ISSN:0041-9060

LA CELEBRACIÓN DE CAPITULACIONES
EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO*

The Making of Contracts in

Common-Law Marriages

Jinyola Blanco Rodríguez**

Daniel Felipe Chaux Rojas***
Fecha de recepción: 11 de diciembre de 2012
Fecha de aceptación: 20 de diciembre de 2012

Para citar este artículo / To cite this article

Blanco Rodríguez, Jinyola & Chaux Rojas, Daniel felipe, La celebración
de capitulaciones en la unión marital de hecho, 126 Vniversitas, 65-88
(2013)

SICI: 0041-9060(201301)62:126<65:LCCUMH>2.0.TX;2-6

* Este escrito es el resultado de la investigación que sobre el proyecto “La celebración de ca-
pitulaciones en la unión marital de hecho”, identificado con el código 2011-FCS-DG-BC-44,
que desarrolló el Grupo Derechos y Globalización, adscrito al programa de Derecho de la
Facultad de Ciencias Sociales del Politécnico Grancolombiano Institución Universitaria.
** Abogada. Especialista en Derecho de Familia de la Pontificia Universidad Javeriana. Doc-
toranda en Derecho de Familia y de la Persona de la Universidad de Zaragoza, España, ins-
titución donde obtuvo el Diploma de Estudios Avanzados DEA en Derecho Civil. Docente e
Investigadora del Politécnico Grancolombiano y de la Universidad Antonio Nariño. Correo
electrónico: [email protected].
*** Estudiante de último semestre del Programa de Derecho del Politécnico Grancolombiano.
Profesional en mercadeo y publicidad, especialista en Organizaciones, responsabilidad y
desarrollo de la Universidad de los Andes.

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RESUMEN
Este artículo presenta los resultados del proyecto de investigación titulado
“La celebración de capitulaciones en la unión marital de hecho”, con el
que se quiso dar respuesta al problema de investigación materializado en
el siguiente interrogante: ¿En qué momento pueden celebrar capitulacio-
nes maritales los compañeros permanentes? A partir de la consideración
hipotética de que tales momentos podrían ser: antes de iniciar la unión
marital de hecho, antes de constituir la sociedad patrimonial de hecho o
una vez consolidada la misma, se utilizó un tipo de investigación descrip-
tivo con un diseño de campo que permitió, a través de la aplicación de un
instrumento, recolectar la información necesaria en todas las notarías del
Círculo de Bogotá. También se recurrió a un diseño bibliográfico para la
recaudación de los datos secundarios, cuyas fuentes principales fueron
la doctrina, la legislación y la jurisprudencia. El análisis efectuado desde
lo cualitativo y lo cuantitativo permitió establecer que existe ausencia
legislativa respecto del momento en el que el pacto capitular puede ser
celebrado, razón por la que se encontraron escrituras públicas firmadas
en diferentes momentos.

Palabras clave autores: Unión marital de hecho, sociedad patrimonial de

hecho, capitulaciones maritales, régimen económico de la unión civil.
Palabras clave descriptores: Capitulaciones matrimoniales, régimen
económico matrimonial, sociedad conyugal, derecho de familia.

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Abstract
The present paper includes the results of a research project titled ‘The
Making of Contracts in Common-Law Marriages’, the purpose of which
was to answer the following question: At what moments may permanent
partners sign a common-law marriage contract? Based on the hypothetical
consideration that such moments may be: before starting the common-law
marriage, before constituting the common-law patrimonial company or just
after constituting it, a descriptive type of research was used, together with
a field design that allowed for the recollection of the necessary information
from all the notaries in the Circle of Bogotá, through the application of a tool.
We also resorted to a bibliographical design for the gathering of secondary
data, the main sources of which were doctrine, legislation and jurisprudence.
The analysis carried out both quantitatively and qualitatively allowed us to
establish that there is a legislative absence regarding the moment in which
the mentioned contract may be constituted, which is why public scriptures
were found that had been signed at different times.

Keywords authors: Common-Law marriage, Common-Law patrimonial

society, marriage contracts, civil union economical regimen.
Keywords plus: Marriage contract, economic marriage regime, marital
community, family law.

SUMARIO
INTRODUCCIÓN.- METODOLOGÍA.- I. RESULTADOS.- A. Análisis
hermenéutico de la información de tipo secundario. Las capitulaciones
entre convivientes o compañeros permanentes.- B. Análisis cuantitativo y
cualitativo de la información de tipo primario.- 1. Elaboración y aplica-
ción del instrumento de recolección de información.- 2. Interpretación
cuantitativa de los datos recolectados.- 3. Interpretación cualitativa de
los datos recolectados.

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INTRODUCCIÓN

El reconocimiento que en su momento le hiciera la Ley 54 de 1990

a la unión marital de hecho permitió, a través la figura de la remi-
sión, que las normas aplicables a la sociedad conyugal nacida como
consecuencia de la celebración del matrimonio también pudieran
ser adaptadas a la sociedad patrimonial de hecho surgida entre
compañeros permanentes. Ello incluyó la posibilidad de que estos
pudieran celebrar capitulaciones “maritales”, en contraposición a
las matrimoniales, conocidas de antaño en la legislación civil co-
lombiana. Sin embargo, su falta de regulación produjo que hasta
el 2005, cuando se sancionó la Ley 962, no se tuviera certeza sobre
la procedencia de la celebración del pacto capitular entre compa-
ñeros permanentes. Además, al afincarse la unión y la sociedad
patrimonial en un hecho, resultaba difícil dilucidar el momento
en el que podían celebrarlas.
Las hipótesis de las que se partió en la investigación fueron: por
un lado, que la ley no establecía el momento en el cual se podían
otorgar estipulaciones capitulares, lo que daba paso a que los
operadores notariales desconocieran tal momento y que en cada
notaría fueran autorizadas en uno diferente y, por otro lado, que
los integrantes de una unión marital de hecho podían otorgarlas
durante la unión pero antes de que se iniciara la sociedad patri-
monial de hecho. No tendría sentido celebrarlas antes de que se
conformara la primera, debido a que si no se cumplía con los dos
años de convivencia, carecerían de eficacia jurídica.

METODOLOGÍA

El tipo de investigación utilizado en el desarrollo de este proyecto

fue el descriptivo, con un diseño de campo en el que se acopió di-
rectamente de la realidad aquellos hechos objeto de estudio y con
un diseño bibliográfico que permitió utilizar datos secundarios.
Para recoger la información primaria se tomó como unidad de
análisis el libro índice o de registro de las setenta y siete notarías que
conforman el Círculo Notarial de la ciudad de Bogotá (como mues-
tra del universo conformado por las existentes a nivel nacional),
con una ventana de observación de los últimos siete años, ya que

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fue a partir del 2005 que se les asignó expresamente a los notarios
la competencia para autorizar las capitulaciones maritales. De esta
unidad de análisis se extractó la segunda, que correspondió a las
escrituras públicas que contenían la variable del pacto capitular.
Luego de determinadas, se clasificaron según la calidad en que sus
otorgantes lo habían estipulado, como futuros cónyuges o como
compañeros permanentes. Dentro de las escrituras otorgadas por
los convivientes se tomó como primera variable el momento en que
fue autorizado dicho negocio y como segunda variable la exclusión
de la existencia de la sociedad o únicamente la de algunos bienes.
Para registrar los datos que contenían las variables por identificar
y analizar, se diseñó una herramienta que condujo a su utilización
en una prueba piloto, aplicándola a diez de las notarías selecciona-
das como muestra. Luego, con base en los resultados obtenidos, se
modificó y ajustó el instrumento, para finalmente aplicarlo a toda la
muestra. Los datos obtenidos en esta forma fueron posteriormente
procesados y analizados cuantitativamente, por contener informa-
ción numérica, y cualitativamente, para establecer las discrepancias
o similitudes en los hallazgos.
Para registrar los datos secundarios, obtenidos de la legislación,
la jurisprudencia y la doctrina, se utilizó una ficha bibliográfica
que permitió sistematizar la información para luego proceder a su
análisis desde el punto de vista hermenéutico.

I. RESULTADOS

A. Análisis hermenéutico de la información de

tipo secundario. Las capitulaciones entre
convivientes o compañeros permanentes

Quizás hoy el ejemplo más claro que existe de un pacto entre con-
vivientes es el Pacte Civil du Solidarité (pacs), introducido mediante
la Ley 944 de 1999 en el Código Civil francés. El artículo 515-1 lo
definió como “un contrato celebrado entre dos personas físicas mayo-
res de edad, de sexo distinto o del mismo sexo, para organizar su vida
en común”. Pero ¿qué expresa “organizar su vida en común”? De
los artículos siguientes de la reforma se aprecia que este concepto
incluye el sometimiento o no al régimen de indivisión de bienes,

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aportar una ayuda material conjunta, acordar los gastos de la vi-

vienda común y responder solidariamente por deudas contraídas
con terceros para el sostenimiento del hogar común1, de tal forma
que su naturaleza resulta netamente patrimonial. Aunque desde
la reforma de la Ley 728 de 2006 algunos autores consideran que
el pacs tiene un efecto directo en el estado civil de los partenaires
por el registro que se debe hacer en sus actas de nacimiento y que
producen plena identificación de la pareja2, el Conseil Constitu-
tionnel lo ha negado categóricamente insistiendo en su carácter
económico3. En todo caso, la firma de este acuerdo permite a los
pactantes no solo acogerse a un régimen patrimonial sobre los
bienes que adquieran durante la convivencia, sino también regular
otros aspectos patrimoniales.
En Holanda, aunque se hace la distinción entre la pareja inscrita
y aquella que no desea acogerse al registro pero sí firmar un con-
trato de cohabitación, se permite la suscripción de un acuerdo para
eliminar la posibilidad de que todos los bienes adquiridos durante
la vigencia de la unión sean considerados como comunes4. De igual
modo, en Bélgica el reconocimiento de la cohabitation légale, a pesar
de no contemplar la posibilidad de existencia de una comunidad
de bienes, permite que los cohabitantes mediante convenio hagan
lo propio al concederles, si a bien lo tienen, el carácter de indivisos
a todos o a algunos bienes5.

1 David Vásquez, Comparación entre la ley francesa de Pacto Civil de Solidaridad (pacs) y el
proyecto de ley español que modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matri-
monio, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Departamento de estudios, extensión y
publicaciones, Santiago de Chile, 4 (2005).
2 Actualité législative et réglementaire, La Revue des Notaires, No. 21, 1-26, 17 (2007).
En el mismo sentido, Daniel Borrillo, El pacto civil de solidaridad: ¿Contractualización del
matrimonio o matrimonialización de la convivencia more uxorio?, Derecho de Familia. Revista
interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, No. 46, 39-47, 44 (2010). Y Augusto César Bel-
lucio, Evolución del Pacto Civil de Solidaridad Francés. Disponible en http://blogsdelagente.
com/estudiofadelli/2009/09/29/evolucion-del-pacto-civil-solidaridad-frances/ (17 de julio del
2012).
3 “(…) qu’en particulier, la conclusion d’un pacte civil de solidarité ne donne lieu à l’établissement
d’aucun acte d’état civil, l’état civil des personnes qui le concluent ne subissant aucune modifi-
cation (…)”. Cfr. Conseil Constitutionnel. Décision No. 99-419 DC. du 9 novembre 1999.
4 Diego Alonso Herreros, Una aproximación al funcionamiento de los registros de uniones civiles
de hecho en España y en otros países europeos, Revista de ciencias sociales y jurídicas Studia
Carande. No. 7, 3-22, 19 (2002).
5 Jorge Nava Rodríguez, Legislación estatal de los países miembros de la unión europea sobre
las uniones de hecho: Estudio de dimensión de justicia, Revista Cuadernos doctorales. No. 22.
1-125, 60 (2008).

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En otro ámbito, la firma de pactos entre los convivientes para

regular el régimen patrimonial que ha de tener vigencia durante la
unión es la regla general en España, porque ni las leyes autonómi-
cas, ni el derecho común prevén el nacimiento de una comunidad
de bienes como consecuencia de la convivencia6. La autonomía de
la voluntad para autorregular sus relaciones de tipo económico
no tiene más que las limitaciones de cualquier otro contrato: no
contravenir la ley, la moral, ni el orden público, sumado a la impo-
sibilidad de atentar contra los derechos de cada conviviente, sobre
la base del principio de igualdad7. Las capitulaciones paramatri-
moniales, como también han sido llamadas, podrán otorgarse “al
comienzo de la convivencia, cuando tenga cierta estabilidad, después
del nacimiento del primer hijo común (…)”8 y contener un sistema
patrimonial, medidas relativas a los hijos comunes, la contribución
al levantamiento de las cargas familiares, pensión de alimentos, pen-
sión por desequilibrio económico y el uso de la vivienda familiar9.
En tratándose de la adopción de un régimen específico, parte de la
doctrina indica que se podrá acoger a cualquiera de los que rige en
el matrimonio; esto es, la sociedad de gananciales, el régimen de
separación de bienes o de participación de ganancias, e incluso una
sociedad civil o comunidad de bienes10. Sin embargo, hay posicio-
nes opuestas que señalan que por no contener la unión consensual
la misma naturaleza del matrimonio, no puede la pareja acogerse
a cualquiera de los que lo rigen. Los cónyuges son quienes optan
por una de ellas a través de capitulaciones matrimoniales, mientras
que los compañeros “carecen de la cualidad objetiva de contrayente
o cónyuge para ser sujeto y parte de los mismos”11.
En lo que concierne al ámbito latinoamericano, el proyecto de
Código Civil presentado por Cristina Fernández de Kirchner al

6 Antonio Javier Pérez Martín, Relaciones patrimoniales en las uniones de hecho, Revista de
derecho de familia: Doctrina, jurisprudencia, legislación, No. 35, 25-49, 28 (2007).
7 Rafael Bernad Mainar, Uniones o matrimonios de hecho: nuevos intentos legislativos, Proyecto
Social: Revista de relaciones laborales, No. 6, 1-277, 71, (1998).
8 María Isabel Martínez Gómez, Las parejas de hecho, Saberes. Revista de estudios jurídicos,
económicos y sociales, No. 1, 1-26, 9, (2003)
9 Ibíd., 9 y ss.
10 Rosa Anguita Ríos, Autorregulación de las relaciones patrimoniales durante la convivencia de
las parejas de hecho, Boletín del Ministerio de Justicia, No. 2025, 4793-4805, 4796 (2006).
11 María del Carmen Bayod López, Parejas no casadas, capítulos matrimoniales y normas de
régimen económico matrimonial, Revista crítica de derecho inmobiliario, No. 626, 129-156, 135
(1995).

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Congreso argentino contempla la posibilidad de que los convivien-

tes regulen, entre otras cuestiones, antes o durante la convivencia,
lo relacionado con las cargas, la atribución del hogar común y la
división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común12.
En Chile el proyecto de Pacto de Unión Civil, que aún se en-
cuentra en el Congreso bajo estudio, prevé la posibilidad de que
las partes decidan, previo acuerdo, si se acogen o no al régimen de
comunidad de bienes13.
En Ecuador, a pesar de que el Código Civil indica que la socie-
dad conyugal operará de forma similar para la unión de hecho y el
matrimonio, señala que los integrantes de aquella podrán estipular,
mediante escritura pública, un régimen económico distinto a la
sociedad de bienes, de tal forma que podrán prescindir de este o
establecer uno propio14.
En Paraguay, la Ley 1ª de 1992 derogó la facultad de los concu-
binos de establecer los aspectos económicos de la vida en común
y como consecuencia estableció el surgimiento, de pleno derecho,
de una comunidad de gananciales15.
En Perú la doctrina está divida frente a la posibilidad de que los
compañeros cuenten con capacidad de auto-normación económica
a través del negocio capitular, ya que la comunidad de bienes se
regula por las normas de la sociedad de gananciales del matrimonio,
no por el régimen patrimonial del mismo, lo que difiere sustancial-
mente, porque aquella excluye el pacto y el nacimiento se produce
ipso jure16, en tanto que la otra opción acepta la celebración capi-
tular para seleccionar el régimen al cual desean acogerse y además
regular todo lo relacionado con las cargas del hogar17.

12 Comisión de Reformas. Argentina. Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Buenos

Aires, artículos 513 y ss. (2012)
13 Presentado por Andrés Allemand y Andrés Chadwick.
14 Congreso Nacional del Ecuador. Comisión de Legislación y Codificación. Código Civil.
Artículo 224 (2005).
15 Ley 1ª de 1992. Paraguay. Artículo 84.
16 El profesor Vera, cita como defensores de esta postura a Arias Schereiber Max, Arías
Schereiber Ángela, Plácido Alex y Bigio Chrem. Cfr. Yuri José Francisco Vega Mere, Con-
sideraciones jurídicas sobre la unión de hecho. De la ceremonia a la vivencia; de la forma a la
sustancia; del silencio a la declaración de derechos y deberes entre los convivientes, Revista
Derecho y Sociedad, No. 19, 1-65, 44 (2002).
17 “Discrepo abiertamente de esta apreciación, aun cuando resulte unánime la posición contraria.
Para ello, y a diferencia de cuál pueda haber sido la intención del constituyente del año 1978-
1979, creo que la Constitución actual obliga a conjugar el principio de protección de la familia
(en todos sus aspectos, personales y patrimoniales) con la norma contenida en el art. 5 relativo

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En Uruguay, la Ley de Unión Concubinaria no acepta la posi-

bilidad de que los concubinos elijan la existencia o no del régimen
de la sociedad conyugal, al cual deben acogerse18.
En Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia, en sentencia de interpretación del artículo 77 de la
Constitución Política de 1999, ha indicado que la pareja unida
extraconyugalmente no puede celebrar convenciones relativas a
los bienes debido a la falta de certeza del inicio de la convivencia.
El surgimiento de una comunidad sobre los bienes adquiridos
durante la unión es lo que debe primar y, por lo tanto, el régimen
patrimonial será diferente al del matrimonio, donde sí se permite
que los futuros contrayentes regulen su situación económica de
futuro, pero porque existe un acta de matrimonio que da cuenta
del momento a partir del cual comienza su existencia19.
Finalmente, en Colombia el primer asomo de opción capitular
entre compañeros permanentes apareció con la Ley 54 de 1990, que
reconoció la unión marital de hecho. Indudablemente el artículo
7 hizo una remisión expresa a las normas de la sociedad conyugal
cuando señaló: “A la liquidación de la sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes, se aplicarán las normas contenidas en
el Libro 4o, Título XXII, Capítulos I al VI del Código Civil…”; el
primer capítulo desarrolla todo lo atinente a las capitulaciones
matrimoniales, abriendo paso a su aplicación en la unión de hecho,
como igualmente lo ha considerado la jurisprudencia de la Corte
Suprema en sede de casación20. En este punto hay que anotar que

a la unión de hecho… Lo que sostengo es que no veo impedimento, ni ilicitud ni inmoralidad,

para dar cabida a estos acuerdos. ¿Qué lo prohíbe? ¿Una interpretación excesivamente literal
del artículo 326 del Código que respondió al modelo de la Constitución de 1979? La sociedad de
gananciales como régimen debería ser supletorio”. Cfr. Ibíd., 44.
18 Ley 18.246 de 2008, artículo 5.
19 “Resulta importante para esta interpretación, dilucidar si es posible que entre los concubinos o
personas unidas, existe un régimen patrimonial distinto al de la comunidad de bienes, tal como
el previsto en el Código Civil en materia de capitulaciones matrimoniales. A juicio de esta Sala,
ello es imposible, porque la esencia del concubinato o de la ‘ unión estable’ no viene dada –como
en el matrimonio- por un documento que crea el vínculo, como lo es el acta de matrimonio, sino
por la unión permanente (estable) entre el hombre y la mujer, lo que requiere un transcurso de
tiempo (que ponderará el juez), el cual es el que califica la estabilidad de la unión; y siendo ello
así, a priori no puede existir una declaración registrada de las partes constitutivas de la unión, en
el sentido de cómo manejarán los bienes que se obtengan durante ella”. Cfr. Tribunal Supremo
de Justicia. Venezuela. Sala Constitucional. Magistrado Ponente: Jesús Eduardo Cabrera
Romero, julio 15 de 2005.
20 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil, Proceso 00483-01. Magistrado Ponente: Edgardo
Villamil Portilla, 2 de febrero del 2009.

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no se comparte la apreciación de varios doctrinantes colombianos

en el sentido de que aquel título se aplica por analogía21, es claro el
texto del artículo 8 de la Ley 153 de 1887 al referirse a esta figura:
“Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su
defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.
En el caso bajo estudio no se deja tal atribución al juzgador, existe
norma aplicable y existe norma remisoria22.
Pero en la práctica, la celebración de las capitulaciones entre
compañeros permanentes fue sumamente escasa, debido segura-
mente al temor de los depositarios de la fe pública de autorizar
dicho negocio jurídico por el tan reciente y desconocido texto de
la ley. A causa de ello se manifestaron varios autores aclarando tal
precepto e interpretándolo de una manera positiva para la pareja
no casada23, debido a que el artículo 2 de la Ley de Unión Mari-
tal indica una presunción legal para el nacimiento de la sociedad
patrimonial de hecho, la cual puede ser desvirtuada cuando uno
o ambos compañeros tienen sociedad conyugal vigente, o no se
completa la convivencia mínima de dos años o porque suscriben
capitulaciones maritales24.

21 Juan Enrique Medina Pabón, Derecho Civil, Derecho de Familia, 2ª. ed., Editorial Universidad
del Rosario, Colombia, 324 (2010).
En el mismo sentido Luis Eduardo Montoya Medina, Derecho de familia. El drama
constitucional de los derechos, 1ª. ed., Ediciones Jurídica Radar, Colombia, 84 (2009).
22 En este sentido, Corte Suprema de Justicia. Sala Civil, Proceso 5883. Magistrado Ponente:
José Fernando Ramírez Gómez, 20 de abril del 2001.
Silvio Fernando Trejos Bueno, Conferencia Unión Marital de Hecho. Evolución Jurisprudencial,
Bogotá (2002).
23 Helí Abel Torrado, Lecciones Básicas de Derecho Civil Unión Marital de Hecho. De la Sociedad
Patrimonial entre Compañeros Permanentes, 1ª. ed., Universidad Sergio Arboleda, Colombia,
69-71 (2004).
En el mismo sentido: Aroldo Quiroz Monsalvo, Manual de Familia, I, 2ª. ed., Ediciones Doc-
trina y Ley, Bogotá, 173-174 (1999).
Álvaro Fernando García Restrepo, Unión marital de hecho y sociedad patrimonial. Necesidad
de una reforma (s.f.). Disponible en: http://derecho.udea.edu.co/descargas/Flia1/11_silvio_fer-
nando_trejos.pdf (12 de julio del 2012)
24 “Al contrario de lo que sucede con la sociedad conyugal que se constituye o genera con el hecho
del matrimonio y por disposición de la ley, la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes
se presume, una presunción que, al no decir otra cosa la ley, es legal y por tanto admite prueba
en contrario. No es fácil precisar cómo se desvirtúa esta presunción (ni conozco decisión sobre
esta materia), pero es seguro que esto se consigue con las llamadas “capitulaciones maritales”.
Cfr. Juan Enrique Medina Pabón. Derecho Civil, Derecho de Familia, op. cit., 324.
“En efecto: para el surgimiento de la unión, basta con que se den las condiciones que ya se dijeron
(v. supra), al paso que la sociedad emerge al conformarse aquella y así lo presume el legislador,
presunción que puede desvirtuarse, pues bien puede ocurrir que existan impedimentos para su
establecimiento, los que pueden ser de carácter voluntario o contractual, como cuando existen ‘

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Posteriormente, el artículo 37 de la Ley 962 de 2005, por medio de

la cual se dictaron disposiciones sobre racionalización de trámites y
procedimientos administrativos de los organismos y entidades del
Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan
servicios públicos, estableció de manera expresa la competencia de
los notarios para autorizar las capitulaciones entre compañeros
permanentes. Y mediante las instrucciones administrativas nú-
meros 1325 y 25 del mismo año, impartidas por el Superintendente
de Notariado y Registro, se confirmó dicha competencia e incluso
en la segunda de ellas se ordenó, por remisión expresa del artículo
7 de la Ley 54 de 1990, que en la celebración del negocio capitular
entre los compañeros permanentes se observaran los requisitos
establecidos en los artículos 1771 a 1780 del Código Civil26. De tal

capitulaciones maritales’ previas a la unión, o legales, en el caso de preexistencia de otra u otras

sociedades de gananciales a título universal, como es el caso de una conyugal que no ha sido
disuelta, que es en lo que, en el presente evento, afinca su descontento el apelante, ya que en el
escrito allegado no discute la convivencia como tal, sino la declaratoria judicial de su existen-
cia”. Cfr. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala de Familia. Magistrado
Ponente: Carlos Alejo Barrera Arias, 21 de abril del 2007.
25 “Capitulaciones y constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de compañeros
permanentes. Otra atribución, es la referida a la celebración de capitulaciones, constitución,
disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de compañeros permanentes, lo cual sugiere
que se abre la posibilidad de que en las uniones maritales de hecho se pacten entre los compañeros
capitulaciones.
“También, podrán reconocer la existencia de la unión marital de hecho, su disolución y liqui-
dación conforme a las reglas señaladas en la ley 54 de 1990”. Cfr. Instrucción Administrativa
13 de 2005 (Superintendencia de Notariado y Registro). Ley anti-trámites y competencias
notariales, 1º de agosto del 2005.
26 “De las capitulaciones y constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de
compañeros permanentes. Sobre las nuevas competencias asignadas a los Notarios en el artículo
37 de la Ley 962 de 2005, se dijo en la Instrucción Administrativa 13 de 2005 que estos temas
requerían reglamentación, pues la ley apenas los mencionó, dándose la necesidad de establecer
unos procedimientos que sean acordes con la función notarial. Pues bien, con la expedición de
la Ley 979 del 26 de julio de 2005, la cual modificó parcialmente la Ley 54 de 1990 y estableció
“unos mecanismos ágiles para demostrar la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales
entre compañeros permanentes”, considera la Superintendencia que la actuación notarial referida
quedó definida. Esta consagró que la existencia de la unión marital de hecho entre compañeros
permanentes, la declaración de la existencia de la sociedad patrimonial, su disolución y liqui-
dación se puede adelantar mediante Escritura Pública ante Notario por mutuo consentimiento
de los compañeros permanentes. En cuanto a las capitulaciones entre compañeros permanentes,
hay que recordar que, según el artículo 7o de la Ley 54 de 1990, a la liquidación de la sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes se le aplican las normas contenidas en el Libro 4o
Título XXII, Capítulo I al VI del Código Civil. Es decir, las referidas a capitulaciones matrimo-
niales y a la sociedad conyugal. Por lo tanto, por dicha remisión, desde la vigencia de la ley, para
la convención de capitulaciones celebrada entre los futuros compañeros permanentes, mediante
escritura pública, debe el Notario observar los requisitos formales y sustanciales señalados en los
artículos 1771 a 1780 del Código Civil. De acuerdo con el análisis normativo esbozado, se reitera
que el tema reseñado no requiere reglamentación. El asunto quedó definido con la expedición de
la Ley 979 de 2005 y la remisión que hizo el artículo 7o de la Ley 54 de 1990, al Código Civil, en

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manera que es indispensable que medie escritura pública, con ex-

clusión de cláusulas que vayan en contra de las buenas costumbres
o de la ley, y aunque la norma contentiva de la unión extraconyu-
gal no estipuló edad mínima para su formación, el menor adulto
también tendrá capacidad autonormativa para decidir su futuro
económico derivado de la convivencia y, finalmente, el convenio
no podrá tener modificaciones o adiciones posteriores.
Aclarado ya el punto referido de que los integrantes de una
unión marital de hecho pueden celebrar capitulaciones, vino el
concerniente al momento en el que pueden pactarse. Frente a esto
se encuentran dos corrientes en la dogmática jurídica: antes de
iniciar la unión27 y antes de consolidarse la sociedad patrimonial
de hecho28. La primera, que es la de mayor aceptación y cuenta con
el sustento administrativo de la Superintendencia de Notariado y
Registro y el judicial del Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Bogotá, permite otorgar y modificar la escritura capitular antes
de iniciar la convivencia “puesto que con el vínculo marital nace si-
multáneamente el régimen patrimonial y una vez dada la convivencia
es imposible realizar cualquier modificación o dejarlas sin efectos”29.
Con la segunda opción, de la cual es partidaria la Unión Cole-
giada de Notariado Colombiano, se permite que a lo largo de la

lo relacionado con las capitulaciones matrimoniales”. Cfr. Instrucción Administrativa 20 de

2005 (Superintendencia de Notariado y Registro). Sobre la ley de racionalización de trámites,
25 de octubre del 2005.
27 Helí Abel Torrado, Lecciones Básicas de Derecho Civil Unión Marital de Hecho. De la Sociedad
Patrimonial entre Compañeros Permanentes, op. cit., 70.
Cristina Sánchez Mercado, citada por Juan Álvaro Vallejo Tobón, La unión marital de hecho
y la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, 2ª edición, Biblioteca Jurídica Diké,
226 (2011).
Luis Eduardo Montoya Medina, Derecho de familia. El drama constitucional de los derechos,
op. cit., 84.
Juan Enrique Medina Pabón, Derecho Civil, Derecho de Familia, op. cit., 324.
28 “Los futuros compañeros permanentes mediante escritura pública en cualquier momento y hasta
antes de cumplirse los dos años que la ley exige para la declaración de la sociedad patrimonial,
podrán celebrar las convenciones relativas a los bienes que aportarán a la sociedad patrimonial y
a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro” (énfasis
añadido). Cfr. Unión colegiada del Notariado Colombiano, Informativo No. 107 de 2005,
citado por Juan Álvaro Vallejo Tobón, La unión marital de hecho y la sociedad patrimonial
entre compañeros permanentes, op. cit., 227.
29 Juan Álvaro Vallejo Tobón, La unión marital de hecho y la sociedad patrimonial entre com-
pañeros permanentes, op, cit., 226.
Efectivamente el Tribunal implícitamente lo considera así: “Dados los anteriores hechos, y no
habiéndose celebrado ‘capitulaciones maritales’, desde la misma fecha de iniciación de la unión
marital”. Cfr. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala de Familia. Proceso
4695. Magistrada Ponente: Gloria Isabel Espinel Fajardo, 10 de octubre del 2008.

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 126: 65-88, enero-junio de 2013

 LA CELEBRACIÓN DE CAPITULACIONES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 77

convivencia y antes de cumplir dos años, los compañeros otorguen

pacto capitular y lo reformen cuantas veces consideren necesario.
Su inmutabilidad se producirá a partir del mencionado término ya
que la “sociedad patrimonial sólo nace a partir de cumplidos los dos
años de convivencia”30. Esta bifurcación ha llevado a que tampoco
exista una unidad de criterio en la práctica, como lo mostrarán a
continuación los resultados de la investigación. No solo hay escri-
turas firmadas en los tiempos mencionados, sino que además hace
presencia un tercer momento: después de consolidada la sociedad
patrimonial de hecho, lo que representa inseguridad jurídica para
los otorgantes.

B. Análisis cuantitativo y cualitativo de

la información de tipo primario

1. Elaboración y aplicación del instrumento de recolec-

ción de información

Al inicio del proyecto se elaboró y aplicó un instrumento para re-

colectar la información de tipo primario, con el que se pretendió
identificar la naturaleza del acto, es decir, si la escritura pública era
de capitulaciones maritales entre compañeros permanentes, o ma-
trimoniales entre futuros cónyuges. Si esta naturaleza concordaba
con el contenido del mismo, ¿cuál era el momento de la celebración?
Ello proporciona como posibilidades: 1. Antes de iniciar la unión
marital de hecho, o sea, antes de entablar la convivencia entre la
pareja; 2. Una vez iniciada la unión marital de hecho; 3. Antes de
constituirse la sociedad patrimonial de hecho, es decir, una vez
iniciada la convivencia pero antes de cumplir dos años; y finalmente
4. Una vez constituida la sociedad patrimonial de hecho, después
de los mencionados dos años de convivencia.
De igual manera, se quiso identificar cuál era el objeto de capi-
tulación: si pretendían excluir la sociedad patrimonial de hecho o
excluir parte de sus bienes. Se proporcionaron como posibilidades:
el mayor valor de los bienes propios, los bienes muebles adquiridos
antes de iniciar la unión marital de hecho y los frutos naturales y
civiles de los bienes propios.

30 Ibíd., 226-227.

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 126: 65-88, enero-junio de 2013

78 Jinyola Blanco Rodríguez - Daniel Felipe Chaux Rojas

Posteriormente y con los resultados obtenidos en las diez notarías

escogidas de muestra para realizar la prueba piloto, se modificó el
instrumento suprimiendo la variable de momento de celebración
“una vez iniciada la unión marital de hecho”, por considerarse que
coincidía con las dos siguientes, o sea, antes de iniciar la sph, y una
vez constituida, debido a que ambas estaban precedidas de la con-
vivencia. Con las nuevas variables se procedió a aplicar la prueba
definitiva en las setenta y siete notarías del Círculo de Bogotá.
La labor de indagación in situ, permitió advertir que las notarías
no tienen un procedimiento unificado para elaborar y extender la
escritura pública de autorregulación económica de la pareja extra-
matrimonial31, y menos aún para registrar y facilitar la información.
El trabajo de campo fue realmente dispendioso. Para el personal
que labora en las notarías —por fortuna, no en su mayoría— el
solo hecho de solicitar ayuda para consultar los libros índice o de
registro constituye una incomodidad, porque esto les genera pérdida
de tiempo o un incremento en su trabajo, y eso sin tener en cuenta
que en principio la actividad solo se limitaba a traer el libro del
estante y entregarlo para ser consultado, en muchos casos de pie, ya
que las instalaciones no tienen una sala destinada para la consulta.
También se percibió que las notarías consideran que los docu-
mentos que cuidan son de su propiedad, desconociendo la natura-
leza pública de los mismos, por lo que limitan en extremo la labor
de consulta y, peor aún, ignoran la normatividad que autoriza a los
compañeros permanentes para celebrar capitulaciones.
En otros casos (únicamente en tres notarías), los libros de consul-
ta como el índice, o son llevados a mano en libros que se ven muy
deteriorados, o no están impresos; en este último caso la consulta
para verificar cuántas escrituras había sobre el tema objeto de
estudio se vio supeditada a la disponibilidad de tiempo del funcio-
nario a cargo del protocolo, quien a su vez dependía del ingeniero
de sistemas o de quien realizaba las liquidaciones.
Sumado a los inconvenientes anteriores, en muchas notarías
los negocios capitulares objeto de esta investigación eran deno-
minados, en el libro índice, de forma genérica, “Capitulaciones”
o “Capitulaciones Matrimoniales”, independientemente de que

31 Las notarías no tienen un sistema de libros índice estandarizado y en las minutas no se dejan
claros todos los aspectos que reglamentan las capitulaciones.

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 LA CELEBRACIÓN DE CAPITULACIONES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 79

hubieran sido otorgadas por una pareja de hecho o por una pareja
que contraería matrimonio, lo que implicó un mayor trabajo en la
revisión del protocolo para hallar las escrituras que sí contribuían
a resolver el problema en cuestión.
En todo caso, se lograron obtener como materia soporte de es-
tudio y análisis ciento cincuenta y cinco escrituras, cuyo costo por
fotocopia simple, fijado según la resolución 0937 del 06 de febrero
de 2012, fue de $2.550.oo por hoja, valor bastante elevado dado el
número requerido, aunque unas pocas notarías, convencidas del
valor científico que este trabajo generaría, mostraron un particular
interés por el tema y colaboraron de manera positiva en la conse-
cución del material, llegando incluso de proporcionarlo de manera
gratuita. De todas maneras, se deja abierta la invitación para que
la Superintendencia de Notariado y Registro considere la posibili-
dad de establecer una tarifa económica sobre las copias cuando el
propósito sea investigativo o académico.

2. Interpretación cuantitativa de los datos recolectados

Para el análisis de la información se elaboró una matriz que contiene

la identificación de las escrituras con número y fecha de otorga-
miento y cada una de las variables previstas en el instrumento de
recolección de información: naturaleza del acto; concordancia entre
el contenido de la escritura y la naturaleza del acto; celebración de
las capitulaciones antes de iniciar la unión marital de hecho, antes
de iniciar la sociedad patrimonial de hecho y una vez constituida
la sociedad patrimonial de hecho; exclusión de la existencia de la
sociedad patrimonial de hecho; y exclusión de algunos bienes, como
el mayor valor de inmuebles propios, frutos naturales y civiles de
inmuebles propios, bienes muebles y otros.
En total se hallaron y analizaron ciento cincuenta y cinco
negocios capitulares entre compañeros permanentes, que tenían
diferente denominación:

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80 Jinyola Blanco Rodríguez - Daniel Felipe Chaux Rojas

Cuadro 1

Capitulación matrimonial unión marital de hecho

Capitulación sociedad patrimonial de hecho y sociedad conyugal
Capitulación unión marital de hecho
Capitulaciones
Capitulaciones entre compañeros permanentes
Capitulaciones maritales
Capitulaciones maritales / declaración unión marital de hecho
Capitulaciones maritales de hecho
Capitulaciones maritales de hecho y constitución de um
Capitulaciones maritales entre compañeros permanentes
Capitulaciones matrimoniales umh
Capitulaciones matrimoniales – Libro umh
Capitulaciones patrimoniales
Capitulaciones patrimoniales de hecho
Capitulaciones patrimoniales de unión marital de hecho
Capitulaciones pre-maritales
Capitulaciones previas a unión marital
Declaración de umh y capitulaciones maritales
Declaratoria de unión, constitución de sociedad marital y capitulaciones
Fuente: elaboración propia

En cuanto a la concordancia entre la naturaleza del acto y su

contenido, se identificaron, del total, diez negocios capitulares que
no tenían tal coincidencia porque, por un lado, la denominación
de la escritura hacía referencia a capitulaciones maritales y en su
contenido se leía que la pareja contraería nupcias en fechas próxi-
mas, de donde surgía, sin duda, que se estaba frente a una típica
capitulación matrimonial; y por otro lado, tenían la denominación
de capitulaciones matrimoniales cuando en realidad se celebraban
entre una pareja que no contraería matrimonio. No obstante, no se
descartó como hipótesis que la pareja hubiera decidido convertir
su convivencia extraconyugal en matrimonio y hubiera querido,
efectivamente, realizar un pacto capitular previo a contraer nupcias
y por error se hubiera anotado la calidad de conviviente, lo que de
todas maneras es inconcebible en un documento de carácter público.

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 LA CELEBRACIÓN DE CAPITULACIONES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 81

Gráfica 1

Fuente: elaboración propia

La respuesta a la pregunta problema planteada en el proyecto

de investigación se obtuvo con la primera variable: el momento de
celebración del convenio particular. Así, se identificaron noventa y
seis escrituras firmadas antes de iniciar la convivencia, equivalentes
al 61.93% del total; treinta y nueve antes de constituir la sociedad
patrimonial de hecho, equivalentes al 25.16% y veinte una vez for-
mada esta última, equivalentes al 12.90%.

Gráfica 2

Fuente: elaboración propia

La segunda variable, que hizo referencia al objeto de capitulación

de los compañeros permanentes, mostró que el 17.41% de pactos
estaban enfocados a impedir que surgiera sociedad patrimonial

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 126: 65-88, enero-junio de 2013

82 Jinyola Blanco RodRíguez - daniel Felipe chaux RoJas

de hecho. El 82.59% estaban dirigidos a acordar el nacimiento de

la misma pero con la exclusión de ciertos bienes, y efectivamente,
como lo muestra la Gráfica 3, 27 excluían la existencia de la sph,
128 parte de los bienes, 87 el mayor valor de los bienes propios, 27
relacionaban exclusión de los frutos naturales y civiles de los bienes
inmuebles propios y 43 los bienes muebles32. Como datos que no
estaban en la herramienta de recolección y que surgieron a lo largo
del análisis, se destaca la renuncia anticipada a los gananciales, que
les podría llegar a corresponder en el caso de la liquidación de la
sociedad patrimonial, la exclusión de bienes inmuebles propios y
deudas adquiridas antes del inicio de la unión.

Gráfica 3

Fuente: elaboración propia

Gráfica 4

Bienes excluidos en capitulaciones maritales

43
Mayor valor de bienes propios

87 Frutos naturales y civiles

Bienes muebles
27
Fuente: elaboración propia

32 Estas cifran no coinciden exactamente con las 155 escrituras analizadas, porque en varias
excluían al mismo tiempo mayor valor de bienes propios, frutos, etc.

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 LA CELEBRACIÓN DE CAPITULACIONES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 83

3. Interpretación cualitativa de los datos recolectados

De plano hay que descartar que la regulación privada entre los

compañeros, sea para ordenar efectos personales o paterno-filiales,
económicos como el pago de alimentos entre los cónyuges duran-
te o después de la convivencia, o indemnizaciones por ruptura
unilateral, como sucede en otras legislaciones. Conforme a lo que
reza el artículo 1771 del cuerpo civil colombiano, la naturaleza del
instrumento capitular es netamente patrimonial, pero más que
pretender aportar bienes o hacerse concesiones entre ellos, de pre-
sente o futuro, demuestran un interés por suprimir la existencia de
la sociedad patrimonial y por excluir ciertos bienes que incluso no
requieren del mencionado pacto, para no tenerlos en cuenta en el
momento de disolución, como son los inmuebles adquiridos a título
oneroso o gratuito antes de la vigencia de la unión. Asimismo para
el mayor valor de los bienes inmuebles propios, sus frutos naturales
y civiles y los bienes muebles adquiridos antes de la unión marital.
En cuanto al momento de la celebración, se distingue tal y como
se había dispuesto en el instrumento de recolección: antes de iniciar
la unión marital de hecho, después de que se inicia la convivencia
pero antes de que se cumplan los dos años para que se constituya
la sociedad patrimonial de hecho, y una vez cumplidos esos dos
años que señala la ley para su formación.
En la primera y segunda opción parece que el efecto es el mismo,
tal y como se verá a continuación. Si el convenio capitular es ele-
vado a escritura pública antes de que la pareja inicie la unión, solo
surtiría efectos una vez se constituya la sociedad patrimonial de
hecho pero deberá, al igual que esta, tener efectos retroactivos, esto
es, desde el inicio de la convivencia. En caso de que no se alcance
a cumplir el término de los dos años requeridos en el artículo 2 de
la Ley 54 de 1990, para la formación de aquella, las capitulaciones
caducarán y los bienes adquiridos por cada uno de ellos quedarán
en el mismo estado en que se encontraban como si aquellas no hu-
bieran existido: serán del respectivo titular del derecho de dominio.
Si el pacto se firma una vez iniciada la convivencia, pero sin
que aún haya surgido la sociedad patrimonial, las capitulaciones
deberán tener el mismo efecto anterior, cumplir sus designios para
cuando aquella surja y recaer sobre lo adquirido desde el inicio de

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84 Jinyola Blanco Rodríguez - Daniel Felipe Chaux Rojas

la unión, por su naturaleza retroactiva. No se comparte la idea de

que generen una nulidad como lo afirma el jurista Torrado: “En el
evento de que lleguen a pactarse después de iniciada la unión, esti-
mamos que son capitulaciones viciadas de nulidad, por no ajustarse
a las exigencias legales que, en este caso, serían las mismas previstas
en el Código Civil para las capitulaciones matrimoniales, por inter-
pretación analógica”33.
Pero la tercera y última posibilidad en realidad plantea una
preocupación que da paso a su rechazo: celebrarlas después de
constituida la sociedad patrimonial de hecho implicaría aceptar
que se pueden realizar en cualquier momento y ello iría en contra
del artículo 1771 del Código Civil, que por remisión expresa del
artículo 7 de la Ley 54 de 1990, indica que lo propio es antes de
celebrar el matrimonio. No se podría ni siquiera considerar la re-
troactividad predicada en las dos soluciones anteriores, porque los
bienes adquiridos a título oneroso desde el inicio de la unión hasta
la celebración capitular se considerarían como sociales.
Respecto a la exclusión de la existencia de la sociedad patrimo-
nial de hecho, es claro que los operadores notariales comparten
el concepto doctrinario de que a través del negocio capitular sí se
puede pactar un régimen de separación de bienes, precisamente
por el carácter de presunción legal con que cuenta la sociedad
patrimonial.
Frente a los frutos naturales o civiles de los bienes inmuebles,
hay que señalar si desean hacer caso omiso del numeral 2 del
artículo 1782 del texto en comento, que autoriza a que aquellos
sean considerados como bienes sociales y, en cuanto a la exclusión
de los bienes muebles, representa una respuesta a la inseguridad
de si aún existe la teoría del haber relativo, para evitar el ingreso
del bien mueble adquirido fuera de la vigencia de la unión, con la
consecuente generación de una recompensa por el valor que tenía
el bien al tiempo de su aporte y a favor del compañero aportante.
Llama la atención haber encontrado escrituras que contienen
exclusión de bienes inmuebles propios, porque es claro, según el ar-
tículo 1781 del Código Civil, que no se convierten en bienes sociales
y que cada compañero sigue conservando su plena titularidad de

33 Helí Abel Torrado, Lecciones Básicas de Derecho Civil Unión Marital de Hecho. De la Sociedad
Patrimonial entre Compañeros Permanentes, op. cit., 70.

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 126: 65-88, enero-junio de 2013

 LA CELEBRACIÓN DE CAPITULACIONES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 85

dominio. Por lo tanto, se recomendaría que la notaría proporcio-

nara una indicación puntual en tal sentido.
Respecto a la publicidad de los acuerdos mediante la anotación
en el registro civil de cada uno de los otorgantes, tal y como lo con-
templa el artículo 5 del Decreto-Ley 1260 de 1970, solo una escritura
ordenó realizarla, lo que implica una falta grave a la publicidad que
debe otorgárseles, para que surtan efectos frente a terceros.
Los hallazgos que se presentan en este escrito también dejaron
nuevas preguntas que no cuentan con una respuesta definitiva, por
lo que a priori se formularán unas hipótesis que ojalá sean confir-
madas o infirmadas en posteriores proyectos de investigación. La
primera, ¿qué sucede con el acuerdo paccionado entre la pareja
de hecho, si posteriormente deciden contraer nupcias? El acuerdo
habrá cumplido los efectos para los cuales fue otorgado, su materia-
lización se producirá dentro de una convivencia de hecho de natura-
leza sustancialmente diferente a la celebración del matrimonio, por
lo tanto, la pareja deberá suscribir, ya no capitulaciones maritales,
sino matrimoniales si es que así lo desea. Las dos situaciones no
se asemejan, no cuentan con la misma identidad y en ello también
radica la diferencia de tratamiento para cada acto escriturario.
La segunda pregunta es ¿se puede, a través de un instrumento
capitular, declarar la existencia de la unión marital de hecho? La
libertad de declarar la existencia de la unión marital de hecho a
través de instrumento público, concedida mediante la Ley 979 de
2005, no está sujeta o condicionada a que el tipo de escritura sea
únicamente contentiva de tal acto, lo que quiere decir que simul-
táneamente se puede proceder a su declaración y constitución del
pacto económico entre convivientes. Esto con base en un principio
de economía de tiempo y dinero para los compañeros.
Finalmente, ¿las capitulaciones maritales pueden caducar? La
respuesta que se consigna aquí es positiva cuando los compañeros
permanentes terminaron su convivencia antes de constituir la
sociedad patrimonial de hecho, porque precisamente a partir de
ella es que entran a jugar un papel determinante, como se había
mencionado unas líneas atrás, cuando no se alcanza tal término
o, sencillamente, cuando por existir impedimento no nace la so-
ciedad de bienes, evento en el cada uno de los adquiridos quedará
en cabeza del titular del derecho de dominio.

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86 Jinyola Blanco Rodríguez - Daniel Felipe Chaux Rojas

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