Apropiación Ilícita
Apropiación Ilícita
Apropiación Ilícita
I. INTRODUCCIÓN:
2. ANTECEDENTES
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sea de la misma cosa, bien sea de su uso y posesión” 1. Así pues, en el
Derecho Romano, lo que hoy conocemos como delito de apropiación ilícita,
encontraba su acomodo en el “furtum” o delito de hurto, y allí permaneció hasta
que hasta que el delito de hurto exigió entre sus elementos típicos la
“sustracción”. Ante tal situación, fue difícil subsumir la apropiación ilícita en el
delito de hurto, lo que motivó que doctrinariamente surgiera lo que se denominó
“hurto impropio”, permitiendo así distinguir ambas figuras delictivas. Fue con el
Derecho Canónico, según Schiappoli, que se distinguió efectivamente
ambas hipótesis delictivas, encontrándose la apropiación ilícita recogida en
algunas de las disposiciones de la Clementina. Sin embargo, debemos señalar
que es recién con la codificación italiana del siglo XIX que este delito adquiere
plena autonomía y sustantividad propia, pues en el Código Penal de Zanardelli
de 1889 se le consignó ya con el nombre de apropiación indebida, lo mismo
que con el Código de Rocco de 1930, que sin perder su autonomía y
sustantividad, paso a compartir junto con la estafa y otras figuras delictivas, el
rubro de “Delitos contra el patrimonio mediante fraude” 2.
3. DERECHO COMPARADO.
1 MANZINI. Tratado del Hurto y sus modalidades. Primera Parte. Evolución general sociológica y
jurídica del hurto”. Vol. I. Torinto – Italia. 1902.
2 PAREDES INFANZÓN, Jelio. Delitos contra el patrimonio. Gaceta Jurídica. Lima-Perú. 1999.
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c) Código Penal francés: denomina a la apropiación ilícita como delito de
“abuso de confianza”, que consiste en que una persona, en perjuicio
ajeno, desvía fondos, valores o cualquier bien ajeno que se le haya
entregado y que los haya aceptado con la obligación de devolver,
representarlos o hacer de ellos un uso determinado.
3. DEFINICIÓN:
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contra el patrimonio. El delito de apropiación ilícita, previsto en el artículo 190º
del Código Penal es definido de la siguiente manera:
“El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien
mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión,
administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar,
devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
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II. TIPO OBJETIVO POSITIVO DE LO INJUSTO
A. SUJETOS:
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C. COMPORTAMIENTO:
En su provecho o de un tercero:
Se apropia indebidamente:
De un bien mueble,
una suma de dinero o un valor
Que ha recibido:
En depósito,
Comisión,
Administración
Entregar,
Devolver,
Hacer un uso determinado
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requisitos sine qua non sin «condición sin la cual no», con los cuales la conducta
sería atípica, teniéndose los siguientes:
Quintano Ripollés6 indica que conviene dejar bien sentado que el nombre
“apropiación” equivale a convertir algo ajeno en propio, debiendo entendérsele
como sinónimo de “adueñamiento”, por lo que están eliminadas de la
apropiación indebida los usos abusivos y aun los dañosos que no
presupongan el hacer suya la cosa. Es necesario tener presente en el delito de
apropiación ilícita, dos momentos:
Primero:
Consistente en LA TRANSMISIÓN LEGITIMA de la posesión de la cosa por parte
del sujeto pasivo hacia el sujeto activo, con el título que produzca la OBLIGACIÓN
de este ultimo de ENTREGARLA O DEVOLVERLA.
Segundo:
LA APROPIACIÓN ANTIJURÍDICA por parte del poseedor legitimo sujeto activo.
Por cuanto NO desea ENTREGAR NI DEVOLVER LA COSA. En sí, la apropiación
es entendida como la incorporación a la esfera propia del patrimonio de aquello que
fue recibido meramente a título posesorio 7
6 Quintano Ripolles, citado por Hugo Vizcardo. Silfredo Jorge. En ob. cit. p. 68
7 Casación 301-2011, Lambayeque. Fund.4.1.
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Por otro lado solo se producirá la obligación de devolver algo que previamente
lo haya recibido, ya que si no se prueba que el sujeto activo lo haya recibido en
términos no violento, entonces estaremos ante un delito de robo o hurto.
Debemos señalar que esta apropiación indebida debe recaer, respecto a un bien
mueble, dinero o un valor.
D. OBJETO MATERIAL
F. RELACIÓN DE CAUSALIDAD:
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III. TIPO SUBJETIVO POSITIVO DE LO INJUSTO
ANTIJURIDICIDAD:
CULPABILIDAD:
Imputabilidad
Conocimiento de la antijuridicidad
Exigible de otra conducta
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CAUSA DE ATIPICIDAD
Error de tipo
CAUSA DE JUSTIFICACIÓN
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Estado de necesidad justificante: No hay
Los incisos del artículo 20° del Código penal pueden ser
utilizados como causa de justificación:
CAUSAS DE INCULPABILIDAD
CAUSAS DE EXCULPACIÓN
Miedo insuperable: NO
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V. ITER CRIMINIS
IMPUNE
FASE INTERNA
Ideación: Surge la idea criminal por primera vez en la mente del sujeto, que
el de (apropiarse ilícitamente).
En ningún caso puede ser objeto del Derecho Penal LA FASE INTERNA del
delito. Este postulado básico del Derecho Penal, que se concreta en la máxima
“cogitanionis poena nemo partitur” y que procede de ULPIANO, significa
que “con el pensamiento no se delinque, por muy contrario a Derecho
que éste sea”. Se trata, en suma, del “principio del hecho”, derivado del
artículo 2, inciso 24, parágrafo “d” de la CPE y consagrado en el art. 11 del CP.
Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: (…); inciso 24. A la libertad y a la
seguridad personales. En consecuencia: (…)
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CODIGO PENAL
ACTOS PREPARATORIOS
PUNIBLE
FASE EXTERNA
8 Artículo 317-A.- Marcaje o reglaje.- El que para cometer o facilitar la comisión de los delitos
tipificados en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176,
176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal, realiza actos de acopio de información; o
realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos
u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito, será sancionado con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Artículo incorporado por el Artículo Único de la Ley
Nº 29859, publicada el 03 mayo 2012.
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En esta figura delictiva de apropiación ilícita no admite una
graduación gradual, incompleta en alguno de sus momentos, por ello
no admite la TENTATIVA.
No se admite la tentativa.
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(circunstancia que no excluye el dolo), puede determinar la exención de pena
prevista para el desistimiento voluntario. No obstante ello, la naturaleza sui
generis del delito, determina que las formas de imperfecta realización no se
manifiesten con claridad (no pudiéndoseles descartar desde la perspectiva
técnica), ya que en sus diferentes modalidades la acción de apropiación (como
acto de omisión de la obligación de entregar o devolver), coincide en el tiempo
con el resultado lesivo. Bramont Arias torres, coincidiendo con Bajo Fernández
(1998, P. 332) (y en ello también coincide Peña Cabrera –1995, p. 220- ),
manifiesta que, en cuanto a la tentativa, es de difícil producción en la
práctica, si bien teóricamente puede pensarse, partiendo del hecho de que
para apropiarse es preciso un acto de disposición del sujeto.
VIII. CONCURSO:
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VIII. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Específicas:
Genéricas:
Reincidencia
Habitualidad
Artículo 46° Cp.
IX. PENALIDAD
AGRAVANTES:
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Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones
que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares la pena
será privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 10 años.
X. PERSIGUIBILIDAD
10 Es el nombre que reciben los requisitos que la ley señala eventualmente para que pueda
perseguirse el delito. Constituyen circunstancias de cuya existencia depende la aplicación de la
pena prevista para la conducta desplegada.
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JURISPRUDENCIA:
1. DECISIÓN CUESTIONADA.-
La sentencia de vista de veintitrés de agosto de dos mil once, emitida por la Primera
Sala Penal Superior de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque, obrante en los folios sesenta y dos a sesenta y siete del cuaderno
acompañado, que revocó la sentencia emitida por el señor Juez del Sexto Juzgado
Penal Unipersonal de Chiclayo, que condenó a doña Jalli Jannan Villarreal
López como autora del delito de apropiación ilícita, en agravio de la empresa Rinti
Sociedad Anónima y reformándola, la absolvió de los cargos formulados en su
contra.
2. FUNDAMENTOS DE LA CASACIÓN.-
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La recurrente solicita que la Instancia Suprema declare nula la sentencia de vista
cuestionada y en sede de instancia proceda a condenar a la procesada como autora
del delito imputado y se establezca doctrina jurisprudencial al respecto;
sustentando su planteamiento en las siguientes consideraciones;
2.5. No resulta adecuado afirmar que el sujeto pasivo del delito sea siempre la
persona que entrega el bien mueble ya que en muchas ocasiones dicho
acto no se condice con el nacimiento de la condición especial en el
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agente, la misma que es conferida por el sujeto como titular del derecho de
propiedad afectado, con el acto de apoderamiento perpetrado.
2.6. Finalmente sostiene que: “[l]os magistrados de la Sala Penal indican que
cuando los clientes cancelaron el dinero, no lo hicieron con la intención de que
la imputada entregara el dinero a su principal, porque para ellos se efectuó a la
empresa misma, por lo que no habría apropiación ilícita, debido a que los
entregantes del dinero lo hicieron a la empresa, ello determinaría en todo caso,
que la transferencia de dinero efectuada a la imputada fue realmente realizada
a la empresa misma, lo que, en un supuesto negado (ya aceptando la
incorrecta tesis propuesta por el tribunal superior) supondría un acto, sino de
apoderamiento, de sustracción del dinero por parte de la imputada, asumiendo
la ficción jurídica que el dinero ya se encontraba en disponibilidad de la
empresa (en atención al estado de dependencia de la empleada y conforme lo
plantea la Sala Penal de Apelaciones), por lo que el acto de apoderamiento del
dinero por parte de la imputada importaría (también por ficción jurídica) un acto
de sustracción, configurando, por inferencia de dichas afirmaciones de la Sala
Penal, el delito de hurto; lo que implicaría (para no dejar impune el hecho) que
en todo caso se debió proceder conforme a las facultades conferidas por el
inciso uno del artículo cuatrocientos veinticuatro del Código Procesal Penal en
concordancia con el contenido del inciso uno del artículo trescientos setenta y
cuatro del mismo texto adjetivo y haber sugerido una nueva calificación
jurídica, para poder aplicar la excepción contenida en el inciso dos del artículo
trescientos noventa y siete del ya acotado Código Procesal, ya que el no
hacerlo viene generando impunidad e indefensión” (sic).
3. ITER PROCESAL
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3.2. Cumpliéndose con lo estipulado por el artículo cuatrocientos treinta y uno del
Código Procesal Penal, se llevó a cabo la audiencia de casación escuchándose
los alegatos de la Fiscalía Suprema en lo Penal; deliberada la causa en sesión
secreta y producida la votación, corresponde dictar resolución de fondo, que se
leerá el día catorce e noviembre de dos mil doce.
CONSIDERANDO:
1.1. El numeral tres del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal
Penal establece como causa para interponer el recurso de casación cuando la
sentencia importa una errónea interpretación de la Ley Penal.
1.2. El inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal
estipula que la Corte Suprema discrecionalmente establecerá doctrina
jurisprudencial.
1.3. El artículo cuatrocientos treinta y tres del citado Código regula el contenido de
la sentencia de casación y sus efectos.
1.4. El primer párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal sanciona la
conducta del que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente
de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito,
comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de
entregar, devolver, o hacer un uso determinado.
1.6. La Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de queja número veinte guión dos
mil ocho guión Lima de veintitrés de marzo de dos mil nueve vinculada con
Ejecutoria Suprema expedida en el recurso de nulidad número mil cuarenta y
nueve guión dos mil ocho de diez de marzo de dos mil nueve, estableció la
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configuración del tipo de apropiación ilícita por la indebida apropiación
efectuada por el encausado de libros contables de la empresa agraviada.
Se aprecia del requerimiento fiscal obrante en los folios uno a nueve que se imputa a
la encausada doña Jalli Jannan Villareal López que en su condición de empleada
de la empresa agraviada, Rinti S.A. -vendedora de productos alimenticios para
caninos y felinos- se apropió indebidamente del dinero que cobró a clientes de esta
empresa, ascendente a quince mil setenta y un nuevos soles con mueve céntimos
(S/. 15, 071.09). Así, la imputada entregó a clientes de la empresa comprobantes de
pago en señal de acuse de recibo del dinero por los productos vendidos sujetos a
crédito, pero una vez efectuado el pago por estos a ella, no lo entregó las arcas de la
referida empresa.
“El delito de apropiación ilícita es un delito especial propio que comete el ciudadano
que habiendo recibido un bien mueble, como uno suma de dinero, no lo devuelve,
entrega a otro o usa de la manera convenida a través de un contrato, por ejemplo de
comisión, administración o depósito; haciéndolo suyo, en perjuicio de la persona que
se lo entregó; quien generalmente es su propietario y en ocasiones quien tiene un
derecho de crédito sobre dicho bien (…)
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obligación, a cargo de ésta, de hacer un uso determinado con dicho dinero,
menos entregarlo a otro, pero menos aún de devolverlos a sus otorgantes”.
4.1. El primer predicado rector que define este tránsito de lo lícito a lo ilícito es la
“apropiación”, entendida esta como la incorporación a la esfera propia del
patrimonio de aquello que fue recibido meramente a título posesorio [1].
4.2. El legislador identifica una serie de supuestos (aquellos en los que el sujeto ha
llegado a la previa posesión de la cosa por un medio que no constituye
infracción penal y que coincide con la recepción de la cosa merced a un título
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que produce la obligación de devolverla o entregarla) que resultan más graves
que los anteriores, al implicar la vulneración, como consecuencia de la
conducta apropiatoria, de una obligación de custodia y aplicación a un fin, que
imprime a la dinámica comisiva una especial naturaleza fraudulenta: en ellos el
autor se aprovecha de que tiene la posesión de la cosa, orientada al
cumplimiento de esas obligaciones, para apropiarse de ella [2].
5.1. Al respecto cabe indicar que en la dinámica del delito de apropiación ilícita hay
que distinguir dos momentos, uno consistente en la transmisión legítima de la
posesión de la cosa con título que produzca la obligación de entregarla o
devolverla, y otro de apropiación antijurídica por parte del poseedor legítimo,
acaeciendo la infracción penal en este segundo momento. Es decir, que lo que
se sanciona en el delito de apropiación ilícita en principio, es la transmutación
que efectúa el sujeto activo de una posesión legítima al ejercicio de facultades
inherentes a la propiedad del bien.
5.2. Por ello, existe en la conducta ilícita el incumplimiento de una obligación futura
nacida de una relación legal o contractual. Este delito requiere necesariamente
la preexistencia del poder de custodia sobre un bien por un título que produzca
la obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado.
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5.4. La existencia de una relación entre el autor y el objeto material del delito
determina su connotación especial, en tanto solo puede ser sujeto activo aquél
que ostente la relación jurídica exigida por el tipo penal [6], esto es haber
recibido el objeto de manera lícita en depósito, comisión, administración u otro
título semejante que produzca obligación de entregar, devolver o hacer un uso
determinado con el mismo.
5.5. La conducta esencial que debe desarrollar el agente está constituida por la
apropiación, es decir, por el apoderamiento o adjudicación a su favor de un
bien mueble que no le pertenece legalmente. Eso implica que el agente en
forma ilegal, ilícita o indebida coloca dentro de la esfera de su patrimonio -bajo
su dominio- un bien mueble que sabe perfectamente que es ajeno, dado que le
pertenece a otro, en su forma clásica, ese otro es quien por título lícito, le
confió el bien por un tiempo y con un fin determinado.
5.7. Víctima o sujeto del delito de apropiación ilícita será cualquier persona natural o
jurídica con la única condición de ser la propietaria del bien mueble, dinero o
valor entregado por título legítimo al agente, para después ser devuelto o
entregado a una tercera persona o hacer un uso determinado del bien [9].
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también el derecho de los acreedores a ver satisfecho su crédito de modo que
las deslealtades o irregularidades más graves del acreedor, unidos a su insolvencia,
colmarán el plus de desvalor material que justifican la tipificación y la sanción de
tales conductas.
8.1. Es claro que cuando una persona entrega a otra un bien mueble con un
encargo específico, y éste último queda en calidad de depositario (en custodia
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legítima del bien), lo expolia y lo agrega o su dominio patrimonial, la víctima o
sujeto pasivo resulta siendo quien entregó la cosa.
8.3. Es preciso distinguir entre el cajero que opera en la sede o domicilio del
acreedor, del recaudador que cobra en el domicilio del deudor o recibe en su
propio y particular domicilio el bien en pago total o parcial del crédito.
8.4. En los dos últimos casos, no es factible asumir que el recaudador sustrae
los bienes recibidos para apropiárselos -lo que es característico del
hurto-, sino que, simplemente decide quedárselos para sí, incumpliendo
el deber de entrega al propietario, cuya confianza defrauda.
8.6. No hay por tanto en el asunto sub judice, ni vacío legal ni posibilidad de
aplicación del tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario, tampoco cabría -como
lo señala el Ministerio Público en el presente proceso penal- una absolución;
ocurre que el tipo de apropiación indebida o ilícita, comprende como agraviado,
en principio, al dueño de la cosa apropiada, cuando este fuera quien entrega, al
acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo no recibe el bien, en los
casos de recibo de pago total o parcial, situación que la doctrina jurisprudencial
de la Corte Suprema de Justicia del Perú ha adoptado.
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8.7. Es probable que en determinados casos concurra alguna falsedad o falsificación
con la conducta apropiatoria, hecho que se debe evaluar como corresponde.
8.8. No es posible para este Colegiado Supremo definir el fondo de la materia, dado
que no se cuenta con los actuados del proceso, de modo que corresponde
reenviar al Órgano Jurisdiccional llamado por ley, para que efectúe el juicio de
apelación, definiendo si se produjo o no una apropiación lícita considerando
sus particularidades y efectos.
DECISIÓN:
Por todo ello, administrando justicia a nombre del Pueblo, los integrantes de la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República ACORDAMOS:
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el diario oficial “El Peruano”. Interviene el señor Juez Supremo Santa María Morillo
por el periodo vacacional del señor Juez Supremo Villa Stein.
Comentario de la Casación:
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Asumido lo anterior, que hasta allí tiene sentido, la Sala Superior comete el error
lógico de asumir enseguida, que si el dinero ya había pasado a poder de la
empresa acreedora (claro que en manos de la cobradora, que la representa),
entonces no cabe hablar de apropiación ilícita (art. 190 del Código Penal), sino de
una sustracción del dinero de la empresa por parte de la propia empleada, lo
que es característico del hurto (art. 185). Como una persona no puede ser
condenada por un delito por el cual no ha sido procesada (la denuncia
correctamente se sustenta en la apropiación ilícita), la sala absuelve a la acusada.
Esta decisión, por supuesto, era una pésima señal para las empresas que usan
cobradores para recaudar el dinero de sus clientes, puesto que, no solo cuestiona la
forma en que se llevan a cabo los procesos penales en estos casos, sino que el
hurto simple tiene una pena menor (de 1 a 3 años) a la de la apropiación ilícita (de 2
a 4 años).
Sin embargo, la sala superior no había explicado cómo es que, para cumplir con
la descripción del delito de hurto, la cobradora “sustrajo” el dinero del lugar
donde se encontraba, puesto que ella ya lo tenía en su poder, a raíz de un acto en
principio lícito, como fue el pago que le hizo el cliente deudor. En este punto, para
darle sentido alguno a esa decisión criticada, habría que imaginar a la cobradora
sacando el dinero de uno de sus bolsillos y pasándolo al otro, pensando “este dinero
que es de la empresa y estaba en mi bolsillo derecho, ahora es mío porque lo pongo
en mi bolsillo izquierdo”, o algo semejante e igualmente absurdo.
La Sala Suprema, con claridad, corrige este criterio, y señala que no hay que
buscar al agraviado en el cliente que pagó su factura, sino en la empresa
acreedora a quien el dinero nunca llegó. No importa si el pago del cliente fue
lícito, es más, por eso precisamente estamos ante un delito de apropiación ilícita,
porque la posesión del dinero comienza con un acto lícito, pero luego el
delincuente decide quedárselo, incumpliendo su deber de entregarlo a quien
es el legítimo propietario, la empresa acreedora y para quien trabaja. De modo
que no se puede decir que el dinero llegó a manos de la empresa acreedora ,
puesto que la cobradora precisamente defrauda su confianza y se queda con el
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dinero. Esta es la forma correcta de ver el problema, para poder sancionar al
delincuente y que las empresas encuentren justicia en estos casos.
BIBLIOGRAFIA:
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Exp. Nº 4341-97-Lima. Data 30,000.G.J. En “El Código penal en su
jurisprudencia”, p. 304.
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