Monografia de Aborto

UNIVERSIDAD ANDINA
“ NESTOR CACERES VELASQUEZ”

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
MONOGRAFÍA
ABORTO
CURSO: DERECHO PENAL III (DERECHO DE FAMILIA)

INTEGRANTES:
 FERNANDEZ CRUZ, Dolores
 LIMA FLOREZ, Dannya Shanina
 MASCO CASTRO, Jhonathan Cesar
 SUCACAHUA CALA, Jeffry Axel
DOCENTE:
 ROJAS CAYLLAHUA, Ernesto
SEMESTRE:
 VII “C”
JULIACA-PERU
2019
DEDICATORIA
A Dios, por brindarnos la dicha

de la salud y bienestar físico y
espiritual
A mis nuestros padres y mi

hermano como agradecimiento
por el esfuerzo, amor y apoyo
incondicional durante nuestra
formación tanto personal como
profesional.
A nuestros docentes, por

brindarnos su guía y sabiduría
en el desarrollo de este trabajo
ii
ÍNDICE
DEDICATORIA......................................................................................................................................ii
ÍNDICE...............................................................................................................................................iii
INTRODUCCIÓN..................................................................................................................................7
CAPÍTULO I.........................................................................................................................................9
ABORTO..............................................................................................................................................9
1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL ABORTO.........................................................................9
MEXICO......................................................................................................................................9
GRECIA.....................................................................................................................................11
ROMA.......................................................................................................................................12
OTROS PAÍSES...........................................................................................................................14
ABORTO EN EL CRISTIANISMO..................................................................................................17
ANTIGUO DERECHO ESPAÑOL..................................................................................................18
EN AZTECAS..............................................................................................................................20
EL ABORTO Y SU REGULACIÓN EN EL PERÚ A TRAVÉS DE LA HISTORIA....................................21
1.2 CONCEPTO Y DEFINICIÓN DEL ABORTO............................................................................23
CONCEPTO OBSTÉTRICO...........................................................................................................27
EN TÉRMINOS MÉDICOS...........................................................................................................27
CONCEPTO MÉDICO LEGAL.......................................................................................................28
CONCEPTO DEL ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA CIVIL Y PENAL........................................29
1.3 TEORÍAS SOBRE ABORTO..................................................................................................30
TEORÍA ABSOLUTA....................................................................................................................30
TEORÍAS INTERMEDIAS.............................................................................................................30
EL ABORTO EN LA MEDICINA Y EN EL DERECHO.......................................................................32
1.4 RELACION DEL ABORTO CON OTRoS.................................................................................33
iii
EL ABORTO Y LA MORAL CRISTIANA.........................................................................................33
EL ABORTO SEGÚN LA ÉTICA....................................................................................................35
EL ABORTO Y LA FILOSOFÍA......................................................................................................36
EL ABORTO Y EL DERECHO A LA VIDA.......................................................................................38
EL ABORTO COMO HOMICIDIO................................................................................................39
1.5 CLASIFICACION DEL DELITO DE ABORTO...........................................................................41
ABORTOS ESPONTANEOS..........................................................................................................41
ABORTO PROVOCADO..............................................................................................................42
TERAPEÚTICO...........................................................................................................................42
HONORIS CAUSA......................................................................................................................43
CULPOSO..................................................................................................................................43
PUNIBLE O DOLOSO..................................................................................................................44
1.6 ELEMENTOS DEL DELITO DE ABORTO...............................................................................45
LA MUERTE DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN....................................................................45
CULPABILIDAD DEL SUJETO ACTIVO..........................................................................................47
1.7 MODALIDADES DEL ABORTO............................................................................................48
ABORTO INDUCIDO O PROVOCADO.........................................................................................48
ABORTO ESPONTÁNEO.............................................................................................................48
ABORTO HABITUAL O RECIDIVANTE.........................................................................................48
AMENAZA DE ABORTO.............................................................................................................48
1.8 EL ABORTO COMO DELITO TIPIFICADO EN EL CÓDIGO PENAL..........................................49
EL EMBARAZO CAUSUADO POR UNA VIOLACIÓN SEXUAL.......................................................50
EL ABORTO POR VIOLACIÓN SEXUAL........................................................................................53
EL CONSENTIMIENTO DE LA MADRE GESTANTE.......................................................................54
CAPíTULO II......................................................................................................................................55
2. ABORTO EN NUESTRO CODIGO PENAL.........................................................................................55
2.1. tIPO PENAL.......................................................................................................................55
2.2. TIPICIDAD OBJETIVA.........................................................................................................55
2.3. Bien jurídico protegido.....................................................................................................59
iv
2.4. SUJETOS PROCESALES.......................................................................................................62
2.4.1. Sujeto activo...................................................................................................................62
2.4.2 Sujeto pasivo.............................................................................................................63
2.5. TIPICIDAD SUBJETIVA........................................................................................................63
2.6. ANTIJURIDICIDAD.............................................................................................................64
2.7. CULPABILIDAD..................................................................................................................64
2.8. CONSUMACIÓN................................................................................................................66
2.9. TENTATIVA........................................................................................................................67
2.10. PENALIDAD...................................................................................................................68
2.11. NÚMERO DE ABORTOS ILEGALES EN EL PERÚ..............................................................68
2.12. DERECHO A LA VIDA DEL CONCEBIDO..........................................................................70
2.12.1. LA VIDA HUMANA COMO UN VALOR ABSOLUTO.....................................................70
2.12.2. LA VIDA HUMANA COMIENZA DESDE EL MISMO MOMENTO DE LA CONCEPCIÓN. .71
2.12.3. EL CONCEBIDO COMO SUJETO DE DERECHO............................................................73
2.13. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL........................................................................76
2.13.1. LA TEORÍA DE LA SUBSUNCIÓN.................................................................................81
2.13.2. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA................................................................................83
2.13.3. PONDERACIÓN DE DERECHOS..................................................................................84
2.13.4. LA PONDERACION APLICADA A LA INVESTIGACION..................................................91
2.13.5. LA FÓRMULA DEL PESO............................................................................................95
CONCLUSIONES................................................................................................................................98
BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................................100
CóDIGOS Y LEYES............................................................................................................................104
LIKOGRAFIA....................................................................................................................................105
v
6
INTRODUCCIÓN
La El aborto es un tema muy controvertido en la sociedad ya que es uno de
los problemas que enfrentamos, nuestro país y en todo el mundo. Se da el aborto
por la falta de información que se debe de tener, que debemos obtener en nuestra
casa y en la escuela, recibimos información de otro tipo que no nos benefician en
nada y aun así, sabiendo que no es para un beneficio la seguimos obteniendo, sin
embargo, no nos ayudamos en tener información importante sobre la vida ya que
para mucha gente, con que estemos en este mundo es más que suficiente y que
pasa con los que no, que pasa con los que siguen estando adentro de la madre,
ellos no se pueden defender no nos pueden decir que quieren ellos.
EL aborto en nuestra legislación peruana está prohibido por la ley según el
Dr. Távara (2013) alrededor de 35 000 mujeres al año afrontan un embarazo no
deseado producto de una violación sexual y en su gran mayoría de estas buscan
interrumpir su embarazo clandestinamente, arriesgando su salud al recurrir a
personas no capacitadas para esta práctica.
En este trabajo vamos a dar a conocer que es el aborto, donde tenemos II
capítulos, donde en el I capitulo hablamos del aborto, sus antecedentes históricos,
conceptos, definiciones sobre el aborto, clasificación, elementos, modalidades del
aborto.
7
En el segundo capítulo tendremos el aborto en nuestro código penal y la
constitución donde nos da a conocer el tipo penal, tipicidad objetiva, tipicidad
subjetiva, sujetos procesales, y el bien jurídico protegido.
8
“Ninguna mujer quiere un aborto
como se quiere un helado o un
Porsche. Ella quiere un aborto como
un animal en una trampa quiere
roer su propia pierna, una mujer
que busca el aborto está tratando
de escapar de una situación
desesperada por un acto de
CAPÍTULO I
ABORTO
1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL ABORTO
El aborto ha sufrido diversas transformaciones jurídicas en el transcurso del
tiempo y en distintos lugares, lo que se ha debido principalmente a las condiciones
sociales, religiosas y jurídicas.
MEXICO
En el marco jurídico mexicano, toda persona tiene derecho a decidir libre,
responsable e informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos, la cual
implica tanto el no tenerlos como el tenerlos más allá de los límites que fijen las
políticas de población gubernamentales.

9
Este marco jurídico refleja una política legislativa congruente con la lógica
de un Estado laico, liberal y democrático, pero no concuerda con algunas normas
particulares del sistema jurídico mexicano como es el caso concreto del aborto.
Es por esto que me uno a algunos autores que califican de
inconstitucionales a las normas de derecho penal que lo castigan, pues reprimen
la libre decisión de la maternidad y, al hacerlo, colocan a la mujer en una situación
de riesgo para su vida y su salud o para el bienestar físico y mental de ella o de su
familia.
Es importante destacar la falta de instrumentos normativos para que en los
casos que se proceda a practicar el aborto se realice de una manera segura y
confiable, ya que esta circunstancia deja a la mujer en las mismas condiciones de
desprotección.
La importancia de esta observación estriba en el compromiso que debe
asumir el Estado frente a una declaración normativa. No basta hacerla, se requiere
también de los instrumentos necesarios para que el derecho contenido en esa
declaración sea exigible.
La demanda de una maternidad libre y voluntaria va ligada a la salud
reproductiva y al estado de bienestar de las personas, compromisos asumidos por
el Estado a través de diversas políticas entre las que están la salud y población.
Por tanto, al despenalizarse el aborto deben realizarse los mecanismos a través
de los cuales la mujer pueda recurrir a él sin riesgo.
10
GRECIA
En Grecia se encuentran antecedentes muy remotos respecto al tema que
se trata, realizando un análisis a través de varios autores he encontrado que en
Grecia durante mucho tiempo no se estimó deshonesto, sino más bien fue visto
como un hecho natural, por tal motivo no era catalogado como delito. Sin
embargo, en alguna etapa de la historia de este pueblo encontramos, referencias
sobre la punibilidad del aborto, aunque en general defendían su práctica
invocando razones de tipo social, económico y político.
Entre los filósofos griegos más sobresalientes, como lo fueron Sócrates,
Platón y Aristóteles, se consideró el aborto como una práctica legal, aduciendo
entre sus razones más importantes, las siguientes:
a) Cuando la mujer tenía ya un cierto número de hijos y el nuevo ser venia
a constituir una carga más para la familia.
b) Cuando el número de nacimientos excediere el término marcado a la
población.
Sin embargo, Hipócrates, fue más haya en sus ideas respecto a las
prácticas abortivas, e inclusive en sus obras, menciona los peligros, tanto físicos
como sociales, originados por la práctica del aborto, aunque por otra parte se
encuentra que en cierta ocasión " una mujer embarazada que había llegado al
sexto día de su preñez, Hipócrates le aconsejó realizar ejercicios violentos para
que se pudiera librar de su embarazo".
11
Es de llamar la atención la diferenciación que hizo Aristóteles respecto del
feto animado y del feto inanimado, con motivos de justificar la práctica del aborto.
"Decía Aristóteles que mientras que el feto era inanimado se podría, sin
restricción alguna, realizar el aborto. Para ello estableció, que en el varón hasta
los 40 días de la preñez, el feto era inanimado, y en la hembra hasta los 80 días" 1
En términos generales, se puede afirmar que los griegos practicaron
durante mucho tiempo el aborto considerándolo como no punible.
ROMA
En los primeros siglos de la existencia de Roma, el aborto era
prácticamente desconocido, pero más tarde llegó a ser una práctica normal entre
las mujeres, como medio de no dejarse desfigurar el cuerpo por la maternidad y
para no perturbar la belleza femenina"
Durante mucho tiempo no se consideró el aborto como delito, debido
probablemente a la filosofía de los estoicos, quienes sostenían que el fruto de la
concepción, mientras se encontraba dentro de la madre, formaba un solo todo,
como si se tratara de un órgano de ella. Este sentir era expresado claramente
cuando decía "partus antegram, edatur, mulieris est vel viscerum"(lo de la mujer
antes del fruto es de la mujer o de sus viceras).
1
http://www.eldiariomedico.com.uy/24%20de%20julio%202007/2.htm
12
Otra razón importante que originaba la práctica frecuente del aborto era la
existencia del "pater familias", y en razón de ello esta persona era el amo
absoluto de su hogar y por lo tanto inviolable aún para la ley.
En las leyes regias era permitido al marido practicar el aborto a su mujer
como una derivación del concepto patrimonial sobre los hijos; debido a esto, el
aborto se consideró en casos excepcionales, como un crimen contra el Pater,
dueño y señor de la vida.
"Ovidio cuenta que en cierta ocasión los patricios romanos decidieron quitar
a sus esposas los carros de paseos y ellas como represalia los amenazaron con
inducirse el aborto para dejarlos sin descendencia". Este ejemplo da una idea de
la excesiva práctica del aborto que en esos tiempos imperaba.
Pero, más tarde por las prácticas excesivas del aborto, en tiempos de
Severo se hizo obligatoria su reglamentación. Es más, se hizo necesaria la
represión del aborto ya que se comenzaban a utilizar venenos y medios mágicos
empleados para la elaboración de filtros para lograr el aborto.
Se encuentra, que en las primeras reglamentaciones que este pueblo
legislador adoptó acerca del aborto son las siguientes penas: el destierro, la
confiscación y en algunos casos la pena capital.
"Cicerón en su oración Pro Cluencio, recuerda que una mujer de Mileto que
causó su propio aborto, fue condenada a muerte, pues aniquiló la esperanza del
13
padre, el recuerdo del nombre, el apoyo de los familiares, el heredero de la familia
y el ciudadano que estaba destinado al Estado" 2.
OTROS PAÍSES.
Hace 3000 años A.C. a consecuencia de que el mundo se discutía una
serie de razones para abortar, se promulgaron en el Código de Hamurabi (1728
A.C.) severas medidas en contra del aborto, que iban desde penas económicas
con monedas de plata, hasta la muerte según los casos.
Los hindúes condenaban igualmente el aborto, fuera provocado de manera
directa por la madre o se practicará con el consentimiento de ella.
En la antigua India el Código de Manú decía que "cuando una mujer de
casta elevada quedaba embarazada por un hombre de casta inferior, el producto
de la concepción debía morir provocando el aborto. Este aborto tenia el propósito
de mantener la pureza de la sangre de las castas elevadas".
"Entre los pueblos germánicos, en las leyes paganas, cuando el aborto era
cometido por un extraño se consideraba como un daño de carácter patrimonial".
Sus formas de represión variaron desde una severidad hasta la impunidad
completa.
Los longobardos persistieron en las antiguas percepciones Germánicas. En
el Edicto de Rotario y en sus comentarios, el aborto no era punible; se le
consideraba como un asunto familiar.

2
14
En Egipto, el aborto debió ser poco frecuente ya que éstos tenían un gran
respeto de la vida del que estaba por nacer, como lo demuestra el hecho de que
una mujer embarazada que era condenada a pena de muerte, no se le ejecutaba
sino hasta después del parto. No se tienen más noticias de su práctica, por lo que
considero que debido a la religión y a las leyes existentes en ese pueblo el aborto
era poco frecuente.
En el pueblo Hebreo, hallamos su represión en cuanto al aborto en las
disposiciones de la Ley Mosaica, Éxodo en su capitulo XXI que dice al respecto:
"Si algunos riñeren, e hirieren a su mujer embarazada, y esta abortare, pero sin
haber muerte, serán penados conforme a lo que les impusiere el marido de la
mujer y juzgaren los jueces. Mas si hubiere muerte, entonces pagará vida por vida,
ojo por ojo, diente por diente... "
En Persia, la mujer embarazada no podía desprenderse del producto y el
hecho de inducirla al aborto, era altamente penado tanto en la madre como en el
padre, y en la persona que lo realizará.
En Tasmania se cuenta el hecho de que las ancianas golpeaban el vientre
de las jóvenes embarazadas para hacerlas abortar y no se les condenaba.
En Formosa se autorizaba el aborto cuando las mujeres se embarazaban
después de los 36 años.
En Esparta y Atenas les parecía más prudente proteger el embarazo y
eliminar después a las criaturas que juzgaban indeseables.
15
Los asirios y babilonios tenían para castigar el aborto, leyes con penas
económicas y hasta en ocasiones de muerte cuando se presumía que el feto
abortado se encontraba vivo, precisando que la pena se cumplirá aún cuando el
feto fuese femenino.
En Egipto, hace 4000 años, se encuentra el primer antecedente de control
de natalidad, en la India encontramos los primeros métodos documentados
parecen remontarse a 1600 años, en China se encuentra la primera referencia en
un texto médico que tiene unos 1300 años, y la idea parece ser mucho más
antigua. Las tribus primitivas que aún existen, a pesar de haber vivido aisladas del
progreso de la civilización y no saber nada de los escritos egipcios u orientales, y
mucho menos de la ciencia o la medicina moderna, poseen sus propios métodos.
Lo más probable es que estos se han transmitido oralmente sin cambios
sustanciales a través de generaciones, desde los orígenes del hombre. El empeño
en limitar el tamaño de la familia parece ser tan antiguo como la propia
humanidad3.
ABORTO EN EL CRISTIANISMO.
En el cristianismo el aborto fue considerado como delito, pues lo calificaba
como homicidio, esto dio lugar a que pagara con la muerte; la vida en todas sus
formas fue sagrada para esta noble doctrina.
"Los escritores cristianos de los primeros siglos establecieron acerca del
fruto de la concepción doctrinas muy diferentes de las compartidas por los juristas
3
http://www.taringa.net/posts/salud-bienestar/3846168/Historia-de-la-anticoncepcion.html
16
romanos. El feto, afirmaban, no es parte del vientre de la madre, sino un ser
dotado de alma. Para unos el alma preexistía a la vida del embrión, para otros fue
creada en el momento de ser engendrado el cuerpo, el embrión se reputaba
siempre animado, solo se discutía el momento de la creación del alma. Por esta
razón los grandes escritores de la iglesia de aquellos tiempos, Gregorio Nicero,
San Cipriano, Tertuliano y otros, opinaron, que la muerte del feto es siempre
homicidio, y como tal debe ser siempre castigado." 4
Como veo, con el advenimiento del cristianismo, se consideró al aborto
como delito, siendo sancionado con penas muy rigurosas. Por otra parte,
encuentro que el derecho canónico, influido por teorías anímicas, distinguía la
muerte del feto en el que no residía ésta
En el primer caso, se sancionaba con la pena de muerte a la mujer que se
hiciere abortar y para el segundo, su castigo a aplicar era inferior y generalmente
de carácter pecuniario. La razón por la cual castigaban con la muerte a la mujer
que sé hacia abortar era porque se afirmaba que con esa acción se "condenaba al
limbo un ánimo no remediado por las aguas del bautismo".
ANTIGUO DERECHO ESPAÑOL.
Según lo establecido en el Fuero Juzgo, la sanción impuesta a los que
mataban a sus hijos, antes o después del nacimiento, era la muerte o la ceguera,
existiendo penas pecuniarias a los que administraban abortivos, a los que los
tomaban, y a los que hirieran o golpearán a las mujeres embarazadas.

4
17
El libro VI, título III, la ley 7a, establecía que: "Todas las mujeres siervas o
libres que mataban a sus hijos una vez nacido, antes de que sea nato, prender
yerba por abortar, o en alguna manera lo afogare, el juez de la tierra luego que lo
supiere condénela por muerte. Si no la quisiera matar mandarla cegar".
Según el “Fuero de Baeza” la partera que hacia abortar a una mujer
embarazada era condenada a ser quemada viva, en suma puedo afirmar que las
sanciones que imponían el antiguo Derecho Español a las mujeres que se
provocaban el aborto eran bárbaras y severas 5.
Todas las reglamentaciones que he analizado sobre el tema que trato se
encuentran influenciadas e inspiradas en el Derecho Canónico, como lo son las
Leyes de Partidas a las cuales hacía la distinción entre feto animado e inanimado
principio ya expuesto con anterioridad cuando hice referencia sobre Aristóteles,
afirmando que se necesitaban 40 días para los valores y 80 días para las hembras
para considerar que el feto estuviera animado, calificándose así la gravedad,
según que el feto poseyera o no alma.
En Francia se llegó al grado de castigar con la pena de muerte a las
mujeres que ocultaban su embarazo6.
En resumen, puede decirse que ha sido tendencia de las legislaciones de
todas las épocas, sancionar la muerte del producto de la concepción, como medio
intimidatorio, más o menos eficaz, para coadyuvar a la conservación de la especie.

5
6
www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS10.pdf
18
En la actualidad, la mayoría de las legislaciones consideran penas benignas,
especialmente tratándose del aborto procurado (auto-aborto) o realizado por
terceros con consentimiento de la mujer embarazada (aborto consentido).
En varias legislaciones se ha adoptado el criterio de la impunidad del aborto
consentido, como es el caso de la legislación uruguaya de 1934, y la Rusa por
disposición de Noviembre de 1922, ambas derogadas con posterioridad.
Otras aceptan y reconocen caso de impunidad, por ejemplo: Argentina,
Perú y México, cuando el embarazo ha sido resultado de una violación, o cuando
el embarazo se origine en mujer idiota o imbécil 7.
EN AZTECAS
Dentro de la legislación Azteca, tenía que corresponder a la situación social
y política de los antiguos mexicanos, todo característico del derecho penal
mexicano, era su extremada dureza y ejemplar severidad. Muy poco frecuente la
pena de prisión por no decir que no existía, los castigos eran generalmente la
muerte por múltiples y sanguinarias formas, la esclavitud y las penas infamantes 8.
No es posible leer las crónicas antiguas que nos hablan de la legislación
penal mexicana sin que llegue a nosotros un insoportable hedor de sangre, igual al
que se despedía del Templo y del Altar de Huitzilopochtli.
7
http://www.buenastareas.com/temas/mexico-retos-y-oportunidades/140
8
http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS10.pdf
19
Sin embargo, justo es decir, que las leyes mexicanas estaban dirigidas
principalmente contra el robo y la embriaguez; careciendo de una correcta
proporción entre el delito y causas exculpantes y la razón para que aquellos
legisladores trataran con gente de duro carácter.
En el derecho azteca sólo con carácter enunciativo consideraban el aborto,
violación, estupro, sodomía, homosexualidad, etc., según el Código Matritense 9.
EL ABORTO Y SU REGULACIÓN EN EL PERÚ A TRAVÉS DE LA
HISTORIA
1.1 EL ABORTO A LO LARGO DE LA HISTORIA REPUBLICANA DEL

PERÚ
El código de Santa Cruz, el mismo que en su artículo 517 señalaba que: “…
La mujer embarazada que para abortar emplea algunos de los medios expresados
y aborte frecuentemente sufrirá de reclusión de 1 a 2 años; pero si fuera soltera o
viuda no corrompida y de buena fama anterior y resultare a juicio del Juez que el
único principal móvil de la acción fue el de encubrir su fragilidad, se le impondrá
solamente de 1a 2 años de …”.
Como podemos apreciar, el código indicado no tomaba en cuenta el
supuesto del aborto por materia sentimental debido a que el mismo, únicamente
tomando en cuenta como atenuante de la pena a infligírsele el supuesto de que
fuese soltera o viuda no corrompida. Si bien la regulación del código de Santa
Cruz puede sonar perjudicial para aquellas mujeres que hayan sido víctimas de
9
http://books.google.com.mx/books?id=VlmmOL8GMpEC&pg=PA53&lpg=PA53&dq=el+C
%C3%B3dice+Matritense&source
20
una violación sexual, debido a que no se tomaría en cuenta tal supuesto como
atenuante, se debe comprender que al momento de darse tal legislación, una
visión más igualitaria no era aún viable en la sociedad por estos años.
El Código Penal de 1863 en su artículo 243 señalaba que: “…La mujer
embarazada que de propósito causare su aborto, o consintiere que otra lo cause,
sufrirá reclusión en cuarto grado, según el artículo 32, con 4 años, si fuera de
buena fama y cometiera el delito, deseado por el temor de que se descubra su
fragilidad, se rebajara un grado de pena…”.
Nuevamente se aprecia que en este código se alega un trato favorable
conforme a la fama de la mujer a la que se le lleve a cabo el aborto.
Conforme el pensamiento imperante de la época, esta tipificación, responde
al mismo modelo del código de Santa Cruz.
En el Código Penal de 1924 desarrolla el supuesto del aborto en su artículo
159, el mismo que indicaba que: “…La mujer que por cualquier medio adoptado
por ella, o por otro con su consentimiento, causare su propio aborto, sufrirá prisión
no mayor de cuatro años…”.
En este caso, desde el artículo 159 al 164, se indicaban los tipos de aborto
sancionables penalmente y nuevamente no cabían situaciones de atenuaciones
de la pena.
Sin embargo, en 1969, se promulgo el Código Sanitario, el cual
básicamente replicaba en el artículo 20º la represión del aborto. A diferencia de los
21
anteriores códigos, este presentaba una excepción al indicar que el aborto podría
darse de presentarse un peligro para la salud o la vida de la madre, es decir, se
hablaba de un aborto terapéutico no sancionado.
Seguidamente, en 1981 se emite el decreto legislativo Nº 121, el mismo que
indicaba de forma expresa que se permitía el aborto de tipo terapéutico de no
haber otro medio para salvar la vida de la madre o si el llevar a cabo el embarazo
generará un daño en su salud grave y permanente.
Actualmente el Código Penal que se encuentra en vigencia es el
comúnmente denominado Código de 1991, el mismo que en su artículo 120º trata
el aborto Sentimental y eugenésico de la siguiente manera:
“…El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de
matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio,
siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos
policialmente; o 2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al
nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico
médico…”.
En este supuesto, podemos apreciar que actualmente, el aborto en general
está prohibido por ley y solo es posible practicarse legalmente un aborto con fines
terapéuticos, es decir, cuando la interrupción del embarazo es la única forma de
salvar la vida de la gestante o evitar en su salud “un mal grave o permanente”.
22
2 CONCEPTO Y DEFINICIÓN DEL ABORTO.
Se considera aborto a la interrupción espontánea o provocada del
embarazo antes de que el feto sea viable. La viabilidad del embarazo en distintos
casos depende del marco legal de cada país.
Etimológicamente aborto viene del latín “abortus” que significa no nacido.
De tal manera que existe un aborto cuando se da la destrucción o la expulsión del
producto de la concepción.
El aborto está catalogado por algunos autores como un acto inmoral,
porque viola los derechos a la vida que posee todo ser humano, desde el
momento que es concebido10.
También ha sido definido como la pérdida espontánea o provocada del
producto de la concepción antes de que sea viable. Según la época en que el
aborto se efectúe se le denomina “ovular” (en el primer mes), “embrionario” (del
primer al tercer mes) y “fetal” (del cuarto mes en adelante).
Según (Cruz , 1992), Los que están a favor del aborto aseguran que el
aborto se practica en los países más desarrollados alegando que esto produce
grandes adelantos dentro de su sociedad.
Por otra parte, las feministas sostienen que: “donde el aborto es legal y se
combina con información y servicios anticonceptivos de alta calidad, las tasas de
10
Cruz J. (1992) “Tópicos Abortistas”. Editorial Acción Familiar; Madrid; España.
23
aborto han disminuido y suelen ser más bajas que en los países donde está
legalmente restringido”11. (Klein , 2005)
Cuando nos referimos a la palabra “aborto”, se puede entender la misma,
en su sentido etimológico, el cual se podrá encontrar en sus raíces latinas.
Empezaremos indicando que “Ab” es un prefijo usado en significa origen o
nacimiento o el proceso de salida del sol de oriente a occidente 12.
Para los autores Chumbe, Rodríguez , Torres R., Mimbela J., y Táva dicen
que, “Un aborto es la terminación de un embarazo, es la muerte y expulsión del
feto antes de los cinco meses de embarazo. Después de esta fecha, y hasta las 28
semanas de embarazo se llama parto inmaduro y parto prematuro si tiene más de
28 semanas. Se dice que hay aborto completo cuando se expulsa con el feto la
placenta y las membranas. Hay retención placentaria cuando se expulsa
solamente el feto y se dice que hay restos uterinos cuando solo se expulsa una
parte del producto de la concepción. A veces es difícil distinguir realmente lo que
se ha expulsado, dadas las alteraciones que sufre no solo el feto, sino la placenta
y las membranas”13.
En el ámbito del Derecho penal según el Dr. Berducido 14 el aborto puede
definirse como “La muerte del feto voluntariamente ocasionada bien en el seno de
la madre, bien provocando su expulsión prematuramente”.
11
Klein L. (2005), Fornicar y Matar: El Problema del Aborto. Ed. Planeta, Barcelona, España.
12
Diccionario Ilustrado Latino-Español (1964). Prólogo de Vicente García de Diego.BIBLIOGRAF. Barcelona,
España.
13
Chumbe O, Rodríguez C, Torres R, Mimbela J, y Távara L. (1991) Aborto séptico. Avance Médico, Lima-
Perú.; Pág. 34
14
Berducido H. (2009). Concepto del Delito Elementos y formas. Penal I, II, versión electrónica recuperado de
www.hectorberducido.wordpress.com
24
Según el Dr. Arcila,15 dice que, “El aborto en sentido jurídicopenal es la
interrupción intencional por medios violentos, mecánicos o químicos del normal
desarrollo del embarazo. Es la suspensión antijurídica y culpable del curso normal
de la preñez, que trae como consecuencia la muerte del fruto de la concepción”.
Para Carrara lo define como la muerte dolosa del feto en el útero o su
violenta expulsión del vientre materno, con lo que también se consigue su muerte.
Como también para Eugenio Cuello Calón define el “aborto como la destrucción o
aniquilamiento del fruto de la concepción en cualquiera de los momentos de la
preñez”.
La Enciclopedia Esparza Calpe define el aborto como “Un género de delito
consistente en el uso voluntario de métodos adecuados para producir un mal parto
con el fin mediato o inmediato de que perezca el feto, sea cualquiera la época de
la preñez.
La Enciclopedia de Biología define el aborto como “la interrupción de la
gravidez antes de que el feto sea capaz de vivir."
Encontramos, entre las dos definiciones, una diferencia provocada por la
precisión de la época, en que el feto es capaz de vivir, ya que, para la
Enciclopedia Esparza Calpe en cualquier época de la gestación del feto, mientras
que para la Enciclopedia de Biología sólo es aborto si se le quita al feto la
capacidad de vivir.
15
Dr. Arcila M. (2000); Universidad de Medellin; facultad de Derecho ; versión electrónica recuperado en:
wwww.domiarmo.iespana.es.com
25
Para el derecho Canónico, aborto es la expulsión del feto del claustro
materno antes de ser viable, o antes del tiempo que tiene fijado la naturaleza para
su salida.
La organización Mundial de la Salud (OMS) define “la interrupción del
embarazo antes de la viabilidad fetal. La vida fetal es un concepto que implica
aspectos epidemiológicos antropométricos y clínicos.
CONCEPTO OBSTÉTRICO
El Dr. Savagnone (1990) dice que “el aborto es la expulsión del producto de
la concepción cuando no es viable, o sea hasta el final del sexto mes de
embarazo, y llaman a la expulsión en los últimos tres meses, parto prematuro 16.
Desde cierto punto de vista, el concepto médico obstétrico es más amplio
que el concepto jurídico delictivo, porque aquel no toma en cuenta como éste la
causa del aborto; el ginecólogo denomina aborto, tanto al espontáneo por causas
patológicas, como al provocado terapéutico o criminal. Desde otro punto de vista,
el lenguaje obstétrico es más restringido, porque se refiere a la época de no
viabilidad del feto.
EN TÉRMINOS MÉDICOS
El aborto se define17 como: “la interrupción del embarazo antes de la
viabilidad del feto o en otras palabras más exactas, la muerte del producto de la
concepción antes de las 22 semanas de vida dentro del vientre materno”.

16
Savagnone G. (1990), El aborto. El Ocaso de la persona Ediciones Palabra. Madrid, España.
17
Savagnone G. (1990), El aborto. El Ocaso de la persona Ediciones Palabra. Madrid, España.
26
Efectivamente un feto es difícilmente viable, fuera del vientre antes de los 180 días
de gestación. El aborto puede ser inducido o provocado (o sea causado
intencional y artificialmente, cualquiera sea el método empleado) y espontáneo el
que sucede de una manera natural y por algún accidente no querido.
CONCEPTO MÉDICO LEGAL
La medicina legal limita la noción del aborto a “aquellos casos que pueden
ser constitutivos de delito, es decir solamente los abortos provocados,
independientemente de la edad cronológica del feto o de su aptitud para la vida
extrauterina”18. (Serrano , 2016)
El aborto es la expulsión prematura, violenta y provocada del producto de la
concepción, independientemente del resultado mortal de la maniobra para el feto
que se expele.
La mayoría de las definiciones son contrarias al intento de establecer una
que contenga elementos invariables. Una de las causas, es en razón de los
intereses que se encuentran en juego y que se tratan de proteger, ya que unos lo
valoran desde el punto de vista jurídico, otro desde el punto de vista medico o
social. Por ello, siendo distintas las causas que provocan el aborto, serán distintas
las definiciones que sobre el aborto pueden darse. Es así como se agrupan de la
siguiente manera:
18
Serrano R. (2016), Aborto. Continúa el debate. versión electrónica recuperado en
www.saludymedicina.com.mx
27
1) ABORTO EN GENERAL.- Hay aborto siempre que el producto de la
concepción es expelido del útero antes de la época determinada por
la naturaleza.
2) ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA MÉDICO.- Es la expulsión
del huevo antes de que el feto sea viable o la muerte del feto
provocada dentro del cuerpo de la madre.
3) ABORTO ESPONTÁNEO.- Es la expulsión del feto no viable por
causas fisiológicas.
4) ABORTO TERAPÉUTICO.- Es la expulsión del feto o embrión
provocada, o la expulsión prematura y violenta del producto de la
concepción obligada por causas determinantes.
5) ABORTO COMO DELITO.- Consiste en la interrupción maliciosa del
proceso de la concepción.
CONCEPTO DEL ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA CIVIL Y PENAL
En la primera se entiende por aborto aquel parto ocurrido antes del límite
señalado para la viabilidad del feto; en el segundo es un género de delito
consistente en el uso voluntario de medios adecuados para producir un mal parto
o la arriesgada anticipación del mismo, con el fin inmediato o mediato de que
perezca el feto19.
19
Checa S. (2006) Realidades y Coyunturas del aborto. buenos Aires, Argentina Pág. 256
28
3 TEORÍAS SOBRE ABORTO
TEORÍA ABSOLUTA
El código Penal Peruano se refiere tanto al aborto consentido como el no
consentido. El no consentido está castigado penalmente y no existe controversia
en cuanto a su admisión por la mayoría de la doctrina. El problema viene cuando
es la propia mujer quien consiente abortar y aquí si hay diversas posturas
radicales a favor y en contra. Las posturas liberalizadoras parten del propio
derecho romano, que consideraban el feto como parte del vientre de la madre y,
por ello, podía hacer lo que quisiera. La otra postura no prueba el aborto, por
ejemplo, la Iglesia Católica y determinadas corrientes políticas de carácter
conservador y de férrea moral cristiana (por ejemplo la postura del expresidente
de Estados Unidos Jorge W. Bush).
TEORÍAS INTERMEDIAS
Las Teorías Intermedias son aquellas que admiten el aborto siempre que
exista un conflicto de intereses y que concurran unos determinados supuestos.
Las teorías intermedias pueden sintetizarse en dos:
3.1 TEORÍA DE LOS PLAZOS
Para los seguidores de la teoría de los plazos cualquier mujer tiene la
posibilidad de elegir si aborta o no hasta las 12 semanas a partir de la gestación y
dado que aducen que hasta los tres meses “no llegaba el alma a los fetos.” Otros
argumentan que no van a tener una relevancia social hasta los tres meses.
29
Mantiene una posición adecuada respecto al aborto, ya que a partir de un
determinado momento se considera como límite (las primeras semanas), en este
sentido se admitirá solo hasta las 12 semanas de gestación, y se sancionara si
sobrepasa de este plazo, es decir, para sus defensores se soluciona bastante el
problema si se sigue esta Teoría. Lo que sí está claro es que casi todos los países
siguen las teorías intermedias y si permiten el aborto en determinados supuestos.
3.2 TEORÍA DE LAS INDICACIONES
Según (Peña, 1992),20 solo se admitirá el aborto en algunos casos de
conflicto de intereses, y dicen: “lo que no es bueno para la madre y bueno para el
feto, es más relevante el de la madre”, pero ha de concurrir alguno de los
supuestos o razones:
a) Razones médicas: Riesgo para la salud o la vida de la madre.
b) Razones éticas: Ataque o agresión sexual, casos de inseminación artificial
no consentida, etc.
c) Razones eugenésicas: Feto con malformaciones, aquí ya no es sólo el
interés de la madre sino también el del feto.
d) Razones sociales: Situación familiar grave e insostenible por problemas
económicos o laborales que hacen inviable el tener otro hijo.
20
Peña R. (1992) Tratado de Derecho Penal. Parte Especial I. Ediciones Jurídicas. Lima, Perú.
30
EL ABORTO EN LA MEDICINA Y EN EL DERECHO.
El aborto no es un concepto unívoco. Médicos y juristas entienden dos
cosas distintas, lo cual no solo provoca problemas de comunicación sino que,
además, contribuye considerablemente y la existencia de obstáculos y dificultades
para cualquier toma de decisiones estrictamente jurídicas.
Para el legislador del Distrito Federal, aborto es la interrupción del
embarazo después de la décima segunda semana de gestación. Para la medicina,
en cambio, aborto es la interrupción del embarazo antes de que el producto sea
viable. No es aventurado pensar que una forma sencilla para empezar a resolver
la controversia sobre este tema seria que el lenguaje jurídico acatara el médico,
pues es en esta ciencia en la que se señalan o deberían señalarse los límites de
acción para estas intervenciones.
Otros de los términos en los que tampoco existe acuerdo, es el de viabilidad
cuyos parámetros varían de un país a otro. Para los médicos y las médicas
alemanes, por ejemplo, el producto de la concepción no es viable sino hasta los
196 días; para los obstetras y las obstetras italianos, la viabilidad se adquiere a los
180 días contados a partir del primer día de la última menstruación; para los
angloamericanos y angloamericanas, ésta llega a los 154 días.
En México no existe un criterio oficial; sin embargo, el doctor Armando Valle
Gay señala que el producto ya se puede considerar viable cuando ha alcanzado
20 semanas (aproximadamente 140 días) o 500 gramos de peso.
31
Como se observa, son límites de referencia que dependen de cada país. En
los desarrollados, cuya tecnología permite mantener con vida fuera del vientre
materno a fetos con menos de 28 semanas de gestación, alegan que la viabilidad
se alcanza antes de los seis meses de concepción. La discusión sobre el aborto
gira en torno a las condiciones de vida que esperan a ese niño o niña y no sobre
su propia supervivencia, ya que las personas nacidas antes del séptimo mes
tienen grandes probabilidades de padecer serias limitaciones físicas, llegando a
ser totalmente incapaces de sostenerse por sí mismas a pesar de la atención y la
tecnología médicas que se les proporcione como ayuda y apoyo; por ello es poco
confiable tomar a la viabilidad como argumento para la defensa del derecho a la
interrupción del embarazo, pues está determinada por los avances de la
biotecnología e incluso los de la propia medicina, pues mientras mas se
desarrollen estas técnicas, las posibilidades de vida de un feto fuera del vientre
materno se amplían, sin que ello implique cambio alguno respecto de la calidad de
vida que le espera si naciera.
4 RELACION DEL ABORTO CON OTROS
EL ABORTO Y LA MORAL CRISTIANA
La opinión cristiana se ve reflejado en el “Catecismo de la Iglesia Católica”,
la cual podemos resumir en que la vida humana debe ser respetada y protegida de
manera absoluta desde su concepción. Desde el primer momento de su
existencia, el ser humano debe ser reconocido con sus derechos como persona,
entre los cuales está el derecho inviolable de todo ser humano a la vida.
32
Desde el siglo primero la iglesia ha afirmado que existe una malicia moral
cuando se incide en un aborto provocado, esto no ha cambiado a lo largo de la
historia es más permanece invariable. Por lo que el aborto querido como un fin o
como un medio, es gravemente contrario a la ley moral.
El Magisterio de la Iglesia, recuerda de un modo constante a sus fieles que
deben respetar la vida humana desde el momento mismo de la concepción hasta
el de la muerte determinado por Dios, a fin de no caer en pecado o contagio de
error que pudiese alejarlos de esa doctrina original. Esto se debe a que cada fiel
debe tener convicción firme y plena, de que las ciencias, no obstante todo su
desarrollo jamás llegarán a refutar los postulados de la Religión, sino por el
contrario deberán confirmarlos.
Asimismo, también hacen referencia a que en la actualidad, la genética más
avanzada y objetiva, demuestran que la enseñanza del Magisterio de la Iglesia dijo
siempre la verdad: la vida humana comienza en el momento de la concepción.
Desde el punto de vista de la moral cristiana existen más de una razón,
para condenar el aborto, sobre todo desde el plano de la fe sobrenatural
propiamente dicha, al niño asesinado mediante el aborto se le priva a sabiendas
de la gracia del bautismo, y esto suscita serios interrogantes teológicos aun no
resueltos.
Es el principal motivo de que la Iglesia, desde la Didaje hasta las más
recientes declaraciones del Papa Francisco, haya reiterado su firme reprobación y
33
mantenga la pena de excomunión “latae sententiae” contra quienes hayan
decidido abortar y quienes hayan viabilizado este asesinato.
EL ABORTO SEGÚN LA ÉTICA
Para Hierro,21 nos da a conocer que se refiere a las razones morales que
“significa analizar una acción desde la perspectiva de la ética práctica, la reflexión
filosófica sobre la moralidad vigente. Estas razones fundamentales se determinan
con base en los valores o intereses personales que se prefieran. La reflexión
filosófica analiza la legitimidad de la decisión moral, enmarcada en un sistema de
creencias y jerarquías axiológicas”.
El principio básico que subyace a la razón práctica es que la persona posee
el derecho de determinación sobre sus decisiones morales, derecho que la
constituye como persona, es decir todo ser humano es libre de decidir sobre sus
propios actos que realice en la vida o que realice con su propio cuerpo.
El análisis filosófico legitima o no la decisión moral en cuestión. Los pasos
de tal legitimación son los siguientes:
El primero es la consideración de los aspectos de lenguaje de la
formulación de la decisión, para lograr mayor neutralidad en el uso de los
conceptos y evitar caer en discusiones meramente semánticas, el hombre es libre
de opinar, sobre lo bueno o lo malo. Se consideran dos posibles formulaciones de
una decisión moral de abortar. “Mujer que interrumpe un embarazo no deseado”
vs. “madre que asesina a su hijo no nacido”. La discusión semántica sería, por
21
Hierro G. (2003), El Aborto y la Ética, Castañeda Salgado, México
34
ejemplo, argumentar si el hecho en cuestión se trata de dar muerte, cometer un
asesinato o someterse a una interrupción voluntaria de embarazo. En términos de
mayor neutralidad afirmamos que el aborto voluntario significa la interrupción
artificial de un embarazo no deseado, por razones morales.
El segundo paso es considerar la validez de las razones morales con base
en la reflexión de la razón práctica. Las razones morales que legitimen el aborto
voluntario en los embarazos no deseados pueden ser:
a. Por ser el embarazo producto de una violación.
b. Por fallas en el uso de anticonceptivos.
c. Conocimiento verificado de malformaciones irreversibles del producto.
Actualmente la legislación peruana no cuenta con la descripción del punto
“a” y “b” de ésta eximente de responsabilidad penal, por lo que según el análisis
de legitimación a través de estos dos paso solo estaría de acuerdo con aquella
interrupción del embarazo producto de que a través de un conocimiento verificado
el feto presente malformaciones irreversibles y ponga en riesgo la vida de la
madre.
EL ABORTO Y LA FILOSOFÍA
En el campo de la filosofía, el aborto tiene implicaciones éticas, de una ética
laica, naturalmente. El problema que se formula es el de saber si es moral o
inmoral su práctica consciente, con independencia de los casos permitidos o
prohibidos por las leyes. No se trata de legalidad, sino de moralidad y hay que
35
insistir en ello no todo lo que es legal es moral, pues existen conductas permitidas
legalmente, pero que van en contra de las normas morales.
Con frecuencia se discute, si la práctica del aborto supone disponer de una
vida, y más exactamente de una vida humana que no puede defenderse, lo que lo
hace más grave. El problema filosófico fundamental es, pues, determinar en qué
condiciones el producto de la concepción es no solo vida, sino específicamente
“vida humana”, pues “vida” biológica sin duda lo es.
Si se pretende establecer que la unión de del espermatozoide y el ovulo
constituye una vida orgánica, la cuestión no es filosófica, pertenece a la biología y
otros campos y, por supuesto, la respuesta es afirmativa, si hay vida orgánica,
biológica, y la hay aun antes de la unión. La cuestión radica, pues, en saber qué
es en estos casos lo “humano” de la vida.
Según Castillo22, “a menudo entre la variedad de posturas sobre el tema, se
olvidan justamente de eso; en saber, si naturalmente, el producto de la concepción
vive desde el mismo momento que el óvulo es fecundado, pero, claro, vive, de la
misma manera en que también viven los gametos masculino y femenino, antes de
la fecundación.
Pero, la cuestión, está justamente en preguntarse, si: ¿Esa vida es la vida
humana, o solo se trata de vida biológica?; ¿Puede determinarse ese momento
con alguna precisión? Este es, uno de los problemas filosóficos en relación con el
aborto, y se relaciona con el derecho, con la religión y especialmente con la ética”.
22
Castillo J.(2001) La jornada en la Ciencia. Versión electrónica recuperada en www.cienciasjornada.com.mx.
36
EL ABORTO Y EL DERECHO A LA VIDA
La libertad de vivir, y su expresión jurídica en el derecho a la vida, es un
atributo inseparable de la persona humana que condiciona su existencia con el
consecuente desenvolvimiento material y espiritual de los hombres.
Si bien la libertad de vivir es susceptible de reglamentación legal, ella no
puede llegar al extremo de desnaturalizarla o desconocerla sin causa justificada
constitucionalmente. Es en este marco donde se plantea el problema consistente
en resolver si, conforme a la Ley
Fundamental, y bajo determinadas circunstancias, es procedente la
legalización del aborto como acto por el cual se priva del derecho a la vida a una
persona.
El problema está compuesto por el enfrentamiento o colisión entre dos
libertades constitucionales: el derecho a la vida del niño por nacer y el derecho de
la madre a tener libertad de decidir si tener o no al producto de la violación que
sufrió.
En materia constitucional, cuando se opera semejante colisión, la
interpretación debe pretender armonizar ambas libertades mediante una recíproca
relativización que permita la subsistencia de todas ellas, anulando sus
manifestaciones en aquellos espacios donde se produce el conflicto.
La imposibilidad de armonizar ambas libertades impone el deber de otorgar
preferencia a alguna de ellas en función de la doctrina personalista de la
37
Constitución. Impone el deber de verificar jurídicamente si es razonable dar
preferencia a la libertad de abortar o a la libertad de vivir, y esa comparación, en
orden a su resultado, debe ser realizada no ya con un enfoque religioso o moral,
sino en consideración a la trascendencia otorgada por la Constitución a las
diversas libertades que resultan antagónicas en un caso concreto.
Desde un punto de vista jurídico, las hipótesis que conducen a la
justificación del aborto se pueden sintetizar en las siguientes:
“Anteponer el derecho al bienestar individual, expresado en el derecho a la
intimidad o los derechos personalísimos de la madre, representativos de su honor,
comodidad, arbitrio en disponer de su cuerpo o la voluntad de prevenir sanciones
sociales”.
“Otorgar referencia a la libertad sexual en aquellos casos en que la
concepción es consecuencia de una violación, brindar primacía al derecho a la
legítima defensa cuando el desarrollo del feto o el nacimiento pueden ocasionar
graves lesiones o la muerte de la madre”.
EL ABORTO COMO HOMICIDIO
En nuestra sociedad, y es una manera de quitarle el derecho a la vida un
ser , aunque son varias las legislaciones que lo han despenalizado como Chile,
Cuba, Suecia, Eslovaquia, España, Austria, Estados Unidos, Israel, Francia, Reino
Unido, Canadá, Finlandia, Alemania y Japón.
38
Pero al analizar de una manera general al aborto como homicidio, se dice
que en estricto jurídico es un tipo de homicidio, como el infanticidio, la eutanasia,
etc.
Pero para entender mejor el tema empezaremos por hacer unos breves
resúmenes de los análisis sobre el homicidio, que es la privación injusta, causada
por un hombre o mujer, de la vida o muerte de un inocente. Al analizar el homicidio
se distinguen dos tipos de homicidio:
HOMICIDIO DIRECTO, es el acto que por su naturaleza causa la muerte
con intención explícita, hay una intención obvia en ocasionarle la muerte a una
persona.
HOMICIDIO INDIRECTO, es el acto que por su naturaleza causa de muerte
es algo accidental, y a diferencia de la directa no hay intención de causar la
muerte.
El homicidio es una injuria de obra, porque lesiona un derecho, sin lesión
del derecho no hay injusticia, y no puede haber lesión del derecho allí donde no
hay relaciones jurídicas, la injusticia requiere relaciones de justicia, relaciones de
derecho y deber, cuando esto no ocurre no hay lesión del derecho, aunque haya
daño hay una desgracia o accidente23.
5 CLASIFICACION DEL DELITO DE ABORTO
Hay una variedad inmensa de clasificaciones para la conducta delictiva,
objeto de mi estudio, pero al analizarlas concluyo en que todas tienen como base
23
Herrera J. (1984), Derecho a la vida y el aborto, Ediciones Universidad de Navarra, S.A. Madrid España.
39
la legislación penal, o al menos se puede decir que es el común denominador
jurídicamente reconocido para el caso, a manera de señalarlos, a continuación se
mencionan:
ABORTOS ESPONTANEOS
Son aquellos que se producen sin la intervención de factores intencionales
de interferencia del embarazo, se realizan de manera involuntaria. Se subdivide
en:
5.1 PATOLÓGICO.
Cuando la causa del aborto es consecuencia de una infección o
malformación en el producto; por infecciones de los anexos: amnios o placenta; o
por causa de algún cuadro patológico general o infección de la madre.
5.2 ACCIDENTAL.
Esta dolorosa forma de aborto es provocada por la presencia de un
traumatismo o golpe, tal es el caso de una caída o golpe considerable en el vientre
o cualquier otra acción violenta externa que llegue a perturbar a manera de poner
en peligro el normal desarrollo e integridad del embrión o feto. Por otra parte este
tipo de aborto también se puede manifestar por la acción de alguna causa
improvista de naturaleza tóxica.
ABORTO PROVOCADO
Es aquel que se produce de manera intencional. Este se subdivide en
punible y no punible que a la reacción expongo:
40
5.3 NO PUNIBLE
Es aquel aborto que aunque se tiene la intención de realizarlo, existe una
causa exhonerable del delito, para quien o quienes lo vayan a realizar, tal es el
caso de involucrar un estado de necesidad entre la vida del embrión o feto y la de
la madre, se practicaría dado que para la sociedad es más importante un ser que
ya tiene una función establecida en la misma, como lo es una familia, trabajo, etc.,
que un ser que aunque es viable pero su muerte no afectaría en la misma
magnitud que la pérdida de su madre. También podemos encontrar en los abortos
no punibles por parte de la ley penal, la hipótesis de que el producto de la
concepción sea consecuencia de una conducta delictuosa contra la libertad sexual
de la mujer, por lo que su práctica se permite a elección de la víctima del delito.
TERAPEÚTICO
Esta forma abortiva se inclina por salvaguardar la vida y la salud de la
madre, cuando el hecho de dar a luz ponga en peligro la integridad física y/o
mental de la mujer, así como su vida misma en cualquier momento.
Frecuentemente, para realizarlos se requiere consulta con dos o más médicos,
peritos o asesores oficiales, ya que debe existir un control por parte del Estado.
La hipótesis que usualmente es invocada es la del “Estado de necesidad”,
refiriéndose éste, a la circunstancia de causar un daño para evitar que se cause
uno mayor, y así se proteja la vida o salud de la madre.
41
HONORIS CAUSA
Este se da cuando el embarazo haya sido la resultante de un acto delictivo
del tipo sexual, cometido contra la voluntad de la mujer, o con un consentimiento
viciado, por la ausencia de responsabilidad moral y jurídica de ésta. En concreto
me refiero a las figuras del tipo penal de Violación y Estupro respectivamente. En
estos casos la mujer es una víctima de aquel acto delictuoso, por lo cual sufre y
entra en un estado de confusión e indecisión con respecto a lo que quiere hacer
con el embrión o feto. El bien jurídico tutelado en estos casos va a ser la libertad
sexual de la mujer, así como el reconocimiento a que ella disponga libremente del
futuro de su vientre, considerándolo como parte de su cuerpo.
CULPOSO
Se da ésta circunstancia, cuando éste es causado por la ignorancia,
negligencia o imprevisión de la madre, asimismo se requiere una falta de reflexión
en los cuidados de la mujer embarazada, de ella para con su condición gestante,
es decir, que la mujer en un momento dado realiza actividades no aptas para sus
posibilidades, y por lo tanto descuida la protección o tratamiento que debe seguir
conforme a su condición de embarazo.
PUNIBLE O DOLOSO
Atendiendo al dolo, puedo decir que esta manera de abortar, es la calificada
como delictuosa para nuestra legislación dado que el dolo implica tener la
“Intención”, pero no sólo basta esto, debe no haber justificación de por medio para
42
ello, ya sea una conducta realizada por la misma madre, algún médico o cualquier
otra persona. El aborto doloso de subdivide a su vez en tres formas delictivas, las
cuales son:
5.4 PROCURADO
Este se configura cuando la misma embarazada se provoca el aborto
siendo así ella el único actor del delito.
5.5 CONSENTIDO
Cuando la mujer embarazada está previamente de acuerdo en que otra
persona la haga abortar, y para ello faculta a un tercero para que éste produzca la
muerte del producto de la concepción.
5.6 SUFRIDO
Este tipo de aborto se produce cuando la mujer embarazada sin tener la
intención de deshacerse del producto de la concepción, es engañada u obligada
empleando la violencia física o moral para que aborte, por parte de un tercero, que
puede ser un médico, una comadrona o cualquier otra persona. En este caso la
mujer se vuelve una víctima de aquel o aquellos terceros, que contra su voluntad
la indujeron y en un momento dado hasta le practicaron el aborto.
6 ELEMENTOS DEL DELITO DE ABORTO.
Los elementos del aborto son:
1) EL EXTERNO O MATERIAL: Muerte del producto de la concepción en
cualquier momento de la preñez,
43
2) EL INTERNO O MORAL: Conducta intencional, dolo o culpa del sujeto.
LA MUERTE DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN
El único elemento constitutivo de naturaleza material del delito de aborto es
la muerte del producto. El fenómeno biológico de la preñez o gestación se inicia en
el instante mismo de la concepción y termina con el nacimiento regular del
producto o con su expulsión o destrucción prematura. En la práctica, no es posible
determinar con exactitud la iniciación de la preñez, hasta en tanto se pueda
establecer un verdadero diagnóstico clínico.
La base jurídica del delito de aborto es la preñez, o sea desde la
concepción hasta el nacimiento. Después de dicho período, el delito que se
configure será homicidio.24
Para la integración de esta constitutiva, poco interesa la edad cronológica
del producto de la concepción: huevo, embrión o feto, tampoco interesan las
circunstancias de su formación regular o irregular, o su falta de capacidad para la
vida externa.
La muerte del producto presupone: 1) el embarazo o preñez de la mujer, y
2) la utilización de una maniobra abortiva.
La maniobra de pretensión abortiva practicada por error en mujer no
preñada, constituye el delito imposible de aborto, será sancionable como tentativa
si se reúnen los requisitos de ésta. Si dichas maniobras alteran la salud o causan
24
http://www.estuderecho.com/documentos/derechopenal/000000997908d8806.html
44
la muerte de la mujer, puede estarse en presencia de los delitos de lesiones u
homicidio.
Para la comisión del delito en estudio, es indispensable establecer la
existencia de la preñez que sin duda alguna constituye un elemento sin el cual no
es posible la configuración de dicho delito, además de que el feto debe estar
vivo en el momento en que se realiza la conducta, ya que sin la certeza del
estado de embarazo, o de que el feto vive, no se encuadraría el delito.
La realización mecánica del delito, puede consistir en la extracción violenta
y prematura del producto como en la expulsión provocada o destrucción en el
seno materno. 25
No es necesario para la integración típica del delito de aborto que se
acredite que el feto era viable, basta la prueba de que tenia vida y que se
extinguió ésta ya sea por razones de las maniobras abortivas dentro del claustro
materno, o por la inmadurez del feto expulsado artificiosamente.
El aborto puede cometerse por la ingestión de sustancias abortivas, tales
como cornezuelo de centeno, ruda, sabina, o ciertos venenos minerales que
producen profundos trastornos en la fisiología materna, o por maniobras físicas,
tales como dilatación del cuello de la matriz, sondeos, punción de las membranas
del huevo o desprendimiento de las mismas, etc.
25
http://www.ocavi.com/docs_files/file_744.pdf
45
CULPABILIDAD DEL SUJETO ACTIVO.
Para considerar un aborto como delito no es suficiente, como ya lo indique,
la muerte del producto de la concepción, ni la comprobación de que este resultado
sea efecto de una causa externa del delito de aborto, es decir de una conducta
que sea imputable, por su realización intencional o imprudente.
El elemento moral del delito de aborto es la intencionalidad o imprudencia
criminal ambas reguladas por los ordenamientos jurídicos penales en materia
federal como local.
El aborto causal, en que se destruye la presunción de intencionalidad y no
se obtiene prueba alguna de un estado culposo imprudente, no es punible por
ausencia del elemento moral, más que de una excluyente, se trata de inexistencia
del delito por ausencia del elemento subjetivo.
7 MODALIDADES DEL ABORTO
ABORTO INDUCIDO O PROVOCADO
Es la técnica más empleada donde a través de maniobras practicadas
deliberadamente con ánimo de interrumpir el embarazo se sigue la dilatación
cervical del feto con bujías de hegar y la evaluación mediante legrado instrumental
o vacuoextracción con aspiración por vacío, manual o mecánica.
46
ABORTO ESPONTÁNEO
Expulsión de feto de menos de 500 gramos de peso, sin utilizar ningún tipo
de maniobras. Este tipo de aborto es el que está por aparte de la voluntad de la
madre, es un embarazo no viable o natural.
ABORTO HABITUAL O RECIDIVANTE
Se denomina así al trastorno consistente en la pérdida de tres embarazos
sucesivos en el periodo correspondiente al de aborto (hasta las 20-22 semanas).
Cuando la madre por alguna causa, involuntaria a ella no puede mantener en su
vientre, al feto, de siete a nueve meses de gestación necesarios para el desarrollo
del mismo.
AMENAZA DE ABORTO
Existe amenaza de aborto, cuando hay un incremento de la contractilidad
uterina inusual para esa edad de gestaciones y modificaciones cervicales que
incluyen, centralización ablandamiento, eliminación y dilatación del orificio cervical
externo.
8 EL ABORTO COMO DELITO TIPIFICADO EN EL CÓDIGO PENAL
Las legislaciones se dividen en dos vertientes con respeto al aborto;
algunas definen o reglamentan este delito atendiendo por tal, a la maniobra
abortiva (aborto propio), sin atender a que tenga o no por resultado la muerte del
feto. (Castillo, 2001)
47
La legislación peruana, la define como delito por su consecuencia final, o
sea, la muerte del feto. Desde la doctrina penal, el aborto es definido como la
“destrucción de la vida humana, producto de la concepción, dentro del claustro
materno o por su expulsión prematuramente provocada” 26. “La muerte del
concebido configura el delito al margen de si hay o no expulsión o si esta se
produce dentro o fuera del vientre de la madre, solo así se logra comprender de
manera satisfactoria la consideración del aborto como delito contra la vida” 27.
El aborto se encuentra tipificado como delito en nuestro Código Penal, en el
Capítulo de los “Delitos contra el cuerpo y la salud”, que también se encuentra
compuesto por el delito de homicidio y lesiones. Esta ubicación se da en función
del bien jurídico que protege esta figura.
EL EMBARAZO CAUSUADO POR UNA VIOLACIÓN SEXUAL
Una de las consecuencias previsibles de la violación es el embarazo
forzado, este se define como cualquier embarazo que la mujer considera peligroso
para su salud, su vida y su integridad física.
Para (Távara, 2013) Tanto la magnitud del embarazo forzado como sus
consecuencias han sido poco documentadas pese a tratarse de una problemática
frecuente, la relación entre el embarazo forzado y el aborto puede abordarse a
través de estudios realizados entre mujeres que atravesaron situaciones de abuso
sexual y también a través de estudios realizados con mujeres que acuden en
busca de servicios de aborto.

26
Catillo J.L. (2005). El delito de Aborto ARA Editores. Lima Perú
27
48
Sobre los primeros, las evidencias coinciden en señalar que alrededor del
10 al 15% de las mujeres que fueron abusadas resultan embarazadas. En un
estudio realizado en 1996 en los Estados Unidos se entrevistaron telefónicamente
4008 mujeres mayores de 18 años durante 3 años; entre éstas, 10% reportó haber
quedado embarazada como producto de una violación 28.
En otro estudio desarrollado en una institución de prestación de servicios en
México que incluyó 1651 mujeres víctimas de violencia, la tasa de embarazo
alcanzó poco más del 14% en el grupo de 12-49 años.
Otro estudio relevante es el realizado por la OMS (WHO, 2016) 29. En
relación con la prevalencia de la violencia sexual en las mujeres, en ese estudio
realizado en 10 países en desarrollo en mujeres en edad reproductiva (15-49
años) entre 15 y 71% informó haber sufrido violencia física y/o sexual por parte de
su pareja en algún momento de sus vidas: 70% en Etiopía y Perú. En ese mismo
estudio, la primera experiencia sexual para muchas mujeres fue reportada como
forzosa: 24% en el Perú rural; 28% en Tanzania; 30% en zonas rurales de
Bangladesh; y 40% en Sudáfrica.
Si bien la violencia sexual es perpetrada mayormente por parejas varones
de mujeres adultas, esta investigación también muestra que la violencia sexual
contra niñas y niños es común: aproximadamente 20% de las mujeres y 10% de
los varones entrevistados reportaron haber sido víctimas de violencia sexual

28
Távara L. Revista (2013) Articulo Violencia Sexual, Revista Peruana de Ginecología y Obstetricia. Lima, Perú.
29
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. (2016) Violencia contra la mujer, violencia de pareja y violencia
sexual contra la mujer. Recuperado de ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD:
http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs239/es/
49
durante la niñez. También se reportó una alta prevalencia de violencia sexual en el
noviazgo o relaciones similares: en Sudáfrica, 42% de las mujeres y 38% de los
varones reportó haber sido víctima de violencia física.
Las evidencias de mujeres que acuden a servicios de aborto muestran que,
por ejemplo en China, la prevalencia de violencia doméstica era del 23%
incluyendo 18% de situaciones de abuso sexual, y 57% de las mujeres tenía una
historia previa de aborto inducido.
En este estudio se concluye que una de las consecuencias del abuso
sexual es la alta tasa de embarazos no deseados debido a fallas y/o dificultades
con el uso de anticonceptivos en esas situaciones. Por otro lado, la evidencia
internacional también muestra que las mujeres que solicitan un aborto tienen un
riesgo mayor de sufrir violencia doméstica en comparación con la población
general.
En cuanto a la decisión sobre la continuación o no del embarazo, en el
estudio reportado, 50% de las mujeres optó por interrumpirlo y en otra
investigación realizada en Colombia en un centro que presta servicios a mujeres
que atravesaron una violación, sobre 121 mujeres, el 63% interrumpió el
embarazo. Finalmente, «los estudios indican que entre 50% y 60% de las
adolescentes que quedan embarazadas tienen antecedentes de haber sido
abusadas física o sexualmente»30. A esto se suma el hecho de que muchas
30
Chumbe O, Rodríguez C, Torres R, Mimbela J, y Távara L. (1991) Aborto séptico. Revista Avance Médico,
Lima-Perú.
50
adolescentes recurren al aborto en estados avanzados del embarazo, cuando el
riesgo de complicaciones es mayor.
Sin duda, la violación sexual es una de las manifestaciones más terribles de
violencia contra la mujer. Los índices de violencia sexual son alarmantes y no solo
el Estado, sino la sociedad en su conjunto deben hacerse cargo del problema. En
este sentido, es deber del Estado proteger a las mujeres violentadas y castigar a
los perpetradores de estos delitos y sobre todo, brindar a las víctimas las garantías
necesarias para:
Disponer de los medios idóneos para canalizar sus denuncias y concretar la
protección jurídica y recibir la adecuada atención médica y psicológica que les
permita superar el trauma sufrido. Si bien de acuerdo a los datos existentes, la
tasa de violaciones en nuestro país es bastante elevada (teniendo en cuenta solo
los hechos denunciados), no se puede decir lo mismo de la incidencia de
embarazos a causa de dicha violación.
Pero si bien es cierto que los índices de embarazos no son tan elevados, la
mujer que ha sido violada y que producto de esa violación ha quedado
embarazada, atraviesa por una difícil situación, dado que en muchos casos no
quieren tener al producto de esa violación y recurren a la interrupción de su
embarazo.
51
EL ABORTO POR VIOLACIÓN SEXUAL
La situación de violación sexual que mujeres, adolescentes y niñas pueden
atravesar afecta intensamente sus vidas y peor aún si producto de esta violencia
quedan embarazadas. En varios países de América latina, el derecho positivo
regula la interrupción legal del embarazo en caso de violación. Cuando el acceso
al aborto por la causal violación es negado u obstaculizado, la mujer, la
adolescente o la niña se enfrentan a una continuación forzada del embarazo y a
una violación
de sus derechos humanos es decir si la victimiza otra vez.
En los conceptos desarrollados en la presente tesis, procederemos a
analizar el supuesto denominado como Aborto sentimental (aborto de un
embarazo a consecuencia de una violación sexual), en tanto este sería aquel que
comprendería dentro de sí, una situación límite al sistema jurídico tal y como lo
conocemos y bajo el cual nos encontramos enmarcados (Nuñez 2012).
En la actualidad existe un debate constante sobre la viabilidad de la sanción
penal del aborto. Tal debate nos presenta con argumentos tanto a favor como en
contra, en ese sentido presentaremos ambas posturas sobre el aborto, para
posteriormente presentar la toma de postura final de la presente investigación,
siempre a la luz de los conceptos desarrollados a lo largo de la presente tesis.33
52
EL CONSENTIMIENTO DE LA MADRE GESTANTE
En algunos casos, como señala el Profesor (ORE, 2010) 31, “el
consentimiento tiene por virtud eliminar el injusto típico, para que esto ocurra es
fundamental que el consentimiento lo otorgue el titular de un bien jurídico de libre
disposición”. Sin embargo, en el Perú en el caso del aborto, la madre gestante NO
es la titular del derecho a la vida del concebido, y por esto, NO puede disponer
libremente de la vida del hijo que lleva en su vientre, aun cuando el embarazo
haya sido consecuencia de una afectación injusta a su libertad (el delito de
violación).
Si aceptamos que una madre

pueda matar a su propio,
¿como podemos decir a las
personas que no se maten
entre sí?, cualquier país que
acepte el aborto no esta
enseñando a su gente a matar,
sino a que recurran a la
CAPÍTULO II
31
ORE E. (2010). Sobre el delito de aborto y la protección penal de la vida del concebido. La persona
en el Derecho Peruano: Un análisis jurídico contemporáneo. Libro homenaje a Carlos Fernández
Sessarego, Lima, Perú
53
2. ABORTO EN NUESTRO CODIGO PENAL
9 TIPO PENAL
La figura delictiva que en nuestro Código Penal aparece como la primera
conducta típica de aborto, es la denominada autoaborto o aborto propio, la misma
que se redacta de la manera siguiente:
La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será
reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación
de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
10 TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se evidencia que encierra o describe dos
conductas delictivas, fácilmente te diferenciables, pasibles de realización por la
gestante:
a. Cuando la propia gestante se ocasiona el aborto. En doctrina se
conoce con el nombre de aborto activo. Aparece cuando la propia mujer en estado
de preñez se practica la interrupción de su embarazo por diversas razones y
valiéndose de cualquier medio. La conducta puede ser por acción u omisión. Se
verifica una conducta omisiva cuando la mujer que ha decidido interrumpir su
embarazo no toma los medicamentos prescritos por el profesional médico para
impedir el aborto.
54
b. Cuando la gestante presta su consentimiento para que otro le
practique el aborto.
En doctrina se le conoce como aborto pasivo. Se verifica cuando la mujer
embarazada consciente que un tercero le interrumpa su gestación, o cuando la
propia gestante instiga a un tercero a que le provoque el aniquilamiento del
producto de su embarazo.
"La mujer no interviene directamente en la práctica abortiva; ella se limita
únicamente, a dar su consentimiento o a cooperar para que un tercero le haga
abortar". Pero ello de ningún modo puede entenderse que su actitud es
meramente pasiva, de puro consentimiento, sino de intervención directa y activa
en la ejecución del aborto. La mujer desea abortar, presta su consentimiento, paga
al abortador y sobre todo cede su cuerpo para que el aborto pueda ser ejecutado,
demostrando con ello una actitud y comportamiento activo e importante. No
obstante, por la forma de redacción del tipo penal en examen, se evidencia que,
según nuestro sistema penal vigente, la mujer en estado de preñez se convierte
en sujeto activo del hecho punible por la circunstancia fundamental de haber
consentido que un tercero le practique maniobras abortivas con el fin de aniquilar
al ser en formación. El tercero también se convierte en sujeto activo del delito de
aborto, pero su conducta se adecua al tipo penal del artículo 115, como veremos
más adelante.
55
El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) o tácito (no oponerse
al acto), pero no presunto. También se exige que el consentimiento sea
jurídicamente válido, esto es, debe ser prestado por quien tiene la capacidad legal
para otorgado. En nuestro sistema jurídico, la gestante para prestar su
consentimiento válidamente debe ser mayor de 18 años de edad, antes de esta
edad, estaremos ante un consentimiento no válido e irrelevante. Esto es así en
nuestro sistema jurídico vigente, debido que a los 18 años tanto mujeres como
varones adquirimos la mayoría de edad (artículo 30 de la Constitución de 1993) y,
por tanto, dejamos de ser totalmente dependientes de nuestros padres y pasamos
a responder por nuestros actos ante el Estado. Desde esta edad dejamos de ser
inimputables y obtenemos capacidad para responder ante el Estado por cualquier
hecho punible (artículos 20 y 22 del Código Penal).
Resulta importante resaltar que, en ambas modalidades alternativas de
aborto propio, la abortante tiene un rol principal y protagónico. o solo debe tener
iniciativa en la idea de practicarse el aborto, sino también el dominio de la acción
que le permita dirigir su propia voluntad, o encaminar la voluntad ajena para lograr
su objetivo, cual es interrumpir su estado de embarazo. En suma, la embarazada
siempre tendrá la iniciativa y el control de la acción delictiva.
56
Los móviles o causas que guían la conducta de la embarazada para
someterse a prácticas abortivas, no afectan la tipicidad de su conducta, sin
embargo, resulta sobre entendido que aquellas serán observadas por el juzgador
en cada caso concreto al momento de individualizar la pena. Tal situación también
ocurre con el tipo de medios empleados para interrumpir el embarazo. El
legislador al no referirse a la clase de medios que puedan ocasionar el autoaborto,
ha dejado establecido implícitamente que estos pueden ser tanto físicos
(introducción de sondas en el útero, masajes en el abdomen, etc.), químicos como
psíquicos (sustos, cólera, etc.).
11 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El bien jurídico tutelado que se pretende proteger con el autoaborto lo
constituye la vida del producto del embarazo. La vida humana en formación y, por
tanto, dependiente.
La determinación de si estamos ante un bien jurídico digno de protección es
importante para determinar la legitimidad de perseguir una conducta considerada
delictiva, y tanto la legislación interna como internacional ya ha zanjado el tema: el
concebido tiene derecho a la vida 32” y “no es propio de un Estado de Derecho
desconocer el derecho a la vida del concebido a partir del debate de si concebido
tiene o no la condición de persona33”
32
VARSI, E. (1995). Derecho genético. Principios generales. Normas Legales. Trujillo, Perú.
33
ORE E. (2010). Sobre el delito de aborto y la protección penal de la vida del concebido. La persona en el
Derecho Peruano: Un análisis jurídico contemporáneo. Libro homenaje a Carlos Fernández Sessarego, Lima,
Perú.
57
En la doctrina del derecho penal, como volvemos a insistir, existe
unanimidad para considerar que la vida dependiente se le protege penalmente
desde el momento de la anidación biológica. Recién en ese crucial instante, la vida
humana cuenta con todos los elementos necesarios e indispensables para
desarrollarse. Antes de aquel momento histórico-biológico, no resulta segura aún
su viabilidad. Constituyendo ello el motivo de mayor peso para aceptarse el uso de
los anticonceptivos. Concluye la protección penal de la vida dependiente según
nuestro sistema penal en el momento que comienza las contracciones uterinas
que avisan el inminente nacimiento del nuevo ser.
DISCUSIÓN SOBRE EL BIEN JURÍDICO TUTELADO
Con el problema del aborto, se ha pretendido colocar los derechos
reproductivos, a la salud y sobre el propio cuerpo de la mujer, frente al derecho a
la vida del feto y el derecho del padre a la descendencia.
A pesar de que la definición del bien jurídico protegido en un tipo penal tan
controvertido no es unívoca, en casi todas los tratados doctrinales de derecho
penal que se consulten, se señala, sin cuestionamientos, que el bien jurídico
protegido con este tipo penal es “la vida humana en formación”. En algunas
obras, casi todas monográficas o artículos especializados en el tema, se señala
que es también un bien jurídico protegido el “derecho a la descendencia del padre”
y, otras mas señalan que, con la prohibición del aborto, se tutela la salud de la
madre.
58
De hecho, normalmente se encuentra la definición del delito de aborto en el
capitulo correspondientes a los delitos contra la vida. Son excepciones, Bélgica e
Italia; la primera, lo ubica en el titulo relativo a Los Crímenes y Delitos Contra el
Orden Familiar y Contra la Moralidad Pública, la segunda lo ubico en el titulo
relativo a los Delitos Contra la Integridad y la Salud de la Estirpe, derogado por la
ley 194, relativa a la protección de la maternidad.
Esta indefinición nos remite al problema de señalar sin equivocación
alguna, el momento en el que empieza la vida, ya que si ésta fuera el bien jurídico
protegido, sólo podrá haber delito cuando exista vida. Con ello se vuelve a la
antigua discusión relativa a la animación fetal, referida ahora al concepto de
viabilidad y vida en sí misma; discusión frente a la cual el derecho no tiene una
respuesta pues no la puede dar ahí en donde la filosofía, la antropología, la
fisiología, la biología y la medicina todavía no se ponen de acuerdo.
Al respecto Jacques Monod afirma que: “pretender que un feto de algunas
semanas sea ya una persona humana no corresponde a la antropología, ni a la
sociología ni a la biología, sino a la metafísica. Hay una confusión cuasi-deliberada
que quiere hacernos creer a nosotros los ciudadanos que el aborto relativamente
precoz equivale a infanticidio y considera que se trata de un error piensa que la
personalidad humana está ligada la actividad del sistema nervioso central, esto es
a la conciencia. Pues bien anatómica y biológicamente un feto de algunas
semanas no puede tener fenómenos concientes, ya que carece de sistema
nervioso central.
59
Francois Jacob, por su parte señala: “Reprimir un aborto significa prohibir a
la mujer, cualesquiera que sean sus creencias, el decidir cuantos hijos tendrá y
cuándo los tendrá. Dejar libre a cada una para tomar esta decisión no obligará
nunca a nadie a abortar.
Por su lado Wenz sostiene que la creencia de la personalidad del feto con
menos de 21 semanas de gestación es un asunto religioso y afirma que, en este
contexto, las leyes antiabortivas basadas en esa creencia equivalen a una
aplicación inconstitucional del término religión.
La maternidad se encuentra enfocada desde una perspectiva con un
contenido político altísimo en donde el control de los nacimientos y, por tanto, de
los abortos, deja de estar en el ámbito de la experiencia estrictamente personal de
cada mujer, para institucionalizarse y convertirse en un asunto de discusión
pública. La opción de ser o no ser madre y cómo serlo, no está realmente en
manos de cada mujer, sino en las normas que la propia comunidad le impone.
12 SUJETOS PROCESALES
2.4.1. SUJETO ACTIVO
El sujeto activo de ambos supuestos delictivos previstos en el artículo 114
del Código Penal puede ser cualquier mujer en estado de gestación mayor de 18
años. La mujer en estado de preñez al ocasionarse su propio aborto o consentir
que un tercero le practique el aborto, se convierte en autora directa del delito. En
consecuencia, al identificarse que solo la mujer embarazada puede ser agente o
autora del delito en hermenéutica, se concluye que estamos ante una figura
60
delictiva especial, propia o exclusiva. Nadie que no esté gestando o en estado de
embarazo puede ser sujeto activo de este delito.
El tercero que coopera o interviene en el aborto propio, también se
constituye en sujeto activo, pero su conducta se sub sume al tipo penal del artículo
115 del código sustantivo. No hay duda que tanto la abortante como el tercero
tienen el dominio del hecho, por lo que se trata de una figura de coautoría con la
diferencia que mientras la conducta de aquella se subsume al tipo penal del
artículo 114, la acción del tercero se encuadra en la figura sancionada en el tipo
penal del artículo 115, siendo la penalidad más grave en este último supuesto.
2.4.2 SUJETO PASIVO
La víctima solo puede ser el producto del engendramiento con vida. Aquí
coinciden tanto sujeto pasivo como el objeto material del injusto penal. El feto
debe estar con vida en el momento que se producen las maniobras abortivas, sin
que importe sus condiciones de viabilidad. No se puede hacer diferencia entre
fetos viables o inviables, pues por más inviable que sea el feto tiene protección
penal.
Es irrelevante el tiempo de vida que tenga el embrión, basta que se
constate que las maniobras abortivas se produjeron dentro del periodo
comprendido desde la anidación del óvulo fecundado hasta el inicio de las
contracciones uterinas. El aniquilamiento del ser humano fuera de tal periodo,
constituirá cualquier otro ilícito, pero nunca el que se conoce con el nomen iuris
de aborto.
61
13 TIPICIDAD SUBJETIVA
Necesariamente se requiere la presencia del dolo en la comisión de las
conductas explicadas, conocidas con el nomen iuris de autoaborto o aborto propio.
La gestante debe tener conciencia y voluntad que su conducta está dirigida a
conseguir la muerte del feto.
No obstante, si como consecuencia de las maniobras abortivas no se
consigue que el ser en formación deje de existir y, por el contrario, este es
expulsado con vida y es viable, se cometerá homicidio al ser aniquilado después.
Si aquel elemento subjetivo no aparece en la conducta de la abortante, los
ilícitos del autoaborto o el dar el consentimiento para que un tercero practique
maniobras abortivas, no se perfeccionan. Si llega a determinarse que el aborto se
producto por un actuar culposo de la gestante o del tercero, la conducta será
atípica e impune al no haberse previsto en nuestro sistema penal alguna figura de
aborto culposo.
14 ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y
subjetivos de la tipicidad del auto aborto, al operador del derecho le corresponderá
deliberar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en
esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de
justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo
insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto no

62
concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y
antijurídica.
15 CULPABILIDAD
Ante la conducta abortiva típica y antijurídica. el operador jurídico deberá
analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará
si es posible que el aborto típico y antijurídico sea atribuible penalmente a la
autora de las maniobras abortivas. En primer término, se verificará si la gestante
que se causó su propio aborto o consintió que un tercero se lo practique, es
imputable, es decir mayor de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía
psíquica. Una vez verificado que la autora del delito es imputable, corresponderá
determinar si al momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto
era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta). Aquí
fácilmente puede presentarse la figura del error de prohibición. Estaremos ante un
error de prohibición cuando, por ejemplo, la gestante se causa su propio aborto en
la creencia que en el país tal conducta no es punible.
Luego, de verificarse que la autora de las maniobras abortivas o la que
consintió para que le practiquen el aborto, es imputable y conocía perfectamente
la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar de cometer el
aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y
respetar al producto de su embarazo. Si se determina que a la autora del aborto
no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de
necesidad exculpante, la conducta no será culpable. En efecto, estaremos ante un
aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5

63
del artículo 20 del Código Penal cuando la gestante que ha tomado conocimiento
que de seguir con su embarazo puede morir, por estrechez económica en lugar de
recurrir a los especialistas para someterse al procedimiento del aborto terapéutico,
se causa su propio aborto.
16 CONSUMACIÓN
Si aceptamos la premisa que la mujer en estado gestacional al someterse a
prácticas abortivas tiene como objetivo primordial poner fin a su embarazo
aniquilando su producto, debemos concluir que el delito se perfecciona en el
momento que se verifica tal objetivo. Es irrelevante penalmente que la muerte del
embrión se haya producido en el vientre de la madre o con su violenta expulsión al
mundo exterior. Basta que se verifique la muerte del feto como consecuencia de
las maniobras abortivas para estar frente al delito consumado, ya sea que la
muerte del feto se produzca en el seno materno o como consecuencia de su
expulsión.
La participación es posible. No obstante, el tercero que practica las
maniobras abortivas con el consentimiento de la autora del delito, de modo alguno
es solo partícipe, sino aparece como autor del delito de aborto, pero sancionado
con la figura delictiva que regula el aborto consentido. Partícipe, por ejemplo, sería
el causante del embarazo de la mujer que decidió someterse a prácticas abortivas,
cuando se verifique que aquel determinó a aquella a que proceda de tal manera
con la finalidad de deshacerse del nuevo ser en formación. O también cuando se
64
verifique que contribuyó económicamente para que el tercero practique el aborto a
la gestante, quien accedió voluntariamente.
17 TENTATIVA
Al ser un delito doloso y de resultado, es posible la tentativa. Ocurre cuando
la gestante que previamente se ha agenciado de los elementos abortivos, se
dispone a practicarse el aborto, sin embargo, circunstancialmente es sorprendida
por el responsable de su gestación quien después de una acalorada discusión y
forcejeo, logró evitar la consumación del hecho delictivo.
Tiene razón Bramont Alias cuando afirma que se produce la frustración
(tentativa) cuando los medios empleados han sido adecuados para matar al feto,
pero esta no ha tenido lugar por circunstancias independientes a la voluntad del
agente. La frustración existirá, por consiguiente, tanto en el caso de no haber
alcanzado la expulsión del embrión, no obstante que los medios empleados
normalmente la provocan, como en el caso de haber sido conseguida la expulsión,
pero no la muerte, por ser el feto ya viable. Respecto de esto último, igual criterio
maneja Roy Freyre, quien, comentado el Código Penal de 1924, afirma que "si con
el ánimo de exterminar el germen de vida humana se provoca su expulsión
prematura, deviniendo el feto en viable y sobreviviente, el hecho será castigado
como tentativa o frustración". Aquí cabe hacer mención que, de acuerdo con
nuestro sistema penal vigente, tienen la misma connotación, para efectos de
sanción punitiva, tentativa y frustración; así aparece previsto en el artículo 16 y
siguientes del Código Penal.
65
Por otro lado, aparece el denominado aborto imposible cuando se pretende
provocar el aborto utilizando medios inidóneos, o cuando con medios idóneos se
pretende hacer abortar a una mujer que no se encuentra en estado de embarazo o
cuando el feto ya está muerto. Si la mujer no está embarazada o el feto está
muerto, por más que se quiera causar un aborto a través de maniobras abortivas,
estos hechos serán atípicos debido que no puede matarse algo que no existe y,
por tanto, no puede producirse el resultado típico.
18 PENALIDAD
Después del debido proceso, de hallarse responsable a la acusada del
delito de autoaborto o por haber prestado su consentimiento que un tercero le
practique 'el aborto, se hará merecedora a pena privativa de la libertad que oscila
entre dos días y dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y
dos a ciento cuatro jornadas.
19 NÚMERO DE ABORTOS ILEGALES EN EL PERÚ
De Inutilidad de La Sanción Penal, en el año 2015 se desarrolló en el Perú
un estudio muy interesante que refleja el nivel de abortos en el Perú, en ese
sentido, las conclusiones de tal estudio fueron las siguientes: “…De acuerdo a la
ENDES34 en el año 2013-2014, el 57% de nacimientos ocurridos en los últimos
cinco años se produjeron sin que sus padres los hubieran deseado. Esta cifra
encaja con estadísticas sobre exposición al riesgo de embarazo.
34
ENDES (2015). Encuesta Demográfica y de Salud Familiar. Instituto Nacional de Estadística e Informática.
Lima Peru.
66
En consecuencia; No se permite forma alguna de restricción de la libertad
personal, salvo en los casos previstos por la ley. Está prohibida la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.
Se detectaron que dentro del grupo de Mujeres sexualmente activas,
alrededor del 30% o sea 1.4 millones está en riesgo de salir embarazada sin
desearlo. Frente a esta contingencia algunas optan por tener un hijo no deseado y
otras por interrumpir el embarazo. En este sentido cada año se producirían 376
000 abortos clandestinos en el país y aproximadamente 1.8 millones de
nacimientos no deseados….”
Según (ENDES, 2015), A raíz de las cifras derivadas en la citada
investigación, apelamos al alto número de abortos ocurridos en el país para
proponer que su despenalización en caso de violación sexual, sea el reflejo de un
comportamiento que se viene dando desde hace largo tiempo dentro del estado
peruano. En ese sentido, se propone que en base a la información obtenida
acerca de la cantidad de personas (mujeres) que incumplen con la normatividad
vigente y llevan a cabo un aborto, se expresen políticas que permitan eliminar las
desigualdades sociales y beneficiar a las mujeres que se ven obligadas a llevar a
cabo el aborto.
Como argumento complementario al previamente presentado, también
sostenemos que en realidad, la norma penal únicamente genera un perjuicio
contra aquellas ciudadanas que no tienen los medios económicos para pagar por
el secreto profesional de médicos y personal capacitado, ya que es vox populi que
67
un aborto en el Perú puede realizarse de forma higiénica y segura de tener los
medios económicos necesarios.
Así, la ineficacia de la sanción penal para disuadir a aquellos que buscan
llevar a cabo abortos se constituye, desde esta lógica, como un supuesto de
negación de la capacidad preventiva de la pena, así como en una manifestación
de cambio en la moral social con respecto a un determinado supuesto tal y como
sería el aborto en casos de violación sexual.
En el Perú se registra uno de los índices más altos de violencia sexual
contra la mujer en Latinoamérica, 120 mil violaciones al año, el 73% se registran
en contra de menores y adolescentes, de los cuales se registran un millón de
embarazos, 370 mil terminan en abortos clandestinos, en estas condiciones 55 mil
mujeres mueren al año35.
20 DERECHO A LA VIDA DEL CONCEBIDO
2.1.1. LA VIDA HUMANA COMO UN VALOR ABSOLUTO
La subordinación de una vida humana a otro valor siempre tiene un carácter
excepcional, siempre plantea un grave problema ético que exige una delicada
ponderación de los valores concurrentes en el caso, tal es el caso de la legítima
defensa, el estado de necesidad, o incluso, con muchísimas más reservas, la
guerra que ponen de manifiesto que existen casos en que moral y jurídicamente
es admisible el sacrificio voluntario de una vida humana, así también indica
Atienza: “La vida humana no es un valor absoluto, y tampoco los antiabortistas

35
Católicas por el derecho a decidir (2015) “ Datos estadísticos de violación sexual en el Perú” recuperado en
http://www.cddperu.org/
68
piensan, en realidad, que lo sea. Es un valor moral fundamental pero que puede
entrar en conflicto con algún otro y resultar derrotado. Dicho todavía de otra
manera, la vida humana no nos suministra, en nuestros juicios morales, razones
de carácter absoluto sino, simplemente, razones prima facie que, consideradas
todas las circunstancias, pueden resultar o no concluyentes” 36, hay muchos
supuestos en los que justificamos la existencia de acciones que suponen atentar
contra la vida de otros o contra la propia que son de aceptación prácticamente
universal; el suicidio, la eutanasia o la pena de muerte pueden considerarse entre
los casos donde la vida no es considerada como un valor absoluto.
2.1.2. LA VIDA HUMANA COMIENZA DESDE EL MISMO MOMENTO
DE LA CONCEPCIÓN
La persona humana es adquiere la condición de sujeto de derecho desde
su nacimiento, es pertinente resaltar el texto constitucional inciso 1 del artículo 2
de la Constitución de 1993, en sus dos enunciados, el primero de ellos relativo al
derecho de toda persona a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica
y física y a su libre desarrollo y bienestar; y el segundo referido a la calidad de
sujeto de derecho que corresponde al concebido en todo cuanto le favorece
constituye expresión que permite precisar que al haberse producido ya la
concepción- se está ante un ser ya existente, cuyo nacimiento tendrá lugar en
futuro próximo perfectamente determinable, es decir ante vida humana titular de
derechos, siendo el primero de ellos aquel relativo a la protección de su existencia,
esto es de la vida de la que ya goza como ser humano; así (Cornerjo , 2012),
36
Atienza M. (2002) articulo de revista "El Notario del siglo XXI", Madrid, España.
69
indica: “Es menester precisar que la protección del concebido ha constituido desde
siempre preocupación del derecho civil.
Las raíces de esta preocupación se encuentran en el derecho romano: en
efecto, el nasciturus merece tutela jurídica en razón de valorársele como ser de
naturaleza humana y, además, dotado de alma, aunque en cuanto concierne a sus
derechos de índole patrimonial no llega a ser considerado técnicamente sujeto de
derecho per se, sino a partir de su nacimiento vivo” 37.
Existen teorías acerca de la existencia del concebido la primera es la unión
del ovulo y el espermatozoide y la segunda alude a la implantación o anidación del
ovulo fecundado, la más aceptada es la unión de ambos gametos, ya que la teoría
de la implantación en el vientre materno para la existencia de una vida se negaría
mediante la forma de reproducción asistida como la fecundación in vitro. Otro
sector sostiene la tesis que la vida humana empieza cuando el cerebro y el
sistema nervioso ya están formados pues el sentir el dolor y sufrimiento se
determinan como dos momentos importantes para la determinación de vida
humana, y según estudios médicos el “recién concebido” no posee cerebro ni
sistema nervioso y en consecuencia está incapacitado para sentir dolor o
experimentar intereses propios.
2.1.3. EL CONCEBIDO COMO SUJETO DE DERECHO
La concepción es el punto de partida de la vida humana, donde el
concebido es considerado como persona y de la protección jurídica en su plena y

37
Cornerjo M. (2012) “El inicio de la vida humana, su protección y la despenalización del aborto”. LUMEN,
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón Lima, Perú.
70
total dimensión el Estado protege al concebido para todo lo que le favorece; así
Enrique Varsi sostiene que: “el inicio de la vida humana y, por ende, de su
protección legal, es desde la concepción y no a partir de la anidación” 38, lo cual ha
sido refrendado por el Tribunal Constitucional peruano, sosteniendo que el inicio
de la vida humana se da con la concepción, mas no con la anidación: “(...) este
Colegiado se decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano
se produce con la fusión de las células materna y paterna, con lo cual se da origen
a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el
inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e
individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital,
seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación, en
consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su
inicio”, sin embargo se contrapone con lo señalado por el fallo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) del 28 de noviembre de 2012
señala:
“…la Corte considera que es procedente definir, de acuerdo con la
Convención Americana, cómo debe interpretarse el término “concepción”. Al
respecto, la Corte resalta que la prueba científica concuerda en diferenciar dos
momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la
fecundación y la implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el
segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la
concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en
38
La Gaceta Jurídica recuperado en / http://laley.pe/not/3489/la-vida-humana-se-protege-desde-
laconcepcion/51
71
el presente caso, el Tribunal constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se da
paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible
desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en
el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión
nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los
nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo
(supra párr. 180)39.
En ese sentido consiste en recordar que históricamente no ha habido
acuerdo en pensar que la vida humana empieza con la concepción, así Atienza
sostiene que: “…con el argumento de que, desde la concepción, existiría ya un ser
humano en potencia. Pero a ello se ha replicado, con razón, que el argumento no
puede ser utilizado, al menos sin alguna restricción, puesto que, en otro caso,
lleva fácilmente al absurdo: decir que el concebido es un ser humano porque
puede llegar a serlo es lo mismo (desde un punto de vista lógico) que afirmar que
una bellota es una encina o que todos nosotros estamos ya muertos…” 40.
Ahora bien, aparte de que entre los científicos no hay acuerdo al respecto,
las posturas doctrinarias también son diversas respecto a cuándo empieza una
vida relevante para la moral o el derecho, y ésta es una cuestión de índole moral y
jurídica y no científica así. Atienza M. (2002) sostiene que: “el tipo de entidad
existente en el momento de la concepción (y que bien puede llamarse, en algún
sentido de la expresión, "vida humana") encarna un valor moral de carácter
absoluto o, en todo caso, un valor moral equivalente al de otras entidades como

39
Atienza M. (2002), Fallo de la Corte IDH del 28 de noviembre de 2012
40
Atienza M. (2002) artículo de revista "El Notario del siglo XXI", Madrid, España
72
un feto de tres meses, un bebé recién nacido o una persona adulta; más crudo:
que el cigoto representa "vida humana" en el sentido moral del término”., se
sostiene un noción gradual de vida humana y consecuentemente una noción
gradual del valor moral y jurídico de dicha vida, es decir, , por cuanto se pueda
equiparar en valor la vida de un feto humano de dos meses con la vida de un feto
de cuatro meses, de un bebé ya nacido o de un ser humano adulto, tal como lo
indica Atienza:
“Los embriones, al menos antes de que se pueda predicar de ellos alguna
propiedad como la sensibilidad, la capacidad de sentir placer y dolor (lo que no
ocurre antes del final del tercer mes de embarazo; hasta entonces no existe un
desarrollo del sistema nervioso que lo haga posible: este sí es un dato científico),
no son entidades dotadas de dignidad, porque no poseen ninguna propiedad que
pudiera justificar esa atribución.
No quiere ello decir que carezcan de todo valor, sino que el valor que
puedan tener es inferior al del propio embrión en momentos posteriores de su
desarrollo y, desde luego, incomparablemente menor que el de una persona
adulta”
Entonces, tenemos por un lado, el bien que supone una entidad que no
presenta ningún rasgo al que quepa atribuir peso moral y, por otro lado, el bien,
mucho mayor, que representa la autonomía de la mujer, es decir, reconocer que el
valor de la autonomía de la mujer es superior al de un embrión en una fase de su
73
desarrollo en la que no cabe hablar ni de sensibilidad ni de ninguna otra propiedad
vinculada con la dignidad.
Quizás conviene insistir: carencia de dignidad no significa carencia absoluta
de valor.
21 LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
La interpretación constitucional muchas veces transforma o modifica el
sistema y en ocasiones puede llegar a ser reproblable porque con ella se podrían
traspasar los límites del juicio de constitucionalidad, para llegar a realizar lo que
muchos consideran un simple juicio ideológico o político, por lo que la
interpretación de la constitución es objeto de mucha controversia. Esta
transformación del sistema que se produce con la interpretación de la constitución
tiene su causa en la fuerza normativa de la constitución que obliga a todos los
operadores jurídicos hacerla vigente en todos los procesos y en la indeterminación
de los muchos preceptos de nuestra constitución. Una indeterminación que deja
en manos de los jueces un gran margen de discrecionalidad interpretativa. Dicha
transformación se da fundamentalmente a dos recursos interpretativos, el criterio
de la interpretación conforme y el juicio de ponderación.
Los límites del juicio de constitucionalidad tienen que ver con la manera de
entender la constitución y paralelamente con la forma en que concebimos las
relaciones entre constitución y ley, esta relación se puede interpretar de dos
formas, de acuerdo a una primera lectura constitucionalista o judicialista , a
primera lectura la constitución se concibe como una norma que encierra un
74
proyecto político y social bien articulado y cerrado, es decir la constitución tiene
soluciones para la mayor parte de problemas sociales, aunque dichas soluciones
no estén suficientemente claras habrá que recurrir a complicas técnicas de
interpretación; en este modelo son los jueces quienes desempeñan un papel
fundamental en la concreción de las normas que en cada momento concreto
configuran el sistema, sobre todo los jueces constitucionales a la hora de controlar
la constitucionalidad de la ley y los jueces que pueden aplicar la constitución en
detrimento de la ley si fuese necesario.
En esta primera manera de entender la constitución los jueces ocupan el
centro del sistema, tienen un papel central. De acuerdo a la segunda lectura que
podría denominarse democrática la constitución no encierra un proyecto social y
político cerrado, es decir no predetermina la solución para todos los conflictos,
sino que se limita a fijar las reglas de la competencia política y también el marco
abierto de valores en el que el legislador puede desenvolverse, dentro de ese
margen de valores caben opciones políticas. En este modelo el legislador
democrático tiene un papel fundamental porque es quien determina que normas
entre las constitucionalmente posibles conforman un sistema político histórico
concreto, de manera que el juez ordinario viene sujeto al principio de legalidad y el
juez constitucional solo debe declarar inconstitucional la ley cuando esta rebase el
marco de posibilidades políticas que la constitución permite. Atienza (2009)
La realidad del sistema constitucional se mueve entre estos dos modelos,
pero el principio democrático exige aproximarse más a esa segunda visión de la
75
constitución, ya que si nos apegamos a la primera tendremos un sistema más
constitucionalista más jurídico pero sin duda menos democrático.
Entonces la función del Tribunal Constitucional no es sustituir al parlamento
que goza indudablemente de una libertad política, es decir no es la de fijar la mejor
ley desde la perspectiva constitucional sino simplemente eliminar aquellas leyes
que resulten intolerables. Por eso en su tarea de controlar la constitucionalidad de
la ley el Tribunal Constitucional no debe entrar a valorar los móviles políticos que
han animado al legislado y ni mucho menos debe sugerir o directamente imponer
al legislador una opción política determinada, en pocas palabras el tribunal no
debe influir en la decisión política del país.
Las extralimitaciones del juicio de constitucionalidad que se llevan a cabo
con ocasión del principio de interpretación conforme que establece que entre las
interpretaciones plausibles de una ley solo son legítimas aquellas que se
acomoden a la constitución, este principio deriva de la primacía constitucional y lo
que hace con las interpretaciones plausibles de la ley es discriminar cuales son
compatibles con la constitución y aquellas que no lo son, puede darse el caso que
el tribunal al dictar una sentencia interpretativa, entonces el juez constitucional
dicta un pronunciamiento interpretativo, lo que señala es que existen otras
posibilidades de interpretar la ley diferentes a las que el rechaza, y que de acuerdo
con esa interpretación plausible, que la sentencia proporciona, la ley resulta
compatible con la constitución. El recurso a estas sentencias interpretativas
entraña un riesgo evidente, y es que con la excusa de la interpretación conforme,
el juez podría terminar haciendo una interpretación de la ley extraña o forzada o

76
en todo caso una interpretación que no se deduce de su texto, en este caso se
estarían pasando los límites de la interpretación conforme, pudiendo darse una
alteración del ordenamiento invadiendo el ámbito que la constitución reserva al
legislador.
Lo que define a los derechos fundamentales es u indisponibilidad para el
legislador y en principio la disponibilidad inmediata para los diferentes titulares de
esos derechos. Evidentemente la indisponibilidad de esos derechos para el
legislador no significa que el legislador no pueda desarrollarlos, va a hacerlo y en
ocasiones va a regularlos obligatoriamente. Los derechos fundamentales tienen un
carácter principialista, enunciados de tal forma, para crear facultades y puedan ser
ejercidas de la mejor forma posible y más amplia posible, pero siempre caben
diversas interpretaciones.
Por un lado los derechos fundamentales son derechos subjetivos porque
nos corresponde a todos los peruanos, también tienen un carácter objetivo
derivado de su carácter principialista, esto significa que van a informar al resto del
ordenamiento jurídico, en el caso que el legislador regule materias alejadas de los
derechos va a tenerlos que tener en cuenta y que si de alguna forma afecta alguno
de los derechos fundamentales lo va a tener que hacer de forma que no lo limite y
que le dé la interpretación más favorable posible. Esto sucede también en las
resoluciones judiciales, donde se haya podido afectar un derecho fundamental
tendrá que tener presente la asistencia y protección del mismo dando la
interpretación más favorable.
77
En ese sentido hay dos principios fundamentales para poder interpretar los
derechos, el principio “pro homine”, es decir buscar la interpretación más favorable
para aquel que ostenta el derecho fundamental y por otro lado otro principio de
carácter instrumental “principio pro accione” en aquellos caso que para garantizar
el derecho haya que interpretar los derechos procesales, de manera que en la
mayor medida posible permite esa garantía de los derechos. Otro punto
importante a la hora de la interpretación de los derechos fundamentales es la
apertura a las declaraciones internacionales de derechos que se contiene en la
constitución en la disposición transitoria final número cuatro, de tal manera que las
reglas, principios vinculados a los derechos fundamentales tengan que
interpretarse de acuerdo con esas declaraciones de derechos, en especial con el
Convenio Interamericano, y aún más importante es el papel que juega la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, las sentencias de la corte, la interpretación
que hace de los derechos van a ser de suma utilidad para los jueces, ya que se
logra una interpretación más unificada, de tal forma que se logra una
interpretación relativamente común a salvo de diferentes particularidades.
Los supuesto en los que el ejercicio de un derecho fundamental afecta a
otro derecho fundamental, se produce colisión de derechos fundamentales, en ese
sentido la fórmula que se emplea es la ponderación de derechos, a la hora de
llevar acabo esa ponderación de derechos, en líneas generales partimos de que
cuanta mayor conexión tenga un derecho fundamental con el principio
democrático, habrá que preferir ese derecho sobre el otro, y por otra parte también
se establece que cuanta mayor conexión tenga con la dignidad humana,
78
igualmente habrá de preferirse ese derecho. Cuando se produce esta colisión es
fundamental hacer un análisis sumamente cuidadoso del caso y estudiar
cuidadosamente los diferentes aspectos facticos y jurídicos que concurren, porque
en ocasiones pueden ser determinantes en la toma de decisiones. En la medida
de lo posible cuando se lleve a cabo esta ponderación de derechos, hay que
intentar lograr que un derecho no decaiga sino que cuando sea posible procurar
que un derecho se prime pero sin que el otro desaparezca y solo quede
aminorado.
2.1.4. LA TEORÍA DE LA SUBSUNCIÓN.
En la aplicación del derecho es necesario hacer la operación de la
subsunción, ya que de esta manera los hechos entran en contacto con el derecho,
como es de conocimiento general mediante la subsunción se determinara si un
hecho especifico configura el presupuesto factico de una norma legal y determina
si tiene relevancia jurídica.
Para la subsunción tenemos un conjunto de normas generales y abstractas,
por otro lado tenemos hechos concretos, estos dos supuestos, que para su
aplicación necesitamos realizar una operación lógica, donde la premisa mayor es
la norma jurídica y la premisa menor es la conducta o hecho sometido a juicio y
finalmente la conclusión dará como resultado si tales hechos tienen alguna
consecuencia. Por mucho tiempo esta era la teoría que exponía la aplicación del
derecho como operación mecánica mediante la aplicación y desarrollo de un
silogismo.
79
En el derecho, la teoría de la subsunción está dada por la conducta o hecho
hipotético previstos en la norma y su posible consecuencia jurídica, de esta
manera Torres (2014) indica: “La norma es hipotética porque en ella se da una
situación de hecho condicionante vinculada a una consecuencia condicionada” 41
(p.198), de esta manera la norma existe de manera abstracta a una posibilidad
hipotética que pueda verificarse en la realidad, la verificación de esta realidad es la
subsunción, entonces la realidad reconocida por la norma jurídica es el supuesto
de hecho a efectos de subsumirla en la consecuencia jurídica, de esta manera
Salas (2013), sostiene: “La clave del razonamiento jurídico, no se encuentra en el
paso de las premisas a la conclusión, sino en el establecimiento de las
premisas”42(p.17), es así que la subsunción normativa implica una correcta
apreciación del hecho fáctico con el presupuesto de hecho de la norma.
2.1.5. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.
La argumentación jurídica es una disciplina, una técnica que tiene por
objeto la racionalización de los argumentos jurídicos, de qué manera el magistrado
puede emitir una decisión aceptable y asumible intersubjetivamente. Entonces la
argumentación jurídica se da con la unión de ciertos enfoques, uno de ellos es el
enfoque formal o lógico que trata de los argumentos desde el punto de vista de su
estructura, otro enfoque es el material que consiste en ver la argumentación
jurídica como una teoría de las premisas que coincide con la metodología jurídica,
el tercer enfoque es el pragmático que consiste ver la argumentación como una
actividad, puede ser retórica, vista como una técnica o un arte para persuadir a un
41
Torres A. (2014) “introducción al derecho ”; editorial indensa;4ª ed; Lima Perú.
42
Salas (2013) “Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho”; ed UNAM ;2ª vol; Mexico.
80
auditorio y la dialéctica más tradicional, que tiene que ver con el dialogo, que se
plasma en la discusión de dos o más personas bajo una serie de reglas.
En la argumentación jurídica necesitamos construir una teoría que convine
elementos desde esas cuatro perspectivas, exponiendo razones que sustentan
determinada postura o criterio que ha adoptado, así Figueroa (2014) indica: “…En
efecto, si el juez cumple con motivar su decisión, en realidad trasciende en la
decisión final cómo ha argumentado la decisión, en qué medida ha construido
adecuadamente sus argumentos”43 (p.69). Dentro del contexto de la justificación a
su vez se establece una distinción entre lo que se llama la justificación interna que
comprende la teoría del silogismo judicial donde entra a tallar la lógica deductiva y
la justificación externa o corrección de premisas, en el cual se dan las razones, los
argumentos de porque consideramos probado un hecho, del por qué se interpreta
una norma de tal manera, generalmente esto se da en la argumentación de casos
difíciles.
2.1.6. PONDERACIÓN DE DERECHOS
Para Alexy R. (2003), una norma de derecho fundamental, según su
estructura, puede ser un principio o una regla. Los principios son normas que
ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurídicas existentes. Por tanto, los principios son mandatos de
optimización. En cambio, las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o
no.
43
Figueroa E. (2014), “El derecho a la debida motivación”, editado por Gaceta Constitucional, Lima Perú
81
Si una regla es válida, entonces, hay que hacer exactamente lo que ella
exige. Por tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo posible,
tanto en lo fáctico como en lo jurídico, así Alexy R. (2003) indica que: “La
diferencia entre regla y principios no es de grado, sino cualitativa” 44 (p.63), los
derechos fundamentales pueden colisionar entre sí o entrar en colisión con bienes
colectivos, en sentido estrecho, una colisión entre derechos fundamentales tiene
lugar cuando el ejercicio o la realización del derecho fundamental por parte de su
titular tiene una repercusión negativa en el derecho fundamental del otro titular, por
lo que, cuando entra en colisión, lo cual sucede en el caso de que su aplicación
conduzca a resultados incompatibles, debe utilizarse el principio de
proporcionalidad para establecer entre ellas una relación de precedencia
condicionada.
El Tribunal Constitucional en su sentencia N° 00007-2006 AI/TC, al respecto
ha señalado con precisión en que consiste la ponderación de derechos en los
siguientes términos: “…Tal como lo ha establecido este Colegiado, el test de
proporcionalidad incluye, a su vez, tres subprincipios: idoneidad, necesidad y
ponderación o proporcionalidad en sentido estricto.
En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test de
proporcionalidad, Alexy R. determino que la decisión que afecta un derecho
fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o
adecuación, esto es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada a
la finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar, superado este primer análisis,
44
Alexy R. (2003), “Die Gewichtsformel”, traducido por Bernall Pulido, Berlin, Alemania.
82
el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de
la necesidad; esto supone, como hemos señalado, verificar si existen medios
alternativos al adoptado por el legislador. Se trata del análisis de relación medio-
medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está
interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios
que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin.
Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida haya superado
con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la
ponderación entre principios constitucionales en conflicto.
Aquí rige la ley de la ponderación, en la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el expediente N° 579-2008-PA/TC., en la cual indica:
“cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”. Por otro lado
se tiene la proporcionalidad como instrumento conceptual que permite realizar un
análisis ponderativo, de esta manera el principio de proporcionalidad se vuelve
relevante si aceptamos que no existen derechos absolutos, sino que cada derecho
se enfrenta a la posibilidad de ser limitado. El principio de proporcionalidad
constituye hoy en día quizá el más conocido y el más recurrente “límite de los
límites” a los derechos fundamentales y en esa medida supone una barrera frente
a intromisiones indebidas en el ámbito de los propios derechos. Ecuador ha sido
un país protagonista en materia de cambios constitucionales en América Latina.
Carbonell M. (2008), indica que “existen dos operaciones fundamentales de
83
aplicación jurídica: la subsunción y la ponderación” 45 (p.13), de las cuales, la
ponderación es la técnica interpretativa que requiere de mayor atención. Al
respecto y siguiendo a Carbonell, se tiene que existen tres problemas
fundamentales: la estructura, racionalidad y legitimidad, los cuales están
estrechamente vinculados.
Así Carbonell M. (2008) sostiene que: “El significado de la diferenciación
entre la reglas y los principios resulta del hecho de que el carácter de los principios
tiene una relación de implicación con el más importante principio del derecho
constitucional material: el principio de proporcionalidad, y viceversa, el principio de
proporcionalidad implica el carácter de los principios” 46 (p.15).
Así mismo el autor indica que el núcleo de este principio es la ley de
ponderación, y cita: “Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción
de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la
satisfacción del otro” (p.15).
Este principio consta de tres pasos, el primero de ellos es definir el grado de
no satisfacción de uno de los principios, luego debe definirse la importación de la
satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer
paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario
justifica la restricción o la no satisfacción del otro.
45
Carbonell M (2008) “El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional”; editorial B&M ;1ª
Ed; Ecuador Quito.
46
Carbonell M (2008) “El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional”; editorial B&M ;1ª
Ed; Ecuador Quito
84
Enfoque de la ponderación en análisis de la proporcionalidad. Se basa en la
teoría de los principios, es la teoría más racional de la aplicación de los derechos
abstractos a casos concretos. Es el método más racional para la identificación de
la violación de los derechos humanos por esta razón es al mismo tiempo el
método más efectivo para la protección de los derechos humanos.
Esta tesis se basa en la proporcionalidad y la teoría de los principios, esta
teoría comienza con la distinción entre reglas y principios; las reglas son normas
que exigen algo definitivo, por tanto constituyen mandatos definitivos y su forma
de aplicación es la llamada subsunción, si una regla es válida y sus condiciones y
requisitos de aplicación se cumplen, entonces se trata de algo definitivo de realizar
aquello lo que la regla exige y si se hace entonces se considera cumplida y si no
se hace entonces la regla no es cumplida.
En cambio los principios son mandatos de optimización, porque piden que
algo se cumpla en la mayor medida posible según las posibilidades jurídicas y
fácticas. Más allá de las reglas las posibilidades jurídicas se determinan
esencialmente por principios opuestos o en competencia; por esta razón los
principios siempre y cuando se los tome individualmente, comprenden solo
exigencias prima facie. La determinación del grado apropiado de satisfacción de
un principio en relación con las exigencias que provienen de otros principios se
establecen mediante la ponderación, por esta razón la ponderación es la forma
específica de aplicación de los principios.
85
La naturaleza de los principios en tanto mandatos de optimización conduce
directamente a una necesaria vinculación entre los principios y la proporcionalidad.
El principio de proporcionalidad está constituido por tres sub principios: idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido más estricto, en muchos casos se agrega
un cuarto elemento que complementa estos tres que es la exigencia de que haya
una finalidad adecuada, y que va a determinar un primer paso para establecer la
proporcionalidad.
Para la verificación de la racionalidad de la proporcionalidad requiere que
los tres componentes mencionados sean analizados, el análisis demostrara que
los tres sub principios expresan la idea de la optimización.
Los principios en tanto mandatos de optimización exigen la optimización en
relación con lo que es fácticamente posible y lo que es jurídicamente posible, los
principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización en relación
con la posibilidades objetivas o fácticas, el principio de la proporcionalidad en
sentido estricto se refiere a la optimización de las posibilidades jurídicas
El primer sub principio es el principio de la idoneidad excluye ciertos
recursos o medios que al menos limitan la realización de algunos de los principios
sin promover un principio u objetivo para el cual han sido adoptados, entonces si
un recurso “m” utilizado para promover un principio P sub 1 no fuera apropiado
para esta finalidad, pero la realización de un principio P sub 2 queda restringido
por ello entonces no hay costos para P1 o P2 o consecuencias para P sub 1 y P
sub 2 si “m” se omite, pero si existirían consecuencias para P sub 2 si “m” fuese
86
adoptada, entonces P sub 1 y P sub 2, reunidos en conjunto pueden llevarse a
cabo y concretarse en la más alta medida relativa a lo que fácticamente es
posible; si se desiste del medio “m”, P sub 1 y P sub 2 son elementos de un
sistema único, ellos prohíben la adopción de “m” y así todo muestra que el
principio de la idoneidad no es otra cosa que la expresión de la idea de la
eficiencia de Pareto. La posición puede ser mejorada sin ir en detrimento de la
otra.
El principio de necesidad exige que de dos recursos o medios que fomenten
P sub 1 cuando son ambos aproximadamente idóneos, se debe elegir aquel que
menos influya o intervenga en P sub 2; entonces la existencia de una medida que
interfiera menos intrusiva a esta disposición, entonces una posición podría ser
mejorada sin consecuencias para la otra. Bajo esta condición P sub 1 y P sub 2 en
conjunto se exige que se deba aplicar el recurso menos intrusivo.
El principio de la proporcionalidad en un sentido más estricto nos dice cómo
influye la optimización sobre las posibilidades jurídicas de los derechos
fundamentales, mediante la regla de la ley de la ponderación “Cuanto mayor sea
el grado de la no satisfacción o de la restricción de uno de los principios, tanto
mayor deberá ser el grado de importancia de satisfacción o de cumplimiento del
otro” La ley de ponderación excluye entre otros que una interferencia intensiva en
el principio P sub 1 o derecho R1, que solo se justificaría por la menor importancia
del cumplimiento de optimización de P sub 1 y P sub 2 en conjunto, la fórmula de
la ponderación de Alexy R. (1993), fue criticado por Barak por el lado del derecho
restringido, y sostiene “la medida de la restricción del derecho fundamental

87
dependía del grado o de la medida de la limitación del derecho humano por el lado
de la restricción era importante encontrar la importancia del principio que
colisionaba; Barak propone que el concepto de importancia se aplique a ambas
partes y califica al mismo tiempo esta importancia, como importancia social”.
2.1.7. LA PONDERACION APLICADA A LA INVESTIGACION
En el caso donde hay conflicto de derechos fundamentales, el Tribunal
Constitucional ha optado por la Técnica de Ponderación, la cual establece que
para poder admitir la prevalencia de un derecho fundamental, el grado de
satisfacción de este debe ser superior al grado de afectación del derecho
fundamental que se restringe.
Aplicando el Test de proporcionalidad sabemos que este se divide en tres
subprincipios que son la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto, que desarrollaremos de la siguiente manera:
21.1 IDONEIDAD
Exige la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado.
En el caso en concreto debemos analizar si hay relación de causalidad
entre el aborto con la protección de los derechos de la mujer o, caso contrario, si
hay relación de causalidad entre la penalización del aborto con la protección de la
vida del concebido. Entonces tenemos que si la mujer no interrumpe el embarazo
por violación sexual, su integridad y salud mental serán gravemente afectadas
porque lo que se busca con dicha interrupción no es borrar la violación sino el
88
cese de sus consecuencias. Aun así, si se tomara como medida de solución dar
en adopción al futuro niño, la mujer sigue siendo vulnerada porque los nueve
meses de gestación vera como su cuerpo va transformándose a consecuencia de
este acto criminal, que le recordara el momento que tuvo que pasar. Del mismo
modo se vulnera su derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues a pesar de
que ella nunca buscó ni deseó estar embarazada, se le obligara a pasar por todo
un proceso que además daña su salud e integridad, este argumento es mucho
más contundente y cobra mayor peso cuando nos encontramos frente a casos de
niñas o adolescentes que resultan embarazas como consecuencia de una
violación sexual.
Del modo contrario, veamos ahora si la penalización del aborto sentimental
o por violación sexual trae como efectiva consecuencia la protección de la vida del
concebido. Primero debemos precisar que la sancion penal por el aborto
sentimental es de tres meses, entonces si consideramos que la duración de la
investigación preliminar, policial o fiscal y la duración de un proceso penal, pese a
la celeridad con que se actúe, no resultara posible en ningún caso determinar la
responsabilidad penal de una persona e imponerle una pena sin que hayan
superado los plazos ordinarios y de prescripción de la acción penal.
En conclusión estamos ante un tipo penal que por un lado, en la práctica no
protege el bien jurídico tutelado, es decir, la vida del concebido, por otro lado si
bien no llega a condenar a una mujer, la puede llevar a pasar por un proceso
penal, criminalizándola, sumándose a ello los traumas por lo que ha venido
89
pasando que son la violación, un embarazo no deseado y la interrupción del
embarazo producto de una violación en un lugar insalubre de manera clandestina.
Finalmente, mientras que la interrupción del embarazo por violación “aborto
sentimental” si cumple con el subprincipio de idoneidad, su penalización no.
21.2 NECESIDAD
Por este subprincipio se bebe analizar si existen medios alternativos al
adoptado. Esto es, que la medida es la menos gravosa para el derecho afectado y
no existen opciones para intervenir el derecho afectado o afectan el derecho de
una forma mayor. En el presente caso, proponer como medida alternativa la
adopción del nacido no resulta viable puesto que, cabe precisar que el conflicto no
se da durante la vida del menor, sino durante el proceso de gestación, el daño a la
mujer se da durante los nueve meses de embarazo, en el que va a sufrir cambios
físicos, hormonales, contra su voluntad y obligada a llevar a término un embarazo
no deseado producto de una violación
Por ello consideramos que en este caso solo hay dos opciones, o se
permite la interrupción del embarazo producto de una violación o se obliga a la
mujer a llevar un embarazo que resulte traumático para ella, que como señalamos
anteriormente daña simultáneamente varios de sus derechos y resulta una
continuación de la violación sexual. En este punto cabe indicar que de seguro
habrán mujeres que deseen darle vida a ese concebido o para las que no resultará
tan traumático procrear un hijo, pero para quienes ese embarazo signifique una
continuación de la violación sexual, el Derecho debe idear mecanismos para
90
proteger al máximo sus derechos fundamentales. En consecuencia concluimos
que la penalización no aplica al subprincipio de necesidad.
21.3 PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO
Este subprincipio supone lo siguiente, para que una injerencia en los
derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de ésta
debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del
derecho fundamental. En ese sentido, vemos que la despenalización del aborto
sentimental trae evidentemente una grave afectación al derecho fundamental a la
vida del concebido; pero del mismo modo trae un alto grado de satisfacción en el
ejercicio de la protección de la dignidad de la mujer, su integridad y salud mental.
Por el contrario, si analizamos la medida desde la penalización del aborto vemos
que el grado de satisfacción del derecho a la vida del concebido pueda ser
mediana, pues los niveles de aborto son elevados y es probable que no se llegue
a sancionar a ninguna mujer por esta delito por la mínima pena impuesta por el
ordenamiento, mientras que el grado de afectación de los derechos de la mujer
serían graves, pues se le obligaría a continuar con un embarazo forzoso, producto
de un acto tan repudiable como una violación sexual y que día a día, durante el
embarazo, la hará revivir ese acto.
En consecuencia, vemos como el derecho a la vida del concebido, como
derecho no absoluto, se encuentra delimitado por la afectación de los derechos
fundamentales de su progenitora, sobre todo cuando son tantos los derechos
involucrados. Estos últimos no tienen mayor jerarquía, ni mayor peso en abstracto,
sino que en el caso concreto de una violación sexual que traiga como
91
consecuencias un embarazo en la víctima, encontrarán respaldo constitucional
frente a la protección del derecho a la vida del concebido, la cual en estos casos
se encontrará fuera del contenido esencial del derecho.
2.1.8. LA FÓRMULA DEL PESO
Cuando se trata de la restricción de un derecho constitucional que esté
basado en un interés público, Cita a Barak “La mera existencia de un interés
público de por si no es suficiente para justificar la restricción de un derecho
fundamental o constitucionalmente protegido” en los casos “de aquellos derechos
fundamentales de máximo nivel” para pasar la prueba de sentido adecuado del
interés público “el interés público debe ser entonces o bien forzoso e
imprescindible para que de este modo se pueda cumplir el Tés de la finalidad
adecuada, todos aquellos derechos que estén debajo de la dignidad, por ejemplo
al libertad de expresión deben calificarse a un nivel más bajo, la finalidad de la ley
“interés público es importante” el problema de esta construcción es que todas
estas exigencias ya se encuentran en el primer nivel de la proporcionalidad en
sentido estricto y en su tercer nivel forzoso, necesario de interés público que no se
puede evitar.
Este nivel de la racionalidad formal no puede ser alcanzado, la única
pregunta que se debe hacer al comenzar la ponderación es, si la finalidad del
legislador a través de la constitución haya quedado excluido, o queda excluido en
la constitución, esto no atañe a la ponderación sino que afecta únicamente uno de
sus requisitos prescindibles que son sus presupuestos, atañe el análisis de la
92
proporcionalidad en cierto modo su lógica, al parecer también Barak 47 establece
un punto heurístico “el interés público debe tener un carácter especial para poder
evaluar la naturaleza de las restricciones y decidir si es o no constitucional” esto
puede leerse o interpretarse como que debe haber razones para realizar este
análisis de proporcionalidad, tenemos que ser cuidadosos porque la fórmula de
peso muestra que puede existir intervenciones leves de derechos fundamentales
de valor abstracto relativamente alto que sin embargo están fundamentados o
respaldados en premisas empíricas y normativas inciertas, por otro lado también
es posible no permitir que de una decisión parlamentaria que es solo una
intervención leve con interés público, tiene este carácter público especial, aun así,
si las variables epistémicas del lado del interés público tienen valores favorables
entonces el peso concreto del lado del interés público es mayor que el peso
concreto lado del derecho fundamental. El interés público sin carácter específico
no justificaría una intervención en el derecho.
47
Barak 2012, pp.5-6,39-42
93
94
CONCLUSIONES
PRIMERA: En nuestro Perú se realizan más de 120 mil abortos al año y el 73% se
registran en contra de menores y adolescentes, de esos, 370 mil son
abortos voluntarios realizados de manera clandestina, en estas
condiciones 55 mil mujeres mueren cada año. Todas estas cifras dan
cuenta que la interrupción voluntaria del embarazo es un asunto de
salud pública, cuya ocurrencia y efectos no son en ningún caso
deseables pero no podemos escapar a la realidad, por lo que esta
investigación propone la interrupción “voluntaria” del embarazo en el
caso de violación sexual, con ello no se busca obligar a ningúna mujer
a tomar una decisión contra su voluntad. Lo que se quiere es que la
vida y salud de las mujeres estén protegidas frente a una brutal
agresión, el cuerpo de la mujer no puede ser considerado un objeto de
diversión que debe ser prestado contra su voluntad para ser un objeto
sexual y ser forzada y obligada a embarazarse, atentando contra la
autonomía y dignidad de las mujeres, a las que el Estado no trata
como sujetos de derecho sino como “medios” para resguardar la vida
o la salud de otro ser.
SEGUNDA: En el sector religioso de nuestra sociedad para ellos oponerse a la
interrupción del embarazo, fueron los mismos que utilizaron contra la
píldora del día siguiente, un anticonceptivo de emergencia, es
evidente que hay una visión religiosa que es legítima y se respeta,

95
pero también ha de respetarse a las personas no creyentes y no
imponer lo que uno cree que es bueno. Se pone en juego la
autonomía del ser humano con una especie de dictadura moral,
imponiendo valores, que para algunos son los únicos válidos, y los
demás son valores equivocados o perdidos.
TERCERO: La falta de información sobre las semanas de poder quedar
embarazada para una señorita es una de las causas de porque
quedan embarazadas entonces se debe tener concientización o
información de parte de los padres que obligan a casarse a la hija que
llega con un embarazo avanzado, provoca que nuestra juventud
busque sus medios de escapatoria que puede derivar en un aborto.
96
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102

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UNIVERSIDAD ANDINA

“ NESTOR CACERES VELASQUEZ”

CURSO: DERECHO PENAL III (DERECHO DE FAMILIA)

A Dios, por brindarnos la dicha

A mis nuestros padres y mi

A nuestros docentes, por

1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL ABORTO.........................................................................9

ANTIGUO DERECHO ESPAÑOL..................................................................................................18

EL ABORTO Y SU REGULACIÓN EN EL PERÚ A TRAVÉS DE LA HISTORIA....................................21

1.2 CONCEPTO Y DEFINICIÓN DEL ABORTO............................................................................23

CONCEPTO MÉDICO LEGAL.......................................................................................................28

CONCEPTO DEL ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA CIVIL Y PENAL........................................29

1.3 TEORÍAS SOBRE ABORTO..................................................................................................30

EL ABORTO EN LA MEDICINA Y EN EL DERECHO.......................................................................32

1.4 RELACION DEL ABORTO CON OTRoS.................................................................................33

EL ABORTO SEGÚN LA ÉTICA....................................................................................................35

EL ABORTO Y EL DERECHO A LA VIDA.......................................................................................38

EL ABORTO COMO HOMICIDIO................................................................................................39

1.5 CLASIFICACION DEL DELITO DE ABORTO...........................................................................41

1.6 ELEMENTOS DEL DELITO DE ABORTO...............................................................................45

LA MUERTE DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN....................................................................45

CULPABILIDAD DEL SUJETO ACTIVO..........................................................................................47

1.7 MODALIDADES DEL ABORTO............................................................................................48

ABORTO INDUCIDO O PROVOCADO.........................................................................................48

ABORTO HABITUAL O RECIDIVANTE.........................................................................................48

1.8 EL ABORTO COMO DELITO TIPIFICADO EN EL CÓDIGO PENAL..........................................49

EL EMBARAZO CAUSUADO POR UNA VIOLACIÓN SEXUAL.......................................................50

EL ABORTO POR VIOLACIÓN SEXUAL........................................................................................53

EL CONSENTIMIENTO DE LA MADRE GESTANTE.......................................................................54

2. ABORTO EN NUESTRO CODIGO PENAL.........................................................................................55

2.1. tIPO PENAL.......................................................................................................................55

2.2. TIPICIDAD OBJETIVA.........................................................................................................55

2.3. Bien jurídico protegido.....................................................................................................59

2.4.1. Sujeto activo...................................................................................................................62

2.4.2 Sujeto pasivo.............................................................................................................63

2.5. TIPICIDAD SUBJETIVA........................................................................................................63

2.11. NÚMERO DE ABORTOS ILEGALES EN EL PERÚ..............................................................68

2.12. DERECHO A LA VIDA DEL CONCEBIDO..........................................................................70

2.12.1. LA VIDA HUMANA COMO UN VALOR ABSOLUTO.....................................................70

2.12.2. LA VIDA HUMANA COMIENZA DESDE EL MISMO MOMENTO DE LA CONCEPCIÓN. .71

2.12.3. EL CONCEBIDO COMO SUJETO DE DERECHO............................................................73

2.13. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL........................................................................76

2.13.1. LA TEORÍA DE LA SUBSUNCIÓN.................................................................................81

2.13.2. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA................................................................................83

2.13.3. PONDERACIÓN DE DERECHOS..................................................................................84

2.13.4. LA PONDERACION APLICADA A LA INVESTIGACION..................................................91

2.13.5. LA FÓRMULA DEL PESO............................................................................................95

La El aborto es un tema muy controvertido en la sociedad ya que es uno de

los problemas que enfrentamos, nuestro país y en todo el mundo. Se da el aborto

casa y en la escuela, recibimos información de otro tipo que no nos benefician en

embargo, no nos ayudamos en tener información importante sobre la vida ya que

ellos no se pueden defender no nos pueden decir que quieren ellos.

EL aborto en nuestra legislación peruana está prohibido por la ley según el

Dr. Távara (2013) alrededor de 35 000 mujeres al año afrontan un embarazo no

deseado producto de una violación sexual y en su gran mayoría de estas buscan

interrumpir su embarazo clandestinamente, arriesgando su salud al recurrir a

personas no capacitadas para esta práctica.

En este trabajo vamos a dar a conocer que es el aborto, donde tenemos II

capítulos, donde en el I capitulo hablamos del aborto, sus antecedentes históricos,