Apunte de Derechos Reales 2015
Apunte de Derechos Reales 2015
Apunte de Derechos Reales 2015
Metodología:
ANTES AHORA
Título I: Cosas consideradas en sí mismas o en Título I: Disposiciones generales
relación a los derechos
Título II: De la posesión y de la tradición para Título II: Posición y tenencia
adquirirlas
Título III: de las Acciones Posesorias Título III: Dominio
Título IV: de los Derechos Reales Título IV: Condominio
Título V: del Dominio de la cosa y de los modos Título V: Propiedad horizontal
de adquirirlo
Título VI: de las restricciones y límites del Título VI: Conjuntos Inmobiliarios
dominio
Título VII: del Dominio Imperfecto Título VII: Superficie
Título VIII: del Condominio Título VIII: Usufructo
Título IX: de las acciones Reales Título IX: Uso
Título X: del Usufructo Título X: Habitación
Título XI: Del Uso y de la Habitación Título XI: Servidumbre
Título XII: de las Servidumbres Título XII: Derechos Reales de Garantía
(Hipoteca, Prenda y Anticresis)
Título XIII: de las Servidumbres en particular Título XIII: Acciones posesorias y acciones
reales
Título XIV: de la Hipoteca
Título XV: de la Prenda
Título XVI: de la Anticresis
Noción Clásica: establece una distinción intrínseca entre los derechos reales y personales. Los
derechos reales crea una relación directa e inmediata con la cosa que es su objeto y de la cual
puede el titular sacar el provecho que le corresponde por sí mismo sin ningún intermediario; y los
derechos personales tienen por objeto la actividad de un sujeto determinado o determinable
obligado a dar, hacer o no hacer algo y la cosa es su objeto solo en forma mediata,
interponiéndose entre ella y el titular del derecho creditorio la persona del deudor.
Otras teorías:
Teoría de la obligación pasivamente universal: el derecho real debe ser concebido como una
obligación en la cual el sujeto activo está representado por una persona, mientras que el sujeto
pasivo es ilimitado en su número y comprende a todas las personas que puedan ponerse en
contacto con el sujeto activo. Sólo se ve en el derecho real al sujeto activo, ejecutando en la cosa
todos los actos que hacen a su derecho.
La relación directa entre la persona con la cosa es insostenible porque los vínculos jurídicos se
anudan entre personas. El lazo obligatorio se hace visible (según esta postura) cuando el derecho
real es violado.
De lo expuesto se deduce que las tesis personalistas niegan la distinción entre derechos reales y
personales: ambos tienen la misma naturaleza, son obligaciones.
Esta concepción tiene el inconveniente de señalar como característico de los derechos reales, un
aspecto que es común a todos los derechos, es decir, el deber a cargo de toda la sociedad de
respetar los derechos ajenos y, además, define al derecho real por su contenido negativo,
despreciando lo que hay en él de típico que es precisamente, el señorío del titular sobre la cosa.
Teoría Institucionalista: Hauriou aplica a los derechos reales su teoría de la institución, posición
que también adopta Rigaud. Institución según esta postura es un grupo social organizado. En ella
suelen aparecer situaciones, como la relación del hombre con las cosas para satisfacer sus
necesidades. Con el tiempo estas relaciones se objetivizan y se convierten en derechos que
permiten hacer respetar la situación por los terceros y por los propios miembros del grupo: habría
nacido un derecho subjetivo.
El derecho subjetivo individual es un reconocimiento de la institución a favor del individuo donde
la institución tiene los derechos que el individuo, su originario titular, consiente en traspasarle.
Existen dos clases de normas: las constitutivas del derecho disciplinario, que sujetan a los
integrantes del grupo imponiéndoseles aún sin su consentimiento (aquí ubicaríamos a los
derechos reales); las constitutivas del derecho estatutario, que por contemplar intereses
particulares tienen en cuenta la voluntad individual (aquí se ubicaría el derecho de las obligaciones
y de los contratos).
Esta tesitura acepta la diferencia entre derecho real y personal, pero la basa en que el derecho
real tiene origen en el derecho disciplinario; mientras que el personal surge de los contratos y del
comercio jurídico teniendo como base el derecho estatutario donde impera la autonomía de la
voluntad.
Teorías realistas: el derecho obligacional sería un derecho sobre los bienes, un derecho real,
indeterminado en cuanto a su objeto material sobre el que recae, que son todos los bienes del
deudor integrantes de su patrimonio, que es la prenda común de los acreedores.
Estas teorías no recalcan la diferencia que hay en la relación de la persona y cosa según se trate de
derecho real o personal. Se despersonaliza así la obligación, al mirar solamente al objeto sobre el
cual va a ejercerse la conducta del deudor. Además enfocan la obligación en el momento del
incumplimiento, que es cuando recae sobre los bienes del deudor: es decir que la contemplan en
su anormalidad, pues lo común es que las obligaciones se cumplan.
Ahora: es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en
forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las
demás previstas en este Código (art. 1882).
Enumeración de los Derechos Reales en el Código. El art. 1887 del Código Civil y Comercial. El
“numerus clausus”:
Se encuentran enumerados en el art. 1887 (Código nuevo); arts. 2503 Y 2614 (Código viejo); ellos
son:
CÓDIGO NUEVO CÓDIGO VIEJO
Dominio Dominio
Condominio Condominio
El cementerio privado
El usufructo El usufructo
El uso El uso
La habitación La habitación
La hipoteca La hipoteca
La anticresis La anticresis
La prenda La prenda
Los derechos reales fuera del Código. Creación. Intervención del Estado:
Warrants: es un mecanismo para movilizar el crédito pignoraticio sobre ciertas mercaderías que se
encuentran depositadas en almacenes generales, del fisco o particulares. Las leyes que se ocupan
de los warrants son 928 referida a los emitidos sobre mercaderías depositadas en la aduana y a
mercaderías despachadas o frutos del país depositados en almacenes fiscales; y la ley 9643 que
modifica la anterior y crea los warrants sobre frutos y productos depositados en almacenes
generales del fisco o de particulares.
Permite a industriales y comerciantes la obtención de créditos sobre los frutos o productos de su
explotación o negocio en forma rápida y eficaz, muñéndolo de un documento de circulación y
efectos cambiarios.
El warrant otorga un derecho de prenda sobre las mercaderías depositadas y su endoso transmite
ese derecho que el warrant acredita, derecho que le permite ejecutar los efectos y cobrarse con
preferencia en caso de falta de pago.
Hipoteca aeronáutica: su régimen está contemplado por los arts. 52-57 del Código Aeronáutico.
Puede recaer sobre todo o parte indivisa de una aeronave o sobre una aeronave en construcción,
o sobre un motor de aeronave, siempre que se encuentre inscripta en el Registro Nacional de
Aeronaves. Debe ser hecha por instrumento público o privado, debidamente autenticado e
inscripta en el Registro citado. Según el art. 57 la hipoteca es pospuesta por una serie de créditos
que enumera el art. 60.
Hipoteca naval: puede definirse como el derecho real que se constituye sobre un buque de más
de 20 toneladas en garantía de un crédito en dinero sin desplazamiento del buque acreedor.
No es una garantía muy fuerte ya que se encuentra pospuesta por una serie de créditos que la ley
declara preferente.
Puede afectar todo o parte del buque, puede celebrarse por escrito (en instrumento público o
privado) e inscribirse en un registro especial y en la escritura del buque y su matrícula. Dura 3 años
desde la fecha de inscripción y puede ser renovada.
La ley de navegación N°20.094 se ocupa de la hipoteca naval, la que podrá constituirse sobre todo
buque de 10 o más toneladas de arqueo total o buque en construcción del mismo tonelaje. Los de
menos de 10 toneladas pueden ser gravados con prenda.
El acto constitutivo se formaliza en escritura pública o documento privado autenticado y solo
tendrá efectos contra terceros desde su inscripción en el Registro Nacional de Buques.
Creación:
Los derechos reales sólo pueden ser creados por ley. Todo contrato o disposición de última
voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se
reconocen, valdrán sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiesen valer.
(art. 2502 Código viejo).
La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición,
constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por ley. Es nula la
configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura. (art.
1884 Código nuevo).
La convalidación. Noción:
Una persona constituye o transmite un derecho real que no tenía derecho a constituir o transmitir.
En virtud del principio del nemo plus iuris consagrado en el art. 3270, carecería de validez. Pero en
virtu del art. 2504 (Cód. viejo); y el art. 1885 (Cód. nuevo), si posteriormente el constituyente o
transmitente adquiere ese derecho, por el principio de convalidación, la constitución o transmisión
se valida retroactivamente y se considera como si desde el momento en que se efectuó hubiera
existido ese derecho en cabeza del constituyente o transmitente.
La excepción está dada por la Hipoteca, que según el régimen anterior sólo podía hipotecar el
propietario del inmueble (art. 3119). Actualmente pueden constituir hipoteca los titulares de los
derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y
superficie. (art. 2206).
En el supuesto del condominio, si bien el condómino no puede realizar actos jurídicos no sobre
toda la cosa ni sobre una parte material de ella, estos actos se validan (total o parcialmente) si la
cosa o la parte material de ella, en relación a la cual el condómino celebró el acto, le toca en
partición, pero no por el principio de convalidación, que se refiere al caso de un derecho real
constituido por un no propietario que después llega a serlo, sino por el efecto declarativo
(retroactivo) de la partición, ficción jurídica de la cual resulta que el derecho fue constituido por
quien tenía derecho a hacerlo.
La locación: es un derecho personal; el locatario no tiene facultades que pueda ejercer en forma
inmediata sobre la cosa, sino que en esa relación se interpone el locador.
Los privilegios: el juego de los privilegios tiene lugar en caso de conflicto entre por lo menos dos
acreedores, el cual la ley soluciona otorgando a uno el derecho de percibir su crédito antes que el
otro, el que cobrará sobre el remanente. En cambio, de no existir privilegio, ambos acreedores
cobrarían a prorrata por ser sus créditos quirografarios o comunes.
Nuestro Código Civil clasifica a los privilegios en privilegios generales, que recaen sobre todos los
muebles e inmuebles del deudor, y privilegios especiales, los cuales pueden recaer sobre muebles
o inmueble determinados.
Sobre la naturaleza jurídica de los privilegios se han sostenido varias posiciones:
a) Que son derechos reales:
b) Que son derechos personales:
c) Que no son ni derechos reales ni personales, porque no son derechos subjetivos de
encasillarse en una u otra categoría, sino simples calidades o modalidades de los créditos.
Nosotros participamos de esta tesitura (Mariani de Vidal).
El derecho de retención: es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para
conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa.
Otorga al acreedor la posibilidad de conservar indefinidamente la cosa en su poder hasta ser
pagado, pero no impide que otros acreedores embarguen y ejecuten la cosa retenida.
A su respecto se ha sostenido:
a)
b)
c)
d)
e)
Los derechos intelectuales: algunos autores consideran al derecho intelectual como una especie
de propiedad, es decir, de derecho real. Creemos que esta tesis es insostenible en nuestro
Derecho, donde el derecho real tiene necesariamente por objeto una cosa. Para otros es un
derecho de la personalidad, porque la creación intelectual está directamente vinculada con la
persona del autor.
Las obligaciones Reales o “Propter Rem”. Noción. Caracteres. Casos. Soluciones legales. Posición
de la doctrina y la Jurisprudencia.
Se trata de obligaciones, pues tienen un deudor que debe una prestación determinada y positiva
de hacer o dar, y al cual debe recurrir el acreedor para obtenerla.
La aproximación a los derechos reales surgiría del hecho de que la calidad de deudor o acreedor
depende de una relación de señorío con una cosa se es deudor o acreedor en tanto y en cuanto
esa relación de señorío subsista. Si ella se extingue cesa también la calidad de deudor o acreedor,
que pasa a la cabeza del nuevo titular de la relación sobre la cosa, quedando desobligado el
anterior titular. Por eso se las llama también obligaciones “ambulatorias”, dado que “viajan” o
“ambulan” junto con esa relación real. Su origen es exclusivamente legal: se trata de obligaciones
“ex lege”.
Se discute en qué medida el deudor de una obligación real responde: si como cualquier deudor,
con todo su patrimonio o si sólo con la cosa.
BOLILLA 2
La posesión. Concepto:
Cuando una persona se comporta como si fuera titular de un determinado derecho, cuando lo
ejerce efectivamente con exclusividad, independientemente de que lo tenga o no, puede decirse
que es poseedora de ese derecho.
Poseedor serpa quién se comporte como titular de un derecho real; es decir, cuando se conduzca
con respecto a una cosa como si tuviera un determinado derecho real sobre ella, con
independencia de que lo tenga y aunque no lo tenga en realidad.
tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.
Método del Código Civil y el Título II del Libro IV del Código Civil y Comercial de la Nación:
El Código ubica a la posesión en el Libro IV, Titulo II (Posesión y Tenencia), Capítulo I. (nuevo)
El Código ubicaba a la posesión en el Libro III, Título II, y la desarrollaba en 6 capítulos junto con la
tenencia, luego en el Título III se encontraban las acciones posesorias.
Existencia de la Posesión:
Para que haya posesión es necesario que concurran dos elementos: el corpus y el animus domini.
CORPUS: es la posibilidad de disponer físicamente de la cosa en cualquier momento,
independientemente del poder de disponer por actos jurídicos de ella.
Esta posibilidad fáctica de disponer de la cosa, no requiere necesariamente que se esté en
permanente contacto con ella, y que aquélla se pierda cuando dicho contacto cesa por propia
voluntad.
ANIMUS DOMINI: surgiría cuando el que tiene efectivamente la cosa en su poder (corpus) no
reconoce en otra persona fuera de sí mismo, un señorío superior.
Simple Tenencia:
Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una
cosa, y se comporta como representante del poseedor. (art. 1910, nuevo).
El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor
de la cosa. (art. 2352, viejo)
Para la escuela clásica, la tenencia es la detención de la cosa, o el poder de hecho sobre ella, pero
reconociendo en otra persona la facultad de someterla al ejercicio de un derecho real, mientas
que para la doctrina objetiva es el corpus posesorio cuando el legislador por motivos prácticos le
niega protección.
El simple o mero tenedor, independientemente también de que su relación sobre la cosa repose o
no en un derecho, es el que está reconociendo, admitiendo y respetando la vinculación superior
en grado.
Teorías:
Teoría clásica (Savigny): Savigny parte de la idea fundamental de que se está en posesión de una
cosa cuando se tiene la facultad, no solamente de disponer físicamente de ella, sino también de
defenderla de toda acción extraña.
Lo que pe llama “detención” es la base de toda la idea de posesión, pues la detención aparece
como el ejercicio del derecho de propiedad.
Para que exista posesión según esta teoría, es necesaria la presencia de dos elementos:
Objetivo (corpus): que es definido como la posibilidad física de disponer de la cosa con exclusión
de otra persona, y
Subjetivo (animus domini): que se caracteriza en tener la cosa para sí, sin reconocer en otra
persona un derecho de propiedad, o sea en tratar las cosas como propias.
La noción de animus para Savigny no sería otra cosa que la intención de ejercer el derecho de
propiedad; animus que dejaría de existir cuando el poseedor reconociese la propiedad de la cosa
que posee (detenta o tiene) en otro.
Teoría objetiva (Ihering): para Ihering el corpus no es el poder de disponer materialmente de la
cosa, sino, la relación exterior que normalmente vincula al propietario con la cosa, según el
destino económico de ésta, incluido un mínimo de voluntad para que esta relación no sea una
mera yuxtaposición local. No es necesario el permanente contacto físico con la cosa para que
subsista.
Ihering no exige el animus domini, quien pretende reemplazar ese elemento subjetivo, que
reposaría en la voluntad concreta del poseedor, por la voluntad abstracta e invariable de la ley. Se
reemplazaría así al animus domini por la “norma legal” que en un caso dado niega las acciones
posesorias: quedaría eliminado el elemento intencional.
Para demostrar que hay posesión bastará con demostrar que existe corpus (elemento objetivo).
Naturaleza de la posesión:
Se ha sostenido que la posesión es un hecho y también que es un derecho, y en este último caso,
que se trata de un derecho personal, de un derecho real e inclusive mixto “real-personal”:
Teorías que la consideran un HECHO:
Savigny: opina que la posesión es un hecho pues su basamento se encuentra en circunstancias
fácticas que constituyen el corpus. Pero ese hecho tiene consecuencias jurídicas, que son dos: las
acciones posesorias y la posibilidad de usucapir. En resumen la posesión es un hecho con
consecuencias jurídicas.
Mackeldey: como Savigny, considera a la posesión como un hecho que, junto con las cosas,
constituye los elementos de los derechos reales.
Windscheid: opina que es un hecho con consecuencias jurídicas.
Teorías que la consideran un DERECHO:
Ihering: con su concepción de derecho subjetivo, para él posesión es un derecho. Hay un sustrato
de hecho, que es necesario que persista para que se dé el derecho de la posesión: el poseedor sólo
tiene derecho mientras posee, es decir, mientras dura su relación con la cosa.
Dentro de los derechos, ubica la posesión entre los reales, porque hay una relación directa e
inmediata entre el poseedor y la cosa.
Molitor: sostiene que la posesión es un derecho, porque encierra en ella el elemento de todo
derecho en general, que es la voluntad. Dice también que es un derecho de naturaleza mixta,
personal, porque ese derecho no puede ser demandado más que contra los violadores de la
posesión, y real, porque crea una vinculación directa e inmediata con la cosa.
Las relaciones de poder en el nuevo Código:
Las relaciones reales, ahora con la denominación “relaciones de poder”, abarcan el Título II del
Libro Cuarto. Se tratan desde el artículo 1908 hasta el 1940, período dividido en tres capítulos,
“disposiciones generales”, “adquisición, ejercicio, conservación y extinción” y “efectos de las
relaciones de poder”.
En cuanto a la defensa de esas relaciones, a diferencia del método del Código anterior, se
determina su régimen por un título conjunto con la defensa de los derechos reales, ubicado luego
del tratamiento de todos los derechos reales. Se trata del Título XIV, “De las acciones posesorias y
las acciones reales” (artículos 2238 al 2276), que destina su primer capítulo (artículos 2238 al
2246) a las “defensas de la posesión y la tenencia”.
Cuasi posesión:
Ella es de origen romano. El derecho romano dividía las cosas en corporales (objetos materiales
más derecho de dominio y de condominio) y cosas incorporales (los otros derechos reales y los
creditorios). Quien se comportaba con la cosa como si fuera dominus era considerado poseedor, y
su posesión recaía sobre la cosa corporal, ahora bien, como los otros derechos reales podían ser
considerados como una propiedad intelectual, incorporal, esta “cosa incorporal” sobre la que
recaían, en verdad no podían ser considerados como poseedores; mas dado que la relación era
muy parecida, se la denominó “cuasi posesión”.
Cuasi poseedores son los que se comportan como si fueran titulares de derechos reales distintos
del dominio, a saber: usufructo, uso, habitación, prenda y anticresis.
Velez no fue ajeno a la tendencia romana y en las notas aparece la terminología que alude a la
cuasiposesión, pero ella trascendió a un solo artículo: el anterior art. 3961.
POSESIÓN TENENCIA
Se compone de dos elementos Se compone de un elemento (corpus)
(corpus+animusdomini)
Da lugar a las acciones posesorias Da lugar únicamente a la acción de despojo
La posesión conduce a la adquisición de la No así la simple tenencia
prescripción
El art. 1916 dice que las relaciones de poder se presumen legítimas, salvo prueba en contrario.
Posesión ilegítima: dice el viejo art. 2355, 2da parte: cuando se tenga sin título, por título nulo o
fuere adquirida por modo insuficiente la para adquirir derechos reales o cuando se adquiera de
quien no tenía derecho a poseer la cosa o no lo tenía para transmitirla. En una palabra: cuando no
sea el ejercicio de un derecho real constituido de conformidad al Código.
La posesión ilegítima, admite a su vez una doble clasificación: de buena y mala fe.
Es Ilegítima de buena fe: cuando el poseedor por ignorancia o error de hecho excusable se
persuadiere sin duda alguna de la legitimidad de su posesión, es decir, crea sin ningún género de
vacilaciones, que el que le transmitió la posesión era titular del derecho o tenía capacidad para
constituirlo o transmitirlo.
La ignorancia o error deben resultar excusables, lo cual implica que la conducta del poseedor ha
de ser diligente a fin de ser calificado como poseedor de buena fe.
El titulo putativo es un caso especial de posesión buena fe que se da cuando no existe título, pero
el poseedor está convencido, por ignorancia o error de hecho excusable, que existe.
También es ilegítima pero de buena fe cuando el título existe, pero no se aplica a la cosa poseída.
El art. 1916 expresa que las relaciones de poder son ilegítimas cuando no importan el ejercicio de
un derecho real o personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley.
Mala fe: se define por exclusión, o sea que existe toda vez que no haya buena fe. La posesión de
mala fe admite a su vez, una doble clasificación: simple mala fe o no viciosa y viciosa.
No siendo posible determinar el tiempo en que comienza la mala fe, se debe estar al día de la
citación a juicio.
La posesión de mala fe no viciosa se da cuando el poseedor en la época de la adquisición haya
debido conocer la ilegitimidad de su posesión o haya tenido razones para dudar de ella.
Posesión viciosa:
La posesión de mala fe viciosa se da:
-En relación a cosas muebles: cuando se haya adquirido por hurto (que comprende al robo),
estafa, abuso de confianza, estelionato.
El estelionato aparece cuando alguien recibe la posesión de una cosa mueble como libre o propia
del que la transmite sabiendo positivamente que está gravada o no le pertenece a aquél. El
estelionato supone el abuso de confianza con traspaso de la posesión a un tercero que adquiere la
cosa de mala fe, diferenciándose así del estelionato en los contratos, donde el tercero es de buena
fe.
-En relación a cosas inmuebles: cuando sean adquiridos por:
Violencia: puede ser material (vis absoluta) o moral (vis compulsiva), y es indiferente que
se ejerza por el propio poseedor o por sus agentes o que opere contra el dueño de la cosa
o contra la persona que la tenga a su nombre.
Clandestinidad: cuando se toma furtiva o ocultamente, es lo opuesto a la posesión pública.
Abuso de confianza
Los vicios de la posesión son relativos, es decir que solo los puede alegar quien los sufrió.
Purga de vicios:
Doctrinas:
La doctrina en general, caracteriza a la aprehensión como uno de los modos de adquisición,
cuando en realidad, en el sistema de nuestro Código está expuesta más buen como uno de los
elementos de la adquisición.
Algunos autores asimilan la aprehensión a la ocupación, otros reservan esta palabra para denotar
el modo de adquirir la posesión en cosas muebles, reservando el término “ocupación” para la de
inmuebles.
La aprehensión es un elemento genérico, y por lo tanto, está presente en todos los modos, incluso
en la tradición, aunque en cada uno de ellos ostente connotaciones propias.
Pero la mera aprehensión no siempre es elemento de la adquisición posesoria sino que debe ir
unida al elemento intencional de tener la cosa como suya.
Modos de adquirir la posesión. Clasificación:
Por acto entre vivos: la posesión puede adquirirse por un acto unilateral de voluntad, emanado del
adquiriente o por un acto bilateral, o sea cuando media concurso de voluntades entre el
adquiriente y el poseedor actual.
Adquisición unilateral: también llamada originaria, pues la posición nace en cabeza del
adquiriente. Los casos de adquisición unilateral son dos: la aprehensión y la ocupación.
1. Aprehensión: no es necesario el contacto físico sino sólo entrar en la posibilidad
de disponer físicamente de la cosa. Este modo se aplica a las cosas sin dueño, cuyo
dominio pueda adquirirse por ocupación. Se refiere sólo a cosas muebles, pues
sólo ellas son susceptibles de ser adquirido su dominio por ocupación y porque
además los inmuebles nunca carecen de dueño. No es necesario el animus domini,
basta la mera aprehensión. Igual criterio rige para las cosas muebles abandonadas
por su propietario.
2. Ocupación: es un medio unilateral de adquirir la posesión tanto de muebles como
de inmuebles, contra la voluntad del actual poseedor.
3. Intervención de título: existiría adquisición de la posesión por acto unilateral en la
hipótesis de intervención de título (posesión con vicio de abuso de confianza).
Adquisición bilateral: se llama también adquisición derivada, pues el adquiriente la recibe
del actual poseedor. Lo que se entrega es la cosa, no la posesión.
La tradición:
El modo de adquisición bilateral es la tradición, que existe cuando una parte entrega una cosa a
otra que la recibe.
Debe consistir en actos materiales realizados voluntariamente por al menos una de las partes, que
otorguen poder de hecho sobre la cosa, los que no se suplen, con relación a terceros, por la mera
declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla. (el tradens cuanto
por el accipiens; o por el tradens con consentimiento (expreso o tácito) del accipiens; o, al revés,
por el accipiens con consentimiento del tradens).
También se considera hecha la tradición de cosas muebles, por la entrega de conocimientos,
cartas de porte, facturas u otros documentos de conformidad con las reglas respectivas, sin
oposición alguna, y si son remitidas por cuenta y orden de otro, cuando el remitente las entrega a
quien debe transportarlas, si el adquiriente aprueba el envío. (Art. 1923).
Las meras declaraciones: las meras declaraciones del que entrega de darse por desposeído o de
entregar la posesión, no pueden suplir la realización de tales actos materiales, y en tal caso, se
tendrá por no sucedida.
Relación de poder vacua: para juzgarse hecha la tradición el inmueble debe estar vacío de toda
otra posesión, sin contradictor alguno que se oponga a la toma de posesión, para que esta pueda
realizarse pacíficamente. (art. 1926)
Para que la mencionada contradicción obste a la tradición es necesario que el tercero se
encuentre, ya sea como poseedor o como tenedor, ocupando la cosa. Pero si el tenedor no
controvierte la adquisición posesoria, la mera ocupación de la cosa por parte del tenedor, su
simple presencia, no configura obstáculo a tal adquisición.
Si el poseedor consintiese, sin oponerse, que otro tome la posesión de la cosa, habría reconocido
en el adquiriente de la posesión un señorío superior, con lo que se habría convertido en tenedor,
al no poder existir dos posesiones iguales y de la misma naturaleza sobre la cosa.
Funciones: funciona como modo de adquirir la posesión, también para adquirir derechos reales y
la tenencia; en los contratos reales, como el depósito y el comodato, estos no se perfeccionan sino
con la entrega de la cosa; también juega su papel en el cumplimiento de las obligaciones de dar
cosas ciertas para restituirlas a su dueño, en el momento en que se efectúe la tradición,
desplazará los riesgos, responsabilidades y facultades del anterior poseedor. Antes también jugaba
como medio de publicidad de los derechos reales.
Constitutum posesorio u traditio Brevi manu. Artículo 1923 del Código Civil y Comercial.:
Se contemplan los medios de adquisición, destacándose la tradición y sus sucedáneos (“traditio
brevi manu” y “constituto posesorio”).
Constitutum posesorio: constituye otra de las formas de tradición abreviada, inversa a la “traditio
brevi manu”. Aparece cuando el poseedor transmite a otro la posesión, pero queda como tenedor.
Quien tenía la cosa como poseedor (animus domini), se desprende de la posesión a favor de otra
persona, pero conservando la tenencia de ella, por ejemplo a título de locatario.
La doctrina en general exige para la exteriorización del constituto la existencia de dos actos. Uno
por el cual el enajenante se desprende de la posesión y otro según el cual pasa a conservar la cosa
como mero tenedor.
Traditio Brevi Manu: nació en el Derecho Romano para evitar un doble desplazamiento inncesario
de la cosa. Tiene lugar cuando:
a) Traditio brevi manu propiamente dicha: quien se encuentra en la tenencia de la cosa, por
la realización de un acto jurídico se transforma en poseedor, como sui el locatario compra
la finca que arrienda; intervienen sólo dos personas. El tenedor se eleva a la categoría de
poseedor.
b) Traditio brevi manu por extensión: cuando quien posee a nombre de una persona pasa a
poseer a nombre de una tercera; así si el propietario de un inmueble alquilado lo vende a
un tercero, el locatario que antes poseía a nombre del vendedor, ahora pasa a poseer a
nombre del comprador, aunque siempre permanece tenedor. Intervienen tres personas.
En estos supuestos no es necesaria la tradición. Luego de realizado el acto y notificado el
mismo al tenedor, este comienza a poseer a nombre del nuevo poseedor.
BOLILLA 3
Objeto de la Posesión:
El objeto de la posesión y de la tenencia es la cosa determinada. Se ejerce por una o varias
personas sobre la totalidad o una parte material de la cosa. (art. 1912)
Las cosas son los objetos materiales susceptibles de valor.
Conservación y pérdida:
Para que la posesión se adquiera, es necesario que se reúnan el corpus y el animus domini. Y
como principio general, para conservarla solo es necesario el animus. Se conserva hasta la
extinción de la relación de poder, aunque su ejercicio esté impedido por causa transitoria. (art.
1929).
El poseedor tiene la custodia de todas las cosas encerradas en su propia casa.
En cuanto a la pérdida de la posesión, se extingue cuando se pierde el poder de hecho sobre la
cosa. (art. 1931)
Casos:
a) Cuando se extingue la cosa;
b) Otro priva al sujeto de la cosa;
c) El sujeto se encuentra en la imposibilidad física perdurable de ejercer la posesión o la
tenencia;
d) Desaparece la probabilidad razonable de hallar la cosa perdida;
e) El sujeto hace abandono expreso y voluntario de la cosa.
Ella puede acaecer: corpore, aunque se conserve el animus, “animo”, aunque se conserve el
corpus o corpore y animo.
Corpore: por ejemplo: la intervención unilateral de título o la hipótesis de desposesión
violenta.
“Animo”: son las hipótesis de traditio brevi manu y el constituto posesorio.
Corpore y animo: está dada por los supuestos de tradición y de abandono voluntario de la
cosa.
Método del Código. Efectos de las relaciones de poder según el Código Civil y Comercial:
En el Código de Vélez, luego de haber legislado éste sobre la adquisición de la posesión y antes de
hablar sobre su conservación e extinción trata en los capítulos II, III, y IV los efectos de la posesión
de las cosas muebles y los derechos y obligaciones inherentes a la posesión y los derechos y
obligaciones del poseedor de buena y mala fe.
En el Código actual, los efectos de la posesión se tratan en el Capítulo III, empezando con los
derechos y obligaciones inherentes a la posesión (arts. 1932, 1933), para luego tratar sobre los
derechos y obligaciones propios de la posesión (arts. 1939, 1940). Aquí, con diferencia en el
Código anterior, la adquisición, conservación y pérdida de la posesión se tratan en un solo Capítulo
(el segundo) y con anterioridad a los efectos de las relaciones de poder.
Su alcance y fundamento:
La ley se coloca en la hipótesis de la acción de reivindicación de una cosa mueble haciendo una
distinción:
Cosa de la que el propietario se ha desprendido voluntariamente y del que le ha recibido
la ha transmitido a un tercero de buena fe, la reivindicación es improcedente.
En el caso en que la cosa haya sido robada o perdida por su propietario, la acción de
reivindicación se admite, aún tratándose de un poseedor de buena fe.
Entonces salvo el caso de cosas robadas o perdidas, la posesión de buena fe de una cosa mueble
equivale a su propiedad. En consecuencia, en caso de reivindicación, el poseedor debe solo probar
la existencia de la posesión; probada esta, como se presume la buena fe, la ley lo reputa
propietario y lo autoriza a repeler la reivindicación dirigida contra él.
Desde el punto de vista racional el sistema se funda en motivos de seguridad en las transacciones
comerciales sobre cosas muebles.
Carácter de la presunción legal. Los artículos 1895 y 1916 del Código Civil y Comercial. Análisis:
La presunción de propiedad consagrada en el art. 1895 para las cosas muebles tiene carácter
relativo, es decir, iuris tantum, ya que si bien consagra el carácter de propietario a favor del
tercero de buena fe que posee la cosa, ésta admite prueba en contrario según lo dice el propio
artículo.
Semovientes. Concepto:
Significa el que puede moverse por sí mismo. Son semovientes los bienes que consisten en
ganados de cualquier especie. Jurídicamente constituye un tipo de bien mueble.
Así lo consagra el nuevo art. 227: “son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o
por una fuerza externa” (viejo art. 2318).
Art. 5: “Es obligatorio para todo propietario de ganado mayor o menor, tener registrado a su
nombre, el diseño que empleare para marcar o señalar, conforme a lo dispuesto en la presente
ley.
Queda prohibido marcar o señalar sin tener registrado el diseño que se emplee, con excepción de
la señal que fuera usada como complemento de la marca en el ganado mayor”.
Art. 6: “Es obligatorio para todo propietario de hacienda marcar su ganado mayor y señalar su
ganado menor. En los ejemplares de pura raza, la marca o señal podrá ser sustituida por tatuajes o
reseñas, según especies”.
El incumplimiento de esas obligaciones privara al propietario de los animales de los derechos que
la ley acuerde referentes al régimen de propiedad.
Respecto de la propiedad del ganado, la ley establece 3 supuestos:
Animales sin marca o señal (orejanos) o con marcas o señales no suficientemente claras:
su propiedad queda sometida al régimen común de cosas muebles.
Animales marcados o señalados: se presume salvo prueba en contrario que pertenecen a
quien tiene registro a su nombre de la marca o señal, se presume juris tantum que las crías
no marcadas o señaladas pertenecen al propietario de la madre, si estas se encuentran al
pie de ella.
Animales de raza, excluidos equinos de pura sangre de carrera: la propiedad se prueba
con el respectivo certificado de inscripción en los registros genealógicos y selectivos
reconocidos.
Estos registros genealógicos han sido llevados para los bovinos, ovinos, porcinos y asnales por la
Sociedad Rural Argentina y para los quinos del Jockey Club.
Respecto de la transmisión de la propiedad del ganado común, la ley dispone: “todo acto jurídico
mediante el cual se transfiere la propiedad de ganado mayor o menor, deberá instrumentarse con
un certificado de adquisición que, otorgado por las partes, será autenticado por la autoridad local
competente”.
El certificado de adquisición no es suficiente por sí; para transmitir la propiedad es indispensable
que vaya seguido de la tradición o entrega del ganado.
Cosas muebles registrables: los automotores. Régimen legal. Decreto-ley 6582/58 ratificado por
ley 14.467 y modificaciones posteriores:
El citado decreto 6582 fue ratificado por ley 14.467 y reformado por las leyes 21053, 22430 y
22977, convierte a los automotores (art. 5 A los efectos del presente Registro serán considerados
automotores los siguientes vehículos: automóviles, camiones, inclusive los llamados tractores para
semirremolque, camionetas, rurales, jeeps, furgones de reparto, ómnibus, microómnibus y
colectivos, sus respectivos remolques y acoplados, todos ellos aún cuando no estuvieran
carrozados, las maquinarias agrícolas incluídas tractores, cosechadoras, grúas, maquinarias viales
y todas aquellas que se autopropulsen. El Poder Ejecutivo podrá disponer, por vía de
reglamentación, la inclusión de otros vehículos automotores en el régimen establecido) en cosas
muebles registrables.
Art. 1: “La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento
público o privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha
de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor”.
El art. 1 establece el carácter constitutivo de la inscripción de modo que el derecho real no existe
si la transferencia al adquiriente no ha sido inscripta, aun cuando haya hecho a aquel tradición del
vehículo, produciendo sus efectos entre las partes y con relación a terceros.
La inscripción conduce a la apertura del legajo del automotor con su pertinente matriculación en
el registro seccional del lugar de su patentamiento, en el legajo deberá inscribirse el domino del
automotor, sus modificaciones, su extinción, sus trasmisiones y gravámenes, los embargos, etc.
La inscripción inicial importa también la emisión de dos documentos: el título del automotor, para
probar las condiciones del dominio; y la cedula de identificación que autoriza al uso del
automotor. (Cedula verde).
El art. 2 reafirma el carácter constitutivo estableciendo que la inscripción de buena de de un
automotor en el Registro, confiere al titular la propiedad del vehículo y el poder de repeler
cualquier acción reivindicatoria si el automotor no hubiese sido hurtado o robado. Respecto de los
vehículos robados o hurtados pueden ser reivindicados contra quien lo tuviese inscripto a su
nombre; pero si la inscripción es de buena fe, deberá resarcirlo de lo que hubiese abonado.
Art. 27 modificado por la ley 22977 (liberación de responsabilidad): “Hasta tanto se inscriba la
transferencia el transmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se
produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la cosa. No obstante, si con anterioridad
al hecho que motive su responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al Registro que hizo
tradición del automotor, se reputará que el adquirente o quienes de este último hubiesen recibido
el uso, la tenencia o la posesión de aquel, revisten con relación al transmitente el carácter de
terceros por quienes el no debe responder, y que el automotor fue usado en contra de su
voluntad. La comunicación prevista en este artículo, operará la revocación de la autorización para
circular con el automotor, si el titular la hubiese otorgado, una vez transcurrido el término fijado
en el artículo 15 sin que la inscripción se hubiere peticionado, e importará su pedido de secuestro,
si en un plazo de TREINTA (30) días el adquirente no iniciare su tramitación.”
El art. 4 establece la posibilidad de adquirir por prescripción la propiedad de un automóvil hurtado
o robado por parte de quien lo tiene inscripto a su nombre y lo ha poseído de buena fe y en forma
continua transcurridos dos años. La ley armonizó esta norma con la disposición del art. 4016 bus
del Código Civil anterior, agregado por la ley 17.711, en cuanto al plazo de prescripción. Si el
automotor no está inscripto a nombre del pretendido usucapiente, el término no corre y tampoco
podría alegarse la buena fe. en esta materia no hay tampoco prescripción larga.
LEER ART. 1890
Animales de “Pedigrí”. Caballos de carreras. Otros animales de raza. Régimen legal aplicable:
Situación anterior a la ley 22939: los criadores de tales animales han organizado y llevan registros
genealógicos de ellos de donde resulta, no solamente su pedigree (Este certificado garantiza y
asegura la raza pura, y además se conoce la genealogía completa), sino también la trasmisión de
su propiedad y demás datos que lo afecten. Estos registros no revisten carácter oficial, la
inscripción en ellos no sea impuesta por ninguna norma legal. La situación se plantea en torno a
los animales de raza.
Código Civil: en su art. 2412 (actual 1895): la posesión de buena fe crea la presunción iuris et iuris
de tener su propiedad, sin ningún otro requisito, ni marca, ni señal, ni inscripción.
Códigos rurales: algunos imponiendo obligatoriamente la marcación o señalamiento del ganado,
sin ninguna distinción.
Normas consuetudinarias: imponiendo la no marcación ni señalamiento y si la inscripción en los
registros genealógicos que llevan las entidades de criadores a fin de acreditar su dominio.
Conforme a estas normas la propiedad de un animal de raza resultaría no se su posesión de buena
fe, como lo dispone el Código Civil, sino de su inscripción en los registros genealógicos.
Posterior a la sanción de la ley 22939. Subsistencia de la ley 20378: para los animales de raza el
art. 14 establece que la transmisión de dominio de los animales de pura raza podrá perfeccionarse
mediante el acuerdo de partes por la inscripción del acto en los registros genealógicos y selectivos.
Con relación a los equipos de pura sangre de carrera, fue sancionada la ley 20378 la cual oficializo
los registros genealógicos relativos a estos animales, estableciendo que la trasmisión del dominio
de los mismos se entenderá perfeccionada (aun entre partes) solo mediante la inscripción de dicha
transmisión en los aludidos registros.
Art 1: “La inscripción de animales equinos de sangre pura de carrera en los registros genealógicos
reconocidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería acredita su origen, calidad, como
ejemplares de pedigree y la propiedad a favor del titular”.
La ley no contiene normas relativas a la usucapión de esos animales (tampoco lo contempla la ley
22939 respecto de los demás) por lo que será de aplicación el régimen general para las cosas
muebles registrales; art. 4016 bis: “el que durante 3 años ha poseído con buena fe una cosa
mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de cosas muebles cuya
transferencia exija inscripción en registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es
de 2 años en el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la
posesión debe ser de buena fe y continua…”
Buques:
Buque es toda construcción flotante destinada a la navegación. Su régimen jurídico está regulado
por el Código de comercio.
El art. 155 de la ley 20094 establece que los buques son bienes registrables, sometidos al régimen
jurídico que dicha ley consagra y el art. 156 establece que todos los actos constitutivos, traslativos
o extintivos de la propiedad o de otros derechos reales de un buque de 10 toneladas o más de
arqueo total, o sobre una o más de sus partes en copropiedad naval, deben hacerse por escritura
pública o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad.
A su vez, el art. 159, para los buques de inferior tonelaje, establece la formalidad del instrumento
privado con las firmas de los otorgantes certificados y el deber de inscribirlo en el Registro
Nacional de Buques. Tanto el art. 158 como el art. 159 establecen que tales actos sólo producen
efectos con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el registro, dándosele asó a la
inscripción, carácter declarativo.
Si bien el buque es una cosa mueble, en varios aspectos, su régimen jurídico es similar al de los
inmuebles. Requiriéndose para la transmisión de los buques documento escrito e inscripción en un
registro especial, donde se hace constar el nombre del propietario y las sucesivas transferencias
de dominio, es enteramente inaplicable a su respecto el régimen del art. 2412 del Código Civil.
Aeronaves:
El art. 36 de la ley 17.825 (Código Aeronáutico) determina que “se consideran aeronaves los
aparatos o mecanismos que puedan circular en el espacio aéreo y que sean aptos para transportar
personas o cosas”.
Art. 49: “las aeronaves son cosas muebles registrables. Sólo podrán inscribirse en el Registro
Nacional de Aeronaves los actos jurídicos realizados por medio de instrumento público o privado
debidamente autenticado”. (El requisito de la autenticación del documento privado se establece
ahora para efectuar la inscripción en el registro, a diferencia del texto anterior que lo exigía para la
validez del acto).
Art. 50: “la transferencia de dominio de las aeronaves, así como todo acto jurídico relacionado con
las mismas, no producirán efectos contra terceros si no van seguidos de la inscripción en el
Registro Nacional de aeronaves”.
Según surge de las disposiciones es evidente que no juega a su respecto el principio del art. 2412
del Código Civil, y por ello, el poseedor de buena fe no se convierte en propietario por el solo
hecho de serlo.
Efectos de las relaciones de poder. Derechos y obligaciones inherentes a la posesión. Arts. 1932
y siguientes del Código Civil y Comercial:
El concepto de las obligaciones inherentes a la posesión está dado por el art. 1933 del Código Civil
y Comercial, y el de los derechos, por el art. 1932.
Las obligaciones son: restituir la cosa a quien tenga el derecho de reclamarla, aunque no se haya
contraído obligación al efecto; respetar las cargas reales, las medidas judiciales inherentes a la
cosa y los límites impuestos en el Capítulo 4, Título 3 del Código.
Los derechos son: ejercer servidumbres reales que corresponden a la cosa que constituye el objeto
de la posesión; también tienen el derecho de exigir que se respeten los límites impuestos en el
Capítulo 4, Titulo 3 del Código.
El Dominio:
La idea que evoca el dominio es la del señorío pleno sobre la cosa, el señor de la cosa es el
dominus, es someter la cosa a la voluntad y acción de una persona, esa es la esencia del dominio.
Fundamento:
Se ha dicho que la propiedad es una institución de derecho natural, pues sería inherente a la
personalidad humana: ha aparecido con el hombre y subsiste en la actualidad en todo el mundo.
Es además motor de la actividad y rendimiento económico.
Sistemas:
Según Salvat, existen 3 sistemas que justifican la propiedad:
El que considera a la propiedad como complemento de la libertad (tesis de la revolución
francesa). Se ha objetado que si así fuera, ello conduciría a reconocer que todo ser
humano libre debe ser propietario, lo que no se da en la práctica.
El sistema que considera a la ocupación como fundamento de la propiedad. Sin embargo,
esta constituye solo un medio de adquisición de la propiedad, y por lo tanto supone la
existencia y reglamentación anterior.
El sistema que considera el trabajo como la fuente y base de la propiedad. La propiedad
debería definirse mejor en sus relaciones económicas, el derecho de gozar el fruto de su
trabajo. La crítica afirma que según esa tesis el que no puede trabajar no tiene derecho a
propiedad y por otra parte se afirmo que el trabajo no siempre tiene la propiedad de la
cosa producida como compensación de él, sino más bien el salario.
Justificación práctica:
La propiedad es fuente de progreso y elevación del hombre, se justifica pues por los grandes
beneficios que ha reportado y reporta a la humanidad. Machado afirmaba que la “lucha en el
cercano porvenir tendrá lugar alrededor de la propiedad, porque la civilización moderna tiene por
ideal la elevación del hombre en todas sus manifestaciones y la propiedad distribuida
convenientemente es el pedestal sobre el que se levantara; la legislación del porvenir debe tener
por base la transmisibilidad de la propiedad considerándola bajo su faz económica, de cambio, de
utilización rápida, de elemento de progreso y bien estar”.
Edad Media. Propiedad directa y útil: es importante para el desarrollo del régimen de la
propiedad inmueble el período del feudalismo, que comienza con la firma del tratado de verdum,
por el cual los nietos del emperador Carlomagno se reparten el imperio: aparecen los señores
feudales compartiendo la soberanía con los reyes. La tierra es enfeuda, es decir el dominio directo
y útil se bifurcan. El primero corresponde al señor feudal, el segundo a los vasallos.
Frente a la tierra feudal (del dominio dividido) tenemos otra tierra libre, de dominio similar al
romano, individual, absoluto y exclusivo, es la tierra alodial o alodio. Con el crecimiento de las
ciudades o burgos, los señores feudales pierden poder y los últimos vestigios del feudalismo
desaparecen con la revolución francesa. Los señores feudales renuncian a sus privilegios, es decir,
al dominio directo, sin indemnización: allí encuentran su fin y desaparece, en consecuencia la
tierra feudal. Abrogada la dicotomía entre el dominio directo y útil, la Revolución Francesa se
pliega a la concepción romanista del dominio, el que pasó a ser un derecho individual, exclusivo y
absoluto. En el art. 17 de la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” se
establece que “la propiedad es un derecho inviolable y sagrado”.
El individualismo Francés: en las legislaciones que siguieron a las aguas de la Revolución Francesa,
la propiedad aparece organizada conforme al modelo romano: es un derecho absoluto, exclusivo
perpetuo, es decir, no se extingue por el no uso.
El liberalismo, con su concepción del estado gendarme y el principio “laissez faire, laissez passer”,
dio lugar a grandes abusos por parte de los poseedores de la riqueza.
Se produce la reacción y nacen las teorías anarquistas (que propenden la supresión de la
propiedad) y las socialistas y marxistas, que tienden a la socialización de la propiedad.
Constitución alemana de 1918: la propiedad crea obligaciones y su ejercicio debe ser al mismo
tiempo un servicio prestado al interés colectivo, el cultivo y la explotación del suelo constituye un
deber del propietario rural frente a la comunidad. Principios estos que nos colocan directamente
dentro del sistema de la propiedad concebida como una función social.
La propiedad individualista se conserva, pero el carácter absoluta de ella, el exceso de las
facultades reconocidas al propietario, desaparece para dar lugar a una concepción más social de
este derecho.
Constitución mexicana: establece que la Nación tendrá el derecho de imponer a la propiedad
privada las modalidades que dicte el interés público. Encontramos aquí la misma idea de una
concepción de derecho de propiedad cada vez más en armonía con la idea de interés y de la
solidaridad social, como base de su organización.
En general las constituciones modernas consagran la función social de la propiedad. Así:
Constitución brasileña: “el uso de la propiedad será condicionado al bienestar social. La ley podrá,
promover la justa distribución de la propiedad, con igual oportunidad para todos”.
Constitución panameña: “la propiedad privada implica obligaciones para su dueño por razón de la
función social que debe llenar”.
Constitución paraguaya: la Constitución garantiza la propiedad privada, cuyo contenido y límites
serán fijados por la ley, atendiendo a su función social.
Actualmente, las constituciones provinciales más modernas contienen también este principio.
Las disposiciones generales sobre el dominio en el Código Civil y Comercial. Arts. 1941 y
siguientes:
El viejo art. 2506 definía al dominio como "el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida a la voluntad y a la acción de una persona". Tradicionalmente, ya desde el derecho
romano, los vocablos "propiedad" y "dominio" fueron utilizados como sinónimos. Según la
posición dominante, la palabra "propiedad" es más genérica, pues se la puede emplear para
referirse a todos los derechos susceptibles de apreciación pecuniaria. Comprende al dominio, que
es el derecho de propiedad sobre las cosas.
La nueva definición de dominio la encontramos en el art. 1941: “El dominio perfecto es el derecho
real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una
cosa, dentro de los límites previstos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se
pruebe lo contrario”.
La nueva definición del dominio se acerca al concepto de este derecho real como la suma del ius
utendi, el ius fruendi y eI ius abutendi de la época medieval.
Regla en el artículo siguiente que el dominio es imperfecto si está sometido a condición o plazo
resolutorios, o si la cosa está gravada con cargas reales. El dominio se presume perfecto hasta que
se pruebe lo contrario (art. 1883).
El actual art. 1943 nos habla de la exclusividad: “El dominio es exclusivo y no puede tener más de
un titular. Quien adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es
por lo que falta al título”
Decía el viejo art. 2508 del Cod. Civil que: "El dominio es exclusivo". A continuación aclara que dos
personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa, pero pueden ser
propietarias en común de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener.
El dominio es un derecho real exclusivo, de modo que es de su esencia reconocer un sujeto único,
que puede ser persona física o jurídica. Es imposible que lo que pertenece a una persona en el
todo, pertenezca al mismo tiempo a otra, también en el todo. En consecuencia, no es admisible la
coexistencia de dos o más derechos iguales sobre la totalidad de la cosa. Podrían concurrir por
partes indivisas, pero entonces ya no habría dominio, sino que se estaría en presencia de un
condominio.
A su vez, según el viejo art. 2509: "El que una vez ha adquirido la propiedad de una cosa por un
título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que faltase al título por el cual la
había adquirido". Sobre una misma cosa pueden existir varios derechos reales además del
dominio, cuyos titulares pueden ser distintas personas o aun la misma. Así, por ejemplo, un
inmueble puede estar gravado con un usufructo, una hipoteca y una servidumbre, siendo el
usufructuario, el acreedor hipotecario y el titular del fundo dominante diferentes personas.
También puede ocurrir que el usufructuario y el acreedor hipotecario sean la misma persona. Lo
que nunca puede suceder es que el dueño sea titular de otro derecho real sobre la misma cosa,
porque quien ya es dueño no necesita tener sobre ella otro derecho real, por ser el dominio el
derecho de mayor contenido que encierra todas las facultades posibles. Así, no se concibe en
nuestro derecho que alguien sea al mismo tiempo propietario y usufructuario, o propietario y
acreedor hipotecario o propietario y habitador.
El actual art. 1944 trata sobre la Facultad de exclusión: “El dominio es excluyente. El dueño puede
excluir a extraños del uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia autoridad los objetos
puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas
locales”
El texto anterior daba las mismas facultades al propietario. El propietario tiene la facultad de
excluir a terceros del uso, goce o disposición de la cosa, tomando todas las medidas que juzgue
convenientes para obtener tal fin (art. 2516). Sin embargo, no debe confundirse esa facultad
derivada del carácter excluyente del dominio, con el reconocimiento a los vecinos del derecho de
imponerse recíprocamente la obligación de encerrarse, siempre que se trate de heredades
situadas en los pueblos o arrabales (arts. 2726 y 2727). Así, por ejemplo, en la campaña no existe
en principio la obligación de encerrarse, pero ello no obsta para que alguno de los vecinos que
desee hacerlo cierre su propiedad mediante cercos. Inclusive, puede hacerlo con paredes de la
altura, espesor o material que le plazcan. Es que el cerramiento no siempre constituye una
obligación, sino que también puede ser una facultad y una de las medidas que puede adoptar el
dueño para excluir a los terceros consiste en encerrar sus heredades con paredes, cercos o fosos,
sujetándose a las reglamentaciones policiales. Igualmente puede prohibir que en sus inmuebles se
ponga cualquier cosa ajena, y si alguno lo hace, puede removerla sin previo aviso, salvo que se
trate de la colocación de andamios u otros servicios provisorios que el vecino tuviere necesidad de
colocar para la realización de una obra (art. 2627). Tampoco podrá retirar la cosa de un tercero si
hubiera prestado su consentimiento, y si lo hubiera prestado para un fin determinado, no tendrá
derecho a removerla hasta el cumplimiento de ese fin (art. 2517). Por el contrario, si el dueño no
hubiera dado ese consentimiento y, con mayor razón, si hubiera exteriorizado su oposición para
que terceros pongan cosas en su inmueble, tiene derecho a sacarlas por sí, haciéndose justicia por
mano propia.
Puede también impedir que se entre o se pase por su propiedad, constituyendo una manera de
exteriorizar esa facultad el encerrarse con paredes, cercos o fosos, excepto que deba soportar la
constitución de una servidumbre forzosa del tránsito en favor de un fundo que carezca de
comunicación con la vía pública (art. 3078).
Con respecto a la actualidad, vale todo lo dicho a propósito del comentario de las normas
equivalentes del Código de Vélez, ya que los principios emanados de ellas aún siguen teniendo
aplicación.
El nuevo art. 1945 trata la extensión del dominio: “El dominio de una cosa comprende los objetos
que forman un todo con ella o son sus accesorios.
El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que
su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales.
Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su
dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie.
Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si no
se prueba lo contrario”
La normativa anterior (art. 2519) consagraba una aplicación de las ideas actuales. La vieja
disposición contenía dos presunciones: que las construcciones, plantaciones y obras fueron hechas
por el propietario del terreno, y que a él pertenecen. Se trata de presunciones lógicas, pues
normalmente será el propietario quien construya, plante o realice obras. El error del Código Civil
radica en haber atribuido a ambas el carácter de presunciones iurís tantum, seguramente por no
haber advertido que ello era posible para Aubry y Rau (fuente del art. 2519), al no estar prohibido
en el Código francés el derecho de superficie.
En síntesis, la primera presunción es iurís tantum, pero al solo efecto de especificar el crédito del
constructor contra el dueño del terreno. La segunda presunción es iurís et de iure, pues no se
puede demostrar que alguien distinto del dueño del terreno lo es de las plantaciones o
construcciones asentadas en él. Sólo no regía el principio de la accesión «superficie solo cedit»,
por el que la propiedad del suelo atrae la de los objetos que se incorporan al mismo, respecto del
derecho real de superficie forestal, introducido en nuestro ordenamiento jurídico por la ley
25.509.
El art. 2520 del Cód. Civil, al referirse a la extensión material u objetiva del dominio con respecto a
los accesorios, establece el principio general: "La propiedad de una cosa comprende
simultáneamente la de los accesorios que se encuentran en ella, natural o artificialmente unidos".
El terreno es cosa principal, mientras que las cosas que natural o artificialmente estén adheridas al
suelo son cosas accesorias del suelo (art. 2331) y las cosas que están adheridas a las cosas
adherentes al suelo, como a los predios rústicos o urbanos, son accesorias a los predios (art.2332).
El propietario del suelo lo es al mismo tiempo de todas las construcciones, plantaciones y obras
existentes en el espacio aéreo y en la profundidad (art. 2519). Por ello, no pueden coexistir dos
propiedades yuxtapuestas: el dueño de la tierra no puede ser distinto del dueño de lo edificado.
En cuanto a las cosas adherentes a un edificio, que es accesorio del suelo, son accesorias del
edificio, y esta condición de accesorias de las cosas "adheridas a otras", determinan, por
adherencia "artificial", la existencia de inmuebles por accesión física, por ejemplo, las ventanas,
puertas, etcétera. Constituyen supuestos de accesión artificial, en los que el acrecentamiento se
produce porque interviene la mano del hombre.
El art. 2521 consagraba otra consecuencia de la extensión del dominio a los accesorios: tanto la
propiedad de las obras establecidas en el espacio aéreo como la de las que se encuentran bajo el
suelo no crean en favor del propietario de ellas la presunción de la propiedad del suelo. Así, por
ejemplo, si el vecino ha invadido el espacio aéreo o subterráneo, ello no le dará derecho a
pretender la propiedad de la parte pertinente del suelo sobre la que se proyecta el sector que
sobrepasa los límites. En todo caso, el conflicto se resolverá mediante el pago de una
indemnización.
El CCCN mejora la redacción anterior sumamente confusa sobre la extensión material del dominio
de una cosa. Comienza por establecer que comprende los objetos que forman un todo con ella o
con sus accesorios. Tal es el caso de las cosas que natural o artificialmente estén adheridas al suelo
y las cosas que están adheridas a las cosas adherentes al suelo, por ejemplo, los frutos cuando aún
no han sido separados y los productos.
Agrega que el dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la
medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales.
Cuando la cosa es inmueble, no hay duda de que la propiedad de la cosa se extiende a toda ella,
pero se suscita el problema de determinar si se prolonga hacia arriba en el espacio aéreo o hacia
abajo en el subsuelo, hasta dónde se expande en uno y otro caso. Es indudable que el dueño
ejercerá su derecho hasta donde le sea posible o hasta donde le pueda resultar beneficioso.
En cuanto al subsuelo, se mantienen limitaciones referentes a los tesoros y las minas, los primeros
con su régimen especial y las segundas, por la subsistencia de la aplicación del Código de Minería
(t.o. decr. 456/97, con la modificación de la ley 25.225).
Sostiene la norma que: "Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un
inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad
horizontal y superficie" y que: "Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las
hizo el dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario". Se ha corregido la equivocada redacción
anterior a que nos hemos referido. Queda así perfectamente aclarado que esta última presunción
es iuris tantum y cuanto a la primera, que es iuris et de iure, se alude a las excepciones no sólo de
la propiedad horizontal, sino también de la superficie, ahora generalizada y no circunscripta al
aspecto forestal.
El nuevo art. 1946 trata el dominio imperfecto: “El dominio es imperfecto si está sometido a
condición o plazo resolutorios, o si la cosa está gravada con cargas reales”.
La normativa anterior (art. 2507) dividía al dominio en pleno o perfecto y menos pleno o
imperfecto, caracterizando al primero cuando es perpetuo, y la cosa no está gravada con ningún
derecho real hacia otras personas, mientras que el segundo es aquel que debe resolverse al fin de
un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un
inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo,
etcétera.
El CCCN supera la discusión que planteaba el Código Civil ya que es contundente: si la cosa
(mueble o inmueble) está gravada con cargas reales, hay dominio imperfecto. Por ende, si hay una
hipoteca, también para el dueño su dominio es imperfecto. Como surge con toda claridad de la
propia redacción del artículo.
El dominio pleno es el derecho real de mayor contenido, ya que su titular goza de la más amplia
cantidad de facultades que se pueden ejercer sobre una cosa, y se caracteriza por ser absoluto,
exclusivo y perpetuo.
Los tres casos de dominio imperfecto (fiduciario, revocable y gravado) afectan en alguna medida
los caracteres del dominio. Tratándose del dominio fiduciario y del revocable, es el carácter
perpetuo el que se haya disminuido, pues aquí el derecho no está sujeto, en principio, a durar
indefinidamente, sino a extinguirse por el vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición
resolutoria a la cual está subordinado.
Los diversos casos de cargas reales limitan al dominio en su absolutez, ya que, en mayor o menor
medida, el propietario se halla impedido de usar, gozar o disponer de la cosa en la forma en que
podría hacerlo si no se la hubiese gravado con algún derecho real.
SÍNTESIS:
El art. 1943 describe el carácter de exclusividad refiriéndose a que la titularidad corresponde a una
sola persona. La idea es coincidente con la que constaba en el art. 2508 del Cód. Civil de
1871.
A la perpetuidad, en sus dos facetas, se refiere el art. 1942 en el que, en paralelo con el art. 2510
del Código de Vélez, se reafirma que el dominio es perpetuo porque "no tiene límite en el
tiempo", y porque no se extingue por el no uso, es decir, "aunque el dueño no ejerza sus
facultades, o las ejerza otro", con la salvedad de que otro puede adquirir el dominio por
prescripción adquisitiva. Derechos como la superficie, el usufructo, el uso, la habitación y la
servidumbre se extinguen en caso de no uso, tanto en el régimen actual, como en el anterior.
En cuanto a la absolutez, la Comisión Redactora del CCCN ha reafirmado ese carácter en los
fundamentos vertidos a propósito del Título III del Libro Cuarto, aclarando que esta absolutez
existe "dentro de los límites previstos por la ley" y que está vedado el "ejercicio antifuncional y
abusivo".
El Código Penal:
La propiedad como bien jurídico penal tiene un contenido que si bien posee mayor amplitud que
el del Código Civil es mucho más restringido que el que nos brinda la Constitución. La propiedad
no abarca solo el dominio del Código Civil, la protección penal se extiende a la posesión, tenencia,
dominio y demás derechos reales en cuanto al poder sobre las cosas precedentes de otros títulos
o situaciones jurídicas.
La propiedad penalmente considerada es aquella constituida solo por bienes susceptibles de
apreciación pecuniaria que, sin ser inherentes a ella, jurídicamente pertenecen a una persona
física o jurídica.
La propiedad que protege el Código Civil es la propiedad común; la llamada propiedad especial
(art. 17 CN), está protegida por leyes especiales, por ejemplo, ley 11.723 sobre propiedad
científica, literaria y artística.
BOLILLA 5
Clasificación:
La primera y más importante es según el origen de la adquisición en originarios y derivados:
Originarios: se llaman así porque prescinden de la existencia de un derecho anterior. La
adquisición se realiza en forma independiente, es decir, que el dominio nace en cabeza del
adquiriente, sin atención al derecho del antecesor (por ejemplo: res nullis). Entre ellos
tenemos: la apropiación, especificación, accesión, percepción de frutos.
Derivados: por el contrario, presuponen la existencia de un titular anterior que se ha
desprendido de su derecho transmitiéndolo al actual propietario. Ellos son: la tradición,
sucesión.
El interés práctico de esta distinción reside en que la adquisición originaria el dominio se adquiere
sin limitaciones, salvo las que surjan de la propia ley, mientras que en la derivada, dado que el
derecho proviene de un antecesor que lo transmite, el derecho se adquiere con las limitaciones
que el de aquél tenía.
A título universal: si se adquieren todos los bienes o una parte alícuota del patrimonio; o a
título singular si se adquieren cosas determinadas.
A título oneroso: si por la adquisición de la cosa hay contraprestación (compraventa); o a
título gratuito, si no la hay (apropiación).
Por acto entre vivos: la adquisición es consecuencia de la tradición; o mortis causa si la
adquisición es consecuencia de la muerte del titular (sucesión).
Enumeración:
El dominio se adquiere por: (viejo art. 2524)
1. Apropiación
2. Especificación
3. Accesión
4. Tradición
5. Percepción de los frutos
6. Sucesión en los derechos del propietario
7. Prescripción
CONSULTAR SI SON LOS MISMOS EN EL NUEVO CÓDIGO
Sistema anterior y posterior a la reforma del Decreto Ley 17.711. Análisis del art. 2505
reformado por decreto ley 17.711. Ley 17.801:
El art. 2505 anterior a la ley 17.711 disponía: “los derechos reales se adquieren y se pierden, según
las disposiciones de este Código relativas a los hechos o a los actos, por medio de los cuales se hace
la adquisición o se causa la pérdida de ellos”.
En la nota al art. 2505 el codificador demostró la inutilidad de tratar de establecer reglas generales
de adquisición y pérdida de derechos reales, mejor será que al tratar cada uno de los derechos
reales, se disponga sobre el modo de adquirirlos y las causas por las que se pierden.
Por otra parte el código olvida el principio sentado en el art. 2505 y en la parte final del art. 2918
que se refiere a la extinción del usufructo, dice que ello ocurre “por las causales generales de
extinción de los derechos reales” cuando según la primera disposición no existen tales causas
generales.
El art. 2505 posterior a la reforma de la ley 17.711 decía: “la adquisición o transmisión de derechos
reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los
respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas
adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas”.
Este artículo, sin eliminar la tradición como constitutiva de derechos reales, exige que las
adquisiciones, extinciones y transmisiones de derechos reales sobre inmuebles, se inscriban en el
Registro de la Propiedad del Inmueble.
La disposición parecía contener una contradicción en sí misma; en efecto, al emplear el vocablo
“perfeccionar”, daba lugar a que se pensara que la inscripción era constitutiva del derecho, de
modo tal que éste no existiría, ni aún entre las partes, antes de que se cumpliera con ella. La
segunda parte, declara a la inscripción “indispensable para oponer derechos reales a terceros”.
¿Era entonces un simple medio de publicidad?.
La ley 17.801 que regula el régimen de los Registros de la Propiedad del Inmueble, con alcance
nacional, aclaró el pinto en su art. 2: la inscripción es un simple medio de publicidad de los
derechos reales, y no constitutivo de los mismos; se exige nada más que para poder oponer a
terceros estos derechos.
Antes de la tradición de la cosa no se adquiere el derecho real. La tradición cumple una doble
función: constitutiva del derecho de dominio y de publicidad para hacer la transmisión a terceros.
Es recién luego de cumplidos los dos requisitos: celebración del acto jurídico (título suficiente) y
tradición, que el dominio pasa a la cabeza del tradens a la del accipiens con todas las
consecuencias que ella trae aparejada.
Apropiación. Concepto:
Cuando se aprende una cosa (se toma en posesión) con ánimo de hacerse dueño de la misma.
Condiciones:
El adquiriente debe tener capacidad para adquirir: esta capacidad es la exigida para la
adquisición de la posesión por sí, es decir, la establecida en el art. 1922: excepto las
personas menores de edad, para quienes es suficiente que tengan 10 años.
Que la cosa sea susceptible de apropiación: son las cosas muebles no registrables,
enumeradas en el inc. a del art. 1947. El objeto está limitado a las cosas muebles no
registrables, pero ni siquiera a todas, por cuanto deben ser cosas sin dueño (res nullius) o
cosas abandonadas por su dueño (res derelictae).
Estar en toma o posesión de la cosa.
Que haya ánimo de apropiarse de ella, es decir, de adquirir el dominio de ella.
Tesoros:
Concepto: es toda cosa mueble de valor, sin dueño conocido, oculta en otra cosa mueble o
inmueble. No lo es la cosa de dominio público, ni la que se encuentra en una sepultura de restos
humanos mientras subsiste esa afectación (art. 1951).
Debe tratarse de una cosa mueble, que tenga individualidad propia (quedan excluidas las cosas
accesorias del inmueble en el que es hallado el tesoro, como las minas de oro, plata y demás
riquezas naturales del suelo); que sea de valor (debió decirse que la cosa mueble debe ser valiosa
pues si no tuviera un valor económico no sería cosa en sentido jurídico); que esté oculta o
enterrada o escondida en un inmueble o en otro mueble.
No debe tener dueño conocido: no es res nullius, tiene o ha tenido un propietario, que es
precisamente quien lo ha ocultado para sustraerlo de la vista de los terceros. Sin embargo, no es
conocido, no hay indicios o memoria de quién puede serlo. De ahí que cuando alguien lo descubre,
la ley le atribuye en principio la propiedad de la mitad del tesoro. Ello constituye una prueba
evidente de que no es res nullius, pues de ser así, el hallador adquiriría el dominio de todo el
tesoro por efecto de la apropiación. Quedan excluidos los objetos que se encuentren en una
sepultura de restos humanos mientras subsiste esa afectación.
“Es descubridor del tesoro el primero que lo hace visible, aunque no sepa que es un tesoro. El
hallazgo debe ser casual. Sólo tienen derecho a buscar tesoro en objeto ajeno los titulares de
derechos reales que se ejercen por la posesión, con excepción de la prenda”. (art. 1952)
El CCCN considera descubridor del tesoro al primero que lo hace visible, aunque no sepa que es un
tesoro. La casualidad del hallazgo excluye tanto una búsqueda deliberada, como la consentida o
autorizada por el propietario del inmueble. Por ello, si el hallazgo se produjera en esas
circunstancias, el descubridor pierde todo en favor del dueño. Lo mismo sucede si el que
encuentra el tesoro es un obrero a quien el propietario le ha encargado hacer excavaciones,
precisamente, con el objeto de buscar el tesoro.
“Si el tesoro es descubierto en una cosa propia, el tesoro pertenece al dueño en su totalidad. Si es
parcialmente propia, le corresponde la mitad como descubridor y, sobre la otra mitad, la
proporción que tiene en la titularidad sobre la cosa.
Si el tesoro es descubierto casualmente en una cosa ajena, pertenece por mitades al descubridor y
al dueño de la cosa donde se halló.
Los derechos del descubridor no pueden invocarse por la persona a la cual el dueño de la cosa le
encarga buscar un tesoro determinado, ni por quien busca sin su autorización. Pueden ser
invocados si al hallador simplemente se le advierte sobre la mera posibilidad de encontrar un
tesoro”. (art. 1953).
El principio general de la normativa anterior consistía en distribuir el tesoro por partes iguales
entre el propietario del inmueble o mueble y el descubridor. Se trataba de la aplicación de una
idea que tiene su origen en el derecho romano, en el que por razones de equidad natural, se
consideró que era procedente esa división del tesoro si el mismo era hallado en fundo ajeno por
casualidad.
Actualmente, como el tesoro no es res nullius, el legislador presume que han sido los antecesores
quienes lo han ocultado, pero al no poder acreditar la titularidad, sólo le acuerda la mitad del
tesoro. Si la cosa mueble o inmueble es parcialmente propia, al condomino o coposeedor le
corresponde la mitad como descubridor y, sobre la otra mitad, la proporción que tiene en la
titularidad sobre la cosa. Si quien halla el tesoro es alguna de las personas que tienen derecho a
buscarlo, como el usufructuario, usuario, titular del derecho real de habitación o acreedor
anticresista, sean poseedores legítimos o no, comparten la mitad con el propietario. Si es un
tercero quien efectúa el hallazgo con el requisito de la casualidad, también a él pertenece la mitad
del tesoro.
Art. 1954. — «Búsqueda por el propietario de un tesoro». Cuando alguien pretende que tiene un
tesoro que dice haber guardado en predio ajeno y quiere buscarlo, puede hacerlo sin
consentimiento del dueño del predio; debe designar el lugar en que se encuentra, y garantizar la
indemnización de todo daño al propietario. Si prueba su propiedad, le pertenece. Si no se acredita,
el tesoro pertenece íntegramente al dueño del inmueble.
La normativa anterior preveía la búsqueda por el propietario de un tesoro en predio ajeno, sin
precisar que debía probar la propiedad del mismo, ni que en caso de no poder probarla, el tesoro
pertenecía en su totalidad al dueño del inmueble.
En base a la normativa actual, el tesoro tiene dueño, aunque no sea conocido, a pesar de lo cual
puede suceder que se presente una persona afirmando que es el propietario de una riqueza
oculta. En realidad no existe en esta hipótesis un caso especial de búsqueda de tesoro
propiamente dicha, sino una especie de reivindicación de una cosa que se considera propia pero
que está perdida. Quien alega la propiedad puede emprender la búsqueda, aun cuando no cuente
con el consentimiento del dueño del inmueble, pero para que ello sea procedente, deberá indicar
con precisión el lugar donde supone se halla el objeto y garantizar la indemnización de los daños
que pueda ocasionar al propietario. Si este último no le permitiera el ingreso al bien o realizar los
pertinentes trabajos de excavación o de otro tipo que fueran necesarios, el interesado deberá
recabar autorización judicial. La garantía que debe dar puede ser real o personal y deberá cubrir
los eventuales daños que se causen al inmueble durante las tareas de búsqueda. El CCCN, a
diferencia del Código Civil, agrega que el propietario del tesoro debe probar la propiedad de éste y
que en caso de no hacerlo el tesoro le pertenece al dueño del inmueble.
Cauce del río: No constituyen aluvión las arenas o fango que se encuentren comprendidos en los
límites del lecho del río, determinado por la línea a que llegan las más altas aguas en su estado
normal.
AVULSIÓN:
La avulsión, consiste en un hecho por el cual la violencia o fuerza de las aguas de un río u otro
curso natural de las aguas arranca una porción de un terreno o campo ribereño y la adhiere a otro
también ribereño.
En la avulsión el aumento de tierra es el resultado de una fuerza súbita o violenta, que provoca el
desprendimiento de una parte de un fundo ribereño apta de ser reconocida, que luego se une por
adjunción o por superposición a un fundo inferior o a uno situado sobre la ribera opuesta. Debe
tratarse de cosas susceptibles de adherencia natural, como tierra, arena, árboles, plantas, piedras,
fango, etcétera. De no ser así, no se producirá la adquisición por accesión y se aplicará el régimen
de las cosas perdidas. Además, ese acrecentamiento debe originarse en otra fuerza natural.
El dueño de la porción de tierra desprendida por la acción brusca de la corriente de agua o de otra
fuerza de la naturaleza conserva el dominio mientras no se adhiera naturalmente al otro
inmueble, pero no está autorizado a tomar la posesión o a usar y gozar del desprendimiento en el
lugar hacia el que se dirigió. El derecho del dueño de las cosas desprendidas por efecto de la
avulsión se limita al de reclamarlas, es decir, reivindicarlas. Sin embargo, ese derecho cesa cuando
se ha producido la adherencia natural al terreno ribereño al que se agregaron o superpusieron. Al
producirse la adherencia natural, queda consumada la accesión, por lo que el perjudicado por el
desprendimiento pierde definitivamente su derecho y, correlativamente, lo adquiere el titular del
fundo receptor. Este último no debe ninguna indemnización, por cuanto el daño ha sido causado
por un hecho de la naturaleza, es decir, por un accidente, un caso fortuito. El dueño del terreno
que ha experimentado el acrecentamiento no puede exigir la remoción de los objetos, aun cuando
ello le cause un perjuicio. El hecho se ha producido por obra de la naturaleza, de modo que, como
ribereño, debe estar expuesto a los vaivenes de la corriente de las aguas.
Legislación Nacional:
Vélez, establecía el principio de que antes de la tradición y malogrado el acto obligacional, no hay
derecho real, no ya sólo respecto a terceros, sino ni siquiera entre las partes.
Actualmente, el Código establece que la tradición es modo suficiente para transmitir o constituir
derechos reales que se ejercen por la posesión. Es decir, que para la adquisición, transmisión,
extinción y oponibilidad de algunos derechos reales, es necesaria la tradición (realización de actos
materiales tendientes a constituir derechos reales).
En materia de cosas muebles: la posesión vale título, siempre que el poseedor sea de buena fe y
no se trate de cosas robadas ni perdidas. , a excepción de cosas muebles registrables, que para su
debida constitución es necesaria la inscripción en los registros correspondientes.
Lo mismo sucede en el caso de cosas inmuebles: la tradición es un requisito más, al que se le debe
sumar la inscripción en el registro correspondiente y la escritura pública para su debida
constitución y oponibilidad a terceros.
Funciones. Efectos: antes de la tradición de la cosa, no se adquiere el derecho real. Es decir que
ésta cumple una doble función: constitutiva del derecho real y de publicidad, para hacer conocer
la transmisión a los terceros.
Luego de la celebración del acto jurídico (título suficiente) y tradición, que el dominio pasa de la
cabeza del tradens a la del accipiens.
Prescripción adquisitiva o usucapión. Concepto:
Existen dos clases de prescripción: la adquisitiva (o usucapión) y la liberatoria. La prescripción es
un medio para adquirir un derecho (usucapión) o de liberarse de una obligación (liberatoria) por el
transcurso del tiempo.
Antecedentes históricos:
Derecho Romano: el derecho romano conoció la prescripción como uno de los modos de
adquisición del dominio, a través del cual, quien en los hechos se comportaba con la cosa como un
dueño –posesión- por el transcurso del tiempo se transformaba en propietario de ella, también de
derecho.
La “usucapio”: conforme a la ley de las XII Tablas, la posesión continuada por el término de
2 años o 1 año otorgaba la propiedad al poseedor. Para que pudiera adquirirse el dominio
por usucapión eran necesarios los siguientes requisitos.
a) Iusta causa: que la posesión se hubiera adquirido por alguno de los títulos reconocidos por
el derecho civil.
b) La buena fe.
c) La posesión continuada por el término de 2 años (inmueble) o de 1 año (muebles).
La “longi temporis praescriptio”: ella fue en su origen simplemente una excepción que el
pretor otorgaba a los poseedores para defenderse contra una demanda reivindicatoria.
Requisitos:
a) Iusta causa
b) La posesión debía haber sido adquirida de buena fe.
c) Posesión continúa durante 10 años entre presentes y 20 años entre ausentes.
Utilidad y fundamentos:
El fundamento de la prescripción adquisitiva es consolidar situaciones fácticas, como medio de
favorecer la seguridad jurídica, liquidando situaciones inestables, dando certeza a los derechos y
poniendo en claro la composición del patrimonio, con lo cual se propende a la paz y el orden
social.
Se le agrega también un profundo contenido social, puesto que, frente al no uso de las cosas por
parte del propietario, se le hace perder el derecho confiriéndoselo al que realmente las hace
producir.
Caracteres:
La prescripción adquisitiva se caracteriza por dos elementos:
Posesión: que debe ser ostensible y continua (art. 1900).
Tiempo: debemos distinguir:
Prescripción adquisitiva breve: con justo título y buena fe:
Inmuebles: 10 años
Muebles registrables: se computa a partir de la registración del título.
Muebles robadas (hurtadas) o perdidas: 2 años.
Prescripción adquisitiva larga: no existe justo título o buena fe, el tiempo exigido es de 20
años. 10 años si se trata de cosas muebles registrables no robadas ni perdidas.
Efectos:
Requisitos. Condiciones:
Además de los requisitos que son inherentes a ambos tipos de prescripción (posesión continúa y
tiempo), la breve requiere de la existencia de otros dos elementos: el justo título y la buena fe.
Justo título: para la prescripción adquisitiva, justo título es el que tiene por finalidad transmitir un
derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su
validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto.
Buena fe: es la creencia sin duda alguna del poseedor de ser el exclusivo señor de la cosa.
Por vía de excepción (o defensa): si no se ejercita como acción, la prescripción no puede ser
suplida de oficio por el juez, sino que debe ser opuesta como defensa, al ser demandado por
reivindicación de la cosa quien está poseyendo. Por esta vía pueden hacerse valer ambas clases de
prescripción (larga y breve). La prescripción debe oponerla el poseedor cuando es demandado por
reivindicación de la cosa, con el fin de impedir la desposesión.
Tiene dos oportunidades para hacerlo: al contestar la demanda o en su primera presentación en el
juicio. Aquí podemos decir que el poseedor “es atacado” y “se defiende” pero no ataca.
Suspensión e interrupción de la prescripción. Concepto, causales y efectos en cada caso.
Suspensión de la prescripción
La suspensión de la prescripción detiene el cómputo del tiempo por el lapso que dura pero
aprovecha el período transcurrido hasta que ella comenzó.
La suspensión —a diferencia de la interrupción— paraliza el curso de la prescripción. Detiene el
tiempo útil de la prescripción mientras duran los efectos del hecho que la provocó, aunque el
lapso que ha transcurrido no pierde su validez ni se extingue sino que se mantiene inmóvil hasta
tanto cesen las causas que la provocaron. En ese caso, una vez que desaparece la causa de la
suspensión, el plazo se reanuda y se computa en consecuencia el lapso anterior que se sumará al
que tuvo lugar después de la suspensión hasta completar la totalidad del plazo.
El Código Civil comenzaba por establecer distintos supuestos de suspensión de la prescripción para
terminar regulando sus efectos en el art. 3983.
Suspensión por interpelación fehaciente: el curso de la prescripción se suspende, por una sola vez,
por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor.
Esta suspensión sólo tiene efecto durante 6 meses o el plazo menor que corresponda a la
prescripción de la acción.
Interrupción de la prescripción
El efecto de la interrupción de la prescripción es tener por no sucedido el lapso que la precede e
iniciar un nuevo plazo.
Como se advierte, el efecto de la interrupción es aniquilar el tiempo transcurrido, dándolo por no
sucedido, de modo que para que opere la prescripción es preciso que transcurra un plazo
completo. Estos conceptos son aplicables a la prescripción adquisitiva y a la liberatoria.
Interrupción por reconocimiento: el curso de la prescripción se interrumpe por el reconocimiento
que el deudor o poseedor efectúa del derecho de aquel contra quien prescribe.
La prescripción es interrumpida por el reconocimiento expreso o tácito, que el deudor o el
poseedor hace del derecho de aquel contra quien prescribe. Es claro que si el deudor o el
poseedor realizan un acto de reconocimiento en esos términos, dicho acto lleva implícita la
renuncia a invocar la prescripción en contra de aquel a quien el reconocimiento beneficia. Se trata
de un acto jurídico unilateral, emanado del deudor o del poseedor.
Interrupción por petición judicial: el curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del
titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el
poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por
persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento
procesal aplicable.
La prescripción se interrumpe por petición contra el poseedor o deudor, aunque hubiera sido
interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido
capacidad legal para presentarse en juicio.
La interrupción puede tener lugar durante el plazo de gracia que establecen los códigos
procesales. Vale decir, si el reclamo se presenta dentro de las dos horas del día siguiente al
vencimiento, es idóneo para interrumpir la prescripción.
Duración de los efectos: los efectos interruptivos del curso de la prescripción permanecen hasta
que deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal.
La interrupción del curso de la prescripción se tiene por no sucedida si se desiste del proceso o
caduca la instancia.
El Código Civil contemplaba 3 supuestos que hacían desaparecer los efectos interruptivos
causados por la interposición de la demanda: el desistimiento, la caducidad de la instancia y la
absolución definitiva del demandado.
El mismo concepto y con similar redacción observa el artículo actual aunque se deja plasmado que
los efectos interruptivos continúan hasta que quede firme cualquiera de los actos que menciona.
Dispensa de la prescripción
Requisitos: el juez puede dispensar de la prescripción ya cumplida al titular de la acción, si
dificultades de hecho o maniobras dolosas le obstaculizan temporalmente el ejercicio de la acción,
y el titular hace valer sus derechos dentro de los 6 meses siguientes a la cesación de los
obstáculos.
En el caso de personas incapaces sin representantes el plazo de 6 meses se computa desde la
cesación de la incapacidad o la aceptación del cargo por el representante.
Esta disposición es aplicable a las sucesiones que permanecen vacantes sin curador, si el que es
designado hace valer los derechos dentro de los 6 meses de haber aceptado el cargo.
En la normativa anterior este supuesto estaba contemplado en el art. 3980 que fue reformado por
la ley 17.711. No se trataba de un supuesto de suspensión sino de prolongación de la prescripción.
Tampoco impedía que corriera y se cumpliera el plazo sino que, previa invocación por el deudor, el
juez estaba autorizado para relevar al interesado de la prescripción cumplida durante el tiempo de
vigencia del obstáculo. En esos impedimentos se incluyen no sólo las imposibilidades genéricas
para obrar que puede tener una persona, sino también las particulares, como por ejemplo, haber
sido víctima de un secuestro, de una enfermedad que lo dejó impedido por un lapso o cualquier
otro supuesto que le hubiera obstaculizado interrumpir la prescripción. En cualquiera de estos
casos, el deudor puede invocar y justificar el referido impedimento y el juez puede relevarlo de las
consecuencias del paso del tiempo y de la prescripción que tuvo lugar mientras duró la
imposibilidad. Para ello es preciso que el interesado lo invoque dentro de los 3 meses de su
cesación.
La normativa del CCCN se asienta sobre los mismos principios y reproduce idénticos supuestos que
la norma derogada. En los últimos párrafos se mencionan dos casos específicos: el de los incapaces
sin representante y el de las sucesiones vacantes. La diferencia es que se extiende el plazo de 3 a 6
meses luego de haber cesado los obstáculos para que pueda solicitarse el beneficio de la
suspensión por este artículo.
Oportunidad procesal para oponerla: la prescripción debe oponerse dentro del plazo para
contestar la demanda en los procesos de conocimiento, y para oponer excepciones en los
procesos de ejecución.
Los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos los términos aplicables a las partes,
deben hacerlo en su primera presentación.
La prescripción podrá oponerse hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda o la
reconvención. El rebelde sólo podrá hacerlo con posterioridad siempre que justifique haber
incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar.
Regularización dominial de inmuebles urbanos. Ley 24.374. Distintos supuestos que tipo de
título genera:
Si bien vimos que el dominio de los inmuebles se adquiere y se pierde después que se forma e
inscribe el instrumento de enajenación y se hace la tradición, muchas veces se hace esta tradición
dejándose para más adelante la entrega del título suficiente.
No alcanza la posesión obtenida por tradición, para adquirir el dominio. Existen casos donde se
vende el terreno, departamento o casa con boleto de compraventa y se les hace la entrega
(tradición) obteniendo así la posesión pero no la propiedad.
La ley llama los “ocupantes originarios” y si estos transfieren la posesión a terceros son
“continuadores”.
Para obtener la propiedad deben hacer el juicio de escrituración, el cual suele ser costoso y
complicado (porque pueden surgir complicaciones: transmisión del boleto mal hecha, o se deben
hacer sucesiones de los enajenantes, obtener partidas de defunción sin saber la fecha ni el lugar,
etc). es decir, que rastrear los datos y documentos que se necesitan para dicho juicio son muy
difíciles de conseguir.
Esta ley establece un régimen de regularización dominial a favor de ocupantes que acrediten la
posesión pública, pacífica y continua durante 3 años, con anterioridad al 01/01/92, y su causa lícita
de inmuebles urbanos que tengan como destino principal el de casa habitación única y
permanente.
Beneficio de gratuidad: además de que los trámites son gratis, aunque tengan deudas de
impuestos, tributos, etc. sobre el inmueble no pueden impedir llevar adelante el trámite.
Procedimiento:
Los beneficiarios presentan ante la autoridad, una solicitud de acogimiento al presente régimen
(con sus datos personales, características y ubicación del inmueble) y una declaración jurada
diciendo que poseen el inmueble, origen de la posesión, año, etc.
La autoridad de aplicación hace las verificaciones pudiendo:
a) Desestimar las solicitudes que no reúnan los requisitos exigidos y por falseamiento en los
documentos.
b) Aceptar la solicitud, mandándola a la Escribanía de Gobierno o las habilitadas para que
pidan los antecedentes dominiales y catastrales del inmueble y citen al titular del dominio
de manera fehaciente.
Si éste no se opone y vencido el plazo, la escribanía labra una escritura, suscripta por el interesado
y la autoridad de aplicación, y se inscribe. Esta inscripción registral se convertirá de pleno derecho
en dominio perfecto transcurrido el plazo de 10 años contados a partir de su registración. Los
titulares del dominio y/o quienes se consideren con derecho sobre los inmuebles inscriptos,
pueden accionar (incluso ejercer la expropiación inversa), hasta que se cumpla el plazo aludido.
Si el titular o terceros se oponen se interrumpe el procedimiento (salvo que sea por relamo de
saldo de precio o en impugnaciones a los procedimientos, autoridades, intervenciones dispuestas
por esta ley).
Consentimiento: si el titular del dominio presta el consentimiento para la transmisión a favor del
peticionante, la escrituración se realiza conforme a las normas de derecho común.
Inmuebles del Estado: la escrituración es inmediata por intermedio de las escribanías habilitadas y
ante incumplimiento procede la acción de amparo.
Efectos de la inscripción registral: se inicia el cómputo del plazo de prescripción. Los beneficiarios
deben pagar el 1% del valor fiscal del inmueble. Dicha escrituración no es inmediatamente
“traslativa de dominio” del inmueble. La escrituración e inscripción coloca a los beneficiarios, no
en el estado de propietarios, sino que “producirá los efectos de inscripción de título a los fines de
inicio del cómputo del plazo de prescripción.
Los beneficiarios, entonces, quedan en las condiciones de prescribientes por prescripción breve.
BOLILLA 6
Límites de dominio:
El derecho de dominio es absoluto. Sin embargo, este carácter sólo significa que el dominio es el
derecho que mayor cantidad de facultades le confiere sobre la cosa a su titular, pero en modo
alguno estas facultades están limitadas.
Las restricciones y limitaciones al dominio son las disposiciones que vienen a poner coto a las
facultades que el propietario tiene sobre la cosa.
El Código Civil y Comercial, regula las distintas disposiciones relativas a los límites del Dominio en
el Capítulo IV, Título II, del Libro IV; a diferencia del Código Civil anterior donde se encontraba
regulado en el Título IV del Libro III.
Si bien es cierto que la mayoría de las restricciones establecidas al dominio tienen su fuente más
directa en el Derecho Administrativo, es cierto que también esta fuente no es exclusiva. Así
encontramos entre otras: la ley 26.994, Ley Nacional 21.944.
Naturaleza jurídica:
En diversos Códigos, como por ej. el francés, muchas de las disposiciones que trae nuestro Código
se comprenden entre las relativas a las “servidumbres legales”.
Vélez apartándose de esa tradición, trata de mostrar las diferencias que existen entre una y otra
categoría (restricciones y servidumbres) porque lo contrario “es equivocar los antecedentes
indispensables y todas las condiciones de las servidumbres.
En la propia nota al anterior art. 2611 se encuentran algunas notas distintivas:
1. “Las restricciones y límites que en este título imponemos al dominio, son recíprocamente
impuestos a los propietarios vecinos por su interés respectivo y no suponen una heredad
dominante ni una heredad sirviente”. Las servidumbres supone una heredad sirviente,
sobre la que está establecida la carga, y una heredad dominante, que se beneficia con ella:
no hay beneficio recíproco.
2. Las restricciones configuran el estatuto normal del dominio, las servidumbres son, por el
contrario, excepcionales.
3. La única fuente de las restricciones al dominio es la ley. Las servidumbres pueden
originarse en la ley o en la voluntad de las partes.
4. Las restricciones afectan el carácter absoluto del dominio, las servidumbres lo hacen
relativamente al carácter exclusivo.
5. Las restricciones pueden consistir en un no hacer; en un dejar de hacer o en un hacer. Las
servidumbres hampas pueden consistir en un hacer, tienen como contenido un no hacer o
un dejar de hacer.
División:
Las que se fundan en consideraciones de interés público y las impuestas por razones de vecindad.
Restricciones fundadas en consideración al interés público. El art. 1970 del Código Civil y
Comercial. Enumeración:
Restricciones establecidas por el Derecho Administrativo.
Restricciones establecidas por el Derecho Privado: reguladas por el CCCN y otras leyes
especiales.
Restricciones a la libre disposición jurídica de la propiedad, o la que establece el camino de
sirga.
Las restricciones que surgen de las necesidades de defensa o las que se establecen para la
seguridad de la navegación (aérea, fluvial o marítima).
La obligación de dejar un camino público al margen de los ríos navegables. El llamado camino de
“sirga”. Sistema del Código Civil y de la ley 26.994. El nuevo art. 1974:
A comparación con el viejo art. 2639, el nuevo establece que la franja que se debe dejar a los
costados de los ríos navegables, o sea los aptos para transporte por agua, es de 15 metros (antes
eran 35m), que se extiende en todo su curso, sin que el propietario realice ningún acto que
perjudique tal actividad.
Cualquiera que resulte perjudicado por actos realizados por el propietario que menoscaben tal
derecho puede pedir que se remuevan tales efectos.
Esta última denominación proviene de la circunstancia de que los barcos a veces son tirados o
remolcados desde la orilla de los ríos más o menos angostos y de los canales por cuerdas que se
llaman “sirgas”.
Los 15m se empiezan a contar desde donde termina el rió, es decir, a partir de la línea cota o la
ribera. Vale decir que el camino de sirga está situado en la ribera externa o margen.
Clasificación:
a) DE PREVENCIÓN DE CONSOLIDACIÓN
DE AISLACIÓN
DE DISTANCIA
b) PROHIBICIONES
c) DESCARGA DE TECHOS
d) DE PERMISIÓN
COMPLETAR
CONCLUSIÓN: no resulta necesario tomar posición entre tantas doctrinas. Es una consecuencia de
la relatividad del derecho de propiedad que, como todo derecho subjetivo, debe ser ejercido
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.
El derecho de uno termina allí donde comienza el derecho de los demás, y esta afirmación
constituye el primer hito para fundamentar las restricciones.
El actual art. 2618 del Código Civil. Su análisis particular. Alcance. Soluciones legales:
(Hoy art. 1973 “Inmisiones”).En aras de la convivencia pacífica, el propietario debe soportar una
serie de incomodidades derivadas de los inmuebles vecinos, como ruidos, olores, luminosidad,
calor, trepidaciones, etc. Esa es una restricción al derecho de propiedad establecida “en el interés
recíproco de los vecinos”.
Pero esta obligación de soportar estas molestias, y la correlativa facultad de los vecinos de
producirlas, tiene un límite: la normal tolerancia. Cuando se excede dicho límite, aparece la
restricción a la facultad de producir estas molestias, que es independiente de toda idea de culpa
del vecino que las produce.
La ley 17.711 declara aplicable la norma no sólo en caso de ruidos, sino también en el supuesto de
humo, calor, olores, luminosidad, vibraciones o daños similares (la enumeración del artículo es
solo enunciativa). Además, ya no sólo los producidos por un “establecimiento industrial”, como
rezaba el anterior art. 2618, sino a los provenientes del “ejercicio de actividades en inmuebles
vecinos”.
El determinar cuándo el ruido excede la normal tolerancia es cuestión de hecho “teniendo en
cuenta las condiciones del lugar” y “según las circunstancias del caso”.
En caso de darse la situación de la norma el afectado puede recurrir al juez (es competente el del
lugar de situación del inmueble que produce las molestias), el que en procedimiento sumario
puede determinar según las circunstancias del caso, la indemnización de los daños o la cesación de
tales molestias. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el
respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las
exigencias de la producción.
Obras, trabajos, e instalaciones que pueden perjudicar al vecino. Régimen legal. Enumeración.
En forma detallada, el Código Civil se refiere a estas restricciones, reglamentándolas en forma tal
que las obras e instalaciones realizadas por el propietario no sean fuente de perjuicios para los
vecinos, asó como también impone la obligación al propietario de tolerar ciertas molestias por
obras realizadas en los fundos vecinos.
Art. 2616: “todo propietario debe mantener sus edificios de manera que la caída o los materiales
que de ellos se desprendan no puedan dañar a los vecinos o transeúntes, bajo la pena de
satisfacer los daños e intereses que por su negligencia les causare”.
Art. 2620: “los trabajos o las obras que sin causar a los vecinos un perjuicio positivo o un ataque a
su derecho de propiedad, tuviesen simplemente por resultado privarles de ventajas que gozaban
hasta entonces, no les dan derecho para una indemnización de daños y perjuicios”.
Art. 2627: “si para cualquier obra fuese indispensable poner andamios u otro servicio provisorio en
el inmueble del vecino, el dueño de éste no tendrá derecho para impedirlo, siendo a cargo del que
construyese la obra la indemnización del daño que causare”.
Art. 3077: “el que para edificar o reparar su casa tenga necesidad indispensable de hacer pasar
obreros por la del vecino, puede obligar a éste a sufrirlo con la condición de satisfacerle cualquier
perjuicio que se le cause”.
Art. 1977. — «Instalaciones provisorias y paso de personas que trabajan en una obra». Si es
indispensable poner andamios u otras instalaciones provisorias en el inmueble lindero, o dejar
pasar a las personas que trabajan en la obra, el dueño del inmueble no puede impedirlo, pero
quien construye la obra debe reparar los daños causados.
■ Concordancias con la normativa anterior: Cód. Civil, arts. 2627 y 3077.
Análisis de la normativa anterior. La norma se relaciona con lo que dispone el art. 3077, en cuanto
a que se debe dejar pasar a los obreros del vecino que tenga necesidad de ello para edificar o
reparar su casa.
Análisis de la normativa del CCCN. La norma, en general, reitera el concepto del Código Civil,
reuniendo la noción contenida en el art. 3077, que regula las servidumbres de tránsito, en cuanto
a que debe permitirse el paso de las personas que trabajan en una obra.
Se trata de restricciones impuestas en interés de quien decide edificar o reparar inmuebles, sobre
la base de las relaciones de vecindad, pues de otro modo, en muchos casos tales construcciones o
reparaciones no podrían llevarse a cabo.
Las relaciones de vecindad imponen tolerar ciertas molestias, ya que no debemos olvidar que el
dueño puede ejercer las facultades inherentes a su derecho aunque privare a terceros de ventajas
o comodidades o aunque les ocasione algunos inconvenientes.
Ello importa considerar a la restricción con carácter provisorio e indispensable, conciliando el
interés de las partes involucradas en cuanto a la forma y tiempo en que deben ejecutarse las
obras.
Los arts. 2621 y siguientes del Código Civil. Utilización de las paredes medianeras o divisorias:
Art. 2621: “Nadie puede construir cerca de una pared medianera o divisoria, pozos, cloacas,
letrinas, acueductos que causen humedad; establos, depósitos de sal o de materias corrosivas,
artefactos que se mueven por vapor, u otras fábricas, o empresas peligrosas a la seguridad, solidez
y salubridad de los edificios o nocivas a los vecinos, sin guardar las distancias prescriptas por los
reglamentos y usos del país, todo sin perjuicio de lo dispuesto en el art. anterior. A falta de
reglamentación, se recurrirá a juicio de peritos”.
Art. 2622: “el que quiera hacer una chimenea, o un fogón u hogar, contra una pared medianera,
debe hacer construir un contramuro de ladrillo o piedra de 16 cm”.
Art. 2623: “el que quiera hacer un horno o fragua contra una pared medianera, debe dejar un
vacio o intervalo entre la pared y el horno o fragua de 16 cm”.
Art. 2624: “el que quiera hacer pozos con cualquier objeto que sea, contra una pared medianera o
no medianera, debe hacer un contramuro de 30 cm de espesor”.
Art. 2625: “aun separados de las paredes medianeras o divisorias, nadie puede tener en su casa
depósitos de aguas estancadas, que puedan ocasionar exhalaciones infectantes, o infiltraciones
nocivas, ni hacer trabajos que transmitan a las casas vecinas gases fétidos o perniciosos, que no
resulten de las necesidades o usos ordinarios; ni fraguas, ni máquinas que lancen humo excesivo a
las propiedades vecinas”.
Art. 2626: “el propietario del terreno contiguo a una pared divisoria puede destruirla cuando le
sea indispensable o para hacerla más firme o para hacerla de carga, sin indemnización alguna al
propietario o condómino de pared debiendo levantar inmediatamente la nueva pared”.
VISTAS:
Análisis de la normativa anterior:
Las vistas pueden ser de dos clases: derechas o de frente y oblicuas o de costado. Las primeras son
aquellas que se tienen en la dirección del eje de una ventana, de modo que al pararse de frente a
ella se puede mirar hacia el fundo vecino sin tener que mover la cabeza ni a la derecha ni a la
izquierda. Las segundas son aquellas que exigen colocarse en dirección diferente del eje de la
ventana para ver el fundo vecino, girando la cabeza a la derecha o a la izquierda.
LUCES:
Análisis de la normativa anterior:
Establece una distinción según que las aberturas se encuentren o no en una pared medianera, en
cuyo caso el art. 2654, las supedita al consentimiento del condómino, y en tal caso queda
constituida una servidumbre atípica de vistas perfectamente lícita en los términos del art. 3000.
Mientras que si la pared divisoria no es medianera, o sea que es privativa de uno de los vecinos,
rige el art. 2655: "El dueño de una pared no medianera contigua a finca ajena, puede abrir en ella
ventanas para recibir luces, a 3m de altura del piso de la pieza a que quiera darse luz, con reja de
hierro cuyas barras no dejen mayor claro que tres pulgadas". En el supuesto de que las aberturas
no reúnan los requisitos establecidos por el código, el lindero está facultado para demandar la
supresión o la modificación para compatibilizarlas con las exigencias legales.
Privación de luces o vistas: “quien tiene luces o vistas permitidas en un muro privativo no puede
impedir que el colindante ejerza regularmente su derecho de elevar otro muro, aunque lo prive de
la luz o de la vista”.
Como se trata de una restricción al dominio y no de una servidumbre, el vecino no está autorizado
a exigir la supresión, pero conserva la facultad de levantar una pared que obstruya las ventanas en
cualquier momento, aun cuando con ello privare de luz al que las abrió.
La norma actual es coincidente con el principio sentado en el Código Civil. Debe tenerse presente
que sólo en el supuesto de que las aberturas no reúnan los requisitos establecidos por el Código,
el lindero está facultado para demandar la supresión o la modificación para compatibilizarlas con
las exigencias legales, sin embargo, ello no obsta a que en el ejercicio regular de su derecho de
dominio, levante una pared, aunque de ese modo prive de luz y vista al vecino que las abrió.
Aguas marítimas:
Desde el punto de vista de la Oceanografía, el mar se divide en 4 zonas:
Intertidal: es la comprendida entre las más bajas y las más altas mareas normales. Es lo
que se conoce con el nombre de “playas de mar”.
Nerítica: desde la bajamar hasta los 200m de profundidad.
Batial: desde los 200m hasta más o menos los 2000m de profundidad.
Abisal: desde los 2000m de profundidad en adelante.
Desde el punto de vista jurídico, debemos separar las aguas interiores (golfos, bahías y estuarios),
en los que la soberanía del Estado se ejerce con igual intensidad que sobre su territorio. Son
consideradas bienes del dominio público del Estado.
Respecto de las zonas del mar, (playa, mar territorial, zona contigua y alta mar; debiendo también
tener en cuenta la plataforma submarina).
Cursos de Agua:
Conforme a su caudal, los cursos de agua se clasifican en: ríos, arroyos y torrentes.
Río es el curso de agua con caudal abundante o considerable y perenne.
Arroyo es el curso de agua con caudal menos considerable que el río y más o menos perenne. Es
difícil precisar la distinción entre río y arroyo.
Torrente es el curso de agua con caudal vario producido casi siempre por lluvias y deshielos u que,
en consecuencia, generalmente está seco.
La distinción entre río y arroyo no se proyecta al campo jurídico, pues ambos tienen idéntico
régimen legal.
Con respecto al recorrido o curso del río o arroyo, éste puede ser nacional (íntegramente dentro
de un Estado) o internacional (corre entre dos Estados), sirviéndoles de límite o atravesando dos o
más Estados.
Algunas normas distinguen entre cursos de agua navegable y no navegable. Un curso de agua es
navegable jurídicamente, cuando físicamente puede navegarse y de hecho se navega,
independientemente de resolución administrativa alguna. Naturalmente que si el río físicamente
puede navegarse y existe resolución administrativa declarándolo navegable, será jurídicamente
navegable, aunque de hecho no se navegue.
Elementos constitutivos de los ríos:
Son dos: el agua (en estado líquido o sólido) y el cauce (es el lugar por donde corre el agua,
también llamado lecho, álveo o madre. Es una parte de la superficie terrestre que forma una
hondonada por donde el río corre normalmente).
Algunos autores distinguen en el cauce:
1) Piso o fondo: que es la parte más profunda y plana del cauce.
2) Ribera Interna: que se encuentra a ambos lados del piso, cuando el terreno se eleva y
exteriormente, marca el límite del río. A este límite se lo denomina, por eso, línea de ribera o cota.
3) Ribera externa: se encuentra donde termina la ribera interna, que algunos también llaman
margen. La margen o ribera externa no forma parte del río, de su case; la ribera interna sí.
Desde el punto de vista jurídico no interesa la distinción entre piso y ribera interna.
Si es importantísima la distinción entre ribera interna y externa o margen, porque allí acaba el río,
es decir, el dominio público y empieza, en principio, la propiedad privada.
La fijación de la línea de cota, de acuerdo con las directivas del CC, compete a la autoridad
administrativa nacional o provincial, según que los ríos pertenezcan a la Nación o a las provincias.
Si la autoridad administrativa infringe la ley, los particulares podrán recurrir a la justicia para que
se rectifique la línea de ribera o de cota.
A) Aguas pluviales:
Son las que provienen de la lluvia, ya sea inmediata o mediatamente, siempre que conserven su
individualidad y puedan ser determinadas.
No cumplen con este último requisito, por ejemplo, el agua de lluvia que cae en un río, en el mar,
la que va al interior de la tierra. En cada caso, siguen el régimen de las aguas del río, del mar y de
las aguas subterráneas respectivamente.
B) Aguas vertientes:
Art. 2637 del Código Civil Reforma Ley 17.711
Si bien el Código no les da una designación específica, la norma básica, es el art. 2637: “las aguas
que surgen en los terrenos de particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar
libremente de ellas y cambiar su dirección natural. El hecho de correr por los terrenos inferiores
no da a los dueños de estos derecho alguno. Cuando constituyen curso de agua por cauces
naturales pertenecen al dominio público y no pueden ser alterados”.
Se refiere a las aguas que surgen en los terrenos particulares estableciendo que ellas pertenecen a
sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas y cambiar su dirección natural. La
circunstancia de que corran por terrenos inferiores no da derecho a los propietarios de éstos, pero
ello debe entenderse así, mientras no formen un cauce natural. Si lo forman, entonces pertenecen
al dominio público, y ello es así aun cuando no constituya propiamente un río o arroyo.
Aun cuando el propietario, según el art. 2637, puede hacer uso libre de las aguas que brotan en su
fundo, si las deja correr por los inferiores, no puede darle un uso que pueda resultar nocivo o
perjudicial para aquellos que las reciban (art. 2638).
Si la fuente da origen a un curso de agua, o es el principal alimento de éste, el derecho de uso,
goce o disposición debe dejarse in situ, o sea en el lugar donde está la fuente misma, la corriente
de agua pertenece ya al dominio público y, en tal caso, no existe facultad de modificar el curso
natural de las aguas.
Fundamento:
En cuanto al fundamento de esta potestad del Estado se lo ha querido ver en el dominio eminente
y que no sería más que una manifestación de la soberanía, que se concreta en un derecho superior
y exclusivo dentro de su propio terreno. Esta tesis se ha dejado de lado en la actualidad pues si se
aplicara en todo su rigor, hasta impediría exigir indemnización alguna, y también recuperar la cosa
cuando no se la destina al fin de utilidad pública.
Se habla asimismo de colisión entre el interés colectivo y el privado, de la cual debe resultar
triunfante el primero; también de un consentimiento presunto” prestado por los miembros que, al
formar parte de la colectividad, aceptan la expropiación que ella impone por ley. Se encuentra
también justificativo en los fines del Estado, el cual no podría cumplir con su obra de bien común
si no contara con la facultad de expropiar y aun en el carácter relativo de la propiedad privada, con
función social.
Requisitos:
1) Declaración de utilidad pública, dictada por ley;
2) Previa indemnización.
Leyes provinciales:
En cuanto a su regulación legal, en el ámbito nacional está dada por la Ley 21.499 (sancionada y
promulgada el 17/01/77, que reemplazó a la anterior ley 13.264, que regía desde el año 1948.
En la esfera provincial, cada Estado la considera en su Constitución y en leyes locales relativas a la
materia.
Naturalmente, al estudiar su régimen jurídico, ha de tenerse también muy en cuenta a la
jurisprudencia, por su primigenia importancia en este instituto.
Por tratarse de una institución que encuadra dentro del Derecho Público, la ley establece que la
competencia para entender en los juicios de expropiación corresponde a los jueces federales con
jurisdicción en el contencioso administrativo.
BOLILLA 7
El dominio imperfecto. Concepto. El art. 2507, 2da parte, y el art. 2661 del Código Civil.
Análisis de la normativa anterior: el art. 2507 del Cód. Civil dividía al dominio en pleno o perfecto y
menos pleno o imperfecto, caracterizando al primero cuando es perpetuo, y la cosa no está
gravada con ningún derecho real hacia otras personas, mientras que el segundo es aquel que debe
resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su
objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre,
usufructo, etcétera.
El art. 2661, tomado de Freitas, volvía a definir al dominio imperfecto como "el derecho real
revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el
reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil".
Tampoco quedaba claro si todos los derechos reales sobre cosa ajena desmembraban al dominio.
Análisis de la normativa actual: El CCCN supera la discusión que planteaba el Código Civil ya que es
contundente: si la cosa (mueble o inmueble) está gravada con cargas reales, hay dominio
imperfecto. Por ende, si hay una hipoteca, también para el dueño su dominio es imperfecto.
El dominio cuando es perpetuo se llama "perfecto"; en tanto que se lo denomina "imperfecto"
cuando no cumple esta condición porque debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al
advenimiento de una condición o si estuviere gravado respecto de terceros con un derecho real.
Ejemplos del primer caso son el dominio fiduciario y el dominio revocable, y del segundo, el
dominio gravado con derechos reales.
El dominio pleno es el derecho real de mayor contenido, ya que su titular goza de la más amplia
cantidad de facultades que se pueden ejercer sobre una cosa, y se caracteriza por ser absoluto,
exclusivo y perpetuo.
Ahora bien, los tres casos de dominio imperfecto (fiduciario, revocable y gravado) afectan en
alguna medida a dichos caracteres. Tratándose del dominio fiduciario y del revocable, es el
carácter perpetuo el que se haya disminuido, pues aquí el derecho no está sujeto, en principio, a
durar indefinidamente, sino a extinguirse por el vencimiento del plazo o cumplimiento de la
condición resolutoria a la cual está subordinado.
Los diversos casos de cargas reales limitan al dominio en su absolutez, ya que, en mayor o menor
medida, el propietario se halla impedido de usar, gozar o disponer de la cosa en la forma en que
podría hacerlo si no se la hubiese gravado con algún derecho real. En este caso, no hay división
cuantitativa entre varias personas por partes alícuotas, sino cualitativa, según que existan otros
titulares para el ejercicio de ciertas facultades; la existencia de un derecho real a favor de otro
para quien la cosa es ajena, comprime y cercena el derecho del titular de la cosa propia.
En nuestra opinión, las desmembraciones no afectan el carácter exclusivo del dominio, pues si así
fuera se trataría de un condominio, y no de un dominio imperfecto. El carácter exclusivo se refiere
a la imposibilidad de que coexistan dos derechos de dominio sobre una cosa. Conforme a ello, las
desmembraciones de que pudiera ser objeto el derecho de dominio no afectarían ese carácter,
pues aun cuando se lo grave con algún derecho real, aquél seguiría perteneciendo a una sola
persona.
Normas aplicables: son aplicables al dominio fiduciario las normas que rigen los derechos reales en
general y, en particular, el dominio, previstas en los Títulos I y III del Libro Cuarto de este Código.
La norma es tributaria de la opción de método indicado en el artículo precedente. No obstante la
regulación en el contrato de fideicomiso, el dominio fiduciario es un derecho real, y especie del
derecho de dominio.
Facultades: el titular del dominio fiduciario tiene las facultades del dueño perfecto, en tanto los
actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones contractuales
pactadas.
La norma anotada también encuentra su explicación en el art. 1688. La actuación del fiduciario en
el marco de lo previsto expresa o implícitamente por el contrato se asimila a la del dueño
perfecto. No verificada la actuación del fiduciario en las condiciones indicadas, el tercero de buena
fe y a título oneroso no se verá afectado, sin perjuicio de la responsabilidad del fiduciario.
Art. 1705.— «Irretroactividad». La extinción del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo
respecto de los actos realizados por el fiduciario, excepto que no se ajusten a los fines del
fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y que el tercer adquirente carezca de
buena fe y título oneroso.
Concordancias con la normativa anterior: Cód. Civil, arts. 2670 y 2672 (texto según ley 24.441).
Análisis de la normativa anterior. El art. 2670, en su redacción por la ley 24.441, preveía la
excepción a la regla de efecto retroactivo de la revocación del dominio imperfecto, y el art. 2672,
la protección de ciertas enajenaciones.
Análisis de la normativa del CCCN. El art. 1705 reitera la diferencia del dominio fiduciario con el
dominio imperfecto. Ello, siempre en el ámbito de los actos no protegidos por la regla del art.
1688 del CCCN.
Art. 1706.— «Readquisición del dominio perfecto». Producida la extinción del fideicomiso, el
fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño
perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se
requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su
oponibilidad.
■ Concordancias con la normativa anterior: No existen concordancias.
Análisis de la normativa anterior. Sin previsión expresa que establezca el principio indicado por la
norma.
Análisis de la normativa del CCCN. La norma es novedosa. Ante la extinción del fideicomiso, para
que el fideicomisario o quien tenga derecho a la cosa adquiera el dominio, no es menester la
tradición, ya que el fiduciario se convierte automáticamente en tenedor; se trata de un caso de
constituto posesorio (véase el art. 1892, y el art. 1968 para el caso de dominio revocable; Kiper
Lisoprawski, El fideicomiso en el Proyecto..., cit., señalando además que la palabra "readquisición"
está mal utilizada, ya que el fideicomisario adquiriría por primera vez).
Art. 1707. — «Efectos». Cuando la extinción no es retroactiva son oponibles al dueño perfecto
todos los actos realizados por el titular del dominio fiduciario. Si la extinción es retroactiva el
dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados.
■ Concordancias con la normativa anterior: No existen concordancias.
Análisis de la normativa anterior. Sin previsión expresa que establezca el principio indicado por la
norma.
Análisis de la normativa del CCCN. La norma anotada presenta soluciones derivables de los
principios establecidos por los preceptos que la anteceden, vinculados con la distinción de actos
que prevé el art. 1688.
El fideicomiso:
Art. 1666. — «Definición». Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante,
transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada
fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en
el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.
El art. 1° de la ley 24.441 había sido observado por la doctrina más por cuestiones de precisión en
la redacción que por disputas sustanciales. Así, el "transmita" de la norma derogada no era
consistente en su tenor literal con el carácter consensual del contrato, y originó algún debate
innecesario sobre la cuestión. Por otro lado, se identificaba de una manera promiscua al
fideicomisario, refiriéndolo juntamente con el beneficiario o fiduciante que tomaban ese rol.
La norma analizada del CCCN reemplaza el "transmita" del art. 1° de la ley 24.441 por "transmite o
se compromete a transmitir", con el sentido explicado más arriba. Asimismo, se elimina el carácter
determinado de los bienes, atento a la posibilidad que ya preveía el art. 4° de la ley 24.441. Se
distingue además con mejor técnica la figura del beneficiario del contrato (quien aprovecha, en
términos económicos, el patrimonio fideicomitido), de la del fideicomisario (que es quien recibe el
patrimonio fideicomitido en el supuesto del acaecimiento del plazo o condición del contrato).
Fideicomisante (constituyente)
Fideicomiso (objeto)
Fiduciario (cumple la condición del fideicomiso)
Beneficiario final (recibe la cosa una vez cumplida la condición o plazo).
La reforma del art. 2662 del Código Civil. Ley 24.441/95. El capítulo 31 Título IV del Libro III de la
Ley 24.994:
En el sistema del Código Civil existen 3 intervinientes: el constituyente, que es quien crea la
propiedad fiduciaria; el fiduciario, que es el titular de este dominio imperfecto, que recibe la cosa
del constituyente para transmitirla a un tercero, que es el fideicomisario, una vez cumplido un
plazo o condición resolutorios.
El fideicomiso, según esta disposición, sólo puede crearse por actos entre vivos, y relativamente a
cosas determinadas. Están prohibidos los fideicomisos universales y los establecidos por un acto
de última voluntad.
La ley 24.441 ha derogado el sistema establecido por Vélez: el art. 73 sustituye el art. 2662 del
Código Civil por el siguiente: “dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso
constituido por contrato o testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del
fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el
testamento o la ley”.
Dice el art. 1° de la ley 21.441 que: “habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita
la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en
plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
Según el art. 4° , inc. c de la ley el plazo o condición a que se sujeta el “dominio” fiduciario nunca
podrá durar más de 30 años desde su constitución (salvo que el beneficiario fuere un incapaz,
“caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad”). Este es el plazo
máximo, es claro que la condición puede cumplirse en un tiempo inferior.
B) Dominio revocable. Concepto legal. El art. 1965 del Nuevo Código Civil y Comercial:
Dominio revocable es el sometido a condición o plazo resolutorio a cuyo cumplimiento el dueño
debe restituir la cosa a quien se la transmitió.
La condición o el plazo deben ser impuestos por disposición voluntaria expresa o por la ley.
Las condiciones resolutorias impuestas al dominio se deben entender limitadas al término de 10
años, aunque no pueda realizarse el hecho previsto dentro de aquel plazo o éste sea mayor o
incierto. Si los 10 años transcurren sin haberse producido la resolución, el dominio debe quedar
definitivamente establecido. El plazo se computa desde la fecha del título constitutivo del dominio
imperfecto.
Análisis de la normativa anterior: el dominio revocable es una clase de dominio imperfecto que, al
igual que el dominio fiduciario, debe resolverse cuando se cumple una condición resolutoria o
vence un plazo resolutorio.
Puede recaer indistintamente sobre muebles o inmuebles. Asimismo, puede reconocer como
fuente un acto entre vivos o una disposición de última voluntad. En el primer caso, el título puede
ser un contrato oneroso como la compraventa, por ejemplo, el pacto de retroventa, el pacto
comisorio, entre otros; o gratuito, como la donación, en los supuestos de revocación por
ingratitud del donatario, de incumplimiento de los cargos, etcétera.
Al respecto, Vélez recordaba en la nota al art. 2663 que el dominio es por su naturaleza
irrevocable y sólo por excepción es revocable, por ejemplo, cuando el vendedor se ha reservado
durante un plazo la facultad de dejar sin efecto el contrato, o la facultad de volver a tomar la cosa
vendida devolviendo el precio recibido. Agregaba el codificador, con cita de Maynz, que el dominio
es irrevocable, y que no puede oponerse razón alguna para que las partes que contratan la
enajenación de una cosa no puedan poner condiciones o plazos resolutorios del dominio que
transmite la una y adquiere la otra.
El art. 2663 del Cód. Civil aludía a dos supuestos de revocabilidad: el caso en que el dominio ha
sido transmitido en virtud de un título revocable a voluntad del que lo ha transmitido, y cuando el
actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su título.
Puede ser que la causa esté mencionada en el mismo título, como ocurriría con el cumplimiento
de la condición resolutoria o que la revocación resulte por imperio de la ley, unida a la voluntad de
la parte, sin necesidad de que ella conste en el título de la obligación, como sucede en el caso de la
revocación de la donación por ingratitud del donatario.
Existen, pues, condiciones resolutorias tácitas o implícitas, es decir, no estipuladas expresamente
por las partes sino que son impuestas por voluntad de la ley, y tales son las cláusulas legales que
menciona el Código Civil empleando la terminología de Freitas.
La condición o el plazo deben ser resolutorios, ya que si fueran suspensivos no habría adquisición
del dominio.
Ahora bien, en el CCCN, que mantiene la noción de dominio revocable consagrada en el Código
Civil, hemos advertido las siguientes diferencias entre aquella clase de dominio y el fiduciario, sin
perjuicio de que pudieran existir otras de menor relevancia. Entre ellas, podemos citar:
a) En el dominio revocable sólo existen dos personas: el transmitente que se convertirá a
posteriori en revocante, y el dueño revocable que es el titular del dominio imperfecto revocable.
Es el propio transmitente quien, de cumplirse el evento resolutorio, recuperará la propiedad plena
o perfecta de la cosa transmitida. En el dominio fiduciario, en cambio, la cosa debe transmitirse al
fideicomisario, figura que puede recaer en el beneficiario, un tercero, o en el anterior propietario
(fiduciante).
b) El dominio revocable no sólo puede nacer de la voluntad de las partes (como es el dominio
fiduciario), sino también de la ley, por ejemplo, cuando la revocación de las donaciones está
basada en la ingratitud del donatario, o la previsión respecto del pacto comisorio implícito para las
cosas inmuebles.
c) En el dominio revocable, en principio, los efectos de la resolución operan con efecto retroactivo
(art. 1967), excepto cuando se trate de adquirentes de buena fe y a título oneroso de cosas
muebles no registrables, mientras que en el dominio fiduciario la regla es la contraria.
d) Las cosas transmitidas fiduciariamente forman un patrimonio separado del resto de los bienes
del fiduciario, en tanto que las que ingresan en virtud de un dominio revocable se confunden del
resto del patrimonio de su titular.
e) El dominio fiduciario tiene un plazo máximo de 30 años (salvo excepciones), mientras que el
dominio revocable está limitado a 10 años.
í) En el dominio fiduciario se pueden establecer prohibiciones de enajenar.
g) El fiduciario sólo puede disponer cuando "lo requieran los fines del fideicomiso", limitación que
no existe para el dueño revocable.
En cuanto a la duración del dominio revocable, debemos recordar que el plazo es fatal, en tanto
que la condición está sujeta al acaecimiento de un hecho incierto, que no se sabe si se producirá;
puede ocurrir o no (v. gr., que un sujeto se reciba de médico, que el barco llegue de Asia, etc.).
Para evitar la incertidumbre, el CCCN pone un plazo máximo de espera. Si la condición se cumple
antes de los 10 años, allí acaba el dominio revocable. Si no se cumplió, se la tiene por cumplida al
cabo de ese tiempo, y "... el dominio debe quedar definitivamente establecido". Cabe entender
que se la tiene por fracasada, y que el dueño revocable (sujeto a resolución) es quien se queda con
la cosa, pero ahora el dominio es perfecto.
El plazo se debe computar desde la fecha del título constitutivo. El Código prefiere la fecha del
título a la de la tradición, aunque se supone que ambas coinciden. Si no fuera así, se haya hecho
entrega de la cosa antes o después, es la fecha del título la que importa a este fin.
Ahora bien, aun cuando el CCCN, al igual que el anterior, guarda silencio sobre el tema, es
indiscutible que el dominio revocable puede extinguirse por otras causales, propias de la extinción
del dominio pleno o perfecto, por ejemplo, la destrucción total de la cosa, la muerte si fuera
animada, la puesta fuera del comercio, la expropiación por causa de utilidad pública, el abandono
de una cosa mueble, la prescripción adquisitiva, la enajenación y la confusión.
Casos:
Los supuestos de dominio revocable permitidos en el Código Civil son la compraventa bajo
condición resolutoria; para los inmuebles, el pacto comisorio explícito, el pacto de retroventa, el
pacto de mejor comprador, la cláusula de arrepentimiento estipulada a favor del vendedor cuando
se hizo tradición de la cosa; para muebles e inmuebles: la reversión de las donaciones, la
revocación de las donaciones por supernacencia de hijos, y, en general, cualquier donación sujeta
a condición resolutoria expresa. En cuanto a la condición resolutoria implícita, menciona para
muebles e inmuebles la inejecución de los cargos impuestos al donatario o al legatario, la
ingratitud del donatario o legatario y, respecto sólo de inmuebles, la facultad resolutoria implícita
por incumplimiento.
Distintos Supuestos:
Cuando existe sobre una cosa un derecho real de disfrute “usufructo, uso o habitación o
servidumbre” o uno de garantía “hipoteca, prenda o anticresis” aquí nos encontramos en
presencia de: por un lado, de un dominio desmembrado (el titular de la cosa gravada) y por el
otro, de una desmembración del dominio (la del titular de ese derecho real que grava la cosa).
Análisis de la normativa anterior. El Código Civil de Vélez en el art. 2521 consagraba el principio de
accesión que recepta el aforismo romano «superficies solo cedit». La regulación del derecho de
superficie habría roto el esquema de Vélez al permitir que el dueño de lo construido o plantado
sea una persona distinta del propietario del terreno sobre el cual se construye o planta. El art.
2614, por su parte, lo prohibió expresamente. En la medulosa nota al art. 2503, Vélez sintetiza las
razones por las cuales no acepta el derecho real de superficie.
Finalmente, el derecho real de superficie fue sancionado por ley 25.509, pero sólo como superficie
forestal, es decir, su objeto es lo forestal no comprendiendo la superficie edificada. Esta ley derogó
la prohibición de constituir superficie contenida en el art. 2614 del Cód. Civil. Se trataba de una ley
técnicamente muy imperfecta que no tuvo casi ninguna aplicación práctica.
El art. 2° de la ley 25.509 contenía la definición del derecho real de superficie forestal.
El art. 2114 del CCCN suministra en su definición algunos de los caracteres de este derecho:
a) Se trata de un derecho real con todas las ventajas que otorgan este tipo de derechos por la
relación directa con su objeto, entre otras.
b) Temporario: está sujeto a extinguirse luego de un determinado tiempo.
c) Es un derecho real inmobiliario: se necesita de un inmueble. Siempre va a existir de por medio
un inmueble ajeno.
d) Puede constituirse tanto para la superficie edificada como para la agraria (forestaciones,
plantaciones).
e) Otorga a su titular facultad de uso, goce y disposición material del derecho de plantar, forestar
o construir sobre lo plantado, forestado o construido.
El derecho de superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte
determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya
existentes aun dentro del régimen de propiedad horizontal.
La extensión del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria para la plantación,
forestación o construcción, pero debe ser útil para su aprovechamiento.
El CCCN en el art. 2115 dispone que las construcciones, plantaciones o forestaciones pueden
efectuarse sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble. El art. 2116 amplía el concepto y
establece que puede situarse con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre
construcciones ya existentes aun dentro del régimen de propiedad horizontal. Interesa destacar
que permite que lo erigido pueda emplazarse con proyección al suelo o en el subsuelo. Y en
efecto, tan importante puede ser una obra que se realice sobre la faz del suelo como una
subterránea.
También permite que las obras se emplacen sobre construcciones ya existentes, aun dentro del
régimen de propiedad horizontal. Así, el propietario de una construcción podría conceder a un
tercero efectuar nuevos pisos sometidos a superficie, o podría el propietario de un edificio de
varios pisos constituir superficie sobre uno de ellos.
La superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte del mismo. Para ello se
deberá determinar precisamente en el título constitutivo la parte que resulte afectada a
superficie.
Se establece que el derecho de superficie puede comprender una extensión del inmueble afectado
mayor que la necesaria para la construcción, pero que sea útil para su aprovechamiento. Esta
disposición evita la constitución innecesaria de otros derechos reales, por ejemplo, las
servidumbres, evitando una multiplicación innecesaria de derechos reales.
Modalidades:
Art. 2115: el superficiario puede realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la
rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o
construido.
También puede constituirse el derecho sobre plantaciones, forestaciones o construcciones ya
existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad.
En ambas modalidades, el derecho del superficiario coexiste con la propiedad separada del titular
del suelo.
Pueden distinguirse en el derecho de superficie dos vertientes:
El primer aspecto es el derecho real de construir, plantar o forestar en inmueble ajeno que
lleva anejo el derecho de hacer propio lo incorporado. Obsérvese que no sólo es el
derecho de construir, plantar o forestar, sino que el mismo también comprende la
facultad de hacer propio el resultante, que es lo que interesa al titular del derecho. En la
terminología de la superficie edificada es la llamada concesión ad aedificandum.
El segundo aspecto es la propiedad separada: se contempla la posibilidad de adquirir la
edificación, plantación o forestación independiente del inmueble de emplazamiento.
La norma aclara que el derecho del superficiario coexiste con la propiedad separada del
titular del suelo. Eso es obvio dado que precisamente el efecto propio de la superficie es la
coexistencia de ambas propiedades.
Plazos:
Art. 2117: el plazo convenido en el título de adquisición no puede exceder de 70 años cuando se
trata de construcciones y de 50 años para las forestaciones y plantaciones, ambos contados desde
la adquisición del derecho de superficie. El plazo convenido puede ser prorrogado siempre que no
exceda de los plazos máximos.
El CCCN entable un plazo máximo de 50 años para la superficie agraria, y uno máximo de 70 años
para construcciones. El término se cuenta desde la adquisición del derecho, la que se produce
como en todos los derechos reales que se ejercen por la posesión ante la concurrencia de título y
modo. Puede prorrogarse si no se exceden los plazos máximos.
Facultades del propietario (art. 2121): el propietario conserva la disposición material y jurídica
que corresponde a su derecho, siempre que las ejerza sin turbar el derecho del superficiario.
El dominus del inmueble sobre el que asienta el derecho de superficie sigue siendo propietario del
mismo, si bien limitado por la constitución del derecho de superficie. Por tanto, conserva la
disposición jurídica y material que corresponde a su derecho. Así, podrá constituir sobre el predio
derechos reales o personales en la medida a que sean compatibles con el derecho del
superficiario. También podrá realizar actos materiales sobre el suelo. De este modo, por ejemplo,
si ha concedido en superficie el subsuelo podrá realizar actos sobre el terreno o efectuar
construcciones sobre el mismo. Estas facultades tienen como limitación que tales actos no deben
turbar los derechos del superficiario. Si lo hace, éste puede exigir el cese de la turbación.
Formas de Instrumentación:
Legitimación (art. 2118): están facultados para constituir el derecho de superficie los titulares de
los derechos reales de dominio, condominio y propiedad horizontal.
Con referencia a la legitimación del condómino debe tenerse en cuenta que éste no podría
constituir por sí solo el derecho real de superficie sobre el inmueble común. Por importar un acto
de disposición necesitará el consentimiento de todos los comuneros (art. 1990, CCCN).
En cuanto a la propiedad horizontal, cuando se trata de construir nuevos pisos sobre una
edificación ya existente o sobre el terreno, debe tenerse presente que tanto el suelo como los
techos, azoteas y patios solares se encuentran previstos en el CCCN como cosas necesariamente
comunes (art. 2041, incs. a y c). El requisito de la unanimidad parece imponerse a tenor del art.
2052.
Adquisición (art. 2119): el derecho de superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito y
puede ser transmitido por actos entre vivos o por causa de muerte. No puede adquirirse por
usucapión. La prescripción breve es admisible a los efectos del saneamiento del justo título,
El artículo señala las siguientes formas de adquisición:
a) Contrato: puede ser oneroso o gratuito. Estos derechos pueden transmitirse por acto entre
vivos o mortis causa.
b) Usucapión: se prevé sólo la prescripción breve a los efectos de sanear el justo título.
Expresamente se excluye la usucapión larga.
Inscripción registral:
Según el art. 5 de la ley 25.509 el contrato de superficie deberá ser inscripto a los efectos de ser
oponible a terceros interesados, en el Registro de la Propiedad del Inmueble de la jurisdicción
correspondiente, el que abrirá un nuevo folio correlacionado con la inscripción dominial
antecedente.
La inscripción no es constitutiva del derecho real, sino meramente declarativa.
Naturaleza Jurídica:
Algunos autores consideran al derecho intelectual como una especie de propiedad, es
decir, de derecho real, esta tesis es insostenible en nuestro Derecho, donde el derecho
real tiene como objeto un necesariamente una cosa, y es evidente que la creación
literaria, artística o científica no es un objeto material.
Otra postura reconoce en estos derechos dos aspectos bien definidos:
Moral: extrapatrimonial, oponible erga omnes, inalienable y perpetuo, que comprende las
facultades relativas a la creación y paternidad de la obra, que da derecho a protegerse
contra el plagio, las mutilaciones, etc.
Patrimonial: cesible, temporario que contempla el derecho de explotar económicamente
la obra.
Para otros es un derecho de la personalidad, porque la creación intelectual está
directamente vinculada con la persona del autor.
Facultades: Art. 2°. — El derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística,
comprende para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de
representarla, y exponerla en público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su
traducción y de reproducirla en cualquier forma.
Duración del derecho: el ejercicio de las facultades que le son inherentes son vitalicias para el
autor y limitadas en el tiempo para los herederos. La ley 24.870 modificó la ley 11.723 y
complementarias, extendiendo el plazo de 50 años, que ésta fijaba, a 70 años a contarse a partir
del 1ro de enero del año siguiente a la muerte del autor y en las obras en colaboración a partir de
la muerte del último colaborador.
Del registro de las obras: para adquirirse el derecho sobre las obras con las consecuentes
facultades, las mismas deber ser inscriptas en el Registro de la Propiedad Intelectual.
Art. 57. — En el Registro Nacional de Propiedad Intelectual deberá depositar el editor de las obras
comprendidas en el artículo 1°, tres ejemplares completos de toda obra publicada, dentro de los
tres meses siguientes a su aparición. Si la edición fuera de lujo o no excediera de cien ejemplares,
bastará con depositar un ejemplar.
El mismo término y condiciones regirán para las obras impresas en país extranjero, que tuvieren
editor en la República y se contará desde el primer día de ponerse en venta en territorio
argentino.
Para las pinturas, arquitecturas, esculturas, etcétera, consistirá el depósito en un croquis o
fotografía del original, con las indicaciones suplementarias que permitan identificarlas.
Para las películas cinematográficas, el depósito consistirá en una relación del argumento, diálogos,
fotografías y escenarios de sus principales escenas. Para los programas de computación, consistirá
el depósito de los elementos y documentos que determine la reglamentación. (Ultima parte
incorporada por art. 5° de la Ley N° 25.036 B.O. 11/11/1998).
Art. 58. — El que se presente a inscribir una obra con los ejemplares o copias respectivas, será
munido de un recibo provisorio, con los datos, fecha y circunstancias que sirven para identificar la
obra, haciendo constar su inscripción.
Art. 59. — El Registro Nacional de la Propiedad Intelectual hará publicar diariamente en el Boletín
Oficial, la nómina de las obras presentadas a inscripción, además de las actuaciones que la
Dirección estime necesarias, con indicación de su título, autor, editor, clase a la que pertenece y
demás datos que las individualicen. Pasado un mes desde la publicación, sin haberse deducido
oposición, el Registro las inscribirá y otorgará a los autores el título de propiedad definitivo si éstos
lo solicitaren.
Art. 61. — El depósito de toda obra publicada es obligatorio para el editor. Si éste no lo hiciere
será reprimido con una multa de diez veces el valor venal del ejemplar no depositado.
Art. 62. — El depósito de las obras, hecho por el editor, garantiza totalmente los derechos de
autor sobre su obra y los del editor sobre su edición. Tratándose de obras no publicadas, el autor o
sus derechohabientes pueden depositar una copia del manuscrito con la firma certificada del
depositante.
Art. 63. — La falta de inscripción trae como consecuencia la suspensión del derecho del autor
hasta el momento en que la efectúe, recuperándose dichos derechos en el acto mismo de la
inscripción, por el término y condiciones que corresponda, sin perjuicio de la validez de las
reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra publicación hechas durante el tiempo en que la
obra no estuvo inscripta.
No se admitirá el registro de una obra sin la mención de su "pie de imprenta". Se entiende por tal,
la fecha, lugar, edición y la mención del editor.
Art. 64. — Todas las reparticiones oficiales y las instituciones, asociaciones o personas que por
cualquier concepto reciban subsidios del Tesoro de la Nación, están obligados a entregar a la
Biblioteca del Congreso Nacional, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 57, el ejemplar
correspondiente de las publicaciones que efectúen, en la forma y dentro de los plazos
determinados en dicho artículo. Las reparticiones públicas están autorizadas a rechazar toda obra
fraudulenta que se presente para su venta.
Del registro de propiedad intelectual:
Art. 65. — El Registro llevará los libros necesarios para que toda obra inscripta tenga su folio
correspondiente, donde constarán su descripción, título, nombre del autor y fecha de la
presentación, y demás circunstancias que a ella se refieran, como ser los contratos de que fuera
objeto y las decisiones de los tribunales sobre la misma.
Art. 66. — El Registro inscribirá todo contrato de edición, traducción, compraventa, cesión,
participación, y cualquier otro vinculado con el derecho de propiedad intelectual, siempre que se
hayan publicado las obras a que se refieren y no sea contrario a las disposiciones de esta Ley.
Art. 67. — El Registro percibirá por la inscripción de toda obra los derechos o aranceles que fijará
el Poder Ejecutivo mientras ellos no sean establecidos en la Ley respectiva.
Art. 68. — El Registro estará bajo la dirección de un abogado que deberá reunir las condiciones
requeridas por el artículo 70 de la Ley de organización de los tribunales y bajo la superintendencia
del Ministerio de Justicia e Instrucción Pública.
BOLILLA 8
Fuentes:
El condominio se constituye por:
Contrato: el condominio puede surgir en el supuesto de que varias personas adquieran en común
una o varias cosas. O cuando el propietario del todo transmite a otra una parte alícuota de su
derecho sobre la cosa.
Actos de última voluntad: serian aquellas disposiciones testamentarias por las que se lega una
misma cosa a dos o más personas.
Legal: aquellos casos en los que la ley impone el condominio independientemente de la voluntad
de los particulares. Por ejemplo: condominio de muros.
Caracteres:
Pluralidad de sujetos: el derecho de propiedad corresponde a “varias personas”, es decir,
que los titulares deben ser dos o más, de lo contrario estaríamos frente al dominio. Puede
tratarse de personas físicas o jurídicas.
Unidad de objeto: aunque se trate de varias cosas, ellas son consideradas a los efectos del
condominio, como un solo objeto, ya que el derecho de los copropietarios recae sobre
todas.
Existencia de partes ideales, abstractas, alícuotas, indivisas o cuotas partes: el derecho de
cada condómino lo es “por una parte indivisa”, es decir, que le corresponde por la mitad,
un tercio, etc. sin que pueda decirse, que él se asienta sobre parte alguna materialmente
determinada del objeto.
Naturaleza jurídica:
Teoría del cuasi contrato: entre los condóminos existe un cuasi-contrato que tiene especial
analogía con la sociedad.
Derecho diferente al de propiedad: existe entre los diferentes dueños de un estado de comunidad
que no concuerda con el carácter de exclusividad que debe tener el dominio.
Estado especial de la propiedad individual: una propiedad sujeta a las reglamentaciones que
permiten a los diversos titulares de ese derecho, usar y gozar del bien, enajenarlo, gravarlo, pero
limitadas tales facultades por el idéntico derecho de los demás condóminos.
Especies:
1. Condominio sin indivisión forzosa
2. Condominio con indivisión forzosa Temporario
Perdurable
3. Condominio por confusión de límites
Constitución:
COMPLETARRRRRRRRRRRRRRRRRRR
Obligaciones. Responsabilidades:
1. Gastos (art. 1991): cada condómino debe pagar los gastos de conservación y reparación de la
cosa y las mejoras necesarias y reembolsar a los otros lo que hayan pagado en exceso con relación
a sus partes indivisas. No puede liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su derecho.
El condómino que abona tales gastos puede reclamar intereses desde la fecha del pago.
Cada uno de los condóminos tiene la obligación de contribuir a los gastos de conservación y
reparación de la cosa común. Ordinariamente esta obligación debería cumplirse en el momento de
realizar el gasto, luego de haberlo acordado, por ejemplo, cuando convienen entre ellos una tarea
de refacción, juntos contratan a la persona o empresa encargada de ejecutarla y van efectuando
los pagos a medida que corresponde hacerlos. Sin embargo, con frecuencia ocurre que uno de los
condóminos asume la totalidad de los desembolsos por razones de urgencia, por ausencia de los
demás, por desinterés o por cualquier otro motivo. En este caso, el que hace el gasto puede
obligar a los copropietarios a restituirle lo que hubiera gastado en proporción a sus partes, pero es
admisible que convengan otro modo de participación.
Se suprime la facultad de abandono, es decir que ya no hay posibilidad de liberarse de estas
obligaciones por la renuncia al derecho, que equivale al abandono de la parte indivisa del
condómino deudor.
Se trata de obligaciones simplemente mancomunadas, pudiendo mencionarse como ejemplo la de
pagar los honorarios del administrador, pues entra dentro del concepto de gastos de
conservación.
2. Deudas en beneficio de la comunidad (art. 1992): Si un condómino contrae deudas en beneficio
de la comunidad, es el único obligado frente al tercero acreedor, pero tiene acción contra los otros
para el reembolso de lo pagado.
Si todos se obligaron sin expresión de cuotas y sin estipular solidaridad, deben satisfacer la deuda
por partes iguales. Quien ha pagado de más con respecto a la parte indivisa que le corresponde,
tiene derecho contra los otros, para que le restituyan lo pagado en esa proporción.
El artículo regula el caso de deudas contraídas en interés de los condóminos. A diferencia de la
hipótesis anterior, el acreedor al que refiere el artículo es un tercero, no un condómino.
La solución que impone la norma coincide con la plasmada en el régimen anterior: el deudor es el
condómino que contrajo la deuda, sin perjuicio de la facultad de repetir lo pagado con relación a
los demás copropietarios. La solución es lógica, pues de otro modo se configuraría un
enriquecimiento sin causa de esos otros comuneros. Quien contrajo la obligación no podría ser el
administrador de la cosa común, pues en tal caso habría actuado como mandatario de los
condóminos y de ese modo los habría obligado.
Ahora, si la deuda fue contraída, no por uno sino por todos los condóminos, resulta de aplicación
lo dispuesto en la segunda parte de la norma que distingue según que al contratar con el tercero:
a) se hubiese expresado la medida en que cada uno se obligó;
b) se haya pactado ex-presamente la solidaridad de la obligación o si, por el contrario,
c) nada se haya expresado al respecto.
En el primer caso, frente al acreedor responderán conforme a tal expresión, es decir, en la medida
de la cuota indicada, más allá de si coincide con la que realmente corresponde a cada uno; en el
segundo, la totalidad de la deuda podrá ser reclamada por cualquiera de los acreedores a
cualquiera de los deudores, quedando a salvo el derecho de quien pagó a reclamar el reembolso
de los demás y en el tercero, la obligación resultante es simplemente mancomunada y por tanto,
deberá dividirse en tantas partes iguales como deudores haya.
Asamblea (art. 1994): todos los condóminos deben ser informados de la finalidad de la
convocatoria y citados a la asamblea en forma fehaciente y con anticipación razonable.
La resolución de la mayoría absoluta de los condóminos computada según el valor de las partes
indivisas aunque corresponda a uno solo, obliga a todos. En caso de empate, debe decidir la
suerte.
En los casos en que el uso o goce de la cosa común fuese imposible, se dispone que la resolución
del asunto debe ser adoptada en el marco de una asamblea
Los comuneros deben ser fehacientemente notificados de la asamblea e informados de su
finalidad con una anticipación razonable, recaudo este último que no sólo tiende a aventar
sorpresas sino también a asegurar la concurrencia de todos los condóminos a la reunión. Estos
recaudos vienen a suplir la exigencia de la unanimidad del quórum, que implicaba que todos los
condóminos debían estar presentes en el acto para que, recién entonces, la reunión pueda
considerarse regularmente constituida.
En cuanto a la mayoría exigida para la toma de decisiones—salvo los supuestos en que se exija la
unanimidad- es la absoluta, no la simple. De ahí que no basta con que una propuesta supere a otra
si, en definitiva, no excedió el valor de la mitad de la cosa. La mayoría a considerar "no será
numérica" sino "en proporción de los valores de la parte" debe considerarse "el valor de las partes
indivisas", aclarándose que no obsta a ello la circunstancia de que uno sólo de los comuneros sea
titular de la mayoría del valor.
Mediando dos o más mociones igualmente apoyadas, se dispone que "debe decidirla suerte".
Frutos (art. 1995): no habiendo estipulación en contrario, los frutos de la cosa común se deben
dividir proporcionalmente al interés de los condóminos,
La distribución proporcional de los frutos derivados de la cosa común encuentra su fundamento en
que el derecho de cada condómino se limita a la medida de su parte indivisa. Lógico corolario de
esta regla es la responsabilidad de cada condómino hacia los restantes comuneros por los frutos
que haya percibido en exceso a la estricta medida que le correspondía.
De todos modos, la regla de la división proporcional de los frutos era supletoria de lo que
convencionalmente los interesados o el causante pudieran disponer al respecto. De ahí que sólo a
falta de tales previsiones cobra virtualidad el principio consagrado en la norma.
Legitimación: los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho
declarado por las leyes, pueden pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia, no obstante
cualquier prohibición del testador, o convenciones en contrario.
Restricción a la partición: aun existiendo indivisión forzada hay una restricción a esta facultad de
pedir en cualquier momento la partición: es el caso en que la división fuere nociva “por cualquier
motivo”, ella debe ser demorada “cuando sea necesario para que no haya perjuicio a los
condóminos”.
Efectos de la partición: tiene simple efecto declarativo del derecho de los condóminos, es decir,
que tiene efecto retroactivo a la fecha de constitución del condominio. Se considera como si el
condominio nunca hubiera existido: se estable una ficción legal.
Respecto de quienes juega el efecto declarativo: sólo tiene lugar cuando la cosa en condominio o
parte de ella toca en lote a otro comunero.
En cambio no se da en el supuesto de que la cosa o cosas pasen a manos de un tercero, por
ejemplo, por una venta que le hicieran los condóminos, ese tercero no es condómino y su derecho
emana del contrato de compraventa y no de la partición.
Formas de hacer la partición: si todos los comuneros (o herederos) están presentes y son capaces,
puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente.
1. En especie (directa): existiendo la posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se
podrá exigir por los coherederos la venta de ellos. La división de bienes no podrá hacerse cuando
convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes.
2. Por venta: si todos los condóminos están de acuerdo, la partición puede hacerse a través de una
venta aunque fuere posible la división en especie.
3. Extrajudicial: puede convenir hacerla extrajudicialmente, debe formalizarse por escritura
pública o instrumento privado homologado por el juez.
4. Judicial: la partición judicial se impone cuando:
a) Cuando hayan menores, aunque estén emancipados, o incapaces interesados, o ausentes
cuya existencia sea incierta;
b) Cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición
privada;
c) Cuando los herederos mayores y presentes no acuerden en hacer la división
privadamente.
ARTICULO 52. – Los herederos podrán convenir que la indivisión entre ellos perdure total o
parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición temporaria del
uso y goce de los bienes entre los copartícipes.
Si hubiere herederos incapaces, el convenio concluido por sus representantes legales, no tendrá
efecto hasta la homologación judicial.
Estos convenios podrán renovarse al término del lapso establecido.
Cualquiera de los herederos podrá pedir la división, antes del vencimiento del plazo, siempre que
mediaren causas justificadas.
El art. 51 de la ley 14.394 facultaba al testador para imponer a sus herederos, aun forzosos, la
indivisión de los bienes hereditarios por un plazo no mayor de 10 años, así como el art. 2694 le
reconocía la posibilidad de establecer la prohibición de solicitar la partición, en el condominio
instituido por testamento, pero en este caso por un plazo no mayor de 5 años. Era factible su
reducción, al facultar a la parte interesada a solicitar ante el juez la división total o parcial, antes
de transcurrido el impuesto por el testador, siempre que mediaran circunstancias graves o de
manifiesta utilidad o interés legítimo de tercero.
El art. 52 de la ley 14.394 establecía que los herederos podían pactar la indivisión por un plazo no
mayor de 10 años, renovable por el mismo lapso.
Al igual que en el caso anterior, se duplicaba el plazo autorizado por el Código Civil, pero como
contrapartida se facultaba a cualquiera de los herederos para solicitar la división antes del
vencimiento, siempre que mediaren causas justificadas. Además, les estaba permitido convenir
una partición temporaria de uso y goce de los bienes. En este supuesto, se entendía que el juez
debía ser menos severo en la apreciación de los motivos que fundan el pedido de división, ya que
a diferencia del caso anterior, no se habla de circunstancias graves o de razones de manifiesta
utilidad, sino, simplemente, de causas justificadas.
El art. 53 de la ley 14.394 autorizaba al cónyuge supérstite para imponer la indivisión por un plazo
no mayor de 10 años cuando se tratare de un establecimiento comercial, industrial, agrícola,
ganadero, minero o de otra índole que constituya una unidad económica, siempre que hubiese
sido adquirido o formado en todo o en parte por el cónyuge supérstite; o bien, cuando recaía
sobre la casa habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el
causante, siempre que haya sido residencia habitual de los esposos. También en esta hipótesis el
juez podía autorizar el cese de la indivisión antes del vencimiento del plazo fijado, si concurrían
causas graves o de manifiesta utilidad económica que justificasen la decisión.
Naturaleza jurídica:
Dejando de lado cierta doctrina francesa, Vélez considera que en estos casos existe un condominio
de indivisión forzosa y no una servidumbre, dado que no hay aquí una heredad dominante y otra
sirviente, “pues la indivisión forzosa no constituye una carga impuesta a la cosa indivisa, sino una
simple restricción a la facultad de pedir la división”.
Obligaciones:
El CCCN guarda silencio respecto de las obligaciones de los condóminos, pero aplicando por
analogía el régimen del condominio ordinario, así como lo establecido en materia de condominio
de muros, salvo convención en contrario, cada uno de ellos debe atender a los gastos de
reparación y conservación de la cosa común, en proporción a su respectivo interés.
Clasificación:
Muros desde el punto de vista físico:
Muro encaballado: su eje coincide con la línea separativa de las heredades, por lo que el
muro vendría a quedar asentado parte en terreno de uno de los vecinos y parte en terreno
del otro.
Muro contiguo: uno de sus extremos toca dicho límite separativo entre los fundos, pero la
pared se asienta íntegramente en terreno de uno solo de los vecinos.
Pared “próxima”: edificada íntegramente en terreno de uno de los vecinos, pero sin que
linde inmediatamente con la línea separativa delas heredades. Podríamos denominarlos
“muros o paredes próximas”.
El Código Civil consagra la facultad de asentar la mitad del muro que se levante sobre el terreno
del vecino, a condición de dar cumplimiento a una serie de requisitos (ubicado en núcleo de
población, hasta la mitad de su espesor, debe ser estable, aislante y de altura no menor a 3 metros
contados desde la intersección del límite con la superficie de los inmuebles.).
De acuerdo con el Diccionario de la lengua española, "arrabal" es un vocablo de origen árabe, que
significa "barrio fuera del recinto de la población a que pertenece".
La obligación de cerramiento existe sólo en tales lugares, desvaneciéndose fuera de ellos. Decidir
si un centro de población es o no una ciudad, o si una finca está o no situada en un suburbio,
constituye una situación de hecho, que los jueces deben apreciar en cada caso, teniendo en
cuenta diversas pautas, como la densidad demográfica, la naturaleza de las construcciones, las
ocupaciones y los hábitos de la generalidad de los habitantes, la importancia comercial,
administrativa, histórica, etcétera. Inclusive, la calificación puede variar con el transcurso del
tiempo, ya que lo que antes era una comuna rural, puede luego convertirse en una ciudad.
La relación de cerramiento se establece entre titulares colindantes, asumiendo el carácter de
derecho y deber simultáneamente. El cerramiento ha dejado de ser una mera facultad en dichos
lugares.
Este muro, aquí denominado de cerramiento forzoso urbano, da derecho al vecino que lo levanta
a encaballarlo en el inmueble colindante, hasta la mitad de su espesor.
Art. 2008.— «Muro de cerramiento forzoso». El muro de cerramiento forzoso debe ser estable,
aislante y de altura no menor a 3 metros contados desde la intersección del límite con la superficie
de los inmuebles. Esta medida es subsidiaria de las que disponen las reglamentaciones locales.
Ante todo, el Código Civil anterior fijaba, una altura de 3 metros para el muro de cerramiento
forzoso, que se cuentan desde el nivel del suelo, excluidos los cimientos. Respecto del espesor, el
art. 2726 habla de 18 pulgadas, las que en el sistema métrico decimal, equivalen a 0,433 metros,
redondeando, a 45 centímetros. Dicha medida funciona como máxima, ya que la mitad de ella
implica el tope de lo que legalmente puede asentarse sobre el terreno del vecino, sin incurrir en
invasión. Por lo tanto, nada impedía que se construya la pared con un espesor mayor, pero en tal
caso, el interesado debía tomar el excedente de su propio fundo.
La normativa actual, si bien mantiene las características básicas del muro de cerramiento forzoso,
evade mencionar el tema de los materiales y del espesor, debido a los profundos cambios que se
han operado en las técnicas constructivas. Establece que debe ser estable, aislante y de altura no
menor a 3 metros contados desde la intersección del límite con la superficie de los inmuebles.
Ningún sentido tendría hoy mencionar, ya no a la piedra o ladrillo, sino ni siquiera al hormigón
ante la gran variedad del material y ejemplos de construcciones, como el concreto cerámico
esparcido o innovador, el hormigón, vidrio y acero, los paneles de concreto ligero o la
mampostería de concreto.
Siguiendo el criterio anterior, dispone que esas pautas son subsidiarias de las que disponen las
reglamentaciones locales.
Presunciones:
Art. 2010. — «Presunciones». A menos que se pruebe lo contrario, el muro lindero entre 2
edificios de una altura mayor a los 3 metros, se presume medianero desde esa altura hasta la línea
común de elevación. A partir de esa altura se presume privativo del dueño del edificio más alto.
Art. 2011. — «Época de las presunciones». Las presunciones del art. 2010 se establecen a la fecha
de construcción del muro y subsisten aunque se destruya total o parcialmente.
La disposición que anotamos soluciona el tema de la fecha respecto de la cual funcionan las
presunciones y, además, también precisa la subsistencia aun en el supuesto de destrucción total o
parcial del muro. Entendemos que esto último supone que si se efectúa la reconstrucción, las
presunciones seguirán jugando con relación al muro nuevo sustituto.
Se entiende que la construcción de ambos edificios debe haber sido simultánea, ya que sólo de ese
modo es lógico admitir que la pared separativa fue levantada a costo común. Por el contrario, si
una finca fue erigida antes que la otra, la presunción de medianería deja de funcionar, y la
propiedad exclusiva del objeto separativo puede acreditarse como simple hecho por cualquier
medio de prueba.
Si bien cuando se han realizado al mismo tiempo, es lógico presumir que el muro ha sido
levantado por ambos vecinos, ya que los dos iban a utilizarlo, es también probable que si una
construcción ha sido anterior a la otra, al hacerse la segunda, el dueño le haya pagado al vecino la
mitad del valor de la pared.
Art. 2012. — «Exclusión de las presunciones». Las presunciones de los artículos anteriores no se
aplican cuando el muro separa patios, huertos y jardines de un edificio o a éstos entre sí.
Cuando la pared no separa edificios, sino patios, jardines, quintas, etcétera, no se presume la
medianería, aun cuando aquéllos se encuentren cerrados por todos sus lados.
En nuestro derecho no se presume la medianería cuando la pared separa dos patios o dos jardines
o dos quintas. Tampoco funciona la presunción cuando hay un edificio, por un lado, y un patio,
jardín o quinta, por el otro; o dos patios o dos jardines o dos huertos.
Prueba:
Art. 2013.— «Prueba». La prueba del carácter medianero o privativo de un muro o la que
desvirtúa las presunciones legales al respecto, debe provenir de instrumento público o privado
que contenga actos comunes a los 2 titulares colindantes, o a sus antecesores, o surgir de signos
materiales inequívocos.
La prueba resultante de los títulos prevalece sobre la de los signos.
Como las presunciones de medianería y de privacidad consagradas por el art. 2010 son iuris
tantum, el Código Civil ha considerado conveniente establecer los medios por los cuales se las
puede combatir.
El art. 2013 menciona: instrumentos públicos o privados y, además, signos materiales, es decir que
en nuestro derecho las presunciones pueden destruirse por medio de actos escritos, además de
los signos materiales. Queda descartada, entonces, la prueba testimonial, cualquiera sea la
importancia económica del litigio, aunque dicho medio probatorio serviría únicamente para
demostrar que las condiciones a las que está subordinada la presunción no existían cuando el
muro fue construido.
Por otra parte, los instrumentos deben reflejar actos comunes a las 2 partes o a sus autores.
Por principio un título no puede ser opuesto más que a aquel de quien emana, no concurriendo en
esta hipótesis ningún motivo para descartarlo.
Se justifica esta exigencia, si se tiene en cuenta que, si uno de los vecinos pretendiera ampararse
en la presunción de medianería, no sería admisible que se opusiera para desvirtuarla un acto
emanado de un tercero o sólo del otro lindero. Carecerían de valor las manifestaciones
unilaterales contenidas, por ejemplo, en un contrato de compraventa en el que el vendedor
declara que las paredes divisorias son de su exclusiva propiedad. Únicamente resultarían eficaces
expresiones de esa naturaleza en el supuesto que emanaran del autor común de los títulos de
ambas heredades. Los instrumentos privados están equiparados a los públicos, en cuanto a su
eficacia probatoria, resultando idóneos tanto para desvirtuar la presunción de medianería, como
la de propiedad exclusiva del muro y la prueba resultante de los títulos prevalece sobre la de los
signos.
Queda consagrada, en consecuencia, la bilateralidad de los instrumentos, así como la posibilidad
de remontarlos a los anteriores titulares.
Las presunciones puedan también ser combatidas por medio de signos materiales, pero el Código
no determina en qué deben consistir esos signos ni qué caracteres deben tener. La cuestión se
deja librada entonces a la apreciación judicial, con lo que se evita caer en discusiones inútiles
acerca de si la enumeración de los signos es o no taxativa; pero lo más importante de este criterio
es que posibilita una adecuación a las cambiantes circunstancias de tiempo y lugar, dadas
fundamentalmente por el permanente progreso del arte de edificar.
Obligaciones y cargas de la medianería:
1. Pagar la mitad del valor de su construcción:
Art. 2018. — «Medida de la obligación». El titular colindante tiene la obligación de pagar el
muro de cerramiento en toda su longitud y el de elevación sólo en la parte que utilice
efectivamente.
2. Gastos de reparación:
Art. 2027. — «Mejoras en la medianería urbana». Los condóminos están obligados, en la
proporción de sus derechos, a pagar los gastos de reparaciones o reconstrucciones de la
pared como mejoras necesarias, pero no están obligados si se trata de gastos de mejoras
útiles o suntuarias que no son beneficiosas para el titular colindante.
La pared de cerramiento contigua es, desde el punto de vista de su emplazamiento, una pared
privativa, ya que está asentada exclusivamente sobre el terreno de uno de los vecinos. Ante la
ausencia de una prohibición expresa, no hay ningún inconveniente que una pared de cerramiento
contigua sea levantada por uno de los vecinos íntegramente dentro de su inmueble, sin ejercitar la
facultad de asentar la mitad del espesor sobre el terreno del lindero. Se trata, en consecuencia, de
un muro que sirve de cerramiento, pero que ha sido construido totalmente en el terreno de uno
de los vecinos, el que también ha solventado los gastos necesarios para su elevación. Esta pared es
susceptible de convertirse en medianera cuando el vecino cuyo inmueble linda inmediatamente
con la propiedad dentro de la cual está asentada la pared, exterioriza su voluntad de adquirir la
medianería o cuando el vecino quiera servirse de dicha pared, hipótesis en que estará obligado a
adquirir la medianería y, consiguientemente, a reembolsar la mitad de su valor y el del terreno
sobre el que se halla asentada.
Si la pared estuviera encaballada, el lindero no puede más que reclamar el reembolso de la mitad
del valor, descartando en este segundo supuesto el suelo por ser ya común.
En ambos casos quedan incluidos los cimientos.
Art. 2016. — «Adquisición y cobro de los muros de elevación y enterrado». El titular colindante de
un muro de elevación o enterrado, sólo tiene derecho a adquirir la medianería como está
construido, aunque exceda los estándares del lugar.
El adquirente de la medianería está obligado a reembolsar la mitad del valor de la pared, como
esté construida, o de la porción que adquiera y la mitad del valor del terreno sobre el que ella se
ha asentado.
En materia de requisitos constructivos, el Código, para evitar dificultades, establece expresamente
que la adquisición de la pared debe hacerse "como esté construida". El adquirente no podría
pretender abonar menos de la mitad del valor, aduciendo que los materiales son demasiado
costosos, o que sus necesidades podrían verse satisfechas con un material de menor solidez. Por lo
tanto, en el precio deben incluirse los accesorios de la pared, tales como capas hidrófugas,
revoques fino y grueso, etcétera; no así las pinturas y los ornatos extraordinarios que tenga del
lado del dueño, pues no sería justo hacer pagar al adquirente lujos que de ninguna manera le van
a aprovechar. Pagará el valor de la pared por su valor ordinario, prescindiendo de las pinturas de
mérito artístico que no va a tocar.
Art. 2017. — «Derecho del que construye el muro». El que construye el muro de elevación sólo
tiene derecho a reclamar al titular colindante la mitad del valor del muro, desde que éste lo utilice
efectivamente para sus fines específicos.
El mismo derecho tiene quien construye un muro enterrado, o quien prolonga el muro
preexistente en profundidad mayor que la requerida para su cimentación.
El art. 2017 alude a una pared de cerramiento contigua, que sirve de cerramiento, pero que ha
sido construida totalmente en el terreno de uno de los vecinos, el que también ha solventado los
gastos necesarios para su elevación.
Por lo tanto, desde el punto de vista jurídico, esta pared es en su origen privativa, pues la
titularidad corresponde únicamente al constructor y dueño del terreno. Cuando el vecino quiera
servirse de dicha pared, estará obligado a adquirir la medianería y, consiguientemente, a
reembolsar la mitad de su valor y el del terreno sobre el que se halla asentada.
Al no mencionar al terreno queda en claro que se trata de un muro encaballado con condominio
preexistente hasta los 3 metros de altura. Si uno de los linderos decide sobre elevar, levantando
nuevos pisos o simplemente la altura del existente, ello no le da derecho a reclamar el reembolso
de la parte pertinente del muro de elevación hasta el momento en que el vecino lo utilice
efectivamente.
Si ha mediado uso efectivo de la pared, a partir de los 3 metros, el lindero podría ejercer la
facultad de adquirir en todo o en parte. Si la pared tiene, por ejemplo, 40 metros de alto, el vecino
podrá hacerse condómino en toda la altura, o limitar la adquisición a 10 metros, siempre y cuando
no haya utilización, porque de ser así, está obligado a adquirir la altura hasta donde se haya
servido efectivamente. Iguales principios rigen en el supuesto de construcción de un muro
enterrado o de dar una mayor profundidad al preexistente.
Los trabajos de construcción de muros enterrados son complejos y de alto costo. De ahí que el
derecho al reembolso esté sujeto a la utilización efectiva por el vecino.
Cada uno de los condóminos puede adosar toda clase de construcciones a la pared medianera,
poner tirantes en todo su espesor, sin perjuicio del derecho que el otro vecino tiene de hacerlos
retirar hasta la mitad de la pared en el caso que él también quiera poner en ella tirantes, o hacer el
caño de una chimenea: puede también cada uno de los condóminos abrir armarios o nichos aun
pasando el medio de la pared, con tal que no cause perjuicio al vecino de la pared.
La expresión "tirantes" es meramente ejemplificativa, de modo que se entiende que el vecino
puede también empotrar vigas, viguetas, columnas, cañerías, escaleras, etcétera. El ejercicio de la
aludida facultad reconoce como límite el derecho del otro vecino de hacer retirar las estructuras
hasta la mitad del espesor, siempre que él necesite hacer lo mismo. Los nichos o armarios pueden
sobrepasar la mitad del espesor de la pared, pero ello está sujeto a la condición de no afectar su
solidez o perjudicar de otro el modo el ejercicio de igual derecho por parte del otro condómino.
Por lo tanto, si este último necesitara asentar una viga o hacer el caño de una chimenea, podría
exigirle la reducción de la dimensión del nicho, en el sentido del espesor hasta la mitad del mismo
y también podría demandar la disminución del nicho en todas sus dimensiones y hasta su
supresión, si ello es necesario para asegurar la estabilidad del muro.
Art. 2022. — «Prolongación del muro». El condómino puede prolongar el muro lindero en altura o
profundidad, a su costa, sin indemnizar al otro condómino por el mayor peso que cargue sobre el
muro. La nueva extensión es privativa del que la hizo.
El condómino puede prolongar el muro lindero en altura, a su costa, sin indemnizar al otro
condómino por el mayor peso que cargue sobre el muro. La nueva extensión es privativa del que la
hizo. Se adiciona el caso de prolongación hacia la profundidad, dada la trascendencia que ha
adquirido en la actualidad para la creación de sótanos, estacionamientos, etcétera.
En principio, la nueva construcción pertenece exclusivamente al constructor, pero nacerá el
derecho al reembolso no bien el vecino se valga de la construcción elevada o excavada para algún
uso efectivo.
Art. 2023. — «Restitución del muro al estado anterior». Si el ejercicio de estas facultades genera
perjuicio para el condómino, éste puede pedir que el muro se restituya a su estado anterior, total
o parcialmente.
El CCCN se limita a establecer que si el ejercicio de las facultades de prolongación del muro hacia
arriba o hacia abajo genera algún perjuicio para el condómino, éste puede pedir que el muro se
restituya a su estado anterior, total o parcialmente.
Nos parece una disposición inadecuada, por cuanto el perjuicio o daño puede suponerse antes de
iniciar el trabajo, por lo cual la lógica indica que por razones de buena vecindad se realicen todos
los estudios necesarios antes de iniciar el emprendimiento y no dejarlo empezar, avanzar y hasta
terminar para luego optar por la destrucción.
Desde el punto de vista del emplazamiento, la pared de cerramiento puede estar encaballada o
ser contigua, según esté asentada sobre el terreno de los dos linderos, o en forma exclusiva sobre
el de uno de ellos, respectivamente. Nada impide que los dos linderos construyan dos paredes
exclusivas, pegada una a la otra, cada uno sobre la franja de su terreno que bordea la línea
divisoria de ambas heredades. Tales paredes pueden quedar adosadas por contacto, aunque
seguirán siendo dos muros independientes, ya que para que la pared sea medianera es necesario
que conforme una sola unidad, que por su trabazón y trabajo de soporte constituya un solo
bloque.
El CCCN adopta el sistema del condominio hasta los 3 metros de altura, pero acepta que pueda
extenderse en la parte sobre elevada siempre que el vecino titular o cotitular de un derecho real
sobre cosa propia formalice la adquisición de la medianería celebrando un contrato o haya
devenido en aquel carácter valiéndose de la prescripción adquisitiva.
Prescripción:
Art. 2020. — «Inicio del curso de la prescripción extintiva». El curso de la prescripción de la acción
de cobro de la medianería respecto al muro de cerramiento se inicia desde el comienzo de su
construcción; y respecto al de elevación o al enterrado, desde su utilización efectiva por el titular
colindante.
La existencia de actio nata tendrá lugar según las distintas hipótesis que pueden presentarse. Si se
trata del muro de cerramiento, correrá la prescripción desde el momento en que haya sino
iniciada su construcción; en cuanto a los supuestos de elevación o enterramiento posterior,
empezará el curso desde el momento en que el vecino realice actos de utilización efectiva.
Rige el plazo genérico de prescripción del art. 2560 del CCCN, que ha reducido el anterior decenal,
a cinco años.
En los centros rurales no es necesaria la realización de obras de mampostería para deslindar las
propiedades, pues resultarían demasiado onerosas. Normalmente, serán suficientes alambrados,
fosos, zanjas, vallas de tapia, setos, bardas, etcétera. Mientras que en la medianería urbana la
obligación de encerrarse sólo existe en el recinto de los pueblos o sus arrabales, en la campaña
dicha obligación queda condicionada a la circunstancia de que las dos heredades queden
encerradas.
El titular de un derecho real sobre cosa total o parcialmente propia, de un inmueble ubicado fuera
de un núcleo de población o de sus aledaños, tiene el derecho a levantar o excavar un
cerramiento.
El derecho es adjudicado sólo al dueño o condómino, comprendiendo el derecho de levantar o
excavar el cerramiento.
Pueden presentarse distintos casos: a) las dos heredades se encierran totalmente: hay obligación
de contribución; b) una heredad está encerrada parcialmente: habrá obligación de contribuir, si el
encierro es igual o superior al mínimo fijado por el Código Rural respectivo; c) una heredad está
sin cerco alguno o el encierro es inferior al mínimo señalado por el Código Rural vigente en el
lugar: no hay obligación de contribuir.
En muchos códigos rurales no se fija un tope mínimo del cerramiento, sino que se impone al
propietario de un inmueble rural la obligación de cercarlo o alambrarlo en todo su perímetro, al
tiempo que se obliga al propietario lindero a pagar los gastos de construcción de un cerco que
contribuya a cerrar su propiedad, en proporción a la extensión lineal de la que se aproveche.
El condominio de árboles:
Art. 2034. — «Condominio de árboles y arbustos». Es medianero el árbol y arbusto contiguo o
encaballado con relación a muros, cercos o fosos linderos, tanto en predios rurales como urbanos.
Art. 2035. — «Perjuicio debido a un árbol o arbusto». Cualquiera de los condóminos puede exigir,
en cualquier tiempo, si le causa perjuicio, que el árbol o arbusto sea arrancado a costa de ambos,
excepto que se lo pueda evitar mediante el corte de ramas o raíces.
Art. 2036. — «Reemplazo del árbol o arbusto». Si el árbol o arbusto se cae o seca, sólo puede
reemplazarse con el consentimiento de ambos condóminos.
La presunción de medianería que recae sobre los árboles no es más que una consecuencia de la
medianería existente respecto del cerco o foso en que están plantados, ya que siendo inmuebles
por su naturaleza, siguen la misma condición jurídica del terreno en el que están incorporados. Sin
embargo, se presumen que son medianeros los árboles y arbustos contiguo o encaballado con
relación a muros, cercos o fosos linderos, tanto en predios rurales como urbanos.
La presunción es asimismo iuris tantum, requiriéndose que se encuentre acreditado el carácter
medianero del cerco o foso en que se encuentran los árboles, sea por presunciones o por prueba
directa.
Se aplican las reglas que rigen los derechos y obligaciones resultantes de la medianería, si bien se
reconoce una facultad especial: la de exigir que el árbol sea arrancado cuando causa un perjuicio,
a costa de ambos. Por excepción, no puede reclamarse el retiro del árbol cuando se puedan evitar
los perjuicios mediante el corte de las ramas o raíces.
Si el árbol o arbusto se cae o seca por algún accidente, sólo puede reemplazarse con el
consentimiento de ambos condóminos. Es decir que no puede ser replantado sin conformidad del
lindero, debiendo repartirse entre los condóminos la madera y los frutos, por partes iguales,
aunque el tronco del árbol no se encuentre exactamente en el centro del cerco o que sus ramas se
inclinen más hacia uno de los lados.
Su régimen legal:
ARTICULO 34. – Toda persona puede constituir en "bien de familia" un inmueble urbano o rural de
su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, según
normas que se establecerán reglamentariamente.
ARTICULO 35. – La constitución del "bien de familia" produce efecto a partir de su inscripción en el
Registro Inmobiliario correspondiente.
ARTICULO 36. – A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su
cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes
colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente.
ARTICULO 37. – El "bien de familia" no podrá ser enajenado ni objeto de legados o mejoras
testamentarias. Tampoco podrá ser gravado sin la conformidad del cónyuge; si éste se opusiere,
faltare o fuese incapaz, sólo podrá autorizarse el gravamen cuando mediare causa grave o
manifiesta utilidad para la familia.
ARTICULO 38. – El "bien de familia" no será susceptible de ejecución o embargo por deudas
posteriores a su inscripción como tal, ni aún en el caso de concurso o quiebra, con excepción de
las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble,
gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 37, o créditos por construcción o
mejoras introducidas en la finca.
ARTICULO 40. – El "bien de familia" estará exento del impuesto a las transmisión gratuita por
causa de muerte en todo el territorio de la Nación cuando ella se opere en favor de las personas
mencionadas en el artículo 36 y siempre que no resultare desafectado dentro de los cinco años de
operada la transmisión.
ARTICULO 41. – El propietario o su familia estarán obligados a habitar el bien o a explotar por
cuenta propia el inmueble o la industria en él existente, salvo excepciones que la autoridad de
aplicación podrá acordar sólo transitoriamente y por causas debidamente justificadas).
ARTICULO 45. – No podrá constituirse más de un "bien de familia". Cuando alguien resultase ser
propietario único de dos o más bienes de familia, deberá optar por la subsistencia de uno solo en
ese carácter dentro del plazo que fija la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de
mantenerse como bien de familia el constituido en primer término.
Los sepulcros:
Los sepulcros son otro caso de indivisión forzosa de origen legal, con la particularidad que la
propiedad de ellos no constituyen una propiedad común. Los sepulcros constituyen una propiedad
sui generis, a base de la concesión del terreno necesario para ello, la cual es acordada por la
autoridad municipal con destino determinado.
Se dice que es una propiedad sui generis en razón del destino del sepulcro que excluye todo otro
que no sea el de servir para el depósito de los restos mortales del concesionario y sus deudos y
también en razón de las particulares restricciones que se imponen al ejercicio de ese derecho.
Los tribunales han consagrado las siguientes limitaciones al principio de indivisión forzosa:
La liquidación de la comunidad hereditaria de copropiedad procede siempre que exista
conformidad de todos los herederos o copropietarios; mientras esa conformidad no exista
el tribunal puede hacer prevalecer el principio de la indivisión.
Corresponde la liquidación de la comunidad hereditaria o de la copropiedad existente en
un sepulcro siempre que este se encuentre totalmente desocupado, porque en tal caso
desaparecen las razones morales y jurídicas que daban lugar a la indivisión.
Debe autorizarse la división material del sepulcro siempre que éste por su superficie y
distribución pueda ser dividido sin desvalorizarlo o perjudicarlo en su estructura
arquitectónica.
En cuanto a los derechos y obligaciones de los condóminos de un sepulcro, deben aplicarse los
principios generales del condominio sin indivisión forzosa.
Cada uno de los copropietarios puede vender o pedir la venta en remate público de su
parte indivisa en un sepulcro.
Ninguno de los condóminos ni la mayoría de ellos puede conceder permiso para depositar
en el sepulcro restos de terceros; el condómino que no esté conforme puede exigir el
retiro de tales restos.
Tal como está configurado actualmente en la jurisprudencia, es necesario admitir que el derecho
de los sepulcros es un régimen híbrido, que participa de algunos caracteres del régimen de
propiedad y el régimen de las concesiones administrativas.
De la propiedad tiene el carácter de perpetuidad, el derecho de uso y goce, la posibilidad de
usucapir, el goce de acciones posesorias y petitorias.
De la concesión tiene el carácter de que se trata de un servicio público, que el terreno es de
dominio público del estado, que el origen del derecho es un acto del poder concedente, que este
tiene derecho a clausurar.
Debido a la ausencia de disposiciones legales, el régimen de los sepulcros está regido
exclusivamente por la jurisprudencia.
ARTICULO 55. – Durante la indivisión autorizada por la ley, los acreedores particulares de los
copropietarios no podrán ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal del mismo, pero sí podrán
cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación correspondientes a su respectivo deudor.
Art. 2266. — «Finalidad de la acción de deslinde». Cuando existe estado de incertidumbre acerca
del lugar exacto por donde debe pasar la línea divisoria entre inmuebles contiguos, la acción de
deslinde permite fijarla de manera cierta, previa investigación fundada en títulos y antecedentes, y
demarcar el límite en el terreno.
No procede acción de deslinde sino reivindicatoria cuando no existe incertidumbre sino
cuestionamiento de los límites.
Ante la incertidumbre de los límites entre dos fundos colindantes el Código reputa la existencia de
un condominio sin indivisión forzosa entre ambos linderos y legisla el procedimiento para dividirlo.
Queda excluido de la acción el supuesto en que los límites no estuvieren confundidos sino
cuestionados, supuesto en el cual deriva en la acción reivindicatoria.
El ámbito de aplicación está perfectamente determinado: la existencia de un estado de
incertidumbre acerca del lugar exacto por donde debe pasar la línea divisoria de dos inmuebles
contiguos. También lo está la finalidad de la acción: fijar de manera cierta dicho límite y
demarcarlo físicamente en el terreno.
Legitimación activa y pasiva: el titular de un derecho real sobre un inmueble no separado de otro
por edificios, muros, cercas u obras permanentes, puede exigir de los colindantes, que concurran
con él a fijar mojones desaparecidos o removidos o demarcar de otro modo el límite divisorio.
Puede citarse a los demás poseedores que lo sean a título de derechos reales, para que
intervengan en el juicio.
La acción puede dirigirse contra el Estado cuando se trata de bienes privados. El deslinde de los
bienes de dominio público corresponde a la jurisdicción administrativa.
La acción pude ser aplicada a todo inmueble rural, urbano o suburbano que no estuviere
edificado.
La acción procede en principio contra todo aquel que tuviere sobre el inmueble vecino un derecho
de propiedad pudiendo el actor, sin embargo, hacer citar a todo quien tuviere otro derecho real
sobre la cosa distinto al dominio.
si se trata de bienes del dominio privado del Estado la acción de deslinde es procedente, pero no si
los bienes en cuestión pertenecen al dominio público, en cuyo remite a la vía administrativa.
Naturaleza jurídica:
COMPLETARRRRRRRRRR
Condiciones:
A. Debe tratarse de dos fundos colindantes o contiguos.
B. Procede contra todo tipo de inmuebles (rurales o urbanos).
C. Los límites deben estar confundidos: los colindantes ignoran cual es la línea separativa de
las heredades en los hechos sobre el terreno.
Efectos:
El efecto es el de otorgar a cada uno de los comuneros la facultad de pedir que los límites confusos
se investiguen y demarquen, a través de la acción de deslinde. Para ello será necesario el estudio
de los antecedentes (títulos de propiedad de ambas heredades y el plano de mensura).
BOLILLA 9
El nuevo régimen previsto por la ley 26.994. Definición legal. El art. 2037 del Código Civil y
Comercial:
Art. 2037. — «Concepto». La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un
inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica
que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con
lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas
partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y
conforman un todo no escindible.
La ley 13.512 sancionó en nuestra legislación civil el derecho real de propiedad horizontal, al cual
Vélez Sarsfield había prohibido en el art. 2617 del Cód. Civil, el que quedó derogado a los efectos
de esa ley (art. 18, ley 13.512). La norma no establecía una definición de la propiedad horizontal,
caracterizando en su art. 1 ° sólo los requisitos que debían tener los inmuebles para poder ser
sometidos a propiedad horizontal.
El nuevo ordenamiento establecido por la ley 26.994 brinda una definición de la propiedad
horizontal en el art. 2037 del Nuevo Código Civil y Comercial. Resalta el carácter de autonomía de
este derecho real acabando con toda discusión sobre su naturaleza jurídica. La doctrina y la
jurisprudencia se habían ya inclinado decididamente por esta solución.
El último párrafo del artículo consagra la inseparabilidad de las partes propias y comunes del
edificio y de las facultades sobre éstas, previsión que es obvia por cuanto es un medio de lograr la
supervivencia del sistema. La antigua norma ejemplificaba adecuadamente casos de esta
inseparabilidad al decir que en la transferencia, gravamen o embargo de un departamento o piso
se entenderían comprendidos esos derechos, y no podían efectuarse estos actos con relación a los
mismos, separadamente del piso o departamento a que accedan. Hoy estos ejemplos están
contenidos en el art. 2045.
Partes comunes:
Art. 2040. — «Cosas y partes comunes». Son comunes a todas o a algunas de las unidades
funcionales las cosas y partes de uso común de ellas o indispensables para mantener su seguridad
y las que se determinan en el reglamento de propiedad horizontal. Las cosas y partes cuyo uso no
está determinado, se consideran comunes.
Sobre estas cosas y partes ningún propietario puede alegar derecho exclusivo, sin perjuicio de su
afectación exclusiva a una o varias unidades funcionales.
Cada propietario puede usar las cosas y partes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o
restringir los derechos de los otros propietarios.
Son comunes las cosas y partes de uso común de las unidades funcionales o las indispensables
para mantener su seguridad. Además, las que determine como comunes el reglamento de
copropiedad.
Como norma residual, aquellas cosas y partes cuyo uso no esté determinado se consideran
comunes.
En primer lugar, las cosas pueden ser comunes a todas o algunas de las unidades funcionales.
En segundo lugar, permite que estas cosas comunes estén afectadas al uso exclusivo de dos o más
unidades funcionales. Con ello viene a consagrarse legalmente una categoría que ya era frecuente
en los reglamentos de propiedad: las cosas comunes de uso exclusivo (la existencia de cosas que
eran calificadas como comunes, sea por alguna doctrina (v. gr., los balcones) o por el propio art. 2o
(como los jardines, que además se encontraban directamente apoyados sobre el terreno —
siempre común—) y a las que, sin embargo, tenía acceso el propietario de una sola de las
unidades). Esta categoría no existía en la ley 13.512. No obstante, muy pronto se comenzó a incluir
en los reglamentos.
El último párrafo del artículo establece el alcance del derecho de cada consorcista sobre las partes
comunes. El mismo tiene derecho a usar de las partes comunes con dos limitaciones: la que deriva
del destino de las mismas y la que se desprende de la prohibición de perjudicar o restringir el
equivalente derecho que sobre tales cosas corresponde a los restantes consorcistas. El derecho al
cual nos referimos, así como corresponde al titular del derecho real de propiedad horizontal,
también se traslada al usufructuario, al usuario, habitador, inquilino, comodatario y a quienes sean
tenedores del departamento, oficina, local, etcétera, del cual se trate. Por supuesto que el
reglamento de propiedad puede establecer límites o excluir del uso a determinado comunero, lo
cual ya se encuentra expresado en la facultad de atribuir el uso exclusivo a una o varias unidades
(art. 2040, párr. 2o) y, si puede excluirse totalmente a fortiori, podrá limitarse o restringirse el uso.
El CCCN nos habla en esta norma de cosas y partes necesariamente comunes. Con ello acepta la
distinción que parte de la doctrina había realizado entre cosas de uso común simplemente
consideradas que podrían dejar de serlo si no fueran necesarias para el sistema y las cosas
necesariamente comunes, que son aquellas que por su naturaleza son imprescindibles para el
funcionamiento de la propiedad horizontal.
Al ser cosas necesariamente comunes, no podrían dejar de tener el carácter de tales aunque
mediare unanimidad de los comuneros.
Entre las cosas que declara necesariamente comunes el CCCN merece destacarse por su novedad
o diferencia con la anterior legislación:
a) Los pasillos, vías o elementos que comunican unidades entre sí y a éstas con el exterior (art.
2041, inc. b). Los mismos no estaban mencionados en el art. 2o de la ley 13.512 aunque nadie
dudaba de su carácter común.
b) Las azoteas (art. 2041, inc. c). En la anterior legislación podían dejar de ser comunes. Ahora no.
Sin embargo, puede atribuirse su uso exclusivo a una o más unidades (conf. art. 2040).
c) Estructuras, incluso las de los balcones, indispensables para mantener la seguridad (art.
2041, inc. d). Los balcones no estaban enumerados en la ley 13.512. Se consideran común su
estructura mientras que los revestimientos se juzgan como cosa propia (art. 1043, in fine).
d) Las cañerías que conducen fluidos o energía: las mismas son necesariamente comunes en toda
su extensión, los cableados, en cambio, lo son hasta el ingreso en la unidad.
e) Instalaciones para el acceso y circulación de personas con discapacidad externas a la unidad.
f) Vías de evacuación alternativas para casos de siniestro.
Redacción. Formalidades:
El reglamento puede ser redactado por todas las personas que van a constituir el futuro consorcio
de propietarios. En la redacción del reglamento de copropiedad debe concurrir la voluntad de
todos los copropietarios.
El Reglamento de Copropiedad debe ser redactado en escritura pública e inscripto en el Registro
de la Propiedad del Inmueble. La formalidad de la escritura pública e inscripción en el Registro de
la Propiedad del Inmueble es un requisito impuesto para que la propiedad horizontal nazca a la
vida jurídica. Se trata de una formalidad de cumplimiento ineludible, para que pueda funcionar
ese régimen, no pudiendo asentarse en los registros públicos título alguno por el que se constituya
o transfiera el dominio u otro derecho real, hasta que aquella exigencia se cumpla.
Su naturaleza jurídica:
El reglamento de copropiedad revista naturaleza contractual. La verdadera naturaleza es la de ser
norma particular y primaria de la propiedad horizontal la cual importa un acuerdo o contrato de
los integrantes de la comunidad.
Según Borda, el reglamento es el conjunto de normas jurídicas que rigen la vida interna del
consorcio. No es un contrato, porque los copropietarios entran y salen de esta relación sin
consentimiento ni conocimiento de los demás copropietarios, por el solo hecho de comprar o
vender un departamento. Esto es inconcebible en una relación contractual.
La disposición del CCCN establece el contenido que debe tener el reglamento de propiedad
horizontal. Lo hace en forma mucho más completa que la legislación anterior. Se ha señalado
acertadamente que pueden distinguirse tres partes en el reglamento: a) la que se refiere a la
afectación del inmueble al sistema de propiedad horizontal con la correspondiente descripción de
las partes privativas y comunes, la proporción que cada unidad tiene en éstas, y su destino; b) las
que establecen las normas de convivencia entre los integrantes del consorcio; c) Las referidas a los
órganos del consorcio, funcionamiento, derecho y obligaciones.
Muchos de sus normas deben tenerse especialmente en cuenta al estudiar otras partes del
articulado; así, es el inc. g) el que está señalando que en principio los consorcistas pueden pactar
la proporción en que se deben abonar las expensas comunes, dado que el art. 2048 no lo
establece.
Requisitos de la inscripción:
El art. 4 del decreto reglamentario establece que para la inscripción del reglamento debe
presentarse conjuntamente un formulario y un plano del edificio extendido por profesional con
título habilitante. En dicho plano, las unidades se designarán con numeración corrida y
comenzando por las de la primera planta, y se consignarán las dimensiones y la descripción
detallada de cada unidad y de las partes comunes del edificio, destacándose en color las partes de
propiedad exclusiva.
Efectos:
La inscripción del Reglamento en el Registro de Propiedad del Inmueble, origina el “estado de
propiedad horizontal”, pero no el nacimiento de los diversos derechos de propiedad horizontal
que coexistirán en el inmueble, dicha inscripción no produce por sí sola la división del inmueble, ni
hace salir las unidades del patrimonio del enajenante, ni constituye el derecho de propiedad
horizontal en cabeza de los distintos adquirientes, ni crea el consorcio de propietarios. Este
nacimiento de los derechos de propiedad horizontal, aun cuando requiere como requisito
indispensable el previo o simultáneo registro del Reglamento sólo operará al cumplirse los
requisitos comunes exigidos por el Código. (Título suficiente y modo suficiente).
Una vez cumplida la formalidad de la inscripción, los adquirientes de las distintas unidades, a la vez
que se incorporan al consorcio, adhieren íntegramente al reglamento en el momento en que
pasan a ser titulares del derecho, aún sin ninguna manifestación expresa, y desde entonces es
considerado dicho reglamento como formando parte íntegramente de sus títulos de dominio.
Si no se inscribe: el reglamento de copropiedad, esté o no inscripto, obliga a las partes que lo
firmaron, independientemente de la función que el cumplimiento de esa formalidad tiene en el
nacimiento del consorcio de propietarios, por incorporación del bien al régimen de la ley de
propiedad horizontal.
Modificación:
Art. 2057.— «Modificación del reglamento». El reglamento sólo puede modificarse por resolución
de los propietarios, mediante una mayoría de 2/3 de la totalidad de los propietarios.
El reglamento puede ser modificado por mayoría no menor a 2/3. La norma del art. 2061,
establece que si se suprime o limita un derecho acordado a una unidad, debe tenerse la
conformidad expresa del propietario de la unidad.
Pese a lo pretendidamente enfático del artículo, la doctrina y jurisprudencia distinguieron, con
corrección, entre las llamadas cláusulas reglamentarias y las estatutarias. Racciatti explica que esa
proporción de 2/3 sólo juega para las primeras, es decir, cuando la reforma se "refiera a las
regulación de la administración del sistema o a modificaciones del régimen de las relaciones de los
propietarios entre sí y semejantes, pero no cuando la misma signifique un acto de disposición de
los derechos de propiedad reconocidos a los condóminos en el instrumento constitutivo, en cuyo
caso la resolución sólo puede tomarse por unanimidad de votos".
Ampliando estos conceptos, sostuvo Highton que las cláusulas estatutarias se "refieren a la
extensión de los derechos de los propietarios, de modo tal que su modificación afecta la existencia
o amplitud de los derechos reales y personales de los titulares sobre las partes privativas y
comunes, es decir, los intereses y derechos subjetivos e individuales adquiridos por los
consorcistas", mientras que las reglamentarias se refieren al "goce o aprovechamiento material de
las cosas comunes y privativas, a la administración y asuntos de interés común; se trata de actos
del consorcio como ente colectivo". Si bien las cláusulas estatutarias serían la excepción —
conforme esta autora— resultan más fáciles de ser definidas dado que son aquellas cuya
modificación afecta el derecho de propiedad de los consorcistas al modificar el contenido o la
existencia de los derechos reales o personales que les acuerda la ley o el reglamento reduciendo
sus alcances o suprimiéndolos. La explicación de la necesaria unanimidad se encuentra en la
protección del derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional.
Desde otro ángulo, si lo que afecta la cláusula estatutaria es el derecho de propiedad de uno o
más consorcistas y no el de todos ellos, bastaría con que los mismos integraran, con su voto
afirmativo, la mayoría de los dos tercios para proceder a reformar el reglamento sin que sea, en tal
caso, necesario requerir la unanimidad.
El conjunto de propietarios son los miembros de la persona jurídica consorcio. Como toda persona
jurídica, tiene órganos, y en el caso del consorcio lo son la asamblea, el consejo de copropietarios
(si existiera) y el administrador.
Se establece como domicilio del consorcio el edificio donde el mismo se erige.
Asimismo, la norma contempla que si cesa la propiedad horizontal también se extingue la persona
jurídica consorcio. Ello es de toda lógica dado que la misma tiene sólo sentido para servir al
funcionamiento del derecho real y de la comunidad de propietarios que la integran.
Naturaleza jurídica:
Se ha planteado el problema de saber si existe o no un ente distinto de los copropietarios, y si tal
ente está dotado o no de personalidad jurídica. Al respecto se han dado dos opiniones:
1. El consorcio es una entidad diferenciada de los copropietarios atribuyéndole
personalidad: el consorcio es una persona de existencia ideal. El comienzo de la existencia
de estas personas estaría dado por la redacción e inscripción en el Registro de la
Propiedad del Reglamento de Copropiedad y Administración.
2. Tesis negativa de la personalidad: argumenta que el “consorcio” no existe como ente
diferenciado de sus componentes, con aptitud de contraer derechos y obligaciones. El
régimen de mayorías establecidos por la ley 13.512 no implica la supresión de los
derechos de los copropietarios sobre las partes exclusivas y comunes, y se pone de resalto
que estas últimas pertenecen por cuotas indivisas a los consorcistas y no al pretendido
“consorcio”.
Con la redacción del art. 2044, se termina de zanjar esta cuestión estableciéndose que el consorcio
tiene entidad de persona jurídica, distinta a la de los copropietarios que lo componen.
El CCCN se hace eco de la posibilidad de que en edificios donde su estructura o naturaleza lo haga
conveniente, v. gr., con varias torres o con sectores de viviendas separados de otro de oficinas,
etcétera, pueda otorgarse a cada sector independencia funcional o administrativa para todo
aquello que no tenga repercusión en el edificio en su conjunto.
Cada sector será un subconsorcio; los mismos deben ser previstos en el reglamento y cuentan con
una subasamblea sobre la que debe preverse su funcionamiento y atribuciones —también en el
reglamento— y pueden contar asimismo con un subadmnistrador.
Los conflictos que puedan suscitarse entre los distintos sectores son dirimidos por la asamblea
general.
La división en subconsorcios no altera la responsabilidad ante los terceros frente a los cuales sigue
respondiendo todo el consorcio.
Las facultades jurídicas del titular del derecho real de propiedad horizontal son análogas a las del
titular del derecho de dominio.
El presente artículo, análogo al art. 4o de la ley 13.512, otorga amplias facultades jurídicas al
titular de una unidad funcional. El mismo puede enajenarla o constituir derechos reales (v. gr.,
usufructo, uso, hipoteca, etcétera) sobre ella o derechos personales (locación de cosas, comodato,
etcétera). Para ello no necesita el consentimiento del resto de los consorcistas.
La segunda parte de la norma vuelve a tratar la inescindibilidad de las partes propias y las
comunes ya insinuada en la última parte del art. 2037, estableciendo en forma similar al art. 3o de
la ley 13.512 que la constitución, transmisión o extinción de un derecho real, gravamen o embargo
sobre la unidad comprende la de las cosas y partes comunes y no puede realizarse en forma
separada. Asimismo, se predica la misma inseparabilidad respecto de las unidades
complementarias (v. gr., cochera o baulera) que pudieran ser anejas a la unidad principal. Es decir
que si la cochera o baulera están ligadas a otra unidad como complementaria de la misma no
pueden realizarse los actos enunciados por separado de ésta.
Prohibiciones:
Art. 2047. — «Prohibiciones». Está prohibido a los propietarios y ocupantes:
a) destinar las unidades funcionales a usos contrarios a la moral o a fines distintos a los previstos
en el reglamento de propiedad horizontal;
b) perturbar la tranquilidad de los demás de cualquier manera que exceda la normal tolerancia;
c) ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble;
d) depositar cosas peligrosas o perjudiciales.
El art. 6o de la ley 13.512 tenía prácticamente el mismo contenido del art. 2047 del CCCN; se trata
de limitaciones a las facultades de las que goza el titular de la propiedad horizontal.
La norma establece limitaciones a las facultades materiales de los propietarios y de todo ocupante
del inmueble, quienes no pueden realizar una serie de actividades.
El inc. a) contempla dos prohibiciones:
La primera, destinar la unidad a usos contrarios a la moral. Debe entenderse que las actividades
prohibidas son sólo aquellas que trascienden la esfera privada del individuo y se proyectan al
exterior, generando una violencia moral al consorcista e incluso, una desvalorización de su
propiedad, de lo contrario, tales acciones se encuentran protegidas por la Constitución Nacional
(art. 19).
La segunda prohibición es destinar las unidades a fines distintos a los previstos en el reglamento.
Nuestra jurisprudencia y doctrina han sido en general pacíficas en admitir la limitación de los
destinos de las unidades conforme lo previsto en el reglamento. Se trata de evitar por anticipado
toda cuestión al respecto y, por ello, se entiende que la elección de un destino determinado en la
convención constitutiva implica la prohibición de todo otro que no estuviere expresamente
autorizado. Incluso se sostiene que cuando el reglamento señala claramente un destino, no es
necesaria la enumeración de los fines vedados y, de existir, la misma no tiene otro carácter que ser
meramente ejemplificativa.
El inc. b) veda perturbar la tranquilidad de los demás de cualquier manera. Fundamentalmente, la
norma se refiere a las llamadas inmisiones indirectas, es decir, las penetraciones que sufre una
finca como resultado de la entrada en la misma de agentes tales como ruidos, polvo, vibraciones,
gases, olores, calor, cenizas, y otros similares, provenientes de actividades que se desarrollan en
inmuebles vecinos y que resultan nocivos para el predio o para la salud de las personas.
Ya la doctrina había concluido que el criterio a tener en cuenta para juzgar si las molestias deben
tolerarse o no es el de la normal tolerancia, lo cual ahora consta expresamente en la ley. La misma
debe ser atendida de acuerdo a las condiciones del lugar.
El inc. c) prohíbe ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble y el inc. d),
depositar cosas peligrosas o perjudiciales. Tales disposiciones deben entenderse en la inteligencia
de prohibir toda actividad peligrosa para las cosas o para las personas que habitan el edificio.
Estas actividades son aquellas que suponen para los consorcistas un riesgo superior al que
normalmente se asume, para satisfacer las necesidades de los ocupantes, en la mayoría de los
inmuebles. Como, por ejemplo, el armado de elementos pirotécnicos o similares. En cuanto a las
cosas peligrosas que no pueden depositarse en las unidades puede ejemplificarse con explosivos,
o gases peligrosos, etcétera.
El CCCN habla de mejoras u obras nuevas sobre cosas o partes comunes que quieran hacer los
propietarios o el consorcio. Se trata de mejoras en beneficio de todos los propietarios.
Para realizarlas previamente se debe recabar un informe técnico de un profesional autorizado con
el objeto de establecer verosímilmente si en algo perjudica la obra al edificio o a alguna unidad
funcional. Luego se debe solicitar la autorización de la mayoría de los propietarios reunidos en
asamblea.
Se prevé que pueden recurrir judicialmente tanto quienes solicitaron la autorización y no les fue
dada como los opositores a la misma.
El juez evaluará para revertir la decisión asamblearia los mismos extremos que ya preveía el art.
8º de la ley 13.512. La decisión de la asamblea no se suspende por la mera interposición de la
demanda si no que requiere una orden judicial expresa que así lo disponga.
Art. 2052. — «Mejora u obra nueva que requiere unanimidad». Si la mejora u obra nueva,
realizada por un propietario o por el consorcio sobre cosas y partes comunes, aun cuando no
importe elevar nuevos pisos o hacer excavaciones, gravita o modifica la estructura del inmueble
de una manera sustancial, debe realizarse con el acuerdo unánime de los propietarios.
También requiere unanimidad la mejora u obra nueva sobre cosas y partes comunes en interés
particular que sólo beneficia a un propietario.
El art. 2052 tiene dos partes. La primera nos habla de una obra nueva o mejora que quiere realizar
un propietario o el consorcio sobre cosas o partes comunes que gravita o modifica medularmente
en la estructura del edificio. La norma se refiere a modificaciones substanciales y aclara que ello
no se da solamente, pero evidentemente también, cuando se pretende elevar nuevos pisos o
realizar excavaciones. Ello da una idea de lo importante de las obra a realizar. En este caso se
necesita unanimidad.
La segunda parte alude a mejoras u obras nuevas sobre cosas o partes comunes, pero que son sólo
en interés de un propietario. Se trata de cualquier tipo de mejora u obra nueva que no sean en
beneficio común. En este caso también se requiere unanimidad.
Art. 2053. — «Mejora u obra nueva en interés particular». Si la mejora u obra nueva autorizada
sobre cosas y partes comunes es en interés particular, el beneficiario debe efectuarla a su costa y
soportar los gastos de la modificación del reglamento de propiedad horizontal y de su inscripción,
si hubiera lugar a ellos.
El CCCN aclara que las obras o mejoras sobre cosas o partes comunes, pero en interés particular,
deben ser afrontadas por el beneficiario de su peculio, como así también las erogaciones que
demande el adecuar el reglamento y su inscripción, de ser necesario, a la nueva situación.
Entendemos que quedan comprendidos en esta obligación otros rubros, como la modificación de
los planos.
Para que el consorcista quede autorizado deben concurrir requisitos similares a los que preveía la
anterior norma para las llamadas expensas necesarias de reparación o conservación: ausencia del
administrador, y de los integrantes del consejo de administración (que reemplaza a la notificación
previa a los otros consorcistas). Los derechos que tendrá el consorte que efectuó el gasto son los
del gestor de negocios. Y en caso de que lo hecho no fuera justificado, el consorcio puede no
abonarle en forma total o parcial la suma empleada e incluso obligarlo a que vuelva las cosas a su
estado anterior, si ello se justificara.
Art. 2055. — «Grave deterioro o destrucción del edificio». En caso de grave deterioro o
destrucción del edificio, la asamblea por mayoría que represente más de la mitad del valor, puede
resolver su demolición y la venta del terreno y de los materiales, la reparación o la reconstrucción.
Si resuelve la reconstrucción, la minoría no puede ser obligada a contribuir a ella, y puede liberarse
por transmisión de sus derechos a terceros dispuestos a emprender la obra. Ante la ausencia de
interesados, la mayoría puede adquirir la parte de los disconformes, según valuación judicial.
La normativa del CCCN da la misma solución en casos similares a los arts. 12 y 16 de la ley 13.512.
Se trata de grave deterioro del edificio (concepto similar pero más preciso que el de vetustez dado
que ahora no se encuentra ligado al transcurso del tiempo) o grave destrucción (sin precisar qué
se entiende por la misma, por lo que quedará sujeta a apreciación judicial). En estos casos, la
mayoría de la asamblea que representa más de la mitad del valor tiene amplías facultades. Así,
puede resolver la demolición y venta del terreno y materiales, o bien, reparar o reconstruir el
edificio. Si la mayoría resuelve reconstruir no pue-de obligar a que la minoría contribuya
económicamente a ello. En tal caso, los consorcistas disconformes pueden liberarse trasmitiendo
sus derechos a terceros que estén dispuestos a reconstruir la obra. Si no existen terceros
interesados, la mayoría puede adquirir la parte de los disconformes según valuación judicial.
BOLILLA 10
El Administrador:
Art 2065: Representación legal. El administrador es representante legal del consorcio con el
carácter de mandatario. Puede serlo un propietario o un tercero, persona humana o jurídica.
La ley asimila el vínculo entre el administrador y el consocio al contrato de mandato. Y es por eso
que en un artículo posterior se le asignan al primero los derechos y obligaciones del mandatario
junto con deberes específicos de su rol de administrador del consorcio.
Conforme la decisión del Código de aceptar expresamente al consorcio como sujeto de derecho
con personalidad propia distinta de la de sus miembros, el legislador toma partido por la postura
según la cual el administrador “es representante legal del consorcio con el carácter de
mandatario”. Podríamos decir que es el órgano ejecutivo del consorcio.
Tanto el artículo 9 de la ley 13.512 como el art. 3 de su decreto reglamentario 18734/49, disponían
que el reglamento debía proveer la designación del administrador, que podía ser uno de los
propietarios o un extraño, y debía determinar las bases de su remuneración. El nuevo código
también aclara que puede desempeñarse como tal un propietario o un tercero, pero además
consagra una solución que no admitía discusiones en el plano practico ni en el académico en el
sentido de que puede tratarse de persona humana o jurídica.
La norma no enumera ningún requisito que debe reunir la persona que procure ser administrador
de consorcios. No hay dudas de que la función requiere conocimientos específicos de variadas
disciplinas con objetos cambiantes y, por tanto, podría correr por cuenta de las legislaturas locales
reglamentar la exigencia de alguna capacitación que habilite para el desempeño de la tarea (al
menos del administrador no propietario).
Significado de la reforma: la redacción del art deja sin sustento las discusiones en torno al art 9 de
la ley 13.512 que hablaba del administrador como “representante de los propietarios” y que
fundamentaba la posición negatoria de la personalidad del consorcio. Si bien a la gestión del
administrador que se designe se le aplicaran las reglas del mandato, esto no implica que ese
administrador sea mandatario personal de cada uno de los propietarios, quienes, por tal razón, no
podrían revocar el vínculo en forma individual.
Designación y Remoción:
Designación y Remoción. Art 2066: “El administrador designado en el reglamento de propiedad
horizontal cesa en oportunidad de la primera asamblea si no es ratificado en ella. La primera
asamblea debe realizarse dentro de los 90 días de cumplidos los 2 años del otorgamiento del
reglamento o del momento en que se encuentren ocupadas el 50% de las unidades funcionales, lo
que ocurra primero. Los administradores sucesivos deben ser nombrados y removidos por la
asamblea, sin que ello importe la reforma del reglamento de propiedad horizontal. Pueden ser
removidos sin expresión de causa.
Una de las clausulas obligatorias del reglamento es la designación del administrador (art. 2056 inc.
r), razón por la que el primero será nombrado por el titular o los condóminos del inmueble al
momento de redactarlo. Para las sucesivas elecciones basta la mayoría absoluta, salvo que el
reglamento determine una mayoría superior. No se requiere la mayoría de 2/3 exigida para la
modificación del reglamento, por cuanto la sustitución de un administrador por otro no implica
una reforma de dicho cuerpo normativo.
El art. 2038 obliga al titular de dominio o a los condóminos a redactar el reglamento de propiedad
horizontal, y tanto la designación del administrador, el plazo de ejercicio de su función y la
enumeración de sus facultades y obligaciones especiales son cláusulas que el reglamento
necesariamente debe incluir.
La designación originaria del administrador consta, obviamente en escritura pública, ya que el
reglamento de propiedad horizontal que la contiene debe guardar esa forma instrumental, pero
agrega el art. 2066 que el administrador designado en el reglamento “cesa en oportunidad de la
primera asamblea si no es ratificado en ella”. La norma fija un tiempo límite para que tenga lugar
esa primera reunión (dentro de los 90 días posteriores) de propietarios y previene que los
administradores sucesivos deben ser nombrados y removidos por la asamblea, sin que ello
importe la reforma del reglamento.
El art. 2060 dispone que, por regla general las decisiones asamblearias serán adoptadas por
mayoría absoluta computada sobre la totalidad de los propietarios de las unidades funcionales. A
falta de indicación especial en este art. respecto a la mayoría que se exige para la designación del
nuevo administrador, será elegido por el voto de esta mayoría absoluta.
La aclaración del art. 2066 en cuanto a que la designación del reemplazante no implica “la
modificación del reglamento de propiedad horizontal” pone punto final a la polémica que se había
planteado respecto durante el régimen anterior. Pero además, permite concluir que la elección del
nuevo administrador no requiere la mayoría exigida para la modificación del reglamento, la cual es
más agravada que la mayoría absoluta, pues el nuevo Código prevé que el reglamento solo puede
modificarse por resolución de los propietarios mediante una mayoría de 2/3 de la totalidad (art
2057).
Por último, se deja en claro que el administrador puede ser removido “SIN EXPRESION DE CAUSA”,
y en tal caso, por resultar aplicables a su vínculo las normas del mandato, podrá cobrar del
mandante la retribución proporcionada al servicio cumplido, pero si el administrador había
recibido un adelanto mayor de lo que le correspondía, el mandante no puede exigir su restitución.
Por tratarse de un vínculo DE NATURALEZA CIVIL, la extinción sin causa no obliga al consorcio a
abonar al administrador las indemnizaciones por despido previstas en la legislación laboral.
Significado de la reforma: el cambio de administrador tanto puede ocurrir porque se lo remueva
del cargo, o por su fallecimiento, o por haber presentado su renuncia, o por haber concluido el
periodo de ejercicio de su mandato. En cualquier caso, es la asamblea la que debe nombrar al
reemplazante, y ante la falta de exigencia de escritura pública, será suficiente el ejemplar del acta
de asamblea labrada en forma privada. La decisión marca una diferencia con la ley 13.512 que
exigía el nombramiento del reemplazante por acto de escritura pública, recaudo que la doctrina y
jurisprudencia habían morigerado, pues en forma generalizada se decía que frente a los
copropietarios era suficiente el acta labrada en el libro respectivo, ya que el consorcista no podía
desconocer la existencia del consorcio, ni la realización de la asamblea, ni su asistencia a la misma,
ni la designación efectuada.
Funciones judiciales:
Representación del consorcio en juicio:
Había sido especialmente considerada por la jurisprudencia la cuestión de la legitimación para
actuar en juicio del administrador cuando solo contaba en el reglamento con una autorización que
lo facultaba a actuar en representación del consorcio ante las autoridades judiciales y
administrativas. Diversos fallos se habían orientado a resolver que esa atribución debía ceder
cuando por asamblea se había resuelto que el administrador no debía iniciar la acción judicial en
representación del consorcio.
El código no solo faculta sino que obliga especialmente al administrador a “representar al
consorcio en todas las gestiones administrativas y judiciales como mandatario exclusivo con todas
las facultades propias de su carácter de representante legal” (art. 2057, inc. m). De todos modos,
no obstante que la previsión genérica de la ley es compatible con la personaría que el
administrador tiene como mandatario del ente consorcial dentro del nuevo régimen, solo tendrá
suficiente legitimación para actuar en juicio si no existe una resolución asamblearia en contrario.
Ello es así pues la asamblea está facultada para resolver las cuestiones no contempladas como
atribuciones del administrador y queda dicho que la representación en juicio del consorcio no ha
sido concebida como una atribución del administrador sino como una obligación. Es entendible
que no puede llevar a juicio al consorcio cuando exista una manifestación expresa en contra de la
asamblea, si se piensa que pueden existir intereses encontrados entre ambos órganos y los gastos
y costas del proceso deben ser afrontados por el consorcio.
Distinto sería si la asamblea no se hubiera pronunciado pues entonces se carecería de una
declaración de voluntad de los propietarios de la cual se pueda inferir una limitación a la
obligación genéricamente atribuida por ley al administrador.
Requisitos:
COMPLETAR
Funciones administrativas:
Art. 2067. — «Derechos y obligaciones». El administrador tiene los derechos y obligaciones
impuestos por la ley, el reglamento y la asamblea de propietarios. En especial debe:
a) Convocar a la asamblea y redactar el orden del día;
b) Ejecutar las decisiones de la asamblea;
c) Atender a la conservación de las cosas y partes comunes y a la seguridad de la estructura
del edificio y dar cumplimiento a todas las normas de seguridad y verificaciones impuestas
por las reglamentaciones locales;
d) Practicar la cuenta de expensas y recaudar los fondos necesarios para satisfacerlas;
e) Rendir cuenta documentada dentro de los 60 días de la fecha de cierre del ejercicio
financiero fijado en el reglamento de propiedad horizontal;
f) Nombrar y despedir al personal del consorcio, con acuerdo de la asamblea convocada al
efecto;
g) Cumplir con las obligaciones derivadas de la legislación laboral, previsional y tributaria;
h) Mantener asegurado el inmueble con un seguro integral de consorcios que incluya
incendio, responsabilidad civil y demás riesgos de práctica, aparte de asegurar otros
riesgos que la asamblea resuelva cubrir;
i) Llevar en legal forma los libros de actas, de administración, de registro de propietarios, de
registros de firmas y cualquier otro que exija la reglamentación local.
También debe archivar cronológicamente las liquidaciones de expensas, y conservar todos
los antecedentes documentales de la constitución del consorcio y de las sucesivas
administraciones;
j) En caso de renuncia o remoción, dentro de los 15 días hábiles debe entregar al consejo de
propietarios los activos existentes, libros y documentos del consorcio, y rendir cuentas
documentadas;
k) Notificar a todos los propietarios inmediatamente, y en ningún caso después de las 48
horas hábiles de recibir la comunicación respectiva, la existencia de reclamos
administrativos o judiciales que afecten al consorcio;
l) A pedido de parte interesada, expedir dentro del plazo de 3 días hábiles el certificado de
deudas y de créditos del consorcio por todo concepto con constancia de la existencia de
reclamos administrativos o judiciales e información sobre los seguros vigentes;
m) Representar al consorcio en todas las gestiones administrativas y judiciales como
mandatario exclusivo con todas las facultades propias de su carácter de representante
legal.
Rendición de cuentas:
El inciso e obliga al administrador a rendir cuenta documentada dentro de los 60 días de la fecha
de cierre del ejercicio financiero fijado en el reglamento de propiedad horizontal. El administrador
ingresa entonces en el conjunto de personas que deben rendir cuentas “´por disposición legal” y
no solo porque actúen en interés ajeno y le sean aplicables las normas del mandato.
Conforme el art. 859, la rendición de cuentas debe ser hecha de modo descriptivo y documentado,
debe incluir las referencias y explicaciones razonablemente necesarios para su comprensión, debe
ir acompañada de los comprobantes de los ingresos y de los egresos, excepto que sea de uso no
extenderlos, y las cuentas deben concordar con los libros que lleve quien las rinda. Vale decir que
el administrador estará obligado a rendir cuenta pormenorizada de la aplicación que dio a los
fondos recaudados, siendo irrelevante que las erogaciones sean calificadas de menores.
La rendición de cuentas puede ser aprobada expresa o tácitamente. Hay aprobación tacita si no es
observada en el plazo convenido o dispuesto por la ley, o en su defecto, en el de 30 días de
presentada en debida forma. Pero en relaciones de ejecución continuada, como es el caso del
administrador del consorcio, si la rendición de cuentas del último periodo es aprobada, se
presume que también lo fueron las rendiciones correspondientes a los periodos anteriores.
El art. 860 deja en claro que, en general, la rendición de cuentas constituirá una obligación,
“excepto renuncia expresa del interesado”, en este caso, del consorcio. Y aunque la ley no indica
en forma expresa cual de sus órganos es el encargado de recibir las cuentas, debe ser el Consejo
de Propietarios, que de existir, la ley faculta a controlar los aspectos económicos y financieros del
consorcio y a quien el administrador debe entregar, en caso de renuncia o remoción, los activos
existentes, libros y documentos del consorcio.
Ante la inexistencia del Consejo de Propietarios, el mandatario no estaría obligado a rendir las
cuentas a un conjunto de propietarios reunidos en forma inorgánica ni a cada propietario que las
exija, pues no existe un vínculo directo de aquel con los propietarios respecto a las obligaciones
derivadas del mandato, sino con el consorcio. Será entonces la asamblea la encargada de
recibirlas.
Obligación de informar:
De modo de proteger a los propietarios de sorpresas de índole económica, se impone al
administrador la obligación de notificarles inmediatamente, y en ningún caso después de las 48 hs
hábiles desde la recepción de la comunicación respectiva, la existencia de reclamos
administrativos o judiciales que afecten al consorcio. La norma no exige la fehaciencia como
requisito de la notificación, pero será el propio interés del administrador (de evitar ser removido
por la asamblea o demandado por resarcimiento) el que lo llevara a elegir un medio fehaciente.
Esta obligación de informar del administrador se corresponde con la que le impone el art 2067 inc.
1, el cual debe expedir dentro del plazo de 3 días hábiles, a pedido de parte interesada, el
certificado de deudas y de créditos del consorcio por todo concepto con constancia de la
existencia de reclamos administrativos o judiciales e información sobre los seguros vigentes.
Consejo de propietarios:
En algunos reglamentos suele preverse, al lado del administrador, la existencia de un denominado
“Consejo de Administración”, o también de un “Comisión Revisora de Cuentas”, con facultades
consultivas y de control respecto de la actuación del administrador. Es un órgano de control,
integrado por copropietarios que hacen de nexo entre el administrador y los propietarios.
Art 2064: Atribuciones. La asamblea puede designar un consejo integrado por propietarios, con
las siguientes atribuciones:
a) Convocar a la asamblea y redactar el orden del día si por cualquier causa el administrador
omite hacerlo;
b) Controlar los aspectos económicos y financieros del consorcio;
c) Autorizar al administrador para disponer del fondo de reserva, ante gastos imprevistos y
mayores que los ordinarios;
d) Ejercer la administración del consorcio en caso de vacancia o ausencia del administrador, y
convocar a la asamblea si el cargo está vacante dentro de los treinta días de producida la
vacancia.
Excepto los casos indicados en este artículo, el consejo de propietarios no sustituye al
administrador, ni puede cumplir sus obligaciones.
El artículo se decide por el carácter facultativo de la designación del consejo de propietarios por
parte de la asamblea, como un nuevo órgano del consorcio. Y además regula sus atribuciones y
limita su ámbito de actuación frente a las facultades del administrador.
Interpretación de la norma:
De acuerdo a la interpretación de la ley 13.512, la voluntad del consorcio como ente distinto de los
miembros que lo componen se expresaba a través de la asamblea como órgano deliberativo y del
administrador como órgano de representación. La ley no hacía referencia a otros organismos
consultivos o de control, como el consejo de administración o consejo de propietarios.
Sin embargo, nada obstaba a que el reglamento, mediante una clausula reglamentaria y
facultativa, dispusiere su creación especificando el número y nombre de sus miembros, sus
autoridades y las funciones que se le asignaban. Pero estas atribuciones del consejo de
propietarios se referían a cuestiones internas que nada tenían que ver con la representación del
consorcio y su relación con terceros.
El representante del consorcio era el administrador, tal como lo disponía expresamente la ley
13.512 (arts. 9 y 11), por lo tanto el consejo no podía atribuirse las funciones que eran propias del
administrador, sino que su tarea solía ser de asesoramiento, consulta y control. Es más, el consejo
de propietarios se limitaba a sugerir y el administrador podía hacer caso omiso de esa sugerencia.
Constituía, en resumen, una especie de órgano domestico de administración, no previsto por la
ley, que ocupaba un lugar intermedio o de enlace, entre la asamblea y el administrador, sin
poderes de representación ante terceros, los que legalmente solo correspondían al administrador.
En el nuevo código, la asamblea puede designar un consejo de propietarios cuyas atribuciones
están enumeradas en los 4 incisos del art. 2064. La norma luego aclara que, salvo en los casos
indicados el consejo “no sustituye al administrador ni puede cumplir sus obligaciones”.
No se especifica la cantidad de miembros con los que debe contar el consejo, ni tampoco se
enuncian los criterios para lograr su composición en cuanto al número de integrantes (numero par
o impar, más o menos 10 miembros, un porcentaje de consorcistas, etc.). Sólo queda claro que
debe ser conformado por propietarios, según el nombre elegido para designar a éste órgano.
Significado de la reforma:
Clases:
La doctrina civil y judicial acepta la clasificación de las asambleas, usual en los reglamentos, en
ordinarias y extraordinarias, ocupándose las primeras de las cuestiones que regularmente deben
considerar los propietarios, mientras que la segundas son contingentes y tienen por finalidad
resolver asuntos de interés común que pueden sobrevenir durante la vida consorcial. La ley no
recepta esta distinción.
Ordinarias: son las que se reúnen periódicamente en los plazos predeterminados por el
Reglamento, y para considerar las cuestiones que los copropietarios hayan decidido tratar
con regularidad.
Extraordinarias: son las que se celebran para considerar todos aquellos asuntos de interés
común que se presentan en cada caso y cuya convocatoria se ajustará a las previsiones
estatuarias.
Judicial:
Funciones:
Art.2058: la asamblea es la reunión de propietarios facultadas para resolver:
a) Las cuestiones que le son atribuidas especialmente por la ley o por el reglamento de
propiedad horizontal;
b) Las cuestiones atribuidas al administrador o al consejo de propietarios cuando le son
sometidas por cualquiera de estos o por quien representa el 5% de las partes
proporcionales indivisas con relación al conjunto;
c) Las cuestiones sobre la conformidad con el nombramiento y despido del personal del
consorcio;
d) Las cuestiones no contempladas como atribuciones del administrador o del consejo de
propietarios, si lo hubiere.
El artículo, al igual que el art. 9o, inc. C de la ley 13.512, señala que la asamblea debe ser
convocada en la forma prevista en el reglamento. Pero añade —como ya habían establecido
doctrina y jurisprudencia para el régimen anterior— la necesidad de que en la convocatoria se
establezca el orden del día en forma precisa y completa, y sanciona con nulidad la deliberación
sobre temas no incluidos en el mismo. La excepción es que se encuentren en la asamblea
presentes todos los propietarios y todos ellos estén de acuerdo en tratar el tema no incluido.
En el régimen anterior, doctrina y jurisprudencia eran contestes en que no podía reemplazarse la
asamblea por la voluntad de los propietarios dada fuera de ella por cualquier otro medio, como
por ejemplo, mediante una circular que se sometiera a la adhesión de los consorcistas. El nuevo
régimen lo permite siempre que exista voluntad unánime de todos los propietarios.
Art. 2060. — «Mayoría absoluta». Las decisiones de la asamblea se adoptan por mayoría absoluta
computada sobre la totalidad de los propietarios de las unidades funcionales y se forma con la
doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas con
relación al conjunto.
La mayoría de los presentes puede proponer decisiones, las que deben comunicarse por medio
fehaciente a los propietarios ausentes y se tienen por aprobadas a los 15 días de notificados,
excepto que éstos se opongan antes por igual medio, con mayoría suficiente.
El derecho a promover acción judicial de nulidad de la asamblea caduca a los 30 días contados
desde la fecha de la asamblea.
En primer lugar debe tenerse en cuenta que el art. 2956, al referirse al reglamento en 3 incisos,
establece que el mismo debe determinar las mayorías necesarias para la toma de las distintas
decisiones (inc. ñ), las mayorías necesarias para modificar el reglamento de propiedad horizontal
(inc. o) y la forma de computar las mayorías (inc. p), con lo que el art. 2960 regiría en defecto de lo
establecido en el reglamento.
Las decisiones se toman por mayoría que debe ser absoluta y sobre el total de los propietarios de
las unidades funcionales. Es decir, cierra todo debate acerca de si bastaba con mayoría simple y si
las mayorías se computaban sobre el total o solamente sobre los presentes.
La mayoría ya no es por persona como en la ley 13.512 si no que se requiere doble mayoría:
número de unidades y partes indivisas con relación al conjunto.
La segunda parte de la norma —que como muchas otras disposiciones tiene su fuente en el
Proyecto de 1998— contiene un ingenioso procedimiento que es explicado de la siguiente forma
por Alterini: "La eventual falta de integración de las mayorías exigibles durante la celebración de la
asamblea se suple por el sistema de adhesión tácita por los ausentes a los criterios que hayan
obtenido mayor número de votos. Esta adhesión se concreta a través de) silencio —ausencia de
oposición—a las decisiones propuestas dentro del plazo de 15 días de haber sido notificados los
ausentes de lo tratado en la asamblea y de los criterios prevalecientes".
En cuanto a la acción de nulidad, la misma caduca a los 30 días contados desde la fecha en que se
celebró la asamblea.
Representación:
COMPLETAR
La asamblea judicial. Casos:
Art. 2063. — «Asamblea judicial». Si el administrador o el consejo de propietarios, en subsidio,
omiten convocar a la asamblea, los propietarios que representan el 10% del total pueden solicitar
al juez la convocatoria de una asamblea judicial. El juez debe fijar una audiencia a realizarse en su
presencia a la que debe convocará los propietarios. La asamblea judicial puede resolver con
mayoría simple de presentes. Si no llega a una decisión, decide el juez en forma sumarísima.
Asimismo, y si corresponde, el juez puede disponer medidas cautelares para regularizar la
situación del consorcio.
El artículo en cuestión tiene dos partes definidas. La primera pone a cargo de cada titular del
derecho de propiedad horizontal los gastos de conservación y reparación de su unidad. Ello se
encuentra ya implícito en el art. 2046, inc. b). La segunda parte nos habla de las expensas
comunes, distinguiendo entre expensas ordinarias y expensas extraordinarias. Las expensas
ordinarias son las que demanda la administración, reparación o sustitución de las cosas o partes
comunes o los bienes del consorcio para mantenerlas en buen estado de seguridad, comodidad y
decoro. La norma prevé la "sustitución", lo que si bien no figuraba en el art. 8o de la ley 13.512,
debía considerarse virtualmente comprendida. Suprime además el vocablo "indispensables". En
suma, el consorcio debe proceder a reparar o sustituir todo aquello que haga a preservar en buen
estado la seguridad, comodidad y decoro de la cosa común. También se considera expensas
comunes a aquellas erogaciones que tienen como causa los gastos en que debe incurrir el
administrador por obligaciones impuestas por la ley, el reglamento o la asamblea. Puede
ejemplificarse con la contratación de determinados seguros. La ley aclara que asimismo son
expensas ordinarias las originadas en las instalaciones para acceso y circulación de personas con
discapacidad y las que requieren las vías de evacuación de siniestros. En cuanto a las
extraordinarias, solo se dice que son las dispuestas por la asamblea sin especificar, como en el
caso del art. 8o de la ley 13.512, cuáles serían estos supuestos. Es importante que en su último
párrafo la norma establece que el certificado de expensas tiene el carácter de título ejecutivo. Si
bien esa vía esta prevista por muchos códigos procesales, otros, como por ejemplo, el de la
provincia de Santa Fe, carecen de tal previsión. Para gozar de ejecutividad el titulo debe emanar
del administrador y estar aprobado por el Consejo de Administración si este existe.
Lorenzetti sobre el art. 2048:
El código pone a cargo de los propietarios tanto los gastos de conservación, administración y
reparación de su propia unidad como las expensas comunes (que clasifica en ordinarias y
extraordinarias), respecto a las cuales brinda las pautas para incluir en su enunciado los gastos que
aparezcan durante la vida consorcial. Por último, a modo de garantía de la rápida percepción del
crédito por expensas, se introduce una norma procesal en la ley de fondo que le otorga el carácter
de título ejecutivo al certificado de deuda expedido por el administrador y aprobado por el
consejo de propietarios, si éste existe.
Art. 2050.— «Obligados al pago de expensas». Además del propietario, y sin implicar liberación de
éste, están obligados al pago de los gastos y contribuciones de la propiedad horizontal los que
sean poseedores por cualquier título.
Pese a la ausencia de previsión la doctrina entendía que cabía responsabilizar también por el
crédito de expensas a otros ocupantes del inmueble. Así, Highton sostenía que el consorcio podía
subrogarse en los derechos del locador para demandar al locatario y que asimismo, el mero
tenedor—locatario, comodatario— podía considerarse deudor directo de las expensas que
hicieran, v. gr., a la administración; sueldos y cargas de personal, artículos y elementos de
limpieza, mantenimiento de ascensores, mas no le correspondía abonar los gastos en obras
nuevas o que "insuma la reparación, sustitución o reposición extraordinaria que mejore la cosa e
implique valorización del inmueble, indemnizaciones por despido de algún dependiente del
consorcio; seguros contra incendio que preservan la propiedad para su dueño".
El CCCN contempla expresamente la obligación del pago de expensas no sólo del propietario, si no
que agrega como obligados a los que sean poseedores por cualquier título, con lo cual quedan
abarcados tantos los legítimos como los ilegítimos. Permanece, sin embargo, irresuelta la cuestión
de si los simple tenedores están o no obligados también al pago.
Tipos. Fines:
Concepto y clasificación de las expensas: la asimilación conceptual de los términos “común” y
“ordinario”, por significar ambos lo que es regular, había llevado en forma errónea a confundir las
expresiones “expensas comunes” y “expensar ordinarias”. Sin embargo, es “común” el gasto que
corresponde a varios, que debe ser solventado por todos los beneficiarios, mientras que es
“ordinario” en el sentido que interesa, el gasto que se repite periódicamente o que se devenga
con normalidad o previsibilidad. Respecto de las expensas, su carácter común viene dado por esta
universalidad de la obligación e incluso también porque su importe se destina a ser aplicado en
sectores comunes del edificio o para cumplir con obligaciones en ellas originadas.
En el nuevo texto queda claro que las expensas comunes comprenden las ordinarias o gastos
periódicos cuyo origen detalla y las extraordinarias o gastos contingentes, imprevistos o inusuales
decididos por la asamblea (como una indemnización por despido o el pago de un reclamo judicial).
Vale decir que será la previsibilidad del gasto el criterio que define la distinción legal, sin que
deban tenerse en cuenta las circunstancias particulares u otros criterios como el monto o la
periodicidad, para encuadrar cada erogación en las distintas categorías.
Por último, a diferencia del art. 9 de la ley 13.521, el nuevo art. 2056, inc. g, solo exige que
contenga “la proporción” en el pago de las expensas comunes. De esta manera, dependerá de la
voluntad de sus redactores incluir en su texto aspectos tales como la periodicidad y días de pago,
o la elección de la oportunidad para llevar a cabo la liquidación de los gastos que abona el
administrador con el dinero consorcial.
El art. 17 de la Ley 13512:
Art. 17. – “La obligación que tienen los propietarios de contribuir al pago de las expensas y primas
de seguro total del edificio, sigue siempre al dominio de sus respectivos pisos o departamentos en
la extensión del art. 3266 del Código civil, aun con respecto a las devengadas antes de su
adquisición; y el crédito respectivo goza del privilegio y derechos previstos en los arts. 3901 y 2686
del Código civil”.-
Si se enajena una unidad y existe una deuda por expensas, entra a jugar el art. transcripto de la
ley, y esa deuda la puede reclamar el consorcio al comprador, ya que ella “sigue siempre al
dominio de sus respectivos pisos o departamentos”; de esa deuda devengada cuando el
comprador aún no era propietario, responde sólo con la cosa y no con todo su patrimonio.
Ahora bien, de las nuevas expensas que se devenguen desde que el comprador adquirió el
dominio, la responsabilidad se extiende a todo el patrimonio y no sólo al valor de la cosa.
¿El enajenante se libera de esa deuda o sigue siendo responsable de la misma frente al consorcio,
a pesar de que se haya desprendido del dominio de la unidad?
Según la última parte del art. 8 de la ley: “Ningún propietario podrá liberarse de contribuir a las
expensas comunes por renuncia del uso y goce de los bienes o servicios comunes ni por abandono
del piso o departamento que le pertenece”, el enajenante, en el caso de ser deudor de expensas
comunes, a pesar de haber transmitido la unidad, sigue estando obligado al pago de las mismas.
Al consorcio –titular del crédito por expensas- no pueden oponérsele los pactos concertados por el
enajenante y el adquiriente acerca de la distribución entre ambos de la deuda por expensas, él
demandará al vendedor, al comprador o ambos, sin perjuicio de las acciones de reembolso que de
acuerdo al contrato que los liga podrán ejercitar entre sí los indicados. (Enajenante y adquiriente).
Privilegio especial: el crédito del consorcio contra el propietario que no pagó las expensas
comunes goza de privilegio especial que tiene el “conservador de la cosa”, siendo su crédito
preferente sobre otros.
El fundamento es que las expensas son para conservación y mantenimiento del edificio, y si
faltaran, éste puede dejar de existir por lo que haría imposible cobrar los demás créditos.
Derecho de retención:
El art. 17 de la ley 13.512 también se remite al derecho conferido por el art. 2686 del C.C. como
otro de los refuerzos de que está rodeado el crédito por expensas. Dicha norma se refiere al
derecho que compete al condómino que hubiera hecho gastos para conservar o reparar la cosa
común de cobrar intereses a dichos condóminos y además, de retener dicha cosa mientras los
otros condóminos no contribuyan al pago de la parte que a ellos les corresponde.
Relativo al derecho de retención, se sostiene que el miso no juega en la propiedad horizontal,
donde no puede retenerse las partes privativas, y respecto de las partes comunes no se concibe
una tenencia separada de las partes privativas. (art. 13, ley 13.512).
Art. 16.- En caso de vetustez del edificio, la mayoría que represente más de la mitad del valor
podrá resolver la demolición y venta del terreno y materiales. Si resolviera la reconstrucción, la
minoría no podrá ser obligada a contribuir a ella, pero la mayoría podrá adquirir la parte de los
disconformes, según valuación judicial.
Abandono:
el abandono debe recaer sobre la unidad y la parte proporcional que corresponde al copropietario
sobre los bienes comunes, pues no sería posible el abandono de la parte privativa exclusivamente,
o sólo de la porción indivisa de los bienes comunes, ni siquiera la renuncia a la utilización de
ciertos servicios comunes.
Responsabilidad de los consorcistas por deudas del consorcio. Nuevo régimen de la ley 26.994:
En primer lugar el acreedor del consorcio puede dirigirse contra el patrimonio del mismo para
cobrarse su crédito, inclusive el fondo de reserva.
Además puede embargar y ejecutar las unidades, con su correspondiente cuota sobre los bienes
comunes. Pero sobre cada consorte sólo podrá caer por la porción de la deuda que le corresponde
soportar. Esta responsabilidad no es solidaria, sino en proporción al valor de sus pisos o
departamentos, a menos que el reglamento establezca otra cosa.
El CCCN habla de mejoras u obras nuevas sobre cosas o partes comunes que quieran hacer los
propietarios o el consorcio. Se trata de mejoras en beneficio de todos los propietarios.
Para realizarlas previamente se debe recabar un informe técnico de un profesional autorizado con
el objeto de establecer verosímilmente si en algo perjudica la obra al edificio o a alguna unidad
funcional. Luego se debe solicitar la autorización de la mayoría de los propietarios reunidos en
asamblea.
Se prevé que pueden recurrir judicialmente tanto quienes solicitaron la autorización y no les fue
dada como los opositores a la misma.
El juez evaluará para revertir la decisión asamblearia los mismos extremos que ya preveía el art.
8º de la ley 13.512. La decisión de la asamblea no se suspende por la mera interposición de la
demanda si no que requiere una orden judicial expresa que así lo disponga.
Art. 2052. — «Mejora u obra nueva que requiere unanimidad». Si la mejora u obra nueva,
realizada por un propietario o por el consorcio sobre cosas y partes comunes, aun cuando no
importe elevar nuevos pisos o hacer excavaciones, gravita o modifica la estructura del inmueble
de una manera sustancial, debe realizarse con el acuerdo unánime de los propietarios.
También requiere unanimidad la mejora u obra nueva sobre cosas y partes comunes en interés
particular que sólo beneficia a un propietario.
El art. 2052 tiene dos partes. La primera nos habla de una obra nueva o mejora que quiere realizar
un propietario o el consorcio sobre cosas o partes comunes que gravita o modifica medularmente
en la estructura del edificio. La norma se refiere a modificaciones substanciales y aclara que ello
no se da solamente, pero evidentemente también, cuando se pretende elevar nuevos pisos o
realizar excavaciones. Ello da una idea de lo importante de las obra a realizar. En este caso se
necesita unanimidad.
La segunda parte alude a mejoras u obras nuevas sobre cosas o partes comunes, pero que son sólo
en interés de un propietario. Se trata de cualquier tipo de mejora u obra nueva que no sean en
beneficio común. En este caso también se requiere unanimidad.
Art. 2053. — «Mejora u obra nueva en interés particular». Si la mejora u obra nueva autorizada
sobre cosas y partes comunes es en interés particular, el beneficiario debe efectuarla a su costa y
soportar los gastos de la modificación del reglamento de propiedad horizontal y de su inscripción,
si hubiera lugar a ellos.
El CCCN aclara que las obras o mejoras sobre cosas o partes comunes, pero en interés particular,
deben ser afrontadas por el beneficiario de su peculio, como así también las erogaciones que
demande el adecuar el reglamento y su inscripción, de ser necesario, a la nueva situación.
Entendemos que quedan comprendidos en esta obligación otros rubros, como la modificación de
los planos.
Para que el consorcista quede autorizado deben concurrir requisitos similares a los que preveía la
anterior norma para las llamadas expensas necesarias de reparación o conservación: ausencia del
administrador, y de los integrantes del consejo de administración (que reemplaza a la notificación
previa a los otros consorcistas). Los derechos que tendrá el consorte que efectuó el gasto son los
del gestor de negocios. Y en caso de que lo hecho no fuera justificado, el consorcio puede no
abonarle en forma total o parcial la suma empleada e incluso obligarlo a que vuelva las cosas a su
estado anterior, si ello se justificara.
Art. 2055. — «Grave deterioro o destrucción del edificio». En caso de grave deterioro o
destrucción del edificio, la asamblea por mayoría que represente más de la mitad del valor, puede
resolver su demolición y la venta del terreno y de los materiales, la reparación o la reconstrucción.
Si resuelve la reconstrucción, la minoría no puede ser obligada a contribuir a ella, y puede liberarse
por transmisión de sus derechos a terceros dispuestos a emprender la obra. Ante la ausencia de
interesados, la mayoría puede adquirir la parte de los disconformes, según valuación judicial.
La normativa del CCCN da la misma solución en casos similares a los arts. 12 y 16 de la ley 13.512.
Se trata de grave deterioro del edificio (concepto similar pero más preciso que el de vetustez dado
que ahora no se encuentra ligado al transcurso del tiempo) o grave destrucción (sin precisar qué
se entiende por la misma, por lo que quedará sujeta a apreciación judicial). En estos casos, la
mayoría de la asamblea que representa más de la mitad del valor tiene amplías facultades. Así,
puede resolver la demolición y venta del terreno y materiales, o bien, reparar o reconstruir el
edificio. Si la mayoría resuelve reconstruir no pue-de obligar a que la minoría contribuya
económicamente a ello. En tal caso, los consorcistas disconformes pueden liberarse trasmitiendo
sus derechos a terceros que estén dispuestos a reconstruir la obra. Si no existen terceros
interesados, la mayoría puede adquirir la parte de los disconformes según valuación judicial.
Como se explica en los fundamentos del mismo, "la ley 19.724 ha provocado una generalizada
repulsa. El complejo sistema que organiza es un ejemplo patente de legislación que, lejos del ideal
de armonizar los distintos intereses comprometidos, en definitiva conspira contra todos ellos,
pues sin importar una efectiva protección para el adquirente, se constituye en un nuevo obstáculo
que desalienta el proceso de la construcción y comercialización de unidades. El grado de
cumplimiento de sus disposiciones es mínimo, pese a que la jurisprudencia se esforzó para que ese
ordenamiento tuviera efectiva operatividad en la praxis, pero como subsiste su vigencia teórica, es
ineludible superar la indefinición y proceder a su derogación y reemplazo por un régimen más
elástico y que sea aceptado por la realidad negocial. Se proyecta un sistema de seguro obligatorio
a favor del adquirente, que lo cubra ante el riesgo del fracaso de la operación de acuerdo a lo
convenido, por cualquier razón”. En suma, el sistema de la vieja ley queda reemplazado por un
seguro obligatorio. Si no se cumple con su contratación, el titular de dominio carece de acción
contra el adquirente, salvo que haya cumplido íntegramente con sus obligaciones. El adquirente
—por supuesto— sigue teniendo todos sus derechos contra el enajenante.
Contratos excluidos:
Art. 2072. — ≪Exclusiones≫. Están excluidos los contratos siguientes:
а) aquellos en los que la constitución de la propiedad horizontal resulta de la partición o
liquidación de comuniones de cosas o bienes, o de la liquidación de personas jurídicas;
b) los que versan sobre inmuebles del dominio privado del Estado;
c) los concernientes a construcciones realizadas con financiamiento o fideicomiso de organismos
oficiales o de entidades financieras especialmente calificadas por el organismo de control, si de sus
cláusulas resulta que los contratos definitivos con los adquirentes deben ser celebrados por el
ente financiador o fiduciario, a quien los propietarios deben otorgarle poder irrevocable a ese fin.
BOLILLA 11
En este tema nos encontramos con una sistemática jurídica totalmente novedosa que recoge y
regula normativamente una "realidad social típica" como son los llamados "countries" y
emprendimientos afines, por lo cual no contamos con normas de carácter nacional que podamos
tomar como antecedente de comparación a este respecto. Vale sí, tal vez como referencia, señalar
que la característica del derecho real especial totalmente novedoso que se crea se acerca como
institución jurídica a la ley 13.512 de Propiedad Horizontal, cuya sistematización es consagrada en
el CCCN también como un nuevo derecho real, diferenciándose específicamente el "conjunto
inmobiliario", en lo que hace a la esencialidad de la nueva figura, en que sólo las partes comunes
del emprendimiento tendrán el carácter de "condominio forzoso" y las partes privativas
conservarán su dominio particular, a diferencia del derecho real de propiedad horizontal que
mantiene el condominio forzoso para todo el terreno donde se asienta la edificación.
El CCCN viene a llenar un "vacío" legal que toda la doctrina especializada, salvo alguna opinión
aislada, reclamaba como de suma importancia para regular esta realidad a través de una
legislación especial.
En otro orden cabe también agregar que la sistemática adoptada por la norma recoge los
antecedentes de los proyectos de ley que desde hace muchos años se vienen tratando en el
Congreso de la Nación, así como también la doctrina jurídica mayoritaria sobre este nuevo "estilo
de vida".
Clubes de campo:
Es un complejo recreativo residencial ubicado en una extensión suburbana, limitada en el espacio
e integrada por lotes construidos o a construirse, independientes entre sí, que cuenta con una
entrada común y está dotado de espacios destinados a actividades deportivas, culturales y
sociales, siendo las viviendas de uso transitorio o permanente.
El uso de la vivienda es exclusivo de su titular, el de las instalaciones y servicios recreativos es
compartido con los demás titulares de las viviendas que integran el complejo, con los grupos
familiares respectivos e inclusive con los ocupantes transitorios o los invitados de los titulares.
Los conjuntos inmobiliarios podían constituirse tanto como un derecho real como un derecho
personal. Algunas de estas propiedades especiales se regulaban como derecho real bajo la ley
13.512, que en realidad no cumplía acabadamente sus necesidades, mientras que otros las fijaban
como un derecho personal bajo la figura de las sociedades anónimas, donde los socios tenían el
derecho a usar de una parte exclusiva del conjunto.
También había casos de constitución de un dominio en las partes privativas y condominio en las
comunes, gravados con servidumbres recíprocas.
En el CCCN se prevé su regulación como derecho real autónomo, aunque existe un reenvío a la
propiedad horizontal en todas aquellas situaciones que no tengan regulación específica. Puntualiza
que todos los emprendimientos deberán adecuarse a este nuevo tipo legal. Delega la parte de
planificación, factibilidad y desarrollo urbanístico a cada jurisdicción local.
Todas las normas que existían sobre los cementerios privados eran locales, no había legislación a
nivel nacional. El Código de Vélez no los regulaba por cuanto los cementerios que existían eran los
estatales. No había normativa nacional que regulara estos emprendimientos porque siempre la
tutela de los cementerios públicos era estatal, y no había posibilidad de que existieran en el
ámbito privado. Posteriormente, ya en la segunda mitad del siglo XX se habilitó a nivel local el
desarrollo de estos emprendimientos.
En la provincia de Buenos Aires, una de las jurisdicciones donde más se desarrolló estas
propiedades especiales, se dictó la Ordenanza General 221 del 30 de junio de 1978 que indicaba
los re-caudos para obtener permiso para la instalación de un enterratorio privado, el cual debía
reunir los caracteres de los cementerios parques o jardines, con el fin de enterrar a las personas
muertas. Sin embargo, no indicaba el derecho que obtenían los adquirentes de las parcelas, que
generalmente era un derecho personal, y a veces un derecho real de uso que violaba el art. 2920
del Cód. Civil. No había un tipo legal dentro de los derechos reales que encajara con las
necesidades de este instituto.
Esta norma hace referencia a la inhumación de restos humanos, y lamentablemente deja afuera
otras clases de cementerios, como son los de animales. La Ordenanza 221 no hacía discriminación
sobre este aspecto.
Tipifica un nuevo derecho real que se enumera en el art. 1887 del CCCN. Es un derecho real sobre
cosa propia conf. art. 1888 del CCCN; de carácter perpetuo. Es un derecho transmisible (conf. art.
1906, CCCN).
Naturaleza jurídica:
Yendo al tema de la naturaleza jurídica del derecho que asiste al particular titular de la sepultura
(que podía ser encasillado como derecho real o derecho personal), los titulares de las sepulturas
no sólo persiguen la finalidad estricta de tener un lugar para el descanso de sus muertos, sino
también la de contar con los servicios necesarios para ello (servicio de inhumación, conservación
de instalaciones y espacios verdes, vigilancia, aseo, etc.), actividades que implican la aparición de
vínculos de carácter obligacional.
Con la reforma del Código Civil y la nueva normativa, queda claro que los cementerios privados
son un nuevo derecho real que se enumera en el art. 1887 del CCCN. Es un derecho real sobre
cosa propia conf. art. 1888 del CCCN; de carácter perpetuo.
El administrador. Funciones:
Art. 2109.— «Dirección y administración». La dirección y administración del cementerio está a
cargo del administrador, quien debe asegurar el correcto funcionamiento de las instalaciones y
servicios comunes que permita el ejercicio de los derechos de sepultura, de acuerdo a las
condiciones pactadas y reglamentadas.
El registro de titulares:
El apartado b del art. 2106 sobre los registros que debe llevar el administrador nos dice:
“b) un registro de titulares de los derechos de sepultura, en el que deben consignarse los cambios
de titularidad producidos”.
Análisis de la normativa anterior. El art. 8o de la Ordenanza General 221 de la provincia de Buenos
Aires establece que los organismos municipales pertinentes tomarán intervención previa en todos
los casos de introducción o extracción de cadáveres, restos o cenizas en los cementerios privados
o fuera de ellos. De tal normativa debe deducirse que atento que el poder de policía sigue en
poder del Estado provincial y/o municipal por delegación, debe haber un control sobre la
inhumación de los muertos.
Análisis de la normativa del CCCN. El Registro de inhumaciones y sepulturas es una consecuencia
del poder de policía que debe ejercer el Estado, y una forma de dar seguridad a los usuarios del
sistema, en tanto debe también registrarse la titularidad de los derechos de sepultura, como las
sucesivas transmisiones.
El régimen jurídico del sepulcro tiene una tutela especial derivada del respeto y consideración
social a la memoria de los muertos cuyos restos yacen en ellos, con un basamento de orden
público; de ahí la protección jurídica de la sepultura más allá que sea un cementerio público o
privado.
Análisis de la normativa anterior. Los códigos procesales de casi todas las jurisdicciones del país
establecen que los sepulcros son inembargables, salvo que el crédito corresponda a su precio de
venta, construcción o suministro de materiales. La comercialidad, y por vía de consecuencia la
ejecutabilidad de la parcela ubicada en cualquier tipo de cementerio estaba en estrecha relación
con su estado de ocupación. Cuando había restos humanos se entendía que podía ser transferida
si existía autorización administrativa y/o de las partes, a través de los derechohabientes del
inhumado; pero siempre se entendió jurisprudencialmente que en esa situación era inembargable
e inejecutable.
Análisis de la normativa del CCCN. Recoge la norma criterios jurisprudenciales sobre la
inembargabilidad y la no ejecutabilidad del sepulcro. En el caso se dejan a salvo dos excepciones
como son las expensas comunes, impuestos, tasas y contribuciones, y también el supuesto del
crédito preveniente del saldo de compra y de construcción de la sepultura que ya tenían en
general consagración en los códigos procesales provinciales y en el de la Nación.
Tiempo compartido. Ley de sistemas turísticos de tiempo compartido 26.356. El nuevo régimen
de la ley 26.994. Concepto:
Art. 2087. — «Concepto». Se considera que existe tiempo compartido si uno o más bienes están
afectados a su uso periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo,
industria u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su destino.
Ley 26.356: Este instituto ya se encontraba regulado por la ley 26.356, pero se refería únicamente
a los casos del tiempo compartido con destino turístico que recaía sobre inmuebles, y en el cual se
aceptaba su regulación tanto como derecho real o como derecho personal.
El nuevo régimen de la ley 26.994: este derecho real puede recaer tanto sobre inmuebles, como
muebles, o directamente sobre bienes, ampliando el horizonte de la ley 26.356 que en parte
mantiene su vigencia, por cuanto se derogaron sólo los Capítulos III, IV, V y IX. De este modo,
conforme este nuevo derecho ya no se regulará solamente aquellos supuestos de tiempo
compartido inmobiliario con destino turístico, sino también cuando sea para alojamiento,
comercio, hospedaje, industria u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su
destino. Aparentemente la derogación parcial de la ley 26.356 implica que se reconoce en nuestra
legislación el tiempo compartido genérico, y la especie tiempo compartido inmobiliario con
destino turístico, con algunas pautas diferenciadas a las generales (por ejemplo, la autoridad de
aplicación es la Secretaría de Turismo de la Presidencia de la Nación, art. 6o, ley 26.356).
El derecho de tiempo compartido es un derecho real autónomo, según la enumeración del art.
1887 del CCCN, y el detalle en el Título respectivo, con reenvío directo a la teoría general de los
derechos reales. Es un derecho real sobre cosa propia (conf. art. 1888, CCCN), y es transmisible
(conf. principio general contenido en el Título I, Capítulo 2, art. 1906, CCCN). No es una especie de
dominio, ni un condominio, como tampoco un derecho de disfrute sobre cosa ajena.
Afectación:
Art. 2089. — «Afectación». La constitución de un tiempo compartido requiere la afectación de uno
o más objetos a la finalidad de aprovechamiento periódico y por turnos, la que, en caso de tratarse
de inmuebles, debe formalizarse por escritura pública, que debe contener los requisitos
establecidos en la normativa especial.
El art. 8o de la ley 26.356 derogado por el CCCN preveía la constitución del sistema mediante su
afectación por escritura pública de uno o más inmuebles con destino turístico.
La norma actual, distingue dos supuestos, pero en ambos casos se trata de un uso periódico y por
turnos del objeto por parte de los titulares de este derecho. Puede tratarse de cosas muebles o
bienes, y también pueden ser inmuebles los que se afectan al sistema de tiempo compartido, pero
en este último supuesto debe ser su afectación por escritura pública a los efectos de darle
oponibilidad a terceros.
Requisitos:
Art. 2091. — «Requisitos». Los bienes deben estar libres de gravámenes y restricciones.
El emprendedor, el propietario, el administrador y el comercializador no deben estar inhibidos
para disponer de sus bienes.
El propietario puede constituir hipoteca u otro gravamen con posterioridad a la inscripción de la
escritura de afectación, con los efectos previstos en el art. 2093.
El art. 9o de la ley 26.356 disponía que los bienes afectados debieran estar libres de gravámenes,
restricciones e interdicciones y, que ni el emprendedor ni el propietario pudieran tener
anotaciones personales en los registros respectivos. El art. 12 establecía en relación a los efectos
de la constitución del STTC mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble la
inhibición del emprendedor y en su caso del propietario para apartarse del destino comprometido
con la cosa; la oponibilidad de los derechos adquiridos por los usuarios, al acreedor hipotecario
que consintiere la constitución del STTC y al que la conociere al tiempo de constituirse el
gravamen, como así a los sucesivos titulares de dominio o de otros derechos de cualquier
naturaleza sobre bienes afectados al STTC; y la intangibilidad de los derechos adquiridos por los
usuarios, que no podrán ser alterados o disminuidos por sucesores particulares o universales, ni
por terceros acreedores del propietario o del emprendedor, ni siquiera en caso de concurso o
quiebra.
La normativa actual se asemeja a lo establecido en el art. 9 de la ley 26.356. Establece que de
constituirse hipotecas u otro gravamen (por ejemplo, embargos) con posterioridad a la inscripción
de la escritura de afectación del bien, es inoponible a los usuarios en forma alguna tal como lo
disponía el art. 12 derogado.
En el art. 19 de la ley 26.356 se fijaban 5 ítems dentro de las obligaciones a cargo del
emprendedor.
En la norma actual se simplifica la enumeración de las obligaciones a cargo del emprendedor
detalladas en la ley 26.356, art. 19. Dentro de ellas resulta relevante como diferencia que ahora no
se solicita la constitución de un fideicomiso cuando se encuentre en construcción el
emprendimiento; y tampoco se coloca en cabeza del emprendedor pagar los gastos del sistema en
cuanto exceda el monto de la oferta en el supuesto de haber optado en la construcción por el
sistema de ajuste alzado. En general se mantiene el esquema de la ley 26.356 para los casos de
tiempo compartido inmobiliario con destino turístico.
De los usuarios:
Deberes:
Art. 2095. — «Deberes de los usuarios del tiempo compartido». Son deberes de los usuarios del
tiempo compartido:
a) ejercer su derecho conforme a su naturaleza y destino, sin alterarlos ni sustituirlos y sin impedir
a otros usuarios disfrutar de los turnos que les corresponden;
b) responder por los daños a la unidad, al establecimiento, o a sus áreas comunes, ocasionados
por ellos, sus acompañantes o las personas que ellos autorizan, si tales daños no son ocasionados
por su uso normal y regular o por el mero transcurso del tiempo;
c) comunicar a la administración toda cesión temporal o definitiva de sus derechos, conforme a los
procedimientos establecidos en el reglamento de uso;
d) abonar en tiempo y forma las cuotas por gastos del sistema y del fondo de reserva, así como
todo gasto que pueda serle imputado particularmente.
La norma actual es casi idéntica al art. 20 de la ley 26.356. Resulta interesante destacar que a
pesar de ser un derecho real sobre cosa propia (conf. la clasificación del art. 1888, CCCN) se le
impone a los usuarios la obligación de ejercer sus derechos sin alterar su naturaleza y destino, en
forma similar a los casos de los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena (conf. principio salva
rerum substantia).
Los usuarios de tiempo compartido responden por los daños que causen ellos o terceros
autorizados a su uso (conf. principio general de no dañar, art. 1717, CCCN).
Deben comunicar toda cesión temporal o definitiva de sus derechos, conforme a su Reglamento.
Y, también deben hacerse cargo de las expensas comunes que denomina "gastos del sistema" y
del fondo de reserva, como todo otro gasto que le pueda ser imputado (conf. art. 2048 por
reenvío del art2075CCCN).
Extinción:
Art. 2099. — «Extinción». La extinción del tiempo compartido se produce:
a) por vencimiento del plazo previsto en el instrumento de afectación;
b) en cualquier momento, cuando no se han producido enajenaciones, o se han rescindido la
totalidad de los contratos, circunstancia de la que se debe dejar constancia registral;
c) por destrucción o vetustez.
Análisis de la normativa anterior. El art. 39 de la ley 26.356 fijaba los supuestos de extinción del
derecho como es el vencimiento del plazo, cuando no se han producido enajenaciones o cuando
se han rescindido la totalidad de los contratos; también se consideraban los supuestos de
destrucción o vetustez. El art. 10 imponía la obligación de incluir en el contrato de constitución del
STTC las reglas aplicables a los supuestos de destrucción parcial o total, y la vetustez del o de los
inmuebles.
La norma del CCCN reproduce el art. 39. Cabe mencionar que a diferencia de la propiedad
horizontal, en el caso de destrucción o vetustez no juegan las mayorías tal como se prevé en el art.
2055 del CCCN, pues en este derecho real no hay Asamblea de propietarios. Las causales de
extinción usualmente serán previstas en el Reglamento.
Es importante considerar que no está prevista la reconstrucción como sucede en la propiedad
horizontal, atento a la inexistencia de una Asamblea de copropietarios que decida la cuestión.
Relación de consumo:
Art. 2100. — «Relación de consumo». La relación entre el propietario, emprendedor,
comercializador y administrador del tiempo compartido con quien adquiere o utiliza el derecho de
uso periódico se rige por las normas que regulan la relación de consumo, previstas en este Código
y en las leyes especiales.
BOLILLA 12
De disfrute Usufructo
Uso
Servidumbre
Sobre cosa Habitación
Derechos ajena
Reales
De garantía Hipoteca
Prenda
Anticresis
Derecho Superficie
Mixto forestal
El CCCN se limita a señalar que la servidumbre es un derecho real que requiere necesariamente la
existencia de dos inmuebles, lo que no deja de ser una obviedad, porque sólo puede tener por
objeto cosas inmuebles, requiriendo que éstas sean dos, aunque al calificar a uno de ellos como
ajeno, está descartando de la legislación la posibilidad de creación de una servidumbre sobre cosa
propia. Además, alude a que el contenido estará dado por una determinada utilidad, que puede
ser de cualquier naturaleza, disponiendo que la utilidad puede ser de mero recreo, o sea que
puede consistir en simples placeres o comodidades personales para el dueño de la heredad
dominante, con tal que esta ventaja haga mejor la condición del fundo mismo, sin que se traduzca
necesariamente en un beneficio económico, o que mejore las comodidades del predio dominante
y aumente su valor.
Inclusive, el beneficio puede no ser inmediato, como si se estableciera una servidumbre de sacar
agua para el supuesto de que el arroyo existente en el lugar cambiara de curso o se secara.
División fundamental. Clasificación. Diferencias. El art. 2165 del Código Civil y Comercial:
Art. 2164. — «Servidumbre positiva y negativa». La servidumbre es positiva si la carga real consiste
en soportar su ejercicio; es negativa si la carga real se limita a la abstención determinada impuesta
en el título.
Conforme a su contenido las servidumbres pueden ser afirmativas o negativas, según autoricen al
titular a realizar determinados actos sobre la heredad sirviente, que sin la servidumbre serían
ilícitos; o bien que impidan al titular de esa heredad el ejercicio de ciertos actos de propiedad, que
sin la servidumbre serían lícitos.
Esta clasificación enfoca el concepto desde el punto de vista pasivo, o sea, desde la mirada del
fundo sirviente, utilizando por ello la expresión "carga", equivalente al clásico in patiendo (dejar
hacer) y non faciendo (no hacer). Queda excluido obviamente el in faciendo, pues el hacer jamás
puede ser contenido de un derecho real.
Art. 2165. — «Servidumbre real y personal». Servidumbre personal es la constituida en favor de
persona determinada sin inherencia al inmueble dominante. Si se constituye a favor de una
persona humana se presume vitalicia, si del título no resulta una duración menor.
Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se presume perpetua excepto pacto en
contrario. La carga de la servidumbre real debe asegurar una ventaja real a la heredad dominante,
y la situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen.
La servidumbre real considerada activa y pasivamente es inherente al fundo dominante y al fundo
sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no puede ser separada del fundo, ni
formar el objeto de una convención, ni ser sometida a gravamen alguno.
En caso de duda, la servidumbre se presume personal.
Cuando la servidumbre es real, el beneficio que procura el derecho es para la heredad, con
abstracción de quien sea su dueño; las servidumbres personales, a diferencia de las reales, no son
derechos reales inherentes a la posesión de inmuebles. Sólo son inherentes al fundo sirviente, por
cuanto se trata de derechos reales, mas no lo son al fundo del dominante. Importan una utilidad
para una persona determinada, pero igualmente esta persona debe ser titular de un inmueble, ya
que en nuestro Derecho no se conciben servidumbres con un solo fundo. Precisamente, la
ausencia de inherencia al inmueble del titular dominante hace que la servidumbre se extinga con
la vida del mismo o con la transmisión del inmueble; es decir, puede constituirse por la vida del
beneficiario o por un plazo determinado, descartando la perpetuidad, siempre que se trate de una
persona humana. En caso de silencio, se presume que es vitalicia, o sea que es la vida del titular la
que marca su máxima duración.
De las servidumbres personales. El usufructo. Definición legal. El art. 2129 del Código Civil y
Comercial:
Art. 2129. — «Concepto». Usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de
un bien ajeno, sin alterar su sustancia.
Hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si
se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba.
Caracteres:
En su actual redacción claramente pueden identificarse los caracteres tradicionales más
importantes del usufructo, tales como: a) es un derecho real sobre cosa ajena; b) de uso y goce,
agregando la disposición jurídica, y c) no se puede alterar la substancia; introduciendo en el texto
qué debe interpretarse como alteración de la sustancia, según se trate de una cosa o de un
derecho.
No alterar la sustancia tiene entonces un doble alcance: no modificar la materialidad de la cosa y,
tampoco puede cambiar su destino.
En efecto, el usufructuario no puede realizar ningún acto de disposición material, como sería, por
ejemplo, demoler construcciones, destruir las existentes, modificar su estructura, talar árboles,
etcétera. Tampoco puede dar a la cosa un destino distinto de aquel al que se encontraba afectada
al tiempo de constituirse el usufructo, por ejemplo, transformar un campo sembrado en otro de
pastoreo, o una casa habitación en local de comercio.
Especies:
Hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto y usufructo imperfecto o cuasiusufructo.
El usufructo perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede usar y gozar sin cambiar la
sustancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga. El
cuasiusufructo es el de las cosas que serían inútiles al usufructuario si no las consumiese o
cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etc.
En un solo artículo se unifican las distintas posibilidades que se pueden generar para la
constitución del usufructo, manteniéndose los conceptos legislados por el Código Civil, ello en las
hipótesis de constitución por contratos onerosos o gratuitos. No se alude, en cambio, a los
supuestos en los que la fuente es un acto de última voluntad o la prescripción, que no puede
negarse que son fuente del usufructo.
En caso de duda la constitución se presume onerosa, sin importar cuál es el título de la
adquisición. La presunción es iuris tantum.
Modalidades:
Art. 2136. — «Modalidades». El usufructo puede ser establecido pura y simplemente, sujeto a
condición o plazo resolutorios, o con cargo. No puede sujetarse a condición o plazo suspensivos y
si así se constituye, el usufructo mismo se tiene por no establecido. Cuando el testamento
subordina el usufructo a una condición o a plazo suspensivos, la constitución sólo es válida si se
cumplen antes del fallecimiento del testador.
El usufructo puede ser establecido pura y simplemente, o bajo condiciones, con cargos o sin ellos,
a partir de un cierto día, o hasta una cierta época, y en fin con todas las modalidades a que el
propietario de la cosa juzgue conveniente someterlo.
Está vedada la constitución del usufructo sujeta a una condición suspensiva o a plazo suspensivo,
"a menos que, siendo hecho por disposición de última voluntad, la condición se cumpla o el plazo
se venza antes del fallecimiento del testador". La regla consiste entonces en que el usufructo no
puede sujetarse a éstas modalidades, salvo cuando hubiere tenido su origen en un testamento y la
condición se cumpliera o el plazo venciere antes del fallecimiento del testador. El motivo que llevó
al legislador a no admitir la condición o el plazo suspensivos consistía en que el nudo propietario
dejaría improductiva la cosa, ante la posibilidad de tener que entregarla al usufructuario en
cualquier momento, si se cumpliera la condición, o en la época prefijada, al vencer el plazo.
Duración:
Hay que distinguir si se constituye a favor de una persona física o jurídica.
1. A favor de una persona física:
a) Si no se estableció plazo: se entiende que es por la vida del usufructuario
(vitalicio). El usufructo no pude constituirse para durar después de la vida del
usufructuario ni pasa a sus herederos.
b) Si se estableció plazo: el usufructo durará hasta que expira el plazo (luego del cual
el usufructuario se convierte en tenedor). Si el plazo es establecido hasta una edad
determinada, dura hasta esa época (supuesto de plazo incierto).
2. A favor de una persona jurídica: el término máximo que puede establecerse es de 50 años.
Pero cualquiera sea el tiempo por el que se constituyó el usufructo a favor de una persona
de existencia ideal, termina con la existencia de esa persona.
Esta norma delimita quiénes tienen legitimación para constituir un usufructo, cosa que no estaba
establecida anteriormente. Así, toma el concepto de propiedad en sentido amplio y autoriza a
constituirlo no sólo al titular del derecho real de dominio, sino también al titular de un derecho de
propiedad horizontal, al superficiario y a los comuneros del objeto sobre el que pueda recaer.
Recordemos que cada condómino puede, además de enajenar, gravar la cosa en la medida de su
parte indivisa sin el asentimiento de los restantes condóminos. Ha desaparecido la interdicción al
dueño fiduciario, excepto que el contrato disponga lo contrario.
Se han omitido los “conjuntos inmobiliarios”, el “tiempo compartido” y el “cementerio privado”.
Capacidad:
Hay que distinguir entre capacidad para constituir usufructo y para adquirirlo:
1. Capacidad para CONSTITUIR:
Por contrato: si es oneroso se requiere capacidad para vender. Y si es gratuito se
requiere capacidad para donar. En el caso de que se constituya cuasiusufructo la
capacidad requerida es la de prestar por mutuo.
Por testamento:
2. Capacidad para ADQUIRIR:
Por contrato oneroso o disposición de última voluntad: la necesaria para comprar,
muebles o inmuebles.
A título gratuito:
Esta norma delimita el objeto sobre el cual puede constituirse el usufructo, incorporando la
posibilidad de que se pueda constituir sobre un derecho en aquellos casos en que la ley
expresamente lo prevea. Esta posibilidad era completamente ajena al ordenamiento jurídico
anterior, donde nunca un derecho real podía tener por objeto otro derecho, ni siquiera personal.
En el primer inciso se mencionan las cosas no fungibles, debiendo adicionarse también las no
consumibles, lo que se traduce en la obligación de devolver la misma cosa al extinguirse el
usufructo, sin perjuicio de las degradaciones que pudo haber experimentado por el uso y el
transcurso del tiempo. Según el segundo inciso, el usufructo puede recaer sobre un derecho, pero
sólo "en los casos en que la ley lo prevé". El inciso menciona a una cosa fungible cuando recae
sobre un conjunto de animales; de ello se infiere que únicamente el cuasiusufructo es permitido
sobre un conjunto de animales, suprimiendo el complicado régimen que se fijaba para el usufructo
de animales individualmente considerados o integrantes de un rebaño. Por último, aparece
nuestro conocido usufructo universal, comprensivo del todo o una parte indivisa de una herencia
siempre que el usufructo tenga origen testamentario.
Bienes excluidos:
Está prohibido que se constituyera sobre bienes del Estado o de los Estados, o de las
municipalidades, sin una ley especial que lo autorice. No puede tampoco establecerse sobre
bienes dótales de la mujer, ni aun con asentimiento del marido y mujer.
A su vez, se prevé que el propietario fiduciario no pudiera establecer usufructo sobre los bienes
gravados de sustitución.
El usufructuario puede usar, percibir los frutos naturales, industriales o civiles, y gozar de los
objetos sobre los que se hubiese establecido el usufructo, como el propietario mismo.
Los frutos civiles percibidos le pertenecen al usufructuario, mientras que los pendientes, al
extinguirse, le corresponden al nudo propietario.
Los frutos civiles se adquieren día por día, y pertenecían al usufructuario en pro-porción del
tiempo que durara el usufructo, aunque no los hubiese percibido.
El uso y goce se extiende a los acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza, sin
contraprestación alguna y a los productos de una explotación ya iniciada al tiempo de constituirse
el usufructo.
Se mantiene el régimen del Código de Vélez en lo atinente a los animales.
Aun cuando la norma anotada guarda silencio respecto de los tesoros, el usufructuario tiene
derecho a buscarlos, por lo que si encuentra alguno le pertenece la mitad.
Art. 2142.— «Derechos reales y personales». El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es
su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo.
Con carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía
suficiente de la conservación y restitución del bien.
El usufructuario puede constituir los derechos reales de servidumbre, anticresis, uso y habitación y
derechos personales de uso o goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se exime de sus
responsabilidades frente al nudo propietario.
Esta norma importa la modificación del régimen en virtud del cual el usufructuario no podía
enajenar el usufructo, limitándose a poder ceder el ejercicio del derecho. Ahora es más categórico,
ya que permite transmitirlo. Además, se le permite expresamente constituir los derechos reales de
servidumbre y anticresis, uso y habitación y derechos personales de uso o goce, quedando
obligado frente al nudo propietario, aun cuando los menoscabos hubieran sido provocados por
culpa o negligencia de la persona que lo sustituía.
Aun cuando se guarde silencio, debe entenderse que en todos los casos la duración del usufructo
marca la vida de los derechos reales que está facultado para constituir.
Art. 2143. — «Mejoras facultativas». El usufructuario puede efectuar otras mejoras, además de las
que está obligado a hacer, si no alteran la sustancia de la cosa. No tiene derecho a reclamar su
pago, pero puede retirarlas si la separación no ocasiona daño a los bienes.
Como corolario de la posibilidad de transmitir el usufructo que sienta el art. 2142 del CCCN, se
establece la obligación para el nuevo adquirente del usufructo de dar garantía suficiente al nudo
propietario de la conservación y restitución de los bienes.
El usufructo en sí mismo no resulta embargable, pero los acreedores del usufructuario pueden
solicitar el embargo del ejercicio, a los fines de asegurar la percepción de su crédito, sin que ello
implique la adquisición de la titularidad del derecho real de usufructo.
Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo y se les pague con
él, prestando la fianza suficiente de conservación y restitución de la cosa tenida en usufructo.
El embargo del usufructo debe entenderse en el sentido que los acreedores del usufructuario
tienen facultad de exigir que se les pague con los frutos que tienen derecho a percibir.
Obligaciones:
Art. 2145. — «Destino». El uso y goce por el usufructuario debe ajustarse al destino de los bienes
del usufructo, el que se determina por la convención, por la naturaleza de la cosa o por el uso al
cual estaba afectada de hecho.
El usufructuario debe usar de la cosa según el destino al cual se encuentra afectada antes del
usufructo o el que se determina en la convención.
El usufructuario está obligado a conservar la sustancia de la cosa sometida al usufructo (
principio del “salva rerum substantia”), entendiendo por sustancia no sólo a la materia que la
compone, sino también a su destino.
Sólo está autorizado a hacer las modificaciones que, sin alterar la esencia misma de la cosa,
tuviere por fin únicamente mejorarla o aumentar su valor. Igualmente, debe abstenerse de todo
acto de explotación que procurase aumentar momentáneamente los beneficios, pero que
disminuyera para el futuro la fuerza productiva de la cosa sometida al usufructo.
Art. 2146. — «Mejoras necesarias». El usufructuario debe realizar a su costa las mejoras de mero
mantenimiento, las necesarias y las demás que se originen por su culpa.
No están a su cargo las mejoras originadas por vetustez o caso fortuito.
El nudo propietario puede exigir al usufructuario que realice las mejoras a las que está obligado
aun antes de la extinción del usufructo.
Se establece que el usufructuario debe hacer ejecutar a su costa las reparaciones necesarias para
la conservación, mantenimiento de la cosa.
La obligación de proveer a las reparaciones de conservación no concierne sino a aquellas que se
hubieran hecho necesarias después de entrar en el goce de las cosas. El usufructuario no está
obligado respecto de lo que se hubiese arruinado por vejez o caso fortuito.
El propietario puede obligar al usufructuario durante el usufructo, a hacer las reparaciones que
estuvieran a su cargo, sin esperar que el usufructo concluya.
Si el nudo propietario hubiera hecho reparaciones o gastos que estaban a cargo del usufructuario,
tiene derecho a cobrarlos de éste.
No puede exonerarse de hacer las reparaciones necesarias a la conservación de la cosa, por
renuncia a su derecho de usufructo, sino devolviendo los frutos percibidos después de la
necesidad de hacer las reparaciones, o el valor de ellos.
Art. 2147. — «Mejoras anteriores a la constitución». El usufructuario no está obligado a hacer
ninguna mejora por causas originadas antes del acto de constitución de su derecho.
Sin embargo, el usufructuario que no recibe los bienes por su negativa a inventariarlos o a
determinar su estado, debe pagar esas mejoras realizadas por el nudo propietario.
El usufructuario no está obligado a hacer ninguna reparación de conservación cuya causa sea
anterior a la apertura de su derecho, mas la obligación del usufructuario de hacer reparaciones y
gastos a su cargo sólo comienza desde el día en que entra en posesión material de los bienes del
usufructo.
Pero se contempla una excepción a dicha regla general que es que cuando el usufructuario no
recibe los bienes por su negativa a inventariarlos o a determinar su estado, y el nudo propietario
hubiera hecho las reparaciones que están a cargo del usufructuario después de la entrega de los
bienes, tiene derecho para exigir de éste lo que hubiese gastado, y a retener los bienes hasta que
sea pagado.
Art. 2148.— «Impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes». El usufructuario debe pagar
los impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes que afectan directamente a los bienes
objeto del usufructo.
Se establece que el usufructuario debe satisfacer los impuestos públicos, considerados como
gravámenes a los frutos, o como una deuda del goce de la cosa, y también, las contribuciones
directas impuestas sobre los bienes del usufructo.
A su vez, está obligado a contribuir con el nudo propietario al pago de las cargas que durante el
usufructo hubiesen sido impuestas a la propiedad.
Introduce expresamente el pago de las expensas comunes en la propiedad horizontal que no se
mencionaban en la anterior redacción y que fuera admitido por la doctrina y jurisprudencia.
Se establece el principio que dispone la obligación del usufructuario de hacer conocer al nudo
propietario los atentados de que fuere objeto su derecho: las perturbaciones de hecho o de
derecho sufridas en razón de la cosa. Si así no lo hiciere, responde de todos los daños sufridos por
el nudo propietario.
Art. 2150.— «Restitución». El usufructuario debe entregar los bienes objeto del usufructo a quien
tenga derecho a la restitución al extinguirse el usufructo, en la cantidad y estado a que se refieren
los arts. 2137 y 2138.
Las obligaciones del usufructuario antes de entrar en el uso y goce de la cosa. El inventario y
estado. La fianza. Finalidad. Efectos:
Art. 2137. — «Inventario». Cualquiera de las partes contratantes tiene derecho a inventariar y
determinar el estado del objeto del usufructo, antes de entrar en su uso y goce. Cuando las partes
son mayores de edad y capaces, el inventario y determinación del estado del objeto del usufructo
son facultativos y pueden hacerse por instrumento privado. En caso contrario, son obligatorios y
deben ser hechos por escritura pública.
Si el usufructo se constituye por testamento, quien ha sido designado usufructuario está obligado
a inventariar y determinar el estado del objeto, en escritura pública. Esta obligación tampoco es
dispensable.
La parte interesada puede reclamar en cualquier momento el cumplimiento de la ejecución no
efectivizada.
EL usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, debe hacer inventario de los objetos
sujetos a usufructo.
Siendo las partes mayores de edad y capaces de ejercer sus derechos, el inventario y el estado de
los objetos pueden ser hechos en instrumento privado. En caso contrario, el inventario debía ser
hecho por escritura pública.
En uno y otro caso, los gastos del inventario eran a cargo del usufructuario.
Aunque el usufructuario tome posesión de los bienes sujetos al usufructo sin inventario y sin
oposición del nudo propietario, en cualquier tiempo puede ser obligado a hacerlo.
Si el usufructo se constituye por testamento, quien ha sido designado usufructuario está obligado
a inventariar y determinar el estado del objeto, en escritura pública. Esta obligación tampoco es
dispensable.
El nudo propietario conserva el ejercicio de todos los derechos de propiedad compatible con sus
obligaciones. Puede vender el objeto sometido al usufructo, donarlo, gravarlo con hipotecas o
servidumbres que tuvieran efecto después de terminado el usufructo y ejercer todas las acciones
que pertenezcan al propietario en su calidad de tal. El nudo propietario tiene derecho a ejecutar
todos los actos necesarios para la conservación de la cosa. Puede también reconstruir los edificios
destruidos por cualquier accidente, aunque por tales trabajos y durante ellos, le resultare al
usufructuario alguna incomodidad o disminución de su goce.
La novedad es la incorporación de la posibilidad de que el usufructuario oneroso puede optar por
una disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación.
Se establece que el usufructo se extingue por la muerte del usufructuario de cualquier manera que
suceda; y el que era establecido a favor de una persona jurídica, por la cesación de la existencia
legal de esa persona o por haber durado 50 años. Se extingue lógicamente también por expirar el
término por el cual fue constituido.
Cualquiera que fuese el término asignado a la duración del usufructo, no deja de extinguirse por la
muerte del usufructuario acaecida antes de ese término.
El usufructo concedido hasta que una persona haya llegado a una edad determinada dura hasta
esa época, aunque esta tercera persona haya muerto antes de la edad fijada, a no ser que del
título constitutivo resultare claramente que la vida de la tercera persona se ha tomado como
término incierto para la duración del usufructo, en cuyo caso el usufructo se extingue por la
muerte en cualquier época que suceda.
El usufructo se pierde también por el no uso, durante el término de 10 años, y por las causas
generales de extinción de los derechos reales.
Art. 2153. — «Efectos de la extinción». Extinguido el usufructo originario se extinguen todos los
derechos constituidos por el usufructuario y sus sucesores particulares.
El usufructo cedido por el usufructuario, no puede durar más allá de la oportunidad prevista para
la extinción del usufructo originario.
Si el usufructo es de un conjunto de animales que perece en su totalidad sin culpa del
usufructuario, éste cumple con entregar al nudo propietario los despojos subsistentes. Si el
conjunto de animales perece en parte sin culpa del usufructuario, éste tiene opción de continuar
en el usufructo, reemplazando los animales que faltan, o de cesar en él, entregando los que no
hayan perecido.
La cesación del usufructo por cualquier otra causa que no sea la pérdida de la cosa fructuaria o la
consolidación en la persona del usufructuario tiene por efecto directo e inmediato hacer entrar al
nudo propietario en el derecho de goce del cual había sido temporalmente privado. El que
continúa en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla, como el
usufructuario, acabado el usufructo se convierte en tenedor. Llegado el término del usufructo, si el
usufructuario continúa gozando de la cosa, está obligado a la restitución de los frutos percibidos,
aunque ignorase el vencimiento del término del usufructo. Si éste era de dinero, debía los
intereses desde que concluye el usufructo.
Resuelto el derecho del usufructuario sobre los bienes del usufructo, el nudo propietario no queda
obligado a ninguna indemnización respecto de los terceros, cuyos derechos quedan también
resueltos, ni tampoco el usufructuario, a menos que se haya obligado expresamente o hubiese
procedido de mala fe, aunque esos derechos fuesen de arrendadores o locatarios.
Finalmente, en cuanto al usufructo de un conjunto de animales, si perecen del todo sin culpa del
usufructuario, éste cumple con entregar al dueño los despojos que se hayan salvado. Si perecen en
parte sin culpa del usufructuario, tiene éste opción a continuar en el usufructo, reemplazando los
animales que faltan, o cesar en él, entregando los que no hayan perecido (art. 2902).
Habitación:
Art. 2158. — «Concepto». La habitación es el derecho real que consiste en morar en un inmueble
ajeno construido, o en parte material de él, sin alterar su sustancia.
El derecho real de habitación sólo puede constituirse a favor de persona humana.
Caracteres:
1. Es un derecho real;
2. Recae sobre cosa ajena;
3. Principal;
4. Sobre uso y goce (uso); sobre morar (habitación), sin alterar la sustancia;
5. Temporal, vitalicio e intransmisible (habitación);
6. No se puede constituir derechos reales sobre la cosa (uso y habitación); o derechos
personales (habitación);
7. Solo puede constituirse a favor de una persona humana.
Constitución:
El uso y la habitación se constituyen del mismo modo que el usufructo.
El contrato por el cual se constituye el derecho de uso o el de habitación, es como el de usufructo.
No requiere una forma específica si recae sobre cosas muebles; en cambio de recaer sobre cosas
inmuebles debe ser hecho por escritura pública e inscripto en los respectivos, con la excepción de
que puede ser hecho por instrumento privado si sus otorgantes son mayores y plenamente
capaces.
La habitación, por recaer siempre sobre un inmueble, debe formalizarse por escritura pública y,
para su oponibilidad a terceros, debe inscribirse en el Registro de la Propiedad del Inmueble.
Cosas susceptibles:
El objeto del uso sólo pueden constituirlo las cosas no fungibles. Las cosas pueden ser muebles o
inmuebles.
Derecho de poseer la cosa: este derecho dependerá de la extensión que tenga el uso
según el título constitutivo.
Derecho de morar el inmueble: en el caso de la habitación con los límites establecidos.
Constituir derechos personales: entendemos que, a pesar del silencio normativo, podría
entenderse que si se ha constituido a título gratuito, debe excluirse la posibilidad de
cesión o locación, pero cuando el título ha sido oneroso, entre las facultades jurídicas del
usuario, debe admitirse la de ceder el ejercicio de su derecho si el uso recae sobre
inmuebles. También está facultado para alquilar el fundo.
En el caso del habitador, le está expresamente prohibido constituir todo tipo de derechos
personales o reales sobre la cosa.
Extinción:
Lo dispuesto sobre la extinción del usufructo se aplica igualmente al uso y al derecho de
habitación.
De las servidumbres reales. Legislación nacional. Régimen de nuestro Código:
Las servidumbres “reales”, legisladas en el Título XI del Libro IV, están definidas en el art. 2165:
“Servidumbre personal es la constituida en favor de persona determinada sin inherencia al
inmueble dominante. Si se constituye a favor de una persona humana se presume vitalicia, si del
título no resulta una duración menor. Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se
presume perpetua excepto pacto en contrario. La carga de la servidumbre real debe asegurar una
ventaja real a la heredad dominante, y la situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella
sin ser indispensable que se toquen. La servidumbre real considerada activa y pasivamente es
inherente al fundo dominante y al fundo sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no
puede ser separada del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometida a gravamen
alguno.
En caso de duda, la servidumbre se presume personal”.
Caracteres:
1. Son derechos reales
2. Se constituyen sobre inmuebles
3. Consisten en una carga que se impone o en la obligación de soportar por parte del
propietario del fundo sirviente la realización de ciertos actos que están dentro de las
atribuciones normales del propietario.
4. Son unilaterales: las ventajas están puestas a favor de una de las partes.
5. Son indivisibles, como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por
partes alícuotas, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no puede ser separada del
fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometida a gravamen alguno.
Conforme a su contenido las servidumbres pueden ser afirmativas o negativas, según autoricen al
titular a realizar determinados actos sobre la heredad sirviente, que sin la servidumbre serían
ilícitos; o bien que impidan al titular de esa heredad el ejercicio de ciertos actos de propiedad, que
sin la servidumbre serían lícitos.
El CCCN enfoca el concepto desde el punto de vista pasivo, o sea, desde la mirada del fundo
sirviente, utilizando por ello la expresión "carga", equivalente al clásico in patiendo (dejar hacer) y
non faciendo (no hacer). Queda excluido obviamente el in faciendo, pues el hacer jamás puede ser
contenido de un derecho real.
Real y personal:
Art. 2165. — «Servidumbre real y personal». Servidumbre personal es la constituida en favor de
persona determinada sin inherencia al inmueble dominante. Si se constituye a favor de una
persona humana se presume vitalicia, si del título no resulta una duración menor.
Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se presume perpetua excepto pacto en
contrario. La carga de la servidumbre real debe asegurar una ventaja real a la heredad dominante,
y la situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen.
La servidumbre real considerada activa y pasivamente es inherente al fundo dominante y al fundo
sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no puede ser separada del fundo, ni
formar el objeto de una convención, ni ser sometida a gravamen alguno.
En caso de duda, la servidumbre se presume personal.
Según las condiciones de su nacimiento, las servidumbres pueden ser forzosas y no forzosas. Por lo
tanto, las servidumbres voluntarias son las que surgen de la voluntad de los particulares a través
de un acto libremente concertado; las forzosas también son el resultado de una convención, pero
se llega a ellas en virtud de una imposición legal.
Consagra tres servidumbres forzosas, que además son reales:
1) De tránsito: a favor de un inmueble sin comunicación suficiente con la vía pública. Se tiende a
impedir que, a consecuencia del enclave, el fundo cerrado permanezca improductivo o quede en
inferioridad de condiciones. Para que pueda reclamarse el establecimiento de esta servidumbre no
es necesario que la heredad esté destituida de toda comunicación con la vía pública como exigía el
Código derogado, sino que basta con que la salida a la vía pública no sea suficiente para la
explotación del fundo, por ejemplo, cuando no es adecuada conforme al tipo de explotación que
allí se realiza o cuando su habilitación demandaría la ejecución de obras cuyo costo superase los
beneficios obtenibles de aquella explotación.
2) De acueducto: cuando resulta necesaria para la explotación económica establecida en el
inmueble dominante, o para la población: se trata de una disposición totalmente vacía de
contenido, ya que no se esclarece ni remotamente en qué circunstancias se podrá reclamar la
constitución, en tanto es condición fundamental la demostración de la necesidad de las aguas para
ser utilizadas en casos no identificados y que pasarán a quedar sometidos a la voluntad del juez en
caso de desacuerdo.
Por otra parte, no se indica a qué aguas ni a qué fundos se aplica, quiénes son los legitimados para
reclamar la imposición, qué debe abonarse en concepto de indemnización ni, mucho me-nos,
cuáles son los efectos de la constitución.
3) De recibir aguas de los predios ajenos: se mencionan la de recibir agua extraída o degradada
artificialmente de la que no resulta perjuicio grave para el fundo sirviente o, de existir, es
canalizada subterráneamente.
Se establece la fijación judicial de la indemnización cuando los titulares de los fundos no se ponen
de acuerdo.
La acción para reclamar una servidumbre forzosa es imprescriptible.
Art. 2167. — «Servidumbre personal a favor de varios titulares». La servidumbre personal puede
establecerse a favor de varias personas. Si se extingue para una subsiste para las restantes, pero
sin derecho de acrecer, excepto que el título prevea lo contrario.
No puede establecerse la servidumbre personal a favor de varias personas que se suceden entre
sí, a menos que el indicado en un orden precedente no quiera o no pueda aceptar la servidumbre.
Después de consagrar el principio por el cual la servidumbre personal puede establecerse a favor
de varias personas, omitiendo toda referencia a lo que puede suceder durante la vida de la
servidumbre, apunta directamente al momento final de la extinción para decir que si se extingue
para una subsiste para las restantes, pero sin derecho de acrecer, excepto que el título prevea lo
contrario. Así, por ejemplo, si son tres los condóminos, fallecido uno, los otros pueden seguir
ejerciendo la servidumbre, sin alcanzarse a entender qué diferencia se exteriorizará en los hechos
si existe o no derecho de acrecer. Por el contrario, si son sólo dos los beneficiarios y uno fallece,
suponemos ante el silencio legislativo que quedará la servidumbre plena a favor del sobreviviente.
2) Por disposición de última voluntad: la disposición de última voluntad debe ser una cláusula
testamentaria expresa.
4) Por disposición legal: a través de una ley que obliga al dueño del fundo sirviente a tolerar una
servidumbre de su fundo.
Forma de prueba:
COMPLETARRRRRRRRR
El titular del fundo sirviente se encuentra en una situación totalmente pasiva: debe abstenerse de
realizar cualquier tipo de acto que pueda perjudicar el ejercicio de la servidumbre, es decir que
está obligado a sufrir ese ejercicio y a no efectuar nada que pueda disminuirlo o tornarlo
incómodo o ilusorio. Su único deber se traduce en tolerar o abstenerse, ya que tan sólo debe
permitir al propietario del fundo dominante el libre ejercicio de la servidumbre. En consecuencia,
le está permitido ejecutar obras o introducir modificaciones en el fundo sirviente, a condición de
no perturbar al dominante.
Como una servidumbre no puede consistir en un hacer («servitus in faciendo consistere nequit»)
desde el punto de vista del titular del fundo sirviente, el titular del dominante sólo está facultado
—nunca obligado—, para realizar en la heredad sirviente todos los trabajos que sean necesarios
para el ejercicio y conservación de la servidumbre.
En nuestro Derecho no son admitidos los derechos reales in faciendo, de modo tal que nunca su
contenido puede consistir en un hacer, ya que el hacer es típico de los derechos personales. Sin
embargo, establecida una servidumbre, las partes pueden derogar la regla general, pero esa
derogación no sería sino una cláusula accesoria de la convención de la servidumbre, y no obligaría
absolutamente al poseedor del fundo sirviente, el cual podrá libertarse de la carga de
conservación abandonando el fundo. Cuando el dominante ha encarado esas tareas, debe asumir
los gastos respectivos, salvo que se haya pactado lo contrario. Este principio rige aun en el
supuesto de que la reparación se deba a un vicio inherente a la naturaleza de la heredad sirviente.
El titular de esta última no debe hacer ningún desembolso, ya que tiene que limitarse a sufrir el
ejercicio de la servidumbre, excepto que el gasto se origine en hechos por los cuales debe
responder el titular del inmueble sirviente o un tercero, por ejemplo, un daño encuadrable en el
marco de la responsabilidad civil.
Cuando el titular del fundo sirviente ha realizado actos contrarios al ejercicio de la servidumbre,
como una obra que ha dado por resultado tornarlo más incómodo o menos completo, está
obligado a su costa a volver las cosas a su estado anterior, por ejemplo, a destruir las obras que
impedían el paso en la servidumbre de tránsito. Igualmente, deberá satisfacer al dominante todos
los daños y perjuicios que pudo haber experimentado como consecuencia de la actitud asumida,
sin que pueda liberarse de la obligación mediante el abandono del fundo sirviente.
Si el inmueble sirviente pasa a poder de otro, éste sólo debe tolerar la realización de las tareas, sin
poder reclamar contraprestación alguna, entendemos que tampoco pueden ser condenados a
volver las cosas a su estado anterior a su costa ni a abonar indemnización alguna.
La solución se justifica, ya que se trata de una obligación personal nacida del perjuicio ocasionado
por un acto ilícito del antecesor, no pudiendo responsabilizarse a quien no lo ha cometido ni
someterlo a la obligación positiva de hacer desaparecer los resultados. Sin embargo, el titular del
fundo dominante está legitimado para reclamar al autor de los trabajos contrarios al ejercicio de la
servidumbre, el reintegro de los gastos efectuados para su restablecimiento y los daños y
perjuicios sufridos.
Art. 2179. — «Comunicación al sirviente». El titular dominante debe comunicar al titular sirviente
las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razón del ejercicio de la servidumbre. Si no
lo hace, responde de todos los daños sufridos por el titular sirviente.
Mientras el titular del fundo sirviente cumpla con la obligación de abstenerse de realizar todo acto
contrario a la servidumbre, la regla general consiste en que conserva el ejercicio de todas las
facultades tanto materiales como jurídicas inherentes a su derecho de propiedad. En
consecuencia, le está permitido ejecutar obras o introducir modificaciones en el fundo sirviente, a
condición de no perturbar al dominante.
Por lo tanto, no puede cambiar nada que sea necesario para el ejercicio de la servidumbre ni
modificar el estado de los lugares.
Se trata de una aplicación de la garantía de evicción y de los principios que la rigen. Pone la
obligación de aviso en cabeza del dominante ante las perturbaciones de hecho o de derecho que
esté sufriendo en razón del ejercicio de la servidumbre y que pueden traer como resultado, en el
caso, la extinción de la servidumbre. Si no lo hace, respon-de de todos los daños sufridos por el
titular sirviente, que podrían alcanzar a los derivados de la pérdida del derecho.
Art. 2181. — «Alcances de la constitución y del ejercicio». El titular sirviente puede exigir que la
constitución y el ejercicio de la servidumbre se realicen con el menor menoscabo para el inmueble
gravado, pero no puede privar al dominante de la utilidad a la que tiene derecho.
Si en el título de la servidumbre no están previstas las circunstancias de lugar y tiempo de
ejercicio, las debe determinar el titular sirviente.
Análisis de la normativa anterior. El propietario del predio sirviente puede exigir que el ejercicio de
la servidumbre se arregle de un modo menos perjudicial a sus intereses, sin privar al propietario
de la heredad dominante, de las ventajas a que tenga derecho. Conserva todas las facultades de
uso, goce y disposición de su inmueble, siempre que sean compatibles con el ejercicio de los
derechos que la servidumbre atribuye a su titular.
La facultad de determinar las circunstancias de lugar y tiempo de ejercicio de la servidumbre es
atribuida al titular sirviente. Por ejemplo, si en una servidumbre de tránsito es incierto el modo de
ejercerla, o el lugar necesario para efectuar el paso no está establecido en el título, corresponde al
sirviente la designación del lugar por donde él quiere que se ejerza.
Extinción:
Art. 2182. — «Medios especiales de extinción». Son medios especiales de extinción de las
servidumbres:
a) la desaparición de toda utilidad para el inmueble dominante;
b) el no uso por persona alguna durante 10 años, por cualquier razón;
c) en las servidumbres personales, si el titular es persona humana, su muerte, aunque no estén
cumplidos el plazo o condición pactados; si el titular es una persona jurídica, su extinción, y si no
se pactó una duración menor, se acaba a los 50 años desde la constitución.
Art. 2183.— «Efectos de la extinción». Extinguida la servidumbre, se extinguen todos los derechos
constituidos por el titular dominante.
En cuanto a los efectos de la extinción, al tratarse de un derecho que no se ejerce por la posesión,
cada uno de los inmuebles permanece en poder de sus respectivos titulares. En una servidumbre
de paso el dominante tendrá en adelante vedado el acceso al sirviente y éste, a su vez, podrá
oponerse al ingreso, acudiendo a las acciones pertinentes, de ser necesario. El camino, los
mojones, las barreras que pudieron construirse para permitir el tránsito pueden ser retiradas de
inmediato.
Si la concesión ha sido onerosa, debe estarse a lo convenido en el título constitutivo de la
servidumbre, en lo que respecta a la posibilidad de restitución total o parcial del precio pagado
por el titular del fundo sirviente. Si se hubiera guardado silencio sobre el particular, dependerá de
las circunstancias de hecho y la última palabra la tendrá el juez a quien corresponda dirimir el
conflicto.
Según las condiciones de su nacimiento, las servidumbres pueden ser forzosas y no forzosas. Por lo
tanto, las servidumbres voluntarias son las que surgen de la voluntad de los particulares a través
de un acto libremente concertado; las forzosas también son el resultado de una convención, pero
se llega a ellas en virtud de una imposición legal.
Consagra tres servidumbres forzosas, que además son reales:
1) De tránsito: a favor de un inmueble sin comunicación suficiente con la vía pública. Se tiende a
impedir que, a consecuencia del enclave, el fundo cerrado permanezca improductivo o quede en
inferioridad de condiciones. Para que pueda reclamarse el establecimiento de esta servidumbre no
es necesario que la heredad esté destituida de toda comunicación con la vía pública como exigía el
Código derogado, sino que basta con que la salida a la vía pública no sea suficiente para la
explotación del fundo, por ejemplo, cuando no es adecuada conforme al tipo de explotación que
allí se realiza o cuando su habilitación demandaría la ejecución de obras cuyo costo superase los
beneficios obtenibles de aquella explotación.
2) De acueducto
3) De recibir agua de los predios ajenos
Fundos sujetos:
La servidumbre de transito es impuesta a las heredades contiguas al predio encerrado que
presenten el trayecto más corto a la vía pública. Sin embargo, esto puede ser dejado de lado según
el interés de las heredades vecinas, o en interés del fundo encerrado, si la situación del lugar o las
circunstancias particulares así lo exigen.
Su carácter obligatorio:
El carácter obligatorio de esta servidumbre lo fija la misma disposición del art. 2166 al clasificarla
como una servidumbre forzosa, pues surge de su propia naturaleza, que está establecida a favor
del predio encerrado y de su explotación racional.
Efectos:
El principal efecto es otorgar el derecho de paso al propietario del fundo encerrado, no sólo a él
sino también a su personal, animales y equipo de trabajo, y la consiguiente carga que debe
soportar el titular del fundo colindante que ofrezca la salida a la vía pública.
Modo y tiempo de su ejercicio:
Si en la constitución de la servidumbre de tránsito no se expresa el modo de ejercerla, el derecho
comprende el pasar de todos los modos necesarios, según la naturaleza y destino del inmueble al
cual se dirige el paso. Si no se hubiere determinado el tiempo del ejercicio de la servidumbre, se
entiende que es perpetua.
Formas propias:
Cesación del encerramiento:
Si el paso deja de ser indispensable, es facultad del titular del fundo sirviente pedir la extinción de
la servidumbre. Ya sea por haberse establecido un camino, o por la reunión del fundo a una
heredad que lo comunique con la vía pública.
Renuncia:
Puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando el titular del fundo encerrado comunique al
titular del fundo sirviente su voluntad de terminar con la servidumbre. Y, será tácita por ejemplo,
cuando el poseedor el inmueble sirviente cierre el lugar de paso, y el titular del fundo dominante
lo consciente.
Nociones de servidumbre de acueducto, de recibir aguas de los predios ajenos y de sacar agua:
La servidumbre de acueducto, es la que se construye para llevar el agua por conductos (canales o
tuberías) por un predio que no pertenece al propietario del predio que la recibe.
3) De sacar agua: se debe diferenciar esta servidumbre de la de acueducto ya que aquí no hay un
canal (ducto, conducto) por donde circula el agua. La labor es extraer la misma con cubos, baldes u
otros recipientes, para transportarlas hasta el predio dominante.
BOLILLA 13
División:
Las garantías suelen dividirse en:
LEGALES JUDICALES
CONVENCIONALES
Desde otro ángulo, pueden clasificarse en:
G
A PERSONALES FIANZA Se agrega al deudor otro deudor
R que se obliga por igual o subsidiariamente con él
A
N REALES Se afecta al pago algún o algunos bienes del deudor
T Hipoteca
I Pueden recaer sobre Bienes determinados Especiales Prenda
A La generalidad de los bienes Generales Anticresis
S
Antecedentes:
Históricamente, las garantías personales aparecieron mucho antes que las reales.
En roma, las tierras estaban en manos de unas pocas familias, enriquecidas.
Existían así, varias garantías personales empleadas en el procedimiento:
-El vindex de la manus injectio;
-Los vales: en el procedimiento de las legis actiones garantizaban la comparecencia del deudor;
-Los praedes: que intervenían sobre todo para garantía de los créditos del Estado.
En el derecho privado, nos encontramos con la figura de los adpromissores (los que
comprometían accesoriamente con el promitente principal, para garantizar el riesgo de la
insolvencia del deudor) y comprendían 3 especies: los sponssores, los fideipromissores y los
fidejussores.
En un principio, los admpromissores estaban sometidos a reglas rigurosas (inclusive la ejecución
sobre si propia persona) que se fueron suavizando a través de los beneficios de excusión y división.
En materia de garantías reales, existieron en Roma, principalmente 3:
1. La enajenación con pacto de fiducia: utilizada en materia de inmuebles, en virtud de la cual el
deudor, para garantizar su obligación, transmitía la propiedad de la cosa al acreedor por
mancipatio o in jure cessio, y era una especie de venta con pacto de retroventa: si el deudor no
pagaba, el acreedor estaba autorizado para quedarse con la cosa; de lo contrario, debía
retransmitírsela al deudor. Este sistema era peligroso para el deudor, ya que impedía la
persecución de la cosa por parte del mismo una vez saldado el crédito que tenía contra el deudor
pero éste había enajenado la cosa a un tercero.
Este tipo de garantía desapareció antes de Justiniano, en el curso de los siglos IV y V.
2. La prenda o pignus: la propiedad de la cosa quedaba en poder del deudor, pero éste la
entregaba el acreedor, quien no adquiría ningún derecho sobre ella. Se aplicaba especialmente a
las cosas muebles.
Con el correr del tiempo se le atribuyó una verdadera posesión, permitiéndosele vender la cosa en
caso de falta de pago, teniendo que restituir el excedente al deudor, el que, por otra parte, una
vez pagada la deuda, podía reclamar la cosa no sólo de manos del acreedor, sino de cualquier
tercero en cuyo poder se encontrara.
3. La hipoteca: viene a representar una enorme ventaja sobre las dos seguridades anteriores: a)
sobre la primera, porque el deudor quedaba librado a la fe (fiducia) de su acreedor, b)sobre la
segunda, porque ella implicaba la desposesión de la cosa, lo cual en ciertos casos generaba
grandes inconvenientes al deudor.
Ventajas de las seguridades reales:
Las garantías reales representan una mayor seguridad, mucho más fuerte para el acreedor, ya que
afectan y recaen directamente sobre la cosa o cosas, cuyo valor pudo ser apreciado por el
acreedor en el momento de la constitución, permitiendo su persecución y otorgando, además
(salvo anticresis) un derecho de preferencia en el cobro (privilegio).
En cambio, las garantías personales presentan la desventaja de que, si el deudor es de solvencia
dudosa, le será difícil conseguir quien se obligue con o junto a él.
Legislación patria:
El sistema imperante en la metrópoli fue el vigente hasta la sanción del Código Civil, y aunque no
se llegaron a organizar registros inmobiliarios, el de hipotecas funcionó desde 1796, organizándose
definitivamente en 1802. Las provincias dictaron normas aisladas, pero esto careció de eficacia
práctica debido a la casi inmediata sanción del C.C.
Su importancia económica:
a) Como operación de garantía en el préstamo común: permite obtener, a un interés
moderado, capitales útiles en inversiones para incrementar el desarrollo económico.
b) Como operación de garantía en el préstamo para la edificación: permite, a personas sin el
capital suficiente, edificar o adquirir su propia casa.
c) El deudor, al conservar la cosa, puede seguir trabajando y produciendo con ella.
d) El deudor, al tener la cosa, puede contraer obligaciones sobre ella hasta agotar el valor
real.
Caracteres:
Es un derecho real. Tal carácter surge expresamente del art. 1887, inc. l.
Es accesorio. La hipoteca es un derecho real accesorio de un derecho personal que debe
consistir en una obligación. Cabe aclarar que la hipoteca es “un derecho accesorio de la
obligación”, pero no una “obligación accesoria”. Este carácter de accesoriedad que reviste
la hipoteca trae como consecuencia que en nuestra legislación no puede existir la hipoteca
sin crédito obligación a la cual garantice. Lo que trae aparejado también su extinción total
por la extinción del la obligación.
Art. 2186. — «Accesoriedad». Los derechos reales de garantía son accesorios del crédito
que aseguran, son intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal, excepto en
los supuestos legalmente previstos.
La extinción de la garantía por cualquier causa, incluida la renuncia, no afecta la existencia
del crédito.
Es convencional: la hipoteca solo puede constituirse por contrato. Dice el art. 2185. —
«Convencionalidad». “Los derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por
contrato, celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo”.
El Código Civil preveía como éste que la convención sea la fuente de los derechos reales de
garantía. Trátase de un presupuesto común a todos los derechos reales de garantía. Sin
convención no pueden ser constituidos. De esta manera quedan excluidos los supuestos
de constitución legal o tácita. La forma y por tanto la prueba requerida, depende del
objeto sobre el cual el derecho recae. El art. 1017, inc. a) del CCCN impone como forma a
la escritura pública cuando se tratare de inmuebles. En particular, los arts. 2208 (hipoteca)
2212 (anticresis) 2222 (prenda) tratan la especie para cada estatuto.
Publicidad: debe ser inscripta en el Registro de Propiedad del Inmueble, a fin de que
pueda ser opuesta a terceros.
Especialidad: la hipoteca debe constituirse bienes inmuebles, e indicar su ubicación,
medidas perimetrales, superficie, colindancias, datos de registración, nomenclatura
catastral, y cuantas especificaciones sean necesarias para su debida individualización.
Art. 2188. — «Especialidad en cuanto al objeto». Cosas y derechos pueden constituir el
objeto de los derechos reales de garantía. Ese objeto debe ser actual, y estar
individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo.
Indivisibilidad: es de la esencia de este principio que la garantía subsista de manera
integral en cabeza del titular o titulares, afectando la totalidad de las cosas gravadas con
independencia de la reducción del crédito. Ello no puede ocurrir sino manteniendo la
facultad de persecución de cualquier acreedor individual por todas las cosas gravadas o a
todas las partes en que ella fue dividida, sea quien fuere el que viniere a resultar su nuevo
titular.
Esto significa que, aunque se haya pagado parte de la deuda, la hipoteca sigue afectando
la totalidad de la cosa o cosas hipotecadas, de modo que puede ejecutarse toda la cosa
gravada, para lograr el pago del saldo restante.
Si hay varios deudores, el que tenga la cosa hipotecada en su poder puede ser demandado
por el todo de la deuda, aunque ofrezca pagar su parte.
Si hay varias cosas afectadas al mismo crédito, el acreedor puede ejecutar una sola de
ellas por el todo de la deuda.
Si existen varios acreedores hipotecarios en relación a un inmueble, el pago de la porción
de uno deja subsistente la garantía a favor de los otros que, si bien no pueden demandar
más que su parte en el crédito, por esa parte pueden ejecutar todo el inmueble gravado.
Art. 2191. — «Indivisibilidad». Los derechos reales de garantía son indivisibles. La
indivisibilidad consiste en que cada uno de los bienes afectados a una deuda y cada parte
de ellos, están afectados al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes.
El acreedor cuya garantía comprenda varios bienes puede perseguirlos a todos
conjuntamente, o sólo a no o algunos de ellos, con prescindencia de a quién pertenezca o
de la existencia de otrasgarantías.
Puede convenirse la divisibilidad de la garantía respecto del crédito y de los bienes
afectados. También puede disponerla el juez fundadamente, a solicitud de titular del bien,
siempre que no se ocasione perjuicio al acreedor, o a petición de este último si hace a su
propio interés.
Constitución de la hipoteca:
La hipoteca sólo puede constituirse por contrato. Podrá celebrarse en un mismo acto la
constitución de la hipoteca y la de la obligación a que esta accede, o puede acordarse una
hipoteca en garantía de una deuda preexistente, formalizada separadamente.
La hipoteca debe ser aceptada por el acreedor y deudor, lo cual resulta obvio, ya que no de los
elementos esenciales es el consentimiento.
La aceptación puede ser hecha posteriormente por el acreedor, siempre que se otorgue con la
misma formalidad y previamente a la registración (art. 2208, 2da parte).
Modalidades:
La hipoteca puede estar sujeta a condición o plazo; en ambos supuestos, suspensivo o resolutorio,
aunque garantice una obligación pura y simple.
La hipoteca puede constituirse bajo cualquier condición, y desde un día cierto o hasta un día
cierto, otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no tendrá valor sino desde que se
cumpla la condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su
fecha la misma en que se hubiese tomado razón de ella en el oficio de hipotecas.
El condómino no puede hipotecar la cosa, sino por la parte indivisa de la que es titular. El vínculo
que se establece con ella impide que cualquier otro condómino pueda oponerse o exigir su
conformidad. Tratase de un vínculo —con la cuota— que se ejerce de manera individual. El
condominio al que se refiere el precepto es sin indivisión forzosa y la constitución de hipoteca en
modo alguno importa afectar materialmente la cosa. En esa misma línea debe interpretarse la
potestad del acreedor hipotecario de realizar la cosa, por la cuota gravada, sin que pueda
impedírselo condómino alguno. Ahora bien, en el caso en el que se produzca la partición
extrajudicial, la citación del acreedor hipotecario resulta esencial para que ella le sea oponible.
DE FORMA:
Art. 2208.— «Forma del contrato constitutivo». La hipoteca se constituye por escritura
pública excepto expresa disposición legal en contrario. La aceptación del acreedor puede
ser ulterior, siempre que se otorgue con la misma formalidad y previamente a la
registración.
La hipoteca debe ser otorgada por este medio, en mérito a constituir un contrato que
tiene por objeto la adquisición de un derecho real sobre inmuebles. Tratase ello de una
regla; un requisito ad solemnitatem, sin el cual el acto carecería de existencia legal.
También se prescribe dicha forma, dado que merced al cumplimiento de dicha forma, el
acto tendrá acceso registral. Como lo prevé el artículo, la aceptación del acreedor es
necesaria, aunque puede cumplírsela en forma ulterior, pero bajo la misma forma.
El acto constitutivo de la hipoteca debe contener ciertas enunciaciones, a saber:
1º. Nombre, apellido, domicilio del acreedor y deudor; los de las personas jurídicas su
denominación legal y lugar de establecimiento.
2º. La fecha y naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra.
3º. Determinación del objeto. Al respecto nos dice el art. 2209: “El inmueble que
grava la hipoteca debe estar determinado por su ubicación, medidas perimetrales,
superficie, colindancias, datos de registración, nomenclatura catastral, y cuantas
especificaciones sean necesarias para su debida individualización”.
En consonancia con el principio de especialidad objetiva, la norma precisa la
manera en la que debe ser designado el inmueble objeto del gravamen.
4º. La cantidad cierta de la deuda.
Publicidad de la hipoteca. Inscripción:
La hipoteca fue el único derecho real respecto del cual, no pudiendo jugar la tradición, Vélez
aceptó que su publicidad debía cumplirse a través de la inscripción registral.
Como el bien permanece en manos del deudor, corresponde, a efectos de hacer público la
constitución de la hipoteca, la correspondiente inscripción en el Registro de Propiedad a fin de ser
oponible frente a terceros.
Dice el art. 1893:
“Inoponibilidad: la adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las
disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no
tengan publicidad suficiente.
Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso.
Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y
suficiente para la oponibilidad del derecho real.
No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que
conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real”.
Este artículo regula los efectos de la publicidad en general; por ello aparecen en su contenido
tanto la publicidad posesoria como la registral. En definitiva, el derecho real no tendrá una plena
oponibilidad sin la publicidad que corresponda según el derecho de que se trate.
Destacamos que los efectos de la inscripción variarán, según que el registro sea con efectos
declarativos o lo sea con efectos constitutivos; pues si estamos en el primero, es obvio que el
derecho ya habría nacido entre las partes aun antes de su registración; mientras que si estamos en
presencia de un registro constitutivo, el derecho no existirá ni aun entre las partes si no ha sido
registrado.
Conforme a lo sentado en la norma el derecho real existe, pero con una limitación en su
oponibilidad que cede frente al tercero de buena fe; es decir, el que desconoce la mutación
jurídico real que se ha operado. Ese tercero al que alude la norma bajo análisis sería el llamado
doctrinariamente "tercero registral".
La parte final de la norma, que constituye una correcta aplicación del principio de buena fe
(art. 9, CCCN), no hace sino repetir lo ya consagrado en el art. 20 de la ley 17.801; pero no cabe
dudar que en una versión mejorada, ya que incluye no sólo a las partes, escribano, testigos y a
quienes hubieren intervenido en la celebración del acto, sino también, como exigía la doctrina, a
cualquier sujeto que conocía o debía conocer la existencia de lo publicitado. Adviértase que ya no
se habla de registración, puesto que uno de los avances del dispositivo estudiado es que incluye en
las mismas normas el fenómeno publicitario todo, tanto la posesión como la registración.
Plazos:
Según Ley 20.089, el plazo de la inscripción del gravamen es de 6 a 45 días.
Si se toma razón de la hipoteca dentro del término legal, ésta tendrá efecto contra terceros desde
la fecha de su constitución, vale decir, que la inscripción operará retroactivamente a tal día; en
cambio, si ésta se efectúa después de transcurrido el aludido término, la garantía será oponible a
terceros a partir de la fecha de inscripción.
Duración y renovación de la inscripción hipotecaria. El art. 2210 del Código Civil y Comercial de
la Nación:
Art. 2210. — «Duración de la inscripción». Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por
el término de 20 años, si antes no se renueva.
El Código Civil establece un plazo de vigencia de la registración. Dentro de él, la hipoteca subsiste
irradiando sus efectos frente a la comunidad de terceros interesados de buena fe. Antes de
entonces, recordamos, quienes intervienen en el acto y conocen de la existencia del gravamen, no
pueden alegar su falta de inscripción. Lo mismo acontece vencido el término que refiere la norma.
En efecto, dado que el gravamen es accesorio de crédito, es lógico que si el principal subsiste,
sobreviva la garantía pese al fenecimiento de la registración.
El Código Civil extendía las seguridades de la hipoteca a los costos y gastos, como a los daños e
intereses. También imponía la estimación en una suma cierta de los intereses anteriores. Por su
parte, la anticresis aseguraba el pago íntegro del principal y sus accesorios, lo que podía ser
entendido como el capital y sus intereses.
La constitución válida de garantías reales exige la mención del crédito que tutelan. Este, a su vez,
se integra por el nominal de capital adeudado, con más sus intereses. La garantía real y por tanto
privilegiada, se extiende a lo debido al momento de su constitución, y que si existieren rubros
anteriores debidos, ellos deben ser consignados en la convención, lo cual se aprecia necesario, en
vista a su efectiva oponibilidad ulterior. Los intereses a los que se refiere el artículo son los
compensatorios y los punitorios. Los daños que se mencionan pueden ser la consecuencia de la
aplicación de cláusulas penales. Las costas, al integrar la tutela privilegiada que la norma estatuye,
serán las que se devenguen en la ejecución del crédito en caso de incumplimiento.
En el marco de una enumeración enunciativa, el artículo delinea en grandes rasgos qué clase de
créditos pueden garantizarse. La regulación ha preferido referir tanto aquí como en el art. 2184 al
término "créditos", lo cual sólo puede ser entendido como la faz activa de un vínculo obligacional.
La causa fuente de los derechos reales de garantía serán siempre obligaciones (dar, hacer, no
hacer), de las que emerja un crédito cualquiera. Este último, incluso, puede ser anterior al acto en
el que se constituya la garantía, exigiendo el precepto que se lo individualice, precisando en él, los
sujetos, el objeto y su causa. Al imponer que la individualización sea adecuada, el CCCN establece
que la convención sea autosuficiente para venir a cuento de los extremos que menta.
Casos:
Obligaciones de dar, hacer o no hacer: con un solo requisito, que se declare el valor estimativo en
dinero en el acto constitutivo de las obligaciones a garantizar.
Obligaciones condicionales o a plazo: si la condición es suspensiva, el efecto de la hipoteca se
suspende como la obligación misma; pero una vez cumplida la condición, tiene efecto retroactivo
para una y para la otra; y si falta, falta también para una y para la otra;… si es resolutoria,
suspende el efecto de la obligación y de la hipoteca; pero si se realiza, todo está concluido, la
obligación y la hipoteca, y las cosas vuelven al estado que antes tenían.
La comprensión de esta norma exige remitirnos a leyes especiales como la 24.441 que permite la
ejecución de la hipoteca de manera extrajudicial (art.
52). Ello tiene lugar en las hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias con la
constancia prevista en el art. 45, y todas aquellas en que se hubiere convenido expresamente
someterse a las disposiciones de este título, podrán ejecutarse conforme las reglas siguientes.
Constituye una facultad el acreedor. A su vez, cabe ponderar que las partes pueden libremente
convenir el modo en que habrá de llevarse a cabo la ejecución de sus intereses, y en ese aspecto la
ley procesal sólo adquiere el carácter de norma supletoria. En tal sentido se pueden pactar
aspectos como el de la desocupación, la base del remate, conservar el acreedor el título de
propiedad, entre otras, por lo que se entiende que si las partes guardan silencio sobre el particular
habrá de interpretarse que adscriben al régimen procesal pertinente.
El ejecutado no deudor:
Art. 2200. — «Ejecución contra el propietario no deudor». En caso de ejecución de la garantía, sólo
después de reclamado el pago al obligado, el acreedor puede, en la oportunidad y plazos que
disponen las leyes procesales locales, hacer intimar al propietario no deudor para que pague la
deuda hasta el límite del gravamen, o para que oponga excepciones.
El propietario no deudor puede hacer valer las defensas personales del deudor sólo si se dan los
requisitos de la acción subrogatoria.
Las defensas inadmisibles en el trámite fijado para la ejecución pueden ser alegadas por el
propietario no deudor en juicio de conocimiento.
Es preciso que la ejecución del crédito con garantía real se siga contra el deudor. Sólo entonces
puede reclamarse el pago al propietario no deudor. Es que no existe vínculo obligacional respecto
del tercero no deudor. En esa citación al tercer poseedor se lo intima a que pague la deuda hasta
el límite del gravamen, ya que es el máximo al que puede aspirar el acreedor por imposición legal.
Pero también puede oponer excepciones, que se vinculan con la existencia del gravamen y la
exigibilidad del crédito. Por último, y dado que el procedimiento de ejecución de gravámenes
reales es el ejecutivo, caracterizado por sumariedad de los plazos y la restricción en el
conocimiento, la norma extiende a un proceso de conocimiento ulterior la posibilidad de discutir
aspectos cuyo debate no admite el proceso que precede a la subasta del bien.
Extinción y cancelación de la hipoteca:
Art. 2203.— «Efectos de la subasta». Los derechos reales de garantía se extinguen por efecto de la
subasta pública del bien gravado si sus titulares fueron debidamente citados a la ejecución sin
perjuicio del derecho y preferencias que les correspondan sobre el producido para la satisfacción
de sus créditos.
Para la hipoteca, el Código Civil prevé la extinción del gravamen en caso de subasta judicial. A tal
fin, se exige que el remate haya sido ordenado por el juez, con citación de los acreedores que
tuvieren constituidas hipotecas en el inmueble a subastarse.
No constituye una condición que el acreedor perciba su crédito, sino sólo que sea debidamente
citado a la ejecución. Ella podrá cumplirse merced a la publicidad que tenga el gravamen, sea que
resulte de su anotación registral o de la diligencia de embargo sobre cosas muebles. Es claro que la
citación tiene por objeto que comparezca al proceso el acreedor con derecho real de garantía, a
fin de que haga valer su crédito, pues lógica consecuencia de la realización de la cosa en subasta
promovida por otro acreedor es la del vencimiento del beneficio de plazo que menta el art. 2197.
Art. 2204. — «Cancelación del gravamen». Las garantías inscriptas en los registros respectivos se
cancelan:
a) por su titular, mediante el otorgamiento de un instrumento de igual naturaleza que el exigido
para su constitución, con el que el interesado puede instar la cancelación de las respectivas
constancias regístrales;
b) por el juez, ante el incumplimiento del acreedor, sea o no imputable; la resolución respectiva se
inscribe en el registro, a sus efectos.
En todos los casos puede requerirse que la cancelación se asiente por nota marginal en el ejemplar
del título constitutivo de la garantía.
La cancelación de la hipoteca es el acto jurídico por el cual se deja sin efecto la inscripción del
gravamen en el Registro de la Propiedad.
La cancelación presupone la extinción de la hipoteca, pero nada obsta a que, por voluntad expresa
del acreedor, se cancele la inscripción sin afectar la existencia de la hipoteca, caso en que subsiste
entre las partes. Puede ser reinscrita, pero sus efectos respecto de terceros sólo operarán a partir
de la reinscripción.
Las garantías reales que se hallaren registradas pueden ser canceladas por los sujetos que
menciona el precepto. En él se establecen los procedimientos y formas a cumplir en cada caso. El
modo normal está contenido en el primer inciso, debiendo recurrirse al siguiente supuesto en caso
de su incumplimiento con independencia de si le es imputable o no. En punto a la anotación
marginal, debemos aclarar, no sustituye la inscripción pertinente en los supuestos en los que ella
sea requerida.
En el caso de la cancelación judicial se exige legalmente la sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, pudiendo ser diversos los motivos por los cuales se produce la cancelación; por ejemplo:
la reticencia del acreedor a otorgar la cancelación en forma voluntaria.
De todos modos, la cancelación opera de pleno derecho si, al pasar los 20 años de la inscripción,
esta no se renovare.
En la base de esta garantía está la percepción de los frutos, contenido específico del derecho real
de que se trata.
En principio, el acreedor debe imputar el producido de los frutos al pago de los gastos e intereses;
si la deuda no llevara intereses o éstos estuvieran ya pagados, se deben imputar al capital. De
manera tal que:
a) el acreedor debe imputar su valor a la deuda, rindiendo cuentas de ello al deudor;
b) las partes pueden convenir en que los frutos se compensen en forma genérica, total o
parcialmente, con los intereses;
c) a falta de convención expresa, el acreedor debe compensar los frutos con la deuda y rendir
cuentas al deudor; si la deuda no devengara intereses, los frutos deben imputarse al pago del
capital.
Si el pago se hace a cuenta de capital e intereses y no se precisa su orden, se imputa en primer
término a intereses, a no ser que el acreedor de recibo por cuenta de capital.
De modo que el acreedor anticresista tiene los siguientes derechos:
a) derecho de poseer;
b) derecho de usar y gozar;
c) derecho de retener;
d) derecho de ejecución en caso de que no tenga interés en seguir reteniendo el inmueble para
continuar percibiendo los frutos; y
e) derecho de restitución en cualquier tiempo antes de ser pagado si no le resulta ventajoso
continuar ejerciendo el derecho de retención, en cuyo caso podrá solicitar la venta judicial.
En cuanto al uso de la cosa, el CCCN, amplía esta facultad a usar la cosa dada en anticresis. El uso
de la cosa puede ser más extenso que la mera habitación y revitaliza la garantía especialmente si
recae sobre cosas muebles registrables.
En el caso de que la posesión de la cosa anticrética se entregue a un tercero designado por las
partes, éste será quien tenga la facultad de uso y percepción de los frutos para imputarlos a la
deuda.
La percepción de frutos de la cosa anticrética es un derecho y una obligación del acreedor
anticresista o del tercero a quien se entregue la cosa.
Esta atribución se extiende a los frutos naturales, civiles e industriales que la cosa anticrética
produzca.
El art. 2216 faculta al acreedor anticresista a "...percibir los frutos y explotarla él mismo, o darla
en arrendamiento; puede habitar el inmueble o utilizar la cosa mueble imputando como fruto el
alquiler que otro pagaría..."
La norma fija con claridad el orden de imputación de los frutos y no se refiere a la compensación
convencional de los frutos con los intereses (art. 3246, Cód. Civil). La satisfacción de la deuda
deberá respetar el "monto máximo" de la garantía que ordena el art. 2189 del CCCN.
Por último, resta agregar que como el acreedor anticresista es titular de un derecho real que se
ejerce por la posesión, cuenta con las defensas posesorias y reales. En el caso de las acciones
reales, podrá entablar la reivindicatoria y la negatoria.
Obligaciones:
Art. 2216. — «Deberes del acreedor». El acreedor anticresista debe conservar la cosa. Puede
percibir los frutos y explotarla él mismo, o darla en arrendamiento; puede habitar el inmueble o
utilizar la cosa mueble imputando como fruto el alquiler que otro pagaría.
Excepto pacto en contrario, no puede modificar el destino ni realizar ningún cambio del que
resulta que el deudor, después de pagada la deuda, no puede explotar la cosa de la manera que
antes lo hacía.
El acreedor debe administrar conforme a lo previsto por las reglas del mandato y responde de los
daños que ocasiona al deudor.
El incumplimiento de estos deberes extingue la garantía y obliga al acreedor a restituir la cosa al
titular actual legitimado.
Si bien el artículo se titula "Deberes del acreedor", en su primera parte se incluyen facultades del
titular de la garantía.
El acreedor anticresista puede usar y gozar y percibir los frutos por sí o por un tercero.
En su segunda parte, la norma prevé que el acreedor no puede modificar el destino (en este
aspecto se asemeja al usufructo) ni realizar ningún cambio del que resulte que el deudor, después
de pagada la deuda, no pueda explotar la cosa de la manera que antes lo hacía.
En cuanto a los frutos que puede rendir el inmueble, el acreedor se encuentra facultado para
percibirlos, lo que debe adecuarse a la índole de la cosa y las circunstancias de la explotación.
Puede recogerlos por sí o por otro, sea cultivando él mismo la tierra o dando el inmueble en
arrendamiento. No obstante, no puede extraer toda la fuerza fructífera de la cosa para sacar más
provecho, extrayendo la productividad sin una adecuación para mantener su utilidad en el futuro.
También puede el acreedor usar la cosa por sí o alquilarla a otro. Puede habitar la casa que se le
hubiera dado en anticresis, recibiendo como fruto de ella el alquiler que otro pagaría. Es decir que
si se trata de un inmueble habitable y el acreedor lo usa y goza, se computan a los efectos de la
compensación el valor locativo, o sea, el alquiler que se obtendría de un tercero.
A su vez, el acreedor debe administrar conforme a lo previsto por las reglas del mandato y
responde por los daños que ocasione al deudor. Como consecuencia de la aplicación de las reglas
del mandato, debe rendir cuentas, lo cual constituye una consecuencia lógica del modo en que se
van imputando los frutos al pago del capital y de los intereses.
Se le impone al acreedor la obligación de cuidar el inmueble y proveer a su conservación. Si por su
culpa o negligencia el inmueble hubiera sufrido algún detrimento, debe el acreedor repararlo, y si
abusara de sus facultades, puede ser condenado a restituirlo aun antes de ser pagado el crédito.
Pero está autorizado a descontar del valor de los frutos los gastos que hubiera efectuado en la
conservación del inmueble, y en el caso de insuficiencia de los frutos puede cobrárselos al deudor,
a menos que no se hubiera convenido que los frutos en su totalidad se compensaran con los
intereses.
Finalmente, una vez satisfecho íntegramente el crédito, está obligado a restituir el inmueble, sin
perjuicio de que puede ser condenado a hacerlo antes si abusare de sus facultades.
El incumplimiento de los deberes impuestos en el artículo que comentamos extingue la garantía y
obliga al acreedor a restituir la cosa al titular actual legitimado.
Consideramos que el acreedor es responsable si no ha conservado todos los derechos que
reconocía el inmueble al tiempo de la constitución de la anticresis. Tal sería el caso de haber
dejado extinguir una servidumbre activa por el no uso.
Art. 2217. — «Gastos». El titular del objeto gravado debe al acreedor los gastos necesarios para la
conservación del objeto, aunque éste no subsista; pero el acreedor está obligado a pagar las
contribuciones y las cargas del inmueble.
El acreedor no puede reclamar los gastos útiles sino hasta la concurrencia del mayor valor del
objeto.
Si el acreedor hiciere mejoras en el inmueble dado en anticresis, puede cobrarlas del propietario.
Como el acreedor puede cobrar los gastos de administración y conservación, habitualmente lo
hará descontando su importe de los frutos. Ello implica que en primer lugar se descuentan los
gastos y recién en segundo lugar los frutos se imputan al crédito.
La posibilidad de recuperar lo invertido en mejoras, dado su carácter de útiles y no necesarias,
tiene un doble límite, ya que el acreedor puede cobrarlas: a) hasta la concurrencia del mayor valor
que resultare tener la finca; b) sin que exceda el importe de lo gastado. De modo que lo invertido
en gastos simplemente útiles sólo es por cuenta del deudor cuando subsiste el beneficio y el
inmueble todavía ostente el mayor valor al serle restituido, lo que indica que la cuestión se rige
por el criterio del enriquecimiento sin causa.
Duración de la inscripción:
Art. 2218. — «Duración de la inscripción». Los efectos del registro de la anticresis se conservan por
el término de 20 años para inmuebles y de 10 años para muebles registrables, si antes no se
renueva.
En el Código Civil no se preveía el tiempo de duración de la inscripción de la anticresis.
Al igual que ocurre con la hipoteca, los efectos del registro se conservan por el término de 20 años
cuando se trata de inmuebles. En el caso de las cosas muebles, la caducidad se produce de pleno
derecho a los 10 años.
Pacto comisorio:
Al igual que en la prenda, está prohibido. Es nula toda cláusula que autorice al acreedor a tomar la
propiedad de la cosa por el importe de la deuda, si ésta no se pagare a su vencimiento.
Anticresis tácita:
A diferencia del régimen actual, en el anterior se admitía la anticresis tácita que acordaba al
acreedor un derecho de retención oponible únicamente al deudor.
La situación se presentaba de la siguiente manera: desde que el acreedor está íntegramente
pagado de su crédito, debe restituir la cosa al deudor. Pero si el deudor, después de haber
constituido la cosa en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor, se observará en
tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda.
El derecho de retención que otorgaba la anticresis tácita, era oponible, sólo al deudor, pero no a
los terceros.
Es obvio que el titular de la anticresis tácita tenia, lo mismo que en la expresa, la facultad de
percibir los frutos de la cosa, a los efectos de imputarlos a intereses y capital o directamente a
capital.
El art. 3204 no suministraba una verdadera definición del derecho real de prenda, por lo que podía
decirse que era aquel constituido en seguridad de un crédito en dinero sobre una cosa mueble por
su naturaleza o por su carácter representativo que el deudor entregaba al acreedor.
Ahora bien, en cuanto a su naturaleza jurídica, la prenda es un derecho real sobre cosa ajena
(mueble en este caso), accesorio en función de garantía, ya que no tiene existencia autónoma,
sino que ella se debe a la existencia de un derecho creditorio del que es accesoria. Pero a
diferencia de la hipoteca y coincidiendo con la anticresis, la prenda se ejerce por medio de la
posesión, ya que la cosa mueble es entregada al acreedor. Inclusive, es posible la constitución de
la denominada prenda de créditos.
Decimos que se trata de un derecho real porque la relación entre el titular y la cosa existe y se
comprueba sin inconvenientes al ejercerse por la posesión, a diferencia de lo que sucede con la
hipoteca.
La inherencia del derecho a la cosa, que es rasgo típico del derecho real, con las consiguientes
ventajas que derivan de ella (el ius persequendi y el ius preferendi), aparecen en la prenda
claramente. Ello es así, pues el acreedor puede perseguir el mueble gravado en manos de quien se
encuentra y está legitimado para ejercer la acción reivindicatoria si ha sido desposeído contra su
voluntad.
Si el acreedor pierde la cosa, puede recobrarla de manos de cualquier sujeto, sin exceptuar al
deudor, aun cuando esta acción estará acotada por los límites propios de la naturaleza mueble de
la cosa sobre la que recae. Además, el titular del derecho real de prenda va a ser preferido con
respecto a una nueva prenda dada sobre la misma cosa, con tal de que el segundo acreedor
obtenga juntamente con el primero, la posesión de la cosa empeñada, o sea que debe ser puesta
en manos de un tercero por cuenta común. En ese caso, el derecho de los acreedores sobre la cosa
empeñada seguirá el orden en que las prendas se han constituido.
En cuanto al carácter accesorio de la prenda, corresponde recordar que no tiene existencia
autónoma, puesto que depende de un derecho creditorio al que le procura seguridad.
De modo que, al ser la prenda un derecho accesorio, no sólo su existencia, sino también su suerte,
están ligadas a las del derecho creditorio al que accede. Si éste se transmite o se extingue, la
prenda sigue las mismas vicisitudes.
Cabe agregar que la prenda habrá de recaer siempre sobre una cosa cuya propiedad pertenece a
otro, aun cuando puede no tratarse del verdadero propietario.
En cuanto a la denominada "prenda de créditos", Highton señalaba que las deudas activas, una
denominación singular para los créditos, también podrían ser prendadas. La denominación se
refería a las deudas miradas desde el punto de vista del acreedor.
Según la citada autora, los créditos son derechos personales, no pudiendo en consecuencia ser a
su vez objeto de los derechos reales, pues ello implica una total confusión. Aclaraba Highton que
en realidad en la llamada prenda de créditos el objeto actual de la prenda no es el crédito sino el
instrumento, que es cosa por su carácter representativo. Por ello, el art. 3212 establecía que el
crédito debía constar de un título por escrito para que haya "cosa".
El CCCN contempla dos clases de prenda: la prenda común, sin registro, con desplazamiento o
posesoria, y la prenda con registro, sin desplazamiento o no posesoria, a la que se alude en el art.
2220.
La primera, exige para su configuración que el constituyente entregue la cosa al acreedor, quien
debe ejercer la posesión de la misma animuspignus, no animus domini, es decir, reconociendo la
propiedad en cabeza del constituyente. Si la cosa se da a un tercero designado por las partes, éste
es reputado tenedor en nombre del acreedor.
De acuerdo con la definición legal, la prenda puede recaer sobre cosas muebles no registrables o
sobre créditos instrumentados.
No pueden gravarse con prenda común las cosas muebles registrables (susceptibles de ser
gravadas con prenda sin desplazamiento y anticresis), pero sí los créditos que resulten de
contratos que sean registrables en virtud de lo establecido por las leyes nacionales o provinciales;
por ejemplo, la prenda del crédito por cánones de un contrato de leasing, caso en el que lo
registrable es el leasing y no el crédito en sí ni la prenda del crédito; o en la prenda de un crédito
por mutuo hipotecario, caso en el que lo registrable no es ni el mutuo ni el crédito ni la prenda,
sino la hipoteca.
En la prenda con registro, regida por la ley especial, el constituyente no se desprende de la cosa,
no hay desplazamiento, pero las partes pueden acordar que la cosa quede depositada en poder de
un tercero, quien ejerce la tenencia en nombre del constituyente.
Cabe preguntarse si pueden concurrir ambas clases de prenda sobre una misma cosa. El CCCN no
expresa nada al respecto; dado que el desplazamiento de la cosa y la inscripción registral de la
prenda no son incompatibles, consideramos que no existirían obstáculos para admitir tal
posibilidad.
Ahora bien, en el nuevo régimen, la prenda común o con desplazamiento es el derecho real de
origen convencional, accesorio de una o varias obligaciones de cualquier clase (actuales,
condicionales, eventuales, futuras, etcétera), en función de garantía, que se ejerce por la posesión,
con desplazamiento de una o más cosas muebles no registrables o créditos instrumentados,
ajenos, sobre los que recae, cuyo propietario o titular, sea o no el deudor de la obligación
garantizada, entregó al acreedor prendario o a otra persona designada de común acuerdo.
Los caracteres que conforman su naturaleza jurídica surgen de la definición que antecede y son:
a) es un derecho real;
b) reposa sobre cosa mueble o un crédito instrumentado, que deben ser ajenos;
c) es accesorio, y
d) su función es de garantía.
Son aplicables a la prenda los principios generales de los derechos reales y los propios de los
derechos reales de garantía (véase art. 2184 y ss.). Por tratarse de un derecho real su titular goza,
para resguardar su garantía, de las ventajas típicas que otorga esa clase de derechos: ius
persequendi, ius preferendi y acciones reales (arts. 1886,2247 y concs.).
Se pueden garantizar con prenda todas las clases de obligaciones, pero la prenda sólo garantiza el
cumplimiento en especie cuando la obligación es de dar sumas de dinero, ya que de la ejecución
prendaria sólo se puede obtener dinero; en los demás casos la prenda garantiza la obligación
sucedánea de indemnizar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento.
Se trata de un derecho real mobiliario, que recae sobre una cosa no registrable (art. 1890) o sobre
un crédito instrumentado, y que se ejerce por la posesión; esto último es así aunque su titular no
ejerza facultades de uso o goce, y se limite en el ejercicio de su derecho —hasta la etapa de
ejecución, si es que acaece— a conservar la cosa en su poder.
El CCCN aclara que la relación real que se establece entre el acreedor prendario y la cosa es de
posesión (art. 1891).
Si bien en determinadas hipótesis el acreedor prendario puede ejercer facultades de uso y goce
(véanse arts. 2225 y 2226), ello no convierte a la prenda en un derecho real de disfrute, ya que su
función principal es, como ya se expresó, de garantía; sólo de manera secundaria otorga a su
titular facultades de uso y goce.
Los caracteres del derecho real de prenda son los propios de todos los derechos reales de
garantía: convencionalidad, accesoriedad, especialidad crediticia y objetiva, indivisibilidad y
subrogación (arts. 2185 a 2194).
El CCCN excluye de su regulación a la denominada "prenda tácita" prevista en los arts. 3218 a
3221 del Código Civil.
El contrato de prenda es innominado (art. 970), formal, solemne, relativo (arts. 285 y 2219),
bilateral y a título gratuito u oneroso.
Por último, cabe agregar, en cuanto a los requisitos de fondo para la constitución del derecho real
de prenda, que la legitimación la tiene el dueño, y en caso de comunidad (condominio, comunidad
hereditaria), la totalidad de los copropietarios de la cosa. No es posible, por lo tanto, constituir
prenda sobre la cosa por una parte indivisa.
En la prenda con registro, que según el CCCN continúa regida por la ley especial, el constituyente
no se desprende de la cosa, no hay desplazamiento, pero las partes pueden acordar que la cosa
quede depositada en poder de un tercero, quien ejerce la tenencia en nombre del constituyente.
Oponibilidad:
Art. 2222. — «Oponibilidad». La prenda no es oponible a terceros si no consta por instrumento
público o privado de fecha cierta, cualquiera sea la cuantía del crédito. El instrumento debe
mencionar el importe del crédito y contener la designación detallada de los objetos empeñados,
su calidad, peso, medida, descripción de los documentos y títulos, y demás datos que sirven para
individualizarlos.
Prenda de cosas:
Art. 2224. — «Prenda de cosa ajena». Si el acreedor que recibe en prenda una cosa ajena que cree
del constituyente la restituye al dueño que la reclama, puede exigir al deudor la entrega en prenda
de otra de igual valor. Sí el deudor no lo hace, el acreedor puede pedir el cumplimiento de la
obligación principal aunque tenga plazo pendiente; si el crédito está sujeto a condición se aplica el
art. 2197.
El derecho real de prenda puede tener por objeto toda clase de cosas muebles, sean o no
consumibles o fungibles. Es preciso que la cosa esté en el comercio, ya que de lo contrario no
puede ser vendida o adjudicada en la ejecución prendaria, que sea determinada y que exista
actualmente.
La prenda no puede recaer sobre cosas muebles que sean inmuebles por accesión (véase art.
226) o que estén excluidas de la garantía de los acreedores (art. 744). Por lo tanto, no pueden
prendarse las ropas y muebles de uso indispensable del propietario, de su cónyuge o conviviente,
y de sus hijos, ni los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u
oficio.
En cambio, se puede celebrar contrato de prenda respecto de las cosas futuras (art. 1007) o ajenas
(art. 1008) o que al tiempo de contratar sean inmuebles por accesión.
En el caso de la cosa futura el contrato es válido, pero el derecho real no se configura mientras la
cosa no exista y no se entregue al acreedor. En el Código Civil las cosas futuras sólo pueden ser
objeto de una promesa de contrato de prenda.
No es prenda de cosa futura la prenda de un boleto de compraventa de cosa futura, dado que la
prenda recae sobre un objeto actual —el crédito instrumentado— y no sobre la cosa futura; se
trata de una prenda de crédito.
Ahora bien, para constituir el derecho real de prenda es necesario ser propietario de la cosa. En
caso de no serlo, rige el principio de la convalidación, si con posterioridad al actor de constitución
se llegare a adquirir la propiedad (art. 1885).
El art. 2224, de manera similar al art. 3215 del Código Civil, contempla la situación del acreedor de
buena fe que basado en la presunción de propiedad que emana de la posesión cree que la cosa es
de propiedad del constituyente, y la restituye al verdadero dueño que la reclama.
El enunciado debe armonizarse con el régimen general de las cosas muebles no registrables que
contiene el CCCN: si la cosa es robada o perdida y su propiedad no fue usucapida por el
constituyente, el acreedor debe restituirla al verdadero dueño, pero si no es robada ni perdida
sino obtenida por abuso de confianza el acreedor de buena fe puede, pero no está obligado a,
pedir el rechazo de la demanda por reivindicación y retener la cosa (art. 760) configurándose así
un derecho real de prenda putativo.
En los casos en que el acreedor prendario restituya la cosa gravada por quien no es su propietario
se aplica por analogía lo establecido en el art. 1537 para el comodatario (que al igual que el
prendario está obligado a restituir): el acreedor no puede negarse a restituir la cosa alegando que
ella no pertenece al constituyente, excepto que se trate de una cosa perdida por el dueño o
hurtada a éste. Si el acreedor sabe que la cosa que se le entregó es hurtada o perdida, debe
denunciarlo al dueño para que éste la reclame judicialmente en un plazo razonable; el acreedor es
responsable de los daños que cause al dueño en caso de omitir la denuncia o si, pese a hacerla,
restituye la cosa al constituyente. El dueño verdadero no puede pretender del acreedor la
devolución de la cosa sin consentimiento del constituyente o sin resolución del juez.
En cuanto a la prenda de una cosa parcialmente ajena, cabe señalar que el CCCN no admite la
constitución de prenda por una parte indivisa. La prenda debe ser constituida por todos los
copropietarios (art. 2219) respecto de la totalidad de la cosa.
De modo que la constitución de prenda sobre cosa parcialmente ajena es nula, al igual que la
prenda que no comprenda la totalidad de la cosa; pero si en la división del condominio o de la
herencia la cosa se le adjudica en propiedad al constituyente el contrato de prenda queda
saneado, no por convalidación sino por el efecto declarativo de la división (arts. 1996 y 2403).
Por otro lado, el artículo que comentamos prevé el régimen de evicción para el caso en que sea el
deudor el que constituyó la prenda. Al igual que lo hace el art. 3215 del Código Civil, la actual
norma establece que el acreedor de buena fe que restituya la cosa al dueño que la reclama puede
exigir al deudor la entrega en prenda de otra de igual valor.
Art. 2225. — «Frutos». Si el bien prendado genera frutos o intereses el acreedor debe percibirlos e
imputarlos al pago de la deuda, primero a gastos e intereses y luego al capital. Es válido el pacto
en contrario.
La prenda se extiende a la totalidad de la cosa gravada, incluidas todas sus piezas, componentes y
partes existentes al momento de su constitución o que sobrevengan (véase art. 2192).
De modo que la garantía se extiende a los accesorios de la cosa prendada y a todos los
acrecentamientos que puedan alcanzarle, aplicándose en consecuencia a la cosa prendada las
normas sobre transformación y accesión (véanse arts. 1957 y 1958), sin perjuicio del deber de
conservación que pesa sobre el acreedor.
El artículo es similar al art. 3231 del Cód. Civil, con la salvedad de que el artículo comentado
admite expresamente la validez del pacto en contrario. Es decir que la regulación resulta
meramente supletoria de la voluntad de las partes; se trata de un aspecto de este derecho real en
el que no está en juego el orden público.
El acreedor debe percibir los frutos por cuenta del deudor, porque es su deber adoptar todas las
medidas normales tendientes a la conservación de la cosa.
La explotación o percepción que debe hacer el acreedor es la ordinaria o normal, según la
naturaleza y destino económico de la cosa, sin afectar su productividad futura ni dañarla de otro
modo, dado que ello implica abuso.
El artículo se refiere a los frutos que genera la cosa misma, y no la mano del hombre, es decir que
comprende los denominados "frutos naturales", que son las producciones espontáneas de la
naturaleza, que forman un todo con la cosa si no son separados. Por lo tanto, el acreedor no está
obligado a hacer que la cosa produzca frutos, salvo que así se hubiera pactado o que su deber de
conservación implique mantener productiva la cosa.
Los frutos son en todos los casos y salvo pacto en contrario de propiedad del constituyente, pero
quedan afectados a la garantía.
Debe aplicarse por analogía al acreedor prendario el deber impuesto al anticresista de dar cuenta
al deudor de la imputación de los frutos a la cancelación de la deuda.
Art. 2226. — «Uso y abuso». El acreedor no puede usar la cosa prendada sin consentimiento del
deudor, a menos que el uso de la cosa sea necesario para su conservación; en ningún caso puede
abusar en la utilización de la cosa ni perjudicarla de otro modo.
El incumplimiento de lo dispuesto en el primer párrafo de este artículo, da derecho al deudor a:
a) dar por extinguida la garantía y que la cosa le sea restituida;
b) pedir que la cosa se ponga en depósito a costa del acreedor;
c) reclamar daños y perjuicios.
El acreedor prendario debe cuidar la cosa, conservándola en buen estado, aunque no está
obligado a introducir en ella mejoras.
Sin embargo, el deber de conservación implica que el acreedor debe ordenar las reparaciones y
reposiciones que sean necesarias si el deterioro se produce luego de entregada la cosa al
acreedor; si es anterior y la falta de reparación conlleva un agravamiento, también debe ser
reparado. No quedan comprendidos en el deber de conservación los deterioros o faltantes
existentes al constituirse la prenda si la no reparación no conlleva un agravamiento del estado de
conservación.
Cuando se trata de una prenda de créditos, debe realizar los actos conservatorios necesarios para
evitar que se perjudique dicho crédito, por ejemplo, adoptando medidas pertinentes para evitar la
prescripción si fuera inminente.
No responde por el caso fortuito, pues en tal supuesto la pérdida de la cosa recae sobre el dueño,
pero no le basta al acreedor prendario afirmar que se ha perdido, ya que le compete, como
guardián de dicha cosa, probar el accidente y, aún más, demostrar que ocurrió sin su culpa.
Cuando se produce la pérdida por culpa del acreedor, el deudor tiene acción contra él, con el fin
de que le restituya una cosa de las mismas características o, en su defecto, para que le pague los
daños y perjuicios que pudiere haber experimentado.
El acreedor no puede usar la cosa prendada sin consentimiento del deudor, pudiéndose presumir
ese consentimiento en ciertos casos según la naturaleza de la cosa y las circunstancias de hecho,
aunque menos fácilmente que cuando media depósito propiamente dicho. Se trata de un deber
negativo que pesa sobre el titular de la garantía: el objeto se le entrega como seguridad, por lo
que no puede disponer de él ni utilizarlo de modo alguno, aunque nada impediría, por supuesto,
que las partes acuerden depositarla en manos de otra persona.
El mismo derecho asiste al tercero que ha constituido la prenda para garantizar una obligación del
deudor.
Art. 2227. — «Gastos». El deudor debe al acreedor los gastos originados por la conservación de la
cosa prendada, aunque ésta no subsista.
El acreedor no puede reclamar los gastos útiles sino hasta la concurrencia del mayor valor de la
cosa.
El acreedor que detenta la cosa debe conservarla por cuenta del propietario. Si la conservación
genera gastos, ellos deben ser soportados por el propietario, quien debe reintegrarlos al acreedor
que los adelanta. El reintegro debe hacerse, salvo pacto en contrario, al primer requerimiento del
acreedor, sin esperar al vencimiento del contrato.
El acreedor en principio debe abstenerse de efectuar innovaciones en la cosa prendada que no
sean las mejoras de mero mantenimiento y las necesarias.
Estas mejoras son debidas por el propietario al acreedor que las realizó aunque la cosa luego
perezca, gozan del privilegio previsto en el art. 2582, inc. a), y legitiman al acreedor para ejercer el
derecho de retención.
Son mejoras útiles las que redundan en beneficio para cualquier poseedor (art. 1934, inc. e). Por
aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa el acreedor que
introduce mejoras útiles sólo puede reclamar los gastos efectuados hasta la concurrencia del
mayor valor existente al restituirse la cosa. Si la cosa perece antes del tiempo en que debe ser
restituida, el propietario no está obligado a indemnizar al acreedor por las mejoras útiles que
efectuó. Estas mejoras también gozan del privilegio previsto en el art. 2582, inc. a), y legitiman al
acreedor para ejercer el derecho de retención.
El acreedor no tiene derecho a reclamar reembolso o indemnización por los gastos que efectuó
para hacer mejoras de mero lujo, recreo o suntuarias, pero puede retirarlas en tanto sean
separables sin deteriorar la cosa.
Art. 2228. — «Venta del bien empeñado». Si hay motivo para temer la destrucción de la prenda o
una notable pérdida de su valor, tanto el acreedor como el constituyente pueden pedir la venta
del bien. Asimismo, el constituyente puede recabar la devolución de la prenda sustituyéndola por
otra garantía real equivalente y, si se presenta ocasión favorable para su venta, requerir la
autorización judicial para proceder, previa audiencia del acreedor.
La cosa empeñada puede también venderse a petición de otros acreedores. En tal caso, como en
los anteriores, el privilegio del acreedor prendario se ejerce sobre el precio obtenido.
El artículo regula tres hipótesis de venta de la cosa prendada, atendiendo los diversos intereses en
juego: los del acreedor, los del constituyente y los de los acreedores de este último.
La venta produce la desafectación de la cosa a la prenda; el privilegio del acreedor se traslada por
subrogación real al precio obtenido.
Los supuestos que contempla la norma son los siguientes:
a) Temor de pérdida "notable" de su valor: debe tratarse de un temor fundado, razonable,
objetivo, y no de una mera suposición o conjetura.
La destrucción de la cosa aludida por el artículo puede ser total o parcial, pero debe implicar una
notable pérdida de su valor.
Si la pérdida de valor obedece a un incumplimiento del acreedor a su deber de conservación, la
solución que debe aplicarse es la prevista en el art. 2226 para los casos de abuso.
El acreedor está legitimado para pedir la venta, dado que tiene interés en que el valor de la cosa
prendada cubra adecuadamente el quantum dinerario de la obligación garantizada según la
relación de cobertura establecida originariamente. También está legitimado para pedir la venta el
propietario, quien puede optar por pedir la venta, procurando de esa manera preservar el valor
del bien en su patrimonio, o la restitución de la cosa y la sustitución de la garantía por otra
garantía real equivalente.
Ante el pedido de venta del acreedor, el propietario puede solicitar la sustitución de la garantía.
b) Ocasión favorable para la venta: si los intereses del acreedor quedan debidamente a salvo el
juez puede autorizar la venta de la cosa prendada que pida el propietario si se presenta una
ocasión favorable para la misma.
Para ello el propietario debe demostrar la ventaja económica cierta que obtendría de la venta y
que los intereses del acreedor—en caso de no ser desinteresado— quedan debidamente
resguardados.
A falta de acuerdo entre el propietario y el acreedor para proceder a la venta, debe recabarse
autorización judicial previa, y deben seguirse los parámetros establecidos en el art. 2229 tanto
para la acreditación del valor del bien como para su venta.
c) Venta pedida por otro acreedor: esta posibilidad ya estaba prevista en el art. 3234 del Código
Civil.
La prerrogativa del acreedor prendario de pedir la venta de la cosa pignorada es común a todos los
acreedores del propietario cuyos créditos sean exigibles. Todos ellos mantienen pese a la prenda
su poder de agredir la cosa. El acreedor prendario no tiene ninguna preferencia para hacer vender
la cosa ni facultades para evitar que los demás acreedores lo hagan.
Ante una orden judicial de secuestro de la cosa prendada el acreedor debe entregarla y luego
presentarse en el respectivo juicio para hacer valer su privilegio sobre el producido de la subasta,
por la vía incidental o por medio de una tercería de mejor derecho. Recién cuando la cosa es
subastada a pedido de otro acreedor, el acreedor prendario tiene derecho a dar por caduco el
plazo, y a cobrar con !a preferencia correspondiente. Si el crédito prendario está sujeto a
condición suspensiva, el acreedor prendario puede requerir al acreedor que subastó (si es
quirografario o si su privilegio es de grado menor que el que otorga la prenda) que ofrezca
garantía suficiente de la restitución de lo percibido para el caso de cumplimiento de la condición.
La subasta de la cosa prendada, concretada por el acreedor prendario o por otro acreedor,
quirografario o privilegiado, causa la extinción de la prenda si su titular fue debidamente citado a
la ejecución, sin perjuicio del derecho y preferencia que le correspondan al acreedor prendario
sobre el producido para la satisfacción de su crédito.
Art. 2229. — «Ejecución». El acreedor puede vender la cosa prendada en subasta pública,
debidamente anunciada con diez días de anticipación en el diario de publicaciones legales de la
jurisdicción que corresponde al lugar en que, según el contrato, la cosa deba encontrarse.
Si la prenda consiste en títulos u otros bienes negociables en bolsas o mercados públicos, la venta
puede hacerse en la forma habitual en tales mercados, al precio de cotización.
Las partes pueden convenir simultáneamente con la constitución que:
a) el acreedor se puede adjudicar la cosa por la estimación del valor que de ella se haga al tiempo
del vencimiento de la deuda, según lo establezca el experto que las partes designen o bien por el
que resulte del procedimiento de elección establecido; en su defecto, el experto debe ser
designado por el juez a simple petición del acreedor;
b) la venta se puede realizar por un procedimiento especial que ellas determinan, el que puede
consistir en la designación de una persona para efectuarla o la venta por el acreedor o por un
tercero a precios que surgen de un determinado ámbito de negociación o según informes de los
valores corrientes de mercados al tiempo de la enajenación que indican una o más cámaras
empresariales especializadas o publicaciones designadas en el contrato.
A falta de estipulación en contrario, estas alternativas son optativas para el acreedor, junto con las
indicadas en los párrafos primero y segundo de este artículo, según el caso.
El acreedor puede adquirir la cosa por la compra que haga en la subasta o en la venta privada o
por su adjudicación.
Art. 2230.— «Rendición de cuentas». Efectuada la venta, el acreedor debe rendir cuentas, que
pueden ser impugnadas judicialmente, pero ello no afecta la validez de la enajenación.
La rendición de cuentas que debe hacer el enajenador, sea el acreedor o un tercero, se rige, salvo
pacto en contrario, por lo previsto en los arts. 858 a 864.
Art. 2231. — «Documentos con derecho incorporado». La prenda de títulos valores se rige, en lo
pertinente, por las reglas de la prenda de cosas.
Prenda de créditos:
Art. 2232. — «Créditos instrumentados». La prenda de créditos es la que se constituye sobre
cualquier crédito instrumentado que puede ser cedido.
La prenda se constituye aunque el derecho no se encuentre incorporado a dicho instrumento y
aunque éste no sea necesario para el ejercicio de los derechos vinculados con el crédito prendado.
Se aplican supletoriamente las reglas sobre prenda de cosas.
El CCCN recoge los avances de la doctrina, al disponer en el art. 2232 que la prenda de créditos es
la que se constituye sobre cualquier crédito instrumentado que puede ser cedido. Agrega el citado
artículo que la prenda se constituye aunque el derecho no se encuentre incorporado a dicho
instrumento y aunque éste no sea necesario para el ejercicio de los derechos vinculados con el
crédito prendado.
Se aplican supletoriamente las reglas sobre prenda de cosas, y se constituye cuando se notifica la
existencia del contrato al deudor del crédito prendado, lo cual implica que el CCCN ha organizado
un procedimiento que se funda en dos premisas: a) la notificación al deudor obligado a cumplir el
crédito o derecho prendado, y b) la existencia y entrega del título representativo del crédito o
derecho prendado, ya sea al acreedor o a un tercero. De modo que es necesaria la notificación al
deudor, como en el caso de la cesión de créditos.
La necesidad de que el crédito esté instrumentado coincide con el art. 3212 del Código Civil.
Este recaudo consistente en que el título exista y esté instrumentado, así como su entrega al
acreedor, junto con la notificación, determina para el deudor prendario un estado de
imposibilidad material y jurídica de disponer del crédito prendado, rodeando la operatoria de
seguridades tendientes a evitar el fraude negocial.
Además, debe tratarse de un crédito que pueda ser cedido. (1)
Cabe remarcar que el acreedor no es titular del crédito que recibió en garantía. Si lo fuera, se
trataría de una transmisión fiduciaria y no de una prenda.
No puede entonces el acreedor prendario pretender celebrar sobre los créditos gravados
transacción o contratos que impliquen su negociación. Solamente se le reconoce al acreedor
prendario la facultad de cobrar, lo que puede hacer judicialmente si es necesario.
Tiene el deber de conservarlo, y el derecho a cobrarlo, para aplicar sobre el producido su garantía.
Esto es, percibir lo que se le debe con el privilegio del acreedor prendario. Debe evitar la
prescripción de los créditos prendados o perjudicar su ejecutoriedad dejando vencer los plazos
para su protesto.
Aunque la norma no lo dice, debe imputar lo que reciba primero al pago de gastos e intereses, y
luego al capital.
Si el crédito prendado tiene por objeto una cosa, tiene derecho a ejecutarla, aplicando las reglas
de la ejecución de cosas previstas en el art. 2229, para luego cobrar su acreencia de lo obtenido en
la subasta o venta. Puede él adquirir la cosa en el remate o venta privada.
En nuestra opinión, el acreedor, a los efectos del cobro, no necesita de un poder general o
especial, y como se aplican las reglas del mandato, deberá rendir cuentas.
Por otro lado, es importante advertir que según el art. 2232, la prenda de créditos no requiere que
el crédito esté "incorporado" al instrumento. Basta que el instrumento pruebe la existencia del
crédito.
Sólo pueden prendarse los créditos que sean transmisibles, estén en el comercio y sean
embargables. La regla es que, cumplido el requisito de su instrumentación, todos los créditos
pueden ser objeto de prenda. Sin embargo, no pueden ser prendados los siguientes bienes: a) los
derechos de usufructo (sin perjuicio de que el usufructuario puede constituir anticresis), uso y
habitación, así como las servidumbres e hipotecas; b) las indemnizaciones que corresponden al
constituyente por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica;
c) la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con
derecho alimentario, en caso de homicidio; d) los demás bienes declarados inembargables o
excluidos por otras leyes.
La hipoteca no se puede prendar, pero sí el crédito garantizado con hipoteca, siempre que esté
instrumentado.
(1). Art. 1616, CCCN: "Derechos que pueden ser cedidos. Todo derecho puede ser cedido, excepto
que lo contrarío resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho
Art. 1617, CCCN: "Prohibición. No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana”.
En el CCCN, para que nazca el derecho real de prenda sobre el crédito gravado es necesario que
las partes otorguen el contrato de prenda por instrumento público o privado, el que para ser
oponible a terceros debe tener fecha cierta; que el crédito gravado esté instrumentado, en el
sentido que pueda evidenciarse o probarse por medio de un instrumento, y el constituyente
entregue los mismos al acreedor prendario o al tercero designado por las partes; y que se
notifique, por instrumento público o privado de fecha cierta, la existen-cia del contrato de prenda
al deudor del crédito pignorado.
Art. 2234.— «Conservación y cobranza». El acreedor prendario debe conservar y cobrar, incluso
judicialmente, el crédito prendado. Se aplican las reglas del mandato.
Si la prestación percibida por el acreedor prendario consiste en dinero, debe aplicar lo recibido
hasta cubrir íntegramente su derecho contra el deudor y en los límites de la prenda.
Si la prestación percibida no es dineraria el acreedor debe proceder a la venta de la cosa,
aplicándose el art. 2229.
El titular de la garantía deberá adoptar, cumplir o solicitar, según el caso, toda medida y acto
conservatorio tendiente a la preservación del crédito prendado, evitando su menoscabo, extinción
o caducidad, o la prescripción de las acciones respectivas.
El art. 2234 establece que deben aplicarse las reglas del mandato, en el que el titular del crédito es
el mandante y mandatario el acreedor prendario, quien en interés común y por imperativo legal
debe conservar y cobrar el crédito prendado. Se trata de un mandato sin representación, salvo
que el titular del crédito le confiera el poder al prendario. Las reglas del mandato que deben
aplicarse son aquellas que resulten compatibles con el derecho real de prenda de titularidad del
mandatario (véase el análisis del art. 1319 y ss.).
Art. 2235. — «Opción o declaración del constituyente». Cuando la exigibilidad del crédito
pignorado depende de una opción o declaración del constituyente, el acreedor prendario puede
hacer la respectiva manifestación, por su sola cuenta si su propio crédito es exigible, y de común
acuerdo con aquél en caso contrario.
Si la opción o la declaración corresponden al deudor del crédito dado en garantía, sólo producen
efecto si se comunican al propio acreedor y al prendario.
Son válidos los pactos en contrario que celebran el acreedor prendario y el constituyente de la
prenda.
El art. 2235 contiene una regulación novedosa, para el supuesto no contemplado en el Código
anterior de que la exigibilidad del crédito prendado dependa de una opción o declaración que
deba efectuar alguna de las partes de la relación obligacional de la cual proviene el crédito
prendado.
Dispone dicho artículo que si la opción o declaración debe hacerla el deudor del crédito prendado,
debe comunicarla tanto a su acreedor como al titular de la prenda (acreedor de su acreedor).
Si el deudor del crédito prendado es remiso en hacer la opción o declaración, el acreedor
prendario debe, en cumplimiento de su deber de conservación y cobranza, intimarlo por medio
fehaciente a que la haga, al igual que si la opción o declaración no es clara, precisa o completa, o si
de alguna otra manera el deudor del crédito prendado no se ajusta a lo pactado en el contrato del
cual emana el crédito prendado.
Si la opción o declaración debe hacerla el acreedor del crédito prendado el artículo distingue dos
supuestos:
a) Si el crédito garantizado es exigible: la opción o declaración debe hacerla el acreedor prendario.
En caso de inacción puede hacerla el titular del crédito prendado con autorización judicial. El
acreedor prendario debe comunicar al titular del crédito que hizo la opción o declaración, no para
que la misma se considere hecha sino en cumplimiento de su obligación de rendirle cuentas;
b) Si el crédito garantizado no es exigible: la opción o declaración deben hacerla de común
acuerdo el acreedor prendario y el titular del crédito prendado. A falta de acuerdo o en caso de
inacción de alguno de ellos debe acudirse a la vía judicial.
En todos los casos en que la opción o declaración se haga válidamente sin intervención del
acreedor prendario, la misma se le debe comunicar por medio fehaciente a efectos de que esté en
condiciones de saber cuál es el contenido de su deber de conservación y cobranza que la ley le
impone. Y si se hace sin intervención del titular del crédito prendado también se le debe
comunicar, de igual forma, para que sepa cuál es el contenido de su derecho y las conductas
exigibles al deudor del crédito prendado y al acreedor prendario.
La regulación prevista es meramente supletoria; si el contrato de prenda prevé otra solución, debe
aplicarse esta última.
Art. 2236.— «Participación en contrato con prestaciones recíprocas». Si el crédito prendado se
origina en un contrato con prestaciones recíprocas, en caso de incumplimiento del obligado
prendario el acreedor puede enajenar forzadamente la participación de aquél en dicho contrato,
sujeto a las limitaciones contractuales aplicables.
Si la cesión de la participación del constituyente está sujeta al asentimiento de la otra parte de tal
contrato, y éste es negado injustificadamente, debe ser suplido por el juez.
Por participación se entiende el conjunto de derechos y obligaciones derivados del contrato.
En cuanto a la directiva impuesta por el art. 2236, cabe destacar que ella debe aplicarse
igualmente en caso de que dicho titular manifieste su decisión de no cumplir el contrato del cual
emana el crédito prendado. Tal actitud lo hace incurrir en mora y consecuentemente lo obliga a
pagar a la contraparte intereses moratorios (art. 768), lo que puede considerarse como una
disminución del valor de la garantía. Ante esta situación se torna aplicable lo previsto en el art.
2195.
Extinción:
Art. 2237. — «Extinción». Extinguida la prenda por cualquier causa sin haberse extinguido el
crédito dado en prenda, el acreedor debe restituir el instrumento probatorio del crédito prendado
y notificar la extinción de la prenda al deudor del crédito prendado.
Si el crédito prendado continúa vigente y la prenda se extingue por cualquier causa, el acreedor
debe restituir al titular del crédito exactamente lo que recibió del constituyente cuando se
constituyó la prenda, en el mismo estado, ya que su deber de conservación rige tanto respecto del
crédito prendado como de los instrumentos que se le entregaron.
Además debe restituir todo otro instrumento complementario, modificatorio, etcétera,
relacionado con el crédito que haya recibido durante la vigencia de la prenda.
Extinguida la prenda cesa el derecho de poseer del acreedor prendario, cuya relación de poder se
convierte en tenencia, y consecuentemente debe restituir los instrumentos respectivos que estén
en su poder.
Además el acreedor prendario debe notificar la extinción de la prenda al deudor del crédito
gravado, a efectos de que lo pague al titular.
La restitución del instrumento y la notificación al deudor no son requisitos para que opere la
extinción de la prenda, sino que se trata de deberes que derivan de la extinción, que la ley impone
al acreedor para que el titular del crédito quede en la misma posición en la que con respecto al
crédito prendado estaba antes de constituir la prenda.
La entrega del instrumento sí es un requisito indispensable para que opere la extinción de la
prenda en el caso de la remisión de la prenda (véase art. 954).
Si el acreedor no cumple con la notificación de la extinción de la prenda al deudor del crédito
prendado, el deudor no queda habilitado para pagar el crédito a su titular y debe consignar el
pago.
BOLILLA 14
Evolución histórica:
Publicidad Romana: se realizaba a través de cumplimiento de las formalidades requeridas para la
consumación de cada uno de los distintos modos de adquisición. Posteriormente, se tomó la
costumbre de transcribir las trasmisiones en los registros públicos, siendo esta transcripción
obligatoria para los actos a título gratuito y facultativa para los celebrados a títulos onerosos.
Publicidad en el derecho germánico: el sistema del código civil alemán, plasmo una larga evolución
que tiene sus antecedentes en las épocas primitivas y sobrevivió a la recepción del derecho
romano –con su sistema de la traditio- para llegar a ser uno de los sistemas registrales más
perfectos que se conocen. Dentro de los sistemas de publicidad, se encuentran los no registrales y
los registrales. Estos últimos se subdividen a su vez, en sistemas de transcripción e inscripción,
declarativos o constitutivos, registros reales o personales, los que validan los títulos y los que no
validan los títulos.
Distintos sistemas:
No registrables
Sistemas de De transcripción
Publicidad De inscripción
Declarativos
Registrables Constitutivos
Registros reales
Registros personales
Sistemas no registrables:
El derecho real se transmitía por la sola fuerza del contrato, y la celebración de éste, en
consecuencia, constituía suficiente publicidad, sin necesidad de realizar la tradición o la inscripción
en un Registro.
Sistemas registrales:
A través de los registros, en los cuales deben inscribirse todos los derechos reales que se
constituyen, así como su transmisión y extinción.
a) Inscripción y transcripción:
En algunos se exige la transcripción íntegra y literal de los actos relativos a los derechos
reales (constitución, transmisión, extinción), estos son los denominados de
“transcripción”. Por ejemplo: el sistema de la ley francesa de 1855.
En otros los títulos se inscriben haciendo una síntesis de ellos, son los de “inscripción”. Por
ejemplo: nuestro sistema.
b) Declarativos y constitutivos:
En los declarativos, la inscripción se exige solamente a los efectos de oponer el derecho a
terceros, es decir, que sirve para “declarar” a éstos un derecho real ya existente entre las
partes, (es un mero medio de publicidad), por ejemplo: nuestro sistema actual para
inmuebles.
En los constitutivos: la inscripción es una condición del nacimiento del derecho real, el cual
no existe, ni entre las partes y menos frente a terceros, si no media la pertinente
inscripción; por ejemplo: nuestro régimen para la propiedad de Automotores.
c) Personales y reales:
Los registros personales se confeccionan por orden alfabético, conociendo el nombre del
titular, para saber si determinado derecho real se encuentra inscripto a su favor.
También se ha ideado otro, que se lleva a cabo tomando como base, no la persona del
titular, sino la cosa sobre la que recaen los derechos, de allí su nombre de “registros
reales”. Por este sistema cada inmueble está matriculado con su correspondiente número
de orden, asignándosele una hoja especial llamada “folio real” donde se asientan toda
constitución, transmisión, extinción de los derechos reales que tienen por objeto el
inmueble al que le corresponde dicho folio, por ejemplo: nuestro sistema y el alemán.
d) Validan o no los títulos:
Ciertos sistemas, la inscripción purifica a los títulos de los vicios de los que pudieran estar
afectados, por ejemplo: el régimen germánico.
En otros, “la inscripción no convalida el título ni subsana los defectos de que adoleciere
según las leyes.
Derecho germánico:
Se sigue el sistema del “folio real” y deben inscribirse los inmuebles que no tengan naturaleza
jurídico-pública (así, los del Estado, las propiedades del Fisco, los caminos, las aguas, etc.).
Deben anotarse en dicho folio todos los derechos reales constituidos sobre el fundo, quedando
excluidos los personales; y la inscripción reviste carácter constitutivo de esos derechos.
El Registro sólo actúa en relación a las mutaciones registrales, a pedido de parte interesada
(principio de instancia), y sólo puede solicitar tal mutación quien figura inscripto como titular del
derecho (principio del tracto sucesivo).
La inscripción debe estar consentida por el que en el Registro aparece como titular, a través de un
documento auténtico (principio del consentimiento formal), vale decir que lo que se inscribe
propiamente no es el acto jurídico causal, sino el acuerdo mediante el cual quien figura en el
Registro como titular, conviene con otra persona que en determinado derecho se inscriba a su
nombre, y ese acuerdo para inscribir (auflassung) es lo que recepta el Registro.
Dicho acuerdo es independiente del acto jurídico causal y sus vicios o lo afectan, a pesar de la
existencia de tales vicios, la trasmisión operada por la inscripción del acto abstracto permanece
válida y no habrá lugar a acción reivindicatoria alguna fundada en la nulidad del acto antecedente;
aunque ello no empece la procedencia de las acciones personales basadas en el enriquecimiento
sin causa.
Cuando una persona tiene un derecho inscripto a su favor en el Registro se presume que él le
corresponde, así como si existe anotada su cancelación, se presume que el derecho no existe
(presunción de exactitud del Registro).
Esto nos lleva de la mano al "principio de la fe pública registral", según el cual las inscripciones del
registro se reputan verdaderas —aun cuando no lo sean en la realidad— y sin admitirse prueba en
contrario, para todo aquél que de buena fe y por acto voluntario, aunque sea a título gratuito,
adquiera derechos reales sobre determinado inmueble, poniéndolo a cubierto de acciones
reivindicatorias.
El Estado es responsable por los errores en las inscripciones.
Se ve por lo expuesto la enorme importancia que reviste la inscripción registral: es constitutiva y
convalida plenamente el acto, purificando al título causal de cualquier vicio, e impidiendo la
reivindicación contra quien adquirió de buena fe conforme a sus constancias.
Sistema Torrens:
Así llamado por haber sido ideado por Roberto Torrens para Australia del Sur —donde entró a
regir por la "Real Property Act" o 'Torrens Act", el 2 de julio de 1853—, extendiéndose desde allí a
otros países.
El registro —para el que se sigue el sistema del "folio real"— es obligatorio para los inmuebles de
propiedad del Estado y facultativo para los particulares. Una vez practicada la matriculación, sólo
la inscripción confiere validez a las relaciones reales sobre el inmueble.
A fin de procederse a la anotación, el propietario acompaña la solicitud de matriculación, con un
plano confeccionado por agrimensor autorizado, y detalles sobre las circunstancias del inmueble
(ubicación, naturaleza, superficie, linderos, gravámenes, numero de catastro, etc.), así como la
filiación de su derecho, con todos los títulos en que se origina y la prueba fehaciente de éste.
Se realiza luego un doble examen de legalidad: estudio topográfico acerca del plano anexo,
realizado por agrimensores, para determinar si los límites son claros y no existe superposición con
terrenos vecinos; y estudio de los antecedentes jurídicos, por letrados.
Finalmente se cita por edictos a quienes quisieran oponer cualquier reparo y a falta de ello, o
previo su rechazo, se procede a la inscripción.
De dicha inscripción se otorga un "certificado de título", en dos ejemplares, uno de los cuales
queda archivado y el otro se entrega al solicitante.
Ese certificado es trasmisible por simple endoso, con la única formalidad de que esta trasmisión
debe inscribirse en el Registro.
El certificado reproduce el folio real y aun lleva el plano del inmueble, y toda mutación jurídico-
real deberá inscribirse en el Registro y en el certificado. Este hace fe de que la persona designada
está investida de los derechos en él especificados.
El valor probatorio del registro es amplio, pero es menester adquirir de buena fe y a título oneroso
para quedar a salvo de acciones petitorias y ser sólo sujeto pasivo de acciones personales.
La inscripción es constitutiva y juega también el principio de la instancia y del tracto sucesivo.
Es rasgo característico la existencia de un fondo de garantía del Estado, que responde no sólo por
los errores materiales del Registro, sino también por los riesgos de la insolvencia cuando deben
intentarse acciones personales, por haber desaparecido las petitorias a raíz de la aplicación del
sistema registral.
Los registros creados por las provincias, caracteres y crítica. El planteo de inconstitucionalidad.
Solución práctica:
Frente a lo estatuido por el Código Civil pronto se hizo sentir la insuficiencia de la tradición que él
instituía como medio de publicidad, y las legislaturas locales fueron adoptando en sus leyes el
sistema del registro.
Así, en la Capital Federal, la ley 1893 (año 1886) de "Organización de Tribunales de la Capital"
incluía un título —el XIV— dedicado al "Registro de la Propiedad, de Hipotecas, de Embargos e
Inhibiciones", sobre cuya base las distintas provincias fueron creando sus registros.
Según ésta, la inscripción no producía la "revalidación" de los actos afectados de nulidad "según
las leyes".
Pero el art. 239 —en concepción seguida al respecto por las leyes provinciales— planteó un
grave problema constitucional, al disponer: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Civil,
respecto de las hipotecas, los actos o contratos a que se refiere la presente ley, sólo tendrá efecto
contra terceros desde la fecha de su inscripción en el registro correspondiente."
En efecto, si según el Código Civil —único que puede legislar acerca de la adquisición, trasmisión y
pérdida de la propiedad, por imperativo del art. 67 inc. 11de la Constitución Nacional (luego de la
reforma de 1994, art. 75 inc. 12) — a esos efectos era bastante el título suficiente y la tradición
(modo suficiente) para hacer nacer el derecho real entre las partes y aún para oponerlo a terceros,
¿cómo podían las provincias exigir que, además de estos dos requisitos, a estos últimos efectos —
oponibilidad a terceros— se cumpliera con la inscripción registral?
En ocasiones se quiso justificar tales disposiciones en el poder de policía de las provincias, deviene
patente su inconstitucionalidad, y así fue lo que resolvió la CSJN al pronunciarse respecto de los
Registros de Catamarca y Mendoza.
Fue recién en el año 1968 (por reforma de la ley 17.711) que se produjo la “constitucionalización”
de los registros de la propiedad inmueble, a través de la reforma del art. 2505, aunque ello no
derogó a la tradición como modo constitutivo de los derechos reales.
Por lo que el derecho real se constituye por título y modo (tradición) y así será válido como tal
entre las partes, y para resultar oponible a terceros deberá inscribirse en el registro respectivo.
La ley 17.801 sobre “régimen a que quedan sujeto los registros de la propiedad inmueble
existentes en la Capital Federal y provincias”.
La Ley 17.801:
Análisis del régimen nacional: Ley 17.801
Esta ley sobre régimen al que deberán sujetarse los registros de la propiedad inmueble existentes
en cada provincia, en la Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas
del Atlántico Sur (art. 1), se inspiró en el proyecto de ley nacional elaborado por Edgardo Scotti y
Miguel Falbo que, según ellos mismos, se redactó sobre las bases establecidas en la Primera
Reunión de Directores de Registros de la Propiedad.
A) Principios regístrales:
1. Principio de rogación:
El Registro no procede de oficio, sino a solicitud o instancia de partes interesadas —de allí que
este principio se denomine también "de la instancia". La intervención del Registro es siempre
"rogada", peticionada, ya sea para lograr el asiento inicial o cambios en la titularidad registral.
En la ley 17.801, los arts. 6 y 7 se relacionan con este principio, mencionando las personas que
pueden formular la petición de variación de la situación registral (art. 6) y la forma que debe
revestir (art. 7).
Aunque la intervención del Registro es, como principio, "rogada", existen algunas excepciones:
a) la inscripción de la hipoteca caduca de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, al
vencimiento del plazo legal (o sea a los 20 años a contar de la toma de razón, de conformidad a lo
dispuesto en los arts. 3191 y 3197, Código Civil) si antes no se renovare (conf. también, art. 3 7, ley
17.801);
b) las anotaciones de embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares también caducan de
pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, a los 5 años de la toma de razón, salvo
disposición en contrario de las leyes (arts. 2, inc. b y 37, ley 17.801);
c) las anotaciones provisionales previstas en los arts. 9, inc. b) (caso de documentos observados
por el Registro que se inscriben provisoriamente, en principio por 180 días renovables, contados
desde la fecha de presentación del documento) y 18, inc. a) (caso de documentos rechazados por
el Registro, de cuya presentación se deja constancia, por el mismo plazo que el de las inscripciones
previsionales);
d) las anotaciones sobre expedición de certificados (arts. 23 y 24, ley 17.801), cuyos efectos se
extienden por el plazo de validez del certificado más el que otorga el art. 5 para inscribir el título
(ver cuanto más adelante explicamos en torno al denominado "bloqueo registral" —art. 25, ley
17.801—).
2. Principio de la inscripción:
Se vincula con la necesidad de la inscripción (que es obligatoria) y sus efectos (declarativos en
nuestro régimen, constitutivos en otros).
Este principio aparece en los arts. 2 y 3 de la ley 17.801, donde se detallan los documentos que
deberán inscribirse para su publicidad y oponibilidad a terceros (art. 2) y los requisitos que deben
reunir (art. 3). También en el art. 23, ya que "ningún escribano o funcionario público podrá
autorizar documentos de trasmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sin
tener a la vista el título inscripto en el Registro".
3. Principio de especialidad:
Se refiere al inmueble, que debe ser perfectamente determinado, y que constituye el objeto de los
derechos reales a inscribirse, respecto de los cuales también ha de precisarse su valor
(proporción, monto de los gravámenes, etc.): en la inscripción debe constar con exactitud el
inmueble sobre el que recae el derecho y quién es su titular, así como en el caso de gravámenes,
el monto a que alcanzan.
La ley 17.801 entronca con este principio todo el Capítulo Tercero, relativo a “Matriculación”.
El principio del tracto sucesivo aparece consagrado en el art. 10 de la ley 17.801; y el tracto
abreviado, en el art. 16.
5. Principio de legalidad:
Consiste en la facultad que tiene el registro de examinar el título cuya toma de razón se solicita,
para verificar si reúne los requisitos exigidos para poder ser inscripto, y que se efectivizan a través
de la llamada "calificación registral", que puede aceptar el título o rechazarlo, y en este último
caso, provisional o definitivamente.
El principio de legalidad impone que los títulos que pretendan su inscripción sean sometidos
previamente a un examen, verificación o calificación a fin de que, como principio, sólo tengan
acceso los que fueran válidos y perfectos. Se hace efectivo a través de la función calificadora que
se asigna al registrador.
En la ley 17.801 este principio surge de los arts. 8 y 9.
6. Principio de prioridad:
La prioridad de los derechos se establece según el orden de su inscripción, siguiendo la máxima de
qui prior est tempore, potior est iure: tiene prioridad el derecho que primero se inscribe.
En la ley 17.801, aparece en los arts. 17, 18 y 19.
8. Principio de publicidad:
Si la finalidad del Registro es dar a publicidad las situaciones jurídicas existentes, es lógico que los
interesados puedan tener acceso a las constancias regístrales, ya sea directamente a través de la
consulta de sus archivos o mediante la expedición de informes y certificados.
La ley 17.801 consagra el principio de publicidad en los art. 22, 23 y 25.
Efectos de la inscripción:
1. Efecto declarativo:
Como ya lo hemos repetido muchas veces, según la primera parte del art. 2, la inscripción
corresponde a los efectos de la publicidad y oponibilidad a terceros de los títulos que se inscriben.
Vale decir que tiene una función DECLARATIVA y no constitutiva del derecho real.
Esta norma vino a aclarar la oscura redacción del art. 2505 Cód. Civil, cuya primera parte se refería
a una presunta función "perfeccionadora" de la inscripción, mientras que a continuación se
determinaba que "no serían oponibles a terceros antes de ser registradas".
A tenor de lo dispuesto por el art. 4, así como la inscripción no salva los defectos del título. "Las
anotaciones e informes que sobre ellas expida el Registro hacen plena fe; pero esa fe pública
registral sólo cabe en el aspecto formal: la inscripción no subsana los vicios del título y puede ser
dejada sin efecto si la anotación no concuerda con la realidad jurídica extrarregistral".
"La inscripción registral carece de carácter constitutivo y sólo es un medio de obtener oponibilidad
a terceros del derecho real adquirido, por lo que no excusa al acreedor hipotecario de cumplir los
recaudos necesarios para reconocer la situación jurídica del bien de que se trata"
Tracto sucesivo:
Tiene por fin conservar el orden regular de los sucesivos titulares regístrales, de modo tal que
todos los actos dispositivos forman un encadenamiento perfecto y aparecen registrados como si
derivaran unos de otros, sin solución de continuidad: "cada nueva inscripción se apoya en otra
anterior, que resulta ser su antecedente legítimo."
El principio del tracto sucesivo aparece consagrado en el art. 10 de la ley 17.801; y el tracto
abreviado, en el art. 16.
El catastro. Su importancia:
Concepto e importancia:
El catastro es el censo o padrón de las fincas urbanas y rústicas de un país. Dicho padrón se realiza
con variados fines: tributarios, estadísticos, jurídicos, etcétera.
La importancia que el padrón de las fincas reviste a los efectos de asegurar la propiedad raíz y los
derechos reales que la modifican ha sido puesto de manifiesto —con su vehemencia
acostumbrada— por Bibiloni, quien, describiendo un cuadro desalentador, expresa que la falta de
catastro hace que proliferen los robos de inmuebles y la evasión fiscal, por no contarse con un
registro gráfico de las fincas. Así, los títulos pueden referirse a inmuebles que no existen, o darse
superposición total o parcial de títulos sobre un mismo inmueble.
Teniendo en cuenta que los Registros de la Propiedad tienden a otorgar estabilidad a los títulos
sobre inmuebles, resulta que la eficacia de dichos Registros está relacionada con la exactitud de
los datos físicos que surjan del catastro, siendo la inversa también cierta: el catastro ha menester
de los datos que pueda proporcionarle el Registro de la Propiedad. "Debemos llegar a la
conclusión de que entre catastro físico y los registros de la propiedad locales, debe existir una
estrecha correlación, a efectos que el intercambio de los datos entre uno y otro se produzca en
forma simultánea con las registraciones y anotaciones que cada uno de ellos practiquen con
relación a las fincas".
BOLILLA 15
Lafaille explica que se formaron dos grandes corrientes históricas respecto del origen de los
interdictos, una encabezada por Niebuhr, que tuvo por adepto a Savigny y discípulos y la
conceptuación de Ihering que llego a formar escuela. Para Niebuhr los interdictos fueron creados
tal como lo dijimos al tratar el origen y caracteres de la psoesion para proteger a los ocupantes del
ager publicus. Hacia la mitad del siglo XIX esta tesis es refutada por Ihering quien basado en las
antiguas formulas y textos deduce que los interdictos posesorios han nacido como medios
destinados a reglar provisionalmente la suerte de la posesión.
Los interdictos en Roma aparecen, en realidad, como defensas otorgadas a situaciones que juegan
dentro de la esfera del derecho publico, pero luego se hicieron extensivos a las del derecho de
familia para ser acordados al fin en las relaciones de los particulares, especialmente en materia
posesoria. Estos se dividían en los que comprenden cuando se ha perdido la posesión
violentamente, sea a mano armada o no, al de cuando se la pierde mediante el engaño o al de
precario en caso de existir abuso de confianza por parte de quien recibió la cosa y los que se daban
para defender la posesión contra ataques de terceros, manteniéndola en la personaque la detenta
y que eran de dos clases, cuando el objeto fuera un inmueble y en caso que versara la discusión
sobre una cosa mueble.
En época de Justiniano el sistema de los interdictos había sufrido algunas modificaciones
importantes pues se vio la necesidad de dar mayor fuerza a la protección de la posesión. Es así que
el campo de aplicación del interdicto fue extendido a casos en que no había existido violencia, por
otra parte, en el derecho clásico, solo podía hacer uso del referido interdicto quien no tuviera una
posesión viciosa. Más adelante en el Bajo Imperio, se acuerda dicha defensa aun al poseedor
vicioso respecto al demandado, los interdictos fueron asimilados a las acciones, aun cuando se
mantuvo el procedimiento más rápido para tramitarlos.
EDAD MODERNA:
Organizados los Estados europeos como naciones, fue de preferente aplicación las normas de la
obra de Justiniano que fueron combinadas con las leyes locales y los aportes del derecho
canónico, estableciéndose diferencias en base a las características de los distintos pueblos. Con
pocas variantes las legislaciones modernas han procedido a organizar el régimen de protección
posesoria tomando como base las acciones que tienden a conservar la posesión que ha sido
simplemente turbada y las destinadas a recuperar la posesión que se ha perdido y es así que se
encuentran en algunas de ellas, al mismo tiempo que dichas acciones posesorias, facultades
acordadas al poseedor para defenderla por si mismo y por la fuerza. Sea como medida
conservatoria, sea recuperatoria, pero bajo la condición de obrar de inmediato.
DERECHO FRANCES:
Se organizo poco a poco un régimen común para todas las regiones, a tal punto que los principios
relativos a la posesión resistieron más a la posesión romanista que en Alemania a su país de
origen. La posesión inmobiliaria producía dentro del antiguo derecho germánico los mismos
efectos de la posesión romana, pues hacía presumir el derecho que se ejercía y era protegida a
título provisional, sin perjuicio de llegarse luego a probar lo contrario, a la vez que nadie podía ser
despojado sino con intervención de la justicia, correspondiendo el papel de demandado a quien
tuviera el corpus.
En la formulación del régimen posesorio en Francia el mayor aporte correspondió a las antiguas
costumbres germánicas y no al Derecho Romano, pues a pesar que las diferencias entre petitorio
y posesorio no se han establecido con nitidez en esta época, es indudable que nunca falto una
instancia posesoria previa cuando era dudosa la propiedad, debiendo establecer el juez cual de las
partes seria el demandado, lo que acontecía también en caso de despojo, abonado por dos
declaraciones, siempre que no hubiera transcurrido el termino de un año y un día a contar del
desapoderamiento, transcurrido el plazo el poseedor se convertía en verdadero propietario.
Con posterioridad al siglo XII el derecho francés recibe la influencia de otros derechos como el
normando y el inglés, apareciendo nuevas figuras jurídicas, surgiendo así aquella de carácter
recuperatorio conocida bajo el nombre de acción de nueva posesión. El trámite de la acción era
rápido y sumario, con miras a la restitución de la cosa y sus frutos incumbiendo iniciarla a los
poseedores de inmuebles que hubieran sido privados con ellos contra su voluntad, dándosela
contra el usurpador o por cuenta de quién hubiera sido desposeído, debiendo deducirse en el año
y un día desde el hecho que la generaba. Pudiendo el bien ser usado bajo secuestro a algunas de
las partes, actitud que tomaba el nombre de recredere rem o recredentis.
Las costumbres Beauvoisis establecen una organización completa de la defensa posesoria con tres
acciones. La protección posesoria solo duraba un año y un día. Pasando dicho lapso el interesado
debía valerse de petitorio.
Durante el siglo XV debido a la influencia romanista, las distintas acciones señaladas se englobaron
bajo el nombre de complainte que significaba queja, con lo cual se oficializo en cierto modo la
confusión existente desde hace siglos entre los medios clásicos de mantener y recuperar la
posesión. Su trámite era sencillo, estando limitada la protección solo a los inmuebles y a los
derechos reales inmobiliarios aplicándose el plazo del año y un día, pudiendo la cosa en litigio
permanecer en secuestro, sin perjuicio de aplicarse el sistema de recredere rem.
DERECHO ITALIANO:
Los glosadores italianos del Derecho Romano y los canonistas introdujeron durante los siglos XIV y
XV el summarissimum, posessorium que tuvo una amplia aplicación y desenvolvimiento tanto,
dentro de Italia como fuera de ella, estableciendo con el fin de evitar las vías de hecho tan
frecuentes y acelerar un procedimiento lento que entonces existía. La institución nace como una
medida policial consistente en una instrucción sumaria efectuada por el juez para indagar, en los
casos en que dos personas pretendían a un mismo tiempo la posesión de una cosa, el juez podía
sin existir demanda entablada cuando se temiera que las partes recurrirían a las vías de hecho,
proceder de oficio e instruir el posesorio, comenzando por prohibir a los adversarios la ocupación
de la cosa, lo que importaba un verdadero secuestro y si una de las partes se encontraba
manifiestamente en posesión de la cosa discutida, se la mantenía en tal estado, dejando al otro la
via ordinaria.
DERECHO ALEMAN:
La recepción oficial del Derecho Romano recién se produjo en época de Maximiliano en 1495, la
influencia de él se hizo sentir más que en Francia por haberlo recibido lentamente durante la Edad
Media, adoptándose en la práctica las teorías de los post glosadores italianos. En la acción
recuperatoria se mantuvo al interdicto pero se le agrego para casos de violencia y clandestinidad,
comprendiendo tanto al poseedor como al detentador, los bienes muebles como los inmuebles y
las cosas incorporales, pero no era admitido intentarla contra el poseedor de buena fe.
La acción de mantener se desdoblo entre el summarissimim y ordinarium, adquiriendo el primero
cada vez más relevancia terminando por independizarse y absorber el segundo y asi fue que la
Ordenanza Procesal de Federico el Grande en 1781 la judicial de 1793 y el código de Prusia de
1794 unieron en una sola acción el remedium spoli y el summarissimum bajo el nombre de este
manteniendo siempre la instancia petitoria en que se había transformado el ordinarium. Hasta el
1900 con la promulgación del Código Civil Alemán existían en el carácter de acciones
conservatorias, el possessorium ordinarium y como medios recuperatorios la actio spolii y
laexceptio spolii.
Reglas comunes:
Objeto. El artículo 2238 del Código Civil y Comercial:
En primer lugar merece destacarse que si bien el CCCN refiere a la posesión y la tenencia como
"relaciones de poder" (art. 1908) sigue manteniendo —afortunadamente— la denominación del
Código derogado de "acciones posesorias". Distingue la presente norma las causas originantes de
las acciones (turbación o desapoderamiento) y la finalidad de las mismas (mantener o recuperar).
Define, a su vez, claramente los dos tipos de lesiones que puede sufrir una relación de poder; la
lesión menor, "turbación" y la lesión mayor: "desapoderamiento" o "despojo". A la turbación la
define como los actos materiales producidos o de inminente producción ejecutados con intención
de tomar la posesión contra la voluntad del poseedor o tenedor de los que no resulta una
exclusión absoluta del mismo y al desapoderamiento como los actos materiales producidos o de
inminente producción ejecutados con intención de tomar la posesión contra la voluntad del
poseedor o tenedor que resulta totalmente excluido de su posesión o tenencia.
De la normativa del CCCN se desprende que se ha eliminado el doble régimen de las acciones
posesorias otorgándose una sola acción para cada tipo de ataque a la posesión o tenencia. De
hecho, los arts. 2473 a 2481 (que prescribían los requisitos que debía revestir la posesión para
conceder acciones posesorias propiamente dichas) no tienen reflejo en el CCCN.
Se ha suprimido también la "acción de obra nueva" como acción posesoria autónoma
incorporándose sus preceptos dentro de las acciones de despojo o de mantener según fuere el
alcance de la obra nueva construida o a construir. Se suprime definitivamente del régimen del
CCCN la llamada "acción de daño temido" que había merecido duras críticas de la doctrina.
La prueba:
Art. 2243.— «Prueba». Si es dudoso quién ejerce la relación de poder al tiempo de la lesión, se
considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la
lesión.
Si esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el que prueba una relación de
poder más antigua.
La posesión se prueba por la posesión misma y por sus atributos. Acertadamente el CCCN evita
toda referencia al título o al derecho a poseer que, es ajeno a la relación posesoria. También en el
nuevo sistema el derecho de poseer se prueba por el tiempo y es preferido en el conflicto
posesorio aquel que acredite haber estado en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la
lesión.
Encontramos aquí una diferencia sustancial con el Código derogado, mientras que en Vélez
Sársfield prevalecía la posesión más antigua, en el CCCN prevalece la posesión más próxima,
independientemente de su antigüedad y sólo si esta prueba no arroja resultados positivos se
recurre, en forma subsidiaria, a la antigüedad de la relación de poder dando prevalencia a la más
antigua.
Diferencias entre el juicio petitorio y el posesorio. Relaciones y dependencias entre estas acciones:
La diferencia fundamental es que las acciones posesorias versan sobre el hecho de la posesión, y
en estos juicios no se discute la propiedad de la cosa (mueble o inmueble) y tiene un trámite
procesal o procedimiento especial y su resultado es una reglamentación provisional de la
posesión.
En las acciones petitorias o reales (en el caso la acción de reivindicación) se discute el derecho de
propiedad, con amplio debate conforme al proceso de conocimiento ordinario, y las partes
pueden valerse de todos los medios de pruebas que la ley admite, y su resultado es una
reglamentación definitiva de la propiedad, por lo que la sentencia que recaiga en el juicio causa
estado, hace cosa juzgada material.
Ambas acciones se relacionan de modo tal que intentada la acción posesoria, puede
posteriormente ser intentada la acción reivindicatoria.
La noción de turbación:
Dice el 2° párrafo del art. 2238: “Hay turbación cuando de los actos no resulta una exclusión
absoluta del poseedor o del tenedor”.
Define a la turbación como los actos materiales producidos o de inminente producción ejecutados
con intención de tomar la posesión contra la voluntad del poseedor o tenedor de los que no
resulta una exclusión absoluta del mismo.
Requisitos. Su objeto:
Realización de actos materiales
Ya producidos o de inminente producción
Con intención de tomar la posesión sin exclusión total de la misma
Contra la voluntad del poseedor o tenedor
El artículo 2242 del Código Civil y Comercial:
Acuerda la acción de mantener a todo poseedor o tenedor de una cosa o una universalidad de
hecho aunque sea vicioso.
No define exactamente el ámbito de aplicación de esta acción, ya que sólo la habilita contra quien
"turba en todo o en parte". Debemos remitirnos, por lo tanto, al art. 2238 que define la turbación
como un acto material producido o de inminente producción ejecutado con intención de tomar la
posesión contra la voluntad del poseedor o tenedor del que no resulta una exclusión absoluta del
mismo.
Considera además la ley "turbación" a la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y
también a los actos que anuncien la inminente realización de una obra.
El CCCN no tipifica como una acción posesoria independiente a la "acción de obra nueva", por lo
que existiendo sólo dos acciones posesorias, "mantener" y "despojo", debemos concluir que todo
ataque a la posesión o tenencia que no excluya totalmente al poseedor o tenedor está protegido
por la acción de mantener, aun cuando este ataque provenga de una obra en proceso de
construcción o aun terminada.
La sentencia debe ordenar, en caso de hacer lugar a la demanda, el cese de la turbación y las
medidas necesarias para que la misma no vuelva a producirse. No legisla, como lo hacía el art.
2500 del Código Civil, la suspensión de la obra durante el juicio, por lo que deberá, en tal caso,
recurrirse a las normas procesales para lograr tal suspensión bajo la forma de una medida
cautelar.
Por último digamos que los efectos de la sentencia son iguales a los previstos para la acción de
despojo.
Acción para recobrar la posesión. Acción de despojo. Concepto. El art. 2490 del Código Civil y el
artículo 2241 del Código Civil y Comercial:
Art. 2241. — «Acción de despojo». Corresponde la acción de despojo para recuperar la tenencia o
la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea
vicioso, contra el despojante, sus herederos y sucesores particulares de mala fe, cuando de los
actos resulte el desapoderamiento. La acción puede ejercerse aun contra el dueño del bien si toma
la cosa de propia autoridad.
Esta acción comprende el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se
comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia.
La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o de la
universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de cosa juzgada
material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia.
A quienes corresponde:
La legitimación activa se concede a todo poseedor o tenedor, aunque fuera vicioso. Nada se dice
de los servidores de la posesión, pero entendemos que, no siendo ni poseedores ni tenedores
igualmente debe tenérselos por no legitimados activamente para ejercer esta acción pese a la
ausencia de texto legal.
Condiciones de procedencia:
Derecho de poseer o de tenencia del demandante
Hechos o actos que excluyan al poseedor o al tenedor de la posesión (Desapoderamiento).
Requisitos. Prueba:
El demandante debe probar:
1° Que era poseedor o detentador para el momento mismo en que ocurrió el despojo.
2° El hecho del despojo.
3° Que el demandado es el autor del despojo o su sucesor a título universal o su sucesor a título
particular conocedor de que su causante era autor del despojo.
4° Que el demandado posee o detenta la cosa.
5° La identidad entre la cosa de la cual fue despojado el actor y la que posee o detenta el
demandado.
Requisitos de procedencia:
Como manutención:
Debe tratarse de una obra nueva “comenzada” pero no concluida.
En terrenos que no sean del poseedor
Menoscabo o perjuicio del poseedor y que beneficia al que ejecuta la obra.
Como despojo:
Turbación en los terrenos del poseedor a través de una obra nueva próxima a ejecutarse o
la destrucción de la obra.
Objeto:
Como manutención:
Doble: obtener la suspensión de la obra y la destrucción (de ser favorable) al terminar el juicio, y el
restablecimiento de las cosas al estado anterior.
Como despojo:
BOLILLA 16
Las acciones reales. Concepto. Definición legal. El artículo 2247 del Código Civil y Comercial:
Las acciones reales son los medios de defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los
derechos reales contra ataques que impiden su ejercido.
Las acciones reales legisladas en este Capítulo son la reivindicatoria, la confesoria, la negatoria y la
de deslinde.
Muda el "hacer declarar en juicio..." (que llevó a discusiones doctrinarias acerca de si las acciones
reales eran sólo declarativas o directamente operativas) por "...defender en juicio...", lo cual
resuelve definitivamente la cuestión. Suprime la referencia a los daños que deriva a una norma
específica.
Por último incorpora en esta suerte de "Parte general" la imprescriptibilidad de las acciones reales.
Clasificación:
Las acciones reales legisladas en este Capítulo son la reivindicatoria, la confesoria, la negatoria y la
de deslinde.
Dentro de la enumeración incluye las tres acciones ya existentes en el Código Civil (reivindicatoria,
confesoria y negatoria) y agrega como una acción real más la acción de deslinde que no es otra
cosa que lo que Vélez había nominado "condominio por confusión de límites".
Acción subsidiaria:
El titular del dominio tiene la acción reivindicatoria contra el actual poseedor o bien una acción de
daños y perjuicios contra el enajenante y sus herederos; y si obtiene de éstos completa
indemnización del daño, cesa su derecho de reivindicar.
Es decir, queda al arbitrio del reivindicante intentar directamente una acción reivindicatoria o una
acción subsidiaria contra el enajenante o sus herederos por indemnización del daño causado.
Una vez que se ha recurrido a la vía de la acción subsidiaria y queda indemnizado todo daño
causado, no puede recurrirse a la acción reivindicatoria; pero nada impide que el reivindicante
luego de ejercer la acción reivindicatoria demande por los daños y perjuicios que le fueron
causados.
Definición legal:
Dice la 1ra parte del art. 2248: “La acción reivindicatoria tiene por finalidad defender la existencia
del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que producen el
desapoderamiento”.
Entonces, la acción reivindicatoria es aquella que defiende la existencia de un derecho real que se
ejerce por la posesión contra actos de desapoderamiento.
Así la definición del CCCN evita circunscribir la aplicación de la acción reivindicatoria sólo al
dominio y lo extiende, como estaba ampliamente reconocido, a todos los derechos reales que se
ejercen por la posesión y enmarca su ámbito de aplicación en los actos de terceros que impliquen
desapoderamiento.
Condiciones de procedencia:
Ser titular de un derecho real que se ejerce por la posesión
Contra hechos u actos que impliquen la pérdida total de la posesión.
Contra quienes:
Establece como regla general que la acción deberá dirigirse siempre contra el poseedor o tenedor
del objeto, aunque éste lo tenga a nombre del propietario. Deja abierta así la posibilidad de una
amplia legitimación pasiva que da a la acción reivindicatoria la autonomía deseada.
En caso que la acción se promueva contra el tenedor a éste le caben dos opciones: o bien
denuncia el nombre del poseedor (en cuyo caso, y obviamente de ser verdaderos sus dichos, se
libera de las consecuencias de la acción) o no lo hace, en cuyo caso quedará sujeto a la sentencia
que se dicte en el proceso reivindicatorio, la cual, como acertadamente prescribe el CCCN, no hará
cosa juzgada contra el poseedor, pues no ha sido parte en el proceso y de lo contrario quedaría su
derecho de defensa seriamente lesionado.
Si la acción reivindicatoria ha de dirigirse contra el poseedor de un automotor hurtado o robado,
pero inscripto a nombre del poseedor—recordemos que si tal inscripción lo fue de buena fe, con
coincidencia total de los datos identificatorios y por más de 2 años, el poseedor podrá rechazar la
reivindicación (arts. 1985 y 2254)— y el reivindicante triunfa, cabe al poseedor una indemnización
proporcionada que es la devolución del precio pagado.
Cosas susceptibles de reivindicación:
Art. 2252. — «Reivindicación de cosas y de universalidades de hecho». La cosa puede ser
reivindicada en su totalidad o en parte material. También puede serlo la universalidad de hecho.
Puede ser reivindicada la cosa en su totalidad o limitar el reivindicante su acción a una parte
material de ella. También son reivindicables las universalidades de hecho.
Pueden reivindicarse:
Las cosas particulares, sean muebles o inmuebles, y aun las que revistan esta calidad por
su carácter representativo.
Títulos de crédito, que son cosas muebles por su carácter representativo.
Las partes ideales de las cosas en condominio por cada uno de los condóminos contra los
demás.
Si una cosa ha perecido en todo o en parte, se puede reivindicar sus restos o accesorios,
siempre que se determine de un modo cierto lo que se quiere reivindicar, y siempre
también, que el derecho que se ejercite a través de la reivindicación, continúe sobre
dichos restos o accesorios, de conformidad con las normas correspondientes.
Universalidades de cosas, tales como un rebaño o una biblioteca.
No son reivindicables:
a) Los objetos inmateriales: la exclusión de "objetos inmateriales" del objeto de la acción
reivindicatoria deja sólo vigente a las cosas como objeto de reivindicación.
b) Cosas indeterminadas o fungibles: las "fungibles" son "...aquellas en que todo individuo de la
especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma
calidad y en igual cantidad" (art. 232).
c) Accesorios: sólo son reivindicables en su carácter de tales, es decir, cuando se reivindica la cosa
principal. Es una simple aplicación de las reglas de la accesoriedad.
d) Cosas futuras: desde siempre la doctrina sostuvo que el objeto de la reivindicación era una
"cosa actual y determinada", sin embargo, el último párrafo del artículo bajo comentario sugiere la
posibilidad de poder reivindicar una cosa futura que no existe al momento de la demanda, pero
llega a tener existencia real y actual al tiempo de la sentencia.
Si bien el CCCN titula este artículo y los dos siguientes como "Prueba en la reivindicación de…” en
realidad no tratan específicamente el tema de la prueba sino que refieren a la procedencia o no de
la acción en diversos supuestos.
La base común de interpretación de los distintos incisos encuentra su faro en el momento en que
se consolida el derecho real en cabeza de actor o demandado, y esto por la concurrencia del título
y el modo siempre que se dé dentro del marco de la buena fe.
Así, el inc. a), que norma la prueba cuando los derechos de ambos contendientes emanan de una
misma persona, prefiere a aquel que fue puesto en posesión (título y modo) aunque su título fuere
posterior, salvo mala fe.
Los incs. b) y c) reglan el caso en que los derechos provengan de distintos antecesores y en estos
casos siempre prevalecerá aquel que tenga el derecho real con título y modo, por eso si el título
del reivindicante es posterior a la posesión es insuficiente (ya que su antecesor nunca pudo
hacerle tradición ni por lo tanto perfeccionar el derecho real), pero si fuere anterior la ley presume
—presunción iuris tantum— la completividad del derecho real y, por lo tanto, la procedencia de la
reivindicación.
Por último, el inc. d) nos marca el caso en que, proviniendo los derechos de distintos antecesores
no se pueda establecer cuál de ellos era el propietario, caso en el cual la ley prefiere al poseedor
actual.
Reivindicación de casos muebles. Análisis de los distintos supuestos. El artículo 2257 del Código
Civil u Comercial:
Art. 2257.— «Prueba en la reivindicación de muebles registrables». Respecto de la prueba en la
reivindicación de cosas muebles registrables, robadas o hurtadas, cuando la registración del
demandado es de mala fe, se deben observar las reglas siguientes:
a) se presume la mala fe cuando no se verifica la coincidencia de los elementos identificatorios de
la cosa de acuerdo al régimen especial y tampoco se constata la documentación y estado registral;
b) el reivindicante debe probar su derecho con el certificado que acredita su inscripción en el
registro respectivo. El demandado debe justificar de igual manera el derecho que opone;
c) si el derecho invocado por el actor no está inscripto, debe justificar su existencia y la
rectificación, en su caso, de los asientos existentes. Si el derecho del demandado carece de
inscripción, incumbe a éste acreditar el que invoca contra el actor;
d) si el actor y el demandado presentan antecedentes que justifican la inscripción registral
emanados de un autor común, es preferida aquella que acredita la coincidencia de los elementos
identificatorios regístrales exigidos por el régimen especial;
e) si el actor y el demandado presentan antecedentes que justifican la inscripción registral
derivados de personas distintas, sin que se pueda decidir a quién corresponde el derecho
controvertido, se presume que pertenece al que lo tiene inscripto.
El artículo bajo comentario norma las reglas de procedencia de la reivindicación de cosas muebles
registrables que hubieren sido robadas o hurtadas, pero parecería limitarse solamente al caso de
inscripción registral de mala fe, cuando también son reivindicables las cosas muebles registrables
inscriptas de buena fe dentro del término de dos años de la última inscripción (art. 2254 y concs.).
En 5 incisos norman los diferentes casos que pueden darse frente a la reivindicación de cosas
muebles registrables de los que podemos extraer las siguientes reglas generales:
a) La falta de coincidencia de los elementos identificatorios hace presumir la mala fe.
b) El derecho real se prueba por la inscripción registral que viene a sustituir—en un registro
constitutivo— al título y modo como elementos configurantes de ese derecho.
c) Ante la disyuntiva planteada por dos inscripciones regístrales de una misma cosa la ley inclina
sus preferencias por aquella en la que coincidan todos los elementos identificatorios.
El art. regla que la acción confesoria (a la que había definido en el art. 2248) compete contra
cualquiera que impide el ejercicio de los derechos inherentes a la posesión de otro.
De la referencia final se infiere que el caso típico lo constituyen las servidumbres activas, pero la
acción resulta habilitada en la defensa de la plenitud de todo derecho real.
Ámbito de su aplicación:
La acción confesoria se da para la defensa de las servidumbres, teniendo en cuenta el sentido
amplio del término, comprensivo del usufructo, del uso y la habitación.
Prueba. Efectos:
1. Cuando se trate de alguien a quien se le impida ejercer los derechos inherentes a su
posesión: al actor le bastará con acreditar su derecho de poseer.
2. Cuando se trate de alguien a quien se le impida ejercer los derechos de la servidumbre: el
demandante deberá aportar el título de adquisición de ésta.
3. Cuando se trate de un acreedor hipotecario: el actor deberá acompañar el instrumento
público respectivo.
El artículo 2262 del Código Civil y Comercial. Su ámbito de aplicabilidad. La defensa de la libertad
del Derecho Real:
Art. 2262. — «Legitimación pasiva». La acción negatoria compete contra cualquiera que impida el
derecho de poseer de otro, aunque sea el dueño del inmueble, arrogándose sobre él alguna
servidumbre indebida. Puede también tener por objeto reducir a sus límites verdaderos el
ejercicio de un derecho real.
Prueba. Efectos:
Art. 2263. — «Prueba». Al demandante le basta probar su derecho de poseer o su derecho de
hipoteca, sin necesidad de probar que el inmueble no está sujeto a la servidumbre que se le quiere
imponer o que no está constreñido por el pretendido deber inherente a la posesión.
El Código refiere a la prueba en el caso de servidumbres y también cuando resulta viable la acción
negatoria para ajustar a sus verdaderos límites el ejercicio de un derecho real.
Al igual que en el Código Civil, al demandante le alcanza con probar su derecho a poseer o su
hipoteca. No está constreñido a acreditar la inexistencia de servidumbres ni la limitación de su
derecho por parte del otro derecho real cuestionado en sus límites. Ello es perfectamente lógico y
coherente, ya que el dominio se presume perfecto y exclusivo.
Esta materia era regulada por el Código Civil como el último Capítulo del Título VIII del Libro III
denominándolo como "Condominio por confusión de límites"
Define en este artículo la cuarta y última de las acciones reales: la acción de deslinde.
Acertadamente, y conforme la unánime doctrina, la ubica en este Capítulo eliminando toda
referencia a la existencia de un condominio que, en verdad, nunca existió. El ámbito de aplicación
está perfectamente determinado: la existencia de un estado de incertidumbre acerca del lugar
exacto por donde debe pasar la línea divisoria de 2 inmueble contiguos. También lo está la
finalidad de la acción: fijar de manera cierta dicho límite y demarcarlo físicamente en el terreno.
Al igual que el Código Civil, cuando no existe "incertidumbre" sino "cuestionamiento" de los
límites la acción para resolver el conflicto es la reivindicatoria y no la de deslinde.
El CCCN, impone que cada parte debe aportar al juicio todos los títulos y antecedentes que
prueben la existencia y extensión de sus respectivos derechos, pero admite todo tipo de pruebas
las que, incluso, podrán ser instadas de oficio por el juez, ya que su obligación es dictar una
sentencia que establezca una línea separativa cierta y definitiva.
Para el caso que de la prueba recolectada en juicio no sea suficiente para establecer
fehacientemente la existencia del límite buscado (aquí el CCCN repite la vieja fórmula, “ni por los
vestigios de límites antiguos, ni por los títulos ni por la posesión") el juez distribuirá la zona
confusa entre los linderos, por resolución fundada.
Titulares de la acción:
Art. 2267. — «Legitimación activa y pasiva». El titular de un derecho real sobre un inmueble no
separado de otro por edificios, muros, cercas u obras permanentes, puede exigir de los
colindantes, que concurran con él a fijar mojones desaparecidos o removidos o demarcar de otro
modo el límite divisorio. Puede citarse a los demás poseedores que lo sean a título de derechos
reales, para que intervengan en el juicio.
La acción puede dirigirse contra el Estado cuando se trata de bienes privados. El deslinde de los
bienes de dominio público corresponde a la jurisdicción administrativa.
El ámbito de aplicación de la acción constituye todo inmueble rural, urbano o suburbano, es decir
a cualquier tipo de inmuebles, en tanto no estén separados entre sí por edificios, muros, cercas u
obras permanentes.
La acción procede en principio contra todo aquel que tuviere sobre el inmueble vecino un derecho
de propiedad pudiendo el actor, sin embargo, hacer citar a todo quien tuviere otro derecho real
sobre la cosa distinto al dominio.
Si se trata de bienes del dominio privado del Estado la acción de deslinde es procedente, pero no
si los bienes en cuestión pertenecen al dominio público, en cuyo caso se remite a la vía
administrativa.
El proceso de mensura es voluntario, ya que tramita con la sola intervención del que tramita la
mensura; los propietarios colindantes sólo tienen la obligación de mostrar sus títulos.
El proceso de deslinde es contencioso, porque entre los dueños de los terrenos cuyos límites están
confundidos, existe un condominio legal; en consecuencia, cada uno de ellos tiene en el proceso
el carácter de actor y de demandado, y la sentencia que se dicte tiene efectos de cosa juzgada
material.
El juez competente en el proceso de mensura y en el de deslinde, es el del lugar donde está
situado el inmueble.
Juicio de mensura:
Procederá la mensura judicial (art. 658 del CPCCN)
1) Cuando estando el terreno deslindado, se pretendiera comprobar su superficie.
2) Cuando los límites estuvieren confundidos con los del terreno colindante.
Requisitos y trámite:
El que pide la mensura deberá indicar sus datos personales, constituir domicilio, acompañar el
título de propiedad, indicar colindantes y designar un agrimensor (art. 660 del CPCCN).
Presentado el pedido, el juez deberá: ordenar la mensura por el perito designado; la publicación
de edictos por 3 días, citando a quienes tuvieren interés en la mensura, hacer saber el pedido a
la oficina topográfica (art. 661 del CPCCN)
Aceptado el cargo, el perito agrimensor debe realizar una serie de actos preliminares a la mensura
(art 662): citar por circular a los propietarios de los terrenos colindantes; cursar aviso al
peticionario; solicitar instrucciones a la oficina topográfica y cumplir con los requisitos
administrativos correspondientes.
Cumplidos los requisitos de los artículos 660 a 662 (edictos, citaciones, pedido de instrucciones,
etc.), el agrimensor hará la mensura en el lugar, día y hora señalados, en presencia de los
interesados o su representantes.
Intervención de los colindantes: los colindantes podrán concurrir al acto de la mensura
acompañados por sus peritos a elección y formular las reclamaciones a que se creyesen con
derecho, exhibiendo los títulos de propiedad en que las funden. El agrimensor pondrá en ellos
constancia marginal que suscribirá.
Terminada la mensura el perito deberá: labrar el acta (en la que expresará los detalles de la
operación, el nombre de los linderos que la han presenciado y las disconformidades manifestadas)
y presentar al juzgado la circular de citación y, a la oficina topográfica, un informe acerca del modo
en que ha cumplido su cometido y, por duplicado, el acta y el plano de la mensura.
La oficina topográfica enviará al juez un informe acerca del valor técnico de la operación
efectuada, el plano de mensura y uno de los duplicados del acta (art. 670 del CPCCN).
Si la oficina topográfica no observó la mensura realizada y no la oposición de linderos, el juez la
aprobara y mandará expedir los testimonios que los interesados le soliciten (art. 671 del CPCCN).
Juicio de deslinde:
Para que haya juicio de deslinde, es presupuesto que existan terrenos contiguos cuyos límites
estén confundidos.
Es necesario que ninguno de los propietarios sepa con exactitud por dónde pasa la línea divisoria.
De no ser así, si existiese una controversia sobre la línea divisoria, y en consecuencia ambos
colindantes se atribuyesen derechos sobre una zona litigiosa, no procederá la acción de deslinde,
sino la acción reivindicatoria.
Clases de deslinde:
a) Deslinde extrajudicial (deslinde por convenio): el que hagan los colindantes por acuerdo entre
ellos; debe hacerse por escritura pública (art. 2753 CPCCN)
En concordancia, el Código Procesal, en su art. 673 dice: "La escritura pública en que las partes
hubiesen efectuado el deslinde deberá presentarse al juez, con todos sus antecedentes. Previa
intervención de la oficina topográfica se aprobará el deslinde, si correspondiere".
b) Deslinde judicial: está previsto en el art. 674 del CPCCN: "La acción de deslinde tramitará por las
normas establecidas para el juicio sumario. Si el o los demandados no se opusieren a que se
efectué el deslinde, el juez designará de oficio perito agrimensor para que se realice la mensura.
Se aplicarán, en lo pertinente, las normas establecidas en el capítulo primero de este título, con
intervención de la oficina topográfica. Presentada la mensura, se dará traslado a las partes por 10
días, y si expresaren su conformidad, el juez aprobará, estableciendo el deslinde. Si mediare
oposición a la mensura, el juez, previo traslado y producción de prueba por los plazos que fijare,
dictará sentencia".