Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 15, págs.

1 - 15 [2005]
1
Bon, Pierre El régimen de las concesiones administrativas

EL RÉGIMEN DE LAS CONCESIONES

ADMINISTRATIVAS*
Pierre Bon1

RESUMEN: El autor se refiere primero, a las diversas acepciones del término conce-
sión en el derecho francés, deteniéndose en su comprensión como contrato administrativo y
específicamente como concesión de servicio público, de obra pública y de ocupación del
dominio público. Tras la descripción de estas últimas, profundiza en la actualidad del régi-
men de concesiones de servicio público, las modificaciones de éste en relación a la selección
del concesionario, a la duración de la concesión y al control de la misma.

INTRODUCCION En segundo lugar, el término concesión

puede designar un contrato, y éste puede im-
Referirse al régimen de las concesiones plicar un contrato de derecho privado celebra-
administrativas en derecho francés implica, pre- do por una persona pública y no un contrato
viamente, precisar lo que se entiende por con- administrativo. Por ejemplo, una concesión de
cesión administrativa. En efecto, el término terrenos de uso agrícola (que no formen parte
concesión administrativa abarca figuras jurídi- del dominio público) otorgada a título preca-
cas cuyas características son muy diferentes y, rio por el poder público a particulares, consti-
en consecuencia, su régimen está lejos de ser tuye, si ella no contiene ninguna cláusula exor-
uniforme. bitante de derecho común, un contrato de
arrendamiento de derecho privado.
I. DIVERSIDAD DE CONCESIONES Sin embargo, la mayoría de las veces, el
ADMINISTRATIVAS término concesión administrativa designa un
contrato administrativo. Pero, como no todas
Como se ha dicho2, “las concesiones las dificultades están reguladas, por esa razón
constituyen una suerte de mundo consistente, es posible encontrar contratos administrativos
si se prefiere, en un pabellón que cubre una de naturaleza muy diferente. No obstante, en
cantidad considerable de mercancías”. resumen, tres grandes categorías de contratos
En primer lugar, el término concesión administrativos, denominados concesiones,
es a veces utilizado a propósito de actos que, pueden ser identificados por referencia a los
en realidad, son actos unilaterales. conceptos de servicio público, de obras públi-

* Traducción de Alejandro Vergara Blanco, profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de

la Pontificia Universidad Católica de Chile.
1 Profesor de la Université de Pau et des Pays de l’Adour, Director del Institut d’études juridiques ibériques et
ibérico-américaines,(Centre national de la recherche scientifique, ESA 5058)
2 A. DE LAUBADÈRE, F. Moderne et P. DELVOLVÉ, Traité des contrats administratifs, tomo 1, L.G.D.J., 1983, p. 283.
 Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 15, págs. 1 - 15 [2005]
2
Bon, Pierre El régimen de las concesiones administrativas

cas y de dominio público: las concesiones de organización y al funcionamiento del servicio

servicio público (A), las concesiones de obras público concedido) de tal suerte que ellas pue-
públicas (B), y las concesiones de ocupación den ser invocadas por los terceros y especial-
del dominio público (C). mente por los usuarios del servicio. Pero estas
particularidades dicen mas bien relación con
A. LAS CONCESIONES DE SERVICIO PUBLICO3 los efectos de la concesión (se dice normalmen-
te que ella constituye un acto convencional
Según una definición generalmente ad- generador de efectos reglamentarios) que con
mitida, “la concesión de servicio público es una su naturaleza misma: se trata de un contrato
convención por la cual una persona pública fruto del acuerdo de las voluntades de dos par-
(concedente) encarga a otra persona (concesio- tes. Esto es lo que permite distinguir la con-
nario) la explotación de un servicio público vención de otras modalidades de gestión de
mediante una remuneración determinada por servicios públicos en las cuales, como en ella,
los resultados financieros de la explotación” 4. el servicio es confiado a una persona distinta
La concesión de servicio público es en- de la administración que ha establecido el ser-
tonces, de partida, una convención, es decir, vicio, pero que, a diferencia de la convención,
un contrato celebrado entre dos personas de el servicio le está confiado por la vía de un acto
derecho. Este contrato comprende en realidad unilateral (como es el caso de las habilitacio-
dos documentos: en primer lugar, el acto de nes unilaterales para administrar el servicio
concesión propiamente dicho que designa al público).
concesionario y el servicio público concedido; Este contrato es celebrado entre una
en seguida, el pliego de condiciones que enu- persona pública y otra persona de derecho.
mera en detalle los derechos y obligaciones de Antiguamente esta última siempre debía ser una
las partes. Por cierto, este contrato presenta un persona de derecho privado. Este no es el caso
cierto número de particularidades en relación en la actualidad, en la medida que ahora ocu-
a la teoría general de la contratación adminis- rre que el concesionario puede ser una persona
trativa y sobre las cuales se volverá luego: en de derecho público: por ejemplo, “Electricité
efecto, por una parte, algunas de sus cláusulas de France”, que es un establecimiento públi-
son cláusulas auténticamente contractuales (por co, es decir una persona pública, es concesio-
ejemplo, las cláusulas relativas a las condicio- nario del Estado en lo que concierne a la red
nes financieras otorgadas al concesionario: general de alimentación de electricidad y con-
aportes reembolsables, subvenciones, garantías cesionario de las colectividades locales en lo
de intereses) que no conciernen sino sólo a las que concierne al servicio de distribución de
partes contratantes y que no pueden ser invo- electricidad.
cadas por terceros; por otra parte, a la inversa, Este contrato tiene por objeto confiar
otras cláusulas son consideradas como cláusu- al concesionario la explotación de un servicio
las reglamentarias (las cláusulas relativas a la público. Antiguamente se trataba de servicios

3
Sobre las concesiones de servicio público ver, especialmente, el Traité des contrats administratifs de A. DE
LAUBADÈRE, F. MODERNE et P. DELVOLVÉ, precitado; C. B ETTINGER, La concession de service public et de travaux publics,
BERGER-LEVRAULT, 1978 ; J. DUFAU, La concession de service public, Editions du Moniteur, 1979 ; C. BRÉCHON-MOULÈNES
et autres, La concession de service public face au droit communautaire, Editions Sirey, 1992 ; C. BETTINGER et G. Le
CHATELIER, Les nouveaux enjeux de la concession après les réformes de 1993 et 1995, Efe, 1995.
4
A. DE LAUBADÈRE, F. MODERNE ET P. DELVOLVÉ, op. cit., p. 297.
 Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 15, págs. 1 - 15 [2005]
3
Bon, Pierre El régimen de las concesiones administrativas

públicos industriales y comerciales (electrici- gadas por los usuarios. Si él era remunerado
dad, gas, agua, vías férreas, ...). Recientemen- por un precio pagado por la administración,
te, se ha visto aparecer la concesión en el ám- tratábase no de una concesión, sino de una
bito de los servicios públicos administrativos contratación especial llamada “marché”, a me-
(autopistas, túneles, puentes con peaje, servi- nudo un “marché” de empresa de obras públi-
cios públicos hospitalarios,...). Pero, tanto en cas5 . En otros términos, la distinción entre la
un caso como en otro, para que se trate de una concesión y el “marché” dependía del modo
concesión de servicio público, no es suficiente de remuneración del cocontratante: renta pa-
que el contrato se refiera a una actividad de gada por los usuarios en el primer caso, precio
servicio público. Es necesario que el concesio- pagado por la administración en el segundo
nario reciba el encargo de la integralidad del caso6. Pero, actualmente, no es raro que el con-
servicio público correspondiente, y que él ad- cesionario de la administración recurra a otros
ministre en su nombre y por su cuenta (es lo recursos, adicionales a las rentas que recibe de
que explica por otra parte que el contrato de los usuarios del servicio: por ejemplo, ingresos
concesión de servicio público sea un contrato obtenidos de la publicidad a la cual el servicio
administrativo, ya que según la teoría general público sirve de soporte, incluso hasta el apo-
de la contratación administrativa, son especial- yo financiero consentido por el concedente en
mente contratos administrativos aquellos con- caso de déficit de la explotación del servicio,
tratos que implican la participación del con el fin de garantizarle un cierto nivel de in-
cocontratante de la administración en la eje- gresos. Se puede incluso llegar ahora a que la
cución misma de un servicio público). concesión de servicio público, cuando el con-
La remuneración del concesionario, que cesionario no obtenga recursos de las rentas que
es el último elemento de la definición de con- recibe de los usuarios del servicio, pueda obte-
cesión de servicio público, depende de los re- nerlos, por ejemplo, en su totalidad, de la pu-
sultados financieros de la explotación. Anti- blicidad7. Por tales razones conviene relativizar
guamente se afirmaba incluso que para que el alcance del criterio de la remuneración por
pudiese existir una concesión de servicio pú- las rentas obtenidas de los usuarios. Es cierto
blico, era necesario que el concesionario fuese que, desde que el concesionario es financiado
exclusivamente remunerado por las rentas pa- por tales rentas, se está en presencia, forzosa-

5 Por “marché” de empresa de obras públicas, se entiende un contrato por el cual la administración confía a un
empresario, no solamente la construcción de una obra pública, sino igualmente su explotación, y el empresario es
remunerado por un precio pagado por la administración. En la medida en que la explotación de la obra constituye
muy corrientemente una actividad de servicio público, sería más lógico hablar de “marché” de empresa de obras
públicas y de servicio público (incluso en el caso en que el empresario no ha construido la obra sino simplemente
administrará el servicio público daría lugar a un “marché”de empresa de servicio público; pero esta expresión no es
recibido ni en doctrina ni en jurisprudencia. Ver en todo caso, G. VEDEL ET P. DELVOLVÉ, Droit administratif, tome 2, 12º
edición, 1992, P.U.F., p. 790)
6 Conseil d’Etat, 11 diciembre 1963, Ville de Colombes, Rec. CE, p. 812 : no puede ser un “marché” un
convenio que considera una remuneración del cocontratante por una renta. - Conseil d’Etat 26 noviembre 1971,
Société industrielle de fertilisants humiques et de récupération, Rec. CE, p. 723 ; R.D.P. 1972, p. 239, conclusions M.
GENTOT ; R.D.P. 1972, p. 1245, nota M. WALINE ; A.J.D.A. 1971, p. 649, crónica D. LABETOULLE ET P. CABANES : no puede
considerarse concesión de servicio público un contrato que contemple una remuneración por un precio.
7 Ver por ejemplo, a propósito del contrato que entrega a una sociedad privada la gestión de una cadena de
televisión y que ha sido calificada de concesión de servicio público aún cuando incluso la sociedad privada obtiene
todos sus recursos de la publicidad, las conclusiones del comisario del gobierno O. DUTHEILLET DE L AMOTHE sobre
Conseil d’Etat 16 avril 1986, Compagnie luxembourgeoise de télévision et autres, R.D.P. 1986, p. 864.
 Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 15, págs. 1 - 15 [2005]
4
Bon, Pierre El régimen de las concesiones administrativas

mente, de una concesión de servicio público; explotación de la obra resultante, sin necesi-
pero existirá igualmente concesión de servicio dad que ella sea, en principio, servicio públi-
público aún incluso en el caso en que no exis- co. Sin embargo, en el caso particular, por lo
tan rentas percibidas de los usuarios, desde el demás frecuente, en que la explotación de la
momento que el concesionario es remunerado obra sea constitutiva de una actividad de servi-
no por un precio entregado por la administra- cio público, es a la vez una concesión de obras
ción, sino por ingresos que recibe en función públicas y de servicio público10 de tal suerte que
de los resultados financieros de la explotación. la convención comprende tanto las cláusulas
reglamentarias (aquellas relativas a la explota-
B. LAS CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS8 ción del servicio público) como las cláusulas
contractuales (aquellas extrañas a la explota-
La concesión de obras públicas es gene- ción del servicio público, por ejemplo aquellas
ralmente definida como “una convención por concernientes a los beneficios financieros otor-
la cual una persona pública encarga a otra per- gados al concesionario). En cambio, cuando
sona la realización de una obra pública o la se trata de una concesión de obras públicas
explotación de la obra pública resultante, me- pura, es decir, sin servicio público, la conce-
diante una remuneración determinada por los sión comprende sólo cláusulas contractuales.
resultados financieros de la explotación”9. Evidentemente, se trata de un contrato admi-
Existen varios elementos comunes en- nistrativo, por aplicación de las disposiciones
tre la concesión de servicio público y la conce- de la ley de 28 pluvioso, año VIII.
sión de obras públicas:
– existencia de una convención; C. LAS CONCESIONES DE OCUPACIÓN DEL
– el hecho que esta convención sea cele- DOMINIO PÚBLICO11
brada entre, de una parte, una persona pública
y, de otra parte, otra persona de derecho, sea Los contratos que implican la ocupa-
que se trate de una persona de derecho públi- ción del dominio público son usualmente de-
co o de una persona de derecho privado; y, nominados concesiones: “concesiones de vía
– modalidades de remuneración del con- pública”, “concesiones de anuncios publicita-
cesionario. rios”, “concesiones funerarias”, “concesiones
En realidad, el aspecto que más clara- sobre las aceras, a favor de cafés y restauran-
mente distingue a ambos tipos de concesión es tes”, “concesiones de emplazamiento en los
su objeto: el objeto de una concesión de obras mercados”, “concesiones de contención o di-
públicas es la realización de obras públicas y la que, que permite a su titular efectuar obras

8 Sobre las concesiones de obras públicas, ver especialmente, el Traité des contrats administratifs de A. DE
LAUBADÈRE, F. MODERNE ET P. DELVOLVÉ, précité; C. BETTINGER, La concession de service public et de travaux publics,
précité ; J.-M. Auby et P. Bon, Droit administratif des biens, Dalloz, 1995, 3º edición, p. 208.
9 A. de LAUBADÈRE, F. MODERNE ET P. DELVOLVÉ, op. cit. , p. 309.
10 Conseil d’Etat, 14 de febrero de 1975, Epoux Merlin, Rec. CE, p. 109 ; A.J.D.A. 1975, p. 225, chronique MM.
FRANC ET BOYON ; R.D.P. 1975, p. 1705, nota M. WALINE ; convención celebrada entre el Estado y una sociedad, que
tenía por objeto la construcción y, enseguida, la explotación de una autopista.
11 Sobre las concesiones de ocupación del dominio público, ver especialmente, el Traité des contrats administratifs
de A. DE LAUBADÈRE, F. MODERNE ET P. DELVOLVÉ , precitada, J. DUFAU, Le domaine public , Editions du Moniteur, 1993, 4º
edición ; J.-M. Auby et P. Bon, Droit administratif des biens, precitado, p. 139.
 Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 15, págs. 1 - 15 [2005]
5
Bon, Pierre El régimen de las concesiones administrativas

destinadas a sustraer terrenos de la acción de cas o que la concesión de ocupación del domi-
las olas”, ... etcétera. nio público; al contrario, existen reglas especí-
Su definición es simple: se entiende por ficas que rigen a cada uno de estos tres tipos de
tales a las convenciones por las cuales las per- concesiones (y a los otros). En la imposibili-
sonas públicas entregan a otras personas, pú- dad práctica de exponer aquí en detalle las re-
blicas o privadas, ciertas dependencias del do- glas aplicables a cada una de estas tres grandes
minio público que dependen de su autoridad, categorías de concesiones, me limitaré a anali-
las que estas personas podrán ocupar privati- zar el régimen jurídico de una de ellas: la con-
vamente, quedando entendido que esta ocu- cesión de servicio público, en la medida que
pación podrá, en caso necesario, ser una ocu- su régimen conoce en Francia, actualmente,
pación que implique modificaciones materia- profundas modificaciones, sobre lo cual he es-
les en el terreno (en francia se dice, con “em- timado conveniente rendir cuenta.
prise”), es decir, con penetración en el subsuelo.
En la medida que se trata de convencio-
nes, estas concesiones deben ser distinguidas II. ACTUALIDAD DEL RÉGIMEN DE
de las autorizaciones unilaterales de ocupación LAS CONCESIONES DE SERVICIO
del dominio público, sea que estas autoriza- PÚBLICO
ciones sean sin modificaciones materiales en el
terreno (caso en el cual ellas tienen el nombre El régimen jurídico de la concesión de
de “permiso de estacionamiento”), sea que es- servicio público, definido en lo esencial por la
tas autorizaciones sean con modificaciones jurisprudencia a comienzos de este siglo, no
materiales en el terreno (caso en el cual son había sido modificado durante largo tiempo, a
llamadas “permisos de vía pública”). pesar de la evolución de la misma noción de
En contrapartida de la ocupación del concesión unida especialmente a la modifica-
dominio público, tanto el concesionario como ción de la calidad de concesionario (persona
los mencionados permisionarios, deben en pública y no solamente persona de derecho
principio entregar una renta a la administra- privado) y a la apertura de la concesión a servi-
ción. cios públicos nuevos (servicios públicos admi-
Estas concesiones, al igual que todos los nistrativos y no solamente servicios públicos
contratos que conllevan ocupación del domi- industriales y comerciales). A pesar de una cier-
nio público, son contratos administrativos, por ta originalidad resultante de que la concesión
aplicación de las disposiciones de un decreto de servicio público es un medio de gestión de
ley de 17 de junio de 1938. servicios públicos y que ofrece particularida-
Como puede verse, el término “conce- des, como la existencia en su seno, junto a cláu-
sión administrativa” recubre, en derecho ad- sulas auténticamente contractuales, de cláusu-
ministrativo francés, realidades muy diferen- las reglamentarias, por otra parte, su régimen
tes, y de las cuales se ha dado, con la concesión era claramente calcado de aquél aplicable a to-
de servicio público, la concesión de obras pú- dos los contratos administrativos. Por ejemplo,
blicas y la concesión de ocupación del domi- el concedente disponía de los mismos poderes
nio público, tres ejemplos característicos (en- sobre su concesionario que, en la teoría gene-
tre otros). Esto tiene evidentemente una con- ral de los contratos administrativos, la admi-
secuencia sobre el régimen jurídico aplicable: nistración sobre su cocontratante:
es obvio, en efecto, que la concesión de servi- – derecho de dirección y de control;
cio público no está sometida al mismo régi- – derecho de sanción, que se manifesta-
men jurídico que la concesión de obras públi- ba especialmente por la posibilidad del
 Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 15, págs. 1 - 15 [2005]
6
Bon, Pierre El régimen de las concesiones administrativas

concedente de infligir al concesionario que no cia, permanecen aún en vigor. Pero no es

ha respetado sus obligaciones, ya sea una san- posible deducir por lo tanto que el régimen
ción coercitiva llamada “mise sous séquestre” jurídico aplicable hoy día a las concesiones
(poner bajo secuestro)12, ya sea una sanción de servicio público sea, en todos sus aspec-
resolutoria llamada “déchéance” (decadencia)13; tos, idéntico a aquel que regía a principios
– derecho de modificación unilateral del de siglo. Al contrario, sobre otros aspectos,
contrato con la condición que la modificación y después de algunos años, hemos presen-
no concierna a las cláusulas contractuales (por ciado modificaciones muy importantes, de
ejemplo las cláusulas relativas a las ventajas fi- las que conviene rendir cuenta en detalle,
nancieras consentidas al concesionario) y con pues ellas son de gran actualidad. Algunas
la condición que esta modificación no sea de conciernen a la selección del concesionario
una amplitud tal que ella, en definitiva, termi- (A). Otras tratan de la duración de la conce-
ne en la creación de un servicio enteramente sión (B). En fin, otras son relativas al con-
nuevo; trol susceptible de ser ejercido sobre la con-
– derecho de resciliación basado en el cesión (C)15. En su esencia, ellas están inspi-
interés general, es decir, fuera de toda falta del radas por el deseo de luchar contra la co-
concesionario, y que tiene el nombre particu- rrupción a que puede dar lugar la celebra-
lar de “rachat” (rescate)14 . ción de concesiones de servicio público, y
De su lado, el concesionario dispone del con ello, reforzar el Estado de Derecho.
derecho fundamental al equilibrio financiero
del contrato: si este equilibrio financiero se A. MODIFICACIONES CONCERNIENTES A LA SE-
rompe, tiene el derecho a una indemnización LECCIÓN DEL CONCESIONARIO
dentro del marco de las teorías clásicas del de-
recho de los contratos administrativos, la teo- Uno de los grandes principios, y más
ría del hecho del príncipe y la teoría de la im- tradicionales, del derecho de las concesiones
previsión. de servicio público es la regla de lo intuitus
Estas reglas tradicionales, configura- personae16: aún cuando, en la mayor parte de
das hace mucho tiempo por la jurispruden- los casos, la administración no puede elegir li-

12 Desde que se ha puesto bajo secuestro, el concedente sustituye temporalmente al concesionario y administra
el servicio bajo el beneficio y riesgo de este último.
13 Es conveniente en todo caso hacer notar que, contrariamente a la teoría general de los contratos administra-
tivos, el concedente no puede decidir unilateralmente la resolución de una concesión de servicio público, salvo que
en el texto mismo de la concesión se le atribuya expresamente un tal poder. Si ese no es el caso, la “déchéance” no
puede ser declarada sino por el juez competente.
14 Era entendido que el concesionario excluido tenía derecho a una indemnización llamada “indemnización
de rescate”.
15 Debe anotarse que las modificaciones conciernen igualmente el derecho de entrada (“droit d’entrée”) que
ciertos concedentes hacían pagar a sus concesionarios antes de confiarle la explotación del servicio, derechos de
entrada que el concesionario hacía en realidad soportar a los usuarios del servicio, repercutiendo en la renta que
ellos cobraban. De una parte, la entrega por el delegatario de derechos de entrada a la colectividad delegante está en
adelante prohibida cuando la delegación concierne al agua potable, al saneamiento o a las basuras domiciliarias y
otros residuos (ley Nº 95-101 de 2 de febrero de 1995). De otra parte, y en los otros casos, los montos y los modos de
cálculo de los derechos de entrada y las rentas pagadas por el delegatario a la colectividad local delegante deben al
menos ser justificadas (ley Nº 93-122 de 29 de enero de 1993).
16 TH. ALIBERT, “L’intuitus personae dans la concession de service public : un principe en mutation ?”, R.A. 1990,
p. 507.
 Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 15, págs. 1 - 15 [2005]
7
Bon, Pierre El régimen de las concesiones administrativas

bremente a su cocontratante17, en el caso par- ven generalmente sea para financiar tal o cual
ticular de la concesión de servicio público (y partido político, sea para enriquecer personal-
de los contratos conexos), “se encuentra esta- mente a tal o cual elegido. En otros términos,
blecido que el concedente tiene la posibilidad y como claramente lo ha demostrado en 1992
de efectuar libremente la selección del conce- un informe oficial20, la libertad total dejada al
sionario”18. El concedente dispone en la mate- concedente ha sido un factor incontestable de
ria, entonces, de un poder auténticamente dis- corrupción.
crecional19, que es generalmente justificado por Es la razón por la cual el legislador ha
el hecho que la administración no querría de- intervenido con la ley Nº 93-122 de 29 de
legar por un largo tiempo la gestión de una enero de 1993 relativa a la prevención de la
actividad tan importante como lo es una acti- corrupción y a la transparencia de la vida eco-
vidad de servicio público a una persona en la nómica y de los procedimientos públicos21
cual ella no tuviese una entera confianza y que modificada por la ley Nº 95-127 de 8 de fe-
le sería impuesta por el juego de mecanismos brero de 1995, relativa a los “marchés” públi-
de selección automáticos de su cocontratante. cos y delegaciones de servicio público, no para
Como es posible imaginarse, una tal li- descartar el principio intuitus personae, que
bertad de selección no ha dejado de favorecer permanece, sino que con el objetivo de que la
los comportamientos fraudulentos: las autori- libre selección realizada por el concedente se
dades administrativas hasta ahora han utiliza- realice con más claridad y transparencia.
do este poder discrecional para imponer a los Antes de exponer las nuevas reglas así
candidatos a concesionarios, si ellos quieren ser instituidas por el legislador, y que han sido
elegidos, la entrega de sobornos (se dice en desarrolladas por decreto, conviene precisar que
Francia: “pots-de-vin”); o son los propios can- ellas se aplican no solamente a la concesión de
didatos a concesionarios los que muchas veces servicio público, sino, más generalmente, se-
proponen tales sobornos; y estos últimos sir- gún los propios términos de los artículos 38 y

17 Ver por ejemplo, en materia de “marchés” públicos, los artículos 83 y siguientes y 279 y siguientes del
Código de los “marchés” públicos, en lo que concierne respectivamente a los celebrados por el Estado y a los
celebrados por las colectividades locales. Estos artículos disponen que tales contrataciones son en principio concer-
tadas sea por adjudicación sea por llamado a ofertas, la posibilidad de utilizar un procedimiento llamado “negocia-
do” (antiguamente procedimiento llamada “de gré à gré”, de común acuerdo) dejando una libertad total a la adminis-
tración no era posible que en los casos tan particulares como, por ejempo, los “marchés” de poca importancia o los
“marchés” de la defensa nacional.
18 Ver por ejemplo Conseil d’Etat 16 de abril de 1986, Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion et autres,
Rec. CE, p. 97 ; R.D.P. 1986, p. 284, conclusiones ya citadas O. DUTHEILLET DE LAMOTHE ; J.C.P. 1986.II.20617, nota M.
GUIBAL ; D. 1987.J.100, nota F. LLORENS ; R.F.D.A. 1987, p. 2, nota P. DELVOLVÉ ; R.F.D.A . 1987, p. 11, nota F. Moderne.
19 El cual no está sometido, de parte del juez, al control del error manifiesto de apreciación (Conseil d’Etat 23
juin 1986, Société Hit TV et Syndicat de l’armagnac et des vins du Gers, Rec. CE, tables, p. 607 ; R.F.D.A . 1987, p. 19,
conclusiones M. Fornacciari) al cual, en principio, está al menos sometido todo acto discrecional.
20 “Prévention de la corruption et transparence de la vie économique”, informe al Primer Ministro de la Comi-
sión de prevención de la corrupción, presidida por Robert Bouchery, “La documentation française”, 1993.
21 Ley llamada “Sapin”, a raíz del apellido del ministro que le dió origen a este texto, y en la que las disposicio-
nes relativas a las colectividades locales han sido codificadas en los artículos L. 1411-1 y siguientes del Código
general de las colectividades territoriales. Es de notar que esta ley ha seguido una evolución empezada por la ley
Nº 91-3 de 3 de enero de 1993 relativa a la trasparencia y a la regularidad de los procedimientos de los “marchés” y
sometiendo la aprobación de ciertos contratos a las reglas de publicidad y de puesta en competencia y por el artículo
52 de la ley Nº 92-125 de 6 de febrero de 1992, de orientación relativa a la administración territorial de la República.
 Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 15, págs. 1 - 15 [2005]
8
Bon, Pierre El régimen de las concesiones administrativas

siguientes de la ley de 1993, a las delegaciones jos de un “marché” de servicio. En cuanto al

de servicio público. El legislador no había de- “marché” de empresa de obras públicas y de
finido hasta ahora lo que se debía entender por servicio público, ellos no entran, según el juez
delegación de servicio público, y la cuestión administrativo, en la categoría de las delega-
ha dado lugar a una considerable literatura es- ciones del servicio público, en la medida en
pecializada22. La expresión comprende, sin nin- que el cocontratante no es sustancialmente re-
guna duda posible, la concesión de servicio munerado por los resultados de la explotación
público y otro tipo de contrato administrativo sino, como se ha dicho antes, por un precio
que es muy semejante a la anterior: la pagado por la administración25. Por otra par-
“affermage” [cuya traducción más cercana es te, la regla intuitus personae no se aplica a los
arrendamiento, pero no es exacto]23, es decir, contratos que, constitutivos de un “marché”
dos tipos de contratos en los cuales el público, están sometidos, en materia de selec-
cocontratante administra por su propia cuen- ción del cocontratante de la administración, a
ta y es remunerado en función de los resulta- las disposiciones mucho más estrictas del Có-
dos financieros de la explotación, y que se co- digo de “marchés” públicos.
rresponden bien a aquello que parece implicar Desarrolladas estas precisiones genera-
la idea de delegación del servicio público. La les, es importante exponer ahora las nuevas
respuesta es ya menos evidente en lo que con- reglas destinadas a regular la libre selección
cierne a la llamada “régie intéresée”24. La “ge- por la administración de su concesionario26 y
rencia” no es ella, verdaderamente, una dele- que definen un régimen general (1) seguido
gación de servicio público, pero la remunera- de dos regímenes particulares, uno implica un
ción del gerente es a suma alzada, la colectivi- régimen agravado (2) en relación al régimen
dad pública conserva los beneficios y asume general, y el otro implica un régimen simpli-
las pérdidas, de tal suerte que no está muy le- ficado (3).

22 Ver por ejemplo, la bibliografía ofrecida por R. Chapus en su Droit administratif général, tome 1, 9ª édition,
1995, Montchrestien, pp. 558-559.
23 Del mismo modo que la concesión de servicio público, la “affermage” es una convención por la cual se le
encarga a un cocontratante la gestión de un servicio público bajo su responsabilidad y mediante una remuneración
ligada a los resultados financieros de la explotación, especialmente gracias a las rentas percibidas de los usuarios. En
todo caso, la “affermage” se distingue de la concesión en el sentido que la administración entrega al “arrendatario”
(fermier) las obras necesarias para la explotación del servicio; en cambio, en principio, el concesionario debe cons-
truir él mismo estas obras. Esto tiene por consecuencia que el “arrendatario” debe entregar una renta a la administra-
ción contratante, lo que no se aplica en materia de concesión de servicio público.
24 Del mismo modo que la concesión de servicio público, la “régie intéressée” es una convención por medio de
la cual se encarga al cocontratante la gestión de un servicio público mediante una remuneración ligada a los resulta-
dos de la explotación. Pero, a diferencia del concesionario, esta remuneración no está ligada a los resultados finan-
cieros de la explotación, es decir, a los beneficios realizados, sino a otros elementos de la explotación que no
constituyen en realidad beneficios, y que la administración toma en cuenta para fijar su monto, por ejemplo, número
de viajeros transportados o número de prestaciones efectuadas. Otra diferencia consiste en que el concesionario
administra el servicio bajo su propio nombre, y el “régiseur intéressé” por cuenta de la colectividad pública contra-
tante. Pareciera que no habría que hablar, propiamente, de una delegación.
25 Conseil d’Etat 15 de abril de 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône, C.J.E.G. 1996, p. 267, conclusiones M.
CHANTEPY ; Les Petites Affiches du 12 de julio de 1996, Nº 84, p. 30, nota D. PREAT.
26 Que, conviene que se señale de entrada, no se aplica, bajo el fundamento del artículo 41 de la ley de 1993,
en los dos casos siguientes: cuando la ley ha instituido un monopolio a favor de una empresa; y, cuando el servicio
público es delegado a un establecimiento público bajo la condición que la actividad delegada figure expresamente
en el estatuto de este establecimiento.
 Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 15, págs. 1 - 15 [2005]
9
Bon, Pierre El régimen de las concesiones administrativas

1. El régimen general Pero, al término de este procedimiento

de publicidad y de puesta en competencia, se
Este régimen fue establecido en el ar- encuentra la libertad de selección de la admi-
tículo 38 de la ley de 1993 y en el decreto nistración, ya que el artículo 38 in fine de la
Nº 93-471 de 24 de marzo de 1993, que desa- ley de 1993, señala lo siguiente: “las ofertas así
rrolla las disposiciones. presentadas son libremente negociadas por la
La persona pública delegante debe an- autoridad responsable de la persona jurídica
tes que nada hacer pública su intención de ce- delegante, quien, al término de estas negocia-
lebrar una concesión de servicio público (o, ciones, elegirá al delegatario”.
más generalmente, una delegación de servicio
público) con el objetivo de provocar una ver- 2. El régimen agravado
dadera competencia entre los interesados. Con
este fin, ella debe insertar un aviso en una pu- Partiendo de la constatación de que la
blicación habilitada para recibir anuncios le- celebración de los contratos de las colectivida-
gales y en una publicación especializada co- des locales dan nacimiento, con una mayor ocu-
rrespondiente al sector económico concerni- rrencia que en los contratos del Estado, a
do. Este aviso debe contener las tres series de colusiones fraudulentas, el legislador las ha so-
precisiones siguientes: metido a un régimen más gravoso que el régi-
– debe indicar las características esen- men general. Este régimen gravoso figura ahora
ciales de la convención considerada, especial- en los artículos L. 1411-1 y siguientes del Códi-
mente su objeto y su naturaleza; go general de las colectividades territoriales. Este
– debe fijar la fecha límite de presenta- régimen concierne a las concesiones de servicio
ción de las ofertas de candidatura, fecha límite público (y, más generalmente, las delegaciones
que debe fijarse un mes al menos después de la de servicio público) celebradas por las regiones,
fecha de la última publicacción del aviso; y, los departamentos, las comunas, sus agrupacio-
– se debe determinar las modalidades nes y sus establecimientos públicos.
de presentación de las ofertas. En primer lugar, antes del inicio mismo
La persona pública debe, en seguida, fi- del procedimiento de publicidad y de puesta
jar la lista de candidatos admitidos a presentar en competencia, la asamblea deliberante de la
una oferta “después del examen de sus garan- colectividad local correspondiente (o de la agru-
tías profesionales y financieras y de su aptitud pación de colectividades locales o del estable-
para asegurar la continuidad del servicio pú- cimiento público de la colectividad local co-
blico y la igualdad de los usuarios ante el servi- rrespondiente) debe pronunciarse sobre el prin-
cio público”27 y entregar a estos candidatos “un cipio de la delegación del servicio público lo-
documento que defina las características cuan- cal, a la vista de un informe que contenga las
titativas y cualitativas de las prestaciones, como características de las prestaciones que debe ase-
también, en caso que ello tenga lugar, las con- gurar el delegatario29. Así, el cuidado de los ele-
diciones de tarificación del servicio prestado a gidos es atraída, desde la partida, sobre la im-
los usuarios28. portancia de la selección por operar.

27 Artículo 38 de la ley de 1993.

28 Mismo artículo.
29 Artículo L. 1411-4 del Código General de las colectividades territoriales.
 Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 15, págs. 1 - 15 [2005]
10
Bon, Pierre El régimen de las concesiones administrativas

En segundo lugar, una vez tomada esta 3. El régimen simplificado

decisión sobre el principio de la delegación, se
procede a la publicidad y a la recolección de El régimen simplificado se aplica a las
las ofertas en las mismas condiciones que en el “pequeñas” concesiones (o delegaciones) de
régimen general, pero, una vez hechas las ofer- servicio público. En efecto, en los términos del
tas, los pliegos que las contienen son abiertos artículo 70 de la ley Nº 94-679 de 8 de agosto
por una comisión y darán lugar a una opinión de 1994, modificado por el artículo 5 de la ley
de esta última. Cuando se trate de una región, Nº 95-127 de 8 de febrero de de 1995, el régi-
un departamento o una comuna de al menos men general (y, a fortiori, el régimen agravado)
3.500 habitantes, la comisión es presidida por no se aplica en los casos en que el monto de las
la autoridad habilitada para firmar la conven- sumas entregadas al delegatario, por toda la
ción y está compuesta de cinco miembros de duración de la convención, no exceda 700.000
la asamblea deliberante elegidos en su seno, francos (lo que es, aproximadamente, algo más
sobre la base de una representación proporcio- de US$ 130.000), o cuando la convención ten-
nal. Estos miembros no serán más que tres en ga una duración no superior a tres años y diga
el caso de las comunas de menos de 3.500 ha- relación con una suma no superior a 450.000
bitantes. Integra igualmente el seno de la Co- francos por año. En tales hipótesis, simplemen-
misión, pero solamente con derecho a voz, te, y en aplicación del decreto Nº 95-225 del 1º
como consultor, el Contador de la colectivi- de marzo de 1995, se efectuará una inserción en
dad y un representante del Ministro de la com- una publicación, con un plazo de quince días
petencia30. como mínimo para presentar las ofertas.
En último lugar, una vez que la autori-
dad habilitada para firmar la convención ha B. MODIFICACIONES RELATIVAS A LA DURACIÓN
elegido al concesionario, ella somete a la asam- DE LA CONCESIÓN
blea deliberante su selección, y le transmite la
opinión de la comisión31. El concesionario de servicio público tie-
Como se ve, las actuaciones de la auto- ne, por lo general, interés de beneficiarse de la
ridad administrativa están, ahora, particular- concesión durante un tiempo lo más largo po-
mente reguladas. Y se aplica lo mismo para el sible; pero, en los hechos, ello no favorece for-
caso de modificación del contrato. En efecto, zosamente la competencia y da al concesiona-
todo proyecto de modificación de una conce- rio, al menos en los casos de las concesiones de
sión de servicio público (o una delegación de servicio público más rentables –como la dis-
servicio público) que implique un aumento de tribución del agua, la recolección de basuras
un monto global superior al 5% está sometido domiciliarias, etcétera– una renta y una situa-
a la opinión de la comisión y su opinión debe ción no despreciable, lo que es muy propicio
ser comunicada a la asamblea deliberante an- para las colusiones fraudulentas. A pesar de la
tes que la autoridad resuelva sobre el proyecto envergadura de este problema, a partir de 1982,
de modificación32. ninguna disposición limitaba la duración de

30 Artículo L. 1411-5.
31 Mismo artículo .
32 Artículo L. 1411-6.
 Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 15, págs. 1 - 15 [2005]
11
Bon, Pierre El régimen de las concesiones administrativas

las concesiones de servicio público celebradas general, a la iniciativa de la autoridad delegante,

por las colectividades locales. Es la razón por que justifiquen un plazo mayor”; las conclu-
la que la ley de 1993 se vió forzada a reaccio- siones de este examen deben ser comunicadas
nar: y no solamente limita la duración inicial a los miembros de la asamblea deliberante com-
de las delegaciones de servicio público (1), sino petente, antes de toda deliberación relativa al
que, además, también restringe las posibilida- contrato.
des de renovación del plazo (2), ya que no ha-
bría servido de nada limitar la duración de las 2. La renovación del plazo de las con-
delegaciones si su plazo hubiese podido ser li- cesiones
bremente renovado.
El mismo artículo 40 de la ley de 1993
1. La duración inicial de las concesio- somete la renovación del plazo de las conven-
nes ciones de delegación del servicio público a con-
diciones de procedimiento y de fondo.
El artículo 40 de la ley de 1993 estable- Las condiciones de procedimiento sólo
ce como regla que “las convenciones de dele- conciernen a las convenciones celebradas por
gación de servicio público deben ser limitadas las colectividades locales. La prolongación de
en su duración”. Queda entonces por precisar la convención está sometida a un voto de la
cuál debe ser esta duración. Con este propósi- asamblea deliberante. Y no se puede establecer
to, la ley contiene varias indicaciones. cláusula de renovación tácita de la convención.
De partida, la duración “debe ser deter- Las condiciones de fondo se aplican a
minada por la colectividad en función de las todas las concesiones, cualesquiera que sean,
prestaciones demandadas al delegatario”. La celebradas por el Estado o por las colectividades
fórmula puede parecer un poco imprecisa. Ella locales. La delegación no puede ser renovada sino
puede en todo caso dar fuerza legal a un princi- en alguna de las dos hipótesis siguientes:
pio de buen sentido que no era siempre respeta- – si ella es justificada por motivos de
do por las partes contratantes; a saber: que debe interés general –lo que puede parecer vago–,
haber una cierta proporción entre la mayor o pero ella no puede entonces exceder de un año
menor duración de la convención y la mayor o –lo que es limitativo–; y,
menor importancia de las prestaciones que se – si “el delegatario es obligado, para la
solicita al concesionario que lleve a efecto. buena ejecución del servicio público o la
En seguida, cuando las instalaciones extención de su campo geográfico y a pedido
sean de cargo del delegatario, como ocurre en del delegante, a realizar inversiones materiales
la generalidad de los casos en materia de con- no previstas en el contrato inicial, de tal natu-
cesiones de servicio público, la duración del raleza que modifican la economía general de la
contrato debe depender “de la naturaleza y del delegación y que no podrían ser amortizados
monto de la inversión”, no pudiendo pasarse durante el plazo de la convención que queda
de “la duración normal de amortización de las por correr y por un aumento del precio mani-
instalaciones dispuestas”. fiestamente excesivo”.
En fin, en el caso particular de las con-
cesiones de servicios públicos de agua potable, C. MODIFICACIONES RELATIVAS AL CONTROL DE
de saneamiento, de recolección de basuras do- LA CONCESIÓN
miciliarias y de otros desechos, los contratos
“no pueden tener una duración superior a vein- Por aplicación de la teoría general de los
te años, salvo previo examen por el Tesorero contratos administrativos, el concedente dis-
 Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 15, págs. 1 - 15 [2005]
12
Bon, Pierre El régimen de las concesiones administrativas

pone de un derecho de control sobre la activi- cia sino muchos años después de la presenta-
dad de su concesionario. Para facilitar el ejer- ción del recurso y cuando el contrato haya sido
cicio de este control, el artículo 40-1 de la ley total o parcialmente ejecutado. Para evitar este
de 1993, que resulta del artículo 2 de la ley inconveniente, el legislador ha instituido, en
Nº 95-127 de 8 de febrero de 1995, dipone lo que concierne a algunos contratos relativos
que “el delegatario entregará cada año, antes a delegaciones y concesiones de servicio públi-
del 1º de junio, a la autoridad delegante un co, una posibilidad de recurso jurisdiccional
informe que contenga, especialmente, las cuen- antes de la conclusión del contrato; esto es, un
tas referidas a la totalidad de las operaciones control jurisdiccional a priori. Es la técnica lla-
correspondientes a la ejecución de la delega- mada “référé précontractuel” [recurso pre-con-
ción de servicio público y un análisis de la ca- tractual], que es conveniente describir antes del
lidad del servicio. Este informe debe guardar análisis de las modificaciones recientes relati-
conformidad con un anexo, que permita a la vas al control a posteriori.
autoridad delegante apreciar las condiciones de Es el artículo L. 22 del Código de los
ejecución del servicio público”. tribunales administrativos y de las cortes ad-
Pero, más que el control del concedente, ministrativas de apelación, fijado por el artículo
son también importantes los controles exter- 2 de la ley Nº 92-10 de 4 de enero de 1992,
nos, los que deben ser reforzados. Tal ha sido modificado especialmente por el artículo 50
recientemente el caso, tanto en lo que concier- de la ley de 1993, que ha introducido en dere-
ne al control de las jurisdicciones administra- cho francés la técnica del recurso pre-contrac-
tivas (1), como en lo que concierne al control tual33. Este recurso puede ser intentado “en caso
de las jurisdicciones financieras (2). de faltarse a las obligaciones de publicidad y
de puesta en competencia, a las cuales está so-
1. El control de las jurisdicciones ad- metida la celebración de las convenciones de
ministrativas delegación de servicio público”. Es decir, que
él está destinado a sancionar las violaciones a
El control de las jurisdicciones adminis- las reglas que han sido expuestas antes, y que
trativas sobre los contratos de concesión de apuntan, mediante la publicidad y la puesta
servicio público (como, por otra parte, sobre en competencia, a regular la libre selección por
todos los actos administrativos) es en princi- la administración de su delegatario o conce-
pio un control a posteriori : es necesario espe- sionario. Las personas habilitadas para actuar
rar a que el contrato haya sido celebrado (o son:
que el acto administrativo haya entrado en vi- – En primer lugar las personas que te-
gor) para que un recurso jurisdiccional pueda nían interés en celebrar el contrato y que esti-
ser intentado, aun cuando el vicio diga rela- man haber sido lesionadas por la falta a las re-
ción con su procedimiento de celebración (o glas de publicidad o de puesta en competencia
de dictación). Pero, teniendo en cuenta lo em- (en la práctica, los que fueron excluidos).
barazoso de la jurisdicción administrativa y su – Pero, el recurso puede ser igualmente
lentitud, es posible que el juez no dicte senten- intentado por el representante del Estado en el

33 M. R ONCIÈRE, “L’article L. 22 du Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel :
innovation et interrogations”, Les Petites Affiches du 12 août 1994, p. 7 ; P. TERNEYRE, “L’émergence d’un recours
contentieux du troisième type”, Actualité législative Dalloz 1992, p. 82 ; R. VANDERMEEREN, “Le référé administratif
précontractuel”, A.J.D.A. 1994, número especial, p. 91.
 Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 15, págs. 1 - 15 [2005]
13
Bon, Pierre El régimen de las concesiones administrativas

departamento en el caso en que el contrato deba Estado, recurso de casación que debe ser in-
ser celebrado por una colectividad territorial o tentado dentro de un plazo de quince días a
un establecimiento público local. contar de su notificación. Los poderes de que
– También puede ser intentado por el dispone el juez son particularmente extensos,
Estado a petición de la Comisión de las Co- ya que él puede ordenar al autor de la falta que
munidades Europeas, cuando esta última esti- se conforme a sus obligaciones, suspender la
me que una clara y manifiesta violación de las celebración del contrato o la ejecución de toda
obligaciones de publicidad y de puesta en com- decisión que se relacione con el mismo, anular
petencia de origen comunitario haya sido co- las decisiones y suprimir las cláusulas o pres-
metida, y bajo la condición que su demanda cripciones destinadas a figurar en el contrato y
no diga relación con un contrato celebrado por que signifiquen un desconocimiento de las
el Estado. obligaciones de publicidad o de puesta en com-
En un caso como en el otro y en aplica- petencia.
ción del artículo R. 241-21 del Código de los Tratándose del control a posteriori de la
tribunales administrativos y de las cortes de concesión de servicio público, la modificación
apelación, el juez no puede ser requerido sino más importante dice relación con el conten-
sólo después que a la persona obligada a reali- cioso de anulación35 y, más precisamente, con
zar la publicidad y la puesta en competencia, el contencioso de anulación del contrato mis-
se le haya demandado previamente el cumpli- mo o de una de sus cláusulas. Tradicionalmen-
miento de estas reglas, y el recurso no podrá te, sólo las partes contratantes podían deman-
ser intentado sino en caso de rechazo explícito dar al juez la anulación de un contrato o de
o en la ausencia de respuesta durante diez días. una de sus cláusulas, intentando ante él no un
El juez, sólo puede ser requerido, en el ámbito recurso por exceso de poder, sino un recurso
del procedimiento del artículo L. 22, antes que de plena jurisdicción. En consecuencia, todo
el contrato haya sido celebrado, ya que éste es otro requirente estaba impedido de demandar
un procedimiento de control preventivo34. Si ante el juez la anulación del contrato. De lo
el contrato ha sido ya celebrado, el procedi- que resultaba que la alianza (posiblemente frau-
miento del artículo L. 22 ya no es aplicable, y dulenta) entre la administración y su cocon-
se debe utilizar el tradicional control a tratante garantizaba la perennidad del contra-
posteriori. El juez competente en el ámbito del to a pesar de que el mismo podía contener una
procedmiento del artículo 22 es, ya sea el pre- grave irregularidad. Una primera brecha fue
sidente del tribunal administrativo, ya sea su abierta por la ley Nº 82-213 de 2 de marzo de
delegado. Él se pronuncia en un procedimien- 1982, muchas veces modificada con posterio-
to sumario, en única instancia, lo que quiere ridad, y cuyas disposiciones sobre este punto
decir que su decisión es solamente susceptible han sido codificadas en el artículo L. 2.131-6
de un recurso de casación ante el Consejo de del Código general de las colectividades terri-

34 Conseil d’Etat 3 de noviembre de 1995, Chambre de commerce de Tarbes et des Hautes Pyrénées, Rec. CE, p.
394 con conclusiones de M. C HANTEPY publicadas igualmente en los C.J.E.G. 1996, p. 67 y en la R.F.D.A. 1995, p.
1077 ; A.J.D.A. 1995, p. 888, chronique J.-H. STAHL ET D. CHAUVAUX ; Quotidien juridique 14 mars 1996, p. 5, note D.
Moreno ; R.F.D. 1996, p. 231, observaciones R. GRANJON ; Les Petites Affiches du 24 mai 1996, p. 19, nota F. ROUVILLOIS.
35 Sobre el conjunto del problema, ver especialmente D. POUYAUD, La nullité des contrats administratifs, L.G.D.J.
1991 ; P. TERNEYRE, “Les paradoxes de l’annulation des contrats administratifs”, E.D.C.E. 1988, Nº 39, p. 69 ; P. TERNEYRE
ET D. DE BÉCHILLON, Voz “Contrats administratifs”, Répertoire Dalloz de contentieux administratif.
 Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 15, págs. 1 - 15 [2005]
14
Bon, Pierre El régimen de las concesiones administrativas

toriales36. En adelante, el prefecto puede recu- por las partes del contrato, este derecho es a
rrir al juez administrativo, con el fin de solici- partir de ahora ofrecido igualmente a terceros
tarle la anulación de las convenciones de con- en el caso de ilegalidad de una cláusula regla-
cesiones o de “affermage” de servicios públicos mentaria, lo que no puede sino traducirse en
locales que él estime contrarias a la legalidad, un reforzamiento de los controles ejercidos por
dentro de los dos meses siguientes a la trans- el juez administrativo sobre los contratos de
misión (obligatoria) de estos contratos a su ser- concesión. Pero el control de la jurisdicciones
vicio. Es lo que se llama el “recurso prefectoral”. administrativas no es el único que ha sido re-
La segunda brecha proviene no de una modifi- forzado. También es el caso, por otras razones,
cación de la legislación, sino de un cambio del control de las jurisdicciones financieras.
jurisprudencial. Aun cuando, según su juris-
prudencia clásica, el Consejo de Estado no 2. El control de las jurisdicciones fi-
admitía que terceros pudiesen intentar un re- nancieras
curso por exceso de poder contra una conce-
sión37, la Alta jurisdicción ahora ha admitido Las innovaciones no conciernen, en
un tal recurso bajo la condición de que él sea efecto, sólo al control de las jurisdicciones ad-
dirigido, no contra una cláusula contractual ministrativas, sino igualmente al de las juris-
de la convención, sino contra una cláusula re- dicciones financieras; y, en la medida en que
glamentaria38, es decir, contra una cláusula que esta últimas estaban notoriamente desprovis-
se relacione directamente con la organización tas de competencias en materia de control de
o funcionamiento del servicio público conce- concesiones y delegaciones de servicio públi-
dido. Si la cláusula anulada es una cláusula co, tres competencias les han sido recientemen-
esencial del contrato, su anulación debería ver- te atribuidas en la materia.
daderamente implicar, al mismo tiempo, la En primer lugar, las jurisdicciones finan-
nulidad del contrato en su conjunto. Si, a la cieras pueden de ahora en adelante ejercer un
inversa, se trata de una cláusula separable de control sobre el mismo contrato de concesión,
otras cláusulas del contrato39, su anulación no control ejercido, sin lugar a duda, bajo una
pone en duda la validez del contrato. En todo perspectiva financiera y que, por este hecho, se
caso, el derecho a recurrir reconocido a los ter- distingue del control sobre el contrato ejerci-
ceros en materia de cláusulas reglamentarias, do por las jurisdicciones administrativas, que
ofrece a estos últimos una arma de primera se ha analizado antes. Este control financiero
importancia de la cual ellos habían sido antes está previsto por el artículo L. 234-1 del Códi-
privados: desde que tradicionalmente el con- go de las jurisdicciones financieras en su nue-
trato no podía ser sometido a juicio sino que va redacción establecida por el artículo 4 XVI

36 Artículos concernientes a las comunas. Para los artículos similares relativos a los departamentos y a las
regiones, ver especialmente los artículos L. 3132-1 et L. 4142-1 du Code.
37 Ver por ejemplo, Conseil d’Etat 16 de abril de 1996, Compagnie luxembourgeoise de télévision et autres, ya
citada: “el contrato de concesión y el pliego de condiciones que es anexado, no constituyen actos susceptibles de ser
objeto del recurso de “exceso de poder””.
38 Conseil d’Etat 10 de julio de 1996, M. Cayzeele, req. Nº 138536 : “las disposiciones que el Sr. Cayzeele ha
solicitado sean anuladas –un artículo relativo a la recolección y a la evacuación de desechos domiciliarios– tienen un
carácter reglamentario; por lo que ellos pueden ser demandados ante el juez de “exceso de poder”.
39 Parece ser el caso del asunto Cayzeele , aunque el Consejo de Estado no analizó el problema en esta ocasión,
ya que consideró que la cláusula atacada no padecía de ninguna ilegalidad.
 Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 15, págs. 1 - 15 [2005]
15
Bon, Pierre El régimen de las concesiones administrativas

de la ley Nº 96-142 de 21 de febrero de 1996 surgida del artículo 3 II de la ley Nº 95-127 de

y que se encuentra en el artículo L. 1411-18 8 de febrero de 1995, dispone que: “la Cámara
del Código general de las colectividades te- regional de cuentas examina la gestión de las
rritoriales, en los términos siguientes: “las con- colectividades locales y de sus establecimien-
venciones relativas a las delegaciones de ser- tos públicos... Ella puede igualmente, en el
vicio público pueden ser transmitidas por el ámbito del control de cuentas de la autoridad
representante del Estado en el departamento delegante, verificar después de los delegatarios
a la Cámara regional de cuentas. Él informa a del servicio las cuentas que ellos han enviado a
la autoridad territorial respectiva. La Cámara las autoridades delegantes”.
regional de cuentas examina esta convención. En último lugar, las jurisdicciones finan-
Ella formula sus observaciones dentro de un cieras pueden también ejercer un control fi-
plazo de un mes a contar de su requerimien- nanciero y de gestión sobre el informe anual
to. La opinión de la Cámara regional de cuen- enviado por el delegatario a la autoridad
tas es transmitido a la colectividad territorial delegante y en el cual son referidas las cuentas
o al establecimiento público interesado y al relativas a la ejecución de la misión de servicio
representante del Estado... La asamblea deli- público que le es confiada y analizada la cali-
berante será informada de la opinión de la dad del servicio ofrecido a los usuarios40.
Cámara regional de cuentas en su más próxi- Decididamente, como lo muestran los
ma reunión”. desarrollos que preceden, el derecho de las con-
En segundo lugar, las jurisdicciones fi- cesiones de servicio público, el cual uno po-
nancieras están igualmente encargadas de ejer- dría pensar que está regido por reglas inmuta-
cer un control financiero sobre las cuentas re- bles, ha conocido en los últimos años impor-
mitidas a las autoridades delegantes por los tantes modificaciones dirigidas a limitar los
delegatarios de servicio público, control que poderes de las partes contratantes (y especial-
puede ser ejercido con ocasión del control de mente de la administración) y a acentuar el
cuentas de las autoridades delegantes. En efec- control del juez. No es posible lamentarse, pues
to, el artículo L. 211-8 del Código de las juris- la lucha contra la corrupción y la defensa del
dicciones financieras, en su nueva redacción Estado de Derecho tienen ese precio.

40 Ver el artículo L. 111-4 del Código de jurisdicción financiera, en su nueva redacción establecida por la ley
Nº 95-127 de 8 de febrero de 1995, según el cual: “la Corte de cuentas revisará tanto la verificación de las cuentas y
de la gestión de las empresas públicas como, en el marco del control de cuentas de la autoridad delegante, el informe
entregado por el delegatario en aplicación del artículo 40-1 de la ley Nº 93-122 de 29 de enero de 1993, relativa a la
prevención de la corrupción y a la transparencia de la vida económica y de los procedimientos públicos.
 Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 15, págs. 1 - 15 [2005]
16
Bon, Pierre El régimen de las concesiones administrativas