Prof.

Marcello Sasso Fuentes

(Material de apoyo docente)

ELEMENTOS FORMATIVOS EN EL DERECHO OCCIDENTAL

A partir de la definición generalmente aceptada de la Historia del

Derecho como la disciplina que se ocupa del estudio del Derecho en el tiempo,
surge la necesidad de delimitar el objeto de la misma, a los efectos de su estudio
en relación al Derecho Chileno. Esta delimitación nos lleva a introducir el concepto
de “elementos formativos del Derecho Occidental”. En efecto, dentro del amplio
campo de que se ocupa la Historia del Derecho, entendida en la forma amplia
ante señalada, es necesario dar relevancia a la tradición jurídica en que es posible
incluir a nuestro propio Derecho como resultado del proceso histórico de su
génesis y desarrollo. Esa tradición jurídica es la del Derecho Occidental,
constituída por la serie de elementos formativos que enunciaremos más adelante.

Antes de entrar al estudio de tales elementos formativos, conviene

precisar el concepto de Derecho Occidental, para lo cual debemos recurrir a la
clasificación del Derecho en familias o tradiciones jurídicas, cuya formulación
corresponde a lo que se conoce como el Derecho Comparado. Esta es una
disciplina que ha buscado establecer categorías o criterios generales de cierta
estabilidad que permitan comparar diversos ordenamientos jurídicos. De ese
modo, se atiende a diferencias comparativas más permanentes, que se expresan
en los contenidos de las instituciones jurídicas y principios de derecho, más allá
de las diferencias o semejanzas entre normas jurídicas específicas de distintos
ordenamientos, sometidas a cambios casi continuos. Por cierto, las normas
jurídicas específicas se reúnen y organizan en torno a instituciones y principios
jurídicos, y la existencia o no de determinadas instituciones o principios, y sus
procesos de cambio en el tiempo, en cada ordenamiento jurídico, permite percibir
mucho mejor los rasgos que definen a las distintas familias jurídicas. Atendiendo a
esos procesos de cambio en el tiempo, las familias jurídicas son denominadas
también como “tradiciones jurídicas”.

Así, es posible sostener que una “tradición jurídica” comprende un

conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas,
acerca de la naturaleza y papel del Derecho en la sociedad y el cuerpo político,
acerca de la organización y la operación adecuadas de un sistema jurídico, como
también acerca de la forma en que se formula, aplica, enseña, estudia y
perfecciona el mismo. De esta manera, la tradición jurídica relaciona a cada
sistema jurídico con la cultura de la que es una expresión parcial.

Por cierto, no existe unanimidad para clasificar las familias o

tradiciones jurídicas en el derecho contemporáneo. A los efectos de nuestro
curso, utilizaremos aquella clasificación que distingue entre:
1) Derecho occidental,
2) Derecho islámico,
3) Derechos de la India,
4) Derecho oriental (chino, japonés),
5) Derechos de África,

A la enumeración anterior, cabe agregar la familia de los derechos

socialistas, en cuanto ella correspondía al ensayo histórico marxista-leninista de la
Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, y que se extendió a los países que
adoptaron su modelo de organización social y política. A pesar del proceso de
disolución de esa experiencia, pensamos que corresponde de todos modos
considerar su existencia desde un punto de vista histórico.

Por otra parte, la clasificación antes enunciada de las familias

jurídicas tampoco resulta, hoy en dia, muy exacta, en la medida que gran parte de
los Derechos no occidentales han sufrido una fuerte influencia del Derecho
occidental, de modo que actualmente muchas de las instituciones de aquellos
derechos, en especial la estructura del Estado, han sido modificadas de acuerdo a
modelos occidentales. Además, el desarrollo del moderno Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, que surge luego de la Segunda Guerra Mundial, y la
acción de distintos organismos internacionales, más el fuerte predominio del
modelo social y político de los países más desarrollados, ha contribuido también a
disminuir las diferencias actuales entre las familias jurídicas.

Ahora bien, dentro del derecho occidental aparecen dos grupos de

ordenamientos jurídicos o sub familias: los ordenamientos del grupo romano
canónico (denominado por ciertos autores como derecho romano germánico) y
aquellos vinculados al derecho del “common law” o de la tradición anglo-sajona.
Desde la perspectiva de este último, se denomina a los sistemas del derecho
romano canónico como derechos del “civil law” o “derechos continentales”, por
oposición al carácter insular en que se origina la tradición anglo-sajona.

Ambos grupos o subfamilias difieren, no en cuanto a los principios o

instituciones fundamentales que informan su normativa, cuya semejanza permite
incluirlos en una misma familia jurídica, sino más bien en cuanto a la sistemática
de su estructura y al diferente valor o preeminencia que cada uno otorga a las
fuentes formales del derecho. Así, la subfamilia romano-canónica sigue una
sistemática que proviene del derecho romano, y que se desarrolla en la distinción
en ramas articuladas entre el Derecho Público y el Derecho Privado. En cambio,
los ordenamientos del “common law” recogen una sistemática proveniente de su
origen consuetudinario y jurisprudencial judicial, que no coincide exactamente con
la anterior. Del mismo modo, en la subfamilia romano canónica se otorga una
clara preeminencia a la ley, dentro de las fuentes formales del derecho, mientras
que el “common law” reconoce mayor relevancia a la costumbre jurídica y sobre
todo a las decisiones de los jueces.

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 Más allá de las diferencias anotadas, las características principales
de la tradición jurídica occidental, pueden ser descritas de la siguiente manera:

a) En esta tradición se establece una distinción relativamente marcada entre las

instituciones jurídicas y otros tipos de instituciones, ya sea morales, religiosas
o políticas; de manera tal que se considera que el derecho tiene un carácter
propio, una cierta autonomía relativa en relación a otras regulaciones sociales;
b) La administración de las instituciones jurídicas en esta tradición está entregada
a un cuerpo especial de personas, llámense abogados o juristas, que se
dedican a actividades jurídicas con una base profesional, y que han recibido
una formación especializada con sus propias escuelas y bibliografía, y que
forman una cierta cultura jurídica que influye en las mismas instituciones;
c) Se concibe al derecho como un todo coherente, como un sistema integrado y
no contradictorio, como un cuerpo, desarrollado a través del tiempo con una
cierta lógica interna, en el sentido que los cambios de ese cuerpo de derecho,
no son sólo adaptaciones de lo antiguo a lo nuevo, sino que constituyen un
proceso de desarrollo sujeto a ciertas regularidades.
d) Ese cuerpo de derecho guarda una cierta relación con el poder político, en el
sentido de sujeción del poder al imperio del Derecho, o bien de ser el poder
político, a través del Estado y sus instituciones, el instrumento de realización
del Derecho y sus valores fundamentales.

Finalmente debemos agregar que la denominación de “occidental”

respecto de esta tradición jurídica, obedece a que la población y el territorio en el
cual ella se forma corresponde a la parte europea del Imperio Romano de
Occidente. Dicho territorio inicia un proceso histórico de creciente individualización
a partir de su nacimiento el año 284 de la era cristiana, fecha en que el emperador
Dioclesiano divide el Imperio Romano en Oriente y Occidente. Con posterioridad a
esta división, el año 476, desaparece el Imperio de Occidente, surgiendo en su
reemplazo los diversos reinos germánicos establecidos en lo que había sido su
ámbito geográfico. Estos reinos rompen la unidad política del Imperio Romano y
contribuyen a la diversidad jurídica y cultural de los distintos pueblos de occidente,
aunque enraizada en mayor o menor medida en el sustrato cultural romano y
cristiano, sostenido especialmente por la acción de la Iglesia Católica. Por su
parte, el Imperio Romano de Oriente subsiste, teniendo su derecho gran
esplendor en el siglo VI, en tiempos del Emperador Justiniano. A su muerte, esa
parte del Imperio adquiere progresivamente rasgos más orientales y griegos,
acentuados desde el cisma de la Iglesia Católica del año 1054, que consolida a la
Iglesia ortodoxa. El Imperio romano de Oriente persiste, con no pocas dificultades,
hasta el año 1453, fecha en que cae definitivamente en poder del Imperio
Musulmán, dominado entonces por los turcos. Por la misma época, los pueblos
del Occidente de la Europa cristiana, inician su proceso de expansión colonial que
llevará su cultura y su tradición jurídica a difundirse fuera de su ámbito original
europeo.

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 Respecto de la caracterización general de los elementos formativos,
debemos recurrir al concepto provisional e instrumental de Derecho para la
Historia del Derecho, ya que tales elementos son una expresión de este mismo
concepto de Derecho. Así, debemos entender por elementos formativos a
determinados ordenamientos jurídicos históricos que influyeron en la formación y
desarrollo del derecho de otros pueblos, y, además, a ciertas concepciones
jurídicas de tipo teórico que, de modo general, denominamos como ideas sobre el
derecho, las que, igualmente, produjeron cambios en el derecho de otros pueblos.

De acuerdo a lo anterior, es posible clasificar los elementos

formativos del derecho occidental en dos categorías:

a) ordenamientos jurídicos que históricamente rigieron en algún pueblo

determinado y que, ya sea durante su vigencia, o bien una vez que dejaron de
regir como tales ordenamientos jurídicos, se extienden al derecho de otros
pueblos produciendo cambios en estos últimos; y

b) doctrinas o concepciones filosófico jurídicas, que más allá de su formulación

teórica y de la importancia que tienen para la cultura de una civilización, han
logrado influir en la realidad histórica del derecho, formando parte de los cambios
que en él se produjeron.

Ahora bien, los cambios introducidos por los diversos elementos

formativos del derecho occidental dicen relación tanto con el contenido de las
normas jurídicas (leyes, costumbres, jurisprudencia judicial y doctrinal), que
integran los distintos ordenamientos positivos del derecho occidental, como
también con su incidencia en la evolución o transformación de las instituciones
jurídicas, en los principios del derecho o en las concepciones filosófico-jurídicas
que sirven de soporte teórico a ese derecho en las diversas etapas de su
evolución.

Por otra parte, cabe destacar que los elementos formativos no

operan de modo excluyente unos de otros. Más bien, la incorporación de un
nuevo elemento formativo del derecho, como parte del proceso de evolución del
derecho occidental, opera mediante un proceso de integración con los restantes y
no elimina totalmente los elementos anteriormente incorporados. Así, ese nuevo
factor cambia o sustituye ciertos aspectos del derecho existente, produciéndose
una nueva síntesis en la cual persisten, en mayor o menor medida, los elementos
formativos, dependiendo del proceso histórico.

Los elementos formativos del derecho occidental son los siguientes:

1.- Elemento romano.

2.- Elemento canónico.
3.- Elemento germánico.
4.- Doctrina del Derecho Común.

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 5.- Iusnaturalismo católico o filosofía católica del derecho natural.
6.- Iusracionalismo o filosofía racionalista del derecho natural.
7.- Iuspositivismo o concepción positivista del derecho.
8.- Concepciones sociales sobre el derecho.

Respecto de los tres primeros, la utilización del término “elemento”

para su denominación es importante para distinguir a cada uno de ellos del
correspondiente ordenamiento jurídico histórico a cuya influencia alude.

En lo que sigue, daremos sólo una breve definición, más bien de tipo
descriptiva, de cada uno de los elementos antes enumerados, ya que su análisis
con mayor detención corresponde a la etapa histórica en que su presencia
determinó cambios en el Derecho.

1.- ELEMENTO ROMANO

Considerado como elemento formativo, consiste en la influencia del

Derecho Romano en la tradición jurídica occidental. El Derecho romano, a su vez,
es entendido como el conjunto de normas, instituciones y principios jurídicos que
rigieron a la ciudad-estado de Roma y a su Imperio. Este Derecho romano es de
carácter histórico, en la medida que experimenta cambios durante su vigencia, lo
que lleva a distinguir tres etapas en su evolución; esto es, arcaica, clásica y
postclásica.

En occidente, el Derecho romano se mantuvo vigente, como

ordenamiento jurídico de la ciudad de Roma y de su Imperio, hasta la
desaparición del Imperio de Occidente el año 476. En el Imperio Romano de
Oriente, en cambio, el Derecho romano tuvo una vida histórica más larga, y
termina con la completa conquista del Imperio Bizantino por los turcos, el año
1453.

El derecho de Roma, a partir del año 212 de la era cristiana, y en

virtud de una expresa concesión imperial, se aplicó a todos los habitantes libres
del Imperio, iniciándose así el proceso de modificación del derecho de los diversos
pueblos sometidos al Imperio por influencia del derecho romano, el cual hasta
entonces sólo era privilegio de quienes detentaban la ciudadanía romana, ya sea
plena o restringida (ius latii). De este modo, en la europa occidental, el derecho
romano, a fines de la etapa clásica de su evolución, se constituye en una base
común de integración de los ordenamientos jurídicos de los pueblos que
habitaban las provincias del Imperio Romano, entre ellas las que constituyeron,
desde el año 284, las diócesis de Hispania, Galia, Britania, entre otras. De este
modo, el Derecho Romano opera como elemento formativo durante su vigencia,
pero además, luego de perder vigencia como ordenamiento jurídico del Imperio de
Occidente, el año 476, continúa su influencia, en mayor o menor medida, a través

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de los derechos de los pueblos romano-germánicos, que se consolidan en la
Temprana Edad Media (siglos V al VIII).

La influencia de este elemento formativo es reconocible hasta

nuestros dias en aspectos como el derecho de las personas, la familia, la
herencia, la propiedad, los delitos, el enriquecimiento injustificado y los contratos y
remedios que protegen judicialmente los intereses de estas categorías jurídicas.

2.- ELEMENTO CANÓNICO.

El elemento canónico consiste en la influencia producida por el

derecho de la iglesia católica, llamado derecho canónico, en la evolución del
Derecho Occidental. El derecho canónico es aquél conjunto de normas,
instituciones y principios jurídicos que regulan la estructura de la iglesia católica,
la conducta del clero y de los fieles. Las normas canónicas son dictadas por los
concilios y por el Papa. Con una vigencia territorial más restringida, también dictan
normas los concilios territoriales y los obispos.

El derecho de la iglesia católica es un elemento formativo del

derecho occidental como consecuencia de la expansión del cristianismo dentro
del mundo romano desde los primeros años de su aparición. El cristianismo fue
proscrito y perseguido durante los primeros siglos de la Era cristiana, lo que
dificultó el desarrollo del derecho canónico. Mediante el Edicto de Tolerancia,
dictado por el emperador Constantino, el año 313, el cristianismo se constituye en
una religión permitida dentro del Imperio romano. En el año 390, por decisión del
emperador Teodosio, llegará a ser la religión oficial del Imperio Romano.

En una primera época, la influencia del cristianismo se manifiesta

sólo en el ámbito de la moral. Progresivamente, y ya formado el derecho
canónico, sus normas influyen directamente en el derecho de los pueblos del
occidente de Europa. Desde luego, cabe destacar que el derecho canónico
reconoce una base dogmática, pero además es el resultado de la elaboración
histórica de la Iglesia Católica, tanto por la acción de los Concilios como del Papa
y los obispos. El primer concilio universal es el Concilio de Nicea, celebrado el año
325, pero ya con anterioridad al mismo se conocen Concilios provinciales, como el
celebrado en Ilíberis, en la Hispania romana, el año 303. A partir de esta época, el
derecho canónico se convierte progresivamente en un ordenamiento sistemático
de normas jurídicas, al que contribuye decisivamente la actividad normativa del
Papa, desde la reforma gregoriana, en el siglo XI. A partir del siglo XVI, y en el
marco de la contrarreforma católica, este derecho se consolida en el Corpus Iuris
Canonici. La dictación de nuevas normas dentro de la Iglesia, llevará a la
aprobación del Codex Iuris Canonici, por el Papa Benedicto XV, en 1917, y más
recientemente al actual Código, sancionado por el Papa Juan Pablo II, en 1984,
que incorporó al anterior Codex las importantes decisiones del Concilio Vaticano
II. Así, el derecho canónico es un derecho vivo hasta el presente y su influencia en

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el derecho occidental se mantiene hasta nuestros días en diversas formas, como
ocurre en el ámbito del derecho de familia.

3.- ELEMENTO GERMÁNICO.

Este elemento corresponde a la influencia en la tradicción jurídica

occidental del derecho de los germanos, pueblos que, provenientes del norte de
Europa, se introducen dentro de los límites del Imperio Romano, a partir del siglo
I, traspasando las fronteras naturales de la dominación romana, constituídas por
los ríos Rin y Danubio, en grupos sucesivos hasta el siglo V, en el cual su ingreso
y desplazamiento adquiere características generalmente violentas.

Asentados algunos de estos pueblos dentro del Imperio en calidad

de colonos, mediante pactos con los romanos, desde los primeros siglos de la era
cristiana, o bien introduciéndose en el mismo por medio de las invasiones
violentas, a la época de desaparición del Imperio romano de Occidente (476 d.c.),
varios de ellos ocuparán el vacío de poder dejado por la ausencia de las
autoridades provinciales romanas.

De acuerdo a los testimonios romanos, estos pueblos tenían en

común, además de determinados rasgos de tipo antropológico, formas culturales
comunes, entre ellas costumbres religiosas y sociales, dialéctos con raíces
comunes y un derecho consuetudinario que regulaba su forma de convivencia
social y su organización política. Este derecho era de tipo racial, en tanto estaba
destinado exclusivamente a regir para quienes formaban parte del cada pueblo
germánico. Sin embargo, constituídos los germanos, a partir del siglo V, en los
grupos que dominan a los pueblos asentados en los territorios anteriormente
pertenecientes al Imperio, se produce el traspaso hacia éstos de ciertas formas de
su derecho el que es recepcionado, principalmente a través de normas
consuetudinarias. Algunas de ellas pasarán a integrar de modo permanente el
derecho de occidente.

De especial importancia es la aportación germánica en el

surgimiento de los pueblos o naciones de occidente (franceses, ingleses,
alemanes, etc.), y su posterior integración unificadora en los estados nacionales
modernos.

4.- DOCTRINA DEL DERECHO COMÚN.

Este elemento formativo consiste en la influencia sobre el Derecho

Occidental de la doctrina jurídica, de base romano–canónica, elaborada en las
universidades de la Baja Edad Media. Esta doctrina se formula mediante la
aplicación de la técnica de la glosa y el comentario sobre dos grupos principales
de textos, denominados como fuentes: el derecho romano contenido en las

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recopilaciones justinianeas (Institutas, Digesto, Codex y Novelas, todas ellas
redactadas a instancias del Emperador Justiniano, en el siglo VI, y que llegan a
constituir, recién en el siglo XVI, un texto unificado con el nombre de “Corpus Iuris
Civilis”), y sobre el derecho canónico recogido en el Decreto de Graciano (1140) y
en las recopilaciones de decretales papales que le sirven de complemento
(Decretales de Gregorio IX, Liber Sextus, Liber Séptimus, Extravagantes de Juan
XXII y Extravagantes Comunes, y que constituyen, junto con el Decreto, el
“Corpus Iuris Canonici”). Una tercera fuente material, de menor importancia, es el
derecho feudal, recogido de los usos y costumbres locales a través de textos
recopilados en la región de Lombardía, en el norte de Italia, hacia los siglos XII y
XIII, y conocidos como los “Libri feudorum”.

El derecho común fue elaborado con la finalidad de producir una

unificación en el derecho de la europa cristiana en torno a la unidad política
sustentada en el Sacro Imperio Romano Germánico y la unidad religiosa bajo la
autoridad del Papa romano.

El derecho común es elaborado como parte del renacimiento cultural

producido en occidente en la Baja Edad Media, en la cual se busca, en todos los
ámbitos de la cultura, la integración de la cosmovisión cristiana a la cultura greco-
latina.

La novedad e importancia del derecho común radica en el rescate de

las fuentes romanas y su estudio integrado con las fuentes canónicas mediante
unos métodos específicos.

El método de la glosa surge en el siglo XII y alcanza su apogeo en el

siglo siguiente, buscando explicar el sentido literal de los textos, pero sin mayor
interés por su aplicación práctica. A la vez, el método del comentario o “mos
italicus”, surge a fines del siglo XIII y logra su más alto desarrollo en el siglo XIV,
con figuras tales como Bártolo y Baldo, quienes pretenden la aplicación de los
textos a la práctica mediante el descubrimiento de su sentido en la “ratio iuris” o
razón jurídica, no explícita en el texto y que le sirve de fundamento. En todo caso,
tanto glosadores como comentaristas mantienen su veneración por los textos
romanos y canónicos, que utilizan sin una perspectiva crítica. Sólo a fines del siglo
XV, en el contexto cultural del renacimiento italiano, que se difunde por toda
Europa, surgirá el estudio crítico de los textos, tanto desde un punto de vista
histórico como filológico, a través del método del humanismo jurídico o “mos
gallicus”.

5.- DOCTRINA CATÓLICA DEL DERECHO NATURAL.

La religión católica casi desde sus inicios dio origen a una teología y
a una filosofía católica. Esta es consecuencia de un esfuerzo por explicar
intelectualmente, con métodos lógicos, tanto el dogma como la compatibilidad de

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éste con las respuestas a los grandes problemas tradicionales de la filosofía; esto
es, problemas ontológicos, axiológicos y gnoseológicos. Dentro de esta filosofía,
en las diversas etapas de su evolución, surge también un pensamiento filosófico
jurídico, en tanto éste busca responder problemas filosóficos sobre el derecho y la
sociedad.

La filosofía jurídica católica es una concepción de derecho natural, lo

que importa admitir una concepción dual del derecho que afirma la existencia
tanto de un Derecho establecido por voluntad humana –el Derecho positivo-,
como un Derecho Natural, que proviene de la razón o voluntad divina. Muchos de
sus planteamientos fueron extraídos de la filosofía griega, en cuanto son
explicaciones humanas sobre la existencia de un orden natural que se constituye
en deber ser del contenido de las leyes humanas. Pero estos conceptos fueron
aceptados e integrados en la filosofía católica en la medida que resultaban
compatibles con la verdad revelada afirmada por esa religión.

La filosofía católica, y la filosofía jurídica dependiente de ella,

evolucionan en varias etapas, sin que exista contradicción entre ellas. Aparece así
la etapa de la patrística (con figuras como San Agustín y San Isidoro de Sevilla),
luego la escolástica (con autores como Santo Tomás de Aquino y San Alberto
Magno), y durante el siglo XVI, se manifiesta en la llamada etapa clásica del
derecho natural católico (Francisco de Vitoria, Francisco Suárez, Domingo de
Soto, entre otros), también llamada como escuela española de derecho natural,
por tener allí sus más importantes expositores. Finalmente la concepción católica
mantiene su vitalidad hasta nuestros días, en la etapa denominada como
contemporánea, y que reconoce como principal antecedente al pensamiento de
Santo Tomás de Aquino, por lo cual es conocida también como escuela
neotomista (Michel Villey, Paul Ricoeur).

Para la concepción jurídica de la filosofía católica, la ley humana o

positiva está obligada por un deber ser de contenido, el que viene determinado
por la ley natural, que es aquella parte de la ley divina que Dios destinó a regular
la conducta social del hombre. Por tanto, para el pensamiento católico, el derecho
dictado a través de las leyes humanas no puede tener cualquier contenido, sino
que debe adecuarse al derecho natural, pues de lo contrario es un derecho
injusto. Sin embargo, el derecho positivo sólo puede constituir una aproximación al
derecho natural, ya que, por efecto del supuesto dogmático-religioso de la
imperfección del conocimiento humano, por sí solo el primero no puede
identificarse con el segundo. Así, el derecho natural servirá siempre como punto
de referencia para emitir un juicio de valor sobre la justicia o injusticia de una
norma jurídica positiva, con el auxilio de la fe y la razón, en la forma que la misma
filosofía católica concibe sus relaciones. Sobre esta base, aparece un
planteamiento sistemático sobre el deber ser de contenido de los más importantes
aspectos del derecho: el poder, la sociedad, sus fines, la legitimidad de la
autoridad, los derechos y la dignidad de las personas frente a las normas
humanas.

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 La concepción católica del derecho natural influyó en el derecho
occidental, al menos desde la aceptación del cristianismo como religión oficial en
el año 390. Sin embargo, inicialmente esa influencia se produjo a través y
mediatizada por la norma canónica o mezclada con el derecho romano en la
versión del derecho común. Sólo a partir del siglo XVI, a través de la escuela
clásica o española del derecho natural, la concepción católica influye directamente
en las transformaciones del derecho de occidente. Su influencia es importante en
la determinación del concepto de igualdad natural proyectada al derecho a través
de las controversias sobre los derechos de la población americana, llevadas a
cabo en el transcurso de las Polémicas de Indias; de la separación entre el poder
espiritual y secular, y en el concepto de Estado. A este aspecto de la influencia del
pensamiento católico nos referimos al incluirlo como elemento formativo del
derecho occidental en forma autónoma al derecho canónico.

6.- EL IUSRACIONALISMO.

La concepción de derecho natural racionalista está vinculada a la

filosofía racionalista de los siglos XVII y XVIII. De esta última, la filosofía jurídica
racionalista extrae los planteamientos teóricos fundamentales del método
apriorístico, desarrollado por el cartesianismo, los cuales aplica a la reformulación
de las bases teóricas del Derecho.

Es una concepción de derecho natural en cuanto concibe al derecho

como una dualidad: derecho natural y derecho positivo. Para los jusracionalistas,
el derecho natural reside en la naturaleza racional del hombre, y se identifica con
los derechos naturales del hombre. Estos últimos se entienden integrados en la
racionalidad humana, de modo semejante a las autoevidencias axiomáticas de la
lógica, y con ellos el hombre puede determinar, mediante la aplicación del método
riguroso de la abstracción lógica, el deber ser de su conducta racional. Alcanzará
de ese modo a determinar ciertos derechos como inherentes a la naturaleza
humana: libertad, igualdad, derecho de propiedad de los medios necesarios para
la vida, todos los cuales deberán constituirse en condiciones y fundamento de
todo ordenamiento jurídico positivo. Desde que tales derechos naturales, son
suceptibles de ser conocidos por la razón, resulta posible su expresión progresiva
en el derecho positivo. La forma a través de la cual se lleva a cabo esa expresión
de los derechos naturales en el derecho positivo es a través de una cierta forma
de organización de la sociedad política, mediante el pacto o contrato social. Por
ello, los planteamientos de los autores contractualistas como Hobbes, Locke o
Rousseau, constituyen una parte importante de esta filosofía jurídica, que será
difundida por el movimiento de la Ilustración en el siglo XVIII.

Técnicamente, el iusracionalismo influye en las transformaciones del

derecho occidental a partir de la segunda mitad del siglo XVIII, a través del
movimiento constitucionalista y la codificación.

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 El constitucionalismo propicia la organización de la sociedad política
sobre la base del pacto social, en la forma republicana democrática, como la única
forma compatible con los derechos naturales del hombre. De ahí, la
imprescindible garantización de derechos en todos los textos constitucionales.

La codificación, como técnica de expresión del jusracionalismo,

busca reformular todo el derecho común como un sistema orgánico y no
contradictorio con los principios constitucionales.

La influencia del elemento iusracionalista está en la base de las

grandes transformaciones del derecho que hoy está vigente. La influencia del
iusracionalismo formó parte del cambio producido en la cosmovisión occidental
por efecto del movimiento cultural de la Ilustración o Iluminismo, el cual al separar
a la cultura occidental de sus fundamentos religiosos, la constituyó en la cultura
de una sociedad plural, en la cual la tolerancia y el acuerdo llegan a ser las únicas
bases de la convivencia.

De esta manera, el derecho natural jusracionalista es un conjunto de

principios autoevidentes a la razón humana, que se plasman en derechos
consustanciales al ser humano como tal, los que vienen a constituir el fundamento
de todo derecho positivo. Por ello, la concepción jusracionalista tiene un fuerte
componente programático respecto de su concepción del derecho positivo, ya que
éste se debe ajustar a los derechos naturales del hombre. Pero, por lo mismo,
esta concepción está marcada por un fuerte subjetivismo, en la medida que parte
de una visión individualista y liberal de los derechos del hombre, concebidas como
facultades posibles de ser ejercidas por todo ser humano.

7.- EL POSITIVISMO JURIDICO.

La concepción positivista del derecho, que surge en el siglo XIX, está

vinculada a la filosofía positivista, de la cual extrae sus más importantes
planteamientos. La filosofía positivista buscaba una nueva teoría del
conocimiento, que metodológicamente aceptaba como único fundamento del
conocimiento la experiencia empírica, esto es la foma externa que adoptan las
cosas ante la experiencia sensible. Por esta vía, esta concepción se entronca
también con el empirismo, que se había desarrollado en los siglos XVII y XVIII en
contraposición al apriorismo iusracionalista, produciendo en Inglaterra importantes
manifestaciones teórico-jurídicas.

Dentro de la concepción iuspositivista, existen diversas tendencias o

expresiones, en permanente creación hasta nuestros días. Todas ellas tienen en
común considerar al fenómeno jurídico como una unidad, cuya expresión se
manifiesta en la norma jurídica positiva. Por tanto, esta concepción niega la
existencia de un derecho natural por sobre las normas positivas o leyes humanas.
Esta explicación está íntimamente vinculada al fundamento metodológico de su

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filosofía, en cuanto ella acepta como único fundamento del conocimiento a la
experiencia empírica. Aplicado al derecho, ello nos lleva a la identificación entre el
concepto de derecho con las expresiones normativas concretas que manifiesten
eficacia en la regulación social. Dentro del positivismo clásico destaca la figura de
Hans Kelsen.

La influencia del iuspositivismo en la evolución del derecho

occidental se ha dado principalmente en el desarrollo de una verdadera ciencia
del derecho, como consecuencia de la aplicación de un método riguroso de
análisis de los ordenamientos jurídicos, aunque ellos ya habían sido reformulados,
en gran medida, por influencia del iusracionalismo. La elaboración de una teoría
de la norma jurídica, de una dogmática jurídica, y de una investigación empírica
como base del derecho, por medio de la sociología jurídica y la criminología, son
importantes aportes del iuspositivismo. Otro aspecto en que su influencia ha sido
apreciable es en torno a la interpretación del derecho.

8. LAS CONCEPCIONES SOCIALES SOBRE EL DERECHO.

Las concepciones sociales son plantemientos doctrinarios

específicos y no sistemáticos, tendientes a contrapornerse especialmente a las
formulaciones del liberalismo racionalista de carácter individualista, salvo el
marxismo que constituye un planteamiento íntegro.

Las primeras expresiones de estas concepciones sobre el derecho

surgen a fines del siglo XVIII e inicios del siglo XIX. No se trata propiamente de
concepciones integrales sobre el derecho, al modo del iusracionalismo o del
positivismo jurídico, salvo la concepción marxista que sí se encuentra integrada a
una explicación teórica total. La mayoría de ellas tiene, más bien, planteamientos
específicos tendientes a contraponerse, especialmente, a las formulaciones
derivadas del liberalismo racionalista de carácter individualista. Entre estas
concepciones, destacan el socialismo utópico, el socialismo marxista, el
solidarismo (Duguit) y la doctrina social de la Iglesia. Estas concepciones, a pesar
de sus evidentes diferencias, están vinculadas entre sí por ciertos planteamientos
teóricos que les sirven de fundamento y por la temática que tratan respecto al
derecho y su efecto sobre la sociedad, lo que permite considerarlas bajo un
mismo elemento formativo en razón de su influencia.

Fundamentalmente todas ellas niegan validez a la determinación del

contenido del derecho y de los derechos del hombre a partir de mecanismos
lógicos de carácter abstracto. En este sentido, la mayor parte de estas
concepciones se vinculan metodológicamente con el positivismo, en cuanto
reconocen valor al diagnóstico que parte de la realidad social del derecho,
entendido como conjunto de normas jurídicas con eficacia social. Así, niegan a la
norma jurídica el carácter de instrumento de trasformación de la realidad social
que le otorgaban los iusracionalistas. Con todo, también encontramos aportes de

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ideas sociales sustentadas en una visión iusnaturalista sobre el derecho, como
ocurre con el llamado cristianismo social derivado de la doctrina social de la
Iglesia Católica, a partir de la Encíclica Rerum Novarum del Papa León XIII
(1891), y reiterada entre otras, por las Encíclicas Quadragesimo Anno, de Pio XI
(1931), Mater et Magistra, de Juan XXIII (1961), Pacem in Terris, de Juan XXIII
(1963), Populorum Progressio, de Pablo VI (1967) y Laborem Excercens, de Juan
Pablo II (1981).

Por otra parte, todas estas concepciones identifican a la estructura

económica y en especial a la distribución histórica de la propiedad, como el
soporte de las injusticias sociales y desigualdades que a través de sus
planteamientos pretenden resolver. Las diversas proposiciones para solucionar
este problema se manifiestan, en los llamados socialismos utópicos y en el
cristianismo social, en ciertas proposiciones de transformación de la propiedad
privada en otras de tipo comunitarista o cooperativista, o al menos en la
coexistencia con éstas. La concepción marxista postula en tanto el colectivismo
como forma de organización de la propiedad, en especial de los medios de
producción. Igualmente, respecto de las relaciones entre empleadores y
trabajadores, se busca la proteción de este último y la introducción del concepto
del “justo salario”.

La transformación del derecho de raíz individualista en uno de base

social, que parta de la estructura real de la sociedad y regule la organización de
los individuos a través de diversas fórmulas que les permitan defenderse, como
mutualidades, cooperativas y sindicatos, son ideas también compartidas por la
mayor parte de las concepciones sociales. De éstas debemos excluir al marxismo
que planteó que el derecho era una superestructura determinada por las
relaciones de producción y expresión del grupo o clase dominante. Como
consecuencia de este razonamiento, en el marxismo, el derecho social sólo tiene
una función en la etapa de la dictadura del proletariado, pero no se le reconoce
ninguna en la sociedad final comunista.

Finalmente, otro de los temas importantes para las concepciones

sociales sobre el derecho son sus postulados sobre los fines y características del
Estado. La mayor parte de ellas optan por agregar a los fines fundamentales del
Estado de corte liberal democrático, los de carácter social como la redistribución
de la propiedad, la salud, la previsión social y la educación como instrumento de
igualación social y fundamentalmente la intervención económica del Estado para
producir, de este modo, la reestructuración social. Dentro de la concepción
marxista, el Estado sólo tiene un papel importante en la etapa de la dictadura del
proletariado, pues en la sociedad final comunista se postula su disolución.

Estas concepciones han influido en las transformaciones del derecho

de occidente especialmente dando cabida a ciertas limitaciones al ejercicio
absoluto del derecho de propiedad, y en el desarrollo del derecho del trabajo y de
la seguridad social. Durante gran parte del siglo XX, especialmente en los paises

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de menor desarrollo económico, los planteamientos socialistas de política
económica fueron acogidos informando por esa via transformaciones jurídicas de
importancia en los fines del Estado, en el régimen de la propiedad minera y en las
reformas de la propiedad agraria. Con todo, su aporte es indudable en el
desarrollo de limitaciones al ejercicio absoluto de los derechos, en particular de la
propiedad.

Bibliografia:
M.A.Figueroa, “Elementos formativos del Derecho Occidental”.
H. Berman, “La formación de la tradición jurídica de Occidente”.
C. Dawson, “Historia de la Cultura Cristiana”.
J.A. Escudero, “Curso de Historia del Derecho”
J.H. Merryman, “Sistemas Legales en América Latina y Europa”.
F. Tomás y Valiente, “Manual de Historia del Derecho Español”.

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