G A C E TA

CONSTITUCIONAL

ESPECIAL

La responsabilidad administrativa funcional

como mecanismo de control de la corrupción
El principio de legalidad destinado
a garantizar el interés público

José María PACORI CARI*

El autor del presente artículo analiza la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en

RESUMEN
el Expediente N° 00020-2015-PI/TC en el extremo que declara inconstitucional el artículo
46 de la Ley N° 27785, partiendo de la lucha contra la corrupción, a través de un sistema
de control que define la responsabilidad administrativa funcional sustentado en el prin-
cipio de legalidad que se deriva en la interpretación de normas administrativas, en cuyas
bases se encuentra el interés público.

que en su literal c) analiza la “contravención

� PALABRAS CLAVE
al principio de legalidad (adecuada tipifica-
Contraloría General de la República / Potestades ción de las conductas prohibidas)”, de esta
sancionatorias / Lucha contra la corrupción / Res- manera, a través del presente artículo anali-
ponsabilidad administrativa funcional / Interés
zaremos los alcances del principio de legali-
público
dad para establecer la necesidad de mantener
la responsabilidad administrativa funcional a
Recibido : 20/05/2019 cargo de la Contraloría General de la Repú-
Aprobado : 01/06/2019 blica. En efecto, partiremos de la definición
de la corrupción, para establecer la existen-
INTRODUCCIÓN cia de un sistema de control a cargo de un ór-
Con fecha 25 de abril de 2018, se emite la gano constitucional autónomo que a través de
sentencia del Tribunal Constitucional recaí- una responsabilidad especial garantiza que
da en el Expediente N° 00020-2015-PI/TC los funcionarios hagan un uso correcto de los
sobre caso Potestad sancionadora de la CGR, recursos del Estado.

* Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad José Carlos Mariátegui. Miembro de la Asociación Argen-
tina de Derecho Administrativo. Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

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I. ¿QUÉ ES LA CORRUPCIÓN? organismo constitucionalmente autónomo

El 9 de diciembre de cada año se celebra el dado que su creación la realiza el poder cons-
Día Internacional contra la Corrupción, esta tituyente, siendo que sus funciones esencia-
socava la legitimidad de las instituciones pú- les son descritas en la Constitución Política
blicas, atenta contra la sociedad, el orden mo- del Perú de 1993. En efecto, la Contraloría
ral y la justicia, el desarrollo integral de los General de la República es una entidad des-
pueblos, por lo que su combate fortalece las centralizada de Derecho Público que goza
instituciones democráticas, evita distorsio- de autonomía, es el órgano superior del Sis-
nes de la economía, vicios en la gestión pú- tema Nacional de Control, supervisa la le-
galidad de la ejecución del presupuesto del
blica y el deterioro de la moral social, siendo
Estado, de las operaciones de la deuda pú-
que la corrupción es uno de los instrumentos
blica y de los actos de las instituciones suje-
que utiliza la criminalidad organizada con la
tas a control2. Por su parte, el Sistema Nacio-
finalidad de materializar sus propósitos, in-
nal de Control es el conjunto de órganos de
cluso tiene trascendencia internacional, lo
control, normas, métodos y procedimientos,
cual exige una acción coordinada de los Es-
estructurados e integrados funcionalmente,
tados para combatirla eficazmente1. De esta
destinados a conducir y desarrollar el ejerci-
manera, el Diccionario del Español Jurídico
cio del control gubernamental en forma des-
de la Real Academia Española define a la co-
centralizada; su actuación comprende todas
rrupción como el comportamiento consisten-
las actividades y acciones en los campos ad-
te en el soborno, ofrecimiento o promesa a
ministrativo, presupuestal, operativo y finan-
otra persona que ostenta cargos públicos, o
ciero de las entidades y alcanza al personal
a personas privadas, a los efectos de obtener
que presta servicios en ellas, independien-
ventajas o beneficios contrarios a la legali-
temente del régimen que las regule3. Al lado
dad o que sean de naturaleza defraudatoria.
de la Contraloría General de la República a
En efecto, el funcionario público corrupto nivel descentralizado encontramos las Ofi-
obtiene ingresos a través del uso indebido de cinas de Control Institucional, además, cada
los recursos públicos, perjudicando la mejo- entidad pública participa del Sistema Nacio-
ra de los servicios públicos, no resulta ilegal nal de Control, para procurar el resguardo de
la percepción de ingresos derivados de su re- los recursos públicos que son administrados
muneración dispuesta por la ley o por nego- por el Estado a través de las entidades públi-
ciación colectiva. La corrupción es una pan- cas. Ahora bien, estando a la naturaleza de
demia que azota a todos los países, no siendo la Contraloría General del Perú, se estable-
exclusiva de nuestro Perú; sin embargo, re- ce un tipo especial de responsabilidad admi-
sulta una política pública el establecer, entre nistrativa, denominada responsabilidad ad-
otros, mecanismos jurídicos para combatirla ministrativa funcional, que es aquella en la
de manera eficiente y eficaz. que incurren los servidores y funcionarios
por haber contravenido el ordenamiento ju-
II. SISTEMA NACIONAL DE CONTROL
rídico administrativo y las normas internas
Estando a lo anterior, tenemos a la Con- de la entidad a la que pertenecen, se encuen-
traloría General de la República, que es un tre vigente o extinguido el vínculo laboral o

1 Preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción. Organización de Estados Americanos.

2 Cfr. artículo 82 de la Constitución Política del Perú.
3 Cfr. artículo 12 de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de
la República.

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contractual al momento de Estado. El cuidado de los

su identificación durante recursos públicos requie-
el desarrollo de la acción La declaración de inconstitu- re un control a través de la
de control4. Esta respon- cionalidad resulta un exceso responsabilidad adminis-
sabilidad está destinada por cuanto se debió interpre- trativa funcional que im-
a cautelar los recursos y plicará la determinación
bienes del Estado, que son tar esta norma atendiendo de las infracciones admi-
los recursos y bienes sobre al fin público para el que se nistrativas y las sanciones.
los cuales el Estado ejerce dio, esto es, el interés de la
directa o indirectamente comunidad en la lucha con- IV. FUNCIONARIO PÚ-
cualquiera de los atributos BLICO
de la propiedad, incluyen-
tra la corrupción.
Los recursos públicos son
do los recursos fiscales y destinados a las entidades
de endeudamiento público públicas que, al ser suje-
contraídos según las leyes de la República5, tos inanimados, actúan a través de sus fun-
la utilización o disposición de los bienes de cionarios públicos, quienes deben velar por
la entidad en beneficio propio o de terceros, su correcta distribución sin que sea permi-
constituye una falta administrativa6. tido usar dichos recursos en interés propio o
de terceros, esto constituiría un acto de co-
III. RECURSOS PÚBLICOS rrupción. Ahora bien, se entiende por servi-
La responsabilidad administrativa funcio- dor o funcionario público a todo aquel que,
nal prevista en la ley es de importancia en la independientemente del régimen laboral en
protección, garantía y control de los recur- que se encuentra, mantiene vínculo laboral,
sos públicos, estos están constituidos por los contractual o relación de cualquier natura-
ingresos del Estado inherentes a su acción y leza con alguna de las entidades, y que en
atributos que sirven para financiar los gas- virtud de ello ejerce funciones en tales enti-
tos de los presupuestos anuales y se clasifi- dades8, para el caso que nos ocupa nos intere-
can a nivel de fuentes de financiamiento ; es-
7 san aquellos funcionarios que tienen contac-
tos recursos públicos se derivan, en esencia, to directo con los recursos públicos, puesto
de los tributos que abonan las personas natu- que el uso de estos debe ser eficiente y efi-
rales y jurídicas que se encuentran en el te- cazmente destinado a resguardar el interés
rritorio nacional, por lo que se requiere un público. Los funcionarios que no disponen
control sobre el uso que realizan los funcio- de recursos públicos se encuentran sujetos a
narios públicos de los recursos públicos, con- la responsabilidad disciplinaria prevista en
trol que sirve para evitar actos de corrupción la Ley del Servicio Civil. Ahora, el artículo
que afectan a los ciudadanos que de buena fe 40 de la Constitución establece: “La ley re-
aportan a los servicios públicos que otorga el gula el ingreso a la carrera administrativa, y

4 Novena disposición final de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República. 23 de julio de 2002.
5 Novena disposición final de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República. 23 de julio de 2002.
6 Cfr. artículo 28, literal f) del D. Leg. N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa. 24 de marzo de 1984.
7 Anexo de la Ley N° 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público. 28 de noviembre de
2003.
8 Novena disposición final de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República.

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los derechos, deberes y responsabilidades de Estas definiciones del servicio civil lo confi-
los servidores públicos”. Conforme a esto, se guran como un régimen estatutario, esto es,
tiene que la Ley Orgánica del Sistema Nacio- que la ley define la relación del funcionario
nal de Control, norma con rango de ley, esta- público con el Estado, por lo tanto, es la vo-
blece la responsabilidad funcional adminis- luntad de la entidad del Estado la que define
trativa destinada a la lucha frontal contra la la relación funcionario-Estado, no siendo po-
corrupción en la defensa de los recursos pú- sible la discusión sobre condiciones del servi-
blicos que administran las entidades públicas cio civil con el funcionario, puesto que estas
a través de los funcionarios públicos. Confor- condiciones se encuentran establecidas en la
me a esto, el funcionario público es una per- ley. En sí el servicio civil no define una rela-
sona natural que presta un servicio público y ción laboral la cual en esencia es contractual,
está a disposición de los ciudadanos, por lo razón por la cual la prestación de servicios
tanto, es correcto sujetarlos a una responsa- a favor del Estado es una relación netamen-
bilidad como es la administrativa que puede te voluntaria y de adhesión a las condiciones
ser disciplinaria o funcional, caso este último administrativas que se establezcan. Por lo
que sirve para corregir situaciones de uso in- tanto, la actual laboralización de la relación
debido de los recursos públicos. del servicio civil resulta errada por cuanto
hace que la institución del servicio civil se
V. ¿QUÉ ES EL SERVICIO CIVIL? analice desde un punto de vista del Derecho
Establecido lo que es la corrupción y su ex- Laboral importando instituciones jurídicas
de índole contractual laboral no estatutaria
tensión real y efectiva a nivel nacional e in-
al servicio civil, cuando este se debe analizar
ternacional, además de un sistema de control
conforme a los principios y criterios de inter-
del uso de los recursos públicos que reali-
pretación previstos en el Derecho Adminis-
zan los funcionarios, pasemos al análisis de
trativo; en efecto, esta rama del Derecho es
la relación funcionario público y Estado, que
el estudio de la Administración Pública, la
conforma el servicio civil. Conforme a esto,
cual se moviliza a través de los funcionarios
el servicio civil en el ordenamiento jurídico
públicos, quienes no son trabajadores, sino
peruano puede ser definido desde un punto
prestadores del servicio civil. Debemos defi-
de vista orgánico y desde un punto de vista
nir los principios del servicio civil, los que, a
funcional9:
su vez, se regirán por los principios del Dere-
a) Desde un punto de vista orgánico, es el cho Administrativo que es autónoma porque
conjunto de personas que están al servi- cuenta con directrices propias que lo diferen-
cio del Estado, llamados servidores civi- cian de otras ramas del Derecho.
les o funcionarios públicos. VI. INTERPRETACIÓN DE NORMAS AD-
b) Desde un punto de vista funcional, son MINISTRATIVAS
las medidas institucionales por las cuales Estando a que el servicio civil es una insti-
se articula y gestiona el personal al ser- tución del Derecho Administrativo y no del
vicio del Estado, que debe armonizar los Derecho del Trabajo, tenemos que es deber
intereses de la sociedad y los derechos de de los funcionarios públicos interpretar las
las personas al servicio del Estado. normas administrativas de forma que mejor

9 Artículo IV del D.S. N° 040-2014-PCM, que aprueba el Reglamento General de la Ley N° 30057, Ley del Servi-
cio Civil. 13 de junio de 2014.

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atienda el fin público al cual se dirigen, pre- deberá preservarlos razonablemente a través
servando razonablemente los derechos de los de soluciones de consenso.
administrados10. Sin embargo, esta interpre-
tación deberá contrastarse con lo dispuesto VII. INTERÉS PÚBLICO
en el inciso 8) del artículo IV de la Ley Mar- El interés público en el servicio civil impli-
co del Empleo Público, que indica: “En la co- ca que el régimen del servicio civil se funda-
lisión entre principios laborales que protegen menta en la necesidad de recursos humanos
intereses individuales y los que protegen in- para una adecuada prestación de servicios
tereses generales, se debe procurar solucio- públicos11. Si bien la definición de interés
nes de consenso y equilibrio”. Conforme a público es un concepto indeterminado, lo es
esto, en la interpretación de normas admi- también político debido a que define el inte-
nistrativas del servicio civil se deberá estar rés de la colectividad en su conjunto, interés
a la que mejor atienda el interés público, ex- que es definido por el gobierno de turno, el
cepcionalmente, de existir conflicto con in- cual al ser elegido democráticamente se en-
tereses particulares se deberá procurar so- tiende que responde a este interés, no siendo
luciones de consenso y equilibrio, sin que se posible desconocer el interés público previs-
deje de supeditar el interés privado al interés to a favor de los intereses de la comunidad en
público, de tal manera que consideramos un su conjunto. En efecto, a diario se verifican
exceso que el Tribunal Constitucional decla- voces de reclamo respecto de actos de co-
re inconstitucional el artículo 46 de la Ley rrupción cometidos por funcionarios, decla-
N° 27785, debiendo, por el contrario, declarar rar inconstitucional una norma que pretende
su constitucionalidad y exhortar al Congreso frenar estos actos de corrupción sin permitir
de la República para que en un plazo pruden- su enmienda vacía de contenido la responsa-
cial proceda a adecuar esta norma, esto se de- bilidad administrativa funcional, permitien-
bía hacer teniendo en cuenta el deber que se do la impunidad.
tiene de interpretar las normas administra-
tivas conforme al interés público, buscando VIII. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
soluciones de consenso, al final el Estado, al En el empleo público, el principio de legali-
ser considerado como una persona jurídica dad implica que los derechos y obligaciones
de derecho público, es centro de imputación que generan el empleo público se enmarcan
no solo de deberes, sino también de derechos, dentro de lo establecido en la Constitución
razón por la cual en la interpretación de nor- Política, leyes y reglamentos12 , por lo tan-
mas se debe estar a aquello que favorece el to, la contravención a las obligaciones deri-
interés público preservando razonablemente vadas de leyes o reglamentos constituye fal-
los derechos de los administrados, este prin- ta administrativa. Por su parte, este principio
cipio de Derecho Público es claro: prime- también es definido en el procedimiento ad-
ro se protege el interés público, esta es la re- ministrativo indicándose que las autorida-
gla, excepcionalmente, si se verifica un grave des administrativas deben actuar con res-
daño a los intereses de los administrados, se peto a la Constitución, la ley y al Derecho,

10 Artículo 86, inciso 8 de D.S. N° 004-2019-JUS, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley
del Procedimiento Administrativo General. 25 de enero de 2019.
11 Artículo III, literal a) de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil. 4 de julio de 2013.
12 Artículo IV, inciso 1 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público. 19 de febrero de 2004.

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dentro de las facultades que le estén atribui- jurídica y políticamente organizada, incluso
das y de acuerdo con los fines para los que esto halla sustento positivo en el artículo 38
les fueron conferidas13. De esta manera, en de la Constitución Política, que indica: “To-
el ordenamiento jurídico peruano, cuando la dos los peruanos tienen el deber de honrar al
norma hace referencia al principio de lega- Perú y de proteger los intereses nacionales,
lidad no limita su alcance a las normas con así como de respetar, cumplir y defender la
rango de ley, sino que extiende su alcance a Constitución y el ordenamiento jurídico de la
las normas reglamentarias, volviendo positi- Nación”, de esta manera, cuando esta norma
vo el poder reglamentario de la Administra- indica peruanos debemos entender que este
ción Pública, poder reglamentario que le pue- deber es de mayor importancia para el caso
de permitir, por delegación expresa de la ley, de los funcionarios del Estado quienes de-
determinar faltas administrativas. La vía co- ben cumplirlo. Esta situación se verifica del
rrecta para cuestionar una norma reglamen- artículo 39, literal b) de la Ley N° 30057, que
taria, por ejemplo, una infracción adminis- indica que son obligaciones de los servidores
trativa mal tipificada, en el Perú es la acción civiles privilegiar los intereses del Estado so-
popular. bre los intereses propios o particulares, esto
se entiende desde que el funcionario público
IX. DEBER DEL FUNCIONARIO PÚ- es el representante del Estado, por lo tanto,
BLICO la responsabilidad administrativa funcional
Ahora bien, no se debe considerar que los prevista en la ley resulta de importancia para
ciudadanos solo tienen derechos respecto del controlar la correcta prestación de servicios
Estado, sino que también tienen deberes para por parte del funcionario público en ejercicio
con él, tal como se puede verificar del ar- de la función pública.
tículo 39 de la Constitución Política del Es-
X. PRINCIPIO DE TIPICIDAD
tado, que indica: “Todos los funcionarios y
trabajadores públicos están al servicio de la Este principio se encuentra previsto en el
Nación. El Presidente de la República tiene la artículo 248, inciso 4 del TUO de la Ley
más alta jerarquía en el servicio a la Nación N° 27444, que indica: “Solo constituyen
y, en ese orden, los representantes al Congre- conductas sancionables administrativamen-
so, ministros de Estado, miembros del Tribu- te las infracciones previstas expresamente
nal Constitucional y del Consejo de la Magis- en normas con rango de ley mediante su ti-
tratura, los magistrados supremos, el Fiscal pificación como tales, sin admitir interpreta-
de la Nación y el Defensor del Pueblo, en ción extensiva o analogía. Las disposiciones
igual categoría; y los representantes de orga- reglamentarias de desarrollo pueden especi-
nismos descentralizados y alcaldes, de acuer- ficar o graduar aquellas dirigidas a identi-
do a ley”. Lo indicado en el artículo 39 de la ficar las conductas o determinar sanciones,
Constitución distingue entre los ciudadanos sin constituir nuevas conductas sancionables
y los funcionarios públicos, indicando que a las previstas legalmente, salvo los casos en
estos últimos están al servicio de la nación, que la ley o Decreto Legislativo permita tipi-
es decir, que tienen un deber para con el Esta- ficar infracciones por norma reglamentaria”.
do, lo que implica respetarlo por cuanto este Esta norma es aplicable a cualquier tipo de
es la sociedad (compuesta por ciudadanos) procedimiento administrativo sancionador

13 Artículo IV, numeral 1.1 del D.S. N° 004-2019-JUS, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 -
Ley del Procedimiento Administrativo General.

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que implicará al procedimiento administra- administrativa funcional como mecanismo

tivo disciplinario (PAD) y al procedimiento de defensa contra la corrupción.
administrativo sancionador (PAS); sin em-
bargo, en este último procedimiento encon- REFERENCIAS
tramos regulado de manera especial el prin- • Constitución Política del Perú (1993). Perú.
cipio de tipicidad al indicarse en el numeral
• Convención de las Naciones Unidas contra
6.3, literal r) de la Directiva N° 010-2016-
la Corrupción (2004). Viena: Oficina de las
CG/GPROD que: “En el ámbito de la po-
naciones Unidas contra la Droga y el Delito.
testad sancionadora, solo las conductas pre-
vistas en la Ley y descritas y especificadas • Convención Interamericana contra la Co-
en el Reglamento, tipifican las infracciones rrupción (B-58). Organización de Estados
graves y muy graves. Asimismo, solo pue- Americanos.
den ser aplicadas las sanciones por respon- • Decreto Legislativo N° 276 (24 de marzo de
sabilidad administrativa funcional estable- 1984). Promulgan la Ley de Bases de la Ca-
cidas en dichas normas”. De esta manera, rrera Administrativa y de Remuneraciones
se puede aplicar el criterio interpretativo de del Sector Público. Perú.
que la ley especial se aplica de preferencia
• Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (25
a la ley general, esta interpretación al aten-
de enero de 2019). Decreto Supremo que
der al interés público no afecta el principio
aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley
de jerarquía normativa por cuanto lo previs-
N° 27444 - Ley del Procedimiento Adminis-
to en la directiva sobre el principio de tipici-
trativo General. Perú.
dad delimita un principio para cautelar el in-
terés público. • Decreto Supremo N° 040-2014-PCM (13 de
junio de 2014). Aprueban Reglamento Ge-
CONCLUSIONES neral de la Ley N° 30057, Ley del Servicio
La declaración de inconstitucionalidad del Civil. Perú.
artículo 46 de la Ley N° 27785, Orgánica del • Ley N° 27785 (23 de julio de 2002). Ley Or-
Sistema Nacional de Control y de la Contra- gánica del Sistema Nacional de Control y de
loría General de la República, consideramos la Contraloría General de la República. Perú.
que resulta un exceso por cuanto se debió in- • Ley N° 28112 (28 de noviembre de 2003).
terpretar esta norma atendiendo al fin público Ley Marco de la Administración Financie-
para el que se dio, esto es, el interés de la co- ra del Sector Público. Perú.
munidad en la lucha contra la corrupción,
buscando soluciones de consenso como se- • Ley N° 28175 (19 de febrero de 2004). Ley
ría exhortar al Congreso de la República para marco del Empleo Público. Perú.
que mejore la redacción de este artículo evi- • Ley N° 30057 (4 de julio de 2013). Ley del
tando vaciar de contenido la responsabilidad Servicio Civil. Perú.

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