no autorizado de las fronteras exteriores fuera de los pasos fronterizos” (art. 3.2). En
particular, a que establezcan “sanciones adecuadas contra cualquier persona que con
fines lucrativos, ayude o intente ayudar a un extranjero a entrar o permanecer en el
territorio de una Parte contratante quebrantando la legislación de dicha Parte contratante
sobre entrada y estancia de extranjeros ” (art. 27.1).

La política común en materia de inmigración que se ha venido desarrollando en

la Unión Europea ha estado marcada por tres etapas que analizaremos por separado.

a) Programa de Tampere.
El impulso más importante para la definición de una “política de asilo y
migración común de la Unión Europea” lo encuentra en el Consejo Europeo de
Tampere, celebrado durante los días 15 y 16 de octubre de 1999. El objetivo central de
esta cumbre comunitaria fue la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia
en la Unión Europea. En este contexto se afirma también que “la Unión ha de
desarrollar políticas comunes en materia de asilo e inmigración, teniendo en cuenta al
mismo tiempo la necesidad de llevar a cabo un control coherente de las fronteras
exteriores para poner fin a la inmigración ilegal y para luchar contra quienes la
organizan y cometen delitos internacionales conexos”.158
La política de asilo y migración común de la Unión se debe articular sobre
cuatro elementos básicos: la colaboración con los países de origen, un sistema europeo
común de asilo, un trato justo de los nacionales de terceros países y la gestión de los
flujos migratorios. En relación con este último elemento de la política común, el

155 Puntos 2 y 3 del art. K.1 del Tratado de la Unión Europea.

156 Vid. DO C 325/1 de 24.12.2002, donde se publica las versiones consolidadas del Tratado de la Unión Europea y
del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.
157 Vid. Acuerdo de 25 de junio de 1991 sobre el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de

1985. Instrumento de ratificación del Estado Español de 23 de julio de 1993 (BOE de 5 de abril de 1994).
158 Vid. apartado 3 de las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Tampere. SN 200/99.
Consejo declaró que “está decidido a hacer frente a la inmigración ilegal en su origen,
en especial luchando contra quienes se dedican a la trata de seres humanos y la
explotación económica de los migrantes. Insta a que se adopte legislación que prevea
sanciones rigurosas para este grave delito”.159
Esta política se ha ido desarrollando de forma importante en los últimos años
tanto con actuaciones del Consejo como de la Comisión. Así, el Consejo Europeo de
Laeken, celebrado durante los días 14 y 15 de diciembre de 2001, propuso desarrollar
un Plan de acción basado en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al
Parlamento europeo relativa a una política común en materia de inmigración ilegal, de
15 de noviembre de 2001.160 Dicha propuesta fructificó con la aprobación por parte del
Consejo, el día 28 de febrero de 2002, de un Plan global para la lucha contra la
inmigración ilegal y la trata de seres humanos en la Unión Europea,161 que es conocido
con el nombre de “Plan de Acción de Santiago”.
A finales del año 2002 se aprobaron dos instrumentos de suma importancia para
el proceso de armonización europea de las distintas disposiciones jurídicas de los
Estados miembros sobre la lucha contra la inmigración clandestina. En ambos
documentos se recuerda que uno de los objetivos de la Unión Europea es el
establecimiento progresivo de un espacio de libertad, seguridad y justicia, que implica
en particular la lucha contra la inmigración clandestina. Es preciso, por consiguiente,
combatir la ayuda al cruce irregular de la frontera en sentido estricto, como la que se
presta para alimentar las redes de explotación de seres humanos.
El primero de ellos es la Directiva 2002/90/CE del Consejo de 28 de noviembre
de 2002, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia
irregulares.162 En su art. 1 ofrece una definición precisa de la infracción correspondiente
a la inmigración clandestina. Al mismo tiempo deja a decisión de cada Estado la
posibilidad de no castigar los actos de favorecimiento a la entrada o el tránsito irregular
que tengan por objetivo prestar ayuda humanitaria al inmigrante. Por su parte, el art. 2
castiga también la inducción, la complicidad y la tentativa de las conductas delictivas
tipificadas. Concretamente, el art. 1 referido a la tipificación general, señala en su
apartado 1 que “los Estados miembros adoptarán sanciones adecuadas: a) contra
cualquier persona que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de
un Estado miembro a entrar en el territorio de un Estado miembro o a transitar a través
de éste, vulnerando la legislación del Estado de que se trate sobre entrada o tránsito de
extranjeros; b) contra cualquier persona que intencionadamente ayude, con ánimo de
lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro a permanecer en el
territorio de un Estado miembro, vulnerando la legislación del Estado de que se trate
sobre estancia de extranjeros”.
El segundo documento es la Decisión Marco (2002/946/JAI) del Consejo de 28
de noviembre de 2002, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda
a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares. 163 El objeto de esta Decisión es
el establecimiento de normas mínimas para las sanciones, la responsabilidad de las
personas jurídicas y la competencia sobre las conductas tipificadas en la Directiva
2002/90/CE. Las penas máximas no podrán ser inferiores a seis años cuando exista
ánimo de lucro. No serán ser inferiores a ocho años si, además, la infracción es
cometida como parte de las actividades de una organización delictiva, con arreglo a la
definición de la Acción común 98/733/JAI, o se pone en peligro la vida de las personas
159 Vid. apartado 23.
160 COM (2001) 672 final.
161 DO C 142/23 de 14.6.2002.
162 DO L 328/17 de 5.12.2002.
163 DO L 328/1 de 5.12.2002.
que son objeto de la infracción (art. 1). Por su parte, los arts. 2 y 3 se refieren a la
responsabilidad y las sanciones contra las personas jurídicas. Los arts. 4 y 5 establecen
normas de competencia y sobre extradición y acción penal, y el art. 7 se refiere a la
transmisión de información.

b) Programa de La Haya.
En el Consejo Europeo de Bruselas de junio de 2004 se considera que ha llegado
el momento de iniciar la siguiente fase del proceso, elaborando un nuevo programa para
los próximos años. Además, se invita al Consejo a que examine las propuestas que
figuran en la Comunicación de la Comisión sobre los vínculos entre la migración legal e
ilegal.164
El Consejo Europeo de Bruselas, celebrado en noviembre de 2004,165 aprueba el
nuevo programa para los próximos cinco años, conocido como Programa de La Haya.
Entre las orientaciones específicas del programa nos interesa destacar ahora la
primera que se refiere a la consolidación de la libertad. En este contexto se enmarcan las
cuestiones relativas a la ciudadanía de la Unión, la política de asilo, migración y
fronteras, un sistema europeo común de asilo, migración legal y lucha contra el empleo
ilegal, integración de ciudadanos de terceros países, la dimensión exterior del asilo y la
migración, así como la gestión de los flujos migratorios. En esta última orientación se
tratan los controles en las fronteras y lucha contra la inmigración ilegal, sistemas de
biometría e información y la política de visados.
Finalmente, el Consejo Europeo de Bruselas, celebrado en junio de 2005,166
anuncia la adopción por el Consejo y por la Comisión de un Plan de Acción para aplicar
el Programa de La Haya de consolidación del espacio de libertad, seguridad y justicia.
La Comisión lleva a cabo los trabajos preparatorios de dicho plan a través de la
importantísima Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo
relativa al Programa de La Haya: Diez prioridades para los próximos cinco años. Una
asociación para la renovación europea en el ámbito de la libertad, la seguridad y la
justicia, de 10 de mayo de 2005.167 El plan de acción que se presenta mediante esta
comunicación consta de dos partes:

a’) La primera, que se corresponde con el capítulo 2, resume los principales retos
planteados y algunos de los aspectos más importantes del programa. Además, la
Comisión identifica diez prioridades específicas, entre las orientaciones del programa,
en las que considera hay que concentrar los esfuerzos colectivos durante los próximos
cinco años.
De las prioridades identificadas nos interesa, lógicamente, la relativa a la gestión
de la migración (cuarta prioridad). El plan señala que “es necesario definir un nuevo
planteamiento equilibrado de la gestión de los flujos migratorios, que se ocupe tanto de
la migración legal como de la ilegal, y desarrollar una política común de inmigración
que aborde la situación de los inmigrantes legales a escala de la Unión, intensificando al

164 Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y
al Comité de las Regiones relativa al Estudio sobre los vínculos entre la migración legal e ilegal, COM (2004) 412
final de 4.6.2004.
165 Vid. los apartados 14 y ss. de las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Bruselas (4 y 5 de

noviembre de 2004).
166 Vid. los apartados 12 y ss. de las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Bruselas (16 y 17 de

junio de 2005).
167 COM (2005) 184 final. Vid. al respecto, el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la

“Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo – Programa de La Haya: Diez prioridades para
los próximos cinco años – Una asociación para la renovación en el ámbito de la libertad, la seguridad y la justicia”,
COM (2005) 184 final, DO C 65/120 de 17.3.2006.
mismo tiempo la lucha contra la migración ilegal, el tráfico de inmigrantes y la trata de
seres humanos, especialmente mujeres y niños”.168

b’) La segunda parte del plan de acción, que se corresponde con el capítulo 3, consiste
en un anexo que enumera las acciones y medidas principales que se deben tomar
durante los próximos cinco años. La lucha contra la inmigración ilegal se enmarcar en la
orientación específica referida a “la consolidación de la libertad”. Esta decisión, que es
coherente con el esquema del Programa de La Haya, ha sido criticada porque se
“mezcla negativamente los elementos propios de la dimensión de “seguridad” con los de
la “libertad”. Políticas directamente relacionadas con seguridad toman clara prioridad, y
se inmiscuyen en aspectos relativos a la libertad y justicia”.169
El plan es aprobado definitivamente por el Consejo, como Plan de Acción del
Consejo y la Comisión por el que se aplica el Programa de La Haya sobre refuerzo de la
libertad, la seguridad y la justicia en la Unión Europea.170

c) Programa de Estocolmo.
En el Consejo Europeo celebrado durante los días 10 y 11 de diciembre de
171
2009, se aprueba el Programa de Estocolmo sobre la base del documento de trabajo
contenido en la Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo y al Consejo, Un
espacio de libertad, seguridad y justicia al servicio de los ciudadanos, adoptada en junio
de 2009.172 Es el nuevo programa quinquenal de trabajo de la UE para los años 2010-
2014 que sustituye al Programa de La Haya, aunque lógicamente reconociendo sus
logros y partiendo de ellos para hacer frente a los nuevos desafíos que supone el
desarrollo del espacio de libertad, seguridad y justicia, que debe centrarse en servir y
proteger a los ciudadanos.173 El reto que se marca el Consejo consiste “en asegurar el
respeto y la integridad de los derechos y libertades fundamentales, garantizando al
mismo tiempo la seguridad en Europa. Es de vital importancia que las medidas
policiales y las medidas destinadas a salvaguardar los derechos de las personas, el
Estado de Derecho y las normas de protección internacional sean coherentes y se
refuercen mutuamente”.174
Con este propósito el Consejo Europeo se marca como principales prioridades
políticas: a) el fomento de la ciudadanía y los derechos fundamentales; b) una Europa de
la ley y la justicia; c) una Europa que protege; d) el acceso a Europa en un mundo
globalizado; e) una Europa de la responsabilidad, la solidaridad y la colaboración en los
ámbitos de la migración y el asilo; y, f) el papel de Europa en un mundo globalizado –
la dimensión exterior.175 Para el logro de estas prioridades el Consejo invita a la
Comisión a que presente un plan de acción, que se habrá de adoptar a más tardar en
junio de 2010, para aplicar el Programa de Estocolmo.176
Este plan se elabora mediante la Comunicación de la Comisión al Parlamento
europeo, al Consejo, al Comité económico y social europeo y al Comité de las regiones,
Garantizar el espacio de libertad, seguridad y justicia para los ciudadanos europeos,

168 Ibídem, p. 9.
169 Cfr. Dictamen del Comité Económico y Social Europeo…, p. 122.
170 Vid. DO C 198/1 de 12.8.2005.
171 Vid. Conclusiones del Consejo Europeo de 10 y 11 de diciembre de 2009, EUCO 6/09.
172 Vid. COM (2009) 262 final, de 10.6.2009.
173 Vid. los apartados 25 y ss. de las Conclusiones del Consejo Europeo de 10 y 11 de diciembre de 2009, EUCO

6/09.
174 Cfr. apartado 26 de las Conclusiones del Consejo Europeo de 10 y 11 de diciembre de 2009, EUCO 6/09.
175 Vid. los apartados 27 y ss. de las Conclusiones del Consejo Europeo de 10 y 11 de diciembre de 2009, EUCO

6/09.
176 Vid. apartado 33 de las Conclusiones del Consejo Europeo de 10 y 11 de diciembre de 2009, EUCO 6/09.
Plan de acción por el que se aplica el programa de Estocolmo, aprobado en abril de
2010.177 Señala que el impulso principal consistirá en «progresar en la Europa de los
ciudadanos», para que puedan ejercer sus derechos y disfrutar plenamente de las
ventajas de la integración europea. La libertad, la seguridad y la justicia son los ámbitos
en los que los ciudadanos más esperan de los responsables políticos, ya que afectan a su
vida cotidiana. Los hombres y las mujeres de Europa esperan razonablemente vivir en
una Unión pacífica y próspera con la confianza de que sus derechos serán plenamente
respetados y su seguridad garantizada. Un mes después el Consejo europeo aprueba
definitivamente el Programa de Estocolmo – Una Europa abierta y segura que sirva y
proteja al ciudadano,178 sobre los precedentes y objetivos ya expuestos, con un
contenido bien fundamentado y estructurado.

2. La trata de personas.
La trata de seres humanos que tradicionalmente ha estado enraizada en la
explotación de la prostitución y ha tenido como víctima principal a la mujer, ha
adquirido una nueva y creciente dimensión, como una consecuencia más del fenómeno
de la migración internacional actual. Sin duda alguna sigue teniendo un alto
componente de género y de explotación sexual, junto a su carácter transnacional. Pero
hoy día también afecta a hombres y, sobre todo, a niñas y niños. Incluso, no solo tiene
por finalidad la explotación sexual, sino que adopta otras formas para la explotación
personal de las víctimas. Los organismos internacionales y europeos no son ajenos a
esta realidad compleja que supone la trata de personas, estrechamente vinculada a la
inmigración. Por ello están intentando hacer frente a su prevención y castigo,
especialmente en el ámbito de la delincuencia organizada, así como a la protección de
las víctimas. El interés principal que está en juego, en este caso, es de carácter
individual, pues la trata supone la negación de la condición de persona y la vulneración
de los derechos más básicos de las víctimas.

A. Naciones Unidas.
Naciones Unidas tras el paréntesis de tiempo señalado anteriormente desde el
Convenio para la represión de la trata de 1949, se ha preocupado fundamentalmente de
la dramática situación de los derechos humanos de las mujeres y niñas víctimas de la
trata,179 cuya finalidad principal sigue siendo su explotación sexual. Y lo ha venido
haciendo a través de instrumentos genéricos no referidos exclusivamente a esta
problemática, pero en los que directa o indirectamente se veía envuelta, o bien a través
de instrumentos referidos específicamente a la trata de seres humanos.

a) En el primer grupo de instrumentos, que no hacen referencia exclusiva a la trata de

personas, destacaremos la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General en su resolución
34/180 de 18 de diciembre de 1979. Esta Convención considera que la trata de mujeres
y la explotación de la prostitución son formas de discriminación contra la mujer. Por
ello, impone a los Estados la obligación de adoptar “todas las medidas apropiadas,
incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y
explotación de la prostitución de la mujer” (art. 6). Se refiere a la “explotación de la
prostitución” y no a la prostitución forzada, por lo que parece seguir en la misma línea
abolicionista de todo tipo de prostitución (voluntaria o no) que el Convenio de 1949.

177 Vid. COM (2010) 171 final, de 20.4.2010.

178 Vid. DO C 115/01, de 4.5.2010.
179 Vid. al respecto, DE LEÓN VILLALBA: Tráfico de personas…, pp. 114 y ss.
 La Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Viena del 14 al 25
de junio de 1993,180 aprobó la Declaración y Programa de Acción de Viena.181 Declara
que “los derechos humanos de la mujer y de la niña son parte inalienable, integrante e
indivisible de los derechos humanos universales” (I, ap. 18). En ese mismo apartado
señala que “la violencia y todas las formas de acoso y explotación sexuales, en
particular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas
son incompatibles con la dignidad y valía de la persona humana y deben ser
eliminadas”. Se subraya además la especial importancia de la labor destinada a eliminar
“la violencia contra la mujer en la vida pública y privada, a eliminar todas las formas de
acoso sexual, la explotación y la trata de mujeres” (II, ap. 38).
La violencia contra la mujer fue objeto de análisis en la resolución 48/104
adoptada por la Asamblea General el 20 de diciembre de 1993, a través de la cual se
aprobó la Declaración sobre la violencia contra la mujer.182 En este instrumento se
ofrece una definición clara y completa de la violencia contra la mujer. Entre los actos de
violencia se incluye la trata de mujeres y la prostitución forzada (art. 2,b). Así, en su art.
1 dispone que “a los efectos de la presente Declaración, por “violencia contra la mujer”
se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga
o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la
mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la
libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada”.
Violencia, trata y prostitución aparecen nuevamente vinculadas en la Cuarta
Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Pekín (China) durante los días 4 a 15
de septiembre de 1995, en donde se aprobó la Declaración y Plataforma de Acción de
Pekín.183 Los gobiernos anuncian en la Declaración que están dispuestos a “prevenir y
eliminar todas las formas de violencia contra las mujeres y niñas” (ap. 29), entre las que
vuelve a recoger la trata de mujeres y la prostitución forzada (ap.113, b y ap. 122).
La protección de las niñas y niños frente a la trata y la explotación sexual
aparecía contemplada en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. 184 En su art. 35
insta a los Estados a que adopten las medidas necesarias para “impedir “el secuestro, la
venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma”. Al referirse a
cualquier fin o en cualquier forma, esta Convención ya no vincula exclusivamente la
trata a la explotación y abuso sexual de los niños, de los que se ocupa en su art. 34.
No obstante, trata y explotación sexual de niños siguen estando estrechamente
relacionados y en creciente expansión, llegando a niveles ciertamente preocupantes y
alarmantes en la actualidad, como se denuncia en la resolución 54/263 adoptada por la
Asamblea General el 25 de mayo de 2000, por la que se aprueba el Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños,
la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.185
Hay destacar también el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,
aprobado en la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas
sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, celebrada en Roma en

180 Vid. A/RES/48/121 de 14 de febrero de 1994.

181 Vid. A/CONF.157/24 (Parte I), Cap. III.
182 Vid. A/RES/48/104 de 23 de febrero de 1994.
183 Vid. A/CONF.177/20 de 17 de octubre de 1995.
184 Esta Convención entró en vigor de forma general el día 2 de septiembre de 1990 y para España el día 5 de enero

de 1991, según Instrumento de Ratificación publicado en el BOE Nº 313 de 31 de diciembre de 1990.

185 Vid. A/RES/54/263 de 25 de mayo de 2000. Este Protocolo entró en vigor de forma general y para España el día

18 de enero de 2002, según Instrumento de Ratificación publicado en el BOE Nº 27 de 31 de enero de 2002.

1998.186 En su art. 7.1 considera como crímenes de “lesa humanidad”, es decir,
cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población
civil, a la esclavitud (ap. c) y a la violación, esclavitud sexual, prostitución forzada,
embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad
comparable (ap. g). En el art. 7.2,c) aclara que por “esclavitud” se entenderá el ejercicio
de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos,
incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular de mujeres
y niños”.
En último término señalar que en la Declaración y Programa de Acción de
Durban aprobados en la Conferencia Mundial contra el racismo, la discriminación
racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia, celebrada en Sudáfrica en
2001,187 también se condena enérgicamente que la esclavitud y las prácticas análogas
sigan existiendo hoy en algunas partes del mundo. Por ello, se insta a los Estados a que
tomen medidas inmediatas para poner fin a dichas prácticas, que constituyen violaciones
manifiestas de los derechos humanos. Al mismo tiempo se afirma la urgente necesidad
de prevenir, combatir y eliminar todas las formas de trata de personas, en particular de
mujeres y niños.

b) Entre los instrumentos universales que se refieren exclusivamente al fenómeno de la

trata de seres humanos, hay que destacar una serie importante de resoluciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas que se han venido aprobando en la última
década. La primera de ellas fue la resolución 49/166, sobre la Trata de mujeres y niñas,
de 23 de diciembre de 1994. La más reciente, que aglutina el contenido de las demás, es
la resolución 57/176, sobre la Trata de mujeres y niñas, de enero de 2003.188
En esta resolución, como en las anteriores, se destacan los aspectos más
importantes que configuran el fenómeno de la trata de personas y que deben servir de
base para su erradicación. Se afirma que la trata de personas hay que enmarcarla en el
contexto de la globalización mundial y hacer frente a los efectos que la globalización
produce en este fenómeno. Así, se observa con profunda preocupación el número cada
vez mayor de mujeres y niñas procedentes de países en desarrollo y de algunos países
con economías en transición que llevan los tratantes a países desarrollados. La misma
preocupación se muestra por el aumento de las actividades de las organizaciones de
delincuencia transnacional, así como de otros que se lucran con la trata internacional de
mujeres y niños, así como por el abuso de nuevas tecnologías de la información, entre
ellas Internet, para fines de prostitución, utilización de niños en la pornografía, pedofilia
y otras formas de explotación sexual de niños, tráfico de mujeres con fines de
matrimonio y turismo sexual.
Esta situación provoca que las víctimas de la trata se encuentren en una posición
de mayor desventaja y marginación por falta de información o de conocimientos y
reconocimiento de sus derechos humanos. Y también por los obstáculos con los que
tropiezan para obtener dicha información o acceder a mecanismos legales de protección
de sus derechos. Además, las víctimas de la trata están particularmente expuestas al
racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia. Se
reafirma también que la violencia sexual y la trata de mujeres y niñas para fines de
explotación económica, explotación sexual por medio de la prostitución y otras formas
de explotación sexual y formas contemporáneas de esclavitud son graves infracciones
186 Vid. A/CONF.183/9 de 17 de julio de 1998. El Estatuto ha sido ratificado por España a través de la LO 6/2000, de
4 de octubre, por la que se autoriza la ratificación por España del Estatuto de la Corte Penal Internacional (BOE Nº
239 de 5 de octubre de 2000).
187 Vid. A/CONF.189/12, Cap. I.
188 Vid. A/RES/57/176 de enero de 2003.
de los derechos humanos. Por ello, se destaca la necesidad de que los gobiernos den a
las víctimas un trato humanitario normal de conformidad con los principios de derechos
humanos y no las criminalicen.
Se reconoce, igualmente, que hace falta una fuerte voluntad política y la activa
cooperación de todos los gobiernos de los países de origen, de tránsito y de destino para
erradicar la trata de personas. Hace falta, por tanto, un planteamiento global y
multidisciplinario de la prevención, la rehabilitación y la reinserción. Además, todos los
agentes, incluido el personal judicial y encargado de hacer cumplir la ley, las
autoridades de migración, las víctimas de la trata y sus familias, las organizaciones no
gubernamentales y la sociedad civil, deberían colaborar en la formulación de dicho
planteamiento.
Tras el diagnóstico de este fenómeno, la resolución 57/176 de enero de 2003, en
la misma línea que las anteriores, recomienda un amplio abanico de medidas que
pretenden ofrecer un tratamiento global al fenómeno de la trata de seres humanos. Entre
las medidas más importantes a adoptar los gobiernos cabe destacar:
-La ratificación de los instrumentos jurídicos de las Naciones Unidas que abordan
directa o indirectamente la problemática de la trata de personas, así como el concierto
de acuerdos bilaterales, subregionales, regionales o internacionales para hacer frente al
problema de la trata de mujeres y niñas.
-La adopción de medidas para corregir los factores fundamentales que propician la trata
de mujeres y niñas para fines de prostitución y otras formas de comercio sexual, los
matrimonios forzados y el trabajo forzado, entre ellas las encaminadas a proteger mejor
a las víctimas y castigar a los autores por la vía penal y civil.
-La adopción de medidas que contengan una completa estrategia contra la trata que
consista, entre otras cosas, en la formación de capacidad, campañas de prevención,
asistencia y protección a víctimas, …
-La tipificación penal de la trata de mujeres y niños, en todas sus formas, para enjuiciar
y castigar a quienes estén involucrados en ellas, cerciorándose de no castigar a las
víctimas de tales prácticas.
-La adopción de programas de protección de testigos para que las víctimas puedan
denunciar los hechos y colaborar con la justicia.
-La consideración de que se impida que la víctimas de la trata sean enjuiciadas por el
cargo de ingreso o residencia ilícitos, teniendo presente que son víctimas de actos de
explotación.
-El establecimiento de programas de concienciación pública en el plano nacional e
internacional de esta problemática.
-El establecimiento de programas destinados a facilitar la recuperación física,
psicológica y social de las víctimas de la trata, así como de asesoramiento, capacitación
y reinserción en la sociedad.
Finalmente, hay que destacar que el instrumento jurídico más importante de
Naciones Unidas sobre la trata de seres humanos lo constituye el Protocolo para
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños,
que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, adoptados en el año 2000.189 Como señalamos, esta
convención tiene por finalidad promover la cooperación para prevenir y combatir más
eficazmente la delincuencia organizada transnacional, entre cuyas actividades ilícitas se

189Vid. A/RES/55/25 de 8 de enero de 2001. Dicho protocolo ha sido ratificado por España y entró en vigor el día 25
de diciembre de 2003. Vid. Instrumento de Ratificación publicado en el BOE Nº 296 de 11 de diciembre de 2003.
incluye cada vez más la trata de seres humanos.190 Por ello, junto a la mencionada
convención también se aprobó el protocolo adicional sobre la trata de personas, cuyos
delitos se consideran delitos tipificados con arreglo a dicha convención (art. 1).
Este protocolo declara que para prevenir y combatir eficazmente la trata de
personas se requiere un enfoque amplio e internacional en los países de origen, tránsito
y destino que incluya medidas a tal efecto. Si bien existen gran variedad de
instrumentos internacionales que contienen normas y medidas para combatir la
explotación de las personas, este protocolo puede considerarse como el único
instrumento universal que aborda todos los aspectos de la trata de personas.
Los fines que persigue, de acuerdo con su art. 2, son: a) prevenir y combatir la
trata de personas, prestando especial atención a las mujeres y niños; b) proteger y
ayudar a las víctimas de dicha trata, respetando plenamente sus derechos humanos; y c)
promover la cooperación entre los Estados Parte para lograr esos fines. Su ámbito de
aplicación está destinado a la prevención, investigación y penalización de los delitos
tipificados en el mismo, cuando esos delitos sean de carácter transnacional y entrañen la
participación de un grupo delictivo organizado, así como a la protección de las víctimas
de esos delitos (art. 4).
El art. 3, a) del protocolo ofrece una definición de “trata de personas”,
entendiendo por tal “la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de
personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al
rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la
concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación
incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de
explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas
análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”. También señala, en
su ap. c) que “la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un
niño con fines de explotación se considerará “trata de personas” incluso cuando no se
recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo”.
El art. 5 se refiere a la penalización de la trata de personas, disponiendo que se
adopten las medidas legislativas y de otra índole necesarias para tipificar como delito en
el derecho interno de cada Estado Parte las conductas enunciadas en el artículo 3 del
presente Protocolo, cuando se cometan intencionalmente. Del mismo modo insta a los
Estados a que castiguen la tentativa, la complicidad y la organización o dirección de
otras personas para la comisión de estos delitos.
La segunda parte del Protocolo (arts. 6 a 8) establece un amplio elenco de
medidas para la protección de las víctimas de la trata de personas. Entre estas medidas
cabe destacar la confidencialidad en las actuaciones judiciales relativas a la trata, la
información sobre los procedimientos legales pertinentes, la recuperación física,
psicológica y social de las víctimas y otro tipo de medidas asistenciales. También se
prevé la posibilidad de que las víctimas puedan permanecer en el territorio del país de
destino, temporal o permanentemente, así como el compromiso del Estado de origen a
facilitar y aceptar la repatriación de sus nacionales.
La tercera parte del Protocolo (arts. 9 a 13) se refiere a medias de prevención,
cooperación y otras medidas. Por ejemplo, el intercambio de información y
capacitación, medidas fronterizas, de seguridad y control de documentos, etc.

190En la Declaración del Milenio, aprobada por la resolución 55/2 de la Asamblea General de septiembre de 2000, se
insiste en esta finalidad, cuando señala que los Jefes de Estado y de Gobierno están decididos a “intensificar nuestra
lucha contra la delincuencia transnacional en todas sus dimensiones, incluidos la trata y el contrabando de seres
humanos” (ap. 9).
 En último término, conviene reseñar el Informe del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos al Consejo Económico y Social sobre
Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de
personas, de 20 de mayo de 2002.191 Los principios que se recomiendan en dicho
informe para hacer frente a la trata de personas son: la primacía de los derechos
humanos, la prevención de la trata de personas, la protección y asistencia y la
penalización, sanción y reparación. Estos principios tienen su desarrollo coherente con
las directrices recomendadas sobre los derechos humanos y la trata de personas.

B. El Consejo de Europa.
El Consejo de Europa es otro organismo regional que también ha llevado a cabo
una actividad importante en contra de la trata de seres humanos. De hecho debe
destacarse especialmente aquí por la reciente adopción del Convenio del Consejo de
Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, adoptado por el Comité de
Ministros del Consejo de Europa el día 3 de mayo de 2005. No olvidemos que este
organismo regional tiene como objetivo conseguir un acercamiento entre los Estados
miembros, entre otras cuestiones, para defender los derechos humanos. Y la trata, como
reconoce en el preámbulo del propio convenio, “constituye una violación de los
derechos de la persona y un atentado contra la dignidad y la integridad del ser humano”.
Pero, antes de adoptar este convenio, el Consejo de Europa ya había realizado
una labor importante en esta materia, tanto por parte del Comité de Ministros como por
la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Así, del Comité de Ministros hay
que destacar tres recomendaciones: a) la Recomendación (91) 11, de 9 de septiembre de
1991, sobre la explotación sexual, la pornografía, la prostitución, así como la trata de
niños y jóvenes; b) la Recomendación (2000) 11, de 19 de mayo de 2000, sobre la lucha
contra la trata de seres humanos con fines de explotación sexual; y c) la Recomendación
(2001) 16, de 31 de octubre de 2001, sobre la protección de los niños contra la
explotación sexual. Por su parte, de la Asamblea Parlamentaria hemos de reseñar
especialmente la Recomendación 1325 (1997), de 23 de abril de 1997, relativa a la trata
de mujeres y a la prostitución forzosa en los Estados miembros del Consejo de Europa.
También hay que tener en cuenta la Recomendación 1545 (2002), de 21 de enero de
2002, sobre campaña contra la trata de mujeres; la Recomendación 1610 (2003), de 25
de junio de 2003, sobre migraciones relacionadas con la trata de mujeres y la
prostitución; la Recomendación 1611 (2003) sobre tráfico de órganos en Europa; y la
Recomendación 1663 (2004) sobre la esclavitud doméstica, servidumbre, personas “au
pair” y esposas compradas por correspondencia.
El instrumento más importante del Consejo de Europa es el Convenio sobre la
lucha contra la trata de seres humanos de 2005 que está abierto a la firma de los 46
Estados miembros y, además, a los Estados que tomaron parte en su elaboración, como
Canadá, Estados Unidos, Japón, México y la Santa Sede. Por ello, puede decirse que se
trata de un convenio internacional. Su importancia radica fundamentalmente en que
supone un paso importante para la protección de los derechos de las víctimas de la trata.
No en vano, se ha afirmado que “es el primer tratado internacional concebido
específicamente para ofrecer unas normas mínimas para esta protección. Adoptándolo,
el Consejo de Europa demuestra el reconocimiento oficial de la necesidad de los
gobiernos de ofrecer protección y apoyo a todas las personas víctimas de trata”.192

191Vid. E/2002/68/Add.1 de 20 de mayo de 2002.

192Cfr. la opinión de Mary Cunneen, directora de Anti-Slavery Internacional, recogida en un comunicado de prensa
de Amnistía Internacional, http://web.amnesty.org/library/index/ESLIOR300122005.
 El objeto del convenio, de acuerdo con su art. 1, es triple: “a) prevenir y
combatir la trata de seres humanos, garantizando la igualdad entre las mujeres y los
hombres; b) proteger los derechos de la persona de las víctimas de la trata, crear un
marco completo de protección y de asistencia a las víctimas y los testigos, garantizando
la igualdad entre las mujeres y los hombres, así como garantizar una investigación y una
acciones judiciales eficaces; c) promover la cooperación internacional en el campo de la
lucha contra la trata de seres humanos”. Su campo de aplicación difiere, sin embargo,
del protocolo de Naciones Unidas sobre esta misma materia, al disponer en su art. 2
que “se aplicará a todas las formas de trata de seres humanos, nacionales o
transnacionales, relacionadas o no con la delincuencia organizada”. Coincide, no
obstante, con el protocolo en la definición que ofrece sobre la trata de personas, en su
art. 4, a), así como en la ineficacia del consentimiento y la trata de niños.
El Capítulo III es de los más importantes del convenio, ya que establece medidas
tendentes a proteger y promover los derechos de las víctimas, garantizando la igualdad
entre las mujeres y los hombres. Aquí se tratan cuestiones relativas a la identificación de
las víctimas, asistencia, permiso de residencia, indemnización y recursos, repatriación y
retorno, así como igualdad entre mujeres y hombres.
El Capítulo IV se refiere al Derecho Penal material, como la tipificación de la
trata de seres humanos, la utilización de los servicios de las víctimas, la punición de la
complicidad y la tentativa, la responsabilidad de las personas jurídicas, etc.
Los capítulos siguientes se refieren a la investigación, acciones judiciales y
derecho procesal (V), a la cooperación internacional y cooperación con la sociedad civil
(VI), a los mecanismos de seguimiento, etc.

C. Unión Europea.
La Unión Europea también ha llevado a cabo una importante actuación para
luchar contra la trata de personas, especialmente desde mediados de la década de los
noventa. Dicha actuación se ha centrado fundamentalmente en la prevención de la trata;
la revisión de la legislación penal y la cooperación policial y judicial para la persecución
y castigo de los traficantes; la protección, ayuda y asistencia a las víctimas; y la
cooperación internacional. La importancia de la actuación europea en esta materia es tan
considerable que merece un apartado específico donde se analice con detenimiento la
política europea en materia de trata de seres humanos.

3. La trata de seres humanos en la Unión Europea.

A. Introducción.
En efecto, como se ha señalado, la Unión Europea ha venido fijando unos
parámetros de actuación política en materia de trata de seres humanos que ha quedado
plasmada en una serie de instrumentos que son los que interesa analizar ahora. 193 En

193 Vid. al respecto, DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L.: “Las nuevas corrientes internacionales en materia de
persecución de delitos sexuales a la luz de los documentos de organismos internacionales y europeos”. En, Delitos
contra la libertad sexual. Estudios de Derecho Judicial. Nº 21. 1999; pp. 325 y ss.; del mismo autor: “Tráfico y trata
de seres humanos: regulación internacional y europea”. En, Estudios sobre la lucha contra la trata de seres humanos.
M. Richard González, I. Riaño Brun y M. Poelemans (Coords.), Aranzadi-Thomson Reuters, Pamplona, 2013, pp. 23
y ss.; DE LEÓN VILLALBA: Tráfico de personas e inmigración ilegal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 86 y
ss.; del mismo autor: “El marco europeo de lucha contra el tráfico de personas y la legislación sancionadora
española”. En, La Armonización del Derecho Penal español: Una evaluación legislativa. Boletín de información.
Suplemento al núm. 2015. Ministerio de Justicia. 2006; pp. 108 y ss.; PÉREZ CEPEDA: Globalización, tráfico
internacional ilícito de personas y derecho penal. Comares, Granada, 2004, pp. 61 y ss.; de la misma autora:
“Propuesta legislativa para la armonización de las decisiones marco relativas a los delitos de tráfico ilícito de
personas”. En, La Armonización del Derecho Penal español: Una evaluación legislativa. Boletín de información.
Suplemento al núm. 2015. Ministerio de Justicia. 2006; pp. 119 y ss.; GARCÍA COSO, E.: “Los avances de la UE
contra el crimen organizado, tráfico de personas e inmigración ilegal”. Instituto Universitario de Investigación sobre
este contexto hay que destacar, sin duda, la Directiva 2011/36/UE del Parlamento
europeo y del Consejo de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la
trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la
Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo.194 Esta Directiva constituye el instrumento
jurídico más importante adoptado por la UE, donde queda perfectamente plasmada la
actual política europea en materia de trata de seres humanos y que está suponiendo la
culminación de un largo y tortuoso camino en el que finalmente se ha impuesto el
paradigma de derechos humanos y victimocéntrico a la hora de abordar este
fenómeno.195 Aunque, hay que reconocer igualmente que este proceso no está cerrado
definitivamente, sino que todavía quedan aspectos importantes por desarrollar y superar
en la política europea sobre la trata de seres humanos.
Dicha política ha estado caracterizada desde un principio por el predominio de
un enfoque trafiquista y crimonocéntrico del fenómeno sobre el enfoque de derechos
humanos y victimocéntrico que se ha abierto camino en la actualidad. En efecto, como
tendremos ocasión de analizar, el abordaje de la trata de seres humanos en la Unión
Europea ha estado muy predeterminado por la política migratoria y el control de los
flujos migratorios, instrumentalizando o condicionando la trata en gran medida como
medio para enfrentar la lucha contra la inmigración clandestina hacia la fortaleza
europea. Política que ha atendido fundamentalmente al aspecto criminalizador y
punitivista del fenómeno, dejando en un lugar muy secundario los aspectos preventivos
y victimológicos de la trata.196 Por ello, no sería exagerado afirmar que en la Unión
Europea –y de forma especial en España- “so pretexto de luchar contra el tráfico ilegal
de personas, verdadera forma de esclavitud que debe ser erradicada, se ha luchado
contra el tráfico de personas ilegales, pues la nota de ilegalidad se ha puesto en la
persona y no en la acción de la que es víctima”.197 En definitiva, el fenómeno de la trata
se ha focalizado desde la perspectiva migratoria y criminalizadora y no desde la
perspectiva de la violación de derechos humanos que comporta y de la necesaria
asistencia y protección a las víctimas que reclama.

seguridad interior; www.uned.es; VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “Normativa europea y regulación del tráfico de
personas en el Código Penal español”. En, Inmigración y sistema penal. Retos y desafíos para el siglo XXI. M.J.
Rodríguez Mesa y L.R. Ruiz Rodríguez (Coords.). Tirant lo Blanch. Valencia. 2006; pp. 69 y ss.; de la misma autora:
El Delito de trata…, pp. 176 y ss.; de la misma autora: “La nueva Directiva europea relativa a la prevención y lucha
contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas. ¿Cambio de rumbo de la política de la Unión en
materia de trata de seres humanos?”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 13-14, 2001; REBOLLO
VARGAS y otros autores: Trata de personas…, pp. 33 y ss.; CUGAT MAURI y otros autores: Trata de personas…,
pp. 56 y ss.; BERMEJO ROMERO DE TERREROS, J.A.: “Inmigración ilegal y trata de seres humanos”. En, La
Armonización del Derecho Penal español: Una evaluación legislativa. Boletín de información. Suplemento al núm.
2015. Ministerio de Justicia. 2006; pp. 98 y ss.; PÉREZ ALONSO, E.J.: “Regulación internacional y europea sobre el
tráfico de personas”. En, El Derecho Penal ante el fenómeno de la inmigración. José Miguel Zugaldía Espinar (Dir.).
Esteban Pérez Alonso (Coord.). Tirant lo Blanch. Valencia. 2007; pp. 31 y ss.; del mismo autor: Tráfico de
personas…, pp. 120 y ss.; TERRADILLOS BASOCO, J.: “Las políticas penales europeas de inmigración”. En,
Criminalidad organizada, terrorismo e inmigración: retos contemporáneos de la política criminal. L. Puente Alba
(Dir.), Comares, Granada, 2008, pp. 195 y ss.; DÍAZ BARRADO, C.M.: “La lucha contra la trata de seres humanos
en la Unión Europea: los componentes para una política propia”. Revista de Derecho Comunitario Europeo, Nº 45,
2013, pp. 461 y ss.
194 DO L 101/1, de 15.4.2011.
195 Así, por todos, vid. VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “La nueva Directiva europea…”, pp. 2 y ss.
196 Vid. PÉREZ ALONSO, E.: Tráfico de personas…, pp. 41 y ss., 208 y ss.; del mismo autor: “El delito de trata de

seres humanos: regulación internacional, europea y española”. En, Nuevos retos en la lucha contra la trata de
personas con fines de explotación sexual. Un enfoque multidisciplinar. A. Lara Aguado (Dir.), Civitas-Thomson
Reuters, Pamplona, 2012, pp. 359 y ss.; del mismo autor: “La trata de seres humanos en el Derecho Penal español”.
En, La delincuencia organizada: un reto a la política criminal actual. C. Villacampa Estiarte (coord.), Aranzadi-
Thomson Reuters, Pamplona, 2013, pp. 98 y ss.; VILLACAMPA ESTIARTE, C.: El delito de trata…, pp. 145 y ss.;
DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L.: “Tráfico y trata…”, pp. 23 y ss.
197 Cfr. PÉREZ ALONSO, E.: Tráfico de personas…, pp. 145 y 146.
 Del mismo modo, tampoco sería exagerado afirmar que la política criminal de la
Unión Europea en materia de trata de seres humanos no ha sido originaria ni propia,
sino que más bien ha estado condicionada o incluso ha ido a remolque de la iniciativa
de los organismos internacionales y regionales. En efecto, los dos instrumentos
jurídicos más importantes adoptados en el ámbito de la Unión Europea en contra de la
trata de seres humanos, sin duda, están predeterminados por uno de alcance universal y
por otro de alcance internacional. Así, por un lado, la Decisión Marco (2002/629/JAI)
del Consejo de 19-7-2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos puede
considerarse como el desarrollo comunitario del Protocolo Adicional para reprimir y
combatir la trata de personas, especialmente mujeres y niños, adoptado en Palermo en el
año 2000, junto a la Convención contra la Delincuencia organizada transnacional de
Naciones Unidas. Por otro lado, la Directiva 2011/36/UE también puede considerarse en
gran medida como el desarrollo comunitario del Convenio del Consejo de Europa sobre
la lucha contra la trata de seres humanos, firmado en Varsovia en 2005. Este convenio
está abierto a la firma de los 46 Estados miembros del Consejo de Europa y, además, a
los Estados que tomaron parte en su elaboración, como Canadá, Estados Unidos, Japón,
México y la Santa Sede. Por ello, no debe considerarse como un convenio de ámbito
regional, sino de carácter internacional, además de ser realmente el promotor del cambio
de paradigma en el abordaje de la trata desde la perspectiva de los derechos humanos y
de las víctimas.
No obstante, debe reconocerse igualmente que en una valoración de conjunto de
la actividad legislativa e institucional de la UE en materia de trata de seres humanos, se
está configurando de un sector específico y singular en el ámbito comunitario que se ha
ido generando en las últimas dos décadas, no sin dificultades y contradicciones, en el
proceso de instauración del espacio de libertad, seguridad y justicia para la Unión.198
Incluso, no sería exagerado afirmar que estamos ya ante un sector institucional y
normativo propio y autónomo en el ámbito de la UE, que nos permite hablar ya tanto de
una política europea como de un derecho europeo propios y específicos en materia de
trata de seres humanos, con autonomía decisoria y conceptual, aunque lógicamente debe
ser coordinado y enmarcado en el contexto más general de actuación de los organismos
internacionales y regionales en esta materia.

B. El paradigma migratorio y criminocéntrico.

El Tratado de Ámsterdam aprobado el 2 de octubre de 1997199 tenía como uno
de los objetivos fundamentales de la Unión Europea “mantener y desarrollar la Unión
como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre
circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de
fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la
delincuencia” (art. 2).200 Este último aspecto requiere de la necesaria cooperación
policial y judicial en materia penal, reflejada en el Título VI del Tratado, donde se
enmarca la lucha contra la trata de personas en el ámbito de la Unión Europea. De
hecho, en el art. 29 se hace una referencia expresa a la trata de seres humanos como uno
de los delitos que hay que combatir especialmente. De este modo, la trata se aborda
prima facie desde la perspectiva criminocéntrica en el contexto de la delincuencia
organizada transnacional, pero, sobre todo, se parte de un enfoque trafiquista vinculado
a la lucha contra la inmigración ilegal. Ambos aspectos viene a caracterizar claramente

198 Así también vid. DÍAZ BARRADO, C.: “La lucha contra la trata de seres humanos…”, pp. 462 y ss.
199 DOCE C, núm. 340, de 10 de noviembre de 1997.
200 Vid. DO C 325/1, de 24.12.2002, donde se publica las versiones consolidadas del Tratado de la Unión Europea y

del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

el primer modelo europeo de actuación en esta materia y que podríamos denominar
como el paradigma migratorio y criminocéntrico.
a) Antecedentes.
No obstante, conviene señalar que el paradigma migratorio y criminocéntrico no
surge realmente con el Tratado de Ámsterdam, sino que encuentra antecedentes
inmediatos en la política legislativa europea desarrollada en la década de los noventa,
donde el vínculo entre inmigración clandestina y trata de seres humanos también estaba
latente.201 Aunque hay que reconocer que en aquel momento la trata estaba concebida
casi exclusivamente desde la perspectiva de la explotación sexual de las víctimas y
orientada en primera línea a mujeres y niños. En esta línea cabe destacar, sin duda, la
importantísima Resolución del Parlamento Europeo sobre la trata de personas, de 18 de
enero de 1996,202 donde la considera incompatible con la dignidad y el valor de la
persona humana y como una grave violación de los derechos humanos. Señala, además,
que la trata se ha convertido en un campo preferente de la actividad de la delincuencia
internacional organizada donde se explota, con total desprecio de las personas, la
indigencia, la inexperiencia juvenil y la pobreza para la prostitución, el tráfico de
drogas, la entrada ilegal de personas, el trabajo clandestino organizado en condiciones
de esclavitud y el comercio de órganos humanos. En su párrafo primero define la trata
como “el acto ilegal de quien, directa o indirectamente, favorece la entrada o la estancia
de un ciudadano procedente de un tercer país con el fin de explotarle valiéndose de
engaños o de cualquier otra forma de constricción o abusando de una situación
vulnerable o de incertidumbre administrativa”.
Ese mismo año, la Comisión presenta la Comunicación al Consejo y al
Parlamento Europeo relativa a la trata de mujeres con fines de explotación sexual, de 20
de noviembre de 1996,203 con el propósito de estimular el debate político y promover un
enfoque europeo coherente sobre el tema. A tal efecto se tiene como base los trabajos de
la Conferencia Internacional sobre la trata de mujeres celebrada en Viena en 1996. En
esta comunicación se hacen propuestas interdisciplinarias sobre inmigración,
cooperación judicial, cooperación policial, cooperación social y empleo y de
cooperación con terceros países.
Algunas de esas propuestas fructificaron rápidamente, como la Acción Común
96/700/JAI, de 29 de noviembre de 1996, adoptada por el Consejo sobre la base del
artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, por la que se establece un programa de
estímulo e intercambios destinado a los responsables de la acción contra la trata de seres
humanos y la explotación sexual de niños.204 Se trata del conocido Programa STOP,
cuyos objetivos son estimular, apoyar y reforzar las redes y la cooperación práctica
entre los responsables de la acción contra la trata de seres humanos y la explotación
sexual de los niños en los Estados miembros, y mejorar y adaptar su formación y
cualificaciones. Otro programa importante fue el DAPHNE, que parte de la iniciativa
DAPHNE puesta en marcha en 1997 para combatir la violencia ejercida contra los
niños, adolescentes y las mujeres, en donde también se incluyó también la trata.
También hay que destacar la propuesta de incluir la trata de seres humanos bajo la

201 Con anterioridad, vid. la Resolución del Parlamento Europeo sobre la explotación de la prostitución y el comercio
de seres humanos, DO C 120/352, de 16.5.1989.
202 Vid. DO C 32/88, de 5.2.1996. Dicha resolución fue elaborada sobre la base del completo Informe sobre la trata de

personas emitido por la Comisión de Libertades Públicas y de Asuntos Interiores del Parlamento Europeo de 14 de
diciembre de 1995, A4-0326/95, donde se define la trata de personas como “todo acto o toda actividad encaminados a
conducir a una persona o a mantenerla en la prostitución, la pornografía o un trabajo degradante, en su caso mediante
su desplazamiento en el medio nacional o internacional, incluso con su consentimiento o recurriendo a engaños,
amenazas, medios coercitivos u otros”.
203 Vid. COM (96) 567 final.
204 Vid. DO L 322/7, de 12.12.1996.
competencia de la Unidad de Drogas de Europol,205 que fue llevada a cabo mediante la
Acción Común 96/748/JAI, de 16 de diciembre de 1996, adoptada por el Consejo sobre
la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, por la que se amplía el
mandato otorgado a la Unidad de Drogas de Europol.206 Posteriormente, se adopta la
Decisión del Consejo, de 3 de diciembre de 1998, para completar la definición de la
trata de seres humanos incluida en el anexo del Convenio de Europol.207 En esta
decisión se amplía la definición de trata de seres humanos ofrecida por el Convenio de
Europol de 1995,208 considerando como tal “el acto de someter a una persona al poder
real e ilegal de otras personas mediante la violencia o mediante amenazas o abusando de
una relación de autoridad o mediante engaño, en particular con objeto de entregarla a la
explotación de la prostitución ajena, a formas de explotación y de violencias sexuales
respecto a menores de edad o el comercio ligado al abandono de niños. Estas formas de
explotación incluyen asimismo las actividades de producción, venta o distribución de
material de pornografía infantil”.
En este contexto previo, debe destacarse especialmente la Acción Común
(97/154/JAI), de 24 de febrero de 1997, adoptada por el Consejo sobre la base del
artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la lucha contra la trata de seres
humanos y la explotación sexual de niños.209 En ella se invitaba a los Estados miembros
a revisar su legislación penal respecto a la trata de personas y a fomentar la cooperación
judicial y la protección de las víctimas en los procedimientos judiciales. Debe tenerse en
cuenta que, con el propósito de tipificar penalmente la trata, se ofrece una definición de
“trata de seres humanos” y de “explotación sexual” de niños y adultos. Al mismo
tiempo se establecen las medidas que deben adoptarse a escala nacional y de
cooperación entre los Estados miembros. Pero, sin duda, se trata de un claro ejemplo
sobre el paradigma migratorio de la Unión Europea en esta materia. Como muestra
baste la definición que ofrece de la trata: “cualquier conducta que facilite la entrada,
tránsito, residencia o salida del territorio de un Estado miembro para los fines expuestos
en las letras a), b) y d) de la parte B del presente título” (Título I, parte A, i). Las
conductas que deben ser revisadas en las legislaciones nacionales y que complementan
el concepto de trata son: “a) explotación sexual de una persona que no sea un niño, con
fines lucrativos, en la que: -se recurra a la coacción, en particular mediante violencia o
amenazas, -se recurra al engaño, o –haya abuso de autoridad u otras formas de presión,
de modo tal que la persona carezca de una opción real y aceptable que no sea la de
someterse a la presión o abuso de que es objeto; b) trata de personas que no sean niños
con fines lucrativos para la explotación sexual de aquéllas en las condiciones descritas
en la letra a); c) explotación sexual o abusos sexuales cometidos con niños; d) trata de
niños con fines de explotación sexual o abuso de éstos”.
Durante los días 24 a 26 de abril de 1997 se celebra una Conferencia Ministerial
de la Unión Europea en La Haya. Dicha conferencia culmina con la aprobación de la
Declaración Ministerial sobre directrices europeas relativas a la adopción de medidas
eficaces para la prevención y lucha contra la trata de mujeres con fines de explotación
sexual. En ella se insiste nuevamente en la adopción de un enfoque global para abordar

205 Anunciada en la Comunicación del Consejo (COM (96) 567 final).

206 Vid. DO L 342/4, de 31.12.1996.
207 Vid. Decisión del Consejo, de 3 de diciembre de 1998, por la que se completa la definición de la forma de

delincuencia “trata de seres humanos” incluida en el anexo del Convenio de Europol, DO C 26/21, de 30.1.1999.
208 La trata de personas se incluye en el Listado de otras formas graves de delincuencia internacional de las que

Europol se podía ocupar, que se recoge como Anexo al Convenio de Europol. Vid. Convenio basado en el artículo
K.3 del Tratado de la Unión Europea por el que se crea una Oficina europea de policía, hecho mediante Acto del
Consejo en Bruselas el 26 de julio de 1995, DO C 316, de 27.11.1995.
209 Vid. DO L 63/2 de 4.3.1997. Vid. al respecto, DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.: “Trata de seres humanos y explotación

sexual de menores. Exigencias de la Unión y legislación española”. Revista Penal. Nº 2. 1998; pp. 17 y ss.
esta problemática. Tras esta primera actividad desarrollada por los distintos organismos
europeos, el Parlamento aprobó la Resolución sobre la Comunicación de la Comisión al
Consejo y al Parlamento Europeo sobre la trata de mujeres con fines de explotación
sexual (COM (96)0567 – C4 – 0638/96), de 16 de diciembre de 1997.210 En ella se hace
un balance de las actuaciones desplegadas y se insiste en adoptar un enfoque global y
multidisciplinar para combatir la trata de mujeres, prestando una especial atención
protectora a las víctimas.
Con este mismo propósito, el día 9 de diciembre de 1998, la Comisión presentó
una segunda Comunicación al Consejo y al Parlamento Europeo sobre nuevas medidas
en el ámbito de la lucha contra la trata de mujeres.211 En este documento de trabajo se
evalúan los progresos realizados, se profundiza en algunas acciones en curso y se
recomiendan nuevas iniciativas específicas.212

b) El Programa de Tampere.
El principal objetivo del Tratado de Ámsterdam de crear un espacio de libertad,
seguridad y justicia se ha ido desarrollando a lo largo del tiempo a través de diversos
programas que se han ido aprobando y que comenzaron con el Programa de Tampere
adoptado por el Consejo Europeo de octubre de 1999. Aunque, quizá, antes de dicho
programa hay que tomar como punto de partida el Plan de acción del Consejo y de la
Comisión, de 3 de diciembre de 1998, sobre la mejor manera de aplicar las
disposiciones del Tratado de Ámsterdam relativas a la creación de este espacio. 213 Este
plan, conocido como Plan de Acción de Viena, también se ocupa del tema de la trata de
personas, centrándose sobre todo en la cooperación judicial en materia penal. La trata de
seres humanos es uno de los delitos en donde tiene que producirse una aproximación de
normas penales entre los Estados miembros para que pueda considerarse de un modo
igualmente eficaz en toda la Unión. Por ello, debería someterse a unas normas comunes
mínimas en lo que se refiere a la tipificación de los delitos y, además, deberían
perseguirse con la misma intensidad cualquiera que sea el lugar en el que se cometan. 214
Por lo que podemos comprobar claramente como el documento originario para la
creación del espacio europeo de libertad, seguridad y justicia contemplaba solamente un
enfoque criminocéntrico de la trata.
Pero sin duda alguna la creación del espacio de libertad, seguridad y justicia fue
el objetivo central de la cumbre comunitaria celebrada en Tampere. En el programa
aprobado en dicha cumbre se advierte que la garantía de una libertad que se disfrute en
condiciones de seguridad y justicia no debe ser accesible solo a los ciudadanos de la
Unión, sino que tiene una vis atractiva a otros ciudadanos de todo el mundo. Por ello,
“la Unión ha de desarrollar políticas comunes en materia de asilo e inmigración,
teniendo en cuenta al mismo tiempo la necesidad de llevar a cabo un control coherente
de las fronteras exteriores para poner fin a la inmigración ilegal y para luchar contra
quienes la organizan y cometen delitos internacionales conexos”.215
210 Resolución A4 – 0372/97, DO C 14/39, de 19.1.1998.
211 Vid. COM (1998) 726 final de, 9.12.1998.
212 Los objetivos marcados por esta comunicación son: a) garantizar que el problema de la trata de mujeres sigue

ocupando un lugar destacado en la agenda política de la Unión Europea; b) intensificar la cooperación internacional y
europea, fomentando la participación de los gobiernos y ONG de los países de origen, tránsito y destino; c) impulsar
un planteamiento multidisciplinar centrado en la prevención, la investigación, la represión, la condena efectiva de los
traficantes y la asistencia a las víctimas; d) dirigir un mensaje claro a los países candidatos, en el contexto del
proceso de adhesión, sobre la necesidad de adoptar medidas nacionales y cooperar con la Unión Europea en este
ámbito.
213 Vid. Plan de Acción del Consejo y de la Comisión sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado

de Ámsterdam relativas a la creación de un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, DO C 19/1, de 23.1.1999.

214 Vid. los apartados 18 y 46.
215 Vid. apartado 3 de las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Tampere. SN 200/99.
 La política de asilo y migración común de la Unión se debe articular sobre
cuatro elementos básicos: la colaboración con los países de origen, un sistema europeo
común de asilo, un trato justo de los nacionales de terceros países y la gestión de los
flujos migratorios. En relación con este último elemento de la política común, el
Consejo declaró que “está decidido a hacer frente a la inmigración ilegal en su origen,
en especial luchando contra quienes se dedican a la trata de seres humanos y la
explotación económica de los migrantes. Insta a que se adopte legislación que prevea
sanciones rigurosas para este grave delito”,216 por lo que se aprecia claramente el
vínculo entre trata e inmigración clandestina. Pidió, además, que se crearan sin demora
equipos conjuntos de investigación, de acuerdo con las posibilidades del Tratado, como
primer paso para luchar, entre otros delitos, contra la trata de personas. 217 Y, en último
término, consideró que en el ámbito del Derecho Penal la labor para acordar
definiciones, inculpaciones y sanciones comunes debía centrarse, en primer lugar, en
una serie limitada de sectores de especial importancia. Entre estos sectores se incluía la
trata de seres humanos, en particular la explotación de mujeres y la explotación sexual
de la infancia,218 por lo que nuevamente primaba el enfoque criminocéntrico.

a’) La trata de seres humanos en el Programa de Tampere.

Tras la celebración de este Consejo, el Parlamento Europeo aprobó la
Resolución sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo
sobre nuevas medidas en el ámbito de la lucha contra la trata de mujeres (COM (1998)
726 – C5-0123/1999 – 1999/2125 (COS)), de 19 de mayo de 2000.219 En esta
importante resolución el Parlamento asumió las propuestas hechas por la Comisión en
su Comunicación de 1998. Al tiempo que ofreció un amplio elenco de medidas y
acciones para combatir la trata de mujeres.
Una de las primeras actuaciones llevadas a cabo tras el Consejo de Tampere fue
la adopción de la Decisión del Consejo (2001/87/CE), de 8 de diciembre de 2000,
referente a la firma del Convenio de la Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional y de los Protocolos adjuntos sobre la lucha contra la trata de
personas, especialmente mujeres y niños, y contra el tráfico de emigrantes por tierra,
mar y aire, en nombre de la Comunidad Europea.220
Con el propósito de dar cumplimiento a la última de las exigencias señaladas del
Consejo de Tampere, la Comisión presentó el 22 de diciembre de 2000 una
Comunicación al Consejo y al Parlamento Europeo221 que contenía una propuesta de
Decisión Marco del Consejo relativa a lucha contra la trata de seres humanos -junto a
otra propuesta de Decisión Marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación
sexual de los niños y la pornografía infantil222-.223 El objetivo principal de esta
216 Vid. apartado 23.
217 Vid. apartado 43.
218
Vid. apartado 48.
219 Vid. DO C 59/307, de 23.2.2001.
220 Vid. DO L 30/44, de 1.2.2001.
221 Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo relativa a la lucha contra la trata de seres

humanos y la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, COM (2000) 854 final, de
22.12.2000.
222 Dicha propuesta fructificó en la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a

la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, DO L 13/44, de 20.1.2004. En este
contexto conviene tener presente otros documentos europeos importantes, como, por ejemplo, Comunicación de la
Comisión al Consejo y al Parlamento, de 27 de noviembre de 1996, sobre la lucha contra el turismo sexual que afecta
a niños, COM (96) 547 final, DO C 3 de, 7.1.1997; Decisión Nº 276/1999CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 25 de enero de 1999, por la que se aprueba un plan plurianual de acción comunitaria para propiciar una mayor
seguridad en la utilización de Internet mediante la lucha contra los contenidos ilícitos y nocivos en las redes
mundiales, DO L 33/1 de 6.2.1999; Decisión del Consejo (2000/375/JAI), de 29 de mayo de 2000, relativa a la lucha
contra la pornografía infantil en Internet, DO L 138/1, de 9.6.2000; Resolución del Consejo relativa a la aportación de
propuesta fue introducir en la legislación de los Estados miembros tipos delictivos y
sanciones adoptadas conjuntamente para mejorar la cooperación policial y judicial en
estos ámbitos. Sobre todo, teniendo en cuenta que la Acción Común de febrero de 1997
no había logrado sus objetivos, por la ausencia de definiciones, inculpaciones y
sanciones comunes en el Derecho Penal de los Estados miembros. Además, la Comisión
advierte que su objetivo consiste en combatir no solo las infracciones vinculadas a la
trata de seres humanos con fines de explotación sexual, sino también las vinculadas a la
trata de seres humanos con fines de explotación laboral.
Sin embargo, antes de que esta importante propuesta fructifique, hay que
destacar otro ejemplo más de la vinculación entre inmigración clandestina y trata de
personas en la política europea, que se consolida con el Plan global para la lucha contra
la inmigración ilegal y la trata de seres humanos en la Unión Europea, aprobado por el
Consejo el día 28 de febrero de 2002,224 y que fue conocido con el nombre de “Plan de
Acción de Santiago”. Dicho plan había sido propuesto en el Consejo Europeo de
Laeken celebrado en diciembre de 2001,225 sobre la base de una Comunicación de la
Comisión relativa a una política común en materia de inmigración ilegal.226 Entre las
medidas y acciones que incluye el Plan de Santiago, las relativas a las sanciones
(apartado g) son las que se refieren al tráfico ilícito y a la trata de seres humanos, junto
al empleo ilegal, la inmigración y los beneficios económicos y la responsabilidad del
transportista.227
El Consejo Europeo de Sevilla, celebrado durante los días 21 y 22 de junio de
2002,228 también pidió que se aprobara formalmente en el próximo Consejo de Justicia
y Asuntos de Interior la Decisión Marco relativa a la lucha contra la trata de seres
humanos, que había sido propuesta por la Comisión en diciembre de 2000.

b’) La Decisión Marco del Consejo (2002/629/JAI) relativa a la lucha contra la trata de
seres humanos.
Finalmente, dicha propuesta se aprueba mediante la Decisión Marco del Consejo
(2002/629/JAI) de 19 de julio de 2002 relativa a la lucha contra la trata de seres
humanos.229 Sin duda alguna este documento constituye uno de los instrumentos
europeos más importantes sobre esta materia. Señala, como objetivo básico de esta
decisión, que es necesario abordar la grave infracción penal que constituye la trata de
seres humanos no sólo mediante la acción individual de cada Estado miembro, sino con
un enfoque global. Dicho enfoque viene caracterizado por una definición de los
elementos constitutivos de Derecho Penal comunes a todos los Estados miembros que
incluya sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias. En la tipificación penal de la
trata de seres humanos incluye tanto la que tiene por finalidad la explotación sexual de
las víctimas como la que tiene por finalidad su explotación laboral. Además, es preciso
introducir sanciones para los autores lo suficientemente severas para que este delito
pueda incluirse dentro del ámbito de aplicación de los instrumentos ya aprobados de
lucha contra la delincuencia organizada.

la sociedad civil en la búsqueda de niños desaparecidos y explotados sexualmente, DO C 283/1, de 9.10.2001. Vid. al
respecto, HUBER, B.: “Encuadre normativo contra el abuso sexual infantil en la legislación europea y alemana. Una
visión general”; www.eniacsoluciones.com.ar.
223 Vid. DO C 62 E/324, de 27.2.2001.
224 Vid. DO C 142/23, de 14.6.2002.
225 Vid. apartado 40 de las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Laeken. SN 300/01.
226 Vid. la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo relativa a una política común de

inmigración ilegal, COM (2001) 672 final, de 15.11.2001.

227 Vid. apartados 86 a 91 del Plan de acción.
228 Vid. apartado 30 de las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Sevilla. SN 200/02.
229 Vid. DO L 203/1, de 1.8.2002.
 En el art. 1 tipifica las infracciones relacionadas con la trata de seres humanos
con fines de explotación laboral o sexual, disponiendo que: “1. Cada Estado miembro
adoptará las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de los actos siguientes: la
captación, el transporte, el traslado, la acogida, la subsiguiente recepción de una
persona, incluidos el intercambio o el traspaso del control sobre ella, cuando: a) se
recurra a la coacción, la fuerza o la amenaza, incluido el rapto, o b) se recurra al engaño
o fraude, o c) haya abuso de autoridad o de situación de vulnerabilidad, de manera que
la persona no tenga una alternativa real y aceptable, excepto someterse al abuso, o d) se
concedan o se reciban pagos o beneficios para conseguir el consentimiento de una
persona que posea el control sobre otra persona, con el fin de explotar el trabajo o los
servicios de dicha persona, incluidos al menos el trabajo o los servicios forzados, la
esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o la servidumbre, o con el fin de explotar
la prostitución ajena o ejercer otras formas de explotación sexual, incluida la
pornografía”.
Este importante instrumento jurídico europeo es el más claro reflejo del enfoque
criminocéntrico en el abordaje de la trata de seres humanos en la UE, conforme a los
antecedentes que ya hemos destacado.230 La preocupación principal y casi exclusiva de
la esta Decisión marco es la lucha contra la trata de seres humanos a través del Derecho
Penal. Aunque este enfoque está muy condicionado también por la política migratoria
europea, por lo que se mantiene el enfoque trafiquista que venimos denunciando, donde
se produce una actuación conjunta y confusa entre dos fenómenos distintos, aunque con
elementos comunes, como son la lucha contra la trata de personas y la lucha contra la
inmigración ilegal en Europa. A este enfoque criminocéntrico y trafiquista seguido
desde la UE hay que añadir otro elemento importante como es el de la lucha contra la
delincuencia organizada, que también aparece como una constante en esta materia, en la
medida que se trata casi exclusivamente desde la perspectiva de la lucha contra la
delincuencia transnacional, donde se incluye tanto la trata como el tráfico ilegal de
inmigrantes, que está en manos de la delincuencia organizada.231
La política europea que plasma la Decisión marco sobre la trata viene
determinada y marcada claramente por la actuación previa de Naciones Unidas en esta
materia, sobre todo, en lo que se refiere a la delincuencia organizada. En efecto, en el
año 2000 se aprueba en Palermo la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional,232cuya finalidad es la de promover la
cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada
transnacional, entre cuyas actividades ilícitas se incluye la trata de seres humanos,233
junto al tráfico ilegal de armas y al tráfico ilegal de inmigrantes. Por ello, junto a la
mencionada convención también se aprobó el Protocolo para prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños, cuyos delitos se
consideran delitos tipificados con arreglo a dicha convención (art. 1 del Protocolo).
Este protocolo declara que para prevenir y combatir eficazmente la trata de
personas se requiere un enfoque amplio e internacional en los países de origen, tránsito
y destino que incluya medidas a tal efecto. Si bien existen gran variedad de
instrumentos internacionales que contienen normas y medidas para combatir la

230 Así también, VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “La nueva Directiva europea…”, p. 8; DE LA CUESTA
ARZAMENDI, J.L.: “Tráfico y trata…”, p. 52.
231 Así también, DÍAZ BARRADO, C.: “La lucha contra la trata…”, pp. 469 y ss.
232 Vid. A/RES/55/25, de 8 de enero de 2001.
233 En la Declaración del Milenio, aprobada por la resolución 55/2 de la Asamblea General de septiembre de 2000,

también se insiste en esta finalidad, cuando señala que los Jefes de Estado y de Gobierno están decididos a
“intensificar nuestra lucha contra la delincuencia transnacional en todas sus dimensiones, incluidos la trata y el
contrabando de seres humanos” (ap. 9).
explotación de las personas, este protocolo puede considerarse como el único
instrumento universal que aborda todos los aspectos de la trata de personas, al menos
como declaración de principios. En efecto, el protocolo establece la conocida estrategia
3P, es decir, prevención, protección y persecución, por lo que podría considerarse como
el inicio del viraje desde el enfoque criminocéntrico hacia el victimocéntrico en esta
materia.234 Así, el protocolo no solo se ocupa “de la adopción de medidas tendentes a la
armonización de las legislaciones penales de los distintos países para conseguir una
mayor eficacia en la erradicación de estas conductas delictivas, sino también de la
prevención de este tipo de conductas y de la protección de las víctimas de la trata de
seres humanos”.235
Pero en realidad el protocolo se ocupa fundamentalmente de la persecución del
delito de trata, fundamentalmente a través de una importantísima labor de armonización
de las legislaciones penales, que está resultando muy efectiva a nivel internacional, pero
desatiende claramente la prevención y la protección de las víctimas.236 En relación con
estos dos objetivos tan importantes el protocolo es más bien declarativo y programático,
al tiempo que sus disposiciones tienen carácter potestativo para los Estados firmantes, a
diferencia de lo que sucede con las disposiciones relativas a la armonización penal. Por
ello, puede afirmarse que sigue enmarcándose todavía en el enfoque criminocéntrico,
aunque con una apertura de miras incipiente hacia los aspectos victimocéntricos.
Aspectos que sin duda son obviados por la Decisión marco que solo se centra en la
persecución de la trata, mediante su armonización conceptual y punitiva en las
legislaciones penales de los países miembros de la UE.
Esta política criminocéntrica europea se manifiesta unos meses después en la
Conferencia Europea sobre la prevención y lucha contra el tráfico de seres humanos: Un
desafío mundial para el siglo XXI, celebrada en Bruselas durante los días 18 a 20 de
septiembre de 2002. Dicha conferencia termina con la aprobación de la Declaración de
Bruselas para la prevención y lucha contra el tráfico de seres humanos.237 En ella se
recomienda reforzar la cooperación europea e internacional, así como el establecimiento
de medidas concretas, normas, mejores prácticas y mecanismos destinados a prevenir y
combatir la trata de seres humanos. Esta declaración pide además a la Comisión que
creara un grupo de expertos en este tema. Dicha propuesta se ha materializado a través
de la Decisión de la Comisión (2003/209/CE) de 25 de marzo de 2003 relativa a la
creación de un grupo consultivo, denominado “Grupo de expertos en la trata de seres
humanos”.238
Aunque se sigue trabajando en esta misma línea,239 el Programa de Tampere se
cierra en esta materia con la aprobación de la Directiva 2004/81/CE del Consejo de 29
de abril de 2004 relativa a la expedición de un permiso de residencia a nacionales de
terceros países que sean víctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de

234
Así, VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “La nueva Directiva europea…”, p. 7; DE LA CUESTA ARZAMENDI,
J.L.: “Tráfico y trata…”, p. 42.
235 Cfr. VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “La nueva Directiva europea…”, p. 8.
236 Así lo terminan reconociendo también, VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “La nueva Directiva europea…”, p. 8;

DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L.: “Tráfico y trata…”, pp. 37 y 42.

237 El texto (sólo en inglés) de esta declaración puede verse, junto a las Conclusiones del Consejo de 8 de mayo de

2003, DO C 137/1, de 12.6.2003.

238 Vid. DO L 79/25, de 26.3.2003.
239 Vid. por ejemplo, las Conclusiones del Consejo de 8 de mayo de 2003, DO C 137/1, de 12.6.2003; Comunicación

de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo con vistas al Consejo Europeo de Tesalónica relativa al
desarrollo de una política común en materia de inmigración ilegal, trata de seres humanos, fronteras exteriores y
retorno de residentes ilegales, COM (2003) 323 final; el apartado 19 de las Conclusiones de la Presidencia del
Consejo Europeo de Salónica, celebrado durante los días 19 y 20 de junio de 2003; la Resolución del Consejo de 20
de octubre de 2003 sobre iniciativas para luchar contra la trata de seres humanos, en particular mujeres, DO C 260/4,
de 29.10.2003.
una acción de ayuda a la inmigración ilegal, que cooperen con las autoridades
competentes.240 Conforme a su art. 1, esta Directiva tiene por objeto definir las
condiciones para la concesión de permisos de residencia de duración limitada, seis
meses como mínimo, en función de la duración de los procedimientos nacionales
pertinentes, a nacionales de terceros países que cooperen en la lucha contra la trata de
seres humanos o contra la ayuda a la inmigración ilegal. La conclusión es palmaria,
pues vemos cómo el último instrumento europeo en esta materia, que viene a cerrar el
Programa de Tampere, mantiene el modelo migratorio en el enfoque de la trata, que
nuevamente aparece regulada junto a la inmigración clandestina. Las víctimas de trata
no son consideradas como tales víctimas, sino como inmigrantes en situación irregular
que sólo merecen la consideración de víctimas desde una perspectiva instrumental, sólo
en la medida en que colaboren con la justicia o la autoridad policial. Es claro que la
perspectiva de derechos humanos está totalmente ausente aquí, donde solo se atiende a
la perspectiva migratoria y trafiquista.
De hecho, en la reciente Comunicación de la Comisión al Consejo y al
Parlamento europeo relativa a la aplicación de la Directiva 2004/81/CE, 241 publicada el
3 de noviembre de 2014, tras hacer el seguimiento de la aplicación de dicha Directiva
tras diez años de vigencia se concluye que, a pesar de la escasez de datos ofrecidos por
los Estados, “las cifras disponibles ya muestran que la posibilidad de expedir permisos a
los nacionales de terceros países a cambio de su cooperación con las autoridades está
infrautilizada. Un permiso temporal de residencia, válido únicamente durante las
investigaciones o los procedimientos penales, puede no constituir un estímulo lo
suficientemente fuerte para las personas vulnerables, que necesitan tiempo para
recuperarse de una experiencia traumática antes de considerar iniciar una cooperación
formal con las autoridades policiales y judiciales. Algunos Estados miembros están
proporcionando ya permisos de residencia incondicional a todas las víctimas o a algunas
de ellas, debido a sus circunstancias personales o a su vulnerabilidad. Sin embargo, en
la mayoría de los casos se trata de excepciones a un régimen de permisos concedidos a
cambio de cooperación, de modo que las víctimas no saben si recibirán o no el permiso.
Además, no queda claro con qué frecuencia se conceden realmente y sobre qué bases se
llevó a cabo la evaluación de la vulnerabilidad y las circunstancias personales. La
aplicación de criterios menos estrictos para la condicionalidad en casos de cooperación
y otras condiciones más favorables, como la disociación de la validez del permiso de la
duración del procedimiento o el establecimiento de una duración mínima más larga,
también podrían contribuir a la recuperación de las víctimas y, por tanto, propiciar su
cooperación”.242

C. La transición a un nuevo paradigma

a) El Programa de La Haya.
En el Consejo Europeo de Bruselas celebrado durante los días 17 y 18 de junio
de 2004,243 se reconocen los avances logrados en el marco del programa quinquenal de
Tampere y se considera que ha llegado el momento de iniciar la siguiente fase del
proceso, mediante la elaboración de un nuevo programa para los próximos años.244
240 Vid. DO L 261/19, de 6.8.2004.
241 Vid. COM (2014) 635 final, de 17.10.2014.
242 Cfr. p. 12.
243 Vid. los apartados 4 y ss. de las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Bruselas (17 y 18 de junio

de 2004).
244 Tras ese período de cinco años, se hace un balance global y se describen a grandes rasgos las prioridades para el

futuro en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre el Espacio de Libertad,

Seguridad y Justicia: balance del programa de Tampere y futuras orientaciones, COM (2004) 401 final, de 2.6.2004.
Mientras tanto, en ese período transitorio se elabora la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento
Dicho programa debe ser acorde con la magnitud del reto y responder a las expectativas
de nuestros ciudadanos. También debe tener carácter práctico y basarse en el trabajo que
se está llevando a cabo a raíz del programa de Tampere y en una evaluación de las
medidas de primera generación. También debería fundarse en los principios generales
relativos a la necesidad de aportar un valor añadido europeo y respetar los principios de
subsidiariedad, proporcionalidad y solidaridad. Al mismo tiempo, el programa
plurianual debería realizar progresos reales e importantes en la mejora de la confianza
mutua y el fomento de las políticas comunes, incluida la cooperación práctica, en
beneficio de todos nuestros ciudadanos.245
El Consejo Europeo de Bruselas, celebrado durante los días 4 y 5 de noviembre
de 2004,246 aprueba el nuevo programa plurianual para los próximos cinco años, que se
conoce como Programa de La Haya. Dicho programa marca el fin de un ciclo y el
principio de uno nuevo. No obstante, el segundo programa plurianual se basa en la
experiencia positiva de los últimos cinco años. Es más, como se ha advertido, “a
diferencia de Tampere, el Programa de La Haya no contiene políticas innovadoras.
Tiene una perspectiva poco ambiciosa, basada en la necesidad de aplicar y evaluar de
forma más efectiva las políticas existentes en lo que se refiere a libertad, seguridad y
justicia”.247
El Consejo, de entrada, ya muestra su honda preocupación por la seguridad en la
Unión y en los Estados miembros a consecuencia de los ataques terroristas del 11 de
septiembre de 2001 en Estados Unidos y del 11 de marzo de 2004 en Madrid. Por ello,
“los ciudadanos de Europa esperan con razón que la Unión Europea, garantizando el
respeto de los derechos y libertades fundamentales, adopte un enfoque común más
eficaz de problemas transfronterizos como la inmigración ilegal y el tráfico y
contrabando de seres humanos, así como el terrorismo y la delincuencia organizada”.248
El programa de La Haya trata todos los aspectos de las políticas relativas al
espacio de libertad, seguridad y justicia, incluida su dimensión exterior. Concretamente
aborda las cuestiones referidas a los derechos fundamentales y la ciudadanía, el asilo y
la migración, la gestión de las fronteras, la integración, la lucha contra el terrorismo y la
delincuencia organizada, la cooperación judicial y policial y el Derecho Civil, a las que
se añadirá una estrategia sobre drogas. A la luz de dicho programa, el Consejo Europeo
invita a la Comisión a presentar en 2005 un plan de acción con propuestas de acciones
concretas y un calendario para la adopción y aplicación de las mismas.249
El objetivo del Programa de La Haya es la mejora de la capacidad común de la
Unión y de sus Estados miembros de garantizar los derechos fundamentales, las
salvaguardias procesales mínimas y el acceso a la justicia; proporcionar a quienes lo
necesiten la protección de acuerdo con la Convención de Ginebra sobre el estatuto de

Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones relativa al Estudio sobre los vínculos
entre la migración legal e ilegal, COM (2004) 412 final, de 4.6.2004.
245 Vid. apartado 8 de las Conclusiones.
246 Vid. los apartados 14 y ss. de las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Bruselas (4 y 5 de

noviembre de 2004).
247 Cfr. Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la “Comunicación de la Comisión al Consejo y al

Parlamento Europeo – Programa de La Haya: Diez prioridades para los próximos cinco años – Una asociación para la
renovación en el ámbito de la libertad, la seguridad y la justicia”, COM (2005) 184 final, DO C 65/120, de 17.3.2006,
p. 121.
248 Vid. apartado 14 de las Conclusiones. Esta misma idea se reproduce en la introducción del Programa de La Haya,

que se recoge como documento anexo a las Conclusiones del Consejo. También aparece publicado en el DO C 53/1,
de 3.3.2005.
249 Vid. Libro Verde sobre el planteamiento de la Unión Europea sobre la gestión de la inmigración económica, COM

(2004) 811 final, de 11.1.2005. Vid. también la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo
por la que se establece un Programa marco de solidaridad y gestión de los flujos migratorios para el período 2007-
2013, COM (2005) 123 final, de 6.4.2005.
los refugiados y otros tratados internacionales; regular los flujos de migración y
controlar las fronteras exteriores de la Unión; luchar contra la delincuencia organizada
transfronteriza y reprimir la amenaza del terrorismo; explotar el potencial de Europol y
Eurojust; proseguir con el establecimiento del reconocimiento mutuo de resoluciones
judiciales y certificados tanto en materia civil como penal; y eliminar obstáculos legales
y judiciales y litigios en asuntos civiles y familiares con repercusiones transfronterizas.
La trata de seres humanos se enmarca claramente en este contexto, donde
aparece vinculada de forma muy estrecha con la política europea contra la inmigración
clandestina y la delincuencia organizada. De hecho ya en la introducción del Programa
se declara que “los ciudadanos de Europa tienen la legítima expectativa de que la Unión
Europea, al tiempo que garantiza el respeto de las libertades y derechos fundamentales,
adopte una actitud común más eficaz ante los problemas transfronterizos como la
inmigración ilegal, la trata y la introducción clandestina de seres humanos, el terrorismo
y la delincuencia organizada, así como respecto a su prevención”.250
De este modo, en la Unión Europea se llevan a cabo dos líneas de actuación
diferentes, aunque complementarias, en materia de trata de seres humanos. Una de
alcance más general, en cuanto que el Consejo Europeo invita a la Comisión a presentar
en 2005 un plan de acción para la aplicación del Programa de La Haya. Y otra de
alcance más específico, en cuanto que el propio programa invita al Consejo y a la
Comisión a que también desarrollen un plan en 2005 para luchar contra la trata de
personas.

a’) La trata de seres humanos en el Programa de La Haya.

La primera propuesta de trabajo tiene un alcance mucho más general en la
medida que está destinada a establecer un plan de acción para aplicar el Programa de La
Haya. Como es sabido, los trabajos preparatorios de la Comisión para la elaboración de
este plan se presentan mediante la Comunicación de la Comisión al Consejo y al
Parlamento Europeo relativa al Programa de La Haya: Diez prioridades para los
próximos cinco años. Una asociación para la renovación europea en el ámbito de la
libertad, la seguridad y la justicia, de 10 de mayo de 2005.251
En estos trabajos preparatorios del plan las cuestiones relativas a la trata de seres
humanos aparecen referidas normalmente junto a la inmigración ilegal. Así, sucede en
la primera parte del plan que recoge, entre otros aspectos, las diez prioridades
específicas identificadas por la Comisión para la aplicación del programa. 252 Entre las
prioridades hay que destacar la cuarta, destinada a la gestión de la migración. En ella se
abordan, entre otras cuestiones, la inmigración ilegal y la trata de personas. En efecto, el

250 El Programa de La Haya aparece recogido como el Anexo I a las Conclusiones de la Presidencia del Consejo
Europeo de Bruselas (4 y 5 de noviembre de 2004). También se ha publicado en el DO C 53/1, de 3.3.2005.
251 COM (2005) 184 final. El Consejo Europeo de Bruselas, celebrado durante los días 16 y 17 de junio de 2005,

anuncia con satisfacción la adopción por el Consejo y la Comisión de un Plan de Acción para aplicar el Programa de
La Haya de consolidación del espacio de libertad, seguridad y justicia. Vid. los apartados 12 y ss. de las Conclusiones
de la Presidencia de este Consejo Europeo. Sobre la comunicación de la Comisión vid. el Dictamen del Comité
Económico y Social Europeo sobre la “Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo –
Programa de La Haya: Diez prioridades para los próximos cinco años – Una asociación para la renovación en el
ámbito de la libertad, la seguridad y la justicia”, COM (2005) 184 final, DO C 65/120, de 17.3.2006.
252 Las diez prioridades identificadas por la Comisión son: 1. Derechos fundamentales y ciudadanía: crear políticas de

gran alcance; 2. Lucha contra el terrorismo: trabajar en pos de una respuesta global; 3. Un espacio común de asilo:
establecer un procedimiento armonizado y eficaz, que respete los valores y la tradición humanitaria de la Unión; 4.
Gestión de la migración: definición de un planteamiento equilibrado; 5. Integración: aprovechar al máximo el
impacto positivo de la migración en nuestra sociedad y nuestra economía; 6. Fronteras interiores, fronteras exteriores
y visados: desarrollo de una gestión integrada de las fronteras para una Unión más segura; 7. Derecho a la intimidad y
seguridad en la distribución de la información: lograr el equilibrio adecuado; 8. Delincuencia organizada: desarrollar
un concepto estratégico; 9. Justicia civil y penal: garantizar un espacio europeo eficaz de justicia para todos; 10.
Libertad, seguridad y justicia: compartir la responsabilidad y solidaridad.
plan señala que “es necesario definir un nuevo planteamiento equilibrado de la gestión
de los flujos migratorios, que se ocupe tanto de la migración legal como de la ilegal, y
desarrollar una política común de inmigración que aborde la situación de los
inmigrantes legales a escala de la Unión, intensificando al mismo tiempo la lucha contra
la migración ilegal, el tráfico de inmigrantes y la trata de seres humanos, especialmente
mujeres y niños”.253 Dicha política común debe constar de unos procedimientos y
criterios de admisión y ofrecer un estatuto legal seguro, junto a un conjunto de derechos
garantizados que contribuyan a la integración de quienes sean admitidos.
Del mismo modo, señala que los elevados costes humanos, sociales y
económicos de la migración ilegal hacen necesaria la existencia de normas sobre
procedimientos de retorno, la agilización de acuerdos de readmisión y una mayor
coordinación para luchar contra el contrabando y la trata de seres humanos. Y, al mismo
tiempo, el respeto de los derechos y la dignidad de los ciudadanos de terceros países,
aunque estén en situación irregular, debe ser siempre un principio rector de la política
de la Unión.254
Lo mismo sucede en la segunda parte del plan de acción, donde se recoge el
listado de acciones y medidas a desarrollar. Aunque en este anexo se hace mención
aparte de la trata de seres humanos, cuando se refiere a la prevención y lucha contra la
delincuencia organizada. La trata se menciona entre las medidas de mejora de la
legislación y revisión de los instrumentos jurídicos existentes. Este listado de
actuaciones viene a constituir en esencia el plan aprobado definitivamente por el
Consejo, como Plan de Acción del Consejo y la Comisión por el que se aplica el
Programa de La Haya sobre refuerzo de la libertad, la seguridad y la justicia en la Unión
Europea.255 Es claro, por tanto, que aquí todavía prima el paradigma migratorio y
criminocéntrico.

b’) Plan de la Unión Europea sobre mejores prácticas, normas y procedimientos para
luchar contra la trata de seres humanos y prevenirla.
La segunda propuesta de trabajo tiene un alcance más limitado, en cuanto que el
Programa de La Haya específicamente solicita a la Comisión y al Consejo que
desarrollen en el 2005 un plan contra de la trata de seres humanos. A tal efecto, la
Comisión presenta la Comunicación al Parlamento Europeo y al Consejo sobre Lucha
contra la trata de seres humanos – enfoque integrado y propuestas para un plan de
acción, de 18 de octubre de 2005.256 La Comisión entiende que el principal objetivo del
plan debe ser la protección de los derechos humanos de las víctimas de la trata. Al
mismo tiempo se analizan aspectos vinculados a la delincuencia organizada y a la
inmigración ilegal. También se refiere a grupos específicos, especialmente mujeres y
niños, a la necesidad de contar con datos fiables y a la coordinación y cooperación. Ya
se empieza a insistir y a prestar una atención especial a la perspectiva protectora de los
derechos humanos y de las víctimas, por lo que esto documento de trabajo supone ya un
incipiente viraje hacia un nuevo modelo centrado en la protección de las víctimas de la
trata.257

253 Ibídem, p. 9.
254 En este sentido, entre las conclusiones del dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre esta
comunicación, se señala que la Unión Europea “necesita disponer de una política común de inmigración con una
legislación armonizada, no solamente para prevenir la inmigración irregular y luchar contra las redes criminales del
tráfico de seres humanos, sino también para la admisión de nuevos inmigrantes a través de procedimientos legales,
transparentes y flexibles”. Cfr. Dictamen del Comité Económico y Social Europeo…, p. 120.
255 Vid. DO C 198/1, de 12.8.2005.
256 Vid. COM (2005) 514 final, de 18.10.2005.
257 Así también, VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “La nueva Directiva europea…”, p. 24.
 Dos meses más tarde, sobre la base del importante trabajo preparatorio realizado
por la Comisión, el Consejo también cumple con el encargo establecido en el Programa
de La Haya. Así, en diciembre de 2005, el Consejo presenta el Plan de la Unión
Europea sobre mejores prácticas, normas y procedimientos para luchar contra la trata de
seres humanos y prevenirla.258 De acuerdo con los principios generales para su
ejecución, en este instrumento se declara que el plan de acción “debe tener la finalidad
de fortalecer el compromiso de la UE y los Estados miembros de prevenir la trata de
seres humanos y luchar contra ella, a los efectos de todas las formas de explotación y
para la protección, apoyo y rehabilitación de sus víctimas. Debe basarse en el
reconocimiento de que, para hacer frente eficazmente a la trata es preciso un
planteamiento integrado, cuya base sea el respeto de los derechos humanos y que tenga
en cuenta la naturaleza mundial del fenómeno. Este planteamiento demanda una
respuesta política coordinada en particular en el espacio de libertad, seguridad y justicia,
las Relaciones Exteriores, la cooperación al desarrollo, los asuntos sociales y el empleo,
la igualdad de género y la no discriminación; también debe beneficiarse de un amplio
diálogo público-privado”.259
El cuadro de actuaciones para el plan se elabora inspirándose en estas
consideraciones y se centra en los siguientes aspectos: 1. Coordinación de la actuación
de la UE; 2. Determinación del alcance del problema; 3. Prevención de la trata; 4.
Reducción de la demanda; 5. Investigación y enjuiciamiento; 6. Protección y apoyo a
las víctimas; 7. Repatriación y reintegración; y 8. Relaciones exteriores. En cada uno de
estos aspectos se fija uno o varios objetivos, estableciéndose un listado pormenorizado
de las actuaciones adecuadas para su consecución.
Este plan constituye el primer instrumento que inicia la senda hacia un cambio
de paradigma en la Unión Europea en el tratamiento de la trata de seres humanos, que
comienza a dejar de abordarse desde la exclusiva perspectiva criminocéntrica para dar
entrada al enfoque victimocéntrico.260 En dicho plan ya empieza a hablarse más
seriamente del respecto y la protección de los derechos humanos, de la perspectiva de
género o de la infancia en el tratamiento de este fenómeno, así como de la asistencia y
protección a las víctimas de la trata. Cuestiones que habían sido convenientemente
hurtadas del debate político y del tratamiento jurídico de esta materia hasta el año 2005,
pues hasta esa fecha prácticamente solo se encuentran referencias formales y
proclamativas que aludían a tales cuestiones para eludir realmente una toma en
consideración, análisis y tratamiento serio de las mismas.
Pero, en realidad, el mérito de la apertura hacia el modelo victimológico no hay
que atribuirlo al Plan de la Unión Europea aprobado a finales de 2005, sino que
claramente dicho mérito recae en el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha
contra la trata de seres humanos aprobado en Varsovia el 16 de mayo de 2005. Fue este
convenio el que supuso realmente el cambio de paradigma en el modelo de tratamiento
de la trata de seres humanos.261 Su importancia radica fundamentalmente en que supone
un paso importante para la protección de los derechos de las víctimas de la trata que se
convierten en el centro de atención del convenio. No en vano, se ha afirmado que “es el
primer tratado internacional concebido específicamente para ofrecer unas normas
mínimas para esta protección. Adoptándolo, el Consejo de Europa demuestra el

258 DO C 311/1, de 9.12.2005.

259 Ibídem, p. 1.
260 Vid. VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “La nueva Directiva europea…”, p. 24.
261 Como se reconoce mayoritariamente, vid. PÉREZ ALONSO, E. Tráfico de personas…, pp. 124 y ss.;

VILLACAMPA ESTIARTE, C.: El delito de trata…, pp. 176 y ss.; DÍAZ BARRADO, C.: “La lucha contra la
trata…”, pp. 475 y ss.
reconocimiento oficial de la necesidad de los gobiernos de ofrecer protección y apoyo a
todas las personas víctimas de trata”.262
El objeto del convenio es triple, según dispone en su art. 1: “a) prevenir y
combatir la trata de seres humanos, garantizando la igualdad entre las mujeres y los
hombres; b) proteger los derechos de la persona de las víctimas de la trata, crear un
marco completo de protección y de asistencia a las víctimas y los testigos, garantizando
la igualdad entre las mujeres y los hombres, así como garantizar una investigación y una
acciones judiciales eficaces; c) promover la cooperación internacional en el campo de la
lucha contra la trata de seres humanos”. Tiene, además, un campo de aplicación más
amplio que el del Protocolo de Naciones Unidas, pues como dispone expresamente en
su art. 2, “se aplicará a todas las formas de trata de seres humanos, nacionales o
transnacionales, relacionadas o no con la delincuencia organizada”. Por tanto, no va
referido solo a la trata transnacional vinculada a la delincuencia organizada, sino que da
cabida también a la trata interna y además a la que no esté relacionada con la
delincuencia organizada.
Pero, sin duda, el aspecto más importante a destacar de este convenio es el
relativo a la protección y asistencia a víctimas de la trata, que ya pasa a ser una
obligación para los Estados firmantes del convenio y no una simple declaración
programática y de cumplimiento potestativo por los Estados como venía sucediendo
hasta entonces. Por ello, el Capítulo III posiblemente sea de los más importantes del
convenio, en cuanto que establece medidas tendentes a proteger y promover los
derechos de las víctimas, garantizando la igualdad entre las mujeres y los hombres.
Aquí se tratan cuestiones relativas a la identificación de las víctimas, protección de la
vida privada, asistencia, recuperación y reflexión, permiso de residencia, indemnización
y recursos, repatriación y retorno, así como igualdad entre mujeres y hombres.
Por tanto, los primeros cambios en el modelo de gestión de este fenómeno en la
Unión Europea se manifiestan con el Plan aprobado a finales del 2005, como una
consecuencia directa de las obligaciones jurídicas que los Estados europeos estaban
asumiendo con la firma del Convenio del Consejo de Europa aprobado en mayo de
2005. En este sentido, se ha podido decir con acierto que “la aprobación del referido
plan supuso la confirmación de la asunción por parte de la Unión Europea del referido
cambio de rumbo del abordaje criminocéntrico al victimocéntrico de la trata de seres
humanos. Sin embargo, no fue hasta la propuesta de Decisión Marco del Consejo
relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las
víctimas de 2009 cuando ese cambio de orientación comenzó a cristalizar
jurídicamente”.263

c’) El trabajo posterior.

Tras la aprobación del Plan de 2005 y hasta la entrada en vigor del Tratado de
Lisboa y la aprobación del Programa de Estocolmo, que tuvieron lugar a finales de
2009, se ha venido desarrollando un ingente trabajo por parte de todas las instituciones
comunitarias digno de mención. Trabajo que ha culminado el proceso de transición en el
paradigma de gestión de la trata de seres humanos en la Unión Europea y que ha
generado un sector normativo y un ámbito de actuación institucional específico y
autónomo.

i. El Parlamento europeo.

262 Cfr. la opinión de Mary Cunneen, directora de Anti-Slavery Internacional, recogida en un comunicado de prensa
de Amnistía Internacional, http://web.amnesty.org/library/index/ESLIOR300122005.
263 Cfr. VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “La nueva Directiva europea…”, p. 24.
 Entre los instrumentos adoptados por el Parlamento europeo en contra de la trata
de seres humano, hay que destacar la importante Resolución del Parlamento Europeo
sobre estrategias para prevenir la trata de mujeres y niños vulnerables a la explotación
sexual (2004/2216(INI)), actualizada a 18 de enero de 2006. En el informe previo sobre
esta resolución elaborado por la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de
Género del Parlamento Europeo hay algunos aspectos importantes dignos de
mención.264
En primer lugar, el informe señala la importancia de introducir y promover la
integración de la perspectiva de género y un enfoque sensibilizado respecto a los niños
en todas las políticas europeas. Del mismo modo, advierte que comprender bien los
factores de vulnerabilidad de las víctimas puede convertirse en un instrumento eficaz
para luchar contra la trata desde la raíz y organizar los esfuerzos de prevención. Saber
quiénes son las víctimas potenciales ayudará a las fuerzas policiales a identificar el
perfil de los traficantes. También señala que la trata es un problema humanitario que
requiere la cooperación local, regional y global. Por otra parte, para la mayor eficacia de
las estrategias preventivas, insiste en la idea de abordar el triángulo de la trata: la oferta,
la demanda y los traficantes.
El informe termina señalando que, en definitiva, “no existe una solución simple
para la trata de seres humanos. Es un problema mundial y su resolución requiere una
asociación global. Si se toman los Objetivos de desarrollo del Milenio como hoja de
ruta, eliminar las raíces que originan la trata no consiste sólo en erradicar la pobreza,
crear condiciones para la educación y el empleo, solucionar problemas de salud o
asegurar un medio ambiente sostenible, estos objetivos no podrán alcanzarse sin abordar
la igualdad de género y la capacitación de las mujeres. Resulta fundamental comprender
la importancia de promover la igualdad de género en todas las políticas internacionales,
nacionales y locales encaminadas a prevenir y luchar contra el fenómeno de la trata”.265

ii. La Comisión europea.

La Comisión, por su parte, también sigue trabajando en la implementación de los
instrumentos legales aprobados en el ámbito comunitario en contra de la trata de
personas, llevando a cabo una evaluación y seguimiento de los mismos. En este
contexto, debe enmarcarse el Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento
europeo basado en el artículo 10 de la Decisión Marco del Consejo, de 19 de julio de
2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos,266 donde se establece un
mecanismo de control y seguimiento del cumplimiento de dicha decisión por parte de
los Estados. Así, a la fecha exigida por la propia decisión (1-8-2004), solo cuatro
Estados habían enviado la información (Francia, Finlandia, Chipre y Austria), por lo
que hubo que esperar hasta mayo de 2005 para tener una información casi completa,
pues finalmente hubo cuatro Estados que no han dado ningún tipo de información
(Portugal, Luxemburgo, Irlanda y Lituania).267 El informe concluye que en gran medida
264 Vid. Proyecto de Informe sobre estrategias para prevenir la trata de mujeres y niños vulnerables a la explotación
(2004/2216(INI)). Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género, de 19.9.2005.
265 Cfr. Proyecto de Informe…, p. 10.
266 Vid. COM (2006) 0187 final.
267 En relación al art. 1 DM, referido a la definición de la trata, parece que casi todos los Estados han acogido dicha

definición, algunos lo hacen de forma diferente, conforme a su propia tradición jurídica, pero la mayoría acogen de
forma expresa la definición de la decisión. (Solo Estonia y Polonia no lo hacen). En relación al art. 2 DM, la
complicidad y la tentativa también se castigan, aunque normalmente a través de las disposiciones generales de los
códigos penales respectivos, sin crear incriminaciones específicas. En relación con el art. 3 DM, la trata se castiga
con penas efectivas, proporcionadas y disuasorias por la mayoría de códigos, tal y como exigía la decisión. Tan solo
se plantea que la trata de niños debe castigarse con una pena más grave, a través de una circunstancia agravante, al
objeto de garantizar la mayor protección para la infancia. En relación con los demás artículos de la DM que se
refieren a la responsabilidad de las personas jurídicas, a la competencia jurisdiccional, a la persecución de oficio y a
se ha conseguido la armonización legal que se proponía la decisión, sobre todo en
materia penal, aunque queda todavía mucho por hacer en materia de protección y ayuda
a víctimas, donde los Estados han ofrecido poca información. Termina haciendo una
mención especial a las víctimas particularmente vulnerables, sobre las que hay muy
poca información y por ello este aspecto tan importante no puede ser evaluado por la
Comisión en el informe. Pero, insiste en que habrá que hacerlo en el futuro tal y como
determina el Plan de acción de 2005, que se comprometió a desarrollar una legislación
relativa a las víctimas vulnerables implicadas en procedimientos penales.
Precisamente esta grave deficiencia es la que se pone nuevamente de manifiesto
en el documento de trabajo de la Comisión sobre evaluación y seguimiento del Plan UE
sobre mejores prácticas, normas y procedimientos para luchar contra la trata de seres
humanos y prevenirla, aprobado en octubre de 2008,268 casi tres años después del plan.
En dicho documento se constata que se ha producido un proceso dinámico de
aproximación de la legislación nacional a las directrices europeas, tanto en el ámbito del
Derecho Penal como en el de asistencia a víctimas, aunque todavía existen diferencias
entre la legislación en vigor y su aplicación real. Señala que las cifras relativas a
acciones penales todavía no son lo bastante altas, mientras que en materia de asistencia
y protección de las víctimas advierte de que hay una importante ausencia de aplicación
efectiva. También concluye que es necesario enfocar la cuestión desde la perspectiva de
los derechos humanos, no solo para proteger a las víctimas, sino también en interés de la
justicia. Por ello, la Comisión decidió valorar muy seriamente la posibilidad de revisar
la Decisión Marco de 2002 para garantizar mecanismos eficaces de apoyo a las
víctimas.

iii. El Consejo europeo.

Esta reflexión última de la Comisión fue tomada en consideración por el
Consejo europeo y fructificó rápidamente mediante la adopción de la propuesta de
Decisión Marco del Consejo relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres
humanos y a la protección de las víctimas por la que se deroga la Decisión Marco
2002/629/JAI.269 Dicha propuesta fue presentada por el Consejo como parte
fundamental de un paquete de medidas contra la delincuencia organizada, junto a la
propuesta de modificación de la Decisión Marco de 22 de diciembre de 2003 relativa a
la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil
(2004/68/JAI).270 Sin embargo, esta propuesta de Decisión marco sobre la trata de seres
humanos que realmente suponía un cambio radical de dirección en la política europea
en esta materia no llegó a aprobarse como consecuencia de la entrada en vigor del
Tratado de Lisboa en diciembre de 2009, por lo que dicha iniciativa hay que
considerarla como caducada conforme a las nuevas normas de funcionamiento de la
Unión que se aprobaron en Lisboa.271 Por ello, la caduca iniciativa legislativa fue
retirada y sustituida por la propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo relativa
a la lucha contra la trata de seres humanos y la protección de las víctimas, por la que se
deroga la Decisión Marco 2002/629/JAI de 29 de marzo de 2010,272 que es la que ha

la protección de las víctimas, según el informe de la Comisión, también se ha cumplido con las exigencias de los arts.
4 a 7 DM, aunque de forma dispar, sobre todo en último apartado.
268 Vid. COM (2008) 657 final, de 17.10.2008.
269 Vid. COM (2009) 136 final, de 25.3.2009.
270 Vid. Con detalle, VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “La nueva Directiva europea…”, pp. 26 y ss.
271 Vid. VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “La nueva Directiva europea…”, p. 29.
272 Vid. COM (2010) 95 final, de 29.3.2010.
dado lugar finalmente a la Directiva 2011/36/UE. Por ello, no tiene mucho sentido ya
detenerse a analizar dicha propuesta de Decisión marco.273
Pese a la caducidad de la propuesta de Decisión marco y la inmediata
reformulación de la misma en la propuesta de Directiva señalada, el Consejo ha
mantenido una voluntad firme y una actividad importante en esta materia como se
evidencia en la elaboración de un documento orientado a la acción contra la trata de
seres humanos, ciertamente relevante que merece una consideración aparte.

d’) Documento orientado a la acción para la dimensión exterior de la UE en materia de

trata de seres humanos.
En efecto, el Consejo de Justicia y Asuntos de Interior de 30 de noviembre y 1
de diciembre de 2009 aprueba el Documento orientado a la acción (DOA) relativo a la
intensificación de la dimensión exterior de la UE en materia de actuación contra la
trata de seres humanos,274 en el marco de la Estrategia para la dimensión exterior de la
Justicia y los Asuntos de Interior (JAI), aprobada por el Consejo en diciembre de
2005.275 Con esta estrategia se pretende desarrollar las relaciones exteriores de la UE
para reforzar su papel y capacidad de actuación en cooperación y asociación con
terceros países, regiones y organizaciones a nivel internacional, para abordar los
problemas comunes y cumplir objetivos políticos comunes. Y qué duda cabe que la trata
de personas es un fenómeno a nivel mundial que manifiesta la necesidad de conexión y
cooperación exterior para hacer frente a este problema común a todos los países. Por
ello, se considera un asunto prioritario para la UE reforzar su dimensión exterior
mediante un DOA en esta materia.
Dicho documento parte de los antecedentes de la UE en esta materia (ap. II),
destacando la atención especial que han merecido los dos colectivos más afectados
(niños y mujeres) en el marco de un planteamiento basado en los derechos humanos de
las víctimas, así como el diálogo político sobre derechos humanos que se mantiene con
más de treinta países del mundo. A continuación, hace un resumen de la situación (ap.
III) donde resalta que la trata es un delito grave que restringe el disfrute pleno de todos
los derechos humanos de la persona, que supone la explotación de personas vulnerables,
en su mayoría mujeres y niños, por delincuentes que las tratan como mercancías que se
compran y venden únicamente por afán de lucro. Tras ello hace un resumen de las
actuales acciones de la UE en esta materia (ap. IV), para terminar proponiendo un
cúmulo de recomendaciones ciertamente interesantes (ap. V).
Así entre los objetivos y principios generales orientadores de la aplicación del
DOA destaca la necesidad de reforzar el compromiso y la acción coordinada de la UE y
los Estados miembros para prevenir y combatir la trata en asociación con terceros
países, regiones y organizaciones a escala internacional, para lo que se pretende
promover un planteamiento anticipatorio más que reactivo. Igualmente insiste en la
necesidad de adoptar un planteamiento integrado, global y pluridisciplinar, basado en el
respeto de los derechos humanos y el Estado de Derecho, que tenga presente la
perspectiva de la discriminación por sexo y los derechos de los niños. En definitiva,
termina señalando que pretende establecer una serie de acciones clave a llevar a cabo
con objeto de intensificar las asociaciones en materia de acción preventiva sostenible,
mayor protección y apoyo y rehabilitación de las víctimas, y aumentar la respuesta

273 Vid. al respecto, VILLACAMPA ESTIARTE, C.: El delito de trata…, pp. 211 y ss.
274 Cuya versión definitiva se publicó el 25.2.2010, vid. Doc. 6865/10 CRIMORG 28 JAIEX 22 RELEX 163 JAI
168.
275 Vid. Estrategia para la dimensión exterior de la JAI: libertad, seguridad y justicia a escala mundial, Doc. 15446/05

JAI 488 RELEX 741.

internacional, tanto policial como judicial a la trata de seres humanos, 276 destacando
también la necesidad de establecer mecanismos de evaluación, revisión y actualización
periódica, así como de seguimiento de las acciones programadas en este documento. De
hecho ya se han llevado a cabo dos informes de seguimiento sobre la aplicación de este
DOA, el primero en mayo de 2011277 y el segundo en diciembre de 2012.278

b) Programa de Estocolmo.
Antes de analizar la Directiva vigente, conviene tener presente el nuevo
programa europeo en el que se aprueba, así como las prioridades principales en las que
se enmarca, que no es otro que el Programa de Estocolmo. En efecto, en el Consejo
Europeo celebrado durante los días 10 y 11 de diciembre de 2009,279 bajo la presidencia
sueca –que fue la última rotatoria, tras la aprobación del Tratado de Lisboa-, se aprueba
el Programa de Estocolmo sobre la base del importante documento de trabajo que
contenía la Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo y al Consejo, Un
espacio de libertad, seguridad y justicia al servicio de los ciudadanos, adoptada en junio
de 2009.280 Se trata del nuevo programa quinquenal de trabajo de la UE para los años
2010-2014 que viene a sustituir al Programa de La Haya, reconociendo sus logros y
partiendo de ellos para hacer frente a los nuevos desafíos que supone el desarrollo del
espacio de libertad, seguridad y justicia, que debe centrarse en servir y proteger a los
ciudadanos.281 Según declara el Consejo, “el reto consistirá en asegurar el respeto y la
integridad de los derechos y libertades fundamentales, garantizando al mismo tiempo la
seguridad en Europa. Es de vital importancia que las medidas policiales y las medidas
destinadas a salvaguardar los derechos de las personas, el Estado de Derecho y las
normas de protección internacional sean coherentes y se refuercen mutuamente”.282
Con este propósito el Consejo Europeo se marca como principales prioridades
políticas: a) el fomento de la ciudadanía y los derechos fundamentales; b) una Europa de
la ley y la justicia; c) una Europa que protege; d) el acceso a Europa en un mundo
globalizado; e) una Europa de la responsabilidad, la solidaridad y la colaboración en los
ámbitos de la migración y el asilo; y, f) el papel de Europa en un mundo globalizado –
la dimensión exterior.283 Para el logro de estas prioridades el Consejo invita a la
Comisión a que presente un plan de acción, que se habrá de adoptar a más tardar en
junio de 2010, para aplicar el Programa de Estocolmo.284
Dicho plan se elabora mediante la Comunicación de la Comisión al Parlamento
europeo, al Consejo, al Comité económico y social europeo y al Comité de las regiones,
Garantizar el espacio de libertad, seguridad y justicia para los ciudadanos europeos,
Plan de acción por el que se aplica el programa de Estocolmo, aprobado en abril de
2010.285 Señala que el impulso principal consistirá en «progresar en la Europa de los
276 Estos objetivos y principios generales (ap. 1) son desarrollados de forma exhaustiva en el DOA con la secuencia
siguiente: 2. Aumentar la cooperación y la coordinación de la acción de la UE contra la trata respecto de terceros
países; 3. Desarrollar asociaciones contra la trata entre la UE, terceros países y regiones y organizaciones a escala
internacional, donde incluye como apartados: la delimitación del problema, la prevención de la trata de seres
humanos, incluida la lucha y la reducción de la demanda, protección y apoyo a las víctimas de trata, investigación,
enjuiciamiento y control de las fronteras exteriores de la UE, retorno seguro y reintegración.
277 Vid. Doc. 9501/3/11 GENVAL 46 JAIEX 34 RELEX 418 JAI 270.
278 Vid. Doc. 13661/3/12 REV 3 GENVAL 63 JAIEX 67 RELEX 796 JAI 603 COSI 72.
279 Vid. Conclusiones del Consejo Europeo de 10 y 11 de diciembre de 2009, EUCO 6/09.
280 Vid. COM (2009) 262 final, de 10.6.2009.
281 Vid. los apartados 25 y ss. de las Conclusiones del Consejo Europeo de 10 y 11 de diciembre de 2009, EUCO

6/09.
282 Cfr. apartado 26 de las Conclusiones del Consejo Europeo de 10 y 11 de diciembre de 2009, EUCO 6/09.
283 Vid. los apartados 27 y ss. de las Conclusiones del Consejo Europeo de 10 y 11 de diciembre de 2009, EUCO

6/09.
284 Vid. apartado 33 de las Conclusiones del Consejo Europeo de 10 y 11 de diciembre de 2009, EUCO 6/09.
285 Vid. COM (2010) 171 final, de 20.4.2010.
ciudadanos», para que puedan ejercer sus derechos y disfrutar plenamente de las
ventajas de la integración europea. La libertad, la seguridad y la justicia son los ámbitos
en los que los ciudadanos más esperan de los responsables políticos, ya que afectan a su
vida cotidiana. Los hombres y las mujeres de Europa esperan razonablemente vivir en
una Unión pacífica y próspera con la confianza de que sus derechos serán plenamente
respetados y su seguridad garantizada.
Es precisamente en este último ámbito en el que se enmarcan las referencias a la
trata de seres humanos, pues la garantía de la seguridad europea se enfrenta a la
delincuencia transfronteriza. Hay que aprovechar, por tanto, el nuevo marco
institucional para adoptar las futuras medidas contra la delincuencia organizada, por lo
que todavía sigue estando presente el enfoque criminocéntrico. Así, se afirma que “la
trata de seres humanos, la pornografía infantil, la delincuencia informática, la
delincuencia financiera, la falsificación de medios de pago y el tráfico de drogas deben
abordarse desde una perspectiva global. Una acción judicial y unas condenas más
eficaces son tan importantes como atender las necesidades de las víctimas y reducir la
demanda de servicios por parte de víctimas potenciales”.286
Un mes después el Consejo europeo aprueba definitivamente el Programa de
Estocolmo – Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano,287 sobre los
precedentes y objetivos ya expuestos, con un contenido bien fundamentado y
estructurado. La trata de seres humanos aparece recogida en cinco de las seis
prioridades principales del programa, aunque de forma muy diversa. Así, en cuanto a la
primera prioridad referida al fomento de la ciudadanía y los derechos fundamentales,
destaca como uno de los objetivos convivir en un espacio que respete la diversidad y
proteja a los más vulnerables, entre los que destaca los derechos del niño. Insta a la
Comisión a que adopte medidas para proteger “a los niños en situaciones especialmente
vulnerables, en particular a los niños que son víctimas de la explotación sexual y del
maltrato, así como a los niños que son víctimas de la trata y a los menores no
acompañados en el contexto de la política de inmigración de la Unión”.288 Destaca aquí,
por tanto, un enfoque victimocéntrico que pretende dar una protección especial a los
niños como víctimas especialmente vulnerables.
En la prioridad relativa a una Europa de la ley y la justicia, con el propósito de
facilitar el reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones judiciales y la
cooperación policial y judicial destaca la necesidad de armonizar la tipificación común
de las infracciones, así como de los niveles mínimos comunes de las sanciones máximas
en los ámbitos delictivos de especial gravedad y con dimensión transfronteriza, a las que
se refiere el art. 83.1 TFUE. Así, señala que “debería darse prioridad al terrorismo, la
trata de seres humanos, el tráfico ilícito de estupefacientes, la explotación sexual de
mujeres y menores y la pornografía infantil, y los delitos informáticos”.289 Se trata, por
tanto, de un claro enfoque criminalizador.
En la prioridad referida a una Europa que protege se establece una estrategia de
seguridad interior en la Unión para proteger a los ciudadanos frente a las amenazas
transnacionales, como el terrorismo, la delincuencia organizada, la corrupción, la trata
de seres humanos, la introducción ilegal de personas, entre otras.290 Es aquí
precisamente donde se encuentra una mayor atención a la trata de seres humanos,
además muy vinculada a lo que ahora se denomina como introducción ilegal de
personas, en el contexto de la delincuencia organizada. Por ello, sigue estando muy
286 Cfr. apartado 5 del Plan por el que se aplica el Programa de Estocolmo, COM (2010) 171 final, de 20.4.2010, p. 6.
287 Vid. DO C 115/01, de 4.5.2010.
288 Cfr. apartado 2.3 del Programa de Estocolmo, DO C 115/9.
289 Cfr. apartado 3.3 del Programa de Estocolmo, DO C 115/15.
290 Vid. apartado 4. del Programa de Estocolmo, DO C 115/17 y ss.
presente en enfoque criminocéntrico y migratorio en el tratamiento del fenómeno de la
trata de personas. Así, en el apartado específico relativo a la trata señala que “la trata de
seres humanos y la introducción ilegal de personas es un delito muy grave que conlleva
la violación de los derechos humanos y de la dignidad humana y que la Unión no puede
tolerar”.291 Por ello propone llevar a cabo un enfoque integral de estos fenómenos, que
parece asociar inexorablemente, centrado en la prevención y lucha contra ellos, aunque
también hay referencias a las medidas de asistencia y protección a víctimas de la
trata.292 Esta prioridad del Programa de Estocolmo ha sido desarrollada
convenientemente por la Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo y al
Consejo, por la que se adopta la Estrategia de Seguridad Interior de la UE en acción:
cinco medidas para una Europa más segura, aprobada en noviembre de 2010.293
Este abordaje migratorio y criminocéntrico de la trata sigue estando presente en
las dos últimas prioridades del programa. Así, en la prioridad relativa a una Europa de la
responsabilidad, la solidaridad y colaboración en los ámbitos de la migración y el asilo,
pretende el desarrollo de una política migratoria previsora y global, basada en la
sostenibilidad, la solidaridad y la responsabilidad. Para ello, según se afirma, es
necesario una lucha eficaz contra la trata y la introducción ilegal de personas con el
objetivo de impedir las tragedias humanas derivadas de las actividades de los
traficantes.294 Esta prioridad del Programa de Estocolmo ha sido desarrollada por la
Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo, al Comité económico
y social europeo y al Comité de las regiones, por la que se adopta el Enfoque Global de
la Migración y la Movilidad, aprobado en noviembre de 2011.295 Y, finalmente, en la
prioridad referida a Europa en un mundo globalizado-la dimensión exterior, se vuelve a
reiterar la necesidad e importancia de la lucha contra la trata de seres humanos y la
introducción ilegal de personas.296

D. El paradigma de los derechos humanos y victimocéntrico

a) Antecedentes.
La consolidación y plasmación legal del nuevo paradigma victimocéntrico que
destaca el valor y respeto de los derechos humanos de las víctimas de trata de personas
culmina, sin duda, con la aprobación de la Directiva 2011/36/UE del Parlamento
europeo y del Consejo de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la
trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la
Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo.297 Como se ha expuesto, el proceso ha sido
largo y tortuoso, pero finalmente se ha impuesto un modelo integral y global en el
tratamiento del fenómeno de la trata, aunque no del todo completo y que todavía tiene
posibilidad y necesidad de ser mejorado en aspectos importantes que tienen que ver
sobre todo con la asistencia, apoyo y protección de las víctimas.
De ese proceso de transición del paradigma migratorio y criminocéntrico al
paradigma actual de los derechos humanos y victimocéntrico hay que destacar cuatro
hitos fundamentales que han sido los antecedentes normativos determinantes del nuevo
modelo plasmado en la Directiva 2011/36/UE.

291 Cfr. apartado 4.4 del Programa de Estocolmo, DO C 115/21.

292 Vid. apartado 4.4 del Programa de Estocolmo, DO C 115/21 y 22.
293 Vid. COM (2010) 673 final, de 22.11.2010.
294 Vid. apartado 6.1 del Programa de Estocolmo, DO C 115/28 y ss.
295 Vid. COM (2011) 743 final, de 18.11.2011.
296 Vid. apartado 7.3 del Programa de Estocolmo, DO C 115/34 y 35.
297 Así vid. VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “La nueva Directiva europea…”, p. 2; DE LA CUESTA ARZAMENDI,

J.L.: “Tráfico y trata…”, p. 56.

a’) El primero, sin duda, lo constituye el Protocolo de Palermo del año 2000 que
instauró la política 3P como modelo de abordaje de la trata, mediante la prevención, la
persecución y la protección de las víctimas de la trata. Aunque, como se indicó, en
realidad se desarrolló más la política de persecución e incriminación de la trata que la
preventiva y protectora, que tuvieron un carácter más bien programático y declarativo.
Sin embargo, UN pronto comprendió la importancia que tenía en esta materia destacar y
atender a la perspectiva de los derechos humanos, por lo que propuso su inclusión en el
abordaje de la trata. En este sentido hay que destacar el Informe del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos al Consejo Económico y Social
sobre Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de
personas, de 20 de mayo de 2002.298 Los principios que se recomiendan en dicho
informe para hacer frente a la trata de personas son: la primacía de los derechos
humanos, la prevención de la trata de personas, la protección y asistencia y la
penalización, sanción y reparación. Estos principios tienen su desarrollo coherente con
las directrices recomendadas sobre los derechos humanos y la trata de personas.299 Tales
principios y directrices han tenido una repercusión importante a nivel internacional,
regional y nacional, tal y como pone de manifiesto Navanethem Pillay, Alta
Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Esta respuesta tan
sumamente positiva ha allanado el camino para que la Oficina del Alto Comisionado
para los Derechos Humanos elaborara en 2010 un Comentario sobre dicho documento,
que contiene un análisis completo de los Principios y Directrices realizado a la luz tanto
de los principios generales del derecho internacional como de las normas particulares
que guardan relación directa con la trata de seres humanos.300

298 Vid. E/2002/68/Add.1, de 20 de mayo de 2002.

299 Las directrices que recomienda el informe son las siguientes: Directriz 1. Promoción y protección de los derechos
humanos. Las infracciones de los derechos humanos son a la vez causa y consecuencia de la trata. Por lo que es
indispensable que la protección de todos los derechos ocupe un lugar central en las medidas que se adopten para
prevenir y combatir la trata; Directriz 2. Identificación de las víctimas de la trata de personas y de los tratantes. Hay
que identificar claramente los elementos constitutivos de la trata y que la diferencian del contrabando de migrantes,
es decir, el uso de fuerza, coacción o engaño, al objeto de la correcta identificación de las víctimas y de los tratantes;
Directriz 3. Investigación, análisis, evaluación y difusión. Una estrategia eficaz y realista de lucha contra la trata debe
tener como base información, experiencia y análisis fidedignos y al día; Directriz 4. Establecer un marco jurídico
adecuado. Es imperiosa la necesidad de armonizar las definiciones legales, los procedimientos jurídicos y la
cooperación judicial en los planos nacional y regional de conformidad con las normas internacionales; Directriz 5.
Medios de hacer cumplir adecuadamente la ley. Una aplicación efectiva de la ley supondrá un desincentivo para el
tratante y tendrá un efecto directo en la demanda. Para aplicar adecuadamente la ley a los tratantes se necesita la
cooperación de las víctimas de la trata y de otros testigos; Directriz 6. Asistencia y protección a las víctimas de la
trata de personas. Para romper el ciclo de la trata hay que dar asistencia y protección adecuadas a todas las víctimas
de la trata sin discriminación; Directriz 7. Prevención de la trata de personas. Las estrategias preventivas deben tener
en cuenta que la demanda constituye una causa fundamental. También hay que considerar los factores que aumentan
la vulnerabilidad a la trata, como la desigualdad, la pobreza y la discriminación y los prejuicios en todas sus formas;
Directriz 8. Medidas especiales para la protección y asistencia a los niños víctimas de trata de personas. El daño
físico, psicológico y psicosocial que sufren en especial los niños objeto de trata y su mayor vulnerabilidad a la
explotación hacen necesario un tratamiento separado del previsto para los adultos en las leyes, las normas, los
programas y la acción. Los mejores intereses del niño deben constituir una consideración primordial en todas las
medidas relativas a las víctimas de trata de niños; Directriz 9. Acceso a recursos. Las víctimas de la trata, en su
calidad de víctimas de infracciones de los derechos humanos, tienen derecho en el plano internacional a recursos
adecuados y apropiados. Por ello hay que proporcionarles asistencia jurídica y material para que puedan ejercitar
realmente este derecho; Directriz 10. Obligaciones del personal de mantenimiento de la paz, de policía civil,
humanitario y diplomático. Los Estados y las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales tienen la
obligación de adoptar medidas para prevenir que sus nacionales y empleados realicen actividades de trata. Tienen
asimismo la obligación de investigar las denuncias y establecer y aplicar sanciones adecuados para los culpables de
haber participado en la trata de personas; Directriz 11. Cooperación y coordinación entre Estados y regiones. La trata
es un fenómeno regional y mundial al que no se puede hacer frente solo a nivel nacional, sino que la cooperación
internacional, multilateral y bilateral puede tener un papel importante en la lucha contra la misma.
300 Vid. Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos: Principios y directrices

recomendados sobre los derechos humanos y trata de personas. Comentario. HR/PUB/10/2, Nueva York y Ginebra,
2010.
b’) El segundo y más importante hito lo constituye el Convenio de Varsovia de 2005,
pues, como tuvimos ocasión de señalar, este convenio del Consejo de Europa ha sido el
instrumento internacional que realmente propugna un enfoque victimocéntrico para el
tratamiento de la trata desde la perspectiva de los derechos humanos y de asistencia y
protección de la víctimas. Pese a las dificultades para su entrada en vigor e incluso los
obstáculos puestos desde la propia UE para su aprobación, finalmente se ha convertido
en un instrumento jurídico vinculante para los treinta y cuatro Estados que lo han
ratificado de los cuarenta y tres que lo han firmado, por lo que la inercia del nuevo
modelo victimocéntrico está generando ya un movimiento de confluencia hacia dicho
paradigma difícil de detener, sobre todo cuando los Estados firmantes son al mismo
tiempo los de la UE, por lo que la UE no podía quedar ajena a este proceso.301

c’) El tercer antecedente normativo más inmediato, ya en el contexto regional de la

Unión Europea, lo constituye la propuesta de Decisión Marco del Consejo relativa a la
prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas
de 2009, que finalmente caducó y no llegó a concretarse por la entrada en vigor del
Tratado de Lisboa, lo que determinó que se transformara y surgiera una propuesta de
Directiva en 2010 que finalmente dio lugar a la Directiva 2011/36/UE. Fue en dicha
propuesta de Decisión marco donde se plasmó inicialmente el enfoque victimocéntrico
que hoy establece la Directiva vigente, aunque hay bastantes diferencias entre ambos
documentos, sobre todo en lo relativo a la asistenta y protección a las víctimas, que
resultan mucho mejor tratadas con la Directiva vigente que con la propuesta de Decisión
marco.302

d’) El último hito destacable, también en el ámbito comunitario, y que se adoptó

prácticamente al mismo tiempo que la propuesta de Decisión marco caducada, ha sido el
Documento orientado a la acción (DOA) relativo a la intensificación de la dimensión
exterior de la UE en materia de actuación contra la trata de seres humanos, aprobado
por el Consejo de Justicia y Asuntos de Interior a finales de 2009. Entre los objetivos de
este DOA destaca la necesidad de reforzar el compromiso y la acción coordinada de la
UE y los Estados miembros para prevenir y combatir la trata en asociación con terceros
países, regiones y organizaciones a escala internacional de una forma anticipada y
preventiva. Pero sin duda también supone ya una plasmación clara a nivel comunitario
de un planteamiento integrado, global y pluridisciplinar, basado en el respeto de los
derechos humanos y el Estado de Derecho, que tenga presente la perspectiva de la
discriminación por sexo y los derechos de los niños, y que responde al enfoque de
derechos humanos y victimocéntrico que cristaliza normativamente en la Directiva
2011/36/UE.
Finalmente, en el contexto regional de la Unión no sería adecuado concluir con
los antecedentes a la Directiva 2011/36/UE sin hacer una referencia especial a un
precedente muy importante por el contenido significativo que tiene en esta materia,
como sin duda alguna ha sido la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea de 30 de marzo de 2010,303 que ha sido dotada de un valor jurídico equivalente
al de los Tratados de la Unión Europea conforme a lo dispuesto en el art. 6 del Tratado
de Lisboa,304 pues hasta entonces tuvo un valor meramente programático y político
301 Vid. VILLACAMPA ESTIARTE, C.: El delito de trata…, pp. 176 y ss.
302 Vid. VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “La nueva Directiva europea…”, pp. 28 y ss.
303 Vid. DO C 83/389, de 30.3.2010.
304 Vid. Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la

Comunidad Europea, DO C 306/01, de 17.12.2007.

desde que fue aprobada el 7 de diciembre de 2000.305 Interesa destacar que el art. 5 de la
Carta prohíbe por primera vez la trata de seres humanos, junto a la prohibición de la
esclavitud y el trabajo forzoso, por lo que establece una estrecha relación entre dichas
violaciones de derechos humanos digna de ser tomada muy en consideración, ya que no
hay instrumento regional, internacional o universal que lo establezca de este modo,
aunque si ha tenido respaldo judicial en la jurisprudencia establecida por el TEDH a
partir del caso Rantsev contra Chipre y Rusia resuelto.306 En este caso, el TEDH ha
reconocido que la trata es una forma de esclavitud y que le alcanza la prohibición
general de la esclavitud, servidumbre y trabajo forzoso del art. 4 del Convenio Europeo
de Protección de los Derechos Humanos, pese a que la trata no esté recogida de forma
expresa y nominal en dicha prohibición.307

b) La Directiva 2011/36/UE.
La Directiva 2011/36/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 5 de abril de
2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección
de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo,
es sin duda el instrumento jurídico que mejor responde a la política 3P, establecida en
su día por el Protocolo de Palermo, para el abordaje de la trata de personas desde una
perspectiva victimocéntrica atenta y respetuosa con los derechos humanos.308 Así lo
reconoce de forma expresa en sus consideraciones previas, donde señala que “la
presente Directiva adopta un enfoque respecto a la lucha contra la trata de seres
humanos integrado, global y basado en los derechos humanos”.309 Declara, además, que
evitar y combatir la trata es una prioridad para la Unión, dado que se trata de un delito
grave, cometido a menudo en el marco de la delincuencia organizada, y que constituye
una grave violación de los derechos humanos.310 Destaca el compromiso de la Unión
tanto en la prevención y lucha contra la trata de personas, como en la protección de los
derechos de sus víctimas.311
A estos tres pilares de la política europea contra la trata añade un aspecto nuevo,
en la medida que la propia Directiva se enmarca en el contexto de una acción mundial
contra la trata de personas, en la que incluye medidas en las que participan terceros
países.312 Se puede destacar por tanto como cuarto pilar de esta política la cooperación
interestatal e internacional en todos los niveles y ámbitos posibles, como pueda ser la
cooperación policial, judicial, transfronteriza, internacional e, incluso, también con la
sociedad civil, especialmente con las organizaciones no gubernamentales.

a’) El primer aspecto y más importante de la política europea contra la trata de seres
humanos sigue siendo el relativo a su persecución penal, como se evidencia de forma
clara a la hora de anunciar el objeto de la norma. Así el art. 1 declara que “la presente
Directiva establece normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales
y de las sanciones en el ámbito de la trata de seres humanos. También introduce
disposiciones comunes teniendo en cuenta la perspectiva de género para mejorar la
prevención de este delito y la protección de las víctimas”.

305 Vid. DO C 364/1, de 18.12.2000.

306 Sentencia del TEDH de 7 de enero de 2010.
307 Vid. al respecto, PÉREZ ALONSO, E.: “La abolición universal de la esclavitud y sus formas contemporáneas”.

En el Libro Homenaje al Profesor Emilio Octavio de Toledo y Ubieto (en prensa).

308 Vid. VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “La nueva Directiva europea…”, p. 2; DE LA CUESTA ARZAMENDI,

J.L.: “Tráfico y trata…”, p .56; DÍAZ BARRADO, C.: “La lucha contra la trata…”, p. 473.
309 Cfr. apartado 7 de la Directiva 2011/36/UE.
310 Vid. apartado 1 de la Directiva 2011/36/UE.
311 Vid. apartado 4 de la Directiva 2011/36/UE.
312 Vid. apartado 2 de la Directiva 2011/36/UE.
 En este contexto destaca, por tanto, la prioridad que atribuye a la armonización
penal de las legislaciones nacionales en esta materia, tanto desde la perspectiva
sustantiva como procesal. Así en el art. 2 comienza por la tipificación penal de las
conductas de trata que deben resultar punibles cuando se cometan de forma
intencionada, ofreciendo una definición bastante similar a la ya existente en la Decisión
Marco 2002/629/JAI y en el Protocolo de Palermo.313 Aunque la nueva Directiva amplía
las formas de explotación personal que puede perseguir la trata en relación a la Decisión
marco que viene a derogar, incluyendo ahora de forma expresa la mendicidad forzada,
la realización de actividades delictivas y la extracción de órganos. También incluye
como novedad importante una definición legal de lo que deba de entenderse por
“situación de vulnerabilidad” a los efectos de delimitar el contenido de la trata abusiva.
Esta modalidad de trata, sin duda, es la más compleja de definir con claridad, pues son
muchas las situaciones límite donde no resulta nada fácil determinar si estamos ante un
comportamiento contrario a la voluntad de la víctima por la situación personal en la que
se encuentra y de la que abusa el traficante o bien si no llega a producirse tal abuso y en
consecuencia se trata de un acto voluntario de la víctima en cuyo caso no habría delito
de trata. Posiblemente esta situación límite y difícil de diferenciar es la que se presenta
en muchos casos de tráfico ilegal de personas, donde resulta muy complicado dilucidar
si estamos ante el delito de trata o el de ayuda a la inmigración clandestina. Señala la
Directiva a tal efecto que “existe una situación de vulnerabilidad cuando la persona en
cuestión no tiene otra alternativa real o aceptable excepto someterse al abuso” (art. 2.2).
A continuación se establecen una serie de disposiciones para castigar también las
formas de participación y la tentativa (art. 3), para la armonización de las penas y tipos
agravados aplicables (art. 4), para la responsabilidad de las personas jurídicas y las
sanciones que les sean de aplicación (arts. 5 y 6), así como para la armonización de
aspectos procesales como el embargo y decomiso (art. 7), la investigación y
enjuiciamiento (art. 9) y la competencia judicial (art. 10).

b’) Las medidas de prevención de la trata de seres humanos se recogen en el art. 18,
donde se refiere por un lado a la adopción de medidas apropiadas, como la educación y
la formación, para desalentar y disminuir la demanda; o de compañas de información y
concienciación, programas de educación e investigación, incluso en cooperación con
organizaciones de la sociedad civil, para concienciar y reducir el riesgo de victimización
de las personas, especialmente de los menores. También destaca la necesidad de ofrecer
una buena formación a los funcionarios para que puedan identificar a las víctimas y
ocuparse adecuadamente de ellas. Y en último término señala que para desalentar la
demanda, los Estados deben estudiar la adopción de medidas para tipificar penalmente
el uso de servicios de personas que son objeto de explotación, a sabiendas de que son
víctimas de trata. Esta última medida tiene carácter facultativo y no preceptivo, a
diferencia de lo que establece el Convenio de Varsovia, que ofrece un elenco de
medidas preventivas más completo que la Directiva.

313 El art. 2.1 de la Directiva define la trata de seres humanos como “la captación, el transporte, el traslado, la acogida
o la recepción de personas, incluido el intercambio o la transferencia de control sobre estas personas, mediante la
amenaza o el uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el engaño, el abuso de poder o de una
situación de vulnerabilidad, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de
una persona que posea el control sobre otra persona, con el fin de explotarla”. Añadiendo en su apartado 3 que “la
explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena, u otras formas de explotación sexual, el
trabajo o los servicios forzados, incluida la mendicidad, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, la
servidumbre, la explotación para realizar actividades delictivas o la extracción de órganos”.
c’) En cuanto a las medidas de asistencia y protección a las víctimas de la trata de seres
humanos, la Directiva le presta una mayor atención que a las relativas a la prevención
del delito. Ya desde las consideraciones previas de la Directiva resalta este aspecto tan
importante en la nueva política europea contra la trata de seres humanos, destacando
que los derechos de las víctimas deben ejercerse de forma efectiva, al tiempo que señala
que les serán de aplicación las disposiciones contenidas en la Decisión Marco
2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en
el proceso penal. También destaca una atención especial para los menores, que son
considerados como víctimas especialmente vulnerables, sobre todo si se trata de
menores no acompañados. De este modo, la Directiva establece medidas de asistencia y
apoyo de carácter general y medidas de protección específicas en el proceso penal.

i. Así, respecto a las primeras, contenidas en el art. 11, la Directiva dispone que se
deben adoptar las medidas necesarias para garantizar la asistencia y el apoyo a las
víctimas antes, durante y después del proceso penal, para que puedan ejercer los
derechos establecidos en la Decisión Marco 2001/220/JAI, relativa al estatuto de la
víctima, y en la propia Directiva. Estas medidas deben adoptarse desde el momento en
que las autoridades tengan indicios racionales de que la persona ha podido ser víctima
de trata. Además, han de adoptarse sin supeditarse a la voluntad de la víctima de
cooperar en la investigación, instrucción o juicio penal por tales hechos, aunque
inmediatamente añade “sin perjuicio de lo dispuesto en la Directiva 2004/81/CE o en
normas nacionales similares” (art. 11.3). Recordemos que en dicha Directiva se
establecen las condiciones para la expedición de un permiso de residencia a extranjeros
víctimas de trata o que hayan sido objeto de ayuda a la inmigración regular, donde se
exige la cooperación de la víctima con la justicia o autoridad policial a cambio de la
concesión de dicho permiso. Por consiguiente, la asistencia y apoyo a las víctimas ya no
parece tan incondicional como se proclama, sino que se excepciona a la voluntad de
cooperación de la víctima, por lo que sigue siendo instrumentalizada y condicionada
para adquirir la residencia legal en el territorio en el que ha sido víctima. Incluso, la
propia Directiva de 2011, en sus consideraciones previas lo advierte cuando señala que
“la presente Directiva no se ocupa de las condiciones de la residencia de las víctimas de
la trata de seres humanos en el territorio de los Estados miembros” (ap. 17). Pero lo deja
meridianamente claro cuando señala que “si, una vez concluido el proceso de
identificación o expirado el período de reflexión, se considera que la víctima no reúne
las condiciones necesarias para obtener un permiso de residencia o no tiene la residencia
legal en ese Estado miembro, o ha abandonado su territorio, dicho Estado no está
obligado a seguir prestando asistencia y apoyo sobre la base de la presente Directiva
(ap. 18).
Sin embargo, el régimen de aplicación y desarrollo de la Directiva 2004/81/CE
se está relajando y dulcificando un poco y lo hará más en el futuro inmediato como
consecuencia de la Directiva 2011/36/UE, que está condicionando afortunadamente la
aplicación y desarrollo de aquélla. De hecho, esta es la propuesta que hace la Comisión
en la reciente Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento europeo
relativa a la aplicación de la Directiva 2004/81/CE,314 donde a lo largo de todo el
documento de trabajo se hace una encomiable lectura victimocéntrica y desde la
perspectiva de los derechos humanos de esta Directiva de marcado carácter migratorio y
criminocéntrico. De hecho concluye señalando que la vinculación entra ambas
Directivas en tan estrecha, junto a la reciente Estrategia de la UE para la erradicación de
la trata de seres humanos, que la aplicación y desarrollo de la primera estará muy
314 Vid. COM (2014) 635 final, de 17.10.2014.
condicionada por los instrumentos más recientes aprobados, sobre todo ahora que como
consecuencia de estos últimos instrumentos se está modificando la legislación nacional
de los Estados miembros. Por lo tanto, concluye el documento de trabajo, “la Comisión
estará en condiciones de evaluar plenamente la necesidad y el valor añadido de
establecer directrices de aplicación o de modificar la Directiva 2004/81/CE únicamente
después de analizar la transposición de la Directiva 2011/36/UE, que se espera para
2015. La Comisión estudiará la posibilidad de explorar vías para la consolidación de la
legislación de la UE sobre la trata de seres humanos, en particular en lo que se refiere a
los permisos de residencia para las víctimas que sean nacionales de un tercer país”.
Otro aspecto novedoso e importante en relación a las medidas de asistencia y
apoyo a las víctimas que destaca la Directiva 2011/36/UE en el art. 11.4 es la necesidad
de adoptar medidas para establecer los mecanismos adecuados para la identificación, la
asistencia y el apoyo tempranos a las víctimas, en cooperación con las organizaciones
de apoyo pertinentes.
En el apartado 5 del art. 11 enumera el contenido de estas medidas de asistencia
y apoyo, que en todo caso deben ser conocidas y consentidas por la víctima. Así, señala
que incluirán al menos un nivel de vida capaz de asegurar su subsistencia mediante
medidas como la prestación de un alojamiento apropiado y seguro y asistencia material,
tratamiento médico, incluida la asistencia psicológica, asesoramiento e información y
servicios de traducción e interpretación. En el apartado siguiente señala cuales son los
extremos sobre los que cabe informar a la víctima a efectos de que tome sus propias
decisiones al respecto.
Hay otro cúmulo de medidas de asistencia y apoyo de carácter general pero que
están destinadas de forma específica a los menores de edad, para los que rige el
principio del interés superior del menor a la hora de su establecimiento y adopción, tal y
como señala el art. 13, que también se hace extensible para las medidas de protección
específicas en el proceso penal. En dicho precepto también se establece la presunción de
la minoría de edad en casos de duda sobre la edad de la víctima a efectos de otorgarle,
por principio, una especial protección. A partir de estos principios, el art. 14 establece
las medidas específicas de asistencia y apoyo a menores víctimas de trata, a corto o
largo plazo, para su recuperación física y psicosocial, tras una evaluación individual de
las circunstancias, opiniones, necesidades e intereses de cada víctima para lograr la
mejor solución duradera, debiendo facilitar el acceso a la educación en el plazo más
razonable. También se incluye una nueva medida importante para los menores, como es
la posibilidad de designar a un tutor o representante legal del menor para defender sus
intereses o representarlo. Y, finalmente, advierte de la posibilidad, que no
obligatoriedad, de adoptar medidas para asistir y apoyar a la familia de los menores
víctima de trata. En el art. 16 se establece la necesidad de un tratamiento especial
cuando las víctimas de trata sean menores no acompañados, a los que la Directiva presta
una atención especial que hasta entonces no existía. De este modo señala que todas las
medidas recogidas en el art. 14 deben ser aplicadas teniendo debidamente en cuenta las
circunstancias personales y particulares de los menores no acompañados. Al tiempo que
los Estados deben buscar una solución duradera basada en la evaluación individual del
interés del menor que, incluso, conlleve el nombramiento de un tutor del menor.

ii. En cuanto a las medidas de protección específica a víctimas en el proceso penal, hay
que señalar que están guiadas por la idea de no suponer una victimización secundaria ni
producir una experiencia traumática durante el proceso penal, tal y como se anuncia ya
en las consideraciones previas de la Directiva (ap. 20). Estas medidas se encuentran
recogidas en el art. 12 y son complementarias a las previstas en la Decisión Marco
2001/220/JAI. Así los Estados están obligados a garantizar a las víctimas de trata un
acceso inmediato al asesoramiento jurídico y a la representación legal, que serán
gratuitos si no tienen suficientes medios económicos. Destaca también la obligación de
ofrecer a las víctimas una protección apropiada sobre la base de una evaluación
individual del riesgo que puede llegar, por ejemplo, al acceso a programas de protección
de testigos u otras medidas similares. Aquella idea de evitar la victimización secundaria
se plasma legalmente en el apartado 4 del art. 12, donde además se obliga a los Estados
a que eviten también repetir innecesariamente los interrogatorios, el contacto visual
entre víctimas y agresores, testificar en audiencia pública y preguntar sobre la vida
privada de la víctima.
Por su parte, el art. 15 intenta concretar aún más estas medidas especiales de
protección de las víctimas en el proceso cuando se trata de menores de edad, donde
insiste nuevamente en evitar la victimización secundaria y detalla cómo ha de llevarse a
cabo el interrogatorio de un menor, así como las investigaciones judiciales y los
desarrollos de los procesos penales cuando las víctimas sean menores. Aunque antes de
todo ello, se establece la exigencia de designar un representante del menor para la
investigación y el proceso penal cuando exista conflicto con los responsables parentales.
Del mismo modo, han de tener acceso inmediato al asesoramiento jurídico gratuito y a
la representación legal gratuita, incluso a efectos de reclamar una indemnización, salvo
que dispongan de medios económicos. Esta obligación se extiende también en el caso
de menores no acompañados, donde los Estados están obligados a designarles un
representante legal en las instrucciones y procesos penales, como dispone el art. 16.4.

d’). En último término, como señalamos, hay que referirse a las medidas de
cooperación que se recogen en la Directiva y que hasta la fecha no habían sido tomadas
en consideración en la lucha contra la trata de seres humanos. Por ello, se ha podido
decir, que “la política emprendida por la Unión con la aprobación de la presente
Directiva, más que de 3P puede caracterizarse de política 4P, que cubre el flanco de la
coordinación”.315 Sobre este nuevo aspecto se insiste mucho en las consideraciones
previas de la Directiva, pero tan solo encontramos un precepto que se ocupe del mismo.
Así, en el art. 20, titulado “coordinación de la estrategia de la Unión contra la trata de
seres humanos”, se dispone que “con objeto de contribuir a una estrategia coordinada y
consolidada de la Unión Europea en su lucha contra la trata de seres humanos, los
Estados miembros facilitarán la labor de un Coordinador de la UE para la lucha contra
la trata de seres humanos”, al que deben remitir la información estadística a que se
refiere el art. 19 para que el coordinador pueda efectuar su contribución a los informes
bianuales que elabora la Comisión sobre el progreso en la lucha contra la trata de seres
humanos.

c) La Estrategia de la UE para la erradicación de la trata de seres humanos.

En último término, la política europea en materia de trata de seres humanos
queda perfectamente plasmada y actualizada en la Estrategia de la Unión Europea para
la erradicación de la trata de seres humanos (2012-2016), adoptada el 19 de junio de
2012, mediante la Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo, al
Comité económico y social y al Comité de las regiones.316 Se trata del instrumento más
general respecto a la trata que se ha aprobado en la UE que amplía el espectro de
actuación y marca un nuevo rumbo para el período comprendido entre 2012-16 desde

Cfr. VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “La nueva Directiva europea…”, p. 47.

315
316
Vid. COM (2012) 286 final, de 9.6.2012, publicado en el Doc. 11780/12 JAI 465 GENVAL 43 COSI 53
ENFOPOL 208 JAIEX 48 RELEX 589 EUROJUST 58.
un planteamiento integrado y global, centrado en los derechos humanos y en la
víctimas, incluida también la dimensión exterior. El objetivo de esta Estrategia es
proporcionar un marco coherente para las iniciativas previstas y en curso, fijar
prioridades, suplir carencias y, por lo tanto, complementar la Directiva recientemente
adoptada. La supervisión de la ejecución de esta Estrategia se deja en manos del
Coordinador de la UE contra la trata de seres humanos, designado por la Comisión en
marzo de 2011.
Con esta Estrategia la Comisión pretende centrarse en medidas concretas en
apoyo de la transposición y aplicación de la Directiva 2011/36/UE, aportar valor
añadido y completar la labor realizada por los gobiernos, las organizaciones
internacionales y la sociedad civil en la UE y en los terceros países. También se
pretende mostrar la forma en que la Comisión puede y pretende ayudar a los Estados
miembros, dado que son ellos los principales responsables de la lucha contra la trata de
seres humanos.
La nueva Estrategia amplía la actuación en esta materia, que ya no responde a la
política 3P iniciada en el Protocolo de Palermo, ni al cuarto pilar incorporado por la
Directiva 2011/36, sino que fija cinco prioridades básicas de la nueva política de la UE
en materia de trata de seres humanos. Al tiempo que presenta una serie de acciones que
la Comisión pretende llegar a cabo en el período fijado para lograr dichos objetivos en
concertación con otros interesados, incluidos los Estados miembros, el Servicio
Europeo de Acción Exterior, las instituciones de la UE, las agencias de la UE, las
organizaciones internacionales, los terceros países, la sociedad civil y el sector privado.
Las prioridades marcadas en la nueva política de la UE, junto a sus
correspondientes acciones, son las siguientes: a) detectar, proteger y asistir a las
víctimas de la trata de seres humanos;317 b) reforzar la prevención de la trata de seres
humanos;318 c) perseguir más activamente a los traficantes;319 d) mejorar la
coordinación y cooperación entre los principales interesados y la coherencia de las
políticas;320 y e) conocer mejor y responder eficazmente a las nuevas tendencias
relacionadas con todas las formas de trata de seres humanos.321 Es claro que se mantiene
un planteamiento integrado y global, con un enfoque de derechos humanos y
victimocéntrico, junto al criminocéntrico, cooperativo y comprensivo para anticiparse
en las respuestas. Para el logro de dichas prioridades es fundamental también la
evaluación y seguimiento de la Estrategia, tal y como señala en su apartado final.

E. Conclusiones.
La política europea en materia de trata de seres humanos que se está
desarrollando y aplicando en la actualidad ha supuesto un viraje muy considerable tanto
317 Aquí incluye las siguientes acciones: 1) establecer mecanismos de orientación de las víctimas nacionales y
transnacionales; 2) detectar a las víctimas; 3) proteger a los menores víctimas de trata; e 4) informar sobre los
derechos de las víctimas.
318 Aquí incluye las siguientes acciones: 1) comprender y reducir la demanda; 2) promover la creación de una

plataforma del sector privado; y 3) actividades de sensibilización y programas de prevención a escala de la UE.
319 Aquí incluye las siguientes acciones: 1) crear unidades policiales nacionales multidisciplinarias; 2) garantizar una

investigación financiera proactiva; 3) reforzar la cooperación policial y judicial transfronterizas; y 4) reforzar la

cooperación más allá de las fronteras.
320 Aquí incluye las siguientes acciones: 1) reforzar la Red de ponentes nacionales o mecanismos equivalentes de la

UE; 2) coordinar las actividades de la política exterior de la UE; 3) promover la creación de una plataforma de la
sociedad civil; 4) revisar los proyectos financiados por la UE; 5) reforzar los derechos fundamentales en la política de
lucha contra la trata de seres humanos y las acciones conexas; y 6) coordinar las necesidades de formación en un
contexto multidisciplinar.
321 Aquí incluye las siguientes acciones: 1) desarrollar un sistema para la recogida de datos a escala comunitaria; 2)

desarrollar los conocimientos relativos a la dimensión del género en la trata de seres humanos y los grupos
vulnerables; 3) comprender la captación en línea; y 4) luchar contra la trata de seres humanos con fines de
explotación laboral.
en el fondo como en la forma con respecto a la existente antes de la aprobación del
Tratado de Ámsterdam en 1997, e incluso en los primeros años de vigencia de dicho
Tratado. Se ha pasado del primitivo paradigma migratorio y criminocéntrico en el
tratamiento de la trata de seres humanos, caracterizado además por la fragmentariedad y
dispersión normativa, a un nuevo enfoque donde empieza a imperar el paradigma de
derechos humanos y victimocéntrico en un planteamiento holístico del fenómeno de la
trata de personas, que empieza a caracterizarse, además, por su autonomía conceptual y
normativa. De este modo, por tanto, las dos últimas décadas han supuesto un
considerable trabajo y avance por parte de todas las instituciones de la UE en esta
materia, cuyo exponente más significativo lo constituye la Directiva 2011/36/UE.
Por fin se comienza a prestar la debida atención a las víctimas de la trata de un
modo serio y concreto, pasando de las vacuas declaraciones de principios al
establecimiento de un sistema aceptable de asistencia, apoyo y protección de las
víctimas, como el que propugna la Directiva. No obstante, este instrumento jurídico
señala que su objeto principal es la acción criminalizadora más que cualquier otra
perspectiva del fenómeno. Pese a ello, hay que reconocer el considerable avance en el
enfoque victimocéntrico que también propone, aunque todavía tiene un largo camino
que recorrer si realmente pretende atender y proteger debidamente los derechos
humanos y dejar de lado el enfoque trafiquista originario. Por ello, resulta criticable que
todavía se esté condicionando la posibilidad de conceder un permiso de residencia a las
víctimas de trata a su voluntad de colaboración con la autoridad policial y judicial,
dando prioridad así al enfoque migratorio sobre el de derechos humanos, pues tal
condición e instrumentalización de las víctimas supone tanto como negarles su
condición de víctimas para tratarlas como inmigrantes en situación irregular. Queda
todavía mucho por hacer.
Hay que exigir un mayor compromiso y voluntad a los Estados miembros en este
proceso, que no está al nivel que cabe esperar y que se sitúa muy por debajo del que
están demostrando todas las instituciones de la UE. En esta materia, como en tantas
otras, los Estados van siempre a remolque de las directrices y actuaciones comunitarias,
incluso en muchos casos tienen que ser empujados por las instituciones europeas para el
cumplimiento de sus obligaciones como socios comunitarios. La Directiva 2011/36/UE
establecía un plazo de dos años para su adaptación al derecho interno de cada Estado
parte, sin embargo, a 6 de abril de 2013 no había sido trasladada a los derechos
nacionales, por lo que los Estados están incumpliendo sus obligaciones comunitarias. Se
espera que dicha transposición se haga efectiva durante el año en curso; veremos qué
sucede, por tanto, en 2015.
En último término, la Directiva 2011/36/UE se enmarca en un enfoque
integrado, global y basado en los derechos humanos, siguiendo la senda de la política
3P que proclamó el Protocolo de Palermo en 2000. Incluso desarrolla otro aspecto
novedoso de esta política, junto a la prevención y persecución de la trata y la protección
de sus víctimas, como es el relativo a la cooperación exterior con terceros Estados y
organizaciones internacionales y regionales, así como con la sociedad civil. Sin duda
alguna, este enfoque integral y multidisciplinar que se plasma en la Directiva es el
ejemplo más palmario de que la política europea empieza a andar por la senda más
adecuada para poder ofrecer una solución completa y efectiva al fenómeno de la trata.
Incluso la UE sigue avanzando claramente en esta línea, como se ha evidenciado en la
Estrategia para la erradicación de la trata de seres humanos (2012-16), adoptada en
2012. Aquí se incluye un nuevo aspecto a tomar en consideración en el tratamiento de
este fenómeno, como es el relativo a un mejor conocimiento y repuesta más eficaz y
anticipadora a las nuevas tendencias de la trata.
 La política europea en materia de trata de seres humanos se ha venido ampliando
paulatinamente, por tanto, desde una visión muy parcial y sectaria del fenómeno
marcado básicamente por la política migratoria y criminalizadora –vinculada a la
delincuencia organizada-, pasando a la política 3P que apunta a un modelo de derechos
humanos y victimocéntrico, al que se añade la cooperación exterior y con la sociedad
civil, hasta llegar al modelo previsor y anticipador que ofrece la Estrategia de la UE.
Este proceso evidencia también que la trata de seres humanos se ha convertido en un
ámbito de actuación específico por parte de todas las instituciones de la UE, que ya no
puede ser considerado como un apéndice más de la política migratoria o de la lucha
contra la delincuencia organizada. Por ello, cabe concluir que la trata de seres humanos
ha adquirido una autonomía conceptual y normativa que ha generado un sector
específico y propio dentro del entramado institucional y político-legislativo de la UE.
En suma, aunque el proceso ha sido largo y tortuoso, ya parece que comienza a
vislumbrarse una positiva y fructífera culminación del mismo, sobre todo, si la política
europea se mantiene y desarrolla el planteamiento integral y multidisciplinar que ya se
recoge de forma clara en la Estrategia de la UE para la erradicación de la trata de seres
humanos de 2012. Con el propósito de alcanzar este objetivo esencial y las cinco
prioridades que marca la Estrategia es fundamental apartarse definitivamente del
enfoque migratorio de la trata de personas y centrarse de forma prioritaria en el enfoque
de derechos humanos para ofrecer una verdadera y completa asistencia, apoyo y
protección a las víctimas de la trata de seres humanos.
 CAPÍTULO III: ANÁLISIS DE LOS CONCEPTOS INTERNACIONALES Y
EUROPEOS.

IDEAS CLAVE

Es fundamental la cooperación internacional para luchar contra el fenómeno de

las formas contemporáneas de esclavitud, incluido el tráfico ilegal de personas,
enmarcado en la lucha contra la delincuencia organizada, donde hay que delimitar con
claridad los conceptos de inmigración clandestina y trata de personas. Pero, sin duda,
con carácter previo hay que analizar los conceptos que se pueden englobar bajo la
rúbrica de formas contemporáneas de esclavitud, centrando la atención en el propio
concepto internacional de esclavitud y su adecuación a la realidad actual. En materia
penal resulta decisiva la armonización de dichos conceptos en el plano internacional y
regional, para que tengan su correspondiente traslado al ámbito nacional. Por lo que el
conocimiento del alcance y contenido de los mismos es una de las cuestiones más
importantes y esenciales en esta materia.

I. EL CONCEPTO DE ESCLAVITUD

1. La prohibición universal de la esclavitud.

El art. 4 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 señala que
“nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos
están prohibidas en todas sus formas”. Se trata de una norma de ius cogens de la que
nace un derecho absoluto, por lo que obliga a todos los Estados, incluso aunque no
hayan firmado los convenios relativos a la abolición de la esclavitud. La Corte
Internacional de Justicia señala que es uno de los dos ejemplos de obligaciones erga
omnes dimanantes de la normativa de los derechos humanos.322 Además esta
prohibición universal no admite derogación, reserva ni renuncia, por lo que el
reconocimiento de este derecho humano a no ser sometido a esclavitud está protegido
contra todos los Estados. Es una prohibición total que no admite excepción alguna, cosa
que no sucede por ejemplo con la prohibición internacional del trabajo forzoso.
De esta disposición surge, por tanto, un derecho fundamental y absoluto a no ser
sometido a esclavitud ni servidumbre que tiene una titularidad universal, predicable de
todas las personas por el propio hecho de serlo, por lo que entronca directamente con la
dignidad personal. Prevalece, por tanto, frente a cualquier conflicto con otro derecho o
interés, por lo que resultaría inadmisible cualquier práctica esclavista basada en
regímenes legales relativos al matrimonio, la familia o la religión, en costumbres
sociales propias del patriarcado, etc.323
Los destinatarios de la prohibición son fundamentalmente los particulares que
tienen bajo su dominio y control absoluto la vida de las personas más vulnerables y
dependientes susceptibles de ser esclavizadas, aunque también cabe pensar que este tipo
de prácticas sean realizadas por agentes estatales. Pero, más bien, de esta disposición
universal nacen obligaciones para los Estados, como la de prohibir y penalizar estas
prácticas, la de investigar y enjuiciarlas, la de asistir y proteger a las víctimas, etc. 324 De
hecho, como veremos, la práctica de la esclavitud ha sido reconocida universalmente
como un crimen de lesa humanidad en el Estatuto de la Corte Penal Internacional.
322 Vid. OHCHR: La abolición de la esclavitud…, p. 3.
323 Vid. CANOSA USERA, R.: “Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado: un ejemplo de integración entre
tratados internacionales. (Comentario al art. 4)”. En, La Europa de los derechos. El Convenio Europeo de Derechos
Humanos, J. García Roca y P. Santolaya (Coords.), 2ª ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2009.
324 Vid. COURTIS, C.: “Comentario al artículo 5 de la Carta…”, pp. 92 y 93.
2. Definición de esclavitud.
La prohibición universal de la esclavitud y de la servidumbre contenida en el art.
4 de la Declaración de 1948, no va acompañada de una definición legal de ambos
conceptos, tal y como también sucede en el resto de instrumentos internacionales y
regionales apuntados. Esta falta de definición obliga a acudir a las convenciones
internacionales referidas específicamente a la esclavitud para intentar dar contenido
material a dicha prohibición. Una primera aproximación la podemos encontrar en la
lista de formas de esclavitud recogidas en el Informe de la Comisión Temporal sobre la
Esclavitud al Consejo de la Sociedad de las Naciones,325 donde incluía: “1. La
esclavitud o servidumbre (doméstica o predial); 2. Las prácticas restrictivas de la
libertad de la persona o que tienden a ejercer el control de la persona en condiciones
análogas a la esclavitud, como por ejemplo: a) La compra de niñas mediante pago que
se hace pasar por dote, entendiéndose que ello excluye las costumbres matrimoniales
tradicionales; b) La adopción de niños de cualquier sexo con el fin de reducirlos a su
virtual esclavitud o deshacerse de sus personas en última instancia; c) Todas las formas
de sometimiento o reducción de personas a servidumbre por deudas u otros motivos”.
Pero, como se ha señalado, el primer concepto internacional de esclavitud se
recoge en el art. 1.1 de la Convención sobre la Esclavitud de 1926, donde la define
como “el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del
derecho de propiedad o algunos de ellos”. A continuación, en el párrafo 2º de dicho
artículo define la trata de esclavos como “todo acto de captura, adquisición o cesión de
un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o cambio de un
esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de
transporte de esclavos”. De ambas definiciones parece deducirse, prima facie, un
concepto estricto de esclavitud referido o vinculado exclusivamente al derecho de
propiedad legal sobre el esclavo.
Por su parte, la Convención suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la
Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud de 1956,
amplió el concepto de esclavitud para abolir “otras instituciones y prácticas análogas a
la esclavitud”, que fueron englobadas bajo la denominación de “condición de siervo”
en su art. 7, b. Entre tales prácticas el art. 1 de la convención recoge:
“a) La servidumbre por deudas, o sea, el estado o la condición que resulta del hecho de
que un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien
sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los servicios prestados,
equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su
duración ni se define la naturaleza de dichos servicios;
b) La servidumbre de la gleba, o sea, la condición de la persona que está obligada por la
ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece
a otra persona y a prestar a ésta, mediante remuneración o gratuitamente, determinados
servicios, sin libertad para cambiar su condición;
c) Toda institución o práctica en virtud de la cual:
i) Una mujer, sin que la asista el derecho a oponerse, es prometida o dada en
matrimonio a cambio de una contrapartida en dinero o en especie entregada a sus
padres, a su tutor, a su familia o a cualquier otra persona o grupo de personas;
ii) El marido de una mujer, la familia o el clan del marido tienen el derecho de
cederla a un tercero a título oneroso o de otra manera;
iii) La mujer, a la muerte de su marido, puede ser transmitida por herencia a otra
persona.
325 Vid. A.17.1924.VI.B.
d) Toda institución o práctica en virtud de la cual un niño o un joven menor de
dieciocho años es entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra
persona, mediante remuneración o sin ella, con el propósito de que se explote la persona
o el trabajo del niño o del joven”.
Como señalamos, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998
recoge a la esclavitud entre los crímenes de “lesa humanidad”. En su art. 7.2,c) declara
que “por “esclavitud” se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad
sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el
tráfico de personas, en particular de mujeres y niños”.
Finalmente, conviene recordar que la esclavitud y las prácticas análogas a la
esclavitud están incluidas dentro del concepto de “las peores formas de trabajo infantil”,
recogido en el Convenio Nº 182 de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil de
1999. En el art. 3 del convenio se definen las peores formas de trabajo infantil como:
“a) Todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la
venta y tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo
forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para
utilizarlos en conflictos armados; b) La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños
para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas; c) La
utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades
ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen
en los tratados internacionales pertinentes, y d) El trabajo que, por su naturaleza o por
las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la
moralidad de los niños”.
La interpretación del concepto de esclavitud –y por ende de servidumbre- está
siendo controvertida, dado que cabe una interpretación restrictiva, que se apega al
concepto de propiedad legal sobre el esclavo, así como una interpretación extensiva, en
donde cualquier forma de explotación de la persona pueda ser considerada como
esclavitud, sobre todo en referencia a las nuevas formas de esclavitud. Con el propósito
de clarificar la discrepancia doctrinal, quizá sea conveniente hacer una breve referencia
a la escasa jurisprudencia recaída en los tribunales internacionales y regionales
encargados de tutelar judicialmente los derechos humanos.

A. La jurisprudencia.
La Corte Penal Internacional todavía no ha conocido de ningún asunto
relacionado con la esclavitud como crimen de lesa humanidad, pero sí se ha suscitado
en Tribunales Penales Internacionales específicos en casos de conflictos armados, donde
se ha planteado la esclavitud relacionada con la violencia sexual contra la mujer.
En primer lugar, hay que destacar el Tribunal Penal Internacional para la ex-
Yugoslavia en el caso Fiscal vs Kunarac,326 en cuyo Estatuto se tipificaba como crimen
contra la humanidad la esclavización o la reducción a esclavitud (art. 5, c). En este caso,
los acusados habían secuestrado a dos niñas durante dos meses y las habían tratado
como objetos de su propiedad, sometiéndolas a la realización de todo tipo de tareas
domésticas y de prácticas sexuales con los agresores. Fueron condenados a penas de 28,
20 y 12 años por el crimen de esclavización, tomando como referencia interpretativa las
convenciones sobre la abolición de la esclavitud ya mencionadas, pero ofreciendo
diversos criterios para determinar cuándo puede entenderse que estamos en presencia de
una situación de esclavización o de reducción a servidumbre. Entre dichos criterios
destaca: “la restricción o el control de la autonomía individual, la libertad de elección o

326Sentencia de la Sala de Instancia de 22 de febrero de 2001. Vid. al respecto, BOU FRANCH, V.: “Los crímenes
sexuales en la jurisprudencia internacional”. Revista electrónica de estudios internacionales, Nº 24, 2012, pp. 27 y ss.
la libertad de movimiento de una persona, la obtención de un provecho por parte del
agresor, la ausencia de consentimiento o de libre albedrío de la víctima, o su
imposibilidad o irrelevancia debido a la amenaza de uso de la violencia u otras formas
de coerción, el miedo de violencia, el engaño o las falsas promesas, el abuso de poder,
la posición de vulnerabilidad de la víctima, la detención o cautiverio, la opresión
psicológica, las condiciones socio-económicas. También pueden constituir indicios de
esclavización o de reducción: la explotación, la exacción de trabajo o de servicios
forzosos y obligatorios, por lo general sin remuneración y ligados frecuentemente –
aunque no necesariamente- a la penuria física, el sexo, la prostitución y la trata de
personas”.327
Más tarde, la Sala de Apelaciones de dicho Tribunal328 realizó algunas
consideraciones complementarias sobre el concepto de esclavización o reducción a
servidumbre dignas de consideración, pues señaló que “la concepción tradicional de la
esclavitud, centrada sobre la noción de propiedad sobre la seres humanos (“chatel
slavery”), ha evolucionado de modo que lo que importa considerar hoy en día no es la
existencia de un título de propiedad sobre el esclavo, sino el ejercicio de poderes
vinculados con la propiedad que se traducen en una destrucción o anulación de la
personalidad jurídica del ser humano”.329 De donde cabe inferir claramente la apuesta
por un concepto no estricto de esclavitud.330 Podría decirse que el concepto tradicional
de “esclavitud” ha evolucionado hasta abarcar las diversas formas contemporáneas de
esclavitud basadas en el ejercicio de cualquiera o de todos los poderes atribuidos al
derecho de propiedad. En esta línea el Tribunal sostuvo que “la cuestión de si un
determinado fenómeno es una forma de esclavitud dependerá de la operación de
factores o indicios de esclavitud (como) “el control de los movimientos de una persona,
control del entorno físico, el control psicológico, las medidas tomadas para prevenir o
disuadir del escape, la fuerza, la amenaza de la fuerza o la coacción, la duración, la
afirmación de la exclusividad, el sometimiento a tratos crueles y abusos, el control de la
sexualidad y el trabajo forzoso. En consecuencia, no es posible de forma exhaustiva
enumerar todas las formas contemporáneas de esclavitud que están comprendidas en la
expansión de la idea original”.331
Sin embargo, un planteamiento muy diferente mantiene el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en el caso Siliadin vs Francia,332 donde se termina condenando al
Estado francés por violación de la prohibición de la esclavitud y la servidumbre
establecida en el art. 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En este caso se
trataba de una niña togolesa de 15 años que había sido enviada por sus padres a Francia
para que se formara y trabajara con una familia francesa hasta que pagase su billete de
avión y regularizaran su situación administrativa. Pero se encontró con unas
condiciones de vida muy distintas, pues se convirtió en chica para todo del matrimonio
de acogida: la obligaban a realizar largas jornadas de trabajo en el servicio doméstico,
durante siete días a la semana, sin ningún tipo de remuneración, ni permiso de salida, ni
vacaciones, con retención del pasaporte, durmiendo en un colchón en el suelo de la
habitación del bebé que debía atender si se despertaba. Incluso llegó a ser “prestada” a
otra familia durante varios meses para que siguiera trabajando en el servicio doméstico.

327 Cfr. párrafo 542.

328 Mediante la Sentencia de la Sala de Apelaciones de 12 de junio de 2002.
329 Cfr. párrafo 117.
330 Así, por ejemplo, BOU FRANCH, V.: “Los crímenes sexuales en la jurisprudencia…”, p. 29.
331 Cfr. párrafo 119.
332 Sentencia del TEDH nº 73316/01, de 26 de julio de 2005. Vid. al respecto, Cfr. BORONAT TORMO, M. y

GRIMA LIZANDRA, V.: “La esclavitud y la servidumbre…”, pp. 257 y ss. Vid. también la sentencia del caso C.N.
vs Reino Unido del TEDH nº 4239/08, de 13 de noviembre de 2012.
 El TEDH consideró que el Estado francés había incumplido la obligación
positiva que surge del art. 4 del Convenio de tipificar de forma expresa y reprimir de
forma efectiva todo acto tendente a mantener a una persona en situación de esclavitud o
servidumbre. Señala que en este caso se produjo como mínimo una situación de trabajo
forzoso, pero que dicha situación llega a ser más grave y debe considerarse como
servidumbre, pues la negación de la libertad del individuo no se limita tan solo a la
prestación obligatoria del trabajo, sino que también se extiende a sus condiciones de
vida, y que debido a ello, no existen posibilidades de mejora o de remover esta
situación. Sin embargo, este elemento no aparece en el concepto de trabajo forzoso.
Analiza si la niña fue sometida a esclavitud o a servidumbre, partiendo de la
definición de esclavitud del Convenio de 1926, que se “corresponde al sentido
“clásico”, tal y como se practicó durante siglos. Si bien en este caso la demandante fue
claramente privada de su libre arbitrio, no se desprende del expediente que fuese
mantenida en esclavitud en el sentido propio del término, es decir, que el matrimonio B.
hubiese ejercido sobre ella, jurídicamente, un verdadero derecho de propiedad,
reduciéndole al estado de “objeto”.333 En cuanto a la servidumbre, “ésta prohíbe una
forma de negación de la libertad particularmente grave… Incluye además de la
obligación de proporcionar a otra persona ciertos servicios… la obligación para el
“siervo” de vivir en la propiedad de otra persona y la imposibilidad de cambiar su
condición”.334 Entiende, por tanto, que a los efectos del Convenio la servidumbre
significa “la obligación de proporcionar servicios bajo el imperio de la coacción”.335
De este modo el TEDH lleva a la conclusión de que en este caso se da una
situación de servidumbre pero no de esclavitud, ya que mantiene un concepto estricto de
esclavitud vinculado exclusivamente a su sentido clásico, a la esclavitud de derecho, es
decir, la que se basa en la propiedad legal sobre el esclavo. Al parecer del tribunal en
este caso no está presente una situación estricta de esclavitud, por lo que termina
calificando la situación de servidumbre.
En esta misma línea se ha expresado el TEDH en el caso C.N. vs Francia,336 en
el que dos hermanas abandonaron Burundi, tras la muerte de sus padres en la guerra
civil de 1993, para ir a vivir con sus tíos a Francia, quienes habían obtenido la tutela
legal de las niñas. Pero las niñas fueron mal acogidas por sus tíos y obligadas a
encargarse de todas las tareas del hogar, donde vivían con sus siete primos, sin recibir
ningún tipo de retribución y sin apenas descanso. Una de ellas fue escolarizada y por
ello pudo integrarse en parte en una vida normal, sin embargo, la otra no tuvo esta
opción, sino que estuvo permanentemente ocupándose de las tareas de la casa, durante
cuatro años, sin posibilidad de emanciparse de sus tíos, ya que carecía de la formación
básica para poder trabajar fuera de la vivienda. Por ello, el tribunal entendió que en este
caso no solo hay una situación de trabajo forzoso, sino que esta niña había sido
sometida a servidumbre, no así su hermana, ya que su situación fue diferente.337
Considera el tribunal que la servidumbre es una situación de trabajo forzoso agravado,
cuyo elemento diferenciador reside en el sentimiento que tienen las víctimas de
servidumbre acerca de que su condición es inamovible y que la situación no es
susceptible de evolucionar.338

333 Cfr. párrafo 122.

334 Cfr. párrafo 123.
335 Cfr. párrafo 124.
336 Sentencia del TEDH nº 67724/09, de 11 de octubre de 2012. Vid. también la sentencia del caso C.N. vs Reino

Unido del TEDH nº 4239/08, de 13 de noviembre de 2012.

337 Vid. párrafos 92 y 93.
338 Vid. párrafo 91.
 Ha habido otros casos de sometimiento a esclavitud o servidumbre enjuiciados
por otros Tribunales regionales, como el caso Malawi African Association y otros vs
Mauritania, donde la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
termina condenando a Mauritania, pues si bien tiene prohibida la esclavitud, sin
embargo no había adoptado medidas efectivas para erradicar tales prácticas, pues los
descendientes de esclavos y los esclavos liberados seguían manteniendo relaciones
estrechas de tipo tradicional con sus amos.339
Niger también fue condenado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Económica de Estados de África Occidental en 2008 en el caso Hadojatou Mavi Korau
por haber violado su propia legislación interna e incumplir su obligación internacional
de proteger a sus ciudadanos contra la esclavitud.340 De hecho, aunque cueste trabajo
creerlo, el caso enjuiciado fue de esclavitud en sentido estricto (chatel slavery), pues
quedó demostrado que la Sra. Hadojatou Mavi Korau había sido objeto de pertenencia
legal de otra persona durante casi una década, llegando incluso el propietario a otorgarle
un certificado de emancipación.341 Esta mujer fue vendida siendo niña, a la edad de 12
años, y enviada a la casa de su comprador, donde fue sometida a trabajo forzoso,
mediante el empleo de violencia, con constantes insultos y limitaciones de su libertad
ambulatoria, hasta que fue liberada por el propio comprador nueve años después.342
En último término, señalar que la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos también ha denunciado la situación de servidumbre análoga a la esclavitud en
la que viven muchas familias indígenas guaraníes en Bolivia, sometidas a jornadas de
trabajo abusivas, con pagos en especie, que generan una situación de endeudamiento
inducido, de carácter permanente y sucesivo, que puede ser vitalicia e incluso heredarse.
Por ello, la Comisión recuerda al Estado boliviano su obligación de adoptar medidas
para evitar la repetición de estas situaciones y para investigar y sancionar a sus
responsables.343 Hay que destacar también en este contexto, la Sentencia de 20 de
octubre de 2016 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Hacienda
verde contra Brasil que ha sentado un precedente muy importante en la definición de las
distintas formas contemporáneas de esclavitud .

B. La problemática conceptual.
a) La confusión conceptual y esquiva.
La jurisprudencia expuesta evidencia la dificultad interpretativa que supone la
delimitación conceptual de la esclavitud y le servidumbre tal y como aparecen definidas
en la legislación internacional. En este contexto se han mantenido interpretaciones
totalmente contradictorias, que pasan de una visión absolutamente restrictiva del
concepto de esclavitud, como la propuesta por el TEDH en el caso Siliadin, hasta una
visión más amplia del concepto que no se refiere solo a la esclavitud como el ejercicio
del derecho legal de propiedad sobre el esclavo, como se viene a propugnar por el
Tribunal Penal Internacional para la ex – Yugoslavia en el caso Kunarac.
La legislación internacional y regional protectora de los derechos humanos
tampoco ayuda demasiado a clarificar esta problemática conceptual. Al contrario, más
bien aumenta la confusión, dado que se pueden encontrar referencias conjuntas a

339 Vid. COURTIS, C.: “Comentario al artículo 5 de la Carta…”, p. 94

340 Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica de Estados de África Occidental de 27 de
octubre de 2008. Vid. JORDAN, A.: “La esclavitud, el trabajo forzado…”, p. 3.
341 Vid. párrafo 80.
342 Vid. párrafo 76.
343 Vid. VILLALIBRE FERNÁNDEZ, V.: Esclavitud ¿moderna?..., p. 34. Vid. al respecto, CIDH: Comunidades

cautivas: situación del pueblo indígena guaraní y formas contemporáneas de esclavitud en el Chaco de Bolivia.
OEA/Ser.L/V/II, Doc. 58, 24 diciembre 2009.
situaciones que no son necesariamente idénticas, como son la esclavitud, la
servidumbre, el trabajo forzoso y la trata de seres humanos.344 Así, por ejemplo, en el
plano internacional, el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998 cuando define la
esclavitud, como crimen de lesa humanidad, en su art. 7.2,c) incluye de forma expresa
el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad “en la trata de personas, en
particular mujeres y niños”, dando a entender por tanto que la trata es una forma de
esclavitud. La OIT, en su Convenio Nº 182 sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil
de 1999, también incluye expresamente como forma de esclavitud “la venta y tráfico de
niños” en el concepto que ofrece de peores formas de trabajo infantil (art. 3,a), por lo
que también da a entender que la trata de niños es una modalidad de esclavitud.
En el ámbito regional también existe confusión, como sucede en el art. 6.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, que prohíbe la esclavitud y
la servidumbre junto a la “trata de esclavos y la trata de mujeres”, dando a entender
nuevamente que ésta es una forma de aquella. Por su parte, en el ámbito europeo,
también encontramos la única prohibición conjunta de estas cuatro violaciones de los
derechos humanos en el art. 5 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.
Pero la confusión aumenta aún más con la definición internacional de la trata de
personas contemplada en el Protocolo Adicional para reprimir y combatir la trata de
personas, especialmente mujeres y niños, adoptado en Palermo en noviembre de 2000,
junto a la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional. 345 Entre las
finalidades de explotación de la persona que se persiguen con la trata el art. 3 del
Protocolo contiene una referencia expresa a la esclavitud, la servidumbre, las prácticas
análogas a la esclavitud y el trabajo forzado, junto a la explotación de la prostitución
ajena y otras formas de explotación sexual, además de la extracción de órganos.
Definición que se traslada prácticamente igual al art. 4 del Convenio sobre la Lucha
contra la Trata de Seres Humanos del Consejo de Europa, adoptado en Varsovia en
mayo de 2005, así como al art. 1 de la Decisión Marco del Consejo (2002/629/JAI), de
19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos346 y al art. 2 de
la Directiva 2001/36/UE del Parlamento y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a
la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas
y por la que se sustituye la Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo.347
Lo mismo cabe decir del nuevo concepto “formas contemporáneas de
esclavitud” que se utiliza como aglutinador de todas estas nuevas formas de explotación
extrema del ser humano o, como se señala desde UN, de “explotación manifiesta de la
persona humana y la degradación humana”.348 Sin duda que se trata de un concepto
elocuente y evocativo que tiene un efecto positivo de atracción y posicionamiento frente
a estas situaciones de grave explotación personal, además de poner el acento en lo
nuevo, es decir, en las nuevas formas de sometimiento del ser humano que resultan
equiparables a la denostada y proscrita esclavitud. Con esta expresión se lanza un
mensaje claro y directo de denuncia y repudio de las situaciones de extrema explotación
humana que se están produciendo en la actualidad a nivel planetario para despertar la
conciencia social de la ciudadanía y provocar la acción pública de los organismos
internacionales, los gobiernos y las instituciones. Es claro que todo el mundo está en
contra de la esclavitud, sobre todo si además es moderna.

344 Vid. JORDAN, A.: “La esclavitud, el trabajo forzado…, pp. 9 y ss.; VILLALIBRE FERNÁNDEZ, V.: Esclavitud
¿moderna?..., pp. 28 y ss., y 40.
345 Vid. A/RES/55/25, de 8 de enero de 2001.
346 Vid. DO L 203/1, de 1 de agosto de 2002.
347 Vid. DO L 101, de 15 de abril de 2011.
348 Esta expresión se incluía en la propuesta de modificación de la denominación del Grupo de Trabajo sobre la

Esclavitud creado en 1974, vid. OHCHR: La abolición de la esclavitud…, p. 46.

 Pero esta expresión también puede tener efectos negativos, quizá no buscados de
forma consciente, pues pese a la elocuencia y novedad de su mensaje es posible que al
tiempo de pretender referirse a toda forma de explotación extrema de la persona termine
por no referirse realmente a nada. J. Allain señala en este misma línea que se llegado a
“entender el término “esclavitud” como algo tan general que ha dejado de tener sentido
en el Derecho, su significado dentro de la ley se convierte en algo demasiado etéreo”.349
Su gran vis expansiva puede terminar considerando como esclavitud cualquier forma de
explotación de la persona, con lo que en última instancia todo se mezcla y se confunde,
resultando ineficaz. Como advierte C. Bormans, haciendo esto “se llega a adoptar una
definición de esclavitud que, por ser muy general, llega de una parte a casi confundirse
con aquella misma del no respeto a los Derechos del Hombre, de los que, no obstante,
en el origen ella se ocupa, al menos en un pequeño artículo; y por otra parte, llega a ser
tan grosera que llega a englobar una gran parte de las relaciones de trabajo que operan
en el Tercer Mundo”.350
Esta expresión puede terminar convirtiéndose en una fórmula general que resulte
vacía de contenido y que, por tanto, se pueda convertir en coartada perfecta para no
hacer nada y que todo siga igual o incluso tener consecuencias perversas para las
víctimas. En este sentido denuncia C. Bormans que “a decir verdad, la única diferencia
cierta propiamente hablando entre el esclavo y el trabajador informal de los países del
Tercer Mundo sometidos a formas degradantes de puesta al trabajo, es que el primero
posee un verdadero estatuto jurídico mientras que es justamente el segundo quien no
posee uno verdadero”351 y, por tanto, se encuentra en un “limbo” jurídico.
En definitiva, esta expresión puede traducirse en una fórmula mágica para aludir
a un problema social de primer orden y eludir realmente su tratamiento y solución.
Quien dudará de la necesidad de intervención penal en esta materia. Pero con tal
intervención no estaremos entonces ante un ejemplo más de Derecho Penal simbólico,
que pretende erradicar una grave forma de delincuencia, pero sin atajar las causas reales
que provocan estas vulneraciones de los derechos humanos, que estratégicamente son
hurtadas del debate político y de la responsabilidad social, para convertirlo en un
problema estrictamente penal. A mi juicio las formas contemporáneas de esclavitud son,
sin duda, un problema jurídico-penal, pero al mismo tiempo, sin género de duda alguno,
son mucho más que eso. El Derecho Penal por sí solo no puede resolver este complejo
problema social de primer orden a nivel mundial.
Es claro, por tanto, que estamos en el terreno de la confusión, abonado además
por factores culturales, sociales, políticos y económicos, que exigen de una
contextualización de este fenómeno: “una talla para todos no existe”. 352 Por ello se hace
absolutamente necesario brindar claridad conceptual en un fenómeno tan complejo
como este, pero teniendo una sana dosis de escepticismo a la hora de enfrentar esta
tarea.353 Incluso hay quien se cuestiona atinadamente el resurgimiento de los trabajos y
estudios sobre la esclavitud en los últimos años, cuando parecía ya un campo abonado
para la historia, así como su inclusión en la agenda de los organismos internacionales.354

349 Cfr. ALLAIN, J.: “La definición de esclavitud…”, p. 18.

350 Cfr. BORMANNS, C.: “Esclavitud moderna…”, p. 13.
351 Cfr. BORMANNS, C.: “Esclavitud moderna…”, p. 13.
352 Cfr. JORDAN, A.: “La esclavitud, el trabajo forzado…, p. 11.
353 Vid. JORDAN, A.: “La esclavitud, el trabajo forzado…, pp. 11 y ss.
354 Vid. BORMANS, C.: “Esclavitud moderna…”, pp. 1 y ss.; RAMÍREZ ARELLANO, R.: “Esclavitud como “regla

de la casa” en la industria agrícola…”, p. 47; NAVARRO FERNÁNDEZ, J.A.: “¿Es Qatar un Estado esclavista?...”,
pp. 1 y 2. Pero, incluso, mucho antes, se hace este mismo cuestionamiento uno de los grandes especialistas en la
esclavitud clásica como, FINLEY, M.I.: Esclavitud antigua…, pp. 9, 11 y ss. Cuestionamiento que vincula al racismo
todavía existente en Estados Unidos, donde la esclavitud ha salido al debate público claramente en los últimos treinta
Así, se ha podido advertir, que “si el concepto de esclavitud no parece que pueda ayudar
a entender el fenómeno de la sobreexplotación, es menester aprovechar este trabajo para
reflexionar sobre lo que se encubre. Esta mercantilización de la corporalidad lleva a sus
extremos los casos de muerte por no contar con los mínimos derechos humanos –como
son el agua y la sombra. La reducción de la humanidad a ser un instrumento animado
carente de derechos que produce plus-valor también se enmarca dentro de los límites
estructurales de la movilidad social de la fuerza del trabajo: criminalización y
persecución; segregación espacial; leyes y disposiciones anti-inmigrantes; nulo acceso a
los servicios de salud; acceso limitado a la educación sin posibilidades de trabajo mejor
remunerado por la falta de número de la seguridad social”.355
Se hace necesario, por tanto, poner de manifiesto el uso interesado y esquivo que
se puede estar haciendo de la expresión “formas contemporáneas de esclavitud” para
tomar conciencia del fenómeno de la sobreexplotación del ser humano que está
comportando el nuevo sistema de explotación capitalista que ha emergido en la
actualidad como una consecuencia negativa más del fenómeno más amplio y complejo
de la globalización económica. En este sentido, C. Bormans llega a la conclusión de que
“sacando de su sombrero la noción de “esclavitud moderna”, la OIT y los medios de
comunicación consiguen esa triple proeza: primero, poner de manifiesto las condiciones
en las cuales se efectúa el proceso de industrialización típicamente capitalista y las
adaptaciones sociales que engendra en los países del Sur, como dependiendo de otro
sistema de puesta al trabajo, para el caso, el esclavismo, o dicho de otro modo, como
siendo no capitalista; enseguida y por extensión, hacer aparecer el proceso de
industrialización occidental mismo, el que fue efectuado por los obreros europeos en
condiciones de trabajo igualmente deplorables y degradantes para el ser humano (el
trabajo de los niños, ampliamente extendido en la época, es una de las pruebas
susceptible de estar, dentro de las más queridas para la OIT), como no siendo tampoco
típicamente capitalista; finalmente, y no es la de menos, aplicando la expresión
“esclavitud moderna” a una realidad distinta, el quitar su especificidad a la postura al
trabajo de los Negros en el nuevo continente entre los siglos XVI y XIX”. 356 Todo ello,
le permite concluir finalmente que “en el espíritu de la OIT y del mundo periodístico
que lo repite, no quedan más que dos realidades económicas y sociales: de un lado, la
del capitalismo, cuya visión se convierte desde entonces en totalmente idílica, y del
otro, la esclavitud que atrae hacia él toda la sangre y el sudor de los trabajadores de
todas las épocas”.357

b) Propuesta interpretativa.
Tomando conciencia de esta problemática, quizá sea posible encontrar un punto
de equilibrio para el uso de la expresión “formas contemporáneas de esclavitud”, que
aglutine los efectos positivos que la misma encierra y permita desterrar los efectos
nocivos que sin duda puede tener. Todo dependerá, en gran medida, del sentido y
alcance que se le dé en la actualidad a la prohibición universal de la esclavitud.
Con este propósito, frente al reduccionismo que propone la jurisprudencia del
TEDH y frente al expansionismo propugnado por el Grupo de expertos y la Relatora
Especial sobre las formas contemporáneas de esclavitud de NU,358 quizá exista un

años. Según este autor, “el motivo es evidente: la esclavitud moderna era esclavitud negra y, por consiguiente, no
puede analizarse con seriedad sin afectar a las tensiones raciales de la actualidad”.
355 Cfr. RAMÍREZ ARELLANO, R.: “Esclavitud como “regla de la casa” en la industria agrícola…”, p. 47.
356 Cfr. BORMANNS, C.: “Esclavitud moderna…”, p. 14.
357 Cfr. BORMANNS, C.: “Esclavitud moderna…”, p. 14.
358 Incluso, se llega a reconocer sin complejo alguno, vid. Vid. OHCHR: La abolición de la esclavitud…, p. 59, donde

se señala que “el Grupo de Trabajo ha interpretado su mandato de manera amplia y ha interpretado sin dogmatismo lo
camino intermedio que se pueda recorrer haciendo una lectura profunda de los
convenios internacionales que abolieron las esclavitud y llevar a cabo una interpretación
diferente de los mismos. Incluso del Convenio de 1926, pues quizá no sea tan claro que
sólo se prohibiera la esclavitud de derecho, sino que también estaría prohibida desde el
principio la esclavitud de hecho y con ella alguna de las formas contemporáneas más
graves de esclavitud que no tienen fácil acomodo en los demás conceptos implicados en
esta materia. Así parece haberlo entendido, con buen criterio, la jurisprudencia el
Tribunal Penal Internacional para la ex – Yugoslavia y las Directrices Bellagio-
Harvard.
Esta es la línea interpretativa del art. 1 del Convenio de 1926 que está siguiendo
J. Allain,359 donde considera que se incluye la esclavitud de derecho, cuando el
convenio se refiere al “estado… de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos
del derecho de propiedad…”, y la esclavitud de hecho, cuando se refiere a la
“…condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de
propiedad o algunos de ellos”. Se habla de atributos del derecho de propiedad y no de
propiedad legal en sí misma considerada, pues basta con ejercer alguno de los atributos
sin necesidad de tener el derecho de propiedad legal. En este sentido, señala J. Allain
que “el ejercicio de los “poderes atribuidos al derecho de propiedad” debe entenderse en
el sentido de que la esclavitud sobre una persona no significa estar dotado de un marco
jurídico de protección de un derecho de propiedad sobre el individuo, ya que la
propiedad sobre una persona en sí misma es ilegal, sino que todas las competencias
asociadas a los poderes atribuidos al derecho de propiedad también son ilegales… Por
lo tanto, no estamos hablando propiamente del uso del derecho de propiedad sino del
ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sin ejercer el derecho legal de
propiedad.360
Esta idea también se apunta desde UN, cuando se advierte que “el criterio de
propiedad puede eclipsar algunas de las otras formas características de la esclavitud que
se tienen con el control absoluto a que es sometida la víctima de esclavitud por otro ser
humano, y que está implícito en la fórmula de “los atributos del derecho de propiedad o
alguno de ellos” utilizada en la Convención sobre la Esclavitud.361 Destaca también que
es de suma importancia atender a las condiciones en que se encuentra la persona
sometida a esclavitud,362 pero que resulta evidente que los “elementos de control y

que constituye esclavitud para abarcar una gran variedad de cuestiones, como problemas relativos a los derechos de la
mujer, del niño y de los trabajadores migrantes.”
359 ALLAIN, J: “La definición de esclavitud…”, pp. 5 y ss.
360 Vid. ALLAIN, J.: “La definición de esclavitud…”, p. 9. Esta idea estaba ya presente en un Memorándum

elaborado en 1953 por el Secretario General de las Naciones Unidas, al examinar la definición de esclavitud del
Convenio de 1926, donde estableció “las características de los poderes atribuidos al derecho de propiedad”. En este
documento el Secretario General detallaba lo que debería ser entendido no como un derecho de propiedad en lo que
concierne a esclavitud, sino más bien, como el ejercicio de los poderes atribuidos al derecho de propiedad: 1) El
individuo de condición servil puede ser objeto de compra; 2) El amo podrá utilizar a la persona de condición servil, y
en particular su capacidad de trabajo, de manera absoluta, sin ninguna restricción distinta de la que eventualmente se
hubiera previsto expresamente por la ley; 3) Los productos del trabajo de la persona de condición servil pasan a ser
propiedad del amo sin ninguna indemnización acorde con el valor de la mano de obra; 4) La propiedad de la persona
de condición servil se puede transferir a otra persona; 5) La condición servil es permanente, es decir, no puede darse
por terminada por la voluntad de la persona sometida a ella; 6) La condición servil se transmite “ipso facto” a los
descendientes de la persona que posea dicho carácter . Por lo tanto, cuando estas características de los distintos
poderes atribuidos al derecho de propiedad aparezcan a la luz de la definición general, es decir, “el estado o condición
de un individuo sobre el cual son ejercidos alguno o todos de los poderes atribuidos al derecho de propiedad”, lo que
emerge son elementos que, aisladamente o en conjunto, constituyen la esclavitud en la ley. Cfr. Doc. E/237, de 27 de
enero de 1953, p. 28.
361 Cfr. OHCHR: La abolición de la esclavitud…, p. 7.
362 Entre dichas condiciones incluye: “i) el grado de restricción del derecho inherente de la persona a la libertad de

circulación; ii) el grado de control de la persona sobre sus pertenencias personales; y iii) la existencia de
propiedad, que por lo general va acompañados de la amenaza de violencia, son
esenciales para determinar la existencia de esclavitud”.363
Pero, sin duda alguna, donde va a encontrar más apoyo legal esta interpretación
es en la definición de esclavitud recogida como crimen de lesa humanidad en el Estatuto
de la Corte Penal Internacional –en su art. 7.1,c) como ya sabemos- y en los Elementos
de los Crímenes que fueron acordados por la Asamblea de los Estados Partes del
Estatuto como criterios de interpretación de los tipos penales previstos en el mismo (art.
9). Conforme a ello, los elementos del crimen de lesa humanidad de esclavitud se
refieren a que “el autor haya ejercido uno de los atributos del derecho de propiedad
sobre una o más personas, como comprarlas, vendarles, prestarlas o darlas en trueque, o
todos ellos, o les haya impuesto algún tipo similar de privación de libertad”. La
ejemplificación que se hace parece centrarse más en los atributos del derecho de
propiedad que en el derecho de propiedad en sí mismo considerado, por lo que se apunta
en la idea de aceptar tanto la esclavitud de derecho como de hecho. Pero con la
referencia final a la imposición de “algún tipo similar de privación de libertad” parece
claro que se pretende ampliar el concepto de esclavitud, para incluir no solo la de iure
sino la de facto, incluso podría alcanzar a las servidumbres menores, como por ejemplo
el trabajo forzoso o, incluso, la trata de seres humanos. Esta ampliación conceptual
queda corroborada claramente con la nota a píe de página que acompaña a los elementos
del crimen de lesa humanidad de esclavitud.364 En dicha nota se aclara que “se entiende
que ese tipo de privación de libertad podrá, en algunas circunstancias, incluir la
exacción de trabajos forzados o la reducción de otra manera a una persona a una
condición servil, según se define en la Convención suplementaria sobre la abolición
de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la
esclavitud, de 1956. Se entiende además que la conducta descrita en este elemento
incluye el tráfico de personas, en particular de mujeres y niños”.
Todo ello, le permite concluir a J. Allain que “el ejercicio del derecho de
propiedad sobre una persona es, en esencia, diferente de ejercer las facultades
vinculadas al derecho de propiedad. El "amo" de un esclavo “de facto” posee un
derecho de propiedad sobre él o su "propiedad", pero tal derecho no puede existir de
forma legal, ya que no se puede poseer a una persona, y, por lo tanto, no podría ser
reivindicado ante un Tribunal. En esencia, ambos poderes, el del comerciante ilegal (por
ejemplo, compra-venta de drogas) y el del amo se ejercen sobre una propiedad, pero no
ejercitan ningún derecho legal de propiedad. Si el argumento que hemos presentado es
correcto, entonces podríamos abrir un camino en el derecho penal internacional para el
enjuiciamiento de los individuos involucrados en la esclavitud, al tiempo que aboga por
un amplio margen para utilizar la definición de esclavitud dada en el Convenio de 1926
para luchar contra las "formas contemporáneas de esclavitud".365
Una interpretación similar se ha propuesto recientemente en las Directrices
Bellagio-Harvard adoptadas en 2012 por un grupo de expertos pertenecientes a la Red
de investigación sobre los Parámetros Jurídicos de la Esclavitud. Señala que “el

consentimiento con conocimiento de causa y plena comprensión de la naturaleza de la relación entre las partes”, cfr.
OHCHR: La abolición de la esclavitud…, p. 7
363 Cfr. OHCHR: La abolición de la esclavitud…, p. 7, donde añade que “al trabajador migrante cuyo pasaporte es

retenido por su empleador o empleadora, al niño vendido para ejercer la prostitución o a la “mujer de solaz” a la que
se impone la esclavitud sexual se les priva de la libertad de escoger y controlar sus propias vidas, bien a causa de las
circunstancias, bien mediante una acción directa, para someterlas a un tercero, ya se trate de una persona o de un
Estado”.
364 Y que se reproduce íntegramente en la nota al píe que acompaña a los elementos del crimen de lesa humanidad de

esclavitud sexual (art. 7.1, g)-2), cuya definición y aclaración viene a coincidir con la de la esclavitud pero sin el
componente sexual.
365 Cfr. ALLAIN, J.: “La definición de esclavitud…”, p. 19.
ejercicio de “los atributos del derecho de propiedad” debe ser entendido como la
manifestación de un control sobre una persona de tal manera que se le prive
significativamente de su libertad, con intención de explotación mediante el uso, la
gestión, el beneficio, la transferencia o el despojarse de esa persona (Directriz 2). A lo
que se añade que el derecho de propiedad implica una relación de fondo de control y ese
“control es el atributo del derecho de propiedad conocido como posesión”, por lo que
“para determinar jurídicamente un caso de esclavitud, hay que buscar la posesión”, con
independencia de cuál sea la forma, lo importante es el control sobre una persona como
si fuera una cosa. “La posesión es fundamental ya que, no sólo es uno de los atributos
del derecho de propiedad, sino que también crea las condiciones fácticas para el
ejercicio de alguno o de todos los atributos del derecho de propiedad” (Directriz 3). Lo
importante es, por tanto, ir al fondo de la relación y no simplemente a la forma para
analizar “si de facto han sido ejercidos uno o más de los atributos del derecho de
propiedad. Lo cual incluirá una averiguación de si el control que se ha ejercido es
equivalente a posesión” (Directriz 5). De este modo, se distinguirá la esclavitud del
trabajo forzoso en función de que se haya ejercido o no los atributos del derecho de
propiedad, de tal forma que “la esclavitud no estará presente en casos de trabajo forzoso
en los que no exista un control sobre la persona equivalente a posesión” (Directriz 8).
Este mismo criterio permite diferenciar la esclavitud de las “instituciones o prácticas
análogas a la esclavitud”, donde aquella “sólo existirá en los casos de “instituciones o
prácticas análogas a la esclavitud” en los que se ejerza un control sobre una persona
equivalente a posesión (Directriz 9).
En definitiva, las Directrices Bellagio-Harvard consideran con buen criterio –en
la línea interpretativa propuesta por la TEDH en el caso Siliadin y otros posteriores-366
que existe una gradación entre las violaciones de derechos humanos a que nos venimos
refiriendo, de tal manera que la situación de trabajo forzoso sería la menos grave,
pasando por la servidumbre hasta llegar a la esclavitud. Estamos, por tanto, ante
situaciones diferentes, que podemos delimitar por el grado de afección a la libertad
personal y por el grado de afección a la personalidad jurídica de la víctima, es decir, por
el grado de degradación o cosificación de la persona. En esta línea podría afirmarse que
“la esclavitud engloba la servidumbre y el trabajo forzoso, y la servidumbre, el trabajo
forzoso. O, en otras palabras: todos los casos de esclavitud son casos de servidumbre y
de trabajo forzoso y todos los de servidumbre son también de trabajo forzoso; pero no al
revés”.367 De este modo las Directrices Bellagio-Harvard llegan a la conclusión de que
“aceptando que en una situación determinada puedan darse al mismo tiempo tanto la
esclavitud como servidumbres menores tales como el trabajo forzoso o “instituciones o
prácticas análogas a la esclavitud”, la manera de proceder consiste en hacer referencia al
fondo de la relación y no simplemente a la forma, siendo la primera pregunta que se
debe plantear la de saber si se han ejercido atributos del derecho de propiedad. De ser
así, estaremos en presencia del delito más grave de esclavitud. En caso contrario, se
debe hacer referencia a la definición jurídica de la servidumbre menor que se
corresponda en sustancia con la particular circunstancia en cuestión” (Directriz 10).
De este modo cabe concluir que de la diferenciación entre “estado” y
“condición”, de la noción de poderes atribuidos al derecho de propiedad y del uso de la
palabra “atributos”, todo ello apunta hacia una definición internacional de la esclavitud
que incluye tanto la esclavitud “de iure” como “de facto”. Con ello puede abrirse una
366 Vid. la sentencia del caso Siliadin del TEDH nº 73316/01, de 26 de julio de 2005, párrafos 120 y 123; la sentencia
del caso C.N. y V. vs Francia del TEDH nº 67724/09, de 11 de octubre de 2012, párrafos 91 y 92. Vid. también la
sentencia del caso C.N. vs Reino Unido del TEDH nº 4239/08, de 13 de noviembre de 2012.
367 Cfr. BORONAT TORMO, M. y GRIMA LIZANDRA, V.: “La esclavitud y la servidumbre…” p. 280. Vid.

también, DE LA CUESTA AGUADO, P.M.: “Mujeres inmigrantes…”, pp. 82 y ss.

vía interpretativa bastante razonable, tanto desde la perspectiva histórica como
sistemática, que permita incluir las formas contemporáneas de esclavitud más graves en
el concepto universal de la misma, pues hoy día, como señalamos, son muy pocos los
casos de esclavitud clásica, de ejercicio del derecho de propiedad legal sobre otra
persona, pero sigue habiendo un control o dominio fáctico sobre las personas
equiparable al de derecho que configura las nuevas formas de esclavitud, a las que
también alcanza, en consecuencia, la definición del Convenio de 1926 y con ello la
prohibición universal del art. 4 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948.

II. EL CONCEPTO DE TRATA DE SERES HUMANOS.

1. Delimitación conceptual.
Como señalamos anteriormente, la trata de seres humanos es una de las formas
contemporáneas de esclavitud más importantes en la actualidad, no en vano se la
denomina como la esclavitud del siglo XXI. Por ello, parece conveniente también
detenerse en el análisis del concepto de trata de seres humanos, pero antes de ello
resulta necesario delimitar la trata de personas de la inmigración clandestina o
contrabando de inmigrantes, pues ambos fenómenos pueden incluirse en el más
genérico de tráfico ilegal de personas. Aunque sin duda el que nos interesa ahora es el
fenómeno de la trata como forma de esclavitud, cosa que no sucede con el de
inmigración clandestina, al menos de forma necesaria.
La armonización internacional y regional de estos conceptos no ha sido fácil de
alcanzar, sino que se ha venido produciendo paulatinamente hasta la actualidad, cuando
parece haberse logrado un acuerdo mayoritario sobre el contenido esencial de los
mismos. Esta armonización es ciertamente importante en la medida que establece las
bases necesarias para que vaya acompañada de una armonización en materia penal, lo
que redundará en un avance considerable en la lucha penal local y global contra esta
nueva realidad criminal.
Los Estados firmantes de tratados internacionales o miembros de una asociación
de Estados, como puede ser el Estado español, deben ser congruentes con sus propios
actos. Han de asumir los acuerdos y compromisos adquiridos en la lucha contra las
formas contemporáneas de esclavitud, entre las que se incluye la trata de seres humanos,
trasladando a su derecho interno dichos conceptos, pues, no cabe imaginar que un
Estado pueda tolerar a nivel interno lo que procura prevenir y condenar a nivel
internacional o europeo.
Por todo ello, hay que proceder a la diferenciación conceptual entre inmigración
clandestina o contrabando de inmigrantes y trata o tráfico de seres humanos, conforme a
los instrumentos internacionales y europeos ya reseñados, antes de proceder a un
análisis del concepto de trata de seres humanos que es el que nos interesa ahora. Así, las
diferencias más importantes entre ambos conceptos legales, son las siguientes:

a) La inmigración clandestina tiene un componente transnacional necesariamente,

en el sentido de que el inmigrante ha de trasladarse de un país a otro. La trata,
sin embargo, puede ser nacional, aunque no sea lo habitual, es decir, que una
persona puede ser trasladada de una región a otra dentro de un mismo país para
ser explotada.
b) La inmigración clandestina presupone la libre voluntad e incluso la iniciativa del
inmigrante La trata, por el contrario, ha de ser forzada, fraudulenta o abusiva, es
decir, que los medios empleados para realizar la conducta de tráfico exigen el
 uso de fuerza, engaño o el abuso de la situación desventajosa en la que se
encuentra la víctima.
c) La inmigración clandestina no tiene por finalidad la explotación de inmigrante,
mientras que la trata está guiada por la finalidad de explotación personal de las
víctimas, en el contexto sexual, laboral o de otro modo.
d) En la inmigración clandestina la relación entre el contrabandista y el inmigrante
termina al finalizar el viaje. En la trata, por el contrario, perdura mientras quiera
el traficante o explotador.
e) La inmigración clandestina está guiada por el propósito de obtener ganancias del
contrabando de inmigrantes, aunque también cabe una ayuda a la misma por
razones humanitarias. Por el contrario, este elemento crematístico no se exige
legalmente en el caso de la trata, aunque sea lo habitual.
f) La inmigración clandestina supone la entrada o la estancia irregular en el país de
destino, cosa que no necesariamente se da en la trata. Ésta suele tener su origen
en una entrada perfectamente legal en el país, con independencia de cuales sean
las condiciones personales del cruce de fronteras o del desarrollo posterior de la
estancia, que también puede ser perfectamente regular.
g) La inmigración clandestina supone la vulneración de la política migratoria del
Estado receptor, por lo afecta a la seguridad del Estado, en particular, al interés
estatal en el control del tránsito fronterizo de personas. Por el contrario, la trata
supone una violación de la dignidad personal y de la integridad moral de la
persona, por lo que afecta a la libertad y seguridad del individuo, suponiendo
una amenaza o lesión de los derechos individuales más básicos de la persona.
h) Los migrantes traficados en el caso de la inmigración clandestina tienen la
consideración legal de “objeto” del tráfico, mientras que en el caso de la trata se
les califica legalmente como “victimas” de la misma. Este diferente tratamiento
legal tiene importantes consecuencias prácticas en cuanto que conlleva a un
distinto reconocimiento de derechos a los que son “objeto” o “víctimas” del
tráfico.
i) En la inmigración clandestina no se establece ningún tipo de distinción en
atención a la edad de la persona “objeto” del tráfico. Sin embargo, en el caso de
la trata se da un tratamiento especial cuando la persona traficada es un menor.

2. Concepto de trata de personas.

La trata de seres humanos de hoy en día puede considerarse la versión moderna
del tráfico o comercio de esclavos que se produjo hasta el siglo XIX. Pero, la dimensión
del nuevo fenómeno de la trata de seres humanos y de su explotación personal supera
con creces a la trata trasatlántica de esclavos. No en vano se ha afirmado que “el
número de esclavos que hay en la actualidad es superior al de todas las personas que
fueron arrancadas de África durante la época del comercio de esclavos trasatlántico”.368
Tradicionalmente la noción de trata de personas ha estado vinculada de forma
muy estrecha a la prostitución de mujeres.369 Como se ha constatado, las cuestiones
relativas a la trata y la prostitución se han regulado conjuntamente en los tratados
internacionales. Lo habitual ha sido hablar de trata de mujeres y niñas con fines de
prostitución. Esta conexión tradicional ha hecho que la noción de trata se haya
interpretado de forma muy restrictiva. De hecho, no solo en las primeras definiciones,
sino que hasta fechas relativamente recientes seguimos encontrando esta vinculación.
Lo que se debe a que la trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual sigue

368 Cfr. BALES: La nueva esclavitud…, p. 10.

369 Vid. OHCHR: “La Abolición de la Esclavitud…”, pp. 19 y ss.
siendo la modalidad más importante de trata en la actualidad. Así, ha sucedido, por
ejemplo en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Pekín en 1995 y
la Declaración y Plataforma de Acción de Pekín que se derivaron de ella.370
Sin embargo, como es sabido, la realidad actual es parcialmente distinta, puesto
que no sólo las mujeres y niñas son víctimas de la trata, sino que hombres y niños
también lo son. Al tiempo que la realidad actual también evidencia que la trata no
persigue sólo la explotación sexual de las víctimas, sino que hay otras formas de
explotación de la persona distintas a la sexual. Todo ello ha conducido a que se haya ido
produciendo un proceso de ampliación del concepto de trata. De tal modo que hoy ya no
se vincula exclusivamente a la prostitución, sino que se admiten otras finalidades
distintas en la trata de personas, aunque aquella siga siendo la actividad principal.
Además, la protección se extiende a toda persona, no solo a la mujer, aunque ésta siga
siendo la víctima principal. De hecho se calcula que en el 85 % de los casos de trata las
víctimas son mujeres y niñas.371

A. Naciones Unidas: Protocolo sobre la trata de personas.

El concepto más importante y reciente sobre la trata de personas, como es
sabido, se contiene en el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de
personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, aprobada en
noviembre de 2000.372 Este instrumento universal ofrece la primera definición clara y
mundialmente reconocida de trata de personas, pues hasta su aprobación no existía
ninguna definición precisa en el Derecho Internacional. De hecho, en su definición se
aparta del criterio definitorio de la trata adoptado por su antecedente más inmediato a
nivel mundial, es decir, del Convenio para la represión de la trata de personas y de la
explotación de la prostitución ajena de 1949. La elaboración del protocolo fue el foro
adecuado para discutir nuevamente en el plano universal sobre la relación entre trata y
prostitución. Así que el concepto más amplio de trata que ofrece el protocolo es el fruto
de un delicado y complejo consenso internacional. Consenso que no ha estado exento de
controversias en algunos de sus elementos definitorios, que evidenciaban concepciones
e intereses absolutamente contrapuestos.
Este protocolo puede considerarse como el único instrumento universal que
aborda todos los aspectos de la trata de personas. En él se señala que es necesario
adoptar un enfoque amplio e internacional en los países de origen, tránsito y destino que
incluya medidas adecuadas para prevenir y combatir eficazmente la trata de personas.
Este instrumento hay que encuadrarlo en el contexto de la prevención internacional del
delito, en particular, de la delincuencia organizada transnacional. No en vano se trata de
un protocolo adicional a la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional de 2000. Por tanto, complementa a dicha convención y,
además, sus delitos se consideran delitos tipificados con arreglo a la misma, según
establece el protocolo en su art. 1. Por ello, y de acuerdo con la convención a la que
complementa y que le sirve de referencia, el ámbito de aplicación del protocolo de la
trata de personas, según establece en su art. 4, va destinado a la prevención,
investigación y penalización de los delitos tipificados en el mismo, cuando esos delitos
sean de carácter transnacional y entrañen la participación de un grupo delictivo
organizado, así como a la protección de las víctimas de esos delitos.

370 Vid. A/CONF.177/20 de 17 de octubre de 1995.

371 Vid. Nota del Secretario General de Naciones Unidas sobre la Trata de seres humanos, especialmente mujeres y
niños, E/CN.15/2003/3 de 26 de marzo de 2003, p. 6.
372 Vid. A/RES/55/25 de 8 de enero de 2001.
 Este precepto contiene ya una doble restricción importante en el ámbito de
aplicación del protocolo y en el propio concepto de trata de personas, a la que se ve
abocado por su correlación con la convención a la que complementa y que le sirve de
referencia. Me refiere al elemento geográfico de la trata, que se vincula sólo a la que
tenga carácter transnacional y a los sujetos activos de la misma, al relacionarla con la
delincuencia organizada. Pero, contrariamente a lo prevenido en el mismo, creo que
ninguna de las restricciones del protocolo debería afectar al contenido del concepto de
trata de seres humanos.

a) La definición del protocolo.

Como ya se ha indicado, el concepto de trata de personas aparece definido en el
art. 3, a) del protocolo. Se define como “la captación, el transporte, el traslado, la
acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u
otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una
situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de
explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución
ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la
esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de
órganos”. Dicha definición constituye la base esencial del delito de trata de personas
que han de tipificar y sancionar los Estados Parte en su derecho interno, de acuerdo con
lo establecido en el art. 5.1 del protocolo que exige además, para penalizar tales
conductas, que se cometan intencionalmente.
De esta definición se pueden derivar tres elementos claramente diferenciados: la
acción, los medios comisivos y los fines perseguidos.

a’. Acción.
La acción consiste en “la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la
recepción de personas”. Se contiene aquí el elemento geográfico de la trata, como
elemento esencial de la misma, en la medida que la actividad tipificada tiene por objeto
el movimiento de personas de un lugar a otro. Por ello, dicha actividad se refiere a toda
la cadena o iter del tráfico. Parte de la recluta o captación de personas en el país de
origen, pasando por el transporte o traslado de las mismas, hasta llegar al lugar de
destino mediante su acogida o recepción.
En principio, si se pone en relación este elemento definitorio con el carácter
transnacional de los delitos (art. 4), quedaría excluido el tráfico interior de personas, es
decir, el movimiento de personas dentro de un mismo país, aunque se den los demás
elementos definitorios de la trata. No obstante, conviene tener presente que la definición
sobre el carácter transnacional de estos delitos (art. 3.2) es lo suficientemente amplia
como para que queden incluidos casos de trata interior en el ámbito de estos
instrumentos internacionales. Hay que recordar que dicho carácter se atribuye al tráfico
realizado en más de un Estado, como es lógico pensar, y además al que se produce
dentro de un solo Estado siempre que: a) una parte sustancial de los actos preparatorios
o de control se realicen en otro; b) participe un grupo delictivo organizado que delinca
en más de un Estado; o c) tenga efectos sustanciales en otro. En definitiva, la conducta
objeto de prohibición internacional se traduce en la intervención en cualquiera de las
fases del tráfico o movimiento transnacional de personas de un país a otro.
Otro aspecto importante vinculado con la acción típica de la trata, y que permite
diferenciarla de la inmigración clandestina, lo constituye la no exigencia de que el
movimiento transfronterizo de personas sea ilegal, irregular o clandestino. La ilegalidad
de la conducta no va referida a la ilegalidad de la entrada o estancia en el país, sino a los
medios y fines perseguidos con la misma. Por tanto, el hecho de que una persona haya
entrado o permanecido legal o ilegalmente en el país de destino no tiene importancia
respecto a la definición de la trata, ni respecto a la condición de víctima de la persona
traficada. De hecho se reconoce que las víctimas pueden ser explotadas después de su
entrada legal en el país de acogida. Así, en los travaux préparatoires del protocolo se
indica que “las víctimas de la trata de personas tal vez entren legalmente en un Estado,
para verse sólo ulteriormente sometidas a explotación, mientras que en los casos de
tráfico de migrantes se utilizan más habitualmente medios ilícitos de entrada”.373

b’. Medios comisivos.

Los medios comisivos esenciales para que se lleve a cabo la conducta típica de
trata pasan por el recurso a “la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción,
al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a
la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre otra”.
Dichos medios son un fiel reflejo del escenario característico de la trata al que ya
nos referimos. La relación fáctica de dominio del traficante sobre la persona traficada,
que le permite ejercer un control absoluto sobre su vida, tiene como presupuesto
material la extrema desigualdad y pobreza en la que se encuentra la víctima. En esta
situación la persona no tiene una opción real y libre en la vida, por lo que no es capaz de
decidir por si misma. Sólo puede resignarse y dejar el control de su vida en manos de
terceros. A esta situación de sometimiento se llega lógicamente empleando medios que
conllevan una práctica forzada, fraudulenta o abusiva sobre la víctima. Medios que
ponen de manifiesto la falta de libertad o de consentimiento de la persona traficada.
Los medios comisivos se convierten así en elementos esenciales del concepto de
trata. La ilegalidad de la conducta de tráfico se hace recaer precisamente, junto al fin
perseguido, en los medios empleados para configurar el escenario de dominio y
sometimiento característico de la trata. Este aspecto constituye una diferencia básica con
el concepto de inmigración clandestina. Como ya advertimos, en este último supuesto la
ilegalidad de la conducta va referida a la infracción de la normativa de extranjería,
reguladora de la entrada y estancia de extranjeros.
La determinación del elenco de medios comisivos definitorios de la trata no
estuvo exenta de discusión. Lo mismo sucedió con el concepto de explotación, pues se
trataba de discernir si se prohibía sólo la trata forzada, y en correspondencia la
prostitución forzada, o se ampliaba el concepto de trata a otras situaciones.
La inclusión de la trata forzada en el concepto no planteó excesivos problemas.
Además, la referencia al empleo de “amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de
coacción” no presenta ninguna novedad. Se puede encontrar referencias similares en
otros instrumentos universales relativos a la esclavitud, el trabajo forzado o la trata de
blancas. Estamos ante elementos acuñados internacionalmente con su correspondiente
adaptación y desarrollo nacional, que no plantean grandes problemas interpretativos. A
los que se añade el rapto como otro medio forzado de reclutar, trasladar o acoger a las
víctimas. Por esta vía, por tanto, se consigue proteger a todas aquellas personas que
puedan demostrar que han sido víctimas de una práctica forzada de trata, es decir, que
han sido objeto de violencia o intimidación para doblegar o quebrantar su voluntad.

373 Cfr. Notas interpretativas para los documentos oficiales (travaux préparatoires) de la negociación de la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos, documento
de las Naciones Unidas A/55/383/Add.1 de 3 de noviembre de 2000, párr. 79.
 Junto a ello se incluye también la trata fraudulenta, es decir, aquella que se lleva
a cabo recurriendo al “fraude o al engaño”. En la actualidad este es el medio habitual
para realizar la conducta típica, a través del cual se coloca a la víctima en una situación
de vulnerabilidad o de abuso. Así, por ejemplo, es muy frecuente que las personas
traficadas sean engañadas sobre el tipo de trabajo que van a realizar a la llegada al país
de destino o sobre las condiciones de vida o de trabajo en el lugar de destino.
La trata abusiva es la modalidad que mayor discusión puede plantear, por su
ambigüedad y, por tanto, dificultad para determinar con precisión las situaciones de
abuso que pueden considerarse típicas de la misma. No obstante, hay que reconocer
igualmente que esta situación tampoco es nueva. Ya el convenio de 1910, cuando
criminalizaba la trata de blancas, hacía referencia a los “abusos de autoridad, o todo otro
medio de sujeción”. En la actualidad, la definición que ofrece el protocolo es más
amplia, ya que incluye tres situaciones de abuso distintas, que se refieren a medios
comisivos menos explícitos que los anteriores. Ello ha permitido afirmar que ahora se
invierte la carga de la prueba y que se ofrece una protección más amplia, a todas las
víctimas de la trata y no solo a aquellas que han sido objeto de prácticas forzadas.
Entre las situaciones abusivas el protocolo incluye, junto al típico abuso de
poder, el abuso de una situación de vulnerabilidad. Se refiere a la especial situación
personal en la que se encuentra la víctima para ser expuesta con mayor facilidad y
fragilidad a la práctica de tráfico o explotación personal. En los travaux préparatoires
del protocolo se indica que la alusión a esta situación de abuso “debe entenderse como
referida a toda situación en que la persona interesada no tiene más opción verdadera ni
aceptable que someterse al abuso de que se trata”.374
La tercera situación de abuso se refiere a “la concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre
otra”. Esta modalidad es frecuente en países donde todavía existen prácticas y
costumbres ancestrales machistas que muestran la absoluta dominación del hombre
sobre la mujer. Por ejemplo, la entrega de una niña por parte de su padre al traficante a
cambio de un televisor, o la entrega de la mujer viuda por parte de la familia del marido
a cambio de dinero, en ambos casos, para el posterior ejercicio de la prostitución. Esta
situación tampoco es nueva, sino que encontramos su antecedente más inmediato en la
definición de “condición de siervo”, como institución o práctica análoga a la esclavitud,
recogida en la Convención suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata
de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud de 1956.
En definitiva, los medios comisivos descritos hacen que este elemento
definitorio del concepto de trata ofrecido por el protocolo se mantenga en un punto
intermedio o equilibrado. No se incluye sólo la trata forzada, pero tampoco se incluye
cualquier tipo de trata. Queda fuera de la definición, en consecuencia, la trata
voluntaria. Esta exclusión puede tener importantes repercusiones en el tema de la
prostitución. En lógica consecuencia, la prostitución voluntaria y sus actividades
concomitantes deben quedar al margen de la definición internacional y, por tanto, de la
tipificación penal. Dicho de otro modo y aunque resulte obvio: solo está prohibida la
trata realizada en contra de la voluntad de la persona. La que se lleva a cabo mediante
una práctica forzada, fraudulenta o abusiva. Debe reconocerse, no obstante, que la
amplitud del concepto dependerá fundamentalmente de la interpretación que se realice
de los medios comisivos descritos, sobre todo del alcance que se le otorgue a las
situaciones de abuso recogidas en el protocolo. Para ello debe ser un elemento de guía

374 Cfr. Notas interpretativas para los documentos oficiales (travaux préparatoires) de la negociación de la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos, documento
de las Naciones Unidas A/55/383/Add.1 de 3 de noviembre de 2000, párr. 63.
básico la interpretación de los instrumentos internacionales precedentes referidos a esta
materia, sobre todo, a la esclavitud.

c’. Fines.
El otro elemento esencial del concepto de trata y que permite diferenciarlo
claramente del concepto de inmigración clandestina o contrabando de inmigrantes, es el
que hace referencia a la finalidad perseguida con ella. Según el protocolo la trata ha de
realizarse “con fines de explotación”.
Si recordamos la caracterización general que hicimos del tráfico de personas
como la nueva forma de esclavitud, habría que tener presente que la situación de
dominio propia de la trata, lograda a través de los medios comisivos ya descritos,
supone un trato degradante y se lleva a cabo con fines de explotación personal. Es
inherente a la trata o tráfico, por su propio nombre, la conversión de la persona en cosa
u objeto de intercambio. Por ello, también lleva implícita como finalidad la explotación
de la persona, fundamentalmente para obtener un provecho económico de la misma.
El propio protocolo ofrece por primera vez una definición universal del concepto
de explotación personal, cuando señala que “esa explotación incluirá, como mínimo, la
explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o
servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre
o la extracción de órganos”.
Este concepto de explotación permite desvincular de forma clara la estrecha
relación que ha venido existiendo tradicionalmente entre trata y prostitución. Y ello
puede ser así, en la medida que el protocolo reconoce que además de la finalidad de
explotación sexual, la trata puede tener otras finalidades, como la explotación laboral, la
esclavitud y la extracción de órganos. Se produce aquí, por tanto, una extensión sin
precedentes en el concepto internacional de trata de personas. Aunque ello no es óbice
para reconocer que, sin duda, la trata con fines de explotación sexual sigue siendo la
modalidad más frecuente e importante.
El protocolo ofrece una regulación de mínimos sobre el concepto de explotación,
en el sentido de que pueden admitirse otros fines distintos a los enumerados en la
definición.

i. Se incluye, en primer lugar, el más conflictivo de los fines, es decir, la explotación de

la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual. Esta finalidad planteó la
discusión sobre si debía incluirse sólo la prostitución forzada o si en la línea
abolicionista tradicional también tenía cabida la prostitución voluntaria. Al tiempo que
se discutía también sobre otras formas de explotación sexual. La fórmula finalmente
aceptada parece ser una solución de compromiso que permite a los Estados adaptarla a
su derecho interno de acuerdo con el tratamiento que tuviera la prostitución. Así se
reconoce expresamente en los travaux préparatoires, cuando señala que “el Protocolo
aborda la explotación de la prostitución ajena y otras formas de explotación sexual
únicamente en el contexto de la trata de personas. Los términos “explotación de la
prostitución ajena” u “otras formas de explotación sexual” no se definen en el
Protocolo, que en consecuencia no prejuzga la manera en que los Estados Parte aborden
la prostitución en su respectivo derecho interno”.375
Con independencia de esta fórmula de compromiso, conviene recordar que el
concepto de explotación de la prostitución ajena tiene su antecedente más inmediato en
el Convenio para la represión de la trata de 1949, en la línea abolicionista que le
caracterizó. No existe, sin embargo, una definición internacional que sirva de referencia
375 Cfr. Notas interpretativas para los documentos oficiales (travaux préparatoires)…, párr. 64.
para determinar el contenido de las “otras formas de explotación sexual”. Se recogió en
un proyecto de reglamento (Nº 2000) sobre la prohibición de la trata de personas en
Kosovo, de octubre de 2000,376 aunque no fue plasmado en el reglamento definitivo (Nº
2001/4), de enero de 2001.377 En cualquier caso, conviene tener presente que el proyecto
de reglamento entendía por explotación sexual “la participación de un persona en la
prostitución, la servidumbre sexual o la producción de material pornográfico como
resultado de haber sido objeto de amenazas, engaño, coacción, rapto, fuerza, abuso de
autoridad, servidumbre por deudas o fraude”.

ii. Además de la explotación sexual, que no deja de ser una forma específica de
explotación laboral, se incluye la explotación laboral por antonomasia mediante la
referencia expresa a “los trabajos o servicios forzados”. Para determinar el alcance y
contenido de esta forma de explotación habría que acudir a la definición que ofrece el
Convenio Nº 29 de la OIT sobre el Trabajo Forzoso, de 1930. En su art. 2.1 define el
trabajo forzoso u obligatorio como “todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo
la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece
voluntariamente”. Esta definición consta de dos elementos básicos: la exigencia del
trabajo bajo la amenaza de una pena y su realización de forma involuntaria.
La OIT ha venido aclarando el sentido de ambos elementos.378 Así, en cuanto al
primero de ellos, señala que la pena con la que se amenaza no tiene por qué ser
necesariamente una sanción penal, sino que también puede consistir en una pérdida de
derechos y privilegios. Además la amenaza puede adoptar muchas y diferentes formas,
considerando como la más extrema aquella que lleva implícita violencia física o
confinamiento o, incluso, la amenaza de muerte dirigida a la víctima o a sus familiares.
En cuanto a la libertad de elección también se han analizado cuestiones relativas a la
forma y contenido del consentimiento, la posibilidad de su revocación, el papel que
desempeñan las limitaciones externas o las coacciones indirectas, etc.

iii. Entre los fines de explotación personal a que se refiere el protocolo también se
recoge expresamente “la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud”.
Nuevamente, habrá que acudir a los instrumentos universales relativos a la esclavitud
para concretar su contenido. En particular, conviene recordar la definición que de la
misma ofrece la Convención sobre la Esclavitud de 1926. En su art. 1.1 define la
esclavitud como “el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los
atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos”. También se define la trata de
esclavos, en el párrafo 2º de dicho precepto, como “todo acto de captura, adquisición o
cesión de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o
cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de
comercio o de transporte de esclavos”.
Por último, también habría que tener en cuenta la definición de “otras
instituciones y prácticas análogas a la esclavitud” que se ofreció, bajo el calificativo de
“condición de siervo”, en la Convención suplementaria sobre la Abolición de la
Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud,
de 1956.

376 Vid. Documento de Naciones Unidas UNMIK/REG/2000.

377 Vid. Documento de Naciones Unidas UNMIK/REG/2001/4.
378 Vid. al respecto, OIT: Una alianza global contra el trabajo forzado…; pp. 5 y ss.
iv. La servidumbre por deudas o la servidumbre de la gleba aparecen recogidas como
formas de condición de siervo en la Convención de 1956. 379 Sin embargo, la definición
de “servidumbre” a que se refiere el protocolo como otro modo de explotación, por
oposición a las formas de condición de siervo, no aparece reflejada como tal en ningún
instrumento internacional. Aunque en un proyecto de protocolo anterior al
definitivamente aprobado sí se definía expresamente la servidumbre como “la condición
de una persona sometida ilícitamente por otra a obligación o coacción para que preste
cualquier servicio a esa u otras personas sin otra alternativa razonable que la de prestar
el servicio, e incluirá la servidumbre doméstica y la servidumbre por deudas”.380

v. La “extracción de órganos” también se considera como la última finalidad de

explotación que se puede perseguir con la trata de personas. Tal referencia constituye
toda una novedad en el plano internacional, pero al mismo tiempo necesaria puesto que
en algunos países se está convirtiendo en una práctica habitual la trata de personas,
fundamentalmente niños, con el fin de extraerles sus órganos. En los travaux
préparatoires del protocolo se indica que “la extracción de órganos de niños con el
consentimiento de un progenitor o tutor por razones médicas o terapéuticas legítimas no
se considerará explotación”.381

vi. En último término, hemos de destacar que no se ha incluido expresamente en el

concepto de explotación que da el protocolo la explotación económica. Pese a que en la
mayoría de los casos constituye la finalidad última perseguida con la trata de personas.
Cuando caracterizamos el fenómeno de la trata se destacó la importancia económica del
tráfico. Decíamos que se había convertido en una verdadera industria, con una altísima
rentabilidad económica en cualquiera de sus modalidades. Junto a la explotación
personal se produce una clara explotación económica de la persona, que es convertida
en el concreto objeto de comercio, para obtener de ello un provecho económico. Es
posible que en algún caso se persiga otra finalidad, pero la finalidad prioritaria de la
trata es el ánimo de lucro. Pero, si no aparece en la definición debe ser porque no es
necesario para la existencia del delito. Sería un elemento que quizá limitaría mucho el
concepto de trata. Por ello, lo más razonable puede ser considerar el móvil económico
como una circunstancia agravante del delito de trata de personas.

b) Otros elementos definitorios del protocolo.

Además de los tres elementos esenciales plasmados en el art. 3, a) del protocolo
que hemos analizado, podemos encontrar todavía en este instrumento universal otros
elementos definitorios que nos permitirán completar el concepto de trata.

a’. En cuanto a la eficacia del consentimiento, el art. 3, b) del protocolo declara que “el
consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación
intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando
se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado”. Cuando se

379 Estas dos modalidades de servidumbre aparecen definidas en su art. 1 con el siguiente tenor: “a) La servidumbre
por deudas, o sea, el estado o la condición que resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus
servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los servicios
prestados, equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duración ni se define la
naturaleza de dichos servicios; b) La servidumbre de la gleba, o sea, la condición de la persona que está obligada por
la ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar a
ésta, mediante remuneración o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para cambiar su condición”.
380 Cfr. Proyecto revisado de protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres

y niños, A/AC.254/4/Add.3/Rev.6.
381 Cfr. Notas interpretativas para los documentos oficiales (travaux préparatoires)…, párr. 65.
persiga alguno de los fines de explotación personal proscritos y ello se haga a través de
los medios coactivos, fraudulentos o abusivos descritos, el consentimiento no es válido.
Tales medios evidencian la falta de libertad o los vicios de la voluntad de la persona
víctima de la trata que justifican la ineficacia del consentimiento prestado en tales
circunstancias. No olvidemos que la trata de seres humanos tipificada en el protocolo es
la involuntaria o no consentida. Lógicamente, la “trata voluntaria” quedaría al margen
de la definición y el consentimiento sí tendría eficacia. En tal caso, se presta fuera del
escenario típico de los fines y medios de la trata definida y prohibida universalmente.
Nos referimos, por ejemplo, al supuesto del extranjero adulto que decide libremente
venir a nuestro país con la ayuda de otras personas para dedicarse al ejercicio de la
prostitución voluntariamente.

b’. La trata de niños tiene una mención específica en el art. 3, c) del protocolo, cuando
señala que “la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño
con fines de explotación se considerará “trata de personas” incluso cuando no se recurra
a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo”. Por tanto,
en el caso de niños, es decir, de menores de 18 años (según el apartado c) de este mismo
precepto), basta con que se lleve a cabo la acción de recluta, traslado o recepción con el
fin de explotación personal descrito para que se de la conducta de trata. Aunque no se
hayan empleado los medios coactivos, fraudulentos o abusivos previstos para los
adultos. Con ello se presume que el consentimiento de un menor de edad no es válido y,
por tanto, cualquier conducta de tráfico con la finalidad de explotación del menor sería
típica de trata involuntaria o no consentida.

c’. Por otra parte, conviene destacar que el art. 5.1 del protocolo, referido a la
penalización de la trata, señala que las conductas descritas en el art. 3 se tipificarán
como delito en el derecho interno cuando se cometan intencionalmente. Esta locución
adverbial hay que entenderla como una referencia legal al dolo directo. Con ello,
estarían excluidas del concepto punible de trata las conductas realizadas con dolo
eventual y, por supuesto, las realizadas por imprudencia. En realidad este exigencia
subjetiva parece superflua si tenemos en cuenta el tenor de la descripción típica de la
trata, especialmente en lo que se refiere a los medios empleados y la finalidad
perseguida con la misma.382

d’. Finalmente, en cuanto al sujeto pasivo de la trata hay que señalar, en primer lugar,
que se ha consolidado la tendencia a la ampliación del sujeto pasivo de la trata. No sólo
es la mujer y los niños, sino que también puede serlo el hombre. No obstante, hay que
reconocer que las víctimas principales siguen siendo la mujer y los niños, y por ello se
hace una mención especial a ellos.
Y hablamos de víctimas al referirnos al sujeto pasivo de la trata porque, a
diferencia de lo que sucede con la inmigración clandestina, el protocolo les atribuye tal
condición. Ya en el propio preámbulo el protocolo declara que es necesario adoptar un
enfoque amplio que ampare los derechos humanos internacionalmente reconocidos de
las víctimas. Declaración que tiene su primera plasmación cuando entre los tres fines del
protocolo, previstos en el art. 2, se establece expresamente el de “proteger y ayudar a las
víctimas de dicha trata, respetando plenamente sus derechos humanos”. Lo que también
se traslada al ámbito de aplicación del protocolo recogido en el art. 4.
La atribución de la condición de víctimas a los sujetos pasivos de la trata
conlleva en lógica consecuencia al reconocimiento de derechos y a una mayor
382 Así también, REBOLLO VARGAS y otros autores: Trata de personas…, p. 49.
protección de los mismos. El capítulo II del protocolo va referido precisamente a la
“protección de las víctimas de la trata de personas”. Aquí se recogen una serie de
derechos y medidas protectoras de carácter personal, relativas a los procedimientos
judiciales, a la repatriación, etc. Sin embargo, pese a reconocer el logro que supone el
reconocimiento de derechos y medidas protectoras en un instrumento internacional, en
la práctica tal reconocimiento puede diluirse por diversos motivos.
En primer lugar, porque las disposiciones relativas a la protección de las
víctimas (arts. 6-8) son de carácter discrecional y no obligatorias para los Estados, a
diferencia de lo que sucede con las relativas a la aplicación de la ley y el control de
fronteras. Estas últimas constituyen realmente el núcleo duro del protocolo, pues parece
estar más preocupado por interceptar a los tratantes que por identificar y proteger a las
víctimas. Las medidas protectoras, en cambio, se aplicarán “cuando proceda”, “en la
medida que lo permita el derecho interno” o “se considerará la posibilidad de…”, etc.
Únicamente en el caso de los menores las medidas previstas en el protocolo tienen
carácter obligatorio, mientras que en el caso personas mayores de edad las medidas se
adoptarán en función de la disponibilidad o interés de los Estados.383
En segundo lugar, porque no se aborda con corrección la identificación de las
víctimas de la trata. Éstas van a quedar solapadas por el concepto de migrante irregular
y, por tanto, sometidas a las disposiciones menos favorables del protocolo sobre el
tráfico ilícito de migrantes. No cabe duda que las autoridades estatales preferirán
considerar a las víctimas de la trata como inmigrantes en situación irregular para asumir
una menor responsabilidad financiera y administrativa respecto de ellas.

e’. En el aspecto punitivo del protocolo conviene destacar que se castiga, además de la
trata de personas, la tentativa, la complicidad y la organización o dirección de otras
personas para la comisión de estos delitos (art. 5.2).

B. Consejo de Europa: Convenio sobre la trata de seres humanos.

En el ámbito territorial europeo, el Consejo de Europa ha prestado una
contribución importante en el proceso de armonización legislativa sobre la trata de seres
humanos. A este respecto hay que destacar el Convenio del Consejo de Europa sobre la
lucha contra la trata de seres humanos, adoptado recientemente en Varsovia, el día 3 de
mayo de 2005, por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, que en algún extremo
importante supone un avance significativo con respecto a los instrumentos ya
analizados.
Este convenio puede tener mayor incidencia en la medida que se trata realmente
de un convenio de carácter internacional. De acuerdo con su art. 42, está abierto a la
firma de los 46 Estados miembros, así como a los Estados que tomaron parte en su
elaboración. Además, cabe la posibilidad de que se adhieran al mismo otros Estados
(art. 43). Pero no es importante sólo por esto. Además, lleva a cabo una ampliación del
concepto de trata de gran trascendencia práctica. Y, sobre todo, porque se ocupa
especialmente de la protección de los derechos de las víctimas, estableciendo normas
mínimas para su protección.
Por ello, ya en el preámbulo toma consciencia de “la necesidad de elaborar un
instrumento jurídico internacional global que se centre en los derechos de la persona y
de las víctimas de la trata y que se cree un mecanismo de seguimiento específico”.
Hasta ahora la atención a las víctimas en los instrumentos jurídicos de la Unión Europea
ha sido prácticamente nula. Naciones Unidas le ha prestado mayor atención, pero no la
suficiente. Por ello, hay que destacar la importancia de este convenio, que de una vez
383 En este sentido, vid. REBOLLO VARGAS y otros autores: Trata de personas…, pp. 49 y ss.
por todas se ocupa específicamente de prestar la atención debida a las víctimas de la
trata.384 Igualmente debe ser reseñada la consideración expresa que hace en el
preámbulo a favor de la no discriminación. En este sentido advierte que “cualquier
acción o iniciativa en el campo de la lucha contra la trata de seres humanos debe ser no
discriminatoria y tomar en consideración la igualdad entre mujeres y hombres, y tener
además un enfoque basado en los derechos del niño”.
El convenio, de acuerdo con su art. 1, tiene por objeto: “a) prevenir y combatir la
trata de seres humanos, garantizando la igualdad entre las mujeres y los hombres; b)
proteger los derechos de la persona de las víctimas de la trata, crear un marco completo
de protección y de asistencia a las víctimas y los testigos, garantizando la igualdad entre
las mujeres y los hombres, así como garantizar una investigación y una acciones
judiciales eficaces; c) promover la cooperación internacional en el campo de la lucha
contra la trata de seres humanos”.
Uno de los aspectos más importantes del convenio es el relativo a su campo de
aplicación, marcando una clara diferencia con el protocolo de Naciones Unidas sobre la
trata de personas. Así, de acuerdo con su art. 2, el convenio “se aplicará a todas las
formas de trata de seres humanos, nacionales o transnacionales, relacionadas o no con la
delincuencia organizada”. Esta disposición viene a levantar la doble restricción del
ámbito de aplicación y del concepto de trata ofrecido en el protocolo para los Estados
firmantes de este convenio.
Por un lado, no establece limitación geográfica alguna para el delito de trata de
personas. El protocolo limitaba su aplicación al delito de trata que tuviera carácter
transnacional, excluyendo el tráfico interior, dentro de las fronteras de un Estado.
Ahora, de forma expresa se dispone que se aplicará a todas las formas de trata, sean
“nacionales o transnacionales”. Esta ampliación del elemento geográfico del concepto
de trata tiene como principal consecuencia la inclusión tanto del tráfico internacional o
exterior de personas, como el tráfico nacional o interior de personas. Dicha
consecuencia tiene que ser valorada positivamente, pues no encuentro razón objetiva
que justifique la exclusión de la trata de personas realizada dentro del límite geográfico
de un Estado. Las víctimas de este tráfico interior, aunque cuantitativamente sean
menos, merecen la misma protección que las del tráfico exterior.
Por otro lado, tampoco se establece limitación alguna en cuanto al sujeto activo
del delito de trata de personas. El protocolo exige la participación de un grupo delictivo
organizado para su aplicación. Por lo que excluye de su aplicación la trata llevada a
cabo por menos de tres personas o por grupos no estructurados. El convenio, sin
embargo y con buen criterio, se aplicará a todas las formas de trata “relacionadas o no
con la delincuencia organizada”. La ampliación del sujeto activo del delito de trata
también hay que valorarla positivamente, en cuanto que este elemento del delito no es
esencial para su existencia. No fundamenta ni el concepto ni el contenido de injusto del
delito de trata de personas. Creo que la lucha contra la delincuencia organizada debe
llevarse a cabo, entre otros modos, mediante el establecimiento de circunstancias
específicas de agravación de la pena en aquellas figuras delictivas que son el objeto de
actuación de tales organizaciones. Pero, por regla, no forma parte consustancial de tales
delitos. Por ello, con buen criterio, el convenio no limita el concepto de trata con
elementos que no son esenciales de la misma, como sucede con la delincuencia

384 La directora de Anti-Slavery Internacional ha señalado al respecto que “es el primer tratado internacional
concebido específicamente para ofrecer unas normas mínimas para esta protección. Adoptándolo, el Consejo de
Europa demuestra el reconocimiento oficial de la necesidad de los gobiernos de ofrecer protección y apoyo a todas
las personas víctimas de trata”. Cfr. Comunicado de prensa de Amnistía Internacional,
http://web.amnesty.org/library/index/ESLIOR300122005.
organizada. Al tiempo que valora la comisión de este delito en el marco de una
organización delictiva, como una circunstancia agravante (art. 24, d).
Finalmente, se establece una cláusula de no discriminación para la aplicación de
este convenio. Concretamente, el art. 3 declara que “la aplicación del presente Convenio
por las Partes, en particular el disfrute de las medidas destinadas a proteger y promover
los derechos de las víctimas deberá garantizarse sin discriminación alguna, ya esté
basada en el sexo, la raza, el color, el idioma, la religión, las opiniones políticas o
cualquier otra opinión, el origen nacional o social, la pertenencia a una minoría
nacional, la situación económica, el origen o cualquier otra situación”.

a) La definición del convenio.

El convenio ofrece una definición de trata de seres humanos y lo tipifica como
delito. Junto a dicho tipo también plasma otras figuras delictivas favorecedoras o
conexas con el mismo. Ello hace que sea conveniente analizar por separado el concepto
de trata de personas y las tipificación de las conductas relativas a la misma.

a’. Concepto.
El concepto de trata de seres humanos se recoge en el apartado a) del art. 4. Aquí
se afirma que “la expresión “trata de seres humanos” designa la contratación, el
transporte, el traslado, el alojamiento o la acogida de personas mediante amenazas de
recurrir a la fuerza, recurso a la fuerza o cualquier otra forma de obligación, mediante
rapto, fraude, engaño, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad o
mediante la oferta o la aceptación de pagos o ventajas para obtener el consentimiento de
una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotación. La explotación
incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena o bien otras formas de
explotación sexual, el trabajo forzado o los servicios forzados, la esclavitud o prácticas
similares a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”.
Esta definición viene a coincidir en gran medida con la ofrecida en el protocolo
y la decisión marco, así como la directiva que la sustituye. Por lo que tan solo
indicaremos las diferencias existentes en los tres elementos que configuran tal concepto.

i. La acción típica se describe como “la contratación, el transporte, el traslado, el

alojamiento o la acogida de personas”. La diferencia con el protocolo es de estilo, pues
éste se refiere a la captación y recepción de personas, en vez de contratación y
alojamiento. La descripción del elemento geográfico de la trata es, por tanto,
prácticamente la misma, incluyendo todas las fases o cadenas del tráfico: salida, traslado
y llegada.
La diferencia realmente significativa en el elemento geográfico de la trata viene
predeterminada por el ámbito de aplicación de ambos instrumentos. Como ya hemos
apuntado, el convenio incluye expresamente tanto el tráfico internacional o exterior de
personas, como el tráfico nacional o interior. A esta misma situación se llega en la
decisión marco, pero no sucede lo mismo con el protocolo como ya vimos.

ii. Los medios comisivos de la trata también aparecen recogidos en la definición,

cuando señala que la acción típica se lleve a cabo “mediante amenazas de recurrir a la
fuerza, recurso a la fuerza o cualquier otra forma de obligación, mediante rapto, fraude,
engaño, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad o mediante la oferta o
la aceptación de pagos o ventajas para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre otra”. Tal descripción coincide prácticamente con la del protocolo
tanto en la trata forzada, como en la fraudulenta y también en la abusiva.
iii. Los fines de explotación personal perseguidos con la trata se describen casi de forma
idéntica a la del protocolo. En el convenio también se ofrece un concepto de explotación
de mínimos, pudiendo admitirse otros diferentes.

b’. Tipificación.
La tipificación de la trata de personas y las conductas conexas o favorecedoras
de la misma se plasman en el Capítulo IV, referido al Derecho Penal material.

i. La primera figura delictiva tipificada en el convenio es la trata de seres humanos en

sentido propio (art. 18), de acuerdo con la definición dada en el art. 4. Esta definición ya
ha sido analizada, por lo que tan solo hay que recordar que se castigan los actos de trata
forzada, fraudulenta y abusiva con fines de explotación personal. Pero, de acuerdo con
el art. 18, tales prácticas solo serán castigadas si se han cometido intencionadamente.
Esta referencia subjetiva, que también coincide con la del protocolo, la decisión marco y
la directiva que la sustituye, se traduce en la exigencia de dolo directo para la
penalización de la trata.

ii. En segundo lugar, en el art. 19 se tipifica la utilización de los servicios de una

víctima de la trata, es decir, una conducta conexa y posterior a la trata de seres
humanos. Así, este precepto dispone que “las Partes deberán prever la adopción de las
medidas legislativas o de otro tipo necesarias para conferir el carácter de infracción
penal, con arreglo a su legislación interna, al hecho de utilizar los servicios que son
objeto de la explotación contemplada en el artículo 4 apartado a) del presente Convenio
con conocimiento de que la persona en cuestión es víctima de la trata de seres
humanos”.
Este precepto viene a otorgar la consideración de delito a la conducta posterior a
la trata, que consiste en el aprovechamiento de la situación de la víctima para consumar
la explotación personal perseguida con el tráfico. De acuerdo con el concepto de trata, la
explotación personal consistirá en la utilización de los servicios de la víctima en la
prostitución u otra forma de explotación sexual, en el trabajo forzado o los servicios
forzados, en la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, en la servidumbre o en la
extracción de órganos.
Habrá que entender lógicamente que la consumación de la explotación posterior
a la trata se habrá llevado a cabo en las mismas condiciones que la trata misma. Lo
dicho significa que la explotación posterior punible debe ser aquella que suponga una
práctica forzada, fraudulenta o abusiva en la utilización de los servicios de la víctima. Si
la víctima de la trata se deja posteriormente utilizar en cualquiera de las modalidades de
explotación señaladas, de forma voluntaria, la conducta de quien la utiliza debería
quedar impune. Carecería de relevancia típica por contar con el consentimiento del
titular del bien jurídico.
Además, en cuanto al aspecto subjetivo del tipo, se exige el dolo para la
penalización de tal comportamiento. El art. 19 señala que el autor ha de actuar “con
conocimiento de que la persona en cuestión es víctima de la trata de seres humanos”.
Esta exigencia cognitiva conlleva a la exclusión del comportamiento imprudente, siendo
punible sólo el comportamiento doloso, en cualquiera de sus modalidades.

iii. Finalmente, el art. 20 tipifica las acciones relativas a los documentos de viaje o de
identidad, es decir, conductas favorecedoras en mayor o menor medida de la trata de
personas. Este precepto señala que “las Partes adoptarán las medidas legislativas o de
otro tipo necesarias para conferir el carácter de infracción penal a los actos
contemplados en el artículo 4 del presente Convenio cuando hayan sido cometidos
intencionadamente: a) fabricar un documento de viaje o de identidad fraudulento; b)
procurar o aportar dicho documento; c) retener, sustraer, alterar, dañar o destruir un
documento de viaje o de identidad de otra persona”.
Aunque la redacción no sea todo lo clara que debiera, parece que este precepto
viene a castigar determinadas conductas conexas y favorecedoras de la trata de
personas. Conductas que suponen una clara cooperación a la trata, ya sea haciéndola
posible o facilitándola. Dichas conductas vienen a coincidir con las figuras delictivas
favorecedoras del tráfico ilícito de migrantes, recogidas en el art. 6 del protocolo sobre
este tipo de tráfico.
En primer lugar, el art. 20, a) del convenio se refiere a “fabricar un documento
de viaje o de identidad fraudulento”. La creación de este tipo de documentos falsos, por
regla general, supone una contribución esencial para la realización de la trata. Por lo que
tal conducta podría considerase como equiparada a la cooperación necesaria de nuestro
Código Penal, aunque elevada a la categoría de autoría. Para determinar la falsedad del
documento podemos tener en cuenta lo dicho sobre este mismo comportamiento en el
caso del tráfico ilícito de migrantes tipificado en el protocolo.
Por otro lado, el art. 20, b) también se refiere a “procurar o aportar dicho
documento”. Esta conducta puede hacer posible o facilitar la trata de persona. Por ello,
puede ser equiparada a la cooperación necesaria o a la complicidad del Código Penal
español, en función de la necesidad o no del acto en cuestión. Pero, al igual que en el
supuesto anterior, con independencia de la necesidad o no del acto, dicha actividad de
complicidad se ha elevado a la categoría de autoría.
Finalmente, el art. 20, c) castiga también la conducta que consiste en “retener,
sustraer, alterar, dañar o destruir un documento de viaje o de identidad de otra persona”.
Son actos de apropiación o alteración de documentos que podrían tener relevancia por sí
solos, pero que la adquieren aquí en la medida que hacen posible o favorecen la trata.
Lo que dependerá de si tales actos son necesarios o no para la realización del delito
principal. En cualquier caso, de nuevo, se trata de formas de complicidad elevadas a la
categoría de autoría.

b) Otros elementos definitorios del convenio.

Este convenio contiene otros elementos adicionales definitorios del concepto de
trata, además de la definición y tipificación que lleva a cabo en los arts. 4, 18, 19 y 20.
a’. Así, en cuanto al consentimiento mantiene la misma línea de los instrumentos ya
analizados sobre la trata, en el sentido de negar la eficacia del consentimiento. El art. 4,
b) dispone que “el consentimiento de una víctima de la “trata de seres humanos” ante
una posible explotación, tal y como se define en el párrafo (a) del presente artículo, se
considerará irrelevante cuando se utilice uno cualquiera de los medios enunciados en el
párrafo (a)”.
b’. Lo mismo sucede con la trata de niños que también recibe una mención específica,
considerando que hay trata aunque no se hayan empleados los medios comisivos típicos
de la misma, cuando la acción recaiga sobre un niño menor de 18 años (art. 4, c).
c’. Por otra parte, conviene tener presente que al sujeto pasivo de la trata también se le
otorga la condición de víctima. Incluso, el convenio llega a ofrecer una definición de
víctima en el art. 4, e). Así, señala que “el término “víctima” designa a toda persona
física sometida a la trata de seres humanos tal y como se define en el presente artículo”.
La atribución de la condición de víctimas a los sujetos pasivos de la trata tiene
consecuencias importantes, en cuanto al reconocimiento de derechos y a su protección.
No en vano, ya en el art. 1 destaca como segundo objetivo el de “proteger los derechos
de la persona de las víctimas de la trata, crear un marco completo de protección y
asistencia a las víctimas y los testigos,…”.
Con este propósito dedica el Capítulo III a establecer un elenco importante de
medidas tendentes a proteger y promover los derechos de las víctimas, garantizando la
igualdad entre las mujeres y los hombres. Así, en este capítulo se tratan cuestiones
relativas a la identificación de las víctimas (art. 10), protección de la vida privada (art.
11), asistencia a las víctimas (art. 12), período de recuperación y de reflexión (art. 13),
permiso de residencia (art. 14), indemnización y recursos (art. 15), repatriación y
retorno de las víctimas (art. 17) y termina con una declaración sobre la igualdad entre
mujeres y hombres (art. 18).
d’. En último término, los aspectos punitivos del convenio se recogen en el Capítulo IV,
referido al Derecho Penal material. Así, en primer término, después de tipificar las
conductas delictivas relativas a la trata de personas, el art. 21 castiga la complicidad y la
tentativa de estos delitos. Aunque se excluye tan punición en relación a la utilización de
los servicios de las víctimas de la trata.
Como viene siendo ya habitual, también se establece un régimen de
responsabilidad para las personas jurídicas por estos hechos delictivos, así como de
sanciones y medidas en los arts. 22 y 23.
Finalmente, entre las medidas penales restantes, interesa destacar que también se
establecen diversas circunstancias agravantes en el art. 24 del convenio. Así, este
precepto señala que “las Partes adoptarán las medidas necesarias para que las
circunstancias siguientes se consideren como circunstancias agravantes en la
determinación de la sanción aplicada a las infracciones tipificadas con arreglo al artículo
18 del presente Convenio: a) la infracción ha puesto en peligro a la víctima,
deliberadamente o por negligencia grave; b) la infracción ha sido cometida contra un
niño; c) la infracción ha sido cometida por un agente público en el ejercicio de sus
funciones; d) la infracción ha sido cometida dentro del marco de una organización
delictiva”.

C. Unión Europea: La Directiva sobre la trata de personas.

En el ámbito territorial de la Unión Europea el concepto más importante sobre la
trata de personas se plasmó en la Decisión Marco del Consejo (2002/629/JAI) de 19 de
julio de 2002 relativa a la lucha contra la trata de seres humanos.385 Este instrumento
europeo es el resultado de la intensa labor desarrollada previamente por todos los
órganos comunitarios en pro de erradicar esta violación tan grave y palmaria de los
derechos fundamentales de la persona, como ya hemos tenido ocasión de analizar. Pero,
pese a la importante labor previa realizada, como se indica en la decisión marco de
2002, era necesario adoptar medidas legislativas contra la trata de seres humanos en las
que figuren definiciones, tipificaciones y sanciones comunes a todos los Estados
miembros. Este es precisamente el objetivo fundamental que persigue tal decisión.
Pretende adoptar medidas legislativas complementarias a la Acción Común de 1997,
para reducir las disparidades entre los enfoques jurídicos de los Estados miembros y
contribuir al desarrollo de una cooperación judicial y policial eficaz contra la trata de
seres humanos.
Reconoce que la aprobación del Protocolo de Naciones Unidas sobre la trata de
seres humanos ha sido un paso decisivo hacia la cooperación internacional en esta
materia. Y señala que la actuación de la Unión Europea debe complementar el
importante trabajo realizado por las organizaciones internacionales, en particular, las
385 Vid. DO L 203/1 de 1.8.2002.
Naciones Unidas. Por lo que la decisión marco se sustenta claramente en el protocolo de
Naciones Unidas, al que viene a complementar en el ámbito de la Unión Europea. Por
ello, considera necesario abordar la grave infracción penal que constituye la trata de
seres humanos no sólo mediante la acción individual de cada Estado miembro, sino con
un enfoque global. Este enfoque debe estar caracterizado por una definición de los
elementos constitutivos de Derecho Penal comunes a todos los Estados miembros, que
incluya sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias. De acuerdo con los
principios de subsidiariedad y proporcionalidad, esta decisión marco se limita a lo
mínimo necesario para alcanzar estos objetivos a escala comunitaria y no excede lo que
es necesario a tal efecto.
Sin embargo, como ya hemos tenido ocasión de analizar en el capítulo anterior,
esta decisión marco ha sido sustituida por la Directiva 2011/36/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la
trata de seres humanos y a la protección de las víctimas. Comienza señalando que se
trata de un delito grave, cometido a menudo dentro del marco de la delincuencia
organizada, constituye una grave violación de los derechos humanos y está prohibida
explícitamente por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Evitar
y combatir la trata de seres humanos es una prioridad para la Unión y los Estados
miembros. La presente Directiva forma parte de una acción mundial contra la trata de
seres humanos, que incluye medidas en las que participan terceros países como se
afirma en el «Documento orientado a la acción sobre la intensificación de la dimensión
exterior de la Unión en materia de actuación contra la trata de seres humanos: Hacia una
acción mundial de la UE contra la trata de seres humanos» adoptado por el Consejo el
30 de noviembre de 2009. Las autoridades policiales de los Estados miembros deben
seguir cooperando para reforzar la lucha contra la trata de seres humanos. A este
respecto es esencial una estrecha cooperación transfronteriza, que incluye la puesta en
común de información y de buenas prácticas, así como un diálogo abierto continuo entre
las autoridades policiales, judiciales y financieras de los Estados miembros.
A fin de abordar aspectos que se han desarrollado recientemente en relación con
el fenómeno de la trata de seres humanos, la presente Directiva adopta un concepto más
amplio de lo que debe considerarse trata de seres humanos que la Decisión marco
2002/629/JAI e incluye, por tanto, otras formas de explotación. En el contexto de la
presente Directiva, la mendicidad forzosa debe entenderse como una forma de trabajo o
servicio forzoso según la definición del Convenio n o 29 de la OIT, relativo al trabajo
forzoso u obligatorio, de 1930.
La presente Directiva adopta un enfoque respecto a la lucha contra la trata de
seres humanos integrado, global y basado en los derechos humanos. Un mayor rigor en
la prevención, el enjuiciamiento y la protección de los derechos de las víctimas son
también objetivos importantes de la presente Directiva. Además, reconoce la
especificidad del fenómeno de la trata en función del sexo y el hecho de que las mujeres
y los hombres son a menudo objeto de trata con diferentes fines. Por este motivo, las
medidas de asistencia y apoyo deben ser también diferentes según el sexo, en su caso.
En último término dedica especial atención a la asistencia y protección de las
víctimas. Así, señala que debe protegerse a las víctimas de la trata de seres humanos, de
conformidad con los principios básicos de los ordenamientos jurídicos de los Estados
miembros correspondientes, contra el procesamiento o el castigo por actividades
delictivas tales como el uso de documentación falsa o infracciones contempladas en la
legislación sobre prostitución o inmigración que se hayan visto obligadas a cometer
como consecuencia directa de ser objeto de la trata. El objetivo de esta protección es
salvaguardar los derechos humanos de las víctimas, evitar una mayor victimización y
animarlas a actuar como testigos en los procesos penales contra los autores. Esta
salvaguarda no debe excluir el procesamiento o el castigo por infracciones que una
persona haya cometido o en las que haya participado de forma voluntaria.

a) La definición de la directiva.
El concepto de trata de personas aparece definido en el art. 2 de la directiva,
referido a las infracciones relacionadas con la trata de seres humanos. En el apartado 1º
de este precepto se define tal concepto cuando señala que “los Estados miembros
adoptarán las medidas necesarias para garantizar que sean punibles las conductas
siguientes cuando se cometan intencionadamente: La captación, el transporte, el
traslado, la acogida o la recepción de personas, incluido el intercambio o la
transferencia de control sobre estas personas, mediante la amenaza o el uso de la fuerza
u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el engaño, el abuso de poder o de una
situación de vulnerabilidad, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios
para lograr el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona,
con el fin de explotarla”. En el apartado tercero señala que “la explotación incluirá,
como mínimo, la explotación de la prostitución ajena, u otras formas de explotación
sexual, el trabajo o los servicios forzados, incluida la mendicidad, la esclavitud o
prácticas similares a la esclavitud, la servidumbre, la explotación para realizar
actividades delictivas o la extracción de órganos”.

Al igual que la definición ofrecida por el protocolo sobre la trata de personas, de

esta definición también se derivan tres elementos claramente diferenciados: la acción,
los medios comisivos y los fines perseguidos.

a’. La acción típica se describe como la captación, el transporte, el traslado, la acogida o

la recepción de personas, incluido el intercambio o la transferencia de control sobre
estas personas. La descripción del elemento geográfico de la definición coincide
ciertamente con la del protocolo. Tan solo aclara que el intercambio de personas o el
traspaso del control sobre ellas también se incluye dentro de la actividad típica de la
trata. Esta aclaración parece pertinente, aunque el intercambio o traspaso de personas
pueda entenderse como algo implícito en los actos de desplazamiento propios de la
trata, ya sea en la recluta, traslado o recepción de personas. Pero, con esta aclaración se
hace palpable que el movimiento de personas también supone el intercambio o el
traspaso del control que el traficante tiene sobre ellas.
La diferencia más significativa radica en que en esta definición se incluye tanto
el tráfico internacional o exterior de personas, como el tráfico nacional o interior. Al no
estar condicionada directamente por la Convención sobre la delincuencia organizada
transnacional, como sí lo está el protocolo, no tiene por qué estar sometida a la
definición del “carácter transnacional” del delito ofrecido por tal convención. Del
mismo modo, hay que tener en cuenta que la directiva no establece distinción o
restricción alguna en la descripción típica del elemento geográfico. Por ello, hay que
entender que la conducta objeto de prohibición en la decisión marco se refiere a la
intervención en cualquiera de las fases del tráfico o movimiento de personas de un lugar
a otro, tanto en el ámbito geográfico internacional como en el nacional.

b’. Los medios comisivos de la trata de personas aparecen descritos en la definición

como elementos constitutivos de la misma. Se refiere a ellos cuando se refiere a “la
amenaza o el uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el engaño,
el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, o mediante la entrega o
recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de una persona que posea
el control sobre otra persona”.

c’. Los fines perseguidos con la trata también se reflejan en la definición, cuando señala
que la conducta ha de llevarse a cabo con el fin de explotación, que “incluirá, como
mínimo, la explotación de la prostitución ajena, u otras formas de explotación sexual, el
trabajo o los servicios forzados, incluida la mendicidad, la esclavitud o prácticas
similares a la esclavitud, la servidumbre, la explotación para realizar actividades
delictivas o la extracción de órganos”. De nuevo, la directiva recoge en gran medida el
concepto de explotación personal ofrecido en el protocolo, pero avanza un poco más
cuando diferencia expresamente, por primera vez en un instrumento de esta índole, entre
la trata con fines de explotación laboral y la trata con fines de explotación sexual. Con
ello, se consolida el proceso de extensión del concepto de trata de personas y se
evidencia cada vez más que ya no está vinculada exclusivamente a la prostitución, sino
que puede perseguir otras finalidades.
También se ofrece un concepto de explotación de mínimos, en el sentido de que
se pueden admitir otras formas de explotación distintas a las enumeradas en la
definición. En este contexto, la directiva equipara claramente la esclavitud o prácticas
similares a la esclavitud o la servidumbre a los trabajos o servicios forzados,
considerando que todos ellos son formas de explotación laboral. Además, como
señalamos, se considera a la mendicidad como una forma de trabajo forzoso.
Por otro lado, en cuanto a la finalidad de explotación sexual de la trata, en la
misma línea que el protocolo, incluye la explotación de la prostitución ajena o el
ejercicio de otras formas de explotación sexual. En esta última fórmula abierta incluye
no obstante la pornografía. Por lo que la situación de indeterminación en relación a la
explotación sexual sigue siendo prácticamente la misma que la expuesta en el protocolo.
En la decisión marco desaparece, sin embargo, de entre las finalidades típicas de
trata la referida a la extracción de órganos que sí recoge el protocolo. Esta exclusión no
parece estar justificada, pues aunque esta práctica horrenda no sea muy habitual en
Europa, conviene trasladar un claro mensaje en contra de ella. Por ello, la directiva
corrige esta anómala situación existente y ahora se incluye de forma expresa la
extracción de órganos como forma de explotación de la persona.
Por último señalar que, al igual que el protocolo, no se hace referencia alguna a
la explotación económica de las víctimas, que constituye la finalidad última perseguida
con la mayoría de las modalidades de la trata.

b) Otros elementos definitorios de la directiva.

En la directiva de 2011 hay otros elementos definitorios, distintos a los previstos
en su art. 2, que pueden ayudar a completar el concepto de trata de personas.

a’. En primer lugar, el consentimiento de la víctima no tiene eficacia. El art. 2.4 dispone
que “el consentimiento de una víctima de trata de seres humanos a la explotación,
prevista o consumada, no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a los medios
indicados en el apartado 1”. Si la trata es forzada, fraudulenta o abusiva el
consentimiento no tiene validez, porque en tales casos se evidencia la falta de libertad o
los vicios en la voluntad de la víctima sometida a tales prácticas. En este aspecto la
decisión marco también coincide con el protocolo, en el sentido de que la trata tipificada
es la involuntaria o no consentida.
b’. La trata de niños también tiene una mención específica en el art. 2.5 de la directiva,
al señalar que cuando la conducta de trata “afecte a un niño, constituirá delito punible de
trata aun cuando no se haya recurrido a los medios indicados en el apartado 1”. No es
necesario, por tanto, que se empleen los medios coercitivos, fraudulentos o abusivos
típicos de la trata para que se concurra este delito en caso de menores de 18 años. Se
presume que el consentimiento de un menor no es válido en ningún caso, por lo que el
tráfico de menores con fines de explotación personal siempre es delito.

c’. Como novedad hay que destacar también que da una definición legal de situación de
vulnerabilidad, señalando que a tal efecto que “existe una situación de vulnerabilidad
cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa real o aceptable excepto
someterse al abuso”.

d’. En cuanto al sujeto pasivo de la trata, la directiva supone un cambio muy importante
en relación a la decisión marco de 2002. En este tema no hay que insistir más, tal y
como ha quedado expuesto en el capítulo anterior, donde se han analizado las medidas
de asistencia y protección a las víctimas de la trata recogidas en la directiva y que
suponen realmente un avance muy importante de la Unión Europea en su política contra
la trata de seres humanos.

e´. De modo similar a los demás instrumentos expuestos, la directiva también exige el
castigo de la inducción, la complicidad y la tentativa del delito de trata de seres
humanos (art. 3). Al tiempo que establece un régimen punitivo ciertamente duro en el
art. 4, así como el castigo para las personas jurídicas (arts. 5 y 6).
 CAPÍTULO IV. TRATAMIENTO JURÍDICO-PENAL

IDEAS CLAVE

I. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

La prohibición universal de la esclavitud recogida en el art. 4 DUDH es una

norma de ius cogens de la que nace un derecho absoluto que obliga a todos los Estados,
al tratarse de una obligación erga omnes dimanante de la normativa de los derechos
humanos.386 Además esta prohibición universal no admite derogación, reserva ni
renuncia, por lo que el reconocimiento de este derecho humano a no ser sometido a
esclavitud está protegido contra todos los Estados. De esta disposición surge, por tanto,
un derecho fundamental y absoluto a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre que
tiene una titularidad universal, predicable de todas las personas por el propio hecho de
serlo, por lo que entronca directamente con la dignidad personal. Prevalece, por tanto,
frente a cualquier conflicto con otro derecho o interés, por lo que resultaría inadmisible
cualquier práctica esclavista basada en regímenes legales relativos al matrimonio, la
familia o la religión, en costumbres sociales propias del patriarcado, etc.387
Los destinatarios de la prohibición son fundamentalmente los particulares que
tienen bajo su dominio y control la vida de las personas más vulnerables y dependientes
susceptibles de ser esclavizadas, aunque también cabe pensar que este tipo de prácticas
sean realizadas por agentes estatales. Pero, más bien, de esta disposición universal
nacen obligaciones para los Estados, como la de prohibir y penalizar estas prácticas, la
de investigar y enjuiciarlas, la de asistir y proteger a las víctimas, etc. 388 De hecho,
como se ha señalado, la práctica de la esclavitud ha sido reconocida universalmente
como un crimen de lesa humanidad en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (art.
7.1, c).
Sin embargo, como con acierto advierte B. Clavero, la prohibición universal de
la esclavitud no puede ni debe ser considerada como el reconocimiento de un derecho
humano a no ser sometido a esclavitud para preservar el derecho personal a la libertad
más elemental si no va acompañada al mismo tiempo de una protección jurisdiccional
internacional, pese a su plasmación en el art. 4 DUDH. Solo con abolir la esclavitud
“sin responsabilidades ni públicas ni privadas depurables y exigibles por instancias
supraestatales, las globales o las regionales, de fallar las estatales, no hay
reconocimiento de derecho humano, ni teórico ni práctico que valga”. 389 De este modo
concluye que “derechos sin amparo judicial tanto civil como penal habrá de recordarse
que no son propiamente derechos. Entre los comités de tratados de derechos humanos
de Naciones Unidas que pueden supervisar la conducta de los Estados no lo hay que se
ocupe de la abolición de la esclavitud, esto es, del derecho personal de libertad más
elemental”.390 Como argumento complementario, no falto de razón, añade este autor que
el Estatuto de la Corte Penal internacional no tipifica como delito en sí y por sí, sino
como crimen de lesa humanidad.391

386 Vid. OHCHR: La abolición de la esclavitud…, p. 3.

387 Vid. CANOSA USERA, R.: “Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado: un ejemplo de integración entre
tratados internacionales. (Comentario al art. 4)”. En, La Europa de los derechos. El Convenio Europeo de Derechos
Humanos, J. García Roca y P. Santolaya (Coords.), 2ª ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2009.
388 Vid. COURTIS, C.: “Comentario al artículo 5 de la Carta…”, pp. 92 y 93.
389 Cfr. CLAVERO, B.: “¿Se debe a los derechos humanos la abolición de la esclavitud?...”, p. 1096.
390 Cfr. CLAVERO, B.: “¿Se debe a los derechos humanos la abolición de la esclavitud?...”, pp. 1096 y 1997.
391 Vid. CLAVERO, B.: “¿Se debe a los derechos humanos la abolición de la esclavitud?...”, pp. 1098 y ss.
 El bien jurídico a proteger con esta prohibición universal no resulta fácil de
determinar, pues más bien parece ser el resultado de un complejo mosaico cuya base
está constituida por la dignidad personal, entendida en sentido amplio, que posiblemente
en nuestro ordenamiento constitucional puede concretarse en el respeto a la integridad
moral, reconocido como derecho fundamental en el art. 15 CE. El sometimiento a
esclavitud supone la despersonalización o deshumanización de la persona que es objeto
de prácticas cosificadoras, que pretenden la instrumentalización del ser humano en
beneficio (económico) ajeno. Como señala el TPI en el caso Kunarac, la moderna
esclavitud consiste en “el ejercicio de poderes vinculados con la propiedad que se
traducen en una destrucción o anulación de la personalidad jurídica del ser humano”.392
Pero, además supone ante todo y sobre todo un grave atentado a la libertad y
seguridad personal, pues comporta una violación extrema de la libertad de voluntad del
ser humano, que conlleva a la dependencia y sometimiento vital de designios ajenos,
quebrando también de un modo importante el libre desarrollo de la personalidad y la
autodeterminación personal. Como señala el TEDH en el caso Siliadin, aquí se produjo
una “negación de la libertad particularmente grave”,393 que llegó a calificar como
servidumbre. En esta misma línea, en las Directrices Bellagio-Harvard se advierte que
la esclavitud consiste en tener “el control sobre una persona de tal manera que se le
prive significativamente de su libertad individual”. De este modo, resulta bastante
explícito al respecto el relato de una víctima de esclavitud, cuando la describe así:
“Primero te quitan la dignidad, te hacen sentir miserable, que no vales nada. Dejas de
ser persona. No tienes poder de elección sobre tu propia vida. Pasas a ser una mercancía
que pertenece a un amo. Te sitúas en una especie de limbo jurídico donde no existen los
derechos más elementales. Puedes ser comprado y vendido. Eres una especie de
marioneta cuyos hilos son movidos por unos individuos que deciden por ti el resto de tu
vida...”.394
Todo ello podría configurar el status libertatis de la persona, tal y como se
postula en la doctrina italiana, donde lo determinante es sin duda el derecho a la libertad
general y el respeto de la personalidad jurídica.395 En este sentido, M. García Arán
entiende el status libertatis “no como una u otra manifestación de la libertad, sino como
el conjunto de manifestaciones que se resumen en el llamado “estado de libertad” y que
constituye el presupuesto de las libertades concretas. La lesión del status libertatis

392 Cfr. párrafo 117.

393 Cfr. párrafo 123.
394 Cfr. HIDALGO, M.: Esclavos del siglo XXI”. Revista Fusión.com, febrero de 2004.
395 En este sentido vid. por todos, SUMMERES, K. y otros autores: Trattato di diritto penale. Parte Speciale, I reati

contro la persona, II. Reati contro l`onore e la libertá individuale, M. Papa (Coord.), UTET, 2006 pp. 193 y ss. (esp.
212 y ss.); PICOTTI, L.: “Nuove forme di schiavitú e nuove incriminazione penali fra normativa interna ed
internaziolane”. L’indice Penale, 2007, Fas. 1, pp. 15 y ss.; CANNEVALE, A. G. y LAZZARI, C.: “Schiavitú e
servitú nel Diritto Penale”, L’indice Penale, 2006, Fas. 1, pp. 309 y ss.; ROMANO, B.: “Riflessioni penalistiche sulle
misure contro la trata di persone”, L’indice Penale, 2006, Fas. 2, pp. 651 y ss.; MUSACCHIO, V.: “Schiavitú e trata
di esseri umani: análisis del fenomeno ed esigenza d’una normativa penale intenazionale”. En, Il Diritto di famiglia e
delle persone, Guiffré, 2003, pp. 236 y ss. En la doctrina española, vid. GARCÍA ARÁN, M.: “Esclavitud y tráfico
de seres humanos”. En, Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruíz Antón, (Emilio Octavio de Toledo y Ubieto,
Manuel Gurdiel Sierra y Emilio Cortés Bechiarelli, coordinadores), Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 376 y ss.;
PÉREZ ALONSO. E.: Tráfico de personas e inmigración clandestina. (Un estudio sociológico, internacional y
jurídico-penal), Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 364 y ss. (esp. 371 y ss., y 379); del mismo autor: “La trata de
seres humanos en el Derecho Penal español”. En, La delincuencia organizada: un reto a la política criminal actual.
Carolina Villacampa Estiarte (Coord.), Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2013, pp. 93 y ss. Vid. también,
BORONAT TORMO, M. y GRIMA LIZANDRA, V.: “La esclavitud y la servidumbre…”, pp. 279 y 280;
POMARES CINTAS, E.: “El delito de trata de seres humanos con finalidad de explotación laboral”. Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Nº 13-15, 2011, pp. 6 y 7; BEDMAR CARRILLO, E.: “El bien
jurídico protegido en el delito de trata de seres humanos”. La ley Penal, julio, 2012, pp. 82 y ss.; VILLACAMPA
ESTIARTE, C.: “La moderna esclavitud…”, pp. 337 y 338.
supone la privación de las capacidades relativas a la personalidad individual y la
cosificación de iure o de facto, de la persona, negando su centralidad”.396

II. REGULACIÓN PENAL COMPARADA

Antes de analizar la regulación penal mexicana y española sobre las formas

contemporáneas de esclavitud, parece adecuado e incluso necesario hacer una breve
referencia de derecho penal comparado sobre el delito de sometimiento a esclavitud y el
de trata de personas en el ámbito europeo e iberoamericano.

1. Derecho penal europeo comparado.

A. Código Penal alemán.
El Código Penal alemán tipifica la trata de personas entre los delitos contra la
libertad personal, estableciendo un tratamiento diferenciado en atención a la finalidad
que se persiga y a la minoría de edad de la víctima.
Así, el § 232 se refiere a la trata de personas con fines de explotación sexual
donde, en realidad, viene a tipificar la prostitución forzada o cualquier otro acto de
naturaleza sexual no consentida, de forma similar a los delitos relativos a la prostitución
y corrupción de menores de nuestro CP, con penas que van desde los 6 meses hasta 10
años.
El § 233 se refiere a la trata con fines de explotación laboral, donde, en realidad,
se tipifica el delito de sometimiento a esclavitud, servidumbre o trabajos forzados con
penas que van desde los 6 meses hasta los 10 años.
A continuación, el § 233ª se refiere al fomento de la trata de personas, donde
ahora sí se viene a castigar el delito de trata de personas en la línea de su definición
internacional y europea, con pena de 3 meses a 5 años. Este precepto pone en relación la
trata con los dos parágrafos anteriores, en el sentido de que la finalidad perseguida debe
ser la explotación sexual a que se refiere el § 232 o la explotación laboral recogida en el
§ 233.
Finalmente, el § 236 se refiere a la trata de niños, donde en realidad se tipifica el
abandono de niños, la adopción ilegal y el tráfico de niños, de un modo no muy
diferente a cómo se regula en nuestro Código Penal (en el ámbito de los delitos contra
las relaciones familiares).

B. Código Penal italiano.

El Código Penal italiano regula la materia objeto de comentario entre los Delitos
contra la personalidad individual (referido a los delitos contra la libertad individual).
Son tres los delitos que se recogen aquí:
El art. 600 tipifica el delito de sometimiento a esclavitud, conforme a la
definición internacional de la Convención de 1926 y la de 1956. Este delito se castiga
con penas de 8 a 20 años, que se ven incrementadas de un tercio a la mitad cuando
tengan como víctimas a menores o las conductas se dirijan a la explotación de la
prostitución o a la extracción de órganos.
Por su parte, el art. 601 tipifica el delito de trata de personas referido al artículo
anterior, es decir, de sometimiento a esclavitud, o bien se induzca o determine a otro
mediante fuerza, engaño o abuso a entrar, permanecer o salir de Italia o a trasladarse
dentro de dicho territorio con el fin de cometer los delitos del artículo anterior. La pena

396Cfr. GARCÍA ARÁN, M. y otros autores: Trata de personas y explotación sexual. Mercedes García Arán
(Coord.), Comares, Granada, 2006, p. 6.
también va desde los 8 a los 20 años, estableciendo la misma agravación por los mismos
motivos que el artículo anterior.
Y, finalmente, en el art. 602 se castiga con la misma pena la compra, venta o
cesión de esclavos, es decir, de personas que se encuentren en alguna de las situaciones
descritas en el art. 600 (sometimiento a esclavitud), añadiendo también las mismas
circunstancias de agravación.

C. Código Penal portugués.

El Código Penal portugués regula también esta materia entre los delitos contra
la libertad personal, en su Capítulo IV, incluido en el Título I referido a los delitos
contra las personas.
En el art. 159 tipifica el delito el delito de reducción a esclavitud y también la
alienación, cesión o adquisición de una persona o su posesión para mantenerla en la
esclavitud, conductas castigadas con pena de 10 a 15 años de prisión.
Por su parte, el art. 160 regula el delito de trata de seres humanos, conforme a
los estándares internacionales, sancionándolo con pena de 3 a 10 años de prisión, al
tiempo que también castiga al cliente, es decir, a quien utiliza los servicios u órganos de
una persona víctima de trata, teniendo conocimiento de la comisión del delito de trata de
personas.

D. Legislación inglesa.
Aunque con una técnica legislativa diferente, en el Reino Unido también se
ofrece una regulación penal bastante completa de las formas contemporáneas de
esclavitud, mediante la reciente aprobación de la Modern Slavery Act 2015 c. 30, de 30
de marzo de 2015.
En esta ley se tipifica de forma diferenciada el delito de sometimiento a
esclavitud, ofreciendo un concepto legal de la misma en el art. 1, para diferenciarla de
los delitos de explotación infantil y en general que recoge en los arts. 2 y 3. La trata de
niños y de adultos recibe también un tratamiento legal específico en los arts. 4 y 5.

E. Código Penal francés.

El Código Penal francés solo regula la trata entre las agresiones contra la
persona humana, en el capítulo referido a las agresiones a la dignidad de la persona,
pero no regula el delito de sometimiento a esclavitud.
Concretamente en el art. 225.4.1 ofrece una regulación de la trata de personas
similar a los conceptos internacionales y europeos, castigándola con pena de 7 años y
multa de 150 mil euros. Dicha pena privativa de libertad se incrementa hasta los 10 años
cuando concurra algunas de las circunstancias del número siguiente, pudiendo llegar
hasta los 20 años cuando se trate de una banda organizada. Puede llegar, incluso, a
cadena perpetua si se recurre a torturas o actos de barbarie (art. 225.4.4). También se
castiga a las personas jurídicas en el art. 225.4.6.

2. Derecho Penal iberoamericano comparado.

En el contexto iberoamericano también se está ofreciendo un tratamiento legal
bastante completo de las formas contemporáneas de esclavitud en los últimos años,
como consecuencia principal de la nueva legislación que se está aprobando en dichos
países sobre la trata de seres humanos.
Algunos países castigan el sometimiento a esclavitud, servidumbre y trabajo
forzoso en sus respectivos códigos penales, como sucede con Argentina, Brasil,…
 Pero otros muchos países están optando por la adopción de una ley integral
contra la trata de personas, que en realidad puede ser considerada como una ley integral
contra las formas contemporáneas de esclavitud, puesto que terminan tipificando todas
las formas extremas de explotación personal a que estamos haciendo referencia. A esta
modelo legislativo parecen responder las legislaciones de
- Panamá, mediante la Ley Nº 79, Sobre la trata de personas y actividades
conexas, de 9 de noviembre de 2011
-Honduras, mediante el Decreto Nº 59-2012, Ley contra la trata de personas, de
6 de julio de 2012.
- Bolivia, mediante la Ley Nº 263, Integral contra la trata y el tráfico de
personas, de 31 de julio de 2012
-Costa Rica, mediante la Ley Nº 9095, Contra la trata de personas, de 8 de
febrero de 2013.
-El Salvador, mediante el Decreto Nº 824, Ley especial contra la trata de
personas, de 16 de octubre de 2014.
-Nicaragua, mediante la Ley Nº 896, Contra la trata de personas, de 28 de enero
de 2015.
Y también la de México, de la que lógicamente haremos una consideración
aparte.

III. REGULACIÓN PENAL ESPAÑOLA

Este proceso de despersonalización o de degradación de la persona y de

negación de la libertad a que nos venimos refiriendo y que se ha venido produciendo en
las últimas décadas, no ha sido tenido en cuenta en absoluto por parte del legislador
español desde que se aprobara el Código Penal de 1995. Dicho texto punitivo se ha
caracterizado por una falta total de previsión legal en esta materia, provocando un vacío
legal ciertamente escandaloso. No ha habido una visión integral de este nuevo
fenómeno criminal, sino más bien alguna aproximación tangencial y sectorial al hilo de
la protección de otros derechos, como la integridad moral o los derechos laborales,
claramente insuficiente, hasta que se otorga una protección parcial de los bienes
afectados a través de la introducción del delito de trata de seres humanos que, no
obstante, no ofrece una protección completa de dichos bienes.397 Por tanto, como suele
ser habitual, el legislador español ha llegado tarde y mal para enfrentar el tratamiento
penal que requieren las formas contemporáneas de esclavitud.
Tarde porque tan solo se ha ocupado de tipificar el delito de trata de seres
humanos en 2010, olvidándose del resto de violaciones de los derechos reconocidos en
el art. 4 DHDH, en el art. 4 CEDH y en el más completo art. 5 CDFUE. Y mal no solo
por la falta de regulación penal, sino por el enfoque trafiquista y sectario que ha
mantenido desde el principio de este fenómeno.

a) En efecto, el Código Penal español adolece de un vacío legal considerable en esta

materia en la medida que no establece una tipificación legal expresa del delito de
sometimiento a esclavitud, servidumbre y trabajo forzoso, a diferencia de lo que sucede
con otros textos punitivos de nuestro entorno europeo y latinoamericano. Es cierto, no
obstante, que el art. 607 bis 2, 10º tipifica el delito de sometimiento a esclavitud como
un delito de lesa humanidad, pero, por ello precisamente exige que tal conducta de
sometimiento se lleve a cabo “como parte de un ataque generalizado o sistemático

Vid. BORONAT TORMO, M. y GRIMA LIZANDRA, V.: “La esclavitud y la servidumbre…”, pp. 277 y 281;
397

VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “La moderna esclavitud…”, pp. 336 y ss.

contra la población civil o contra parte de ella”. Pero, fuera de este contexto referido a
los crímenes contra la comunidad internacional, no hay una tipificación específica de la
esclavitud, como sería lo deseable y más apropiado si se quiere realmente luchar contra
las formas contemporáneas de esclavitud, como delito que lesiona bienes individuales
tales como la libertad y la dignidad personal, concretada en la integridad moral, es decir,
lo que hemos dado en llamar el estado de libertad personal.
De hecho, este vacío legal permite afirmar con toda rotundidad que el Estado
español está incumpliendo el art. 4 CEDH, que prohíbe la esclavitud, la servidumbre y
el trabajo forzado.398 El TEDH tiene declarado ya desde el caso Siliadin y en otros
posteriores, que de la prohibición establecida en el art. 4 CEDH cabe establecer también
obligaciones positivas para los Estados que en este caso pasan por la exigencia de
tipificación expresa como delito y de represión efectiva de todo acto tendente a
mantener a una persona en situación de esclavitud, servidumbre, trabajo forzoso y trata
de seres humanos.399 Obligación que el Estado español sólo cumple en relación a la
última situación señalada, aunque también lo hace de forma muy tardía, pues ha venido
incumpliendo reiterada y sistemáticamente la legislación internacional y europea contra
la trata de seres humanos, en particular, el Protocolo de UN de 2000, la Decisión Marco
del Consejo (2002/629/JAI) de 2002 y el Convenio del Consejo de Europa de 2005. No
podemos olvidar que la introducción de la tipificación expresa de la trata de seres
humanos como delito en el art. 177 bis CP español se lleva a cabo por la LO 5/2010, de
22 de junio.400
Por otra parte, hay que señalar que este vacío legal no puede quedar cubierto en
modo alguno acudiendo a la aplicación de los delitos contra los derechos de los
trabajadores de los arts. 311 y 312 CP, que van referidos a situaciones de explotación
laboral de los trabajadores pero que no alcanzan el umbral mínimo de las situaciones de
trabajo forzoso y, por ende, en mucha menor medida las de servidumbre o esclavitud.
Como se viene insistiendo en las formas contemporáneas de esclavitud estamos ante
situaciones de explotación extrema del ser humano donde se niega su propia condición
de persona y su libertad personal más básica, mientras que los delitos laborales se
refieren solo a los trabajadores y no a todas las personas, en la medida que tiene que
haber una relación laboral de la que se abusa para obtener un provecho explotando su
fuerza de trabajo y vulnerando con ello los derechos legalmente reconocidos al
colectivo de trabajadores. Por ello, la aplicación de los arts. 311 y 312 CP no agotaría el
total contenido de injusto que suponen las formas contemporáneas de esclavitud,401 ni
tan siquiera en aplicación conjunta con el delito de trato degradante del art. 173.1 CP,
como se ha propuesto en la doctrina.402
El trato degradante genérico tipificado en el art. 173.1 CP protege el derecho a la
integridad moral que en efecto también se ve afectado gravemente en las situaciones de
esclavitud moderna a que nos estamos refiriendo. Cierto es que se produce una situación
de instrumentalización en beneficio ajeno de la persona, dejando de ser un fin en si
mismo, por lo que se niega su dignidad y se le degrada a la mera condición de cosa.
Pero, en las formas contemporáneas de esclavitud la situación de degradación personal
llega a ser muy grave y puede no estar suficientemente atendida por el simple delito de

398 Vid. BORONAT TORMO, M. y GRIMA LIZANDRA, V.: “La esclavitud y la servidumbre…”, pp. 277 y 283.
399 Vid. Sentencias del TEDH de 26 julio 2005, párrafos. 112 y 89 (caso Siliadin vs. Francia); de 1 julio 2010,
párrafo 288 (caso Rantsev vs. Chipre y Rusia); de 13 febrero 2013, párrafos. 65 y ss. (caso C.N. v. Reino Unido).
400 Vid. al respecto, VILLACAMPA ESTIARTE, C.: El delito de trata…, pp. 354 y ss.; PÉREZ ALONSO, E.: “La

trata de seres humanos…”, pp. 101 y ss.

401 Vid. BORONAT TORMO, M. y GRIMA LIZANDRA, V.: “La esclavitud y la servidumbre…”, pp. 281 y 282.
402 Vid. VILLACAMPA ESTIARTE, C.: El delito de trata…, p. 480; de la misma autora: “La moderna

esclavitud…”, p. 338; POMARES CINTAS, E.: “El delito de trata de seres humanos…”, p. 27.
trato degradante, que está reservado para casos de degradación grave pero no extrema.
Además, la esclavitud requiere un poder de disposición fáctico sobre la persona que
afecta también y de forma primordial a su libertad personal, aspecto esencial del injusto
esclavista que está al margen del delito de trato degradante genérico. Por ello, creemos
que el art. 173.1 CP tampoco alcanza a cubrir la exigencia positiva de tipificar de forma
específicamente el delito de sometimiento a esclavitud que se deriva del art. 4 CEDH.403

b) Pero, el vacío legal y la tardía respuesta ofrecida por el legislador español a las
formas contemporáneas de esclavitud ha ido acompañada, además, de un tratamiento
penal bastante desacertado de este fenómeno.
En efecto, la regulación penal española ha venido adoleciendo de graves
defectos técnicos y de un desmedido afán punitivista y expansionista, en la medida que
se ha pretendido hacer del Derecho Penal el instrumento básico para ordenar y controlar
los flujos migratorios en nuestro país. Desde un principio, desde el año 2000, se ha
venido manteniendo un enfoque trafiquista de la trata de personas y de la inmigración
clandestina, pues estos fenómenos han sido confundidos y mezclados interesadamente
con el objetivo (oculto o no) de frenar la avalancha de clandestinos que han llegado a
nuestro país en la última década, aunque con el pretexto de proteger a las víctimas de la
trata. Se ha ofrecido una visión instrumental y cínica de la trata de personas y de sus
víctimas como medio de reprimir, con la máxima extensión e intensidad, el tráfico ilegal
de inmigrantes. En nuestro país, a través del art. 318 bis CP, se ha criminalizado la
pobreza y los actos de solidaridad con los inmigrantes, pues se ha terminado castigando
todo trato con personas que se encuentren en situación irregular.404
Aquí no ha existido realmente una política criminal clara y definida contra este
fenómeno, como se evidencia por el hecho (grave) de que el Estado español ha venido
incumpliendo sistemáticamente los compromisos internacionales y europeos adquiridos
por el propio Estado para hacer frente a estas formas de delincuencia. Lo dicho también
se evidencia por las continuas reformas sufridas por el CP en esta materia, que en dos
décadas y media se ha visto reformado en ocho ocasiones, suponiendo algunas de ellas
la contrarreforma de la reforma realizadas por el mismo legislador en un período de
tiempo muy corto. De hecho, acaba de aprobarse la octava reforma de esta materia a
través de la LO 1/2015, de 30 de marzo de 2015, que modifica el delito de trata de seres
humanos introducido en el CP mediante la LO 5/2010, de 22 de junio.
La propia Exposición de Motivos de esta ley acierta y coincide en el diagnóstico
de la defectuosa regulación que hemos denunciado y que justifica, en gran medida, la
necesidad de una profunda reforma penal de esta materia. Señala que “el tratamiento
penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina que
contenía el artículo 318 bis resultaba a todas luces inadecuado, en vista de las grandes
diferencias que existen entre ambos fenómenos delictivos”.
La reforma operada a través de la LO 5/2010 ha supuesto la creación de un
nuevo Título VII bis en el Libro II del Código Penal que lleva por rúbrica “De la trata
de seres humanos”. La introducción de este nuevo delito en el art. 177 bis CP hay que
valorarla positivamente por su ubicación sistemática, tras los delitos contra la integridad
moral, lo que pone de manifiesto el carácter individual del bien jurídico protegido. Pero,
sobre todo, porque viene a acoger con corrección técnica la definición ofrecida en los
instrumentos internacionales y europeos sobre la trata de personas. Además, como se ha

403 En este sentido, vid. BORONAT TORMO, M. y GRIMA LIZANDRA, V.: “La esclavitud y la servidumbre…”,
pp. 284 y 285; VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “La moderna esclavitud…”, p. 338.
404 Vid. PÉREZ ALONSO, E.: Tráfico de personas…, pp. 42 y ss.
venido señalando, esta reforma resulta absolutamente necesaria para superar la muy
deficiente regulación que ofrecía el art. 318 bis CP a este fenómeno.405
Sin embargo, pese a la valoración positiva de la reforma operada por la LO
5/2010, hay elementos de juicio suficientes como para pensar que el legislador español
sigue manteniendo un enfoque trafiquista de esta materia; que sigue pensando y
actuando en clave migratoria cuando introduce el nuevo delito de trata de personas en el
art. 177 bis CP, utilizándolo como escudo protector de las fronteras españolas y no de
los derechos de las víctimas, en un claro ejemplo de hipocresía legislativa bastante
preocupante.406 Aunque esta situación ha quedado paliada en parte con la reciente
reforma del art. 318 bis CP llevada a cabo por la LO 1/2015, donde se produce una
modificación muy importante del delito de inmigración clandestina, tanto en su
configuración típica, más adecuada a la normativa europea, como en su penalidad, que
por fin es objeto de una rebaja bastante considerable. Con ello, de una vez por todas,
viene a dejarse claro la gran diferencia de injusto que existía y existe entre la trata de
seres humanos y la inmigración clandestina, lo que ya tiene un adecuado reflejo también
a nivel punitivo, corrigiendo de este modo los graves dislates penológicos existentes
entre estos delitos desde 2010 a 2015.407
No obstante, la disparidad punitiva sigue estando presente con la regulación
ofrecida a los hechos constitutivos de la explotación posterior al delito de trata y que se
pretenden evitar, en última instancia, mediante la tipificación de la trata. Disparidad
penológica que pone de manifiesto el enfoque trafiquista que denunciamos. Así, por un
lado, la pena prevista para el delito de trata es superior a los delitos de explotación
posterior de los que puede ser víctima la persona traficada, como sucede, por ejemplo,
con los delitos relativos a la prostitución. El ejercicio forzado de la prostitución de
adultos (art. 187.1 CP) o la intervención en la prostitución de menores o discapacitados
(art. 188.1 CP) se castiga con pena de 2 a 5 años de prisión, mientras que la trata con
fines de explotación sexual (art. 177 bis 1 CP) se castiga con pena de 5 a 8 años de
prisión. Creo que este dislate punitivo pone de manifiesto que el legislador está más
preocupado porque no lleguen a España las víctimas de la trata, en su mayoría mujeres
extranjeras, que por evitar su explotación posterior en la prostitución una vez en España.
Por eso castiga mucho más lo primero que lo segundo, es decir, que sean reclutadas y
trasladadas a España más que su explotación posterior en España.
Lo que se evidencia, además, por el hecho de que se castigue la trata que tiene
por finalidad el sometimiento a esclavitud, servidumbre o trabajo forzado y que, sin
embargo, no se haya tomado paralelamente la decisión político criminal de castigar el
delito mismo de sometimiento a esclavitud, servidumbre o trabajo forzado; tal y como
hacen, en coherencia con la regulación de la trata, el Código Penal alemán, italiano o el
portugués. Es claro que la esclavitud, la servidumbre y el trabajo forzado importan muy
poco al legislador español, tan solo le interesa evitar que lleguen potenciales víctimas de
estos gravísimos delitos a nuestro país, pero estos delitos no están tipificados en España,
no se castigan de forma expresa.
Incluso, en el único caso en que nuestro ordenamiento penal castiga el
sometimiento a esclavitud como delito de lesa humanidad en el art. 607 bis 2, 10º CP,
también se produce un dislate penológico bastante considerable, pues este gravísimo
delito se castiga con menos pena que la trata de seres humanos. El art. 607 bis 2, 10º CP

405 Sobre la regulación penal de este fenómeno a través del art. 318 bis CP, vid. por todos PÉREZ ALONSO, E.:
Tráfico de personas…, pp. 208 y ss. y la bibliografía allí citada. Sobre la nueva regulación del delito de trata de
personas del art. 177 bis CP, vid. Por todos. VILLACAMPA ESTIARTE, C.: El delito de trata de personas…, pp.
361 y ss. y la bibliografía allí citada.
406 Vid. al respecto, PÉREZ ALONSO, E.: “La trata de seres humanos…”, pp. 103 y ss.
407 Vid. nota anterior.
establece la pena de 4 a 8 años de prisión, mientras que el art. 177 bis CP establece el
mínimo punitivo en 5 años.
Todo ello, evidencia que no se ha tenido una visión global e integral de la
problemática real y compleja que plantean las formas contemporáneas de esclavitud, ni
tan siquiera la trata de seres humanos. Al contrario, el legislador español sigue
empecinado en mantener una visón parcial y sectaria, vinculada a las políticas
migratorias, y en no tomar serio la grave violación de los derechos humanos más
básicos de las víctimas sometidas a las formas contemporáneas de esclavitud.

IV. PROPUESTA DE REGULACIÓN PENAL

Como señalé al principio, el fenómeno de las formas contemporáneas de

esclavitud no se puede resolver solo con la intervención del Derecho Penal, tan solo es
un instrumento jurídico más a tomar en consideración para su erradicación, que tiene
una eficacia bastante limitada. Pensar que los grandes males generados por el nuevo
sistema-mundo en que vivimos se pueden solucionar con el Derecho Penal representa
un pensamiento bastante ingenuo de la realidad. No obstante, considero que la
intervención penal puede ayudar a la erradicación de esta nueva forma de delincuencia,
aunque insisto en que su eficacia será ciertamente limitada, sobre todo porque se trata
de un fenómeno global que requiere respuestas globales, pero que también deben ser
locales, por lo que hemos de pensar en una respuesta “glo-cal”. Además, habría que
abogar, en todo caso, por una respuesta subsidiaria y fragmentaria del Derecho Penal,
donde deben tener un claro protagonismo otros ámbitos del Derecho, como el Derecho
Administrativo y el Derecho del Trabajo, así como otros entes de control social de
mucha mayor incidencia y eficacia para la prevención y erradicación de estas formas
extremas de explotación del ser humano. Sin duda alguna, lo importante sería analizar
las causas y consecuencias de este fenómeno para abrir un gran debate público sobre el
mismo, que permita atajarlo de raíz, fundamentalmente mediante una concienciación
social de su ilicitud que favorezca su prevención y persecución, al tiempo que tome muy
en consideración la perspectiva de las víctimas, para protegerlas y asistirlas, acabando
de este modo con el absoluto abandono en el que se encuentran en la actualidad.
No obstante, ahora solo cabe referirse a la respuesta criminalizadora que se
puede ofrecer desde el Derecho Penal para hacer frente a este nuevo fenómeno
(criminal), siendo consciente de que con ello se dejan al margen otros aspectos igual o
más importantes del fenómeno que ahora no se pueden abordar. Desde esta perspectiva,
estrictamente punitivista, y siendo conscientes de su absoluta limitación, resulta
necesario proponer la introducción de un nuevo título en el Código Penal que llevara
por rúbrica “Delitos contra la libertad general y la personalidad jurídica”, donde se
incluyeran las violaciones de los derechos humanos prohibidas en el art. 4 DUDH y en
el art. 4 CEDH, o quizá como acoge con mejor criterio el art. 5 CDFUE, que se refiere a
la prohibición conjunta de la esclavitud, la servidumbre, el trabajo forzado y la trata de
seres humanos.
No debe olvidarse, por otra parte, que esta exigencia de tipificación penal
expresa de las formas contemporáneas de esclavitud se deriva directamente del art. 4
CEDH, tal y como ha puesto de manifiesto el TEDH en su jurisprudencia al respecto,
desde el caso Siliadin. Según el TEDH hay dos tipos de obligaciones positivas que
emanan del precepto que prohíbe la esclavitud, la servidumbre, el trabajo forzoso y
también la trata de seres humanos: a) penalizar y perseguir efectivamente la situación de
violación del artículo 4 CEDH; b) investigar efectivamente las situaciones de
explotación potencial cuando el asunto llama la atención de las autoridades408.
Jurisprudencia y legislación europea que, como advertimos, viene incumpliendo
sistemáticamente el Estado español.
Incluso, a nivel internacional también se ha establecido una exigencia similar
recientemente en el caso de la prohibición y tipificación penal del trabajo forzado. En
efecto, el Protocolo de la OIT, de 11 de junio de 2014, relativo al Convenio núm. 29
sobre el trabajo forzoso de 1930, toma conciencia de que constituye una violación de los
derechos humanos, que ha cambiado en las últimas décadas, suscitando una creciente
preocupación internacional que requiere la adopción de medidas urgentes para su
efectiva eliminación, como que los Estados se cercioren de que el trabajo forzoso es
objeto de sanciones penales. Por ello, en su art. 1.1, el Protocolo establece que “al dar
cumplimiento a sus obligaciones en virtud del Convenio de suprimir el trabajo forzoso u
obligatorio, todo Miembro deberá adoptar medidas eficaces para prevenir y eliminar su
utilización, proporcionar a las víctimas protección y acceso a acciones jurídicas y de
reparación apropiadas y eficaces, tales como una indemnización, y sancionar a los
autores del trabajo forzoso u obligatorio”.
En consecuencia, teniendo presente la exigencias legales de alcance
internacional y regional a que está sometido el Estado español para tipificar y perseguir
eficazmente las formas contemporáneas de esclavitud, así como los diversos modelos de
regulación penal expuestos, se propone la creación de un nuevo título en el Código
Penal, el Titulo V Bis, bajo la rúbrica “Delitos contra la libertad general y la
personalidad jurídica”. En este título deberían incluirse junto al delito de trata de seres
humanos, los delitos de sometimiento a trabajo forzoso, servidumbre y esclavitud.409 De
este modo se ofrecería una visión conjunta e integral de esta materia, para dar
satisfacción a lo establecido en el art. 4 DUDH, en el art. 4 CEDH, y en el art. 5
CDFUE.
Se trata de la violación de cuatro derechos humanos en cuya esencia se
encuentra la falta de libertad general y la degradación extrema de la persona humana,
aunque con un distinto grado de intensidad en dicha violación y de manifestación o
forma de realización. Por ello, el atentado básico a estos derechos lo constituye el delito
de trabajo forzoso, seguido del delito de sometimiento a servidumbre hasta llegar al más
grave de sometimiento a esclavitud, contando como delito instrumental de estas tres
formas de explotación extrema de la persona con la trata de seres humanos, que también
constituye una grave atentado a la libertad y dignidad personal. Se propone, por tanto,
ofrecer un tratamiento penal unitario y autónomo de las manifestaciones más
importantes de las formas contemporáneas de esclavitud.
La ubicación sistemática de este nuevo Título V Bis debe ser anterior al Título
VI referido a los delitos contra la libertad, pues en este nuevo título se trata de proteger
un estadio previo al ejercicio de otros derechos y a las concretas facetas de la libertad
que se protegen en el vigente título relativo a los delitos contra la libertad. Lo que se
protege en el nuevo título es el estado de libertad de la persona, es decir, las condiciones
mínimas del ser humano para poder ser considerado como tal y poder actuar en
consecuencia ejerciendo libremente el resto de derechos fundamentales.
De este modo, el primer delito a tipificar en el nuevo título sería el de la trata de
seres humanos con la configuración actual que tiene en el art. 177 bis CP, aunque con

408 Vid. la sentencia del TEDH no. 73316/01, 26 julio 2005, del caso Siliadin contra Francia, párr. 112 y 89; la
sentencia del TEDH no. 25965/04, 1 julio 2010, del caso Rantsev contra. Chipre y Rusia, párr. 288; la sentencia del
TEDH no. 4239/08, 13 febrero 2013, del caso C.N. v. Reino Unido, párr. 65 y ss.
409 También proponen la intervención penal en esta materia, aunque con perspectivas parcialmente diferentes,

VILLACAMPA ESTIARTE, C.: El delito de trata…, pp. 477 y ss., 570 y 571; de la misma autora: “La moderna
esclavitud…”, p. 337; POMARES CINTAS, E.: “El delito de trata de seres humanos…”, p. 27.
algunas mejoras de carácter técnico-jurídico que cabría proponer. A Continuación se
tipificaría el delito de sometimiento a trabajo forzado, castigado con la misma pena que
el delito anterior, como atentado básico a la libertad y personalidad jurídica. El delito de
sometimiento a servidumbre constituye el siguiente escalón en la lesión de este bien
jurídico, por lo que merece una mayor penalidad, que podría oscilar entre los 6 a 9 años
de prisión. Y el atentado más grave contra el status libertatis, sin duda, lo constituye el
delito de sometimiento a esclavitud, que debe ser castigado con una pena de 8 a 12 años
de prisión. En este nuevo delito ha de tener cabida tanto la esclavitud de derecho como
la esclavitud de hecho, en la línea doctrinal que se ha venido defendiendo en este trabajo
y que bien ha quedado plasmada en la definición legal de esclavitud que ofrece el art. 11
de la ley mexicana contra la trata de personas de 2012 y a la que se refiere también del
forma explícita el art. 607 bis 2, 10º CP.
A modo de conclusión, cabría señalar que la propuesta de regulación penal
realizada puede ser considerada como punto de partida adecuado para abrir la discusión
social y académica sobre la necesidad y conveniencia político criminal de elaborar una
propuesta legislativa adecuada y eficaz para la lucha jurídico-penal contra las formas
contemporáneas de esclavitud. Aunque, insisto, siendo muy conscientes de las muchas
limitaciones que el Derecho Penal tiene en esta materia y abogando, por ello, por una
discusión pública sobre las causas reales y consecuencias más graves de este fenómeno
con el propósito de su prevención y erradicación, así como de la asistencia y protección
a las víctimas.

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