Sentencia T-209/15

Referencia: Expediente T-4.656.602

Acción de tutela interpuesta por Carlos

Arturo Román Pedroza contra la Sociedad
Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías PORVENIR S.A.

Procedencia: Juzgado Octavo Civil del

Circuito de Oralidad de Cali.

Asunto: Pensión especial de vejez de

padre cabeza de familia con hijo en
situación de discapacidad en el régimen de
ahorro individual con solidaridad.

Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., abril veinte (20) de dos mil quince (2015).

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y por
la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En la revisión del proceso que tramitó la acción de tutela presentada por

Carlos Arturo Román Pedroza contra la Sociedad Administradora de Fondos
de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A, fallado en primera instancia por el
Juzgado Octavo Civil Municipal de Cali, el 27 de mayo de 2014; y en
segunda instancia por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Oralidad de la
misma ciudad, mediante sentencia del 10 de julio del mismo año.

El expediente llegó a la Corte Constitucional remitido por el Juzgado Octavo

Civil del Circuito de Oralidad de Cali, de conformidad con los artículos 86
inciso 2° de la Constitución Política, y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.
La Sala Doce de Selección de tutelas de esta Corte, escogió para revisión el
expediente de la referencia, el 18 de diciembre de 2014.
 2

I. ANTECEDENTES

El señor Carlos Arturo Román Pedroza interpuso acción de tutela contra la

Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR
S.A (en adelante PORVENIR) por la violación de sus derechos fundamentales
y los de su familia a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al
mínimo vital; también invocó como vulnerados los derechos a la salud,
rehabilitación integral y vida digna de su hijo discapacitado, los derechos de
los niños y adolescentes, el derecho a la familia y a la vida digna. Tales
violaciones se habrían generado porque la entidad demandada le negó el
reconocimiento de la pensión especial de vejez por ser padre cabeza de
familia a cargo de un hijo discapacitado, a la que considera que tiene derecho.

A. Hechos y pretensiones

El actor, de 50 años de edad al momento de interponer la acción, afirmó ser

un padre cabeza de familia sin ingresos económicos a causa de su situación
familiar. Su esposa, la señora Doris Galvis, tiene “cáncer de tiroides en
estado metastásico, miomas en la matriz y anemia aguda” 1; por su condición
ella no puede trabajar, su cuidado personal y económico depende del
demandante.

El señor Román y su esposa tienen tres hijos, dos de ellos con problemas
crónicos de salud: Ana Graciela y Carlos Arturo Román Galvis. Ella es una
estudiante universitaria de 19 años con problemas renales y el hijo menor, que
a la fecha de la interposición de la acción tenía 17 años, presenta una grave
discapacidad mental. En efecto, fue diagnosticado con “transtorno del
espectro autista, retardo mental moderado y esquizofrenia indiferenciada” 2 y
ha sido calificado con un 61.40% de pérdida de capacidad laboral3.

De acuerdo con lo relatado por el demandante, toda la responsabilidad en la

rehabilitación y el cuidado de Carlos Arturo ha sido trasladada a la familia
dadas las carencias del sistema de salud. A esto se sumó la situación familiar
que le impone al actor hacerse cargo de las crisis de salud de su hijo, eventos
altamente estresantes por los antecedentes de suicidio en la familia cercana a
causa de enfermedades mentales. Además, por su condición, Carlos Arturo
Román Galvis no puede valerse por sí mismo en tareas básicas de
autocuidado o de socialización. Todas estas circunstancias han hecho
imposible que el actor pueda trabajar.

1 Fl. 56 cuaderno de pruebas.

2 Fl. 57 cuaderno de pruebas.

3 Fls. 17 a 20 cuaderno de pruebas.

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El peticionario dijo estar afiliado como independiente al fondo de pensiones

demandado con mucho más de 1235 semanas cotizadas, por eso consideró ser
beneficiario de la pensión especial de vejez por invalidez ya que ésta exige
haber cotizado 1000 semanas como mínimo (artículo 33 de la Ley 100 de
1993 reformado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003).

El actor resaltó que, en caso de duda sobre el derecho que le asiste, también
resultaría aplicable el régimen de transición establecido en el parágrafo
transitorio 4 del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que adicionó el artículo 48
de la Constitución, pues con 750 semanas cotizadas mantendría el régimen de
transición hasta el 2014. Él afirmó que para julio de 2005 ya tenía 811.43
semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones.

Con base en estos elementos, el señor Román relató que se acercó a la entidad
demandada y un funcionario le informó que el beneficio de la pensión
especial de vejez no cubría a los afiliados al régimen de ahorro individual con
solidaridad, como él, pues era sólo para los afiliados al régimen de prima
media. Ante esa respuesta, el actor presentó una petición ante PORVENIR, en
la que solicitaba el reconocimiento de su pensión, pero la respuesta -dada el
21 de octubre de 2013- fue la misma. Para agotar la vía gubernativa, el señor
Román presentó los recursos de reposición y apelación (octubre 28 de 2013) y
el 4 de noviembre de 2013 fue ratificada la misma postura por parte del fondo
de pensiones.

El demandante agregó abundantes fundamentos legales y jurisprudenciales

sobre la procedencia de la acción de tutela en materia pensional, el objetivo de
la pensión especial de vejez y la protección especial que la Constitución
dispensa a las personas en situación de discapacidad, para justificar sus
pretensiones.

Por todo lo anterior, el señor Román solicitó que se tutelaran sus derechos
fundamentales y los de su familia a la igualdad, al debido proceso, a la
seguridad social, al mínimo vital, a la salud, a la rehabilitación integral y a la
vida digna de un menor discapacitado; los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, el derecho a la familia y a la vida digna. El actor concluyó que
su pretensión es que se ordene a la demandada el reconocimiento de la
pensión especial de vejez desde el momento en que presentó el derecho de
petición con tal solicitud (21 de octubre de 2013) y que el juez de tutela
adopte todas las demás órdenes necesarias para proteger los derechos
fundamentales involucrados.

B. Actuaciones en sede de tutela

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Primera instancia

El Juzgado Octavo Civil Municipal de Cali notificó al Fondo de Pensiones y

cesantías PORVENIR para que se pronunciara sobre los hechos del caso y
aportara cualquier información pertinente.
Contestación de la solicitud de tutela

El representante legal judicial4 del Fondo de pensiones y cesantías

PORVENIR contestó a la acción de tutela y solicitó que se negara la acción o
se declarara improcedente.

En primer lugar enfatizó en que se le había dado respuesta de fondo a la

petición presentada por el demandante y por eso se trata de un hecho
superado.

Por otro lado, la entidad argumentó que el señor Román no había radicado
ninguna solicitud formal de pensión de vejez y solicitó al juez de tutela que
conminara al actor a presentarla junto con los documentos necesarios.

El representante agregó que, según los requisitos para el reconocimiento de la

pensión de vejez consagrados en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993,
interpretado en conjunto con los artículos 65 y 68 de la misma normativa,
para obtener la pensión de vejez o la devolución de saldos en el régimen de
ahorro individual con solidaridad, es determinante el saldo de la cuenta
individual de ahorro pensional del afiliado. Esta situación es diferente a la del
régimen de prima media con prestación definida que establece los requisitos
para la pensión de vejez en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado
por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003) y que tienen que ver con la edad de la
persona y el número de semanas cotizadas, sin importar el capital aportado.

En el supuesto de un afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad

que no cumpla con el requisito de capital acumulado, la misma ley prevé la
devolución de saldos por vejez. Para ello deberá acreditar (i) tener 62 años si
es hombre, (ii) no haber cotizado 1150 semanas, y (iii) no haber acumulado el
capital necesario para tener una pensión al menos igual al salario mínimo (art.
66 ley 100 de 1993). Bajo cualquiera de las hipótesis descritas, lo procedente
es presentar la solicitud formal ante la entidad junto con la documentación
requerida, de conformidad con la ley. En ese sentido, cuando el señor Román
cumpla los requisitos del artículo 66 precitado, puede hacer la solicitud para
que PORVENIR la estudie.

En cuanto a la solicitud de pensión especial de vejez por hijo menor en

4 Fl. 77 cuaderno de pruebas.
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situación de discapacidad, el fondo adujo que se trata de una prestación propia

del régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, por eso los
fondos privados, no reconocen ese tipo de prestaciones.

El representante concluyó que PORVENIR no había vulnerado ningún

derecho fundamental porque actuó según la normativa vigente para el régimen
de ahorro individual con solidaridad. Adicionalmente, reiteró que por vía de
tutela no puede ordenarse el pago de una pensión, tal como la misma Corte
Constitucional lo ha establecido, pues existen otros mecanismos de defensa
judicial para el efecto.

C. Sentencias en sede de tutela

1. Sentencia de primera instancia

El 27 de mayo de 2014, el Juzgado Octavo Civil Municipal de Cali negó la

acción de tutela. La providencia estudió con detalle el marco jurídico del
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (SGSSP) y consideró que
éste se refiere a dos regímenes que son excluyentes, el régimen solidario de
prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con
solidaridad. En el caso de la pensión especial de vejez que reclama el
accionante, el juez interpretó la normatividad legal y argumentó que esta
prestación no cubre a afiliados al régimen de ahorro individual. Esto puede
concluirse por la ubicación de la figura dentro del texto de la ley 100 de 1993
-en el título de régimen de prima media con prestación definida- y por la
alusión al régimen de prima media para establecer el número de semanas que
debe haberse cotizado (art. 33 Ley 100). Adicionalmente, el capítulo legal
dedicado al régimen de ahorro individual no se refiere a la pensión especial de
vejez por hijo discapacitado, razón que –a su juicio- refuerza la conclusión
anterior, pues si el Legislador hubiera querido que la prestación no
distinguiera entre los dos regímenes, lo habría establecido puntualmente en
las dos secciones y no solo en una.

Con base en estas conclusiones el juez encontró que el señor Román estaba
afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad y por eso no podría
ser beneficiario de la prestación. En ese sentido, la actuación de la entidad
demandada no habría vulnerado los derechos fundamentales del actor. Para el
a quo, mal podría aplicarse el principio de igualdad, pues se trata de
regímenes y prestaciones diferentes y entre la jurisprudencia que citó el actor,
no había subreglas que permitieran extender el beneficio de la pensión
especial de vejez a un afiliado de un fondo privado de pensiones. El juez
concluyó que la actuación de PORVENIR fue legítima y por eso negó el
amparo.
 6

2. Impugnación

El actor impugnó el fallo de primera instancia, el 5 de junio de 2014 y

enfatizó en la necesidad de protección de su hijo en situación de discapacidad.
El señor Román consideró que la decisión de instancia avaló un trato
desigual, inequitativo y discriminatorio con las personas en situación de
discapacidad. Efectivamente, la argumentación del juez de primera instancia
señaló que las personas afiliadas al régimen de prima media con prestación
definida tendrían privilegios con respecto a los afiliados al régimen de ahorro
individual con solidaridad.

El recurrente insistió en que el parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 797 de

2003 estableció que “lo dispuesto en este artículo rige para todos los
trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”
sin distinción alguna. En ese sentido, la mención que hizo el artículo 9 al
régimen de prima media era para establecer el mínimo de semanas exigido, no
para excluir a los fondos privados. El señor Román afirmó que esta
interpretación, concordante con el ordenamiento constitucional colombiano,
le generó una convicción amparada por la buena fe que lo hizo sentir como
eventual beneficiario de la prestación y no habría razón alguna para que no
fuera así. Finalmente, el demandante solicitó al juez de tutela que tuviera en
cuenta el espíritu de la ley -que se enfoca a la protección de los
discapacitados-, recordó variada jurisprudencia constitucional sobre el tema y
sobre el principio de favorabilidad en seguridad social.

3. Sentencia de segunda instancia en sede de tutela

El 10 de julio de 2014, el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Oralidad de

Cali confirmó la sentencia de primera instancia. El ad quem estimó que la
acción de tutela no era procedente porque existía otro mecanismo idóneo para
hacer valer su derecho, ya que el actor no demostró un perjuicio irremediable
que hiciera procedente un amparo transitorio. De otro lado, el demandante
llevaba más de tres años sin trabajar al momento de presentar la acción, con lo
que habría desconfigurado el elemento de inmediatez. De tal suerte, no
procedería la tutela de manera excepcional y deberá ser el juez laboral el que
estudie la situación, máxime cuando se trata de un debate interpretativo
planteado por el actor y que deberá ser analizado con todas las garantías
dentro del proceso ordinario establecido. Además, el juez de tutela no puede
pronunciarse sobre el reconocimiento y pago de la prestación cuando no se ha
demostrado el lleno de los requisitos.

II. CONSIDERACIONES
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Competencia

1. La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para

conocer del fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral 9º) de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.

Asunto bajo revisión y problemas jurídicos

2. El señor Carlos Arturo Román Pedroza interpuso acción de tutela contra

PORVENIR para obtener su pensión especial de vejez por ser padre cabeza de
familia a cargo de un hijo discapacitado, con fundamento en el artículo 33 de
la Ley 100 de 1993. El actor espera que esa prestación le sea reconocida
desde el 21 de octubre de 2013, fecha en la cual ejerció su derecho de petición
ante la entidad demandada con tal solicitud. La accionada negó el beneficio
por considerar que sólo podrían ser destinatarios del mismo los afiliados al
régimen de prima media con prestación definida y no los afiliados al régimen
de ahorro individual con solidaridad, que es el caso del señor Román.

Las dos instancias dentro del proceso de tutela consideraron que la

interpretación jurídica hecha por PORVENIR era admisible y que, ante el
dilema hermenéutico planteado en la acción y la ausencia de un perjuicio
irremediable, el demandante podía acudir a la jurisdicción ordinaria laboral.

3. Los hechos expuestos muestran que a la Sala le corresponde resolver los

siguientes problemas jurídicos: (i) ¿es procedente la acción de tutela para
reclamar la pensión especial de vejez en el caso de un padre cabeza de familia
a cargo de un hijo discapacitado, como es el caso del señor Román?; y (ii) ¿la
actuación de PORVENIR violó los derechos fundamentales del actor al
interpretar las normas de la Ley 100 de 1993 en el sentido de excluir a los
afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad de la posibilidad de
ser beneficiarios de la pensión especial de vejez para madres y padres cabeza
de familia con hijos en situación de discapacidad?

4. Para resolver dichos cuestionamientos, serán abordados los siguientes

temas: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela en materia
pensional; (ii) el derecho a la seguridad social y la pensión especial de vejez
para madres y padres cabeza de familia a cargo de hijos en situación de
discapacidad; (iii) el derecho al debido proceso administrativo; (iv) el defecto
por violación directa a la Constitución; y (v) el análisis del caso concreto.

La procedencia excepcional de la acción de tutela en materia pensional

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5. La Sentencia T-385 de 20125 ha recogido la línea jurisprudencial sobre las

condiciones de procedencia excepcional de la acción tutela contra actos
administrativos en materia pensional. La Corte Constitucional ha establecido,
como regla general, que la solicitud de amparo no es el medio adecuado para
controvertir actos administrativos en materia pensional, ya que existen
mecanismos administrativos y judiciales para hacerlo. No obstante, este
Tribunal ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela como
mecanismo transitorio, en dos escenarios:“(i) [cuando] la actuación
administrativa ha desconocido los derechos fundamentales, en especial los
postulados que integran el derecho al debido proceso; y (ii) [cuando] los
mecanismos judiciales ordinarios, llamados a corregir tales yerros, no
resultan idóneos en el caso concreto o se está ante la estructuración de la
inminencia de un perjuicio irremediable(…)”6.

6. En cuanto a la primera hipótesis, la eventual violación del derecho al

debido proceso, la Sentencia T-571 de 20027 identificó dos circunstancias en
las cuales el acto administrativo que resuelve una solicitud pensional es
contrario a las garantías propias de este derecho:

“i. Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el

reconocimiento de una pensión de jubilación se declara que el
peticionario cumple con los requisitos establecidos por la ley para
acceder al status de pensionado pero se le niega el reconocimiento del
derecho por razones de trámite administrativo, por ejemplo la
expedición del bono pensional.

ii. Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el

reconocimiento de la pensión de jubilación se incurre en una omisión
manifiesta al no aplicar las normas que corresponden al caso concreto
o elige aplicar la norma menos favorable para el trabajador, en franca
contradicción con la orden constitucional del principio de
favorabilidad. Por ejemplo, cuando se desconoce la aplicación de un
régimen especial o se omite aplicar el régimen de transición previsto en
el sistema general de pensiones.” (negrilla no original)

7. Sobre la segunda hipótesis, la falta de idoneidad de los recursos existentes

o la existencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia ha establecido
que “la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos es
más estricta que contra decisiones judiciales, puesto que las controversias
jurídicas que generen aquellos deben ser resueltas, de manera general y

5 MP Jorge Iván Palacio Palacio.

6 Sentencia T-076 de 2011 MP Luis Ernesto Vargas Silva.

7 MP Jaime Córdoba Triviño.

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preferente, a través de los recursos judiciales contenciosos” 8. En efecto, la

Sentencia T-214 de 20049 señaló que:

“El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de

todos los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que
implica que si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su
alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha
dejado vencer, la tutela devendrá improcedente. En caso de existir otro
medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio, para
evitar un perjuicio irremediable”.

En ese sentido la falta de idoneidad de los recursos existentes deberá ser

mínimamente probada o deducible de los hechos del caso y nunca podrá
suplir la negligencia de quien no ha hecho uso oportuno de los mecanismos de
defensa judicial que otorga el ordenamiento jurídico. Con todo, no existe la
obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela,
basta que la posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si
el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del
proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.10

8. Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha caracterizado el perjuicio

irremediable con los siguientes rasgos (i) inminencia, es decir, que la
situación genera una amenaza que está por suceder prontamente; (ii)
gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral sea de gran
intensidad; (iii) necesidad urgente de protección; y (iv) carácter inaplazable de
la acción de tutela para que realmente pueda garantizar el restablecimiento de
los derechos fundamentales de manera integral.11

En síntesis la Corte ha señalado de manera reiterada 12 que, por regla general,

la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones ya que
existen medios ordinarios idóneos para resolver dichas pretensiones. Si no se
evidencia la vulneración de un derecho fundamental, 13 o la acción no se ha

8 Sentencia T-076 de 2011.

9 MP Eduardo Montealegre Lynett.

10 Ver, entre otras, la Sentencia T-812 de 2000 MP Antonio Barrera.

11 Esta doctrina ha sido reiterada en diversas ocasiones, ver, por ejemplo las Sentencias SU-544 de 2001, MP
Eduardo Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, MP (E) Rodrigo Uprimny Yepes, T-983-01, MP Álvaro Tafur
Galvis.

12 Sentencia T-702 de 2008, MP Manuel José Cepeda.

13 “En la sentencia T-043 de 2007. MP. Jaime Córdoba Triviño, la Corte reiteró que “de manera general, la
acción de tutela resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones. No obstante lo anterior, el
amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las
siguientes tres condiciones: (i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o
vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie,
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interpuesto para evitar un perjuicio irremediable, 14 no podría proceder un

mecanismo constitucional de protección de los derechos de carácter
excepcional, pues la acción de tutela no puede sustituir los mecanismos
ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.15

Seguridad social y pensión especial de vejez para madres o padres cabeza

de hogar a cargo de hijos o hijas en situación de discapacidad

9. La jurisprudencia constitucional16 ha establecido que el derecho a la

seguridad social es un derecho fundamental y un servicio público de carácter
obligatorio, progresivo, bajo la dirección, coordinación y control del Estado,
además es un derecho irrenunciable que debe garantizarse a todos los
habitantes (art. 49 CP)

Adicionalmente, el artículo 53 de la Constitución, dictamina que la garantía a

la seguridad social es uno de los principios mínimos fundamentales de la
relación laboral e implica la exigencia al Estado de garantizar el derecho al
pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Esta
configuración constitucional se complementa con los tratados internacionales
que hacen parte del bloque de constitucionalidad y que dan cuenta de la
relación de la seguridad social con el derecho fundamental a la dignidad
humana.17

Estas características hacen que este derecho tenga rango constitucional

fundamental y sea susceptible de protección por medio de la acción de
tutela18. En efecto, el derecho a la seguridad social protege a las personas que
están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia
que les permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de
desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que
esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii) que la
acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable”.
Nota tomada de la sentencia T-702 de 2008.

14 “Ver entre otras, las sentencias T-100 de 1994. MP. Carlos Gaviria Díaz, T-1338 de 2001. MP. Jaime
Córdoba Triviño y SU-995 de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz, T-859 de 2004, MP: Clara Inés Vargas
Hernández, T-043 de 2007. MP. Jaime Córdoba Triviño.” Nota tomada de la sentencia T-702 de 2008.

15 “Corte Constitucional, Sentencia T-106 de 1993, MP. Antonio Barrera Carbonell. La Corte afirmó que la
posibilidad de acudir a la acción de tutela “(...)sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que
aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger
instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta
positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de
una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la
situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión.” Ver también, la sentencia T-480 de
1993, MP: José Gregorio Hernández Galindo.” Nota tomada de la sentencia T-702 de 2008.

16 Ver la Sentencia T-101 de 2014, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

17 Al respecto, ver la Sentencia T-658 de 2008, MP Humberto Antonio Sierra Porto.

18 Sentencia T-730 de 2012, MP (e) Alexei Julio.

 11

una enfermedad o incapacidad laboral. Uno de esos casos es el de la situación

especial de las madres y padres cabeza de familia a cargo de hijos en situación
de discapacidad.

10. La Sentencia C-758 de 201419 se pronunció recientemente sobre el

contenido y alcance de la pensión especial de vejez para madre o padre con
hijo o hija en situación de discapacidad 20. Este fallo analizó las previsiones de
la Ley 100 de 1993 sobre el tema, sus fines, alcance y evolución legislativa.
Encontró que este cuerpo normativo establece en su título segundo la
normativa aplicable al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación
Definida, concretamente, en el capítulo II, el Legislador consagró en el
artículo 33, entre otras prestaciones, la pensión especial de vejez para madre o
padre de hijo en situación de discapacidad (art. 33. par. 4. inc. 2).21

El fallo describió que el parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993,

fue modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y contiene las
denominadas pensiones especiales de vejez, que flexibilizan el requisito de la
edad para acceder a dichas prestaciones, como una medida que busca proteger
y garantizar los derechos de las personas que se encuentran en situación de
discapacidad y sus familias.

En concordancia con tal objetivo, el inciso segundo del parágrafo 4º del

artículo 33, dispone las condiciones excepcionales que deben presentarse para
que la madre o padre de un hijo o hija en situación de discapacidad, acceda a
la pensión de vejez, sin tener que cumplir con el requisito de edad dispuesto
en el régimen ordinario que desarrolla tal prestación:

“La madre trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental,

debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y
continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la
pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado
al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas
exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de
vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a
la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria
potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en
las condiciones establecidas en este artículo”. (Apartes subrayados
declarados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES, pues también
incluyen al padre).
19 MP (e) Martha Victoria Sáchica Méndez.

20 Los fundamentos 10 a 17 de esta sentencia condensan los argumentos dados por la Sentencia C-758 de
2004 para interpretar el alcance de la pensión especial de vejez. Del mismo modo se retoman las líneas
jurisprudenciales allí establecidas de manera resumida.

21 Sentencia T-176 de 2010 MP Luis Ernesto Vargas Silva, reiterada en la Sentencia T-101 de 2014.
 12

11. Sin embargo, en aquella ocasión la Corte constató la existencia de

divergencias interpretativas sobre el alcance de la norma. En efecto, algunos
intervinientes consideraban que esta pensión especial de vejez sólo era
aplicable al régimen de prima media con prestación definida, mientras que
otros entendían que era aplicable también al régimen de ahorro individual con
solidaridad.

Para establecer la interpretación correcta de la disposición, la Corte analizó

sus antecedentes legislativos, las decisiones de la Corte Constitucional en la
materia y la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia
al respecto.

12. Este Tribunal encontró que, de la evolución del texto durante el trámite
legislativo, era posible concluir que el requisito del número de semanas
cotizadas aplicaba a cualquiera de los dos regímenes del sistema general de
pensiones. Efectivamente, no hubo discusiones que demostraran lo contrario y
sólo hubo cambios en la ubicación del artículo, lo que ha llevado a que
algunos interpreten que esa pensión sólo es aplicable al régimen de prima
media con prestación definida.

Esta primera conclusión se reforzó cuando la Corte analizó la doble finalidad

del Proyecto de Ley: (i) reconocer un beneficio para las madres con hijos en
situación de discapacidad, y (ii) crear una medida que contribuyera a la
rehabilitación, desarrollo e integración social de los menores en situación de
discapacidad. De acuerdo con estos objetivos es claro que la disposición
pretende proteger a las personas con discapacidad, quienes se pueden
beneficiar del acompañamiento y afecto de sus padres. Tal propósito no hizo
ninguna distinción entre quienes cotizaran en el régimen de prima media o en
el de ahorro individual.

13. La irrelevancia de la pertenencia a un régimen pensional específico para

ser beneficiario de esta pensión especial de vejez, también fue constatada al
rastrear la línea jurisprudencial constitucional en la materia, tanto en sede de
control abstracto como de control concreto. En los casos de control abstracto,
la Corte Constitucional se ha pronunciado en dos oportunidades para incluir a
sujetos no mencionados en la literalidad de la norma inicial: mayores de 18
años y padres cabeza de familia. En efecto, la Sentencia C-227 de 200422
decidió declarar inexequible la expresión “menor de 18 años”, toda vez que
generaba una restricción injustificada que impedía el cumplimiento efectivo
de la finalidad para la cual fue creada dicha medida y vulneraba el principio
de igualdad. En ese mismo caso, la Corte analizó los requisitos que deben ser
cumplidos para acceder a la pensión especial de vejez y concluyó que:
22 MP Manuel José Cepeda.
 13

“(…) Este tipo especial de pensión constituye una excepción a la

exigencia general de haber alcanzado una determinada edad (en este
momento, 60 años los hombres y 55 las mujeres) para poder acceder a
la pensión de vejez. Es decir, la norma hace posible que las madres – o
los padres – de las personas que padecen una invalidez física o mental
puedan acceder a la pensión sin importar su edad.

De acuerdo con la norma, para acceder a este beneficio deben

cumplirse cuatro condiciones:

1) que la madre (o el padre) haya cotizado al Sistema General de

Pensiones cuanto menos el mínimo de semanas exigido en el régimen
de prima media para acceder a la pensión de vejez;
2) que el hijo sufra una invalidez física o mental, debidamente
calificada;
3) que la persona discapacitada sea dependiente de su madre – o
de su padre, si fuere el caso; y
4) que el hijo afectado por la invalidez sea menor de 18 años.
[requisito declarado inexequible]

A su vez, la disposición establece como condición de permanencia

dentro de este régimen especial de pensión de vejez:

1) que el hijo afectado por la invalidez física o mental permanezca

en esa condición – según certificación médica - y continúe como
dependiente de la madre; y
2) que ésta no se reincorpore a la fuerza laboral.”

Posteriormente, la Sentencia C-989 de 200623, analizó el inciso segundo del

parágrafo 4º del artículo 9º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En esa
ocasión, se demandó por inconstitucionalidad la restricción expresa a la
aplicación del beneficio de la pensión especial de vejez a los padres, pues sólo
era extensivo a las madres. Para declarar la constitucionalidad condicionada
de la norma –sujeta a la inclusión de los padres- la Corte reiteró la finalidad
de la pensión especial de vejez: desarrollar una medida de acción afirmativa
que contribuyera a la garantía de los derechos de las personas en situación de
discapacidad.

14. En sede de tutela la Corte también se ha pronunciado en reiteradas

oportunidades sobre el alcance del inciso segundo del parágrafo 4º y los
requisitos para acceder a la pensión especial de vejez.24

23 MP Alvaro Tafur.
 14

La Sentencia T-889 de 200725 encontró cuestionable, en términos del derecho

a la igualdad, que se negara el reconocimiento de la pensión especial de
invalidez a madres o padres de personas discapacitadas que cumplieran con
los requisitos de la Ley 797 de 2003, por pertenecer al régimen especial del
magisterio. En aquella oportunidad dijo que “[…] si se tiene en cuenta que el
objeto del inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 9º de la ley 797 de 2003 es
proteger a las personas discapacitadas, no resulta válido el trato diferente
que se le otorga a las personas en condiciones de discapacidad cuyos padres
hacer (sic) parte de un régimen de excepción.” En ese orden de ideas, la
Corte ha entendido que el elemento común relevante de quienes se benefician
de la pensión especial de vejez, no es el régimen pensional del cual hacen
parte la madre o padre que lo solicita, sino la especial protección que deben
tener las personas en situación de discapacidad que dependen del cuidado de
sus progenitores y obtienen provecho de él, contribuyendo con esto a su
desarrollo y adecuada rehabilitación.

En 2009 y 2010, esta Corporación también se pronunció sobre el alcance del

requisito del número de semanas cotizadas, cuando el solicitante de la pensión
especial de vejez hacía parte del régimen de transición (Sentencias T-176 de
2010 y T-651 de 2009, MP Luis Ernesto Vargas Silva)

Por otra parte, en cuanto a los casos en los que las Administradoras de Fondos
de Pensiones exigen requisitos adicionales y más gravosos -distintos a los
previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993- para reconocer la pensión
especial de vejez por hijo en situación de discapacidad, la Corte manifestó en
la Sentencia T-962 de 2012 que:

“(…) la exigencia de requisitos gravosos, tal como la prueba de

dependencia económica a menores de edad, respecto a los cuales se debe
entender conviven y subsisten con sus padres en razón a su condición de
menores, configura una acción vulneratoria de los derechos tanto del
afiliado o del pensionado así como de su hijo en situación de
discapacidad. En el caso de menores de edad es de vital importancia
recordar la especial protección iusfundamental que de sus derechos
consagra la Constitución plasmado en el artículo 44 superior.”

La inconstitucionalidad de estas exigencias también fue reiterada en la

Sentencia T-101 de 2014. En este caso Colpensiones exigía que la madre
estuviera laborando al momento de solicitar la pensión especial.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

24 Ver Sentencias T-563 de 2011 MP Humberto Sierra, T-962 de 2012 MP Luis Ernesto Vargas Silva y T-101
de 2014 MP Jorge Ignacio Pretelt.

25 MP Humberto Sierra.
 15

15. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se ha

ocupado de la aplicación del beneficio de la pensión especial de vejez para la
madre o el padre que tengan un hijo en situación de discapacidad, cuando
ellos hagan parte del régimen de ahorro individual y no del de prima media,
como en este caso.

Tal y como lo cita la Sentencia C-758 de 2014, el fallo de la Corte Suprema

del 18 de agosto de 2010 (Radicado 32204, M.P. Gustavo José Gnecco
Mendoza) decidió el recurso de casación en contra de un fondo privado de
pensiones que lo promovió porque debía reconocer la pensión especial de
invalidez a favor del solicitante de la prestación. Un primer grupo de
argumentos del fallo fue la distinción que existe entre los regímenes de prima
media y ahorro individual, y como la pensión especial de vejez es común a los
dos sin que exista ninguna justificación que permita reconocer el beneficio
sólo para uno de los sistemas.

Un segundo grupo de argumentos afirmó que una distinción que permitiera

acceder al beneficio a quienes hacen parte del régimen de prima media pero
no a las madres o padres con hijos en situación de discapacidad del régimen
de ahorro individual, desconocería el propósito que tenía el Legislador al
introducir este cambio en la Ley 797 de 2003. En efecto, la Corte Suprema
consideró que la única razón por la que la ley hizo referencia al régimen de
prima media, fue determinar el requisito de semanas cotizadas para evitar que
fuera un requerimiento dinámico que aumentaría cada año, hasta el 2015.

Finalmente, la Corte Suprema afirmó que, aunque la Corte Constitucional ha

reconocido la libertad de configuración del Legislador para distinguir el
tratamiento de ciertas prestaciones entre un régimen especial y el general, en
este caso el Legislador se abstuvo de hacer tal diferenciación y por eso, mal
podría hacerla el intérprete.

16. Con base en los argumentos anteriores, la Sentencia C-758 de 2014,

concluyó lo siguiente: (i) la pensión especial de vejez es una medida de
acción afirmativa que busca garantizar los derechos de personas en condición
de discapacidad, sujetos de especial protección constitucional, a fin de
promover su rehabilitación adecuada; (ii) el beneficio consagrado en el inciso
segundo del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, se extiende a
padres y madres cabeza de familia de niños y adultos en situación de
discapacidad; (iii) existe una comprensión de origen legislativo que reitera
esta finalidad y no distingue entre los dos regímenes pensionales; (iv) la
interpretación constitucional en sede de control abstracto considera que la
mención al régimen de prima media con prestación definida sólo tiene por
objeto aclarar el número de semanas de cotización que permiten a los padres o
 16

madres acceder al beneficio, no excluir a las madres o padres pertenecientes

al Régimen de Ahorro individual, pues esto iría en contradicción con el fin de
salvaguardar a sujetos especialmente protegidos por la Constitución y en
contravía del principio de igualdad; (v) la interpretación constitucional en
sede de control concreto ha seguido la finalidad de la norma ya mencionada y
por eso ha proscrito los requisitos adicionales para acceder a la prestación o la
distinción entre el régimen ordinario pensional y los regímenes especiales
como categorías relevantes para analizar la concesión del beneficio; y (vi) la
Corte Suprema de Justicia también ha reiterado la finalidad protectora de la
norma y la ilegitimidad de cualquier distinción basada en el régimen
pensional del padre o madre por considerarla discriminatoria con sujetos
especialmente protegidos, especialmente para con los hijos o hijas en
situación de discapacidad.

17. La Sala Plena no encontró ninguna justificación proporcionada y

razonable para permitir una interpretación que generara como resultado la
exclusión de la pensión especial de vejez por hijo en situación de
discapacidad de quienes hacen parte del régimen de prima media. La razón
principal de esta conclusión es que la medida busca proteger al hijo con
discapacidad, siendo este el elemento común relevante para quienes están
afiliados al régimen de prima media o al régimen de ahorro individual. Una
interpretación contraria sería violatoria del derecho a la igualdad, de la
obligación de adoptar medidas a favor de las personas en situación de
discapacidad y, si el caso concreto corresponde, de los derechos prevalentes
del niño contenidos en la Constitución. De igual modo se opondría a diversas
normas que integran el bloque de constitucionalidad en materia de los
derechos de las personas con discapacidad.26

Con base en los argumentos anteriores, la Corte declaró la exequibilidad

condicionada de la expresión “siempre que haya cotizado al Sistema General
de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de
prima media para acceder a la pensión de vejez” en el entendido que, el
beneficio pensional previsto en dicho artículo debe ser garantizado tanto a los
padres y las madres afiliados al régimen de prima media con prestación
definida, como a los padres y las madres afiliados al régimen de ahorro
individual.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo27

26 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

27 Los fundamentos 18 a 22 de esta providencia retoman la reconstrucción hecha por este despacho en la
sentencia T-946 de 2014.
 17

18. La Sentencia T-768 de 2013 dijo que, de conformidad con el artículo 29

de la Constitución, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas, e incluye como elemento básico de este derecho -
en este último tipo de actuaciones- la observancia de lo prescrito en la ley y
en las reglas especiales sobre el asunto en trámite a fin de evitar cualquier
acto arbitrario.

El respeto a las garantías sustanciales y procesales que informan el debido

proceso constitucional, son aplicables al proceso administrativo. En efecto, es
posible identificar los siguientes principios: (i) legalidad, (ii) autoridad
administrativa competente, (iii) favorabilidad, (iv) el derecho a ser oído y a
intervenir en el proceso -directamente o a través de abogado- a presentar,
controvertir pruebas e interponer recursos contra la decisión que se tome y (v)
el debido proceso sin dilaciones injustificadas. Adicionalmente, debe cumplir
con los principios que orientan las actuaciones administrativas: (vi) igualdad,
(vii) moralidad, (viii) eficacia, (ix) economía, (x) celeridad, (xi) imparcialidad
y (xii) publicidad (art. 209 C.P.).

19. En razón a que el proceso de reconocimiento de una pensión es un trámite

administrativo, debe respetar el derecho fundamental al debido proceso, por
consiguiente, toda actuación en contrario hace procedente el cuestionamiento
excepcional por vía de tutela, siempre y cuando se constate que no hay
mecanismos de defensa judicial, éstos no son idóneos o, aunque existan y
sean adecuados, se presenta un riesgo cierto de que se genere un perjuicio
irremediable.

La procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos

administrativos, es un asunto que ha sido abordado por esta Corporación en
múltiples ocasiones a través de la asimilación a la tutela contra providencias
judiciales, por lo que son aplicables las premisas en que se fundamenta esta
posibilidad, y las reglas establecidas para el examen de procedibilidad.

20. Para analizar la procedencia de la acción de tutela contra actos

administrativos, el juez debe constatar que se cumplan los requisitos generales
señalados por la Corte en la Sentencia C-590 de 200528 para las decisiones
judiciales, que también son condiciones de procedencia de la acción de tutela
contra los actos administrativos: (i) que la cuestión que se discuta resulte de
evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios
-ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, a menos que se trate de evitar la consumación de un perjuicio
irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la
tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir
del hecho que originó la afectación; (iv) cuando se trate de una irregularidad
28 MP Jaime Córdoba.
 18

procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto determinante en la

decisión que resulta violatoria de los derechos fundamentales; (v) que la parte
actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la
vulneración como los derechos afectados y que la misma se hubiere alegado
en el proceso, siempre que esto hubiera sido posible.

21. Con respecto a los tipos de defectos que generan la procedibilidad de la

acción de tutela contra providencias judiciales que, como ya se dijo, también
aplican a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, la
jurisprudencia ha reconocido los siguientes:
(i) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario que profirió la
decisión impugnada, carece de competencia para ello;

(ii) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el funcionario

actuó completamente por fuera del procedimiento establecido;

(iii) el defecto fáctico, que surge cuando el funcionario administrativo carece

del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que
sustenta la decisión;

(iv) el defecto material o sustantivo, que se configura cuando la decisión se

fundamenta en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión;

(v) el error inducido, que se da cuando el funcionario es víctima de un

engaño, por parte de terceros, que lo conduce a la toma de una decisión que
afecta derechos fundamentales;

(vi) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los

funcionarios de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos;

(vii) el desconocimiento del precedente, que se origina cuando la Corte

Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el
funcionario administrativo aplica una ley que limita sustancialmente dicho
alcance; y

(viii) la violación directa de la Constitución, que es el defecto resultante de

infringir directamente una o varias disposiciones constitucionales o normas
razonablemente vinculables a la Constitución.

22. En suma, para determinar la procedencia de la acción de tutela en contra

de un acto administrativo, el juez constitucional deberá verificar tres
situaciones: i) el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad,
ii) la existencia de alguna o varias de las causales genéricas establecidas por
 19

la Corporación para hacer procedente el amparo material y, iii) la necesidad

de intervención del juez de tutela, para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable. En ese marco, corresponde al juez constitucional evaluar cada
caso concreto.

23. La Sentencia T-040 de 2014 se ha referido al derecho al debido proceso

administrativo en materia pensional y reconstruyó la línea jurisprudencial
sobre el tema,29 pues la Corte ha sostenido que las actuaciones de las
administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de la
seguridad social, deben estar sujetas al debido proceso, en respeto a los
derechos y obligaciones de los afiliados sometidos a las decisiones de la
administración.

24. De los casos estudiados sobre el debido proceso en materia pensional se

puede concluir que: (i) el administrado es sujeto de protección constitucional
contra los actos arbitrarios o ilegales que se producen en desconocimiento del
debido proceso; (ii) el respeto de los derechos fundamentales por parte de la
administración en la resolución de una petición pensional involucra una
mayor diligencia y cuidado por parte de la entidad administradora; (iii) es
incongruente la decisión proferida con información inexacta, máxime si el
afiliado manifiesta la existencia de un yerro en la historia pensional, solicita
su actualización y la entidad no corrige o verifica dicha situación, y (iv) los
efectos adversos de la mora patronal y de la falta de diligencia en el cobro por
parte de la administradora de fondos de pensiones, no pueden ser trasladados
al afiliado, con mayor razón si la omisión impide la consolidación del derecho
pensional.

El defecto por violación directa de la Constitución

25. En cuanto al defecto de violación directa de la Constitución, la

jurisprudencia ha considerado que puede no ser una burda trasgresión de la
Carta, pero sí se presenta por decisiones ilegítimas que afectan derechos
fundamentales.30

Este defecto31 se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades
de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la
Carta Política, según el cual “la Constitución es norma de normas. En todo
caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica,

29 Entre las sentencias citadas ver T-595 de 2007, MP Jaime Córdoba Triviño; T-855 de 2011, MP Nilson
Pinilla y T-325 de 2012, MP Mauricio González Cuervo.

30 Sentencia C-590 de 2005. MP Jaime Córdoba Triviño.

31 La Sentencia SU-918 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt, se ha referido a esta causal de procedibilidad de
la acción de tutela contra providencias judiciales, pero sus argumentos resultan aplicables a la acción de tutela
contra actos administrativos.
 20

se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y actos

administrativos por violación directa de la Constitución, en principio fue
considerada como un defecto sustantivo32. Posteriormente, la Sentencia T-949
de 200333 la incluyó como una causal de procedibilidad de la acción de tutela
de carácter independiente y autónomo34. Esta interpretación se consolidó en la
Sentencia C-590 de 2005, en la que la Corte al estudiar una acción pública de
inconstitucionalidad contra la disposición del Código de Procedimiento
Penal, que aparentemente proscribía la acción de tutela contra fallos dictados
por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, incluyó
definitivamente la violación directa de la Constitución como un defecto
autónomo que justifica la procedencia de la tutela contra providencias
judiciales. Este tribunal constitucional sostuvo que: “(…) la violación directa
de la Constitución opera en dos circunstancias: uno (i), cuando se deja de
aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, dos (ii), al
aplicar la ley al margen de los dictados de la Constitución”.

La jurisprudencia constitucional también ha sostenido que procede la tutela

contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución
cuando:

“(a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una

disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b)
se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) el
juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en
cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En
el segundo caso, el juez debe tener en cuenta en sus fallos, que con
base en el artículo 4 de la C.P, la Constitución es norma de normas y
que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una
norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las
disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el
ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”35

26. En conclusión, la superioridad de la Constitución, la aplicación directa de

algunos mandatos y prohibiciones vinculan a funcionarios administrativos
aunque se trate de empleados de entidades particulares. Por eso es posible que
una decisión pueda discutirse en sede de tutela cuando desconozca o aplique
32 Sentencias SU-1722 de 2000, MP (e) Jairo Charry y SU-159 de 2002, MP Manuel José Cepeda.

33 MP Eduardo Montealegre Lynett.

34Ver también la Sentencia T-462 de 2003, MP Eduardo Montealegre Lynett.

35Sentencia T-809 de 2010, MP Juan Carlos Henao Pérez. Esta causal de procedibilidad también ha sido
aplicada en las Sentencias T-747 de 2009, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-555 de 2009, MP Luis
Ernesto Vargas Silva y T-071 de 2012, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
 21

indebida e irrazonablemente tales postulados.

El análisis del caso concreto

27. Corresponde ahora a esta Sala analizar si PORVENIR desconoció los

derechos fundamentales del señor Carlos Arturo Román y de su hijo por haber
incurrido en violación directa de la Constitución al negarse a estudiar la
procedencia de su pensión especial de vejez por ser padre cabeza de hogar a
cargo de un hijo en situación de discapacidad. En efecto, la entidad
demandada alegó que esa prestación solo es aplicable a los afiliados al
régimen de prima media con prestación definida y no al régimen de ahorro
individual al que pertenece el actor. Previo al análisis de fondo, la Sala hará el
estudio de procedibilidad de la acción de tutela en este caso.

Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de

tutela contra actos administrativos

El asunto debatido reviste relevancia constitucional

28. El caso bajo análisis se refiere a la violación del derecho al debido

proceso en una actuación administrativa en materia pensional que violó la
Constitución por la no aplicación de las normas en materia de pensión
especial de vejez para un padre cabeza de familia a cargo de un hijo en
situación de discapacidad. La conducta de la entidad accionada tiene hondas
repercusiones en los derechos de sujetos especialmente protegidos por la
Constitución: las personas en situación de discapacidad y los padres cabeza de
familia. Por eso la Sala considera que el requisito se ha cumplido tanto por
razones de justicia material como de pedagogía constitucional. En efecto, la
decisión de PORVENIR y las sentencias de instancia dejan desprotegido a un
joven en situación de discapacidad y a su padre, quien es cabeza de familia
sin ninguna justificación plausible. Además, los argumentos de la entidad
acusada, refrendados por los jueces de instancia, demuestran una confusión
interpretativa a pesar de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia
–previo a la ocurrencia de los hechos del caso- que deja en claro que los
afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad pueden solicitar, con
el lleno de los requisitos, la pensión especial de vejez, si son cabeza de
familia a cargo de hijos en situación de discapacidad.

El demandante no estaba obligado a agotar los medios de defensa judicial a

su alcance por su falta de idoneidad y por la amenaza de un perjuicio
irremediable. Estos elementos generan la procedibilidad de la acción de
tutela como mecanismo transitorio
 22

29. Aunque, en principio, el demandante cuenta con las acciones judiciales

ordinarias laborales para solicitar el reconocimiento de la pensión especial de
vejez, en criterio de la Sala, los hechos que fundamentan la presente acción de
tutela muestran que dichos medios no son idóneos ni eficaces para garantizar
la protección constitucional invocada.36

La falta de idoneidad y eficacia de la acción ordinaria laboral para el

reconocimiento de la pensión especial de vejez son consecuencias de la
interpretación integral del contexto del caso. Efectivamente, la condición de
padre cabeza de familia del actor y la grave discapacidad que padece su hijo,
permiten concluir que los dos requieren un tratamiento acorde con su
situación de vulnerabilidad, pues por expreso mandato de la Constitución
Política (art. 13 y 47 de la C.P.) en concordancia con la jurisprudencia
constitucional37, son sujetos de especial protección para el ordenamiento
superior. Por otra parte, el accionante está desempleado debido a la situación
de su familia, en la que él debe atender a su hijo discapacitado, a su esposa
que padece una enfermedad terminal y a sus otros dos hijos. Los hechos y
pruebas obrantes el expediente muestran que el demandante no sólo se
encuentra en riesgo de no tener las posibilidades para cuidar a su hijo debido
a la negativa de PORVENIR de estudiar su solicitud de pensión especial de
vejez de acuerdo con la normatividad aplicable, sino que, además, está en
peligro el mínimo vital del actor y de su núcleo familiar, incluidos su hijo y su
esposa, quienes no pueden trabajar por razones de salud.

La Sala considera que remitir al demandante al trámite ordinario implicaría el

desconocimiento de la posibilidad efectiva de acceder a la pensión especial de
vejez. En efecto, la vida del joven Carlos Arturo Román Galvis está en riesgo
constante por su condición psiquiátrica, que le hace propenso al suicidio 38, es
probable que la espera y la falta de acompañamiento familiar –causada por la
carencia de recursos mínimos para subsistir- lleven al indeseable resultado del
acelerado deterioro de su salud y su eventual muerte prematura.

Existió inmediatez entre los hechos y el ejercicio de la acción de tutela

30. Esta exigencia jurisprudencial reclama la verificación de una correlación

temporal entre la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los
derechos fundamentales, de tal manera que la acción de tutela solo será
procedente cuando se interpone en un plazo razonable, prudencial y
proporcionado con respecto a la vulneración del derecho.39

36 Un caso similar fue resuelto en la Sentencia T-176 de 2010.

37 Ver, entre otras, la Sentencia T-279 de 2011, MP Luis Ernesto Vargas Silva.

38 Fl. 53 cuaderno de pruebas.

 23

31. La presente acción cumple con el requisito de inmediatez ya que la

respuesta a la última actuación administrativa del demandante se presentó el 4
de noviembre de 2013 y la acción de tutela fue interpuesta el 19 de mayo de
2014. Si bien transcurrieron algo más de 6 meses entre la última respuesta de
PORVENIR y la presentación de la acción, deben tenerse en cuenta las
particularidades del caso para interpretar el fenómeno de la inmediatez.

32. Diversos fallos de esta Corte han considerado distintos lapsos de tiempo
como razonables para efectos de analizar la inmediatez, pues la razonabilidad
dependerá de las circunstancias de cada caso concreto.40 La sentencia T-684
de 2003 estableció algunos elementos para la determinación de la
procedibilidad de la acción de tutela respecto al principio de inmediatez:

“1) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2)

si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los
derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo
causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los
derechos de los interesados”41

Por su parte, la Sentencia T-521 de 201342 recordó dos excepciones al

principio de la inmediatez que son:

“(i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y

que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo
respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del
actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. 43 Y
(ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han
vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado
el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el
estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad,
incapacidad física, entre otros.”44

33. La reclamación constitucional del actor versa sobre una prestación de

tracto sucesivo que no le ha sido reconocida, la vulneración de sus derechos

39 Sentencia T-377 de 2009. MP María Victoria Calle. Este párrafo retoma lo dicho por este despacho en la
Sentencia T-926 de 2014.

40 Sentencia T-743 de 2008 MP Manuel José Cepeda.

41 “En esta misma línea se encuentra la sentencia T-1229 de 2000” esta cita corresponde a la nota 10 de la
Sentencia T-265 de 2009 MP Humberto Sierra Porto.

42 MP Mauricio González.

43 “Por ejemplo la sentencia T- 1110 de 2005 (F.J # 46), entre otras.” Cita contenida en otra cita, tomada de
la Sentencia T-521 de 2013.

44 “Sentencia T-158 de 2006 y T-429 de 2011.” Cita tomada de la Sentencia T-521 de 2013.
 24

continúa vigente y se materializa cada día en que el demandante no tiene el

apoyo de la pensión que le permita cuidar a su hijo sin padecer angustias
económicas derivadas del hecho de que no puede trabajar hace varios años.
Finalmente, cabe resaltar que la atención de su esposa enferma de cáncer
terminal y de su hijo discapacitado en riesgo constante de suicidio, permiten a
esta Sala concluir que sería desproporcionado exigirle al señor Román la
carga de acudir a un juez en un plazo inferior al que usó, que fue un poco
mayor a los 6 meses desde la última actuación de PORVENIR. Además el
proceso administrativo seguido ante la entidad demandada permite inferir la
diligencia con la que el demandante ha tratado de obrar desde que comenzó el
trámite a pesar de las difíciles circunstancias familiares por las que atraviesa
desde hace varios años.

Se identificaron, de manera razonable, los hechos que generaron la

vulneración de derechos fundamentales

34. El demandante expuso con claridad las actuaciones de PORVENIR en las

cuales le comunicaban no ser destinatario de las normas relativas a la pensión
especial de vejez, con lo cual su hijo Carlos Arturo Román Galvis quedaría
desprotegido, pues el señor Román es padre cabeza de hogar y ha dejado de
trabajar para atenderlo. Adicionalmente, todo el núcleo familiar se vería
afectado por la decisión de PORVENIR. Como es lógico, el señor Román
requiere ingresos para poder sostener al resto de su familia, entre quienes hay
una mujer con una enfermedad terminal. Esta situación muestra la afectación
de múltiples derechos enunciados por el actor: igualdad, debido proceso,
seguridad social, mínimo vital, y varios derechos de las personas en situación
de discapacidad: salud, rehabilitación integral y vida digna. De tal manera la
Sala encuentra que se ha cumplido el requisito.

La irregularidad procesal tuvo incidencia directa en la decisión que resulta

vulneradora de los derechos fundamentales

35. El argumento dado por PORVENIR para negarse a iniciar el estudio del
derecho -que eventualmente le asiste al señor Román- de recibir una pensión
especial de vejez por ser padre cabeza de familia a cargo de un hijo en
situación de discapacidad, fue que él no es destinatario de las normas sobre la
materia por estar afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad. La
posición de la entidad decidió excluir al demandante de la prestación y ni
siquiera estudió si él cumplía o no con el lleno de los requisitos exigidos por
la Ley 100 de 1993. Una interpretación diferente, como la sostenida desde
2010 por la Corte Suprema de Justicia, habría llevado a que PORVENIR no
pudiera utilizar ese argumento y tuviera que entrar a estudiar si el demandante
cumplía los requisitos previstos en la ley para ser beneficiario de esta pensión.
De tal manera, la Sala constata que la irregularidad ocurrida llevó a no
 25

considerar al demandante como eventual destinatario de una prestación

aunque sí lo era. Por las razones anteriores, para la Sala no cabe duda de la
trascendencia de la irregularidad procesal ocurrida por la aplicación indebida
de la ley, por soslayar la interpretación de la Corte Suprema de Justicia y por
excluir ab initio a un eventual beneficiario de la pensión especial de vejez sin
el estudio de los requisitos que debe cumplir.

La violación del derecho al debido proceso administrativo por infracción

directa de la Constitución en la actuación de PORVENIR

36. En el presente asunto el accionante considera vulnerados sus derechos

constitucionales a la seguridad social, al debido proceso, entre otros, por parte
de PORVENIR, entidad que se negó a reconocerle la pensión especial de
vejez por hijo en situación de discapacidad contemplada en el inciso 2 del
parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Según expuso esta Sala previamente, los presupuestos normativos de la

pensión especial de vejez implican que esta prestación debe ser otorgada a la
madre o padre de familia que, entre otros requisitos, haya cotizado al Sistema
General de Pensiones al menos el mínimo de semanas exigido en el régimen
de prima media para acceder a la pensión ordinaria de vejez.

37. El accionante alegó tener más de 1235 semanas cotizadas, por eso
consideró ser beneficiario de la pensión especial de vejez por invalidez ya que
ésta exige haber cotizado 1000 semanas como mínimo (artículo 33 de la Ley
100 de 1993 reformado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003)

El actor resaltó que, en caso de duda sobre el derecho que le asiste, también
resultaría aplicable el régimen de transición establecido en el parágrafo
transitorio 4 del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que adicionó el artículo 48
CP, pues con 750 semanas cotizadas mantendría el régimen de transición
hasta el 2014. Él afirmó que para julio de 2005 ya tenía 811.43 semanas
cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones.

Por su parte, PORVENIR alegó que la pensión especial de vejez es una

prestación que sólo está destinada a personas afiliadas al régimen de prima
media con prestación definida y no al régimen de ahorro individual con
solidaridad.

Los jueces de instancia consideraron que la interpretación de PORVENIR era

plausible y debía ser el juez ordinario quien dirimiera la controversia, a pesar
de que hay jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que resuelve el
punto desde 2010.
 26

38. Cabe anotar que una sentencia de este Tribunal Constitucional, posterior
al trámite de este caso en instancias, resolvió el asunto en sede de control
abstracto, con lo que ya no existe dilema interpretativo alguno. En efecto, la
sentencia C-758 de 2014 determinó que no es un criterio relevante para la
determinación del derecho a la pensión especial de vejez para madre o padre
cabeza de familia a cargo de un hijo discapacitado el régimen al que
pertenezca, la prestación resulta aplicable a los afiliados de cualquiera de los
dos sistemas, siempre que se cumplan los demás requisitos establecidos en la
ley. Tales requerimientos son (i) que la madre o el padre haya cotizado al
Sistema General de Pensiones cuanto menos el mínimo de semanas exigido
en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; (ii) que el
hijo sufra una invalidez física o mental, debidamente calificada; (iii) que la
persona en situación de discapacidad sea dependiente de su madre o de su
padre.

39. La Sala observa que PORVENIR dejó de aplicar la normatividad a la

situación de señor Román bajo una interpretación literal aislada que no tomó
en consideración la finalidad de la norma en cuanto a la protección de las
personas en situación de discapacidad, finalidad constitucional indiscutible, ni
tampoco incluyó la lectura sistemática de la Ley 100 de 1993. Podría pensarse
que la normatividad es poco clara y es, hasta cierto punto, justificable la
actuación de PORVENIR. No obstante, la Corte Suprema de Justicia, en sede
de casación, había resuelto un caso similar para la fecha en la que el señor
Román presentó su solicitud, en él establecía que la interpretación correcta y
acorde con la Constitución es aquella que el demandante presentó desde el
inicio de su trámite administrativo ante la demandada. En ese sentido la
violación de la Constitución en que incurrió PORVENIR no es, ni mucho
menos, excusable.

40. Aunque la Corte ha constatado la violación de los derechos fundamentales

invocados y existen elementos de juicio aportados por el demandante y no
controvertidos por PORVENIR sobre el cumplimiento de los requisitos
necesarios para acceder a la pensión especial de vejez (el afiliado es padre
cabeza de familia45, afirma haber cotizado el número de semanas requeridas 46,
la incapacidad y dependencia económica de su hijo Carlos Arturo Román
Galvis está debidamente documentada47) el análisis detallado del lleno de las
exigencias para la obtención de la prestación debe ser hecha por la entidad
competente.

45 Fl. 56 cuaderno de pruebas.

46 Fls. 47-55 y 58 cuaderno de pruebas.

47 Fls. 17-21 cuaderno de pruebas.

 27

No obstante, teniendo en cuenta los elementos contextuales del caso –que

exigen la adopción de una decisión de manera urgente- y las piezas
probatorias obrantes en el expediente, esta Sala otorgará a PORVENIR un
plazo de 48 horas para que estudie y resuelva de fondo la petición presentada
por el señor Carlos Arturo Román Pedroza el día 21 de octubre de 2013 con
base en la información que él presentó y la que tiene la entidad en sus propios
archivos. Para resolver si el señor Román tiene derecho a la pensión especial
de vejez por ser padre cabeza de familia a cargo de un hijo discapacitado,
PORVENIR deberá tomar en consideración lo dicho por esta Corte
Constitucional en esta sentencia y en la C-758 de 2014 sobre la irrelevancia
del régimen pensional al que pertenece el actor, por no ser un requisito para
establecer el derecho a la mencionada prestación, de conformidad con lo
establecido en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de
1993. Ya que la petición deberá tenerse por presentada el 21 de octubre de
2013, en caso de que el señor Román tenga derecho la pensión especial de
vejez, deberá reconocerse desde esa fecha y, al momento de su pago, deberán
hacerse los ajustes monetarios correspondientes.

Es importante recordarle a PORVENIR que tiene la obligación de acatar la

jurisprudencia vigente sobre la interpretación de esta norma y de otras normas
aplicables a fin de evitar incurrir nuevamente en este tipo de vulneraciones.
Además, con base en la jurisprudencia constitucional deberá otorgar un
tratamiento digno y celero, sin imponer trabas administrativas o exigencias
desproporcionadas en virtud de la especial protección constitucional de los
sujetos involucrados.

Conclusión

41. Es procedente la acción de tutela para reclamar la pensión especial de

vejez en el caso de un padre cabeza de familia a cargo de un hijo
discapacitado que aún no ha agotado el proceso ordinario laboral por dos
razones: (i) por la violación del derecho al debido proceso administrativo en
el momento de la solicitud de la prestación; y (ii) por la falta de idoneidad del
recurso ordinario, pues constituye una carga desproporcionada –en tiempo y
dinero- para el demandante. Además, las difíciles situaciones familiares que
caracterizan este tipo de casos, en general, configuran la amenaza de un
perjuicio irremediable que debe ser evitado por vía de la acción de tutela.

Por otra parte, existe una violación directa a la Constitución, que no sólo es
una violación del derecho al debido proceso sino que a la vez se proyecta en
la violación de varios derechos fundamentales, cuando un fondo de pensiones
privado exige que el afiliado pertenezca al régimen de prima media con
prestación definida para que –siendo padre o madre cabeza de familia a cargo
de un hijo en situación de discapacidad- pueda solicitar la pensión especial de
vejez. En efecto, esta violación del derecho al debido proceso parte de una
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interpretación inconstitucional del inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 33 de

la Ley 100 de 1993, es discriminatoria con las personas discapacitadas y sus
padres o madres que son cabeza de hogar –todos ellos sujetos de especial
protección constitucional- e impone requisitos inexistentes y gravosos al
solicitante en contravía de lo previsto por el ordenamiento superior y
desarrollado de manera constante por la jurisprudencia de esta Corporación.

III. DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Quinta de Revisión

de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Civil

del Circuito de Oralidad de Cali, el 10 de julio de 2014. En su lugar,
CONCEDER la acción de tutela interpuesta por Carlos Arturo Román
Pedroza contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías PORVENIR S.A.

SEGUNDO: ORDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de

Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A que, en el término de cuarenta y ocho
(48) horas y sin exigir documentos o información adicional –salvo aquella
que no repose en sus archivos- proceda a analizar y decidir sobre la solicitud
de pensión especial de invalidez por ser padre cabeza de hogar a cargo de un
hijo en situación de discapacidad, presentada por el señor Carlos Arturo
Román Pedroza, el día 21 de octubre de 2013. Para hacerlo deberá obrar de
conformidad con la parte motiva de esta providencia, según la cual se trata de
una prestación en la cual no es un criterio relevante el régimen pensional al
que pertenece el solicitante. En caso de que el señor Román tenga derecho la
pensión especial de vejez, deberá reconocerse desde esa fecha y, al momento
de su pago, deberán hacerse los ajustes monetarios correspondientes.

TERCERO: Por Secretaría General de esta Corporación, LÍBRENSE las

comunicaciones indicadas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

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GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Secretario General (E)