LA CORTE INTERAMERICANA.

La CorteIDH es un tribunal permanente (ejerce su jurisdicción en forma ininterrumpida), con el fin

de resolver casos paradigmáticos, para la emisión de criterios jurisdiccionales que son recibidos en el
ámbito interno a través de diversos mecanismos de recepción, uno es estos mecanismos es el Control
de Convencionalidad.

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José, es
un tratado que vio la luz el 22 de noviembre de 1969, sin embargo el Perú se hizo parte de
ella con su ratificación de 7 de diciembre 1978, esto es, desde esa fecha el Estado peruano
está obligado a respetar y garantizar el contenido de la Convención Americana.
Bajo esas premisas, el control de convencionalidad es aquel mecanismo que busca afirmar la
vigencia real de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, se le exige al poder
público, del Estado Parte de la CADH, que cuando encuentre una colisión entre una norma
interna y la Convención, debe preferir a esta última inaplicado la norma interna convencional.

La idea y práctica del control de convencionalidad descansan la eficacia que se reconozca al

Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La primera vez que se aludió al control
de convencionalidad (en el Marco de la Corte Interamericana), fue en los votos singulares
de juez Sergio García Ramírez en el caso MACK CHANG VS GUATEMALADA (25 de
nov. de 2003), luego un pronunciamiento en el caso TIBI VS ECUADOR (07 de set. De
2004), los hechos son los siguientes y en el considerando 3 refiere:

- Los hechos del presente caso se refieren al señor Daniel Tibi, ciudadano francés de 36
años que residía en Ecuador y se dedicaba al comercio de piedras preciosas y arte
ecuatoriano. El 27 de septiembre de 1995 agentes de la INTERPOL del Guayas,
detuvieron al señor Daniel Tibi por presuntamente estar involucrado en el comercio de
droga.

- Cuando se realizó su arresto, los policías no le comunicaron los cargos en su contra. Se

le informó que se trataba de un “control migratorio”. El señor Tibi permaneció bajo
detención preventiva, en forma ininterrumpida, en centros de detención
ecuatorianos, desde el 27 de septiembre de 1995 hasta el 21 de enero de 1998, cuando fue
liberado.

- Durante su detención en marzo y abril de 1996 en un centro penitenciario, el señor

Daniel Tibi fue objeto de actos de tortura y amenazado, por parte de los guardias de la
cárcel, con el fin de obtener su autoinculpación. Durante su permanencia en la cárcel el
señor Daniel Tibi fue examinado dos veces por médicos ecuatorianos designados por el
Estado. Estos verificaron que sufría de heridas y traumatismos, pero nunca recibió
tratamiento médico ni se investigó la causa de sus padecimientos. Durante su detención
interpuso dos recursos de amparo y una queja, los cuales no prosperaron.

“En cierto sentido, la tarea de la Corte se asemeja a la que realizan los tribunales
constitucionales. Estos examinan los actos impugnados --disposiciones de alcance general-
- a la luz de las normas, los principios y los valores de las leyes fundamentales. La
Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento
en relación con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su
competencia contenciosa.
Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la
“constitucionalidad”, el tribunal internacional de derechos humanos resuelve
acerca de la “convencionalidad” de esos actos. A través del control de
constitucionalidad, los órganos internos procuran conformar la actividad del poder
público --y, eventualmente, de otros agentes sociales-- al orden que entraña el
Estado de Derecho en una sociedad democrática. El tribunal interamericano, por
su parte, pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la
convención fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado por los Estados
partes en ejercicio de su soberanía”.
“... No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o
algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio... y sustraer
a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del
“CONTROL DE CONVENCIONALIDAD” que trae consigo la jurisdicción de la Corte
internacional” (párr. 27.)1

Además, en este último pronunciamiento, se hace una comparación entre la CorteIDH y los
Tribunales Constitucionales: Control de convencionalidad y control de constitucionalidad,
en sus respectivos casos.
“al referirse a un “control de convencionalidad” la Corte Interamericana ha tenido a la
vista la aplicabilidad y aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Pacto de San José. Sin embargo, la misma función se despliega, por idénticas razones, en lo
que toca a otros instrumentos de igual naturaleza, integrantes del corpus juris convencional
de los derechos humanos de los que es parte el Estado: Protocolo de San Salvador, Protocolo
relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, Convención para Prevenir y Sancionar la
Tortura, Convención de Belém do Pará para la Erradicación de la Violencia contra la Mujer,
Convención sobre Desaparición Forzada, etcétera. De lo que se trata es de que haya
conformidad entre los actos internos y los compromisos internacionales contraídos por el
Estado, que generan para éste determinados deberes y reconocen a los individuos ciertos
derechos” (FJ. 2 del voto singular).

La Corte Interamericana asumió la doctrina de los votos singulares de este juez en el caso
Almonacid Arellano vs Chile, que amplio y difundió el conocimiento de esta materia en las
jurisdicciones nacionales, con afectos muy apreciables. En esta sentencia se refiere:

1
La posición del juez García Ramírez no era entender el control de convencionalidad como exigir un control de inaplicación
de normas y prácticas contrarias a la Convención Americana, sino más bien hace referencia a que el Estado en el proceso
ante la Corte Interamericana es un todo, no puede ser diseccionado en sus poderes o estamentos, y por ello la
responsabilidad la asume cuando algún órgano o poder público viola derechos del Pacto de San José.
 La Corte consideró que, en el caso de especie, el Poder Judicial no ejerció el control
de convencionalidad y aplicó una norma
Decreto Ley Nº 2191-contraria a la Convención Americana por consagrar la
impunidad de los responsables de la muerte del señor Almonacid Arellano e
impedir a sus familiares que ejerzan su derecho a ser oídos por un tribunal a través
de un recurso efectivo. Esto configuró una violación de los artículos 8 y 25 del
Pacto de San José.

“La obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar
la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de
cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de
suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece
vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente,
debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella”2

“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por
ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como
parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre
las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de
la Convención Americana”3

Luego, meses después, en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso -Aguado

Alfaro y otros-(2006) la Corte reiteró el criterio del caso Almonacid Arellano
agregándole la característica ex ofifcio a este tipo de control judicial.

En el caso concreto un artículo de una ley impedía impugnar a través de los

procesos de Amparo la evaluación y el cese de los trabajadores del Congreso. La
Corte consideró que los jueces debían inaplicar dicha disposición en aras de
garantizar el contenido de la Convención Americana. Por ello, la Corte IDH
declaró la violación de los artículos 8 y 25

“Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus

jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la
Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones,
objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de
constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las

2
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 123

3
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra nota 2, párr. 124.
regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente
por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco
implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos forma les
y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones”4
En el caso La Cantuta vs Perú (20 de nov. de 2006).
La Corte IDH se refirió al control de convencionalidad en el marco del artículo 2 de la
Convención y declaró que el Estado fue responsable de la violación de la disposición antes
citada en conexión con, inter alia, los artículos 8 y 25 por aplicar las leyes de amnistía al caso
bajo juicio.

En el Caso Boyce y otros Vs Barbados (20 de nov. de 2007).

- Los hechos del presente caso se desarrollan en el marco de la naturaleza obligatoria de la pena de
muerte impuesta a personas condenadas por homicidios en Barbados. Lennox Ricardo Boyce, Jeffrey
Joseph, Frederick Benjamin Atkins y Michael McDonald Huggin fueron condenados por el delito de
homicidio y condenados a muerte mediante la horca, bajo la sección 2 de la Ley de Delitos del Estado
contra la Persona. De conformidad con esta disposición, una vez que una persona sea condenada por
el delito de asesinato, ningún tribunal puede evaluar si la pena de muerte es un castigo adecuado a las
circunstancias particulares de la víctima.

- Las cuatro personas estuvieron sometidas a condiciones degradantes en los centros de detención.
El señor Atink murio por motivos de enfermedad. Las otras tres personas continúan detenidos

La Corte analizó el control de convencionalidad nuevamente a la luz del artículo 2 de la

Convención. En este caso la Corte consideró que los jueces internos no se pronunciaron
sobre la legitimidad de la pena de muerte obligatoria impuesta a las víctimas porque
solo realizaron un análisis de la Constitución de Barbados, mas no ejercieron el control de
convencionalidad a que están obligados. La Corte sostuvo:
“El análisis del CJCP no debería haberse limitado a evaluar si la LDCP era inconstitucional.
Más bien, la cuestión debería haber girado en torno a si la ley también era “convencional”.
Es decir, los tribunales de Barbados, incluso el CJCP y ahora la Cor
te de Justicia del Caribe, deben también decidir si la ley de Barbados restringe o viola
los derechos reconocidos en la Convención. En este sentido, la Corte ha afirmado, en otras
ocasiones, que el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad”
entre las normas jurídicas internas [...] y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana” (párrafo 78).

Por lo tanto, la Corte concluyó que, “en tanto que el artículo 26 de la Constitución de
Barbados impide el escrutinio judicial sobre el artículo 2 de la Ley de Delitos contra
la Persona, que a su vez es violatoria del derecho a no ser privado, arbitrariamente,
de la vida, la Corte considera que el Estado no ha cumplido con el deber establecido

4
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C
No. 158, párr. 128
en el artículo 2 de la Convención en relación con los artículos 1.1, 4.1, 4.2 y 25.1 de
dicho instrumento” (párrafo 80)

EN HELIORO PORTUGAL VS PANAMA (12 AGOSTO DE 2008)

 Los hechos del presente caso se contextualizan durante el gobierno militar en

Panamá. El 14 de mayo de 1970, Heliodoro Portugal, promotor del “Movimiento
de Unidad Revolucionaria” de 36 años de edad, se encontraba en un café ubicado
en la ciudad de Panamá. Dos personas vestidos de civil se bajaron de una camioneta
y obligaron al señor Portugal a subir al vehículo, el cual partió con rumbo
desconocido.
-  Sus familiares presentaron una serie de recursos judicial con el fin de localizar al
señor Portugal. Es recién en 1999 cuando se identifican el cadáver del señor
Portugal, el cual se encontraba en un cuartel en Tocumen. El proceso penal
Dentro delcorrespondiente
marco del análisis de laabierto
continúa compatibilidad
sin que se de la tipificación
haya condenado adel
los delito de desaparición
responsables.
forzada con el Derecho Internacional y por tanto del artículo 2 de la CADH, el Tribunal
sostuvo:

“Precisamente, respecto a la adopción de dichas medidas, es importante destacar que la

defensa u observancia de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales
en cuanto a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse a través de lo que se
denomina “control de convencionalidad”, según el cual cada juzgador debe velar por el
efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado
por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento
internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos” (párrafo
180.)

En el Caso Radilla Pacheco vs México

El tribunal no aplicó el control de convencionalidad respecto del artículo 2 o los artículos 8
y 25 como tradicionalmente lo hacía, sino que lo utilizó dentro del capítulo referido a
reparaciones y, más específicamente, dentro del orden de medidas de satisfacción y garantías
de no repetición relativa a la reforma de una disposición constitucional jurisdicción militar

- Los hechos del presente caso se refieren al señor Rosendo Radilla Pacheco, quien era una
persona involucrada en diversas actividades de la vida política y social de su pueblo, Atoyac de
Álvarez, estado de Guerrero. El 25 de agosto de 1974 fue detenido por miembros del Ejército
de México mientras se encontraba con su hijo en un autobús. Posteriormente a su detención,
fue visto en el Cuartel Militar de Atoyac de Álvarez, con evidencias de haber sido agredido
físicamente. No se volvió a saber de su paradero.

- Los familiares de la víctima interpusieron diversos recursos a fin de que se investiguen los
hechos y se sancionen a los responsables. La causa penal fue dirigida a la jurisdicción penal
militar. No se realizaron mayores investigaciones ni se sancionaron a los responsables.

El Tribunal, después de reiterar su jurisprudencia en cuanto al control de convencionalidad,

sostuvo que no era necesaria la reforma constitucional ya que las interpretaciones
constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de
la jurisdicción militar en México se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia
de esta Corte.

CABRERA GARCIA Y MOTIEL FLORES VS MEXICO.

Los hechos del presente caso se iniciaron el 2 de mayo de 1999, cuando el señor Montiel Flores
se encontraba fuera de la casa del señor Cabrera García, junto a otras personas, en la comunidad
de Pizotla, Municipio de Ajuchitlán del Progreso, estado de Guerrero. Aproximadamente 40
miembros del 40º Batallón de Infantería del Ejército Mexicano entraron en la comunidad, en el
marco de un operativo contra otras personas.

- Los señores Cabrera y Montiel fueron detenidos y mantenidos en dicha condición a orillas
del Río Pizotla hasta el 4 de mayo de 1999. Ese día fueron trasladaron hasta las instalaciones
del 40º Batallón de Infantería, ubicado en la ciudad de Altamirano, estado de Guerrero. Los
señores Cabrera y Montiel fueron golpeados y maltratados durante su privación de la
libertad. Posteriormente, ciertos miembros del Ejército presentaron una denuncia penal
en contra de los señores Cabrera y Montiel por la presunta comisión de los delitos de portación
de armas de fuego de uso exclusivo de las Fuerzas Militares y siembra de amapola y marihuana,
iniciándose la respectiva investigación penal.

- El 28 de agosto de 2000 el Juez Quinto de Distrito del Vigésimo Primer Circuito en Coyuca
de Catalán dictó sentencia mediante la cual condenó a pena privativa de libertad de 6 años y 8
meses de duración al señor Cabrera García y de 10 años al señor Montiel Flores. Esta decisión
fue objetada a través de diversos recursos judiciales y se modificó parcialmente a su favor. En
el año 2001 los señores Cabrera y Montiel fueron liberados para continuar cumpliendo la
sanción que se les impuso en su domicilio, debido a su estado de salud.

Excepción preliminar de "Cuarta Instancia" y "Control de Convencionalidad

El Estado demandado hizo valer como excepci6n preliminar la incompetencia de la Corte

IDH debido a que estim6 que lo pretendido ante esa instancia internacional consistía en
revisar el proceso penal que fue seguido por todas las instancias jurisdiccionales competentes
en sede nacional, donde incluso se interpusieron recursos ( apelaciones) y se presentaron
juicios de amparo; además, se afirma, fue ejercido el "control de convencionalidad “ex officio”,
lo que a su entender hace incompetente al Tribunal Interamericano al no poder "revisar" lo
juzgado y decidido previamente por los jueces domésticos que aplicaron parámetros
convencionales. Este alegato sobre el ejercicio previo del "control de convencionalidad" en
sede nacional como excepci6n preliminar, resulta novedoso y fue motivo de especial atención
por los jueces integrantes de la Corte IDH.

La Corte refiere:

20. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte observa que la excepción

preliminar presentada por el Estado toma como punto de partida que no ha existido
ninguna violación de derechos humanos en el presente caso, cuando es
precisamente ello lo que se debatirá en el fondo del asunto. Al valorar el mérito de la
petición la Corte determinará si los procedimientos internos, tal como alega el
Estado, respondieron a la totalidad de los actos reclamados por la Comisión y
los representantes ante este Tribunal y si en ese ejercicio se respetaron
las obligaciones internacionales del Estado.

21. De otra parte, la conclusión anterior no se modifica por el hecho de que el Estado
alegue que los tribunales nacionales hayan ejercido ex officio un “control de
convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana. En efecto,
será en la etapa de fondo en la que se determinará si el presunto control de
convencionalidad que alegó el Estado involucró un respeto de las obligaciones
internacionales del Estado, a la luz de la jurisprudencia de este Tribunal y del
derecho internacional aplicable.

22. En razón de todo lo dispuesto anteriormente, la Corte desestima la

excepción preliminar interpuesta por México.

De lo expuesto se concluye que la jurisdicci6n interamericana será competente, en

determinados casos, para revisar las actuaciones de los jueces nacionales, incluido el correcto
ejercicio del "control de convencionalidad", siempre y cuando el análisis se derive del examen
que realice de la compatibilidad de la actuación nacional a la luz de La Convención Americana
sobre Derechos Humanos, de sus Protocolos adicionales Y de su propia jurisprudencia
convencional; sin que ello implique convertir al Tribunal Interamericano en un "tribunal de
alzada" o de "cuarta instancia", ya que su actuaci6n se limitara al análisis de determinadas violaciones
de los compromisos internacionales asumidos par el Estado demandado en el caso particular, y no de todas y
cada una de las actuaciones de los organos jurisdiccionales domésticos, lo que evidentemente en este
último supuesto equivaldría a sustituir a la jurisdicción interna, quebrantando la esencia
misma de la naturaleza coadyuvante o complementaria de los tribunales intencionales.

De Almonacid a Montiel.
123. La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la
finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga
una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo
falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el
Judicial permanece vinculado a! deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma
y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El
cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la
Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del
derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente
responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de
los derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención
Americana

I24. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la
ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo
que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen
de efectos jurídicos. En otras palabras. El Poder Judicial debe ejercer una especie de
"control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea
del Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana. Interprete última de
la Convención Americana. (Importante)

125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que "según el derecho internacional
las obligaciones que este impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento
el derecho interno". Esta regia ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados de 1969."

EN EL CASO CABRERA GARCIA Y MONTIEL FLORES.

225. (…) Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos sus niveles
están en la obligación de ejercer ex officio un "control de convencionalidad “entre las normas
internas y la Convenci6n Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y
órganos judiciales vinculados a la administración de justicia de ben tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, interprete ultima de la Convenci6n Americana.

La Corte IDH aclara su doctrina sobre el "control de convencionalidad", a! sustituir las

expresiones relativas a! "Poder Judicial" que aparecían desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile
(2006), para ahora hacer referencia a que "todos sus 6rganos" de los Estados que han
ratificado la Convenci6n Americana, "incluidos sus jueces", de ben velar por el efecto útil del
Pacto, y que "los jueces y 6rganos vinculados a la administraci6n de justicia en todos los
niveles" están obligados a ejercer, de oficio, el "control de convencionalidad".

La intencionalidad de La Corte IDH es clara: definir que la doctrina del "control de

convencionalidad" se debe ejercer por "todos los jueces", independientemente de su formal
pertenencia o no al Poder Judicial y sin importar su jerarquía, grado, cuantía o materia de
especialización. Así, no existe duda de que el "control de convencionalidad" debe realizarse
por cualquier juez o tribunal que materialmente realice funciones jurisdiccionales,
incluyendo, por supuesto, a las Cortes, Salas o Tribunales Constitucionales, así como a las
Cortes Supremas de Justicia y demás altas jurisdicciones de los veinticuatro países que han
suscrito y ratificado o se han adherido a la Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos
y con mayor razón de los veintiún Estados que han reconocido la jurisdicci6n contenciosa
de !a Corte IDH de un total de treinta y cinco países que conforman !a OEA.

CARACTERISTICAS DEL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD.

a. EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD.

El "control difuso de convencionalidad" convierte al juez nacional en juez
interamericano: en un primer y autentico guardián de la Convención Americana, de
sus Protocolos adicionales (eventualmente de otros instrumentos internacionales) y
de la jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta dicha normatividad. Tienen los
jueces y órganos de impartición de justicia nacionales la importante misión de
salvaguardar no solo los derechos fundamentales previstos en el ámbito interno, sino
también el conjunto de valores, principios y derechos humanos que el Estado ha
 reconocido en los instrumentos internacionales y cuyo compromiso internacional
asumió. La doctrina del "control difuso de convencionalidad" establecida por la
Corte IDH tiene como destinatarios a todos los jueces nacionales, que deben ejercer dicho
"control" con independencia de su jerarquía, grado, cuantía o materia de competencia
que la normatividad interna les otorgue.

b. INTENSIDAD DEL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD.

Todos los jueces y órganos que realicen funciones jurisdiccionales desde una
perspectiva material "deben" ejercer el "control de convencionalidad". Es el mensaje
claro que la Corte IDH en vía en la Sentencia relativa al Caso Cabrera García y Montiel
Flores, materia del presente voto razonado. No excluye a los jueces que no pueden
realizar "control de constitucionalidad".

En efecto, la precisión de la doctrina relativa a que los jueces deben realizar "de
oficio" el control de convencionalidad "evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes", no puede
interpretarse como limitante para ejercer el "control difuso de convencionalidad",
sino como una manera de "graduar" la intensidad del mismo. Esto es así, debido a
que este tipo de control no implica necesariamente optar por aplicar la normativa o
jurisprudencia convencional y dejar de aplicar la nacional, sino implica además y en
primer lugar, tratar de armonizar la normativa interna con la convencional, a través
de una "interpretación convencional" de la norma nacional.

El grado de intensidad del "control difuso de convencionalidad" disminuirá en

aquellos sistemas donde no se permite el "control difuso de constitucionalidad" y, por
consiguiente, no todos los jueces tienen la facultad de dejar de aplicar una ley al caso
concreto. En estos casos es evidente que los jueces que carecen de tal competencia,
ejercerán el "control difuso de convencionalidad" con menor intensidad, sin que ella
signifique que no puedan realizarlo "en el marco de sus respectivas competencias". Lo
anterior implica que no podrán dejar de aplicar la norma (al no tener esa potestad),
debiendo, en todo caso, realizar una interpretación convencional" de la misma, es
decir, efectuar una "interpretación conforme", no solo de la Constitución nacional,
sino también de la Convención Americana y de la jurisprudencia convencional. Esta
interpretación requiere una actividad creativa para lograr la compatibilidad de la
norma nacional conforme al parámetro convencional y así lograr la efectividad del
derecho o libertad de que se trate, con los mayores alcances posibles en términos del
principio pro homine.

En caso de incompatibilidad absoluta, donde no exista "interpretación convencional"

posible, si el juez carece de facultades para desaplicar la norma, se limitara a señalar
la inconvencionalidad de la misma o, en su caso, "plantear la duda de
inconvencionalidad" ante otros órganos jurisdiccionales competentes dentro del
mismo sistema jurídico nacional que puedan ejercer el "control de convencionalidad"
con mayor intensidad. Así, los órganos jurisdiccionales revisores tendrán que ejercer
dicho "control" y desaplicar la norma o bien declarar la invalidez de la misma por
resultar inconvencional.

c. DEBE EJERCERCE “DE OFICIO”, SEA INVOCADO O NO POR LAR

PARTES.
d. PARAMETOS DEL “CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD”: EL
BLOQUE DE CONVENCIONALIDAD.

El parámetro del "control difuso de convencionalidad" por parte de los jueces

nacionales (con independencia de si ejercen 0 no control de constitucionalidad), es el
Pacto de San José y la jurisprudencia de la Corte IDH que la interpreta. La última
parte de la doctrina jurisprudencial respectiva así lo prevé:

"En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia

deben tener en cuenta no solamente el tratado (Pacto de San José), sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
interprete ultima de la Convención Americana. (PARRAFO 227 MONTIEL
FLORES).

Sobre el particular, resultan ilustrativas las reflexiones del juez García Ramírez, en
su voto razonado emitido con motivo del Caso Trabajadores Cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, precisamente al analizar el parámetro del "control
de convencionalidad”

En la especie, a! referirse a un "control de convencionalidad" la Corte Interamericana

ha tenido a la vista la aplicabilidad y aplicación de la Convenci6n Americana sobre
Derechos Humanos, Pacto de San José. Sin embargo, la misma funci6n se
despliega, por idénticas razones, en lo que toca a otros instrumentos de igual
naturaleza, integrantes del corpus juris convencional de los derechos
humanos de los que es parte el Estado: Protocolo de San Salvador. Protocolo
relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, Convención para Prevenir y
Sancionar La Tortura. Convención de Belem do Parà para la Erradicaci6n de
la Violencia contra la Mujer, convención sobre Desaparición Forzada,
etcétera. De lo que se trata es que haya conformidad entre los actos internos y los
compromisos internacionales contraídos por el Estado. (PARRAFO 3 VOTO
RAZONADO)

Lo anterior refleja que, en realidad, el parámetro del "control difuso de

convencionalidad" no solo comprende la Convenci6n Americana, sino también los
"Protocolos" adicionales a la misma, así como otros instrumentos internacionales que
han sido motivo de integraci6n a! corpus juris interamericano por parte de la
jurisprudencia de la Corte IDH. EI objeto de su mandato -dice el propio Tribunal
interamericano en un fallo reciente" es la aplicaci6n de la Convención Americana y
de otros tratados que le otorguen competencia “y, por consiguiente, la interpretación
de dichos tratados.