13) TEMA: "LA FLAGRANCIA EN EL COPP"

LA FLAGRANCIA
SEGÚN EL CÓDIGO ORGÁNICO
PROCESAL PENAL

La Flagrancia en Toda su Amplitud

LA FLAGRANCIA
SEGÚN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

¿Qué falta decir sobre el procedimiento para enjuiciar a los sujetos

sorprendidos cometiendo delitos flagrantes?

Es tanto lo que se ha dicho sobre el tema, pero continúan siendo tantas las
diferencias terminológicas con que se manejan los Fiscales del Ministerio Público
y los Jueces Penales, que el tratamiento del procedimiento en cuestión siempre
resulta interesante, y a su vez extraordinariamente difícil de abordar, y ello no sólo
por su confusa y precaria regulación, sino por la infinidad de hipótesis fácticas que
se presentan en la realidad. Casi todo se ha dicho, pero no pudimos dejar de
hacerlo nosotros, pues consideramos que siempre se podrá aportar, al menos un
granito, al inmenso mar de interpretaciones sobre la materia.

Esperamos que nuestro criterio sobre el tema, sustentado en doctrina y

jurisprudencia, sirva para reforzar la aplicación del procedimiento penal especial, y
para disminuir, en definitiva, la impunidad de los delitos que por esta vía son
enjuiciados.

I. EL DELITO FLAGRANTE
El término proviene de flagrantia, cuyo significado es arder, brillar, estar
flameante, incandescente; como lo define el Dr. Alberto ARTEAGA SÁNCHEZ, “el
delito flagrante, llameante o resplandeciente es el que se está realizando y
apreciado como tal por una persona”277. Siguiendo la misma idea, Eric
PÉREZ278 señala que será delito flagrante aquel que es descubierto por las
autoridades cuando se está cometiendo o acaba de cometerse. SILVA SILVA279
enseña que la flagrancia supone una íntima relación entre un hecho considerado
como delictuoso y su autor, aunado al elemento sorpresa.
Carmelo BORREGO, sobre la cuasi flagrancia explica que "el Código Orgánico
Procesal Penal, también de reciente modificación por voto del llamado
‘Congresillo’ (al menos con la inclusión de la palabra ‘sospechoso’ que sustituye a
la de ‘sorprendido’ que se encontraba en el texto anterior) plantea no sólo la
hipótesis de flagrancia en los términos descritos en la Constitución, sino que
también se establece una hipótesis de cuasi flagrancia o flagrancia presunta o
inferida como también se le conoce (aun cuando en el texto procesal se dice que
ello también constituye un supuesto de flagrancia). Allí se recoge el
acontecimiento de la persecución del ‘sorprendido’, sea por la víctima o cualquier
persona, sea por las autoridades policiales, lo que implica una suerte de actuación
posterior a la situación de ‘ardimiento’ en sentido estricto que también se describe
en el Código. De modo que lo menos que se puede suponer -y es un asunto a
considerar debido al conflicto aparente- es la deslegitimación de esta segunda
descripción legal contenida en el Código Orgánico Procesal Penal, dado que el
discurso de los Constituyentes da a entender que la intención era sólo establecer
el modo de detención proveído por vía exclusiva de la flagrancia strictu sensu o
mediante la orden judicial y no se reconoce -al menos desde el punto de vista
constitucional- una manera distinta de producir la detención de cualquier
ciudadano, independientemente de las razones que en contra de esta formulación
puedan plantearse en ocasión a los problemas de inseguridad personal que se
viven en el país. Entonces, no hay que liarse, esa es la postura que ha de primar,
tanto desde el punto de vista policial como judicial. No obstante, en el mes de
septiembre 2000 se publicó -tal como se mencionó- la reforma del Código
Orgánico Procesal Penal y allí ni siquiera se prestó atención al dispositivo
constitucional del artículo 44 (46 del proyecto aprobado) ordinal primero, en
consecuencia se creó, además, una especie de tercera vía extraña al texto de la
Constitución donde, precisamente, puede evidenciarse un deterioro de la
protección de la libertad, tallos deseos de los Asambleístas en el proceso de
formación de la Constitución. Por si fuera poco, ya esta especie, aparte de otras
más, vienen causando estragos en cuanto a este derecho; pues bien, la reforma
del texto procesal introdujo una especie intermedia que impide que cualquier
ciudadano detenido pueda obtener su libertad de manera inmediata cuando el juez
de control ordena la excarcelación un tanto distinto al caso de la flagrancia". La
Constitución... Ob. Cit., p. 106.

Para VECCHIONACCE280, el delito flagrante alude al delito que se descubre

ahora mismo y sobre el que se actúa de inmediato, deteniendo a sus intervinientes
y recabando todas las pruebas que se encuentran en el lugar; normalmente el
delito flagrante no amerita de otras indagaciones. Para el Dr. MANZANEDA
MEJÍAS281, la flagrancia implica que los elementos de prueba están allí con la
persona detenida, si no totalmente, si la mayor parte, y con esto es suficiente para
iniciar un proceso. La doctrina es pacífica al sostener que existen tres tipos
fundamentales de flagrancia; a saber, la flagrancia real o estricta, la cuasi
flagrancia y la presunción de flagrancia o flagrancia presunta.
La Flagrancia real o estricta, se refiere al sujeto que es sorprendido en el mismo
momento en que está cometiendo el delito. Por ejemplo, el sujeto que es
sorprendido amenazando a otra persona con un arma de fuego y pidiendo que le
entregue sus pertenencias.

La cuasi flagrancia, se verifica cuando una persona es detenida luego de haber

ejecutado la conducta delictiva, siempre y cuando el imputado se haya visto
perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Por
ejemplo, un sujeto ha hurtado un vehículo y no se le pudo detener en el momento,
por lo que es perseguido por las personas que lo vieron y aprehendido más
adelante.
Curiosa resulta la sentencia de la Sala Constitucional que estableció: "las
autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de
que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de
que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su
organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que
implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba
produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas,
trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus
presunciones (...) los funcionarios que lo detuvieron apelaron a su experiencia,
para determinar la sospecha de que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito
flagrante, un delito que se caracteriza por la acción continuada subrepticia de
quien lo perpetra (...) Ahora bien, ciertamente existe el dilema sobre qué hubiese
sucedido si el individuo al cual se le privó de su libertad no se le hubiese verificado
la existencia de la sustancia ilegal dentro de su estómago. Pues, ciertamente, las
autoridades policiales están obligadas a garantizar y respetar el derecho a la
libertad personal e incluso a la dignidad de los ciudadanos" (Sala Constitucional.
11-12-01, exp. 00-2866).
Mucho cuidado hay que tener con lo sostenido, pues todo lo anterior puede
interpretarse como la admisión de la posibilidad de que los funcionarios policiales,
ante una "actitud nerviosa" puedan aprehender y un sujeto, es decir, permitir la
detención de una persona por su actitud. Establecer la responsabilidad del
aprehensor con posterioridad, eso es una consecuencia necesaria que está
demás mencionarla, pero permitir que funcionarios policiales, con la sola sospecha
(nacida únicamente del nerviosismo de un sujeto), puedan violar derechos
fundamentales, más aún si se está dejando la comprobación del delito a posteriori,
no puede ser aceptado en un Estado de Derecho. Dice JULIO MAIER que para la
aprehensión en flagrante delito, es necesario "indicios vehementes de
culpabilidad", aunque posteriormente el tribunal deba verificar todos los requisitos
para dictar la medida privativa de libertad (Ob. Cit., p. 523). CARMELO
BORREGO, comentando un caso similar, deja claro que para la hipótesis de
flagrancia debe siempre ser manifiesta la evidencia apropiada. (La Constitución...
Ob. Cit., . Nosotros agregamos que no sólo son necesarios dichos indicios de
culpabilidad, también es necesario, al menos en el momento de la aprehensión,
que el hecho tenga apariencia de delito en el entendido que se tenga una
aproximación plausible entre el hecho verificado y su tipicidad, y si ello es así,
entonces, ¿cómo se puede justificar que se detenga a un sujeto sin cometer delito
alguno, pero con su sola "actitud" sea fundamento suficiente para aprehenderlo? Y
además dejar para unas pericias posteriores a la detención, la prueba de que el
hecho es delito.

"Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito
flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se
tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido
por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le
sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del
lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna
manera hagan presumir con fundamento que él es el autor".

La flagrancia presunta, es aquella que se verifica cuando la persona detenida es

encontrada con objetos que de alguna u otra forma hacen presumir que fue el
autor del delito que se acaba de cometer. Como ejemplo tenemos a la persona
que observa el vidrio de su vehículo roto y que falta su equipo de sonido el cual le
es encontrado a un sujeto a dos cuadras del lugar dentro de un bolso que a su vez
contenía un martillo, un destornillador y un alicate.
Es interesante señalar que en otras legislaciones, como en Tailandia, se
encuentra regulada la llamada flagrancia presunta a priori, que consiste en la
detención de una persona respecto de la cual se sospecha que va a cometer un
delito. Ejemplo: La persona que es vista rondando un vehículo en posesión de
instrumentos idóneos para abrirlo y encenderlo283.
En nuestro país, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal284, establece
la definición de "delito flagrante" que explícitamente contiene tres clasificaciones
que abordamos ab initio. En este sentido se debe resaltar que el citado artículo no
se refiere a la simple flagrancia, sino al delito flagrante, conceptos diferenciados
por el Dr. Guillermo CABANELLAS tomando en cuenta dos circunstancias; la
primera de índole penal referida a la etapa de comisión u omisión punible en
grado notorio de ejecución, y la segunda de índole procesal, definida como la
observación del hecho delictivo en el momento mismo de su realización, cuya
comisión en público, ante diversos testigos, facilita la prueba y permite abreviar el
procedimiento.

"Artículo 22. Apreciación de las pruebas. Las pruebas se apreciarán por el tribunal
según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos
científicos y las máximas de experiencia".
En efecto, se debe tener en cuenta, con respecto a la prueba y a los efectos de
calificar el delito como flagrante, lo expresado en la exposición de motivos del
Código Orgánico Procesal Penal de 1999, cuando se refiere al libro tercero y se
hace mención que en los supuestos de flagrancia se cuenta con pruebas
abrumadoras en contra del imputado, lo cual abre paso a la interrogante ¿qué son
pruebas abrumadoras? La respuesta tiende más, no a la cantidad de pruebas,
sino a la convicción que éstas crean, ateniéndose a lo dispuesto en el artículo 22
de la citada norma penal adjetiva285.

Para la Magistrada Blanca Rosa MÁRMOL, si la flagrancia es procesalmente

procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la
detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción
no esté prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación
en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos
citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores
sentencias, donde se desarrolla el concepto de "delito flagrante". Dicha sentencia
estableció:

“Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica,

en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante

y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten
reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la
presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada,
establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado,
sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su
perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la
Gaceta Oficial N° 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de2001).
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de
situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en
estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que
despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo
248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho
sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor
razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a
la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se
cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si
causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por
quien calificó la flagrancia. También es necesario que la Sala apunte, que a pesar
que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el
aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e
instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren
conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del
derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que
en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede
vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de
cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca
del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que
de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el
detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo
y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar
las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades
Competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos
202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Es también delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso,
la ley no especifica qué significa que un delito "acabe de cometerse". Es
decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal
sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a
aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de
seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación
inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera
de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo,
se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano
al lado de un cadáver.
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito
como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad
policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la
flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a
una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la
víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos,
o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción
indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede
ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la
persecución del sospechoso.
4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante,
se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el
hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos
u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es
el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el
momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no
se determina porque el delito "acabe de cometerse", como sucede en la situación
descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo
entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se
haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias
que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar
donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros
objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer
una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.
En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de
2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece
el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se
estableció lo siguiente:
...Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en
plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello
para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el
hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas,
instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con
fundamento que él es el autor...

Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un

determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido
el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente
asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación
de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los
siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la
perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al
imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a
un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con
el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder
del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos
objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido
minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se
determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la
comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez
o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella
persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir
flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por
cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial
o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a
otra con un arma y se apodere de sus bienes”287.
Jurisprudencia:287 Sentencia de la Sala Constitucional del TRIBUNAL
SUPREMO DE JUSTICIA, de fecha 11-12-01, con ponencia del Magistrado
CABRERA ROMERO, exp. 00-2866.

II. LA FASE PREPARATORIA

Con propósitos didácticos se ha llamado a este capítulo "La Fase Preparatoria",
pero como quedará evidenciado al final del mismo, en este tipo de procedimiento
especial no existe una fase preparatoria como la establecida en el procedimiento
ordinario, de acuerdo a las siguientes consideraciones:
La doctrina es unánime al señalar que la fase preparatoria consiste en la
recolección de todos los elementos probatorios para poder fundar una acusación.
Explica que en dicha fase se trata de superar un estado de incertidumbre
mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la
información que acabe con esa incertidumbre.
Ya hemos dicho que la fase de investigación se caracteriza por la orientación a la
recolección, identificación y preservación de datos que determinen la existencia o
no de un hecho delictivo y determinar a su autor. En esta etapa existe una cierta
ignorancia respecto a lo que el investigador trata de conocer, y una vez superada
la incertidumbre y obtenido un cierto grado de criminalidad objetiva, se podrá
intentar una acusación.

Dentro de nuestro ordenamiento penal adjetivo, podemos considerar la flagrancia

como un requisito de procedibilidad, y en igual sentido la encontramos en el
artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
(CRBV), el cual faculta a que una persona sorprendida en "delito" flagrante sea
privada de su libertad y llevada ante la autoridad judicial, para que de esta manera
se dé lugar al inicio de un procedimiento, que se caracteriza por que las pruebas
se encuentran en el hecho flagrante, y con ellas es suficiente para sustentar un
eventual imputación.
El hecho de sorprender a una persona en un delito in fraganti es garantía de
obtener, en ese mismo hecho, todas las pruebas necesarias para solicitar al juez
de control la calificación de la flagrancia, pero eso no es así en todos los casos; al
fiscal le pueden presentar a un sujeto que haya sido aprehendido en el momento
en que era señalado por una mujer (víctima) como la persona que le robo sus
prendas, pero ¿qué sucede si nadie lo observó? ¿Podrá el fiscal solicitar la
calificación de flagrancia ante el juez de control con la promesa de que el hecho
será probado en juicio? Es evidente que el hecho encuadra en uno de los
supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí la razón del cambio tan sustancial del anterior artículo 374, ahora 373 del
Código Orgánico Procesal Penal. Antes se prestaba a confusión y se consideraba
que el Fiscal del Ministerio Público no podía optar por uno u otro
procedimiento fiscal probará el hecho? ¿Es que acaso su acusación en juicio no
tendrá un vicio sustancial de fondo para que sea admitida?

En razón de lo anterior, cuando un sujeto es detenido in fraganti, el fiscal debe

observar, entre otras cosas, los medios de prueba con los cuales cuenta para
fundar su acusación; medios éstos que extraerá únicamente del acta de detención
en flagrancia y los que ordene hasta que presente al imputado ante el juez de
control. De no contar con suficientes elementos de convicción es porque los
hechos no están claros y siendo una finalidad legítima del proceso establecer la
verdad, deberá iniciar una investigación y por consiguiente, optar por el
procedimiento ordinario. Sólo podrá solicitar la aplicación del procedimiento
abreviado, cuando tenga suficiente fundamento y una alta posibilidad de obtener
una sentencia condenatoria; de esta manera se estará garantizando a todos los
ciudadanos no ser perseguidos injustamente, llevados ante tribunales y sometidos
a proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un
verdadero Estado de Derecho.

La Sala Constitucional, respecto a la necesidad de investigar cuando un sujeto es

sorprendido en delito flagrante, observó que: "se desprende la intención del
legislador de que se aplique el procedimiento abreviado en aquellos casos en que
se cumplan dos requisitos concurrentes, a fin de colaborar con la celeridad de la
administración de justicia en beneficio de los justiciables. Dichos requisitos
consisten en la necesidad de solicitud del Ministerio Público de la aplicación de
este tipo de proceso y la declaratoria de flagrancia por parte del juez de control.
Ello tiene su motivación en el hecho de que es el Fiscal del caso quien conoce si
necesita realizar o no otros actos de investigación o si ya cuenta con los
elementos necesarios para llevar a cabo la etapa de juicio" (Sentencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 16 de junio de 2003, con
ponencia del Magistrado Iván RINCÓN URDANETA, exp. 02-1589).

El encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal,

establece que el fiscal "presentará" al aprehendido ante el juez de control, norma
que ha sido interpretada como una obligación en el sentido de que todos y cada
uno de los sujetos aprehendidos en delito flagrante y puestos a disposición del
Ministerio Público, deberán ser presentados ante el juez. Es cierto que dichos
sujetos deben ser presentados ante el juez correspondiente, pero previamente el
Ministerio Público no puede conformarse con la sola exposición del aprehensor
respecto a la forma en que se produjo la aprehensión, ya que aparte de contar con
suficientes elementos de convicción en contra del aprehendido y saber si el hecho
a que se enfrenta es típico, debe además entender que puede encaminarlo en un
procedimiento abreviado. Por ello es que el mismo encabezamiento del artículo
373 ejusdem, establece que "según sea el caso solicitará la aplicación del
procedimiento abreviado". En tal sentido, el Fiscal del Ministerio Público
presentará al aprehendido ante el Juez y luego podrá optar por solicitar uno u otro
procedimiento290.

"Artículo 422.- El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con
impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos,
ordenes o disciplinas, ocasione a otro algún daño en el cuerpo o en la salud, o
alguna perturbación en las facultades intelectuales será castigado: 1. Con arresto
de cinco a cuarenta y cinco días o multa de cincuenta a quinientos bolívares, en
los casos especificados en los artículos 415 y 418, no pudiendo procederse sino a
instancia de parte".

Señala CAFFERATA NORES, que el imputado siempre tiene derecho a acreditar

su inocencia mediante la introducción de pruebas de descargo, y ello no autoriza a
los órganos públicos a pasarlas por alto, ni mucho menos a ocultarlas, como
tampoco a investigar sin objetividad, o sólo según el sentido de sus sospechas.
CAFFERATA NORES, en Proceso Penal y... p. 73.
Como ejemplo se tiene a un sujeto que le es presentado al fiscal como autor in
fraganti de unas lesiones culposas, ¿se podrá solicitar la calificación de la
flagrancia? La respuesta es no, sencillamente porque aún no se cuenta con el
informe médico forense que permita determinar el tipo de lesiones y por lo tanto no
tiene la certeza de saber si se ha cometido un delito de acción pública o de acción
dependiente de instancia de parte (art. 422 Ord. 1° del Código Penal291).
De igual forma debe ponderarse aún más la conveniencia de intentar este
procedimiento especial cuando el hecho material del delito sea una sustancia
estupefaciente y psicotrópica, ya que debido a la rapidez del proceso se hace casi
imposible contar con la experticia para el momento de presentar al aprehendido
ante el juez de control, experticia que resulta indispensable para determinar la
comprobación del delito.

En la práctica se han visto casos donde se ordena el pase a la fase de

juzgamiento imputando un delito genérico, es decir, se somete a juicio a un
ciudadano por la presunta comisión de uno de los delitos "contra la colectividad",
"contra las personas" etc., por la que es importante que el fiscal tenga muy en
cuenta que en ningún caso podrá intentar un procedimiento penal sin una
imputación clara, siendo por consecuencia complicado optar por este
procedimiento especial cuando se traten de ilícitos que para encuadrarlos en una
norma penal se requiera de una experticia, como se consolidará en el capítulo
siguiente.

Ha sucedido en muchas oportunidades, pero resalta el caso N° 024-99, del

Juzgado 10° de Juicio, donde el juez 31° de control ordenó el enjuiciamiento de un
ciudadano por la presunta comisión de uno de los delitos contra la colectividad y
posteriormente en la experticia se concluyó que la sustancia que se presumía
como droga resultó ser "cera". También ha sucedido que durante el desarrollo del
juicio se demuestre que el imputado es consumidor y por tanto la sanción aplicable
es una medida de seguridad, la que corresponde a otro procedimiento. ¿Qué haría
el fiscal?, ¿Solicitar el sobreseimiento u ordenar el archivo? ¿Qué haría el juez de
juicio? Estas interrogantes serán explicadas cuando se trate el punto
correspondiente a "La Fase de Juicio", pero por lo pronto queremos advertir que si
un Fiscal del Ministerio Público no cuenta con los elementos para determinar el
delito como flagrante para encaminarlo con éxito por el procedimiento breve,
tendrá que optar por el enjuiciamiento ordinario.

La Magistrada , no exagera al afirmar que si el imputado o su defensa solicitan

razonadamente la práctica de diligencias, tendrá el Juez que decidir a favor del
enjuiciamiento ordinario 293.

"Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden
judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante
una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del
momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones
determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso".
295 Sentencia del 25 de septiembre de 2002, del Magistrado Pedro HONDÓN
HAAZ. Exp. 01-0953.
Otro aspecto es el lapso para presentar al aprehendido ante el juez de control, a la
que debemos precisar que nunca podrá exceder de cuarenta y ocho horas, según
el artículo constitucional 44.1294. Pero al respecto no podemos dejar de citar la
sentencia de la Sala Constitucional que no tan claramente estableció el lapso
máximo de detención. La sala interpreta el lapso del artículo 44.1 constitucional, el
reformado artículo 259, actual 250, del COPP, de la siguiente manera:

"Tal como se desprende de la lectura de los citados artículos 44.1 y 259 de la

Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, se observa
que la norma legal, si se la interpreta aisladamente y no en el contexto de la ley,
sería, en efecto, menos favorable que la constitucional, porque mientras en ésta
se dispone que el aprehendido debe ser llevado ante el juez, dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el artículo 259 del Código
Orgánico Procesal Penal ordenaba que la audiencia de presentación debía ser
realizada dentro de las setenta y dos horas siguientes a la solicitud fiscal, cuando
se tratase de un hecho punible que acarreara pena privativa de libertad por menos
de cinco años, en su límite máximo, y de un imputado con antecedentes penales
(como ocurría en el presente caso) o, en todo caso, cuando dicho límite excediera
los cinco años. Esa aparente discrepancia entre la Constitución y la prenombrada
ley procesal fue, probablemente, lo que llevó a que dicha disposición legal fuera
corregida en la reforma parcial a la cual, el pasado año, fue sometida la precitada
ley adjetiva. Ahora bien, estima la Sala que la legitimada pasiva incurrió en
errónea interpretación del artículo 259 del Código Orgánico Procesal, pero por
razón de que dicha disposición legal no debía ser aplicada de manera aislada,
sino en concordancia con la que contiene el entonces artículo 127 (ahora, 130)
ejusdem, en virtud de la cual si el imputado había sido aprehendido, debía ser
presentado ante el Juez de Control en un término máximo de doce horas que se
contaría desde la aprehensión; sería luego de que fuera presentado el imputado -
con lo cual quedaba satisfecha la garantía que establece el artículo 44.1 de la
Constitución cuando terminaría de computarse el predicho lapso del antiguo
artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, aun concluyendo
que, efectivamente, según lo que contiene la presente denuncia, fue lesionada la
garantía constitucional del debido proceso, por razón de que la demora en la
presentación ante el Juez de Control, enervó o menoscabó el derecho de los
imputados a su enjuiciamiento dentro de un término razonable ya ser oídos
oportunamente, según lo que establece los artículos 26 y 257”295.
En fin, resulta importante diferenciar la función investigativa que cumple el fiscal
en esta fase y la función probatoria. En la primera se trata de conocer y en la
segunda de confirmar lo ya conocido por los medios establecidos. En los delitos
flagrantes ya se conoce el hecho y a su autor, lo que resta es confirmar por los
medios legales lo conocido. Por consiguiente, a la conclusión que se puede llegar
en este capítulo, es la misma a la que ha llegado el Dr. José Luis IRAZÚ, quien ha
sostenido en varias de sus decisiones cuando cumplía funciones como juez de
juicio que:

“Si entendemos como Cafferata que en la flagrancia la prueba del delito y de la

participación está in re ipsa; debemos reafirmar nuestra conclusión de que lo
que se suprime es la fase preparatoria del proceso y que esa audiencia para oír al
fiscal y al imputado es la fase intermedia por razones obvias y des formalizadas”.

III. LA FASE INTERMEDIA

El procedimiento especial objeto de este análisis tiene lugar únicamente a solicitud
del Ministerio Público una vez cumplidos los requisitos de Ley, y es en esta fase
que el juez de control decide definitivamente si el aprehendido debe ir a la fase
siguiente o si, por el contrario, se deben iniciar las investigaciones.

El juez de control, ante la solicitud de calificación de flagrancia cumple una función

vital en el proceso, la cual es determinar si están dadas las circunstancias para
abrirle un juicio al aprehendido. Para ello debe estimar que esté comprobada la
comisión de un hecho punible que amerite pena corporal, debe calificar
jurídicamente ese hecho y verificar si están dadas todas las referencias típicas del
mismo. Igualmente debe verificar si existen suficientes elementos de convicción
que le permitan presumir con fundamento que el sorprendido es el autor del delito,
elementos estos que extraerá del acta de detención en situación de flagrancia
(Juzgado 3° de Juicio. 19-08-99. Causa 010-99, de Ma. Inmaculada PÉREZ
DUPUY).

Cuando el juez de control recibe las actuaciones fija la audiencia oral; llegada la
oportunidad se levanta un acta donde se deja constancia del cumplimiento de
todas las formalidades y le otorga la palabra al fiscal quien expondrá las
circunstancias de cómo se produjo la aprehensión, la cual consistirá en una
narración detallada de los hechos en que fue sorprendido el ciudadano y deberá
precalificar el delito motivo por el cual aspira que dicho ciudadano sea enjuiciado.
Una vez terminada la exposición del fiscal, el juez debe, entre otras cosas,
dirigirse al aprehendido e imponerlo de las medidas alternativas a la prosecución
del proceso.
¿Por qué calificar el delito e imponer al imputado de las medidas alternativas a la
prosecución del proceso?

IV. PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS

296 Blanca Rosa dice que la precalificación se hará "si es posible", y también
menciona que el fiscal "podrá" calificar el delito, lo que no compartimos, pues
siempre se "deberá" precalificar el delito. Ob. Cit., pp. 125 y 126, 297 Advertimos
que la sola calificación jurídica no sirve para determinar el objeto del juicio, pues
aceptar tal criterio trae como consecuencia que el cambio en la calificación -
posterior- alteraría el objeto del debate, y en consecuencia, hasta la cosa juzgada.

Si bien el fiscal cumple funciones importantes a los fines de determinar si solicita

ante el juez de control el procedimiento abreviado por tratarse de un delito in
fraganti, es vital para el proceso que el juez de control, como juez garantista y en
cumplimiento de sus funciones, tome la decisión correcta con base al mismo
estudio explicado en el capítulo correspondiente a la fase preparatoria, para
estimar si ordena el pase a la fase siguiente o emite la orden de seguir el asunto
según las disposiciones del proceso ordinario, ya que en definitiva es el único
responsable de decidir si existe la posibilidad de un procedimiento abreviado o por
el contrario, bien por la naturaleza del delito, por la pena que merece, por la
insuficiencia de fuentes de prueba y la necesidad de continuar con las
investigaciones, deberá ordenar la aplicación del procedimiento ordinario.

Por consiguiente, dentro de las funciones del fiscal en este proceso, resalta la de
precalificar el delito motivo por el cual solicita el enjuiciamiento del aprehendido,
de no cumplirlo el juez de control lo exigirá296, y de acuerdo a dicha
precalificación, a los hechos expuestos en cuanto a la forma en que fue
aprehendido el sujeto, a los alegatos de la defensa y del imputado, así como a las
diferentes fuentes de prueba ante él expuestas, fijará el objeto del juicio, y
ordenará la apertura del juicio oral y público.

En efecto, "La calificación de flagrancia emitida por el juez de control, equivale a la

orden de abrir a juicio. Esa orden debe contener necesariamente la indicación del
hecho objeto del proceso y la calificación jurídica del mismo, pues ello permitirá un
correcto ejercicio del derecho a la defensa pudiendo oponerse a las
consideraciones fácticas y jurídicas. La omisión de la calificación jurídica del hecho
coloca al imputado en situación de indefensión pues le impide efectuar la
contradicción de los fundamentos de derecho" (Juzgado 3° de Juicio. 19-08-99.
Causa 010-99, de Ma. Inmaculada PÉREZ DUPUY).

Es imperioso tener en cuenta que el juez de control debe velar para que todas las
causas que pasen a la fase de juzgamiento se encuentren depuradas y por
consiguiente debe, luego de una actividad responsable, determinar el contenido
preciso del objeto del juicio, en el sentido de establecer los elementos fácticos (los
hechos concretos atribuidos y los elementos de prueba) y jurídicos (la calificación
jurídica del hecho narrado), ya que así se permitirá el correcto ejercicio del
derecho a la defensa, en el sentido de que exista la posibilidad de oponerse a los
mencionados elementos.

Con respecto a la imputación, muy bien expresa MAIER que cuando ésta es
correctamente formulada se asemeja a la llave que abre la puerta de la posibilidad
de defenderse eficientemente; ella no puede reposar en una atribución más o
menos vaga o confusa y mucho menos en una abstracción, sino que, por el
contrario debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y
circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de esa persona.

Por su parte Pedro BERRIZBEITIA 300, asegura que la función de esta fase es de
filtro, donde se evita que las acusaciones apresuradas, arbitrarias o sin
fundamento, den lugar a la apertura del juicio oral y público, afirmando que en esta
fase el imputado podrá hacer alegatos que tiendan a lograr el sobreseimiento de la
causa o la depuración del proceso.

La fase intermedia se funda en que los juicios deben ser preparados

convenientemente y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable, ya
que por tener los juicios carácter público, el imputado debe defenderse de la
acusación en un proceso abierto que puede ser conocido por cualquier ciudadano,
y aparte de ello, el juicio también tiene un costo, y por más que la persona sea
absuelta y se comprueba su absoluta inocencia, el solo sometimiento a juicio
siempre habrá significado una cuota considerable de sufrimiento, gastos y aún de
descrédito público. Por dichas razones, el proceso correctamente estructurado
tiene que garantizar que la decisión de someter a juicio al imputado no sea
apresurada, superficial o arbitraria.

CARNELUTTI:, al abordar este tema, apunta que la publicidad del juicio penal, por
agravar el sufrimiento y daño del imputado, no se le debe encarar sino cuando se
ofrecen serias probabilidades de culpabilidad en él.
Para ratificar lo dicho, María Inmaculada PÉREZ DUPUY en muchas de sus
sentencias sostiene que el Ministerio Público cuando solicita que se califique el
hecho como flagrante, obviamente le está indicando al juez que el ciudadano fue
aprehendido en la comisión de un delito en específico, y ello es así porque el
artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal habla de delito flagrante,
situación que implica una calificación jurídica.

“Artículo 131. Advertencia preliminar. Antes de comenzar la declaración se le

impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en
causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo
juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye,
con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo
aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones
legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.
Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por
consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las
sospechas que sobre él recaigan, ya solicitar la práctica de diligencias que
considere necesarias".

Pero si ello no es suficiente, señala PÉREZ DUPUY, que numerosas disposiciones

del Código Orgánico Procesal Penal aducen que el Ministerio Público debe
calificar jurídicamente los hechos y luego ser examinada por el juez de control.
Especial mención merece el artículo 131que establece la obligación de imponer al
imputado, que se le comunique detalladamente cual es el hecho que se le
atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión,
incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica y las
disposiciones legales que resulten aplicables.

Es importante recordar que la aprehensión in fraganti constituye un acto de

procedimiento, por lo que con base en ello podemos concluir que a partir de ese
momento el aprehendido adquiere la condición de imputado y por tanto será titular
de los derechos que el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y los
Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República establecen a su
favor. Bien cabe resaltar el artículo 49 ordinal 6° de la Constitución de la República
de Venezuela, el cual dispone que ninguna persona podrá ser sancionada por
actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en
leyes preexistentes.
Por último, es necesario referir lo sostenido por la sala N° 6 de la Corte de
Apelaciones en decisión de fecha 15-09.99, causa N° 212-99, en cuanto a que la
flagrancia, en sí misma considerada, no es una conducta delictiva, sino la "llama",
el detonante que dispara la inmediata calificación de la conducta realizada como
delictiva, esto es, la conducta (supuesto de hecho) subsumida en una norma penal
sustantiva (supuesto de derecho), que conlleva a señalar esa conducta como
antijurídica, sancionada con una pena privativa de libertad, que le es imputable al
sujeto sorprendido en el hecho o a poco de haberse cometido (llameante), mas no
por ello, culpable. Igualmente se señala que el proceso de subsunción, es a los
solos efectos de la calificación jurídica de la conducta como delictiva, a fin de que
se realice la imputación y opere el derecho a la defensa del imputado, más no
para decidir sobre la culpabilidad y la consecuente sanción penalizante.

La referida sentencia no deja la menor duda que para ordenar el pase ajuicio de
un ciudadano, es requisito necesario que se le impute un hecho tipificado en la ley
como delito, por lo que no sólo basta que se haga una imputación genérica, como
en la práctica se ve muy a menudo, sino por el contrario, lo más detallada y
concreta posible, siendo ésta la principal tarea del Ministerio Público: precalificar el
delito; luego el juez de control, en aplicación del principio iura novit curia, dará la
calificación exacta que a su criterio se merece el hecho.

En contrario, Blanca Rosa MÁRMOL, expresa que el Juez de Control no deberá

pronunciarse sobre la precalificación del Fiscal del Ministerio Público,
argumentando que a quien corresponde el análisis es al Juez de Juicio. Tal criterio
no lo compartimos por lo ya expuesto supra, y además, siguiendo a MONTERO
AROCA, creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto de los
hechos, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el
derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por
las calificaciones de las Finalmente, respecto a la relación entre delito flagrante y
privación de libertad, vale advertir que:

“...el hecho de que un Tribunal de Control estime la existencia de un delito

flagrante, que conlleve la prosecución del proceso penal por el procedimiento
abreviado, no quiere decir que se deba decretar, por ese hecho, la privación
judicial preventiva de libertad. Para que se dicte esa medida de coerción personal,
el Tribunal debe analizar y señalar que se encuentran cumplidos los requisitos
exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia”.

Lo que quiere decir, que para dictar una medida privativa de libertad, tienen que
analizarse los supuestos de peligro de fuga y obstaculización, independientemente
de que se decrete el delito como flagrante.

V. LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO.

Sobre las medidas alternativas ya no queda mucho por decir. Es prácticamente
insostenible cualquier argumento tendiente a impedir la imposición de éstas en la
aplicación del procedimiento in commento. Por ello consideramos innecesario
profundizar sobre este punto. Lo que sí debemos dejar claro es que en el nuevo
sistema de enjuiciamiento se ha querido que a la fase de juzgamiento llegue el
proceso lo más depurado posible y que no se ponga en movimiento el aparato
judicial del Estado sino para casos realmente relevantes. Si el juez de control en el
caso de flagrancia omite instar a las partes a la escogencia de una medida
alternativa de prosecución, estaría lesionando severamente el derecho a la
defensa y la garantía de igualdad consagradas en el artículo 12 del COPP.

De una interpretación literal del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal
ya citado, se tiene que la calificación de flagrancia por el juez de control implicará
la supresión de la fase intermedia de este proceso especial sin que exista un
mecanismo de depuración y sin tener que imponer al imputado de las medidas
alternativas establecidas en el Título I, Capítulo III, ejusdem, mas sin embargo, el
juez de control como juez garantista debe imponerlas, ya que por las
características propias de la flagrancia, lo suprimido en este procedimiento es la
fase de investigación y no la intermedia.

Finalmente, no existe disposición alguna en el COPP que le prohíba al

aprehendido en situación de flagrancia que se acoja a alguna de las medidas
alternativas a la prosecución del proceso, por el contrario, se tiene el artículo 371
referido a la supletoriedad de las normas del procedimiento ordinario, el cual se
aplica siempre y cuando no se opongan a las disposiciones del procedimiento
especial. Si el juez de control no las impone, colocaría al imputado en situación de
desigualdad y desventaja con respecto a quien no ha sido sorprendido cometiendo
o acabando de cometer un delito. Un buen ejemplo de esto aporta el Dr. José Luis
IRAZÚ, con la idea de un hecho en que dos ciudadanos sean sorprendidos al
momento de la comisión de un hurto de vehículo, pero uno de ellos debido a su
destreza logra escapar, ¿no será desigual e injusto que el aprehendido no tenga
derecho a las medidas alternativas y por el contrario, el que pudo escapar y
detenido meses después sí pueda optar incluso, por una rebaja de pena y hasta la
extinción de la acción penal?

La imposición de las medidas alternativas, dará al aprehendido la oportunidad de

optar por una de ellas y de esta forma se concluirá con una causa en ese mismo
momento, en cumplimiento de los principios y garantías del debido proceso,
igualdad entre las partes y economía procesal, evitándose gastos de tiempo y
materiales a favor de la víctima, del imputado e incluso del Estado.
VI. RESPONSABILIDAD DEL APREHENSOR.

Cuando una persona es sorprendida bajo los supuestos de flagrancia,

obligatoriamente el funcionario público o facultativamente un particular, efectúan la
detención del sorprendido sin necesidad de una orden judicial, pero con la única
finalidad de conducirlo ante la autoridad correspondiente. Ahora bien, ¿cómo
podríamos determinar si la detención es legítima o ilegítima? Es indiscutible que la
circunstancia de la comprobación directa por parte de alguien con relación a la
materialización del delito, es la que faculta para la aprehensión de su autor o
partícipe, lo cual exige del aprehensor la valoración de que se está cometiendo un
delito que amerita pena privativa de libertad310. Pero en cuanto a la valoración del
hecho y la manera de saber si merece o no pena privativa de libertad, no pueden
ser exigidas al funcionario y menos aún al particular, éstos no están obligados a
conocer el derecho. Tampoco se puede responsabilizar al aprehensor en todos los
casos en que posteriormente se determine que el hecho no cubre los supuestos
de la flagrancia.

Otra especial circunstancia, y que se presenta con mucha regularidad, es que los
Fiscales del Ministerio Público solicitan al Juez de Control que califique la
detención como "flagrante", pero piden que se siga la investigación por el
procedimiento ordinario. En este "Análisis de la jurisprudencia de las Cortes
Superiores del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente" en: Segundo
año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Terceras jornadas sobre LOPNA. UCAB, 2002, p. 180. Sentido, el Dr. IRAZÚ
SILVA, argumenta que el solo hecho de haber calificado como flagrante la
detención no tiene como consecuencia ineludible ordenar el procedimiento
abreviado.

Por su parte, la Sala Constitucional del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, se

refirió al punto de la siguiente manera:

“...no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por
parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso
concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente
los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar
la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen
situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la
flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de
salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las
conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra
causa que necesite dilucidarse mejor. Por ello, si hay que verificar circunstancias
fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado
desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese
momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual
será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control.
Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la
flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, tal
como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir
tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin
efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para
aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y
juzgamiento. Por ello, al estimar los juzgados competentes que el hoy recurrente
estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe
aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372 numeral 1
del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el
Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la
existencia del elemento flagrancia”. (Sala Constitucional del TRIBUNAL
SUPREMO DE JUSTICIA, del 07 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado
IVÁN RINCÓN URDANETA. Exp. 02-2772).

Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la

situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados.
Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad
personal del magistrado o de la Magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del
Estado de actuar contra éstos o éstas". aprehensor, pues se podría prestar a
confusión de que, si bien el sujeto fue aprehendido en pleno acto delictivo, por
falta de pruebas el Fiscal deba necesariamente referirse a que la aprehensión no
se debió a un flagrante delito.
Ello podría traer graves consecuencias, en especial, en contra del funcionario que
sorprendió al sujeto que precisamente, por no conocer del derecho, no pueda
saber todos los aspectos que ya hemos mencionado. Imaginemos a un funcionario
que sorprende a una persona conduciendo un vehículo solicitado por un robo, que
lo aprehenda y que lo conduzca inmediatamente ante el Ministerio Público, luego
el Fiscal lo presente ante el Juez de Control y exponga que debe investigar sobre
la procedencia del vehículo, realizar las respectivas experticias y determinar cómo
el sujeto lo obtuvo, a fin de precisar si tiene responsabilidad en el robo.
Imaginemos además que el sujeto aprehendido dice que el vehículo es suyo
porque se lo compró a un tercero (como es muy común). ¿Qué puede hacer el
fiscal? No hay otra respuesta que argumentar que la aprehensión fue in fraganti
pero que necesita investigar, y por lo tanto, optar por el procedimiento ordinario.
Diferente es el caso, y creemos que este es el sentido de la sentencia del Máximo
Tribunal, en que el hecho reúna todas las características que mencionamos y que
son necesarias para solicitar el enjuiciamiento abreviado y el Fiscal del Ministerio
Público no lo solicite, o solicitado éste, el juez no lo acuerde por simple capricho y
sin fundamento alguno. En estos casos sí creemos acertado el criterio que impone
la obligación de seguir el juzgamiento breve.
Pero, ¿cuándo se es responsable? Este punto podría tomarse un trabajo aparte,
pues como lo afirma ROXIN, constituye uno de los principales puntos polémicos
entre penalistas y procesalistas. La verdad es que ante situaciones de esta índole
es necesario tener en cuenta, entre otras cosas, la sospecha fundada del hecho y
la relación con su autor, la observancia de toda la diligencia objetivamente posible
y exigible al funcionario o al particular y el privilegio del error del primero y la
inexperiencia del segundo, para que en todo caso el juez, apoyado en lo que en
ese momento era reconocible, pueda determinar si se actuó conforme a la
legalidad o no.

En todo caso de funcionarios, sostiene la Sala Constitucional314, que:

“...cuando las autoridades policiales, administrativas o incluso judiciales incurran
en errores, todo ciudadano posee el derecho de demandar la indemnización de
daños y perjuicios, y así lo establece la Constitución en su artículo 49”.
VII. FASE DEL JUICIO ORAL
En esta fase, el tribunal de juicio unipersonal, "sin considerar la pena", recibe las
actuaciones y convoca a la audiencia oral y pública para dentro de los diez a
quince días contados al recibo de las mismas, y libra notificaciones al Fiscal del
Ministerio Público, a la defensa, a la víctima y ordenará la citación o traslado del
imputado. Es en esta fase donde la víctima y el Fiscal del Ministerio Público
podrán presentar su acusación, y el imputado, una vez presentada la misma y
antes del debate, podrá admitir los hechos. En todo lo demás se seguirán las
reglas del procedimiento ordinario.
Pero debemos resaltar que según el criterio de la Sala Constitucional, ratificando a
su vez el criterio de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia316, la
presentación de la acusación el mismo día del juicio oral y público es contrario a
los derechos al debido proceso ya la defensa, en virtud de que el imputado no
dispondría del tiempo para ejercer su defensa, por tanto, la Sala decidió, en aras
de garantizar esos derechos al imputado, que la oportunidad será hasta cinco días
de despacho antes del juicio, y una vez recibida la acusación, siempre el Juez
deberá suspender la audiencia para otorgar el tiempo necesario para que el
imputado y su defensa preparen lo pertinente (excepciones) y se favorezca el
contradictorio. Lo contrario sería violatorio del derecho a la defensa, al debido
proceso e igualdad entre las partes.
Luego de que el juez se pronuncie sobre la admisión de la acusación y decida
sobre la pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida por las partes y las
excepciones, deberá suspender el debate a los fines de practicar las citaciones de
todas aquellas personas que deban comparecer a la audiencia, a menos que,
como sucede en algunos pocos casos, las partes se hayan presentado con sus
testigos o expertos.
En otros supuestos, tenemos casos donde el fiscal se presenta a la audiencia con
un decreto de archivo, con una solicitud de sobreseimiento o simplemente no se
apersona en el juicio.
Ahora bien, ¿qué pasa si el fiscal se presenta con un decreto de archivo de las
actuaciones?
VIII. DECRETO DE ARCHIVO FISCAL
El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el fiscal y la
víctima presentarán directamente en la audiencia del juicio oral la acusación en
contra del imputado, lo que constituye el único acto que en este procedimiento
especial le corresponde317, ya que el hecho de decretar el archivo de las
actuaciones luego de una solicitud de calificación de flagrancia, sería totalmente
contradictorio a la misma naturaleza del delito flagrante, es decir, ¿cómo se puede
alegar que el resultado de la investigación resultó insuficiente para acusar, si
anteriormente se solicitó ante un juez de control la calificación de una flagrancia?
¿es que acaso la flagrancia no implica pruebas abrumadoras
Según lo dispuesto en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre
la cosa juzgada, es improbable que se presente un caso originado por delito
flagrante.
"Artículo 361. Deliberación. Clausurado el debate, los jueces pasarán a deliberar
en sesión secreta, en la sala destinada a tal efecto. En el caso del tribunal
unipersonal el juez pasará a decidir en dicha sala".
"Artículo 320. Solicitud de Sobreseimiento. El Fiscal solicitará el sobreseimiento al
Juez de Control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que
proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente. En tal caso, se
seguirá el trámite previsto en el artículo 323" en contra del imputado? Además, el
artículo 315 ya citado, es explícito al establecer que cuando el resultado de la
investigación resulte insuficiente para acusar, el Ministerio Público decretará el
archivo de las actuaciones, y en este procedimiento la fase de investigación se
suprime, por lo que en consecuencia se hace imposible el archivo por ser este una
actuación propia de la fase preparatoria en el procedimiento ordinario y
contradictoria a los supuestos de solicitud de flagrancia.
Igualmente cabe preguntarse ¿cómo puede un fiscal decretar el archivo de unas
actuaciones que no posee y que se encuentran a la orden de un juez de juicio?
Así mismo, en el supuesto que el fiscal no encuentre suficientes elementos para
acusar, ¿no fue acaso temeraria su solicitud de calificación de flagrancia?
IX. SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO
Siempre que no sea contradictorio a la solicitud de flagrancia, el Fiscal del
Ministerio Público podrá solicitar el sobreseimiento de la causa en juicio, pero sólo
se podrá dictar antes de abierto el debate si procede una causa extintiva de la
acción penal.
De resto, deberá discutir el asunto en debate oral y público, pues en juicio se dicta
es una sentencia de sobreseimiento, de acuerdo al artículo 364 ordinal5° del
Código Orgánico Procesal Penal , que dispone que la sentencia contendrá, entre
otros, la decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del
acusado. Dicha sentencia es dictada únicamente luego de haber recibido las
pruebas, toda vez que el mencionado artículo 364, se encuentra ubicado en la
sección tercera del capítulo II, título III, bajo el nombre "De la deliberación y la
sentencia", el cual lógicamente se encuentra luego de la sección segunda, referida
a "Del desarrollo del debate", que hace entender que únicamente se delibera
cuando se ha clausurado el debate (art. 361 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el sobreseimiento que dicta el juez de juicio puede ser de oficio.
Por otra parte, al leer el artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, se
observa que la solicitud de sobreseimiento del fiscal, se efectúa ante el juez de
control y más adelante en el artículo 324 ejusdem, se señala que dicho
sobreseimiento no es una sentencia, sino más bien un auto, que puede ser
apelado de conformidad con el artículo 325 ibídem, y a diferencia de la sentencia
de sobreseimiento dictada por un juez de juicio, ésta es apelable de conformidad
con el artículo 451 del citado código.
Y para dictarlo se seguirá lo dispuesto en el mencionado artículo 322 del Código
Orgánico Procesal Penal ("Artículo 322. Sobreseimiento durante la etapa de juicio.
Si durante la etapa de juicio se produce una causa extintiva de la acción penal o
resulta acreditada la cosa juzgada, y no es necesaria la celebración del debate
para comprobarla, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento. Contra esta
resolución podrán apelar las partes":.
"Si el defensor no comparece a la audiencia o se aleja de ella, se considerará
abandonada la defensa y corresponderá su reemplazo".
"Cuando no comparezca injustificadamente ante la autoridad judicial o del
Ministerio Público que lo cite", le será revocada la medida cautelar sustitutiva.
Cuando el querellante "No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté
efectuando, sin autorización del tribunal" se entenderá desistida su querella.
En sentencia, la Sala Penal, interpretando el artículo 330 del Código Orgánico
Procesal Penal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 266 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, estableció que para que se produzca el
desistimiento por parte del representante de la Vindicta Pública debe ser expreso
para así poder llegar a una sentencia de sobreseimiento. (Lo que no compartimos,
pues no existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, ni en ninguna otra ley
que regule la acción penal, norma sobre el desistimiento por parte del Ministerio
Público en los supuestos de acusación en delitos de acción pública). Continuando
con lo dicho por la Sala, se estableció que en caso de ausencia injustificada del
Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control tiene facultad para ordenar la
presencia de éste, y ante su inasistencia podrá solicitar la imposición de medidas
disciplinarias para el funcionario. Sobre la ausencia del acusador privado, la Sala
dejo claro que se podría asumir que su inasistencia se debe a la pérdida de interés
en las resultas del juicio, sin embargo, la causa seguiría sin su intervención, pero
éste pagará las costas y costos del proceso que haya ocasionado. Al tratar el
punto sobre la ausencia del imputado, fijó que corresponde al Juez de Control
ordenar el traslado si éste estuviese detenido preventivamente u ordenar su
comparecencia por la fuerza pública si fuese necesario. Finalmente, sobre la
ausencia del defensor, dispuso que podrá ser sometido a medidas disciplinarias,
pero el Juez en todo caso ordenará la notificación de otro defensor que asuma la
defensa del acusado. (Sentencia de la Sala Penal del TRIBUNAL SUPREMO DE
JUSTICIA, del 09 de abril de12002, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa
MÁRMOL, exp. 01-0803). Como resulta evidente, poco aporta la interpretación de
la Sala Penal.
Este auto de sobreseimiento también puede ser dictado a solicitud de la defensa a
través de las excepciones.

X. AUSENCIA DE LAS PARTES

Otro punto es cuando el fiscal simplemente no se presenta a la audiencia oral y

pública y en consecuencia, por aplicación del principio de inmediación, el debate
deberá ser fijado para otra oportunidad. El Código Orgánico Procesal Penal
establece claramente la forma de actuar de un juez en caso que no comparezca a
juicio el defensor (artículo 332 último aparte325), el imputado (artículo 262 Ord.
2°326) , o el querellante (artículo 297 Ord. 5°), pero no señala qué hacer cuando el
Fiscal del Ministerio Público no comparece a juicio a presentar su acusación. En
estos casos la jurisprudencia de los Tribunales de Juicio ha dependido la
existencia de la acusación y del hecho, de que el imputado se encuentre
detenido. En estos casos siempre han resaltado dos posiciones importantes
relacionados con el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de
que cuando el juez de control decreta la orden de privación judicial preventiva de
libertad, comienzan a correr 30 días a los fines que el fiscal presente su
acusación, en caso contrario se dejará al detenido en libertad, pudiendo
aplicársele una medida menos gravosa.

Sentencia de la Sala Constitucional del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, de

114-11-02, con ponencia del Magistrado DELGADO OCANDO, exp. 02-0528.
En este sentido contamos con dos decisiones de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia; en la primera se dejó constancia de que la
celebración de la audiencia no puede sobrepasar en demasía el lapso de 10 a 15
días, pues de lo contrario procede una medida cautelar.
Sostuvo la Sala que:

“por la extensión excesiva en el tiempo de la medida judicial preventiva de libertad

decretada con ocasión de la aplicación del procedimiento abreviado, contra el
ciudadano José Encarnación Moreno Pérez vulneró el derecho a la libertad
personal, toda vez que, transcurrió en demasía el lapso de 10 a 15 días
establecido en la Ley Adjetiva para la celebración del juicio oral y público ante un
Juez Unipersonal, pues la regla es la utilización excepcional y restrictiva de la
medida siguiendo el principio de proporcionalidad, por lo que, en ningún caso, la
aplicación del procedimiento abreviado a un imputado puede significar la
depreciación de las garantías judiciales y de las procesales constitucionalizadas,
por lo que, en el caso estudiado, esta Sala mantiene el otorgamiento de la medida
cautelar de caución personal a favor del ciudadano José Encarnación Moreno
Pérez dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado
Trujillo. En consecuencia, se confirma la sentencia consultada dictada por la
referida Corte de Apelaciones”.

Luego, en sentencia de fecha 05 de agosto de 2003330, se afirmo que, por cuanto

el artículo 371 del Código Penal Adjetivo dispone que en lo no previsto en los
procedimientos especiales -en el cual se incluye el procedimiento abreviado- y
siempre que no se opongan a ellos, se aplicará las reglas del procedimiento
ordinario, es posible aplicar supletoriamente lo señalado en el artículo 250 del
Código Orgánico Procesal Penal, cuando se refiere al lapso de treinta (30) días, y
su prórroga, contados a partir de la privación judicial preventiva de libertad para
que el Ministerio Público presente la acusación.

La Sala Constitucional precisó "que si han transcurrido más de treinta (30) días, o
su prórroga en caso de haberse acordado, sin que el Ministerio Público hubiese
presentado acusación en el procedimiento abreviado, el Juez que conozca de la
causa deberá acordar, de oficio, la libertad del imputado o imponerle una medida
cautelar sustitutiva, como lo señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal
Penal". Además dejó claro que en caso que no lo acordase de oficio, el imputado o
su defensor deberán solicitar la revisión de la privación judicial preventiva de
libertad.

XI. LAS PRUEBAS

 Carmelo BORREGO recuerda que "es necesario insistir que el fiscal ha de hacer
todo lo posible porque las actas policiales, los efectos obtenidos, los testigos y
demás elementos estén adecuadamente alineados de modo que permita al juez
de control precisar el acontecimiento y responder con certeza a la solicitud
planteada para que se materialice el procedimiento abreviado" (La Constitución...
Ob. Cit., p. 196).

Las pruebas que pueden ser incorporadas en esta fase, quedan delimitadas
únicamente a las que se indiquen en el acta de aprehensión in fraganti331 y las
que se hayan ordenado practicar hasta antes de la presentación del sujeto. En
todo caso el medio de prueba deberá referirse directa o indirectamente al hecho
por el cual el sujeto fue aprehendido y jamás se pretenderá demostrar otro ilícito
diferente al que se solicitó el enjuiciamiento del imputado, es decir, si se ha
solicitado el pase a juicio de un sujeto por el delito de porte ilícito de arma de
guerra, no se podrá intentar probar en esta fase que dicho sujeto es miembro de
una banda internacional de traficantes de armas de guerra. En estos supuestos
sería evidente que el fiscal efectuó otras investigaciones ajenas al hecho objeto
del juicio y por tanto violaría el derecho a la defensa, al debido proceso y no
respetaría la congruencia entre el hecho típico por el cual se le ordenó el pase a
juicio y el hecho por el cual acusa.

CONCLUSIÓN AL TEMA

El Código Orgánico Procesal Penal cuenta con principios orientadores propios del
sistema acusatorio que definen claramente la intención del legislador al estructurar
nuestras normas de enjuiciamiento, y buena solución sería el orientar dichos
principios en beneficio no sólo del imputado, sino también de la víctima, que en
muchas ocasiones queda aislada del escenario donde es principal protagonista,
para de esta manera poder llegar a la solución del asunto, que si bien en
apariencias está dividida por las razones de las partes, en la realidad resultan
unidas en el esfuerzo para alcanzar la paz jurídica sin necesidad de subvertir la
ley.

Sólo esperamos que estas líneas contribuyan un poco más en la efectiva

aplicación del procedimiento especial para el enjuiciamiento en caso de
delitos flagrantes.
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