Capítulo XII

LA LICITACIÓN PÚBLICA
1. Ámbito de aplicación
1.1. La administración pública nacional, provincial y municipal
La licitación pública es, en la legislación argentina, el procedimiento de principio
para la contratación en la administración pública. Así lo establecen la ley de obras
públicas 13.0641 y el reglamento de contrataciones del Estado.2
Es más, hay autores que consideran que la propia Constitución nacional la
exigiría como principio.3 Para el derecho positivo la licitación es de principio y
sólo se puede hacer dispensa de ella por expresa previsión legal; lo demás son
disquisiciones parecidas al servicio público: lo que a cada autor le gustaría que
fuere el derecho positivo.4 A su vez, muchas constituciones provinciales la exigen,
a veces en forma harto terminante. En cuanto al derecho comparado, la requieren
las normas de la mayor parte de los organismos internacionales, y en el mismo
sentido, también las de la comunidad europea, la cual por lo demás tiende “a una
unificación de los marcos jurídicos de los Estados miembros”5 en lo referente a
esta materia.6 También en Brasil el art. 37 inc. XXI de la Constitución de 1998
la requiere, salvo las excepciones que establezca la legislación.7 La regla es
claramente
la misma en el derecho uruguayo.8 Hay un juego de palabras en quienes
sostienen que la licitación sólo es exigible cuando las normas la imponen,9 pues
en todo caso efectivamente las normas la imponen.10 Desde luego que la norma
general reconoce excepciones. En el caso de las constituciones provinciales, su
imposición no puede considerarse una regla de hierro y está sujeta a las
excepciones
que prevea la legislación, en tanto sean razonables.
En la nueva modalidad constitucional de municipios de primera categoría
autónomos, se prevén excepciones originales, p. ej. la contratación directa con
cooperativas pero sujeto a ratificación por referéndum popular, lo que nos parece
una sabia innovación aunque en el caso de Neuquén el Superior Tribunal y la
Corte Suprema de Justicia de la Nación lo han declarado —a nuestro juicio
indebidamente—
inconstitucional.11 Otra variante interesante es la contratación
directa previa audiencia pública vinculante.12 Son modos de transparencia y
publicidad que no pueden dejarse de lado en la nueva orientación que ve en el
usuario no un mero administrado, sino un “usuario-soberano,” en la expresión
de Benvenuti.13 En Brasil se exige, para grandes contrataciones, el doble recaudo
de audiencia pública y licitación pública.14
En cuanto a la corriente doctrinaria y jurisprudencial que sostiene que el
principio es la libertad de contratación salvo cuando la legislación impone lo
contrario,
15 es una discusión similar a la del servicio público.16 No se trata de hallar
la “esencia” de las cosas por alguna intuición o postulación ex cátedra, sino de
indagar cómo está resuelto el problema en el derecho positivo y a partir de allí
construir un sistema explicativo del orden jurídico. Y desde ese punto de vista no
hay dudas que todas las normas de nuestro país exigen como regla la licitación
pública, que cabe entonces interpretarla como requisito general, claro que sujeta
a las numerosas excepciones que en cada caso autoriza la legislación. Donde no
existe la excepción, retoma su aplicación la regla.17 Hasta el advenimiento de la
CICC, Convención Interamericana Contra la Corrupción, el procedimiento de la
licitación pública era una materia reglada con sólo algunas normas básicas en la
legislación, pero en que el grueso de la regulación provenía de las propias bases
de la licitación hechas por la misma administración licitante y demás normas
que ella misma dictaba. Lamentablemente, no ha cambiado, a pesar del carácter
frecuentemente arbitrario de tales reglamentaciones. Es que en ocasiones la
administración encuentra que el mejor modo de hacer libremente su voluntad
es predeterminando ella misma el camino que quiere seguir, con lo cual puede
luego alegar que se limita a cumplir la norma cuando en realidad está haciendo
su voluntad discrecional disfrazada de norma propia.18
Por ello lo fundamental no es el cumplimiento de la forma, sino de la sustancia:
publicidad adecuada, máxima concurrencia de ofertas, mejor comparación, precio
y oferta más conveniente, equilibrio contractual, precios razonables de mercado,
control público, etc.19 Conviene tener presente el orden jerárquico de las normas y
principios jurídicos (v. gr. constitucional y supraconstitucional de razonabilidad),
que no debe estar ausente del análisis de una norma licitatoria (también los
principios
supraconstitucionales de publicidad o transparencia, equidad y eficiencia
que impone la CICC.21 En este último aspecto, pues, la contratación pública en
general y dentro de ella la licitación pública es un procedimiento administrativo
que va recibiendo progresivas normas y principios supranacionales (la eficiencia y
justicia para los usuarios)22 que son derecho federal interno, obligatorio también
para las jurisdicciones provinciales y municipales. Están dados en garantía del
interés público,23 de las partes contratantes y de los usuarios y consumidores
afectados por el gasto del erario público y los efectos frente a terceros que el
contrato pueda tener, creando una serie de redes contractuales.

1.2. Los monopolios privatizados

Ahora bien, con el proceso de privatización la licitación pública es exigida también
a los concesionarios y licenciatarios, a fin de que no se eleven los costos que luego
pasarán a la tarifa y también para evitar subsidios o contrataciones cruzadas,24
o autocontrataciones.
Los principios que explicamos para la licitación pública son aplicables a las
licitaciones de los concesionarios o licenciatarios, sin perjuicio de otros que
establezca la autoridad de contralor en ejercicio de la potestad del art. 42 de la
Constitución nacional. Ello, bajo pena de no poder trasladar a la tarifa los costos
que no aparezcan justificados y con el procedimiento señalado, o devolver las
ganancias excesivas obtenidas en infracción a tales principios.

1.3. Incidencia de la CICC

Un tercer paso en esta evolución viene dado por la Convención Interamericana

Contra la Corrupción, que agrega tres principios de carácter supralegal y
supranacional
a satisfacer en el procedimiento de contratación: uno se refiere al
procedimiento formal, que debe ser público o transparente y dos se refieren al
resultado material obtenido, que debe ser equitativo o justo y eficiente.25 Por un
razonamiento parecido, la doctrina brasileña postula el principio de moralidad
como determinante de la licitación como regla.26
2. Licitación pública, licitación privada, contratación directa

2.1. El problema de la responsabilidad

Si bien ya hemos señalado que el contrato administrativo no debe ser definido
atendiendo al procedimiento mediante el cual se lo celebra,27 dicho procedimiento
es típico: el régimen de contrataciones del Estado en general28 como la ley de
obras públicas, establecen un procedimiento
similar. Ambas normas disponen
que el contrato debe realizarse mediante licitación pública (o “remate público”),
aunque autorizan en una serie de hipótesis que la administración prescinda de
ese requisito y efectúe una “licitación privada” (también llamada, en múltiples
ocasiones, “concurso público”) o una “contratación
directa.”
La administración es remisa a hacer contratación directa cuando legalmente
puede hacerlo: es lo que Boneo llama “el temor a ejercer la responsabilidad.” Como
dice este autor “la tendencia es ajustarse estrictamente a las disposiciones
vigentes,
más allá de toda consideración de eficiencia y a pasar los problemas a niveles
más altos, aunque sea para obtener un simple aval que libre al funcionario de
responsabilidad al respecto [...] Así, p. ej., la mayor parte de las empresas tienen
quejas sobre los penosos efectos que tienen sobre su economía los reglamentos
de contrataciones.
Sin embargo, analizando muchos de ellos, vemos que no son esencialmente
diferentes a los de la mayoría de empresas privadas y que contienen razonables
causas de excepción al régimen general. Pero un funcionario, que sabe que en un
caso marginal, recurriendo a la contratación directa obtendrá economías para la
empresa en relación a la usual licitación pública, recurrirá a pesar de ello a esta
última. Sabe que nadie pedirá cuentas por el mayor costo para la empresa de
esa actitud suya; y sabe también que si recurre a la contratación directa deberá
afrontar sospechas sobre su honestidad y probablemente un juicio de
responsabilidad
y que, aun cuando a la larga podrá demostrar la adecuación de su acción,
siempre quedará una sombra de dudas sobre su persona. No es difícil adivinar
su probable actitud.”29 Como todo principio, la licitación pública no es un dogma
absoluto: No hay que entrar en los extremos de negarla siempre o exigirla siempre,
sin razones específicas aplicables al caso.30 Por ello haremos a continuación
algunas consideraciones adicionales tratando de explicar su real razón de ser y
por ende las razones que determinarán su aplicabilidad en los casos concretos.

2.2. Es un pedido de ofertas

La licitación pública es por su naturaleza un procedimiento administrativo31

cuya
finalidad es seleccionar al sujeto de derecho
con quien se celebrará un contrato;32
constituye un pedido de ofertas efectuado en forma general al público o a cualquier
empresa inscripta en un registro creado el afecto, cuando tal sistema de control
existe.33 Se diferencia
de la licitación privada, concurso de precios, o concurso
público (que también es, bajo cualquiera de las tres denominaciones, un pedido
de ofertas) en que esta última está dirigida a personas o empresas determinadas
(las que la administración invita especial y directamente
para cada caso), no
siendo obligatorio efectuar la publicación en el BO, pero efectuando invitaciones
a proveedores inscriptos en el SIPRO y difundiendo la convocatoria por internet
en el sitio de la Oficina Nacional de Contrataciones,34 pudiendo participar en los
procedimiento de selección los oferentes que no hubieren sido invitados mientras
que aquélla está dirigida a un número mayor y a veces indeterminado de empresas
(cualquiera
que reúna las condiciones generales exigidas para la presentación).En
la contratación directa, por fin, la administración elige directamente la empresa
con quien desea contratar y celebra
el convenio con ella.
Va con ello dicho que el principio de transparencia en la gestión pública, exigido
por las normas y principios para la prevención de la corrupción administrativa,
sólo se ve servido por el pedido de ofertas efectuadas de manera abierta al
universo
de posibles oferentes. Adviértase que no utilizamos aquí la frase “licitación
pública” porque ésta acarrea en todos los países una indebida connotación emotiva,
totalmente superflua y negativa, de excesivos formalismos, pérdida de tiempo,
engorrosos
trámites, etc., cuando nada de eso hace a lo que estamos señalando como
esencial: pedido de ofertas al universo de posibles oferentes. Hay que destacar lo
esencial del principio: la publicidad, la competencia, la participación del máximo
posible de oferentes. Todo lo que hace a formalismos, formulismos, complicaciones,
etc., no son sino distorsiones propias de la burocracia, para nada imputables al
procedimiento mismo de selección competitiva y pública de ofertas.

2.3. Notas comunes

La licitación pública y privada (concurso privado, concurso público, etc.) tienen

ciertos caracteres
comunes que las diferencian de la contratación directa. Por
de pronto cabe distinguir que la similitud entre la licitación y el concurso es que
se establece un sistema de reglas de juego que suponen la competencia o
concurrencia
a fin de escoger la mejor oferta.
Ese conjunto de reglas que constituyen las bases del llamado o pliego de bases
y condiciones son obligatorias para los oferentes y para la administración misma
por el principio de la confianza legítima y la razonable expectativa de los oferentes
de que tales reglas habrán de ser respetadas y cumplidas por el licitante. Importa
destacarlo pues muchas veces el funcionario incurre en el error de pensar que
el concurso público importa la ausencia de reglas, cuando en realidad y como
mínimo está obligado por las suyas propias que no sean absolutamente nulas,
p. ej., las cláusulas que pretenden la irrevisabilidad jurisdiccional del resultado
del concurso o sus actos de trámite.

2.3.1. Comparación de ofertas

En ambas hay comparación de ofertas de distintas empresas y por lo tanto mayor

control y mejores posibilidades de obtener ofertas ventajosas. En la contratación
directa no se compara en cambio la oferta de la empresa elegida con ninguna otra,
pero pueden y deben instituirse precios testigo35 y publicarse en cualquier caso
las adjudicaciones en el B. O. para que el mercado pueda saber si se ha contrata-
35Dicho sistema es aplicable a los tres tipos de contrataciones, por encima de determinados montos,
conforme a la res. 79/05 modificada por res. 32/08 de la SIGEN y el art. 26 del decr. 558/96.
XII-8 defensa del usuario y del administrado
do por encima o por debajo de la media del mercado. Esa necesaria publicación,
incluso en contrataciones directas, deviene también del principio de publicidad
y transparencia del art. III, inc. 5°, de la CICC.

2.3.2. Máxima concurrencia posible. Informalismo

En las primeras existe una concurrencia36 de distintas empresas y por ello debe
mantenerse la igualdad —no un formalismo estéril, sino igualdad de que participen
y pujen el mayor número posible de interesados— entre los oferentes.
Debe advertirse que en realidad el fin último de obtener la mejor oferta se logra
cuando no se sacrifica la mayor competencia o concurrencia posible, procurando
suplir o hacer suplir toda deficiencia formal que disminuya tal concurrencia.37
Sin perjuicio que es bueno rodear de los mayores recaudos posibles la selección
del mejor contratista estatal posible, debe estarse siempre atento a no crear
obstáculos
que terminen conspirando contra aquella finalidad esencial.
Por ello, solamente en grandes contrataciones que afectan a un número importante
o incluso indeterminado de usuarios, es razonable entrar a exigir algunos
requisitos procedimentales adicionales. Entre ellos es de destacar la realización
de una previa audiencia pública en el caso de renegociaciones de concesiones
en las que se prevea prolongar el plazo, aumentar la tarifa, reducir las multas,
reducir el cronograma de inversiones o todo a la vez.
El tema es controvertido y más de una vez se sostiene, a la inversa, que es
en el estricto cumplimiento de las formas donde se obtiene el mejor resultado:
un ejemplo clásico es las presentaciones tardías. No compartimos esos criterios
formalistas. A nuestro juicio no corresponde rechazarlas automáticamente, si
alguien llega uno o varios minutos después de cumplirse la hora exacta prevista
para la apertura del acto, si el primer sobre no ha sido abierto: la hora que debe
tomarse en cuenta es la que efectivamente sea, recién al momento de producirse
la apertura del primer sobre. De lo que se trata es de evitar la posible presentación
de alguien con más de un sobre, que elige cuál entrega dependiendo de qué
monto tiene la oferta (ya pública) de otro. Si esa posibilidad materialmente no
existe, no hay motivo para rechazar una oferta que llega después de la hora pero
antes de abierto el primer sobre.
La administración debe procurar recibir el mayor número posible de ofertas,
para obtener una mejor comparación de ofertas y tomar la decisión que resulte
más oportuna y conveniente. A resultas de ello no puede la administración
adjudicar
el contrato a una empresa en condiciones distintas de aquellas por las
que llamó a licitación; en cambio, en la contratación directa la administración
puede apartarse de las bases con las cuales pensaba originariamente
contratar,
salvo que la contratación directa sea consecuencia
de una anterior licitación
pública fracasada.
En todos estos últimos casos queda la salvedad de que la contratación directa
no puede ser reservada u oculta, sino que su precio debe publicarse para que
sea el público quien determine, incluso contratándose por razones de urgencia o
especialidad, si se han respetado los precios del mercado.
3. Principios de la licitación pública38

3.1. Publicidad y transparencia

Es realmente curioso que aunque el procedimiento de licitación pública está

concebido para satisfacer principios de publicidad y transparencia en la gestión
pública,39 son éstos las primeras víctimas que caen en su aplicación. Nada menos
que la definición del objeto a contratar y las normas que regirán la selección
del contratista y el contrato mismo, se efectúan sin publicidad ni participación
ciudadana y en la mayor parte de los casos sin participación de los interesados
potenciales.40 Parece un modo aberrante o cuanto menos contradictorio de empezar
un proceso que toda la doctrina no vacila en calificar primero por la publicidad
y transparencia, máxime cuando también lo exige la CICC. Ese primer
mal paso tiene después consecuencias funestas. El mal no termina allí, pues
luego de aprobados en la penumbra y la reserva de la administración y obtenida
la firma de la autoridad, ni siquiera allí se asegura efectivamente publicidad
real para el futuro.
Es que las leyes y reglamentos, más la práctica de todas las instituciones
administrativas,
dan una interpretación maniquea: es suficiente con publicar un
anuncio en dos o tres lugares por los días que la norma indique, para satisfacer
el requisito. Ello llevó a que las empresas que trabajan con el Estado tienen al
menos una persona leyendo cuidadosamente todos los días el Boletín Oficial para
tomar noticia de los llamados, inquirir sobre el asunto y tal vez conseguir una
copia oficiosa del pliego, eventualmente comprarlo, etc. Eso es un cumplimiento
notoriamente insuficiente del principio rector de publicidad y transparencia;
es apenas una publicidad limitada y exclusiva para el sector, no para toda la
colectividad.
No tiene ya sentido entrar a considerar si la cuestión debió hacerse de otra
manera en épocas primitivas, pero hoy al menos es claro que así como el Estado
tiene su Servicio Argentino de Informática Jurídica (SAIJ) en el cual incluye
las leyes y decretos que se dictan, del mismo modo debiera incluir los llamados
completos a licitación, incluidos sus pliegos. Lo mismo vale para el Boletín Oficial
de la Nación en su versión tanto de papel como electrónica. Es cierto que
todavía no se halla extendido el sistema a toda la comunidad, pero por lo menos
es una publicidad más amplia que la tradicional y debiera utilizársela en toda
su plenitud, no retacearla como habitualmente se hace.41

3.1.1. El primer mecanismo de corrupción, “clubes,” etc.: La venta de los pliegos

Los pliegos hasta ahora se venden, a precios que oscilan entre carísimos y
prohibitivos.
Pues si se ha de vender en cientos de miles de dólares, como ha ocurrido,
es obvio que se trata de un precio destinado exclusiva y prioritariamente a
excluir su conocimiento público: su sólo precio es índice cierto de corrupción en
ciernes, de falta deliberada de transparencia. De ese modo conocen sus detalles
sólo el más pequeño manojo de interesados directos e inmediatos en el objeto del
llamado, excluyéndose así en forma deliberada —no creemos en la ingenuidad,
en este punto— el conocimiento y acceso por la opinión pública y la prensa y
demás interesados y asociaciones de usuarios o interesados. Así se construyen
los grandes negociados.
Además y lo que es mucho peor, al exigirse la compra del pliego para poder
ofertar se permite reducir el universo de potenciales oferentes al puñado de
adquirentes concretos de aquél. De este modo la administración ayuda a que los
reales interesados sepan de su existencia recíproca y por ende se reúnan, formen
clubes, acuerden en definitiva cómo van a ofertar y a qué precios. Si no fuera
porque la práctica de vender los pliegos es, por ello, indubitablemente corruptora,
forzoso sería concluir que es irremediablemente tonta.
Para perfeccionar el mecanismo, la administración suele exigir que se acompañe
a la oferta el recibo de compra del pliego, “estupidez” suprema porque ella, que
los vendió, ya sabe quiénes son. Es entonces no imperdonable tontera sino clara
amenaza mafiosa para que nadie “saque los pies del plato.” Todo esto es conocido
y común en infinidad de países y ha sido suficientemente denunciado mucho
antes de ahora.42 Sólo falta que alguien lo declare inmoral e inconstitucional y
lo prohíba o mande a la justicia de instrucción cada vez que ocurra.

3.1.2. ¿Publicación para interesados, o para el público?

En realidad, no es sólo ni principalmente en el boletín oficial y los diarios que

deben publicarse los llamados.43 Es en la Internet donde también debe abrirse
gratuitamente un sitio o página con los llamados a licitación del Estado nacional,
provincial y municipal, con todos los detalles incluidos. Podrá decirse que esto es
caro y es falso: basta con consultar los costos. Si este autor puede poner sus libros
gratis en la Internet en el sitio www.gordillo.com que consta en la tapa, ¿con qué
excusa el Estado no habrá de poder hacerlo, cuando tanta otra publicidad oficial
incluye en sus diversas páginas Web? En el 2000 ha comenzado con una página
www.cristal.gov.ar; habrá que seguir su desarrollo. La dificultad es precisamente
la tendencia medieval al secreto, la posibilidad de realizar negocios al margen
de la ley de ética pública, el interés a veces de los propios contrincantes y
competidores
en que no se conozca mucho del asunto, no sea que vengan terceros o
la prensa a inquirir sobre la racionalidad de lo que se proyecta, a preguntar si
se ha hecho audiencia pública previa en caso de corresponder, etc. Incluso si el
costo no fuera pequeño la solución no debe variar. La publicidad y transparencia
es justamente para permitir la crítica pública, la participación ciudadana, el
control judicial y nada de ello puede hacerse eficazmente si —en primer lugar
— no se conoce lo que la administración se apresta a contratar. En esa línea de
razonamiento, es también claro que deben incluirse todas las aclaraciones al
pliego que se vayan haciendo durante el trámite del procedimiento licitatorio,
como así también los actos finales de adjudicación, suscripción del contrato con
todos sus anexos, precio obtenido, etc. Menos que eso, no se podrá decir que habrá
habido publicidad ni transparencia, sin las cuales se está violando el principio
supranacional del art. III inc. 5° de la CICC, tanto si se hace licitación pública
como si se trata de una licitación o concurso privado, o una contratación directa.
Para cumplir con los principios de publicidad y transparencia la publicación,
inclusive de una contratación directa, debe incluir: a) el llamado y sus bases
completas, circulares, aclaraciones y modificaciones ulteriores, incluyendo todos
los aspectos que formen parte del pedido de ofertas, b) el precio y forma de
pago y demás condiciones de contratación en la adjudicación y formalización del
contrato y c) el precio final de liquidación del contrato cuando se conoce el costo
que demandó al erario concluir ese contrato.

3.1.3. Autonomía de los pliegos

Los pliegos de una licitación suelen ser preparados anónimamente: nunca nadie
se responsabiliza de ellos. Sin embargo, cada art. es objetivamente una toma de
decisión, que necesita sustento fáctico suficiente y adecuada motivación.44 ¿Por
qué se exige “X” capital? ¿Por qué se fija el plazo “Y”? ¿Por qué tales recaudos
técnicos?45 No es suficiente con elevar al órgano máximo un expediente en el cual
falta sólo su firma, pero no hay antes firma alguna que fundamente cada art. del
proyecto. Si el superior firma sin analizar demuestra impericia o negligencia.
Por ello debe desenfatizarse el clásico rigor formal en su aplicación46 y acentuar
en cambio la línea de precedentes que declaran, así sea tardíamente, la nulidad
de las cláusulas del pliego que se opongan a derecho,47 o justifican su razonable
incumplimiento.48

3.1.4. Impugnación de los pliegos

Hay un argumento de razonabilidad o justicia natural, más uno de congruencia,

que deben plantearse en relación a la publicidad de los pliegos y los derechos de
los particulares a impugnarlos. Pues ha de ser obvio que bien poco vale conocer
los pliegos y advertir sus dislates o negociados,49 o la dilapidación de fondos
públicos,50 o que no se ha hecho audiencia pública,51 o que el pliego está dirigido
a favor o en contra de personas o empresas determinadas, si no se puede hacer
nada sino acudir a los medios de prensa.52
A su vez el maquiavelismo licitatorio está perfeccionado, a punto tal que uno
de los puntos que nadie olvida introducir en el pliego es la prohibición de ofertas
o ser adjudicatario a quien tuviera cualquier litigio o controversia con la
administración
licitante.53 Esa regla no es para el pasado solamente, es también para
el futuro inmediato: pues el potencial oferente54 que cuestione judicialmente el
pliego, incluso con razón, quedará automáticamente “incurso” en la “causal” de
inadmisibilidad. Entonces ningún potencial oferente cuestiona nada, por más
absurdo que sea.
La única salida a este engendro es admitir la legitimación de los jubilados
afectados, como en Torello, o de los ciudadanos, como en Gambier, o de las
asociaciones
de usuarios (Consumidores Libres), o los usuarios potenciales (Fernández,
Youssefian), que son los que pagarán con sus tributos o peajes la obra o sufrirán
el aumento de su tarifa o la merma de sus prestaciones; o del Defensor del Pueblo,
o de los vecinos.55
Si la justicia no legitima a nadie salvo al oferente que está enredado en la
trampa administrativa, es tan responsable como quienes arman estos entuertos
y estas trampas. Y si un gobierno se propone desterrar la corrupción, tiene que
prohibir estas prácticas y legitimar a todo ciudadano a cuestionar judicialmente
su incumplimiento. Por ello es del caso retomar el tema de la “naturaleza jurídica”
de los pliegos y los derechos de los futuros oferentes y demás ciudadanos a
impugnarlos
y cuestionarlos judicialmente. La interpretación clásica, en el sistema
preconstitucional y presupranacional, era que son reglamentos y no podía en
consecuencia impugnárselos judicialmente pues no afectaban en forma directa
e inmediata derechos subjetivos sino en todo caso intereses legítimos.56 Sin em-
bargo, bien se advierte que hay derechos subjetivos y de incidencia colectiva en
juego, tan importantes como que afectan la simiente misma del Estado.57
Todos sabemos que es en las licitaciones públicas y más específicamente en
los pliegos del llamado donde se cometen las verdaderas tropelías, los grandes
costos al erario público, las grandes bases de la corrupción ulterior: lo demás es
mera continuación de lo ya empezado mal. Se impide escuchar a quienes puedan
tener soluciones alternativas o simplemente no estén conformes en que sus dineros
privados sean públicamente dilapidados de tal modo.58
No debe olvidarse que la situación de endeudamiento crónico que padecemos,
con todas sus consecuencias jurídicas y prácticas, tiene su origen en el mal
empleo de los fondos públicos. Casi podríamos decir que aquí se encuentra uno
de los principales males que nos aqueja como sociedad y la respuesta jurídica y
práctica debe ser proporcional a esa gravedad.
Entendemos que al haber aprobado por ley la Convención Interamericana
contra la Corrupción (y depositado el instrumento en Washington) y contar con
el art. 43 de la nueva Constitución nacional, se torna imprescindible declarar la
inconstitucionalidad del decreto-ley 19.549/72 en cuanto no habilita la impugnación
judicial directa de reglamentos, por la vía del amparo del referido art.
43 o de la acción de defensa del usuario y del consumidor. Pues los ciudadanos
seremos los usuarios finales y sobre todo los contribuyentes plenos, de la obra a
licitarse. Es la aplicación, una vez más, de la nueva tendencia del derecho público
a recuperar para el usuario la condición de soberano.
Debemos tener el derecho de ver y criticar judicialmente qué se hace con
nuestro dinero: y poder demandar la nulidad de una reglamentación licitatoria
que en todo o en parte sea ilegítima. Nuestra legitimación es constitucional y
debemos tener el derecho de discutir judicialmente la ilegitimidad de un acto
reglamentario licitatorio cuando él baja nuestro standard de vida, malgastando
fondos públicos que son nuestros, desviando fondos de otras finalidades públicas.
Podrá redargüirse que esta propuesta no es de lege lata sino de lege ferenda.
Pero como ella es de acuerdo a la Constitución y a la Convención Interamericana
Contra la Corrupción, ese doble fundamento jurídico debiera ser suficiente
en un gobierno democrático frente a un decreto-ley que en este punto ha devenido
arbitrario e inconstitucional en el sistema económico actual.
Así lo han comenzado a entender nuestros tribunales federales en materia
procesal administrativa, que han admitido amparos cuestionando privatizaciones
sin audiencia pública, marco regulatorio ni ente de control previos: el pliego
estaba siendo vendido y ello no fue óbice procesal para impedir la impugnación
exitosa de todo el procedimiento.
Es la buena senda, si algún día habremos de poner coto, como sociedad, a la
corrupción administrativa: llamemos las cosas por su nombre y sepa la justicia
que la sociedad observa y recuerda, tanto lo que hace para corregirla como, por
omisión, para ayudarla.
Han detenido campañas de publicidad política con fondos públicos (Gambier II),
anulado cláusulas abusivas a favor de los contratistas en lo pliegos, cuestionadas
por los usuarios (Torello), etc.,59 o por otros potenciales oferentes.60 Pero no todos
los justiciables han hecho las acciones judiciales pertinentes.
3.2. Concurrencia
Así como la publicidad en la licitación pública es la aplicación particularizada
de un principio general del sistema constitucional, también la concurrencia
es la aplicación al caso del principio general del procedimiento administrativo
conocido como principio de contradicción: la existencia de interesados y
contrainteresados.
61 Los pliegos, la doctrina y la práctica licitatoria en nuestro país y
en el mundo privilegian hoy como principio fundamental de la licitación, el de la
concurrencia
o competencia entre los oferentes. Lo que se postula concretamente
es la participación de la mayor
cantidad posible de oferentes.62 Se ha dicho en
tal sentido que “interesa lograr el mayor número posible de oferentes, para que
las posibilidades de comparación sean más amplias.”63 Ello, a fin de que la autoridad
cuente con múltiples alternativas para elegir la que proponga las mejores
condiciones en el objeto contractual, en vista al interés general al que debe
subordinar
la administración su comportamiento. Por supuesto, a fin de favorecer
la concurrencia y competencia con miras a la obtención de la mejor decisión para
el erario público debe favorecerse también la contradicción, no solamente entre
los potenciales oferentes y los oferentes concretos, sino también de parte de la
comunidad alcanzada por la obra, a través de los derechos de incidencia colectiva.64
El principio se remite a la antigua ley de contabilidad65 y se encuentra en
la reglamentación.66 No se trata de subordinar el fin de obtener el mejor precio y
condiciones en situación de competitividad, al medio por el cual los postulantes
hacen su propuesta y menos a las formalidades. Ello sería incurrir en el ya clásico
error de privilegiar los controles de formas y normas o reglas, antes que el
control de resultados, eficiencia, etc.67 Máxime cuando ahora la ley 25.188 de ética
pública exige que en las licitaciones se aplique el principio de razonabilidad;68 p.
ej en cuanto al objeto y precio del contrato.
No bastará con decir que se siguió el procedimiento y adjudicó al mejor postor,
sino que será necesario demostrar que el objeto es necesario y el precio por el que
se contrata es razonable, comparando con los precios del mercado. Si el precio
está por fuera del mercado, o hay corrupción o la administración no ha conferido
seguridad jurídica. Un comportamiento administrativo que, por defectos
subsanables
de forma, excluyera
ofertas e impidiera una eficiente comparación de los
precios del mercado, importaría caer en el clásico error que hace ya muchos años
denunciara un autor como la “racionalidad irracional de la administración.”69
3.3. Informalismo
Hace décadas que vienen levantándose voces contrarias al excesivo formalismo
en la licitación, p. ej. en cuanto hace a defectos de la oferta, respecto a los cuales
es pacífico que su saneamiento no altera el principio de igualdad,70 del mismo
modo que se admite la presentación de piezas complementarias con ulterioridad
a la oferta71 y en general el saneamiento de vicios de forma.72
Corresponde pues “evitar actitudes formalistas, buscando subsanar las
irregularidades
de detalle y centrando el análisis comparativo sobre los aspectos de
fondo de cada oferta.”73 Como también se ha dicho: “Los recaudos excesivos, la
severidad en la admisión y la exclusión ante omisiones intrascendentes, deben
ser reemplazados por aclaraciones oportunas y actos de subsanación. En este
punto corresponde aplicar el principio de saneamiento, o sea que debe darse la
oportunidad de subsanar las deficiencias de carácter leve que no vulneran la
esencia del trato igualitario.”74 “La administración tiene la carga de obviar
inconvenientes
y permitir la mayor afluencia posible de ofertas, en la inteligencia
que la concurrencia
no rige a favor de los oferentes sino en beneficio del Estado.”75
Si el vicio es puramente formal deberá ser subsanado o bien ni siquiera eso será
necesario, en caso que resulte una falta muy leve.76

3.3.1. Finalidad del formalismo y sus límites

Los pliegos de bases y condiciones generales

todavía suelen establecer con detalle
los requisitos y las formas a que debe sujetarse la oferta para ser tenida como
admisible y son a veces exageradamente
detallistas en esta materia. Son los resabios
de las prácticas antiguas,
que por supuesto el intérprete debe interpretar
arquitectónicamente, en el sentido de Linares, para adecuarlas a las circunstancias
de hecho, rectoras o arcónticas77 que dan sustento fáctico a la norma y sin las
cuales su aplicación literal deviene nuevamente irrazonable y —por ende— no sólo
ilegal sino también inconstitucional. Esas prácticas e interpretaciones perimidas
en derecho fueron en su momento denunciadas severamente, en su contenido y
finalidad. En tal sentido García de Enterría expresa que debe dejarse atrás el
“procedimentalismo y leguleyismo” —“típica huída de la responsabilidad
de toda
burocracia”— que caracteriza la “degradación de la Justicia en burocracia.”78
Se ha dicho también que: “Al resultarle imposible acatar totalmente las
imposiciones
legales y reglamentarias, ya sea porque se trata de exigencias alejadas
de la realidad
o porque de acatarlas queda descolocado frente a su competencia,
el empresario vive a menudo sujeto al riesgo de graves sanciones y en una actitud
de sumisión ante los funcionarios públicos que tienen en sus manos la
supervivencia
de la empresa a poco extremen su celo investigatorio.
El problema, si
bien es particularmente grave dentro del sector empresario, se extiende a todos
los habitantes ya que con mayor o menor frecuencia todos infringen normas que
desconocen o que de todos modos no pueden cumplir por irreales.”79
Todo ello implica que “existe un costo social y político pocas veces destacado”
de tales excesivas e irreales reglamentaciones administrativas, o de su
interpretación formalista y rigurosa, olvidando cumplir el fin que la norma y el
procedimiento, como en el caso de la licitación pública, están destinados a
satisfacer.
El objetivo que perseguía este detallismo
era lograr homogeneidad entre
las ofertas, para que pudieran valorarse con mayor facilidad, disminuyendo la
necesidad de adoptar decisiones razonadas. De esta manera se creía reducir el
riesgo
de arbitrariedad en la decisión y optimizar el procedimiento de valuación
y resolución, disminuyendo la probabilidad de error en la adjudicación;80 pero en
realidad lo que se hacía era llegar a una supuesta automaticidad en la cual el
funcionario limitaba su accionar a una aplicación ciega de formas que omitían
medir la razonabilidad de la decisión, por ende no necesariamente orientada al
fin último que la licitación debe cumplir. Con ese apego excesivo a la formalidad,
en suma, se violaba el principio central de la competitividad o concurrencia:
una licitación así manejada era un fracaso como resultado material, aunque se
hubiera adjudicado conforme al riguroso cumplimiento del pliego. La
desinterpretación
de la finalidad de la norma llevaba en suma a su lisa y llana violación o
desconocimiento sustancial.
De cualquier modo, cabe destacar que las exigencias de igualdad cabe sí
aplicarlas al objeto o finalidad de la propuesta y de la licitación, o sea debe
considerarse
que ellas están fundamentalmente dirigidas
a la oferta en sí misma,
a la prestación propuesta. (Cantidad y calidad, precio, condiciones, etc.) No cabe
pues referirlas, o no en la misma
medida, a las condiciones meramente formales
(garantías, poderes, recibo de la adquisición del pliego, declaraciones juradas,
etc.), que debe cumplimentar el oferente con la presentación, las que son
obviamente
de naturaleza secundaria
al objeto principal del llamado a la concurrencia
de ofertas.
En rigor y como recuerda Dallari en su excelente obra, “la concurrencia pública
procura que el mayor número de licitantes sea habilitado para el objetivo de
facilitar a los órganos públicos la obtención de cosas y servicios más convenientes
a sus intereses. En razón de esa finalidad, deben ser evitadas demasiadas
exigencias
y rigorismos inconsistentes con una buena exégesis de la ley.”81 La omisión
de algún requisito necesario y no meramente formal, no autoriza el rechazo de
una oferta, por la “subsanabilidad de la falta de prestación de fianza en el
procedimiento
de contratación [...] si la Administración no advirtió inicialmente el
defecto al interesado para que éste pudiera subsanarlo, no puede luego alegar la
inadmisibilidad sobre la base de dicho defecto.”82
Las licitaciones públicas formalistas pertenecen a la economía cerrada que
derogaron las leyes 23.696 y 23.697 y los sucesivos decretos desreguladores.83
Interpretar un pliego de modo formalista es violentar el fin y el espíritu de ese
sistema que entendemos sigue en vigencia en lo esencial a pesar de algunos
conatos
intervencionistas de los albores del siglo XXI, que no parecen suficientes para
alterar el sistema. Pero es frecuente encontrar licitaciones en que se introducen
recaudos o prohibiciones graves para la moralidad pública, como prohibir que se
presenten quienes tengan juicios con el Estado. Es decirle que mejor sepa
“arreglar”
sus asuntos en sede administrativa, pues si va a juicio no será admitido a
una licitación pública. En otros pliegos se adopta una posición intermedia, la de
exigir una manifestación de juicios pendientes con el ente licitante, indicando si
es actor o demandado, objeto de la litis, monto, etc., con lo cual al menos se puede
someter a discusión racional si es que surgen o no de tales causas elementos de
juicio suficientes para ponderar, en contra del contratista.
3.3.2. La igualdad en la licitación
Es claro que “no pueden ser comparadas cosas desiguales,”84 “la administración
pública debe respetar y cumplir tales procedimientos, ya que si no lo hace el
contrato celebrado con arreglo a un procedimiento
irregular estaría viciado por
violación de la forma establecida.”85 “Para lograr su finalidad, la licitación debe
reunir ese carácter de igualdad, pues ésta excluye o dificulta la posibilidad de
una colusión
o connivencia entre algún licitador u oferente y la Administración
Pública, que desvirtúen el fundamento ético sobre el cual descansa la licitación
y que, junto con los requisitos de «concurrencia» y «publicidad
», permite lograr
que el contrato se realice con quien ofrezca mejores
perspectivas para el interés
público.”86 Este principio debe ceder ante el interés superior de la mayor
concurrencia
o competitividad en la licitación.87
3.3.3. Evolución internacional hacia el informalismo
Ya en el año 1959 el Tribunal Supremo español sostuvo que “so pena de
desnaturalizar
con una interpretación excesivamente rigorista la finalidad de dicha
norma rituaria, tal efecto, más que formal formulario, carece de virtualidad
invalidatoria”88 Igual tendencia se encuentra en Brasil,89 Chile,90 Paraguay91 y en
las provincias argentinas.92 En nuestro país es oficial a nivel nacional y pueden
citarse innúmeras resoluciones ministeriales que determinan que la aplicación
y las normas de los pliegos sean “flexibilizadas a fin de hacer más atractiva la
venta” y para “posibilitar la concurrencia del mayor número de oferentes para
garantizar la puja que asegure el éxito del proceso licitatorio.”93
4. Etapas de la licitación pública

4.1. Introducción
Por de pronto, conviene recordar el principio que enunciamos en el cap. XI, que
en grandes proyectos o grandes concesiones o licencias, es necesaria la audiencia
pública previa. En la ley brasileña se impone tanto la audiencia pública como la
licitación pública para las contrataciones de gran monto.94 Acá es un criterio que
está progresando poco a poco. En lo que sigue nos referiremos al procedimiento
de la licitación pública en la ley de obras públicas; la parte vigente de la ley de
contabilidad contiene pocas normas generales y el procedimiento se rige por los
decretos reglamentarios
dictados por el Poder Ejecutivo. Hay que estar siempre
atento a las constantes novedades normativas que se van produciendo en un país
signado por la inestabilidad normativa.
4.2. No existe preclusión procesal
En derecho administrativo no existe la preclusión procesal para impedir la anulación
de un acto nulo de nulidad absoluta,
tanto que ni siquiera la prescripción
corre a su respecto. Este clase de afirmaciones son muy vapuleadas en algunos
pronunciamientos judiciales totalmente adversos a dichos principios, pero hay, a la
inversa, sensibles progresos en el control judicial de la contratación pública.95
Es además aplicable en la especie el clásico aforismo romano conforme al
cual: melius est intacta jura servare, quam vulneratæ causæ remedium quærere.
96 “Creemos que la falta de reclamación contra la adjudicación provisional no
puede tener la consecuencia de hacer perder la posibilidad de impugnar
la adjudicación
definitiva. La pasividad de los interesados no tiene por qué significar el
consentimiento de un acto que todavía no existe, ni tampoco ser una prueba de su
legalidad.”97 Si ni siquiera con la preadjudicación se puede hablar de preclusión
procesal, mucho menos antes de que ella se produzca.
4.3. Pliegos de la licitación
4.3.1. En general
En toda licitación pública se preparan los llamados “pliegos,” que no son sino
conjuntos de disposiciones reglamentarias98 de carácter minucioso destinadas a
regir al contrato. Los hay de “bases generales,” de “bases especiales,” de
“especificaciones técnicas,” etc., de acuerdo a un diverso contenido
y en su conjunto
forman una parte cuantitativamente muy importante del régimen jurídico del
contrato pertinente. Los pliegos de la licitación adolecen del excesivo e irrazonable
reglamentarismo que es consustancial a las viejas prácticas de la administración
pública,99 porque en cada nuevo acto licitario que hacen los funcionarios quieren
introducir en normas nuevas la experiencia del anterior: la tentación de legislar
es demasiado grande y luego no se envían los pliegos a la oficina de legales para
que verifique si están o no conforme a derecho. Además, es frecuente que se quiera
limitar o prohibir la impugnación de la adjudicación, lo cual es una norma que
puede reputarse inexistente por su absurdidad en un Estado de derecho y en una
sociedad democrática, donde acto alguno puede quedar exento del control tanto
administrativo como jurisdiccional.
Una de las formas de limitar la impugnación de los perdedores es fijar en el
pliego una suma suficientemente grande, a pagar como depósito, que se pierde si
el recurso es rechazado y se devuelve si el recurso se gana. Lógicamente aquel que
viene de perder la licitación no estará precisamente entusiasmado en arriesgar
dinero para ver si puede hacer revertir el criterio administrativo, con lo cual la
administración logra la impunidad por sus actos si la justicia no anula o declara
inexistentes normas de esta índole.

4.3.2. Los problemas de la preparación del pliego y el contrato

La preparación unilateral y reservada de los pliegos por la administración,100 sin

previa publicidad ni posibilidad de conocimiento e intervención igualitaria de los
futuros posibles oferentes para acercar al debate, en la etapa preparatoria, su
mejor conocimiento de la realidad del mercado lleva a frecuentes desconocimientos
del medio hacia el cual planea lanzar su pedido de ofertas.
Ello a su vez no hace sino encarecer las ofertas si lo que se pide lleva condiciones
innecesariamente onerosas o desventajosas para los oferentes, que
al contrario no cumplen en realidad un fin práctico para la administración, o
inciden en el precio más de lo que significan para el Estado. Un ejemplo de esto
es no incluir un mecanismo arbitral de solución rápida, imparcial y efectiva de
controversias. Ello desmejora los precios de los oferentes, porque es mucho más
caro tener que previsionar en el precio juicios que pueden durar una década o
más para dirimir algún conflicto que pueda presentarse con el comitente. Eso es
un costo que paga la administración innecesariamente, el costo de que no haya
una justicia eficiente y oportuna para resolver controversias y que el comitente
tampoco incluya alternativas de resolución de conflictos. Otro costo que paga la
administración, en licitaciones complejas, es el de preparar unilateralmente el
99Que señalamos en el t. 1, Parte general, cap. VII, “Fuentes nacionales del derecho administrativo,”
§ 10.3, “ La exacerbación reglamentaria,” p. 20.
100 Observa el hecho, sin desarrollar conclusiones, Delpiazzo, op. cit., p. 165.

XII-23
la licitación pública
proyecto de contrato con el cual formalizar la relación con el adjudicatario, sin
consultar posibles alternativas de interés para los oferentes antes de presentar
sus ofertas.
4.3.3. El instrumento del contrato y el orden de prelación normativo
Ello ha llevado también a que la administración desnaturalice el procedimiento
y en ocasiones, luego de adjudicada la licitación, se ponga a discutir los términos
del contrato con el adjudicatario, lo cual es un verdadero dislate desde el punto
de vista de la igualdad de los oferentes.101 Toda variación que se introduzca en
dicho documento contraria a lo previsto en el pliego es desde luego nula de nulidad
absoluta. También es nula, a nuestro entender, la cláusula que a veces introduce
el pliego de la licitación en el sentido de cuál habrá de ser el orden de prelación de
las normas que integran el contrato. El orden de prelación es cuestión objetiva,
no materia susceptible de decisión en más de un sentido. Debe comenzar por las
normas de rango superior o más general, de las que no pueden apartarse las de
rango inferior, en particular el instrumento mismo del contrato.102 De admitirse
que el contrato puede modificar el pliego se destruye todo el sistema de la licitación
pública: publicidad, transparencia, concurrencia, igualdad. Es lo mismo
que no hacer licitación pública sino contratación directa y ello importa la nulidad
de las cláusulas del instrumento del contrato que se apartan de las normas que
rigieron el llamado, a menos que efectivamente se configuren las causales de
contratación directa. Ese orden de prelación es inexistente: tan grosera es la
violación al ordenamiento que comporta.

4.3.4. La participación de los oferentes en la elaboración del pliego

Una forma de solucionar estos graves inconvenientes es introducir la publicidad
y concurrencia desde el comienzo mismo de la preparación del pliego y del futuro
contrato, como se hace p. ej. en los EE.UU.: se indican los objetivos que se busca
y se piden ideas acerca de su racionalidad o viabilidad y cómo concretarlos, sin
aún pedir ofertas ni comparar precios; recién cuando la administración y los
potenciales interesados están de acuerdo en la factibilidad y racionalidad del
pliego, se piden las ofertas.
En las privatizaciones realizadas bajo la égida del entonces Ministerio de Economía
y Obras y Servicios Públicos se aplicó el sistema usualmente nominado por
uno de sus componentes, el Data Room, banco o archivo de datos. En esencia esto
101 La CSJN ha señalado que este principio de igualdad de los oferentes se aplica aún en los
casos en que se haya presentado un solo oferente al proceso licitario, Fallos, 316:382, Vicente Robles,
cons. 16. Comadira, “Algunos aspectos de la Licitación Pública,” en UA, Contratos Administrativos,
Buenos Aires, CA, 2000, p. 327 y ss.
102 En sentido similar, aunque menos terminante, Barra, op. cit., p. 487. Hoy el orden de prelación

normativo se encuentra expresamente establecido en el art. 7 del régimen de contrataciones de la

administración nacional, decr. 1023/01.
XII-24 defensa del usuario y del administrado
consiste en que la administración prepara el pliego de la licitación y el contrato a
celebrar y llama públicamente a los interesados, no todavía a presentar ofertas,
sino a estudiar todos los datos de que ella dispone y proponer modificaciones o
aclaraciones al pliego y al contrato. De este modo todos los interesados, avisados
por la publicación en el Boletín Oficial, tienen oportunidad —en condiciones de
igualdad y competitividad— de acercar sus sugerencias sobre la mejor forma
de realizar el llamado y definir los términos y condiciones legales del contrato
a celebrar y el anteproyecto técnico. Ello permite a la administración estudiar
todas las objeciones y propuestas y mejorar el llamado y el contrato y proyecto
técnico definitivo, de modo que no impongan a los contratistas cargas no
necesitadas
por la administración, que repercutan entonces en forma negativa en
los precios de oferta, sin sustento fáctico suficiente. Es que quienes redactan el
pliego a veces se ponen a inventar obligaciones del futuro oferente, como si fuera
gratis. Pero no lo es. En este mecanismo, pues, la competición entre los interesados
comienza desde antes de la presentación de las ofertas, en la presentación
de sugerencias para el contrato. Es un buen modo de testear también el grado de
interés y responsabilidad de los futuros oferentes. También puede ser y suele ser
parte de estos procedimientos, una preselección de contratistas en calidad de ser
futuros oferentes en base a satisfacer un mínimo de condiciones técnicas que se
determinan en el llamado.103 Cuando participan organismos multinacionales en
el financiamiento de la obra, la fraseología con la cual se denomina esta práctica
es la de short list o lista corta, compuesta de posibles oferentes en condiciones de
ser invitados a participar en una licitación o concurso privado, con la anuencia
del organismo multilateral. A veces tanto el procedimiento de preselección como
la confección de una short list es independiente del procedimiento más complejo
de participación en la elaboración de los pliegos que describimos.
4.3.5. La calificación jurídica del contrato en el pliego
Otro de los problemas que presentan los pliegos es que en ellos se define cuál
habrá de ser el régimen jurídico que regirá la contratación. El problema nace de
que solamente los que llaman a licitación para edificios, puentes, caminos, etc.,
tienen en claro que se trata de una locación de obra pública regida por la ley
13.064, o en su caso una concesión de obra pública como las autopistas por peaje.
Sin embargo, quienes contratan una locación de obra intelectual, que puede ser
consultoría u obra pública, a veces declaran aplicable el reglamento de suministros
y piden entonces p. ej. la “provisión” de un dictamen, absurdo que hemos visto
personalmente. Si se trata de encargar objetos muebles que no se hallan en el
comercio y deben construirse especialmente, lo cual también es una locación de
obra, nadie convencerá ex post, luego de la publicación del llamado formal, a los
funcionarios encargados del departamento correspondiente que eso es una loca-
103 Pantoja Bauzá, op. cit., p. 329.
XII-25
la licitación pública
ción de obra pública, regida por la ley 13.064. Llamarán y contratarán por el pliego
y las normas del reglamento de contrataciones del Estado, que son básicamente
correspondientes al contrato de suministros (compraventa) y no de locación de
obra. Si lo que piden es un servicio intelectual, tal vez hagan lo mismo. Si van a
pedir un servicio de integración informática llave en mano, que también es una
obligación de resultado y por ende una locación de obra, también utilizarán las
normas del suministro. Ni qué decir que emplear un régimen jurídico que no es el
apropiado causa infinidad de dificultades en la ejecución del contrato, que no deja
de ser el que corresponde; cuando la discusión llegue a una instancia informada en
derecho se calificará correctamente el contrato. Por ello el mecanismo de permitir
objeciones al pliego en condiciones de igualdad y publicidad y recibir sugerencias
sobre el anteproyecto técnico y las normas legales del contrato, puede constituir
una ayuda eficaz para las administraciones públicas que tengan la mente abierta
a reconsiderar las enseñanzas recogidas del pasado que no están vigentes en el
derecho administrativo actual.Con todo, esa apertura se presenta en las grandes
contrataciones en que intervienen funcionarios más dedicados y especializados.
En las licitaciones en que la administración delega a sus departamentos de
contratación
la tramitación de la licitación y la elaboración unilateral de los pliegos,
el grado de desconocimiento jurídico trasladado al pliego y al contrato puede ser
realmente sorprendente. Resulta además caro a la sociedad, que debe pagar los
costos de la ignorantia iuris de tales funcionarios.
4.3.6. La descripción técnica del objeto

La administración indica con precisión aquello que desea y no admite variantes,

lo cual no es una buena práctica. Desperdicia la experiencia del mercado
en cuanto a eficiencia para cumplir un fin. Si la administración fuera el mejor
experto, sería lógico que indicara con precisión lo que desea y los oferentes se
limitaran a ofrecer su precio. Pero la administración a veces pide cosas que
no son sensatas, o no constituyen una eficiente inversión de fondos públicos, o
respecto de las cuales existen alternativas mejores o más baratas o pone requisitos
y exigencias de nuevo rico, que encarecen el costo de la prestación sin un
fundamento de costo–beneficio racional, a veces ni siquiera estimado. Parece
necesario permitir a los futuros oferentes ofrecer variantes, sea en el acto de la
oferta o antes del llamado. Hemos visto, a la inversa, llamados indeterminados
para pedir ideas sobre qué hacer en determinada materia, lo cual es preferible a
la emisión unilateral e inconsulta de un pliego que ya no admite discusión. Si se
incluyen disposiciones irrazonables se invita a los audaces y a quienes confían
en soluciones “paralelas” y se desanima a quienes intentan tanto contratar como
ejecutar seriamente su contrato. La forma de evitarlo es la mencionada y el Data
Room, o el procedimiento de la iniciativa privada, a fin de no tener requerimientos
XII-26 defensa del usuario y del administrado
de propuestas incumplibles, que solo darán problemas.104 De todas maneras, la
corrupción no se evita sólo con la licitación pública y el Data Room. Hacen falta
mecanismos anticorrupción como la acción qui tam y tantas cosas más que el
poder público es renuente a llevar a cabo, más una administración de justicia
eficiente y oportuna, temas a los que nos referimos en su lugar.105
4.4. Audiencia pública previa
Reiteramos que en el derecho brasileño se exige una audiencia pública, primera
etapa de la licitación pública, cuando el monto a contratar sea cien veces mayor
al mínimo que exige la licitación pública.106 Traducido a nuestras normas, exigiría
la audiencia pública previa a la licitación toda contratación que superase
los 75 millones de dólares. Parece un criterio a tener en cuenta en la evolución
jurisprudencial que exige audiencia pública incluso sin texto legal expreso. En
nuestra práctica, se había empezado a exigir e imponer la audiencia pública como
recaudo previo en grandes contrataciones, v. gr. ferrocarriles en 1999, pero luego
de la reafirmación del principio a comienzos del siglo XXI, la prática posterior
de la segunda mitad del primer decenio ha sido su constante negación, a tono
con la práctica no participativa de la entonces administración pública nacional.
Esperemos que los tribunales comiencen a reafirmar esta mínima norma de un
Estado de Derecho.
4.5. El llamado a licitación.
Luego de producidos los informes técnicos que aconsejan la realización de la obra
y preparados los planos, proyectos y pliegos que habrán de regir la licitación, se
dispone —previa audiencia pública en su caso— el llamado a licitación
pública.107
Para hacer el llamado debe existir también previamente la necesaria previsión
o partida presupuestaria, con la estimación oficial del posible costo. Esta
información
debe ser pública, aunque frecuentemente no lo es.
4.6. La publicación de los avisos
Dicho llamado debe publicarse
en el Boletín Oficial y eventualmente en periódicos
privados,
por un término que varía —según la legislación y reglamentación vigentes—
de acuerdo al monto del contrato.
108 Demás está decirlo, hay que publicar
104 Respecto a la iniciativa privada ver nuestro libro Después de la reforma del Estado, Buenos
Aires, FDA, 1998, 2ª ed., cap. II; en el derecho chileno ver Pantoja Bauzá, op. cit., p. 327.
105 Ver infra, caps. XIII a XV.

106 Bandeira de Mello, Curso..., op. cit., cap. IX, VII, § 73 a 75, pp. 525-6, “Licitações de grande

vulto e licitações de alta complexidade técnica,” Figueiredo, Direitos..., op. cit., cap. X; Lopes
Meirelles, Hely, Licitação e contrato administrativo, San Pablo, Malheiros, 2002, 13ª ed., p. 118;
Coelho Motta, op. cit., pp. 200 y ss.
107 Será competente el Presidente de la Nación, el ministro del ramo, etc., de acuerdo al monto

de la contratación.
108 Ver ley de obras públicas 13.064; ley de contabilidad (decreto-ley 23.354/56), art. 62.

XII-27
la licitación pública
también el precio de adjudicación, las condiciones del acto de adjudicación y sus
anexos y el precio final del contrato. En las contrataciones directas o por licitación
privada, si bien el llamado no necesita ser también tan abierto, el resultado sí, por
la misma razón del control de eficiencia que impone la CICC. El incumplimiento
de este requisito determina la nulidad.109 En caso de publicación por menos
días de los indicados en la ley, o en forma incompleta o imprecisa, el grado de la
nulidad dependerá a nuestro juicio de cómo ello ha afectado de hecho, en el caso
concreto, la publicidad del acto. En el mismo conforme al cual se aprecian todas
las nulidades y sus efectos en materia de actos administrativos en general.110 Si
ha tenido una razonable publicidad y las firmas interesadas
han podido enterarse
de él y de su contenido, no habría razón para decretar la nulidad.111 En cambio,
si de las constancias del caso resulta que la publicidad ha resultado insuficiente,
p. ej. porque se presentó un número demasiado reducido de empresas, entonces
correspondería anular la licitación. En el caso de grandes contrataciones que
requieren instrumentos contractuales complejos, la publicidad requiere hoy en
día que se realice una audiencia pública previa al perfeccionamiento del contrato,
o al comienzo del procedimiento como en el derecho brasileño.
5. La presentación de las ofertas
5.1. Inscripción en el registro
Se ha ido abandonando112 el recaudo de la inscripción en un registro especial de
constructores de obras públicas113
o de proveedores del Estado,114 requisito que
tenía excepciones.115 La tendencia actual es tener un registro de inhibidos para
cotizar, más que un registro de autorizados para hacerlo.
En todo caso, la globalización de la economía lleva a la internacionalización de
las licitaciones y de las ofertas, lo cual torna imposible a cada Estado determinar
ex ante la capacidad de cada oferente: no queda en tales casos otra alternativa que
estudiarlo en cada licitación, en ocasión del análisis del sobre “A” o de la
precalificación
de oferentes que se presente de cualquier parte del mundo. Ciertamente
que este mecanismo puntual y aislado no es tan eficaz como un registro previo
109 CSJN, Fallos, 181: 306, Empresa Constructora P.H. Schmidt vs. Provincia de San Juan, 1938;
179: 249, Empresa Constructora P.H. Schmidt vs. Provincia de Mendoza, 1937; PTN, Dictámenes,
79: 179, 182; Boquera Oliver, La selección de contratistas, op. cit., pp. 59-60.
110 Ampliar, infra, t. 3, El acto administrativo, cap. XI, “Sistema de nulidades del acto administrativo.”

Ver también, en particular, § 17 y 18.

111 Comp. Boquera Oliver, op. cit., pp. 61-2.

112 Pérez Hualde, op. cit., p. 309. Ver también nuestro art. “La validez constitucional del decreto

2284/91,” en Después de la reforma del Estado, op. cit., cap. IX; Bustamante, Jorge Eduardo, Desregulación.
Entre el derecho y la economía, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993.
113 Ley de obras públicas, art. 13 y su reglamentación; decreto 1724/93.

114 Ley de contabilidad, reglamentación del art. 61.

115 Decreto 6.808/61, arts. 1°, 16 y 27, en lo referente a obras públicas; art. 61, inc. 51, del reglamento

5720/72 de suministros.
XII-28 defensa del usuario y del administrado
y sistemático, pero es claro que tal registro no resulta materialmente posible
tenerlo con alcance universal, como es la economía de hoy.
5.2. Cumplimiento de obligaciones fiscales y previsionales
Es motivo de alguna duda, a nuestro juicio, el mecanismo establecido por el
órgano fiscalizador de impuestos nacionales116 para los proveedores del Estado,
que exige un certificado fiscal para contratar, acreditando su condición fiscal y
su cumplimiento impositivo y previsional.117
Sin perjuicio de reconocer la exactitud de las críticas formuladas por la na
brasileña a normas similares,118 nos parece que en una realidad de continua
emergencia fiscal como la nuestra, el contexto del caso es diferente.119 En efecto,
dado que una parte nada despreciable de la población ni siquiera cumple con sus
mínimas obligaciones fiscales formales, la exigencia de inscripción y presentación
regular y continua de las pertinentes declaraciones juradas, tiene más que
sustento fáctico suficiente y adecuado.120 Es por ello plenamente válida.
El Estado no puede contratar con un sistemático incumplidor fiscal. No significa
ello, que tener conflictos pendientes puede ser causal de inhabilitación per se.
Pero no parece irrazonable acreditar la condición fiscal y previsional. De hecho
es una práctica usual incluso en relaciones entre particulares.

5.3. Depósito de garantía

Los oferentes deben constituir un depósito de garantía de oferta en el Banco de

la Nación Argentina121 o constituir una fianza bancaria122 por un determinado
por ciento del contrato; o también puede optar por alguna de las formas de garantía
establecidas en el art. 53 del decr. 436/00, siendo las mas habituales en los
procedimientos el pagaré y el seguro de caución con una compañía de seguros.
Este documento se asemeja a una seña precontractual destinada a asegurar la
celebración del contrato, no su cumplimiento.123 Si el depósito de garantía de oferta
no es integrado
en forma completa la oferta no puede ser aceptada.124
También se establecen excepciones a la obligación de presentar garantías en
casos determinados.125

5.4. Entrega de los sobres

Los pliegos suelen exigir que la entrega de las propuestas debe hacerse bajo sobre
cerrado y firmado (entendiendo por tal que las firmas cruzan el cierre), a veces
incluso lacrado y acompañada de los documentos
que acreditan haber comprado
el pliego y efectuado el depósito de garantía de mantenimiento de la oferta.126 El
primero de estos requisitos se presta a la corrupción, pues si el precio es
suficientemente
alto, es una forma de evitar que el público en general pueda controlar
la seriedad de los procedimientos licitatorios y sus bases.127
Ello incluye hoy en día, necesariamente, el control judicial de las graves
arbitrariedades o discriminaciones del pliego, por vía de amparo, sea por un
usuario128 o por una empresa que no compra el pliego pues quiere impugnar antes
sus cláusulas discriminatorias, etc.129
En todo caso y por lo que respecta a la compra del pliego, consideramos que
es un requisito tan absurdo como para merecer el calificativo de inexistente.
La falta u omisión de alguno de los documentos formales, en todo caso, puede
suplirse posteriormente.130 Dada la cantidad de antecedentes que se piden a los
oferentes, es usual que se trate de cajas en las cuales van incluidos distintos
sobres o carpetas por rubros, una de las cuales será el del precio. Pero es mejor
que se separen en distintos momentos temporales la recepción de las ofertas en
su faz técnica y administrativa o legal, sin el precio y que se deje la presentación
del sobre de precio para cuando todos hayan tenido oportunidad de sanear
cualquier defecto de su presentación. Ello evitará discusiones estériles sobre las
formas de cada presentación, permitirá el mayor número de oferentes y dejará
la discusión solamente referida al precio para su momento oportuno, cuando ya
no haya debates o discusiones formales pendientes.
Por cierto, si la administración quiere actuar corruptamente y no hay justicia
que controle, entonces es fácil desechar ofertas desde la presentación formal,
con argumentos falaces y dejar que intenten inútiles recursos de amparo que la
justicia rechazará in limine litis por tratarse de meras cuestiones contractuales.
De ese modo la justicia se hace cómplice de la restricción del número de oferentes
a aquellos que la administración quiere tener y permite excluir los competidores
que no participan del club de oferentes.

5.5. Apertura de los sobres

Vencido el plazo para la admisión de las ofertas, se abren los sobres en acto abierto
al público131 y se labra un acta donde se deja constancia de las ofertas presentadas
y sus montos. Se ha dicho que es un acto “solemne,”132 lo que podría explicarse por
el hecho de que interviene el grupo de funcionarios designados especialmente por
la autoridad licitante para realizar el acto,133 que todas las ofertas son firmadas
por ellos para asegurar su autenticidad y prevenir eventuales sustituciones y del
obvio interés y atención que prestan al acto los distintos oferentes.
No tiene sin embargo solemnidades jurídicas especiales. La administración,
por las dudas, lo hace a veces por acta ante escribano público. Terminado
el
acto, que se realiza con la asistencia (invitados, pero no obligados a asistir) de
los interesados, estos podrán dejar constancia en el acta de las observaciones
que deseen.134
No siempre, sin embargo, los funcionarios encargados del acto se avienen a que
los interesados dejen amplia constancia de sus impugnaciones. Por lo general los
invitan a ampliarlos posteriormente si así lo desean. En todo caso no hay en esta
materia preclusión procesal alguna, ya que las observaciones pueden hacerse con
posterioridad al acto, presentando un escrito en la repartición de que se trate en
cualquier momento posterior al acto de apertura.
En el acto de apertura de los sobres la administración
no puede devolver
ninguna propuesta ni resolver nada respecto a la admisión o inadmisión de las
ofertas, sino que debe abrir los sobres y consignar materialmente sus ofertas
en el acta respectiva, como así también las objeciones que reciban. El rechazo
de una oferta, p. ej. por no cumplir con las condiciones exigidas,135 sólo puede
ser decidido por la autoridad que a su vez tenga competencia para adjudicar la
licitación, previo cumplimiento de los requisitos normales de validez del acto
administrativo. Son ellos, como es sabido, audiencia del interesado, dictamen
letrado del servicio jurídico permanente, acto suficientemente motivado. Se sigue
de ello que es ilegítimo que la autoridad que tiene a su cargo el acto de apertura
rechace, en ese acto formal, una oferta.136
Si existen observaciones formales a alguna de las ofertas, a veces la administración
no abre el sobre de precio hasta que se resuelva la impugnación, lo cual
atenta contra el saneamiento de defectos formales y maximización del número de
oferentes. Y es, pues, una práctica administrativa viciada de nulidad. Se lo hace
para evitar que se conozca el precio del oferente desplazado, que podría dar así
una muestra de cuáles son las sumas en juego. El contra argumento que a veces
hacen los funcionarios, es que sería un precio no serio, pero ello no resiste la
crítica. Pues el precio no serio o irrisorio también puede ser desechado por acto
debidamente motivado. “El acto de apertura de las propuestas será necesariamente
formal y público.137 El acto de apertura como parte de un proceso
integral
puede sufrir irregularidades que se proyecten sobre el acto final de adjudicación
y provoquen su anulación en virtud de la presencia de una causal
de anulabilidad
[...] La existencia de infracciones que alteren el trato igualitario y el
comportamiento
correcto son las que deben provocar la invalidez
de las actuaciones.”138
5.6. Aclaraciones y saneamientos formales posteriores
Luego de abiertos los sobres que contienen la oferta económica, los oferentes
podrán hacer aclaraciones que no alteren la propuesta original o modifiquen
las bases de la licitación ni el principio de igualdad entre todas las propuestas.
Dicha solución clásica debe a nuestro juicio considerarse aplicable solamente en
cuanto al precio y condiciones. Lo relativo a documentación faltante no es una
aclaración sino una mera complementación instrumental que debe admitirse.139
Las aclaraciones pueden ser efectuadas en ese mismo acto o posteriormente, por
iniciativa de los oferentes o a pedido de la administración.
135 Las ofertas deben ser serias, firmes y concretas: Caetano, Marcello, Manual de direito administrativo,
t. 1, Río de Janeiro, Forense, 1970, p. 539; Bandeira de Mello, Curso..., op. cit., cap.
IX, § 123, “Requisitos das propostas,” pp. 550-2; Abreu Dallari, op. cit., p. 94 y ss.
136 PTN, Dictámenes, 90: 6; reglamento, art. 85 in fine: La presentación en término, a nuestro

juicio, incluye las ofertas que lleguen después de hora pero antes de comenzada la apertura de los
sobres. En la práctica, con todo, la administración aplica literalmente la norma en desmedro de la
mayor concurrencia.
137 Figueiredo, Direitos dos licitantes, op. cit., p. 59.

138 Figueiredo, op. ult. cit., p. 130.

139 Ley 13.064, art. 17; Vinyoles i Castells, op. cit., p. 113. En contra Figueiredo, Curso..., 2000,

4ª ed., op. cit., cap. XVI, § 9, p. 454; Escola, op. cit., pp. 348-9.
XII-32 defensa del usuario y del administrado
5.7. Mantenimiento de las propuestas
Una vez presentada una propuesta, el proponente no puede traspasarla, en
todo o en parte, sin consentimiento de la autoridad.140 “Los proponentes deben
mantener las ofertas durante el plazo fijado en las bases de la licitación;” si
retiraran
su oferta con anterioridad, perderán el depósito de garantía, sin perjuicio
de la suspensión en el registro.141 En las contrataciones encuadradas en el decr.
1023/01 y 436/00 se establece un procedimiento para el caso de transferencia o
cesión del contrato por parte del adjudicatario una vez perfeccionado el mismo.142
Cabe distinguir, según la tradición de nuestro derecho administrativo, el plazo
de mantenimiento de las ofertas, del de su validez. El segundo hace expirar
automáticamente la oferta al vencimiento del término, en tanto que el primero
requiere para su operatividad el retiro expreso de la propuesta y caso contrario
ella sigue en pie. Hoy en día son cuestiones expresamente resueltas en los pliegos
o en las reglamentaciones.

5.8. Sujeción a los pliegos

Es uniforme en doctrina y legislación nacional y comparada, el criterio según el
cual las ofertas deben estar “conforme con las condiciones establecidas para la
licitación,”143 sin cuyo requisito serán inadmisibles.
En consecuencia, tampoco podrán ser aceptadas en el acto de adjudicación final,
ni menos posteriormente.144 Pero estamos ante una regla general que no siempre
ha dado lugar a soluciones razonables. Eso estaría hoy en infracción específica de
la ley 25.188 de ética pública, art. 2º, inc. h). En primer lugar, cabe puntualizar
que si el oferente se aparta de una cláusula ilegal de los pliegos, su oferta es
indudablemente válida, como lo tiene resuelto de antaño el derecho.145 Con todo,
para ello se requiere que el planteo se resuelva favorablemente al impugnante,
en el sentido que la claúsula era efectivamente nula.146 Es un principio que debe
interpretarse razonablemente, evitando fórmulas muy terminantes.147 Muchas
veces la ilegalidad se presenta a través de cláusulas abusivas del pliego, que serán
aplicadas si gana un enemigo y no aplicadas al amigo. Para eso se escriben.
Como dice Dallari, “Con espantosa frecuencia se encuentran pliegos dotados de
cláusulas verdaderamente milagrosas, capaces de dotar a la administración de
poderes formidablemente extraordinarios, si eso no fuese ilegal y,
consecuentemente,
nulas tales cláusulas.”148 Del mismo tenor son las normas que pretenden
excluir a quien tenga litigio pendiente con la administración. Sostiene Dallari
que “castigar a alguien por utilizar los derechos que la Constitución le asegura
es positivamente un disparate.”149
Debe por ello distinguirse las bases razonables de un llamado y los valladares
puestos a la concurrencia, o los instrumentos de la corrupción. Sólo respecto de
las bases razonables de llamado, pues, es posible postular el principio expuesto
por la Procuración del Tesoro de la Nación en el sentido que “la circunstancia de
que el recurrente hubiera aceptado las cláusulas generales y particulares de la
licitación sin observaciones ni reparos, excluye la admisibilidad de la impugnación
que ahora formula.”150
Lo mismo cabe decir de los precedentes de la CSJN en cuanto a que el “voluntario”
sometimiento a un régimen jurídico, sin reservas expresas, comporta
un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su ulterior im-
pugnación.151 En cambio, si hay normas ilegales o inconstitucionales en el pliego,
tal postura no parece razonable ni compatible con los principios de concurrencia
en las licitaciones,152 de defensa en juicio ni con el principio de legalidad objetiva
(en tanto a la administración no sólo le interesa eliminar del mundo jurídico los
actos ilegítimos, sino que tiene la obligación de hacerlo: art. 17 del decreto–ley
19549/72). Por ello, resulta de aplicación al caso de la impugnación de pliegos lo
sostenido por la Corte Suprema de Justicia en la causa Video Club Dreams153 en
cuanto limita la llamada “doctrina del sometimiento voluntario.” En esa oportunidad
el tribunal consideró que a pesar de que la actora había depositado del
importe de los impuestos cuya ilegitimidad ahora impugnaba “no se desprende
con nitidez que [...] haya efectuado actos de acatamiento voluntario a las
facultades
tributarias ejercidas por el Poder Ejecutivo [...] Por el contrario, dichos
actos revelan —más bien— la intención de no quedar marginada del circuito de
comercialización de videos” (cons. 6°). En igual sentido se resolvió el caso Colegio
de Escribanos de la Capital Federal, 1998.154 No hay así acatamiento válido
posible a la ilegalidad ni a los mecanismos de corrupción. Esto es o debiera ser
de orden público. La justicia ha comenzado en forma preventiva, enhorabuena,
a evitar la dilapidación de fondos públicos.155
5.8.1. Ofertas condicionadas
No se admiten cláusulas opuestas o distintas a las establecidas en los pliegos,
salvo excepciones
como la indicada anteriormente. En ello la doctrina es virtualmente
uniforme.156
Se sostiene que el fundamento de este principio es que la introducción de
condiciones
que alteren las bases de la licitación colocaría en un pie de desigualdad
a los demás proponentes, al no permitir establecer un patrón común de
comparación
entre las distintas ofertas.157 Pero nada impide generalizar la salvedad
o condición a través de un pedido adicional de mejoras de oferta. Por excepción,
se afirma que sólo si el pliego de bases de la licitación autorizaba la inclusión de
determinadas condiciones
en la oferta, éstas son válidas.158 Sin embargo, deben
evitarse dogmatismos y rigorismos inútiles. Debe prestarse atención a las variantes
y alternativas de los oferentes, incluso fuera de pliego y tomar una decisión
fundada al respecto. Si tienen razón, habrá que corregir el llamado y realizarlo
nuevamente sin esos errores, o pedir a todos mejora de oferta. No es cuestión de
rechazar una variante o alternativa que puede ser menos onerosa o más eficaz,
con el único argumento de que se aparta del pliego. No es razón suficiente. Es
indispensable ponderar si además de ello tiene razón en cuanto al fondo, más
allá de contravenir la forma. Es la razonabilidad que exige el inc. h) del art. 2º
de la ley 25.188. Queremos con ello decir que también hay violación a la ley de
ética pública si se desecha sin más una oferta condicionada o con alternativas,
sin merituar concretamente cuál es el grado de razonabilidad de la condición y
consiguiente irrazonabilidad del pliego.159
5.8.2. Oferta firme, cierta, única y seria
En este punto la doctrina presenta también trazos y principios uniformes en
muchos países. Es así incontestado que la oferta debe ser de precio y condiciones160
ciertos y concretos, no indeterminados161 y además debe reunir requisitos
mínimos de seriedad162 o razonabilidad163 sin los cuales no puede ser merituada.
Por cierto, debe también ser firme, inalterable. Un ejemplo de ello es la estimación
irrisoria que hace prever el incumplimiento o permite cuanto menos levantar la
sospecha de que pueda existir la intención oculta de levantar luego el precio en
la ejecución del contrato,
mediante eventuales e hipotéticas maniobras contra el
interés público, con o sin colusión de los funcionarios intervinientes.164 Semejante
oferta empaña la seriedad y objetividad de la licitación y debe ser desechada.
No ha sido previsora la administración en varias licitaciones en que el precio
ofrecido por el canon de la concesión era sensiblemente superior a la media. Esas
adjudicaciones terminan inevitablemente en conflicto y se ha denunciado, por uno
de los concesionarios, el propósito de sus socios de inflar costos, intereses, etc.,
a través de empresas subsidiadas,165 para transformar lo que resultó ser “mal
negocio” en el “buen negocio” que se creyó que era, en ocasión de ofertar.166
Lo mismo ocurre a la inversa, cuando las ganancias son excesivas. Mó,167
refiriéndose
a las ofertas inadmisibles, señala: “Se presentan cuando no se ajustan
a las bases respectivas; cuando contienen
diferencias insalvables, de carácter
técnico; cuando se advierten estimaciones irrisorias que hagan prever el
incumplimiento;
cuando se proponen precios elevadísimos que los hagan inaceptables;
cuando se advierte
falta de solvencia económica o moral de los empresarios
debidamente
justificada; etc.”
En igual sentido dice Lópes Meirelles que “esa inadmisibilidad se evidencia
en los precios cero, simbólicos o excesivamente bajos, en los plazos impracticables
de entrega y en las condiciones irrealizables de ejecución frente a la realidad del
mercado, la situación efectiva del proponente u otros factores.”168 Lo expuesto no
es otra cosa que la aplicación del principio constitucional de la razonabilidad de
los actos estatales, lo cual supone excluir la consideración de propuestas teñidas
de arbitrariedad o irrazonabilidad, so pena de llevar al fracaso material la
contratación
realizada en su virtud. Ahora bien, hay que convenir que si el pliego no
provee un mecanismo como el que señalamos en el § 5.11, se hace difícil adjudicar
al que no tiene el mejor precio. Hay que saber fundamentarlo, con los hechos y
las pruebas aportadas al expediente.
5.8.3. Vicios de forma. Requisitos sin propósito

La doctrina es pacífica en admitir el saneamiento

de los vicios de una oferta, sobre
todo tratándose de vicios de forma,169 acompañamiento de documentación,170 etc.,
pero no para vicios graves de la oferta misma. Se trata pues de “evitar actitudes
formalistas,
buscando subsanar las irregularidades de detalle y centrando el análisis
comparativo sobre los aspectos de fondo de cada oferta.”171 Sólo si el vicio es
puramente formal, suele sostenerse, puede ser subsanado, de lo contrario no.172
Lo mismo cabe decir de exigencias no formales pero sí carentes de propósito
real y suficiente, p. ej. por prematuras.173 No cabe requerir “sino lo necesario y
cuando es necesario, dispensando requisitos inútiles, meramente burocráticos o
indebidamente restrictivos de la participación” en la licitación.174
5.9. El principio de contradicción en el análisis de las ofertas
Es importante que se confiera de oficio un traslado múltiple y recíproco de
todas las presentaciones, con acceso irrestricto a las actuaciones, a fin de que
cada oferente tenga una oportunidad formal y simultánea de objetar las demás
ofertas. Si bien es cierto que se trata de una etapa engorrosa y molesta, pues
muchísimas veces los oferentes se dedican a encontrar los más mínimos defectos
formales pero no sustanciales en los contrainteresados, de todas maneras obliga
a la administración a un estudio sistemático comparativo de las ofertas, en lo
cual la creatividad y el esfuerzo de los contrainteresados resulta siempre, a la
postre, útil. Por supuesto, es un derecho que los oferentes también tienen, se
haga la convocatoria o no, a partir del acto de apertura de las ofertas, sin que
pueda concebirse preclusión alguna. A veces se dictan normas señalando que
las impugnaciones se tramitan por separado, pero si se trata de impugnaciones
a las ofertas de los demás oferentes, es obvio que se las debe tener en cuenta al
momento de hacer el dictamen de la comisión de preadjudicaciones, so pena de
caer en irrazonabilidad por desconocer deliberadamente parte de las actuaciones.
Mal puede recomendarse la adjudicación a uno cualquiera de los oferentes sin
antes haber considerado la admisibilidad o inadmisibilidad de sus ofertas y su
conveniencia o inconveniencia conforme a la documentación y las argumentaciones
presentadas por los demás oferentes, sea por iniciativa propia o a requerimiento
de la administración. Por lo demás es claro que este tipo de impugnaciones
ayuda a la administración a mejor realizar la evaluación y comparación de las
ofertas admisibles, en su propio interés y en el interés público de la legalidad de
la administración y la validez de los actos que se emitan.

5.10. Criterios para la admisión de ofertas

Por ello el pensamiento jurídico de jueces y doctrinarios y sobre todo la práctica

administrativa, a fin de preservar el principio de concurrencia, han llegado a la
conclusión de que en rigor de verdad una oferta debe ser declarada inadmisible
no por meros defectos de forma, sino cuando ella presenta vicios que atentan
contra la finalidad misma del procedimiento licitatorio, es decir que violan sus
principios fundantes al impedir la comparación del objeto de la oferta defectuosa
con las demás ofertas.
En este sentido Lopes Meirelles dice terminantemente que “no se deben anular
procedimientos o adjudicaciones, o desechar oferentes por simples omisiones o
irregularidades formales en la documentación o en la propuesta, en tanto esas
omisiones o irregularidades sean irrelevantes y no causen perjuicio a la
administración
o a los demás concurrentes.”175 No se trata de principios demasiado
novedosos, pues ya hace décadas que vienen levantándose voces contrarias al
formalismo en la licitación, p. ej. en cuanto hace a defectos de la oferta, respecto
a los cuales es pacífico que su saneamiento no altera el principio de igualdad176
del mismo modo que se admite la presentación de piezas complementarias con
ulterioridad a la oferta177 y en general el saneamiento de vicios de forma.178
En definitiva, ha de considerarse superado el antiguo excesivo rigorismo formal
o el respeto a la forma por la forma misma, que se desentiende de si conduce o no
a la finalidad buscada, que en nuestro caso es la de convocar la mayor cantidad
posible de ofertas. Cabe pues “evitar actitudes formalistas, buscando subsanar las
irregularidades de detalle y centrando el análisis comparativo sobre los aspectos
de fondo de cada oferta.”179
Como también se ha dicho, “Los recaudos excesivos, la severidad en la admisión
y la exclusión ante omisiones intrascendentes, deben ser reemplazados por
aclaraciones oportunas
y actos de subsanación. En este punto corresponde aplicar
el principio
de saneamiento, o sea que debe darse la oportunidad de subsanar las
deficiencias de carácter leve que no vulneran la esencia del trato igualitario.”180
“La administración tiene la carga de obviar inconvenientes y permitir la mayor
afluencia posible de ofertas, en la inteligencia de que la concurrencia no rige a
favor de los oferentes sino en beneficio del Estado.”181 Se distingue entre ofertas
que adolecen de vicios sustanciales en el objeto y aquéllas que presentan
meras
deficiencias formales. Estas últimas pueden y deben ser saneadas, subsanando el
defecto a posteriori
de su presentación o incluso ser declaradas lisa y llanamente
admisibles y válidas si a pesar de tal defecto formal no se ve afectada la base de
comparación de la propuesta (precios, cantidades, condiciones y calidad, según
los cuatro principios de la doctrina norteamericana e internacional) siempre y
cuando, claro está, la cantidad de incumplimientos formales no sea ya de una
entidad suficiente como para demostrar la falta de seriedad de la oferta, que
entonces sí es causal de rechazo.
Las ofertas deben ser suficientemente
homogéneas en relación a las demás
para ser valoradas con análogo criterio. Con parecido criterio se ha dicho: “El
informalismo a favor del admistrado (como lo denomina la ley) o el formalismo
moderado (como preferimos denominarlo) es, por eso, un principio que se debe
aplicar en todos los procedimientos administrativos haya en ellos contrainteresados
o no, siempre que habiéndolos se lo haga igualitariamente y circunscripto a
sus exactos alcances, esto es limitado a la posibilidad de que los administrados
(en el caso, los oferentes) saneen incumplimientos formales no esenciales.”182
Al momento de evaluar si el vicio de una oferta es sustancial o meramente formal,
debe indagarse si tal vicio afecta o no al objeto de la propuesta y da lugar, o
puede dar lugar, a ventajas competitivas
en ese aspecto en beneficio del postulante
que presentó la oferta; o afecta
la base de comparación en dicho aspecto con las
demás o, por último, puede entorpecer gravemente el procedimiento licitatorio
en su análisis decisorio final
respecto al objeto.
Si el vicio es puramente formal deberá ser subsanado o bien ni siquiera eso
será necesario, en caso que resulte una falta muy leve. Esta es la solución a
la que se ha llegado en el derecho comparado.183 Cuando la oferta presenta un
vicio, deberá estudiarse si existe alguna ventaja ilegítima a favor
del oferente:
allí está el nudo de la cuestión, no en el ciego acatamiento a las formas. Si esta
desventaja potencial no existe, puede admitirse la rectificación por el oferente,
espontáneamente o a requerimiento. Una vez saneada la oferta debe ser admitida
como válida en virtud del principio de concurrencia. Cuantas más ofertas haya,
mejor será la selección administrativa del contratista estatal. Otra cuestión es
a qué momento el pliego pretende examinar las condiciones que deben cumplir
los oferentes. Debe ser al momento de la apertura de los sobres, para permitir
que los interesados puedan prepararse para competir.184 Si se lo fija para el mo-
mento de la publicación del llamado o antes,185 es un signo de voluntad de excluir
potenciales oferentes.186
5.11. Sobres A y B: evaluación sucesiva y posterior adjudicación
Esto puede articularse en el pliego de modo que la licitación tenga dos etapas, una
en que se analizan los sobres A y se determinan quiénes reúnen las condiciones
básicas para ejecutar el contrato, abriendo el sobre B solamente de ellos.187 De ese
modo se evita que empresas sin capacidad técnica o financiera suficiente
compliquen
la licitación con precios irrealmente bajos, que no darán sino dificultades en
la ejecución. De todas maneras, el sobre no abierto debe ser mantenido en
custodia,
cerrado, lacrado y firmado, al menos hasta la conclusión del procedimiento,
cuando ya no exista posibilidad de acción judicial. Su fundamento es tutelar el
derecho a la instancia judicial, que resultaría inidónea si no se preserva la oferta
para el caso de tener razón por haber sido mal excluido.188
Algunos pliegos han previsto la destrucción por incineración de los sobres B de
las empresas cuyo sobre A fuera rechazado. Allí la administración va demasiado
lejos: parece ya tener miedo a los hechos y a la verdad; es una dosis malsana de
secreto administrativo y ocultamiento o destrucción de pruebas que la ciudadanía
tiene derecho a conocer. Por ello preferimos, por razones de transparencia
administrativa, el mecanismo que pasamos a explicar a continuación.
5.12. La adjudicación como facultad reglada
Hace ya algunos años se practicaba la licitación al mejor postor, como si fuera
un remate y en tal caso la adjudicación era obligatoria o necesaria, un mero acto
de verificación (accertamento). Ello dio lugar a muy fundadas críticas y malas
experiencias, pues el precio no puede ser el único parámetro de decisión.189
Pero con el transcurso del tiempo se han desarrollado técnicas más sofisticadas
que permiten sopesar todos los elementos necesarios y valorarlos razonable y
criteriosamente, para llegar de todos modos, conforme a parámetros
predeterminados
en el pliego, a una decisión verificativa y no discrecional. Veremos ahora
cómo funciona en los casos que hemos conocido directamente. Esta variante es
que los sobres A incluyan algún tipo de propuesta técnica, metodología,
antecedentes,
alternativas, etc. y que tales elementos de juicio reciban un puntaje por
una o varias comisiones designadas al efecto, antes de abrirse los sobres B, que
desde luego deben presentarse simultáneamente. A los efectos de la calificación
correspondiente al sobre A se supone que previamente se ha determinado
públicamente
en el pliego qué incidencia tendrán el puntaje y las diferencias de precio
para la adjudicación final, generalmente armando una fórmula polinómica. Pero
en cualquier caso es necesario preestablecer cuáles serán las pautas o los
parámetros
de calificación, para evitar que se manejen discrecionalmente en cada
caso, privilegiando en una licitación lo que en otra se toma como secundario.
De este modo se abandona la tradicional discrecionalidad administrativa para
adjudicar190 y se instituye una facultad reglada. Es recomendable también que la
asignación efectiva de los puntajes correspondientes a cada uno de los distintos
rubros que se consideren (antecedentes, solvencia, proyecto, etc.) sea efectuada
por comisiones separadas, independientes las unas de las otras. Es conveniente
que ellas sean integradas por funcionarios de distintas reparticiones del Estado,
de modo tal que no todos tengan relación de subordinación jerárquica con la
autoridad que debe decidir la adjudicación, a fin de evitar en lo posible el
favoritismo
o la arbitrariedad. El mayor y más variado número y calidad de personas
intervinientes y su no dependencia jerárquica de quien debe decidir, garantizan
al menos la mayor dificultad de que se presenten situaciones de corrupción o
irrazonabilidad.
Ese puntaje se guarda bajo sobre cerrado y en acto público se da a conocer,
secuencialmente
para cada oferente y en cada caso, simultáneamente a la apertura
del sobre A de un oferente, se procede de inmediato a la apertura pública de su
sobre B. En tal caso es posible tener una pequeña computadora con un programa
de planilla de cálculos y una proyectora.
En el mismo acto que se va leyendo, anotando y proyectando en pantalla el
puntaje de cada sobre A, a continuación se abre secuencialmente el sobre B de
cada oferente, uno a la vez; se lee públicamente y se procede a incorporar los
datos pertinentes a la planilla de cálculo y a la pantalla, que esta proyectada on
line a la vista de todos los interesados y presentes en el acto. Así sucesivamente
con los demás oferentes hasta concluir. La computadora da luego,
instantáneamente,
el resultado de la aplicación de la fórmula polinómica del pliego para cada
oferente y al concluir con la última oferta se puede proyectar en pantalla el orden
final fruto de la ponderación tanto de los méritos del sobre A como del precio del
sobre B, dando así en forma automática la adjudicación al que obtenga el mejor
puntaje final. Todo ello en un sólo acto. Nada impide establecer en el pliego que
esa será la adjudicación y notificación de la adjudicación, de la que por supuesto
quedará constancia escrita en el acta, pero que pasa a ser una facultad reglada,
predeterminada y automática en ese momento final, que no requiere de cabildeos,
La doctrina brasileña es uniforme en el punto. Ver, entre otros, Dallari, op. cit., pp. 124-7 y
190

sus referencias.
XII-42 defensa del usuario y del administrado
comisiones ni deliberaciones o consultas adicionales de ninguna especie. Lo hemos
visto utilizar con apreciable eficacia.
5.13. Requisitos especiales
Como muy bien advierte Dallari,191 legalmente “no se puede impedir que durante
el término de publicidad del pliego las personas se preparen, ajusten y adapten
para atender los requisitos de participación. Especialmente en la concurrencia
[...] no es posible fijar requisitos que deban ser cumplidos antes o en el momento
de la publicación del llamado.” “Eso solamente sirve para propiciar la venta
de información privilegiada para favorecer determinados oferentes y violar el
principio de igualdad.”
6. La aceptación de la oferta: la adjudicación
6.1. Preadjudicación
No siempre se establece en los pliegos, ni en la legislación, la necesidad de hacer
una preadjudicación previa a la adjudicación definitiva. Sin embargo es un
elemento de fundamental importancia práctica para los propios funcionarios y
para la administración, además de los oferentes, pues al ser publicada y otorgarse
vista simultánea a todos los interesados, se puede obtener un debate con las
impugnaciones
que se efectúen,192 lo cual permite mejor apreciar y fundamentar la
decisión que se adopta o, en su caso, modificar la que resulta de la preadjudicación.
Se ha discutido si es o no un acto administrativo:193 a nuestro juicio es un acto
administrativo interlocutorio, que no produce todavía los efectos definitivos de
la adjudicación pero resulta susceptible de impugnación por la vía recursiva.
6.2. Razonable discrecionalidad. Oferta más conveniente194
“Establecer que la adjudicación debe recaer sobre la oferta más conveniente no
implica investir a los órganos administrativos de facultades omnímodas sino
darles mayor amplitud de apreciación de los distintos elementos de aquélla, más
allá del precio, lo que no excluye sino que exige una motivación más cuidadosa y
precisa en el acto respectivo, que objetive la ponderación que se realice
(Dictámenes,
146: 451) y que la apreciación de la oferta más conveniente es una facultad
que, si bien discrecional, en manera alguna puede quedar exenta del sello de
razonabilidad que debe ostentar toda actividad administrativa para producir
efectos jurídicos válidos (Dictámenes 114: 124).”
6.3. Contratación directa por razones de urgencia195
“El requisito de la urgencia debe ir plenamente acreditado mediante estudios
técnicos, objetivos, previos y serios que la califiquen como cierta ya que de modo
alguno puede quedar librado al criterio subjetivo de funcionarios cuya apreciación
exclusivamente personal podría desvirtuar el sentido de la norma reglamentaria
impuesta en defensa del interés del Estado”196 pues “de otro modo podría darse
por supuesta una situación de urgencia inexistente, generalizándose así un régimen
de excepción que debe, como tal, ser de interpretación y aplicación restrictiva;”
197 “[...] la razón de urgencia no basta para realizar una adquisición” “sino
que además, se deben adoptar las medidas eficientes198 para efectuar la compra
con premura”199 de manera que la conducta de la administración y la situación
de excepción hallen una coherente respuesta en relación a las necesidades y el
tiempo de su satisfacción.
Es que “el apremio debe ser concreto e inmediato y de tal naturaleza que no
pueda satisfacerse en tiempo oportuno más que por vía de la contratación directa
pues la demora normal de un llamado a licitación provocaría mayores daños al
interés público que los que ocasiona la omisión de un requisito exigido por razones
de conveniencia y moralidad administrativa, en cuyo resguardo se halla también
interesado ese mismo interés público.”200
6.4. Carácter no obligatorio de la adjudicación
De acuerdo al art. 18 de la ley 13.064 “La presentación de propuestas no da
derecho alguno a las proponentes para la aceptación de aquéllas,” lo que ha sido
interpretado en el sentido de que la administración no está obligada a efectuar
la adjudicación a ninguno de los proponentes incluso aunque sus ofertas fueren
admisibles y además convenientes. Asimismo el art. 20 del decr. 1023/01 y su
reglamentación establecen que podrá dejarse sin efecto el procedimiento de
contratación
en cualquier momento anterior al perfeccionamiento del contrato, sin
195 El derecho brasileño es más exigente en el punto y contempla la “emergencia” —no la urgencia—
como dispensa de licitación, como señalaban normas anteriores a la actual legislación:
Motta, Carlos Pinto Coelho, Licitação e contrato administrativo, Belo Horizonte, Lê, 1990, p. 57,
transcribiendo un dictamen de Hely Lopes Meirelles.
196 Quancard, op. cit., p. 93 y sus referencias. Dictámenes, 75: 165; 77: 43 y 205 y 103: 5, etc. Es

preciso destacar que la urgencia, por si misma, no revela al órgano administrativo de efectuar
invitaciones
a los posibles oferentes. Ver arts. 25 del decreto 1023/2001, 26 y 27 del decreto 436/2000
y circular nº 10/2003 de la O.N.C. (Oficina Nacional de Contrataciones.)
197 Dictámenes, 89: 106.

198 Obsérvese cómo el principio jurídico de la eficiencia de resultado, que ahora contiene expresamente

el art. III inc. 5° de la CICC, viene ya preanunciado hace décadas por la Procuración.
199 Dictámenes, 74: 391.

200 Dictámenes, 89: 260 y 223.

XII-44 defensa del usuario y del administrado

lugar a indemnización alguna a favor de los interesados u oferentes. Pero deben
existir concretas razones que justifiquen no adjudicar y dejar sin efecto el llamado,
pues despierta sospechas que en una tal situación la administración, luego de
conocer todos los precios de los oferentes, se niege a concluir el trámite de manera
normal, celebrando el contrato; de esa manera puede llamar a nueva licitación en
que sus amigos tienen la ventaja de conocer los precios de los competidores.
Lo contrario sería admitir que un comportamiento carente de seriedad pudiera
ser conforme a derecho, cuando la administración a su vez exige que las ofertas
sean serias. Los dos, oferente y administración, deben ser serios, máxime cuando
se trata de disposición de fondos públicos con la siempre latente amenaza, o
interrogante perpetuo, de la corrupción.
Por extensión del principio, si se adjudicó irregularmente a uno de los proponentes
y la adjudicación es luego revocada, ello tampoco obliga a la administración
a adjudicar a alguno de los demás proponentes; “todo aquel que participe en una
licitación adquiere el derecho, no a la adjudicación,” sino a la participación en
la competencia.201
Cada oferente que cumpla las condiciones de la licitación
tiene un derecho
subjetivo a participar en la comparación de ofertas, pero sólo un interés legítimo a
llegar a ser adjudicatario;
una vez notificada la adjudicación, el adjudicatario tiene
ya, en cambio, un derecho subjetivo. Sin embargo, esta diáfana interpretación se
ha prestado a los más variados abusos: La administración hace el llamado y si
se presentan los que no están predestinados objetivamente a ganarla en buena
ley por tener la oferta más conveniente, entonces el futuro comitente empieza a
demorar y complicar el trámite hasta terminar por dejarla sin efecto.
Llama nuevamente a licitación, en la esperanza de que los extraños hayan
“entendido” el problema, lo que generalmente así ocurre. No quieren gastar
nuevamente
dinero cuando ven que el pedido de ofertas no es serio sino que es una
forma de darle un contrato a alguien predeterminado. Hasta tres veces se han
dejado sin efecto licitaciones por este procedimiento. Quienes gustan de investigar
los posibles hechos de corrupción harían bien en analizar estas situaciones
y efectuar las denuncias pertinentes.
6.5. Derechos de los oferentes
Por ello, el acto de la administración
que signifique la ilegítima exclusión de
una oferta de la concurrencia con las demás, afecta un derecho subjetivo del
interesado y es impugnable por éste, tanto administrativa como judicialmente.
En cambio, la efectiva adjudicación a una empresa
diferente, aunque adoleciera
también de ilegitimidad, no afectaba sino intereses legítimos de los demás
proponentes
y por ello sólo podía ser impugnada administrativamente por estos.
Esto ha cambiado sustancialmente, con las situaciones que habiliten derechos de
201 PTN, Dictámenes, 62: 15; 73: 34; 77: 265, 283 vta.; 81: 50 y otros. Doctrina uniforme.
XII-45
la licitación pública
incidencia colectiva.202 En esta materia, como en tantas otras, reviste un carácter
fundamental el control judicial: para ser eficaz, debe manifestarse en medidas
cautelares dentro de un proceso de amparo; después ya no sirve pues remite a
una ilusoria vía resarcitoria, cuando el oferente no tiene derecho subjetivo a la
adjudicación. Pero los jueces son altamente reacios a admitir el amparo mismo
en materia de procedimientos licitatorios, llegando a negarlo por vía de principio
y tampoco ningún juez dictará una cautelar en un juicio ordinario paralizando
así por años la licitación, salvo que se trate de la omisión de los estudios previos
de impacto ambiental en el llamado mismo a licitación. La única solución razonable,
compatible con la garantía de acceso a una instancia judicial efectiva, es
la admisión y resolución oportuna de los amparos y cautelares, incluso medidas
autosatisfactivas.203 Después ya no existe oportunidad alguna de operatividad
de la garantía constitucional de control judicial oportuno, suficiente y adecuado.
Gran parte de la corrupción y dilapidación de fondos públicos en procedimientos
licitatorios se debe a la inacción judicial en el momento en que su intervención
correctora era necesaria y no se produjo.204
6.6. Sobre quién debe recaer la adjudicación
El art. 18 de la ley 13.064 establece que la adjudicación “recaerá sobre la (oferta)
más conveniente, siendo conforme con las condiciones establecidas para la
licitación.”
205 La oferta más conveniente no es necesariamente la de menor precio.
“Generalmente lo será la que cotiza más bajo [...] (pero) no siempre ocurre así;”206
“En materia de obras públicas no existe norma alguna que imponga en forma
imperativa la adjudicación en favor de las propuestas de menor precio ya que [...]
en la apreciación de las ventajas de una oferta pueden jugar otros factores ajenos
al costo que hagan aconsejable la adjudicación a favor de una oferta de mayor
precio que reúne otras condiciones que la transforman en más conveniente.”207
El factor fundamental que puede hacer menos ventajosa a la oferta de más bajo
precio es la deficiente capacidad técnica o financiera de la empresa, en relación
a la índole y magnitud del trabajo a encomendársele.208
La apreciación de los factores que pueden llevar a desechar una oferta de menor
precio y preferir
otra de precio más elevado debe tener adecuado sustento fáctico
y motivación. En aquellas licitaciones donde el oferente debe ofertar un canon,
cabe preguntarse si el objetivo de la licitación es generar ingresos u obtener el
mejor servicio ofrecido, pues de ello dependerá la valoración que habrá de darse
al mayor canon en comparación al servicio ofertado.
En uno u otro caso, cabe apuntar que la administración está obligada a adjudicar
a la oferta más conveniente, no a la más barata o la de mejor canon. Si
bien comporta el ejercicio de una atribución discrecional, debe ser razonable y
debidamente
fundada.209 Por lo demás, se ha generalizado
en los últimos tiempos
la inclusión en los pliegos de cláusulas que exigen que los proponentes acrediten
su capacidad técnica: En tales casos las empresas que no “acreditan” una
capacidad
técnica suficiente para realizar
las obras de que se trata, son ofertas que
“no se ajustan” a los pliegos y pueden ser rechazadas por tal causa aunque su
precio fuere menor. Desde luego, se trata de un principio que debe ser aplicado
con mucha prudencia, pues en este caso “hay que precisar, si cada oferente es
«capaz» técnicamente de llevar a cabo los trabajos licitados, pero no el «más capaz
».”210 El reglamento de contrataciones, por su parte, evolucionó de una antigua
formulación en que la adjudicación debía recaer “en la propuesta que, ajustada
a las bases de la contratación, sea la de más
bajo precio,” a la ulterior según la
cual debe adjudicarse a la oferta “más conveniente.”
El objetivo es contratar en condiciones comparables con el mercado y si este
objetivo se frustra porque la administración ha manejado las cosas como para
tener pocos oferentes en comparación a los existentes en el mercado, ello
producirá
el resultado de no conseguir sino precios y condiciones menos conveniente
que los generales del mercado, que ya no serán razonables211 ni válidas.212 En tal
caso ha fracasado no solamente en su objetivo legal, sino también en el manejo
y aprovechamiento de los fondos públicos, que es el requisito de eficiencia
impuesto
por la CICC. Debe tomarse siempre como señal de alarma la presencia
de pocos oferentes pero tampoco deben prolongarse demasiado los trámites de la
licitación, ni realizar inoportunas revocaciones o anulaciones del llamado una
vez conocidos los precios y luego efectuar un nuevo llamado, donde los oferentes
conocerán los precios anteriores. Ese tipo de maniobras administrativas son
siempre sospechosas.
208 Dictámenes, 86: 4.
209 Dictámenes, 86: 4 y 17. Martínez, Patricia Raquel “La adjudicación,” cap. X, en Farrando
(H.), Contratos administrativos, op. cit., esp. pp. 363-70.
210 Dictámenes, 89: 82, 89.

211 Contrariando así el art. 2º inc. h) de la ley 25.188 de ética pública.

212 Así se desprende de los informes de Rafael A. Bielsa (nieto), en la SIGEN.

XII-47
la licitación pública
El devenir del tiempo produce cambios en el mercado y es posible que existan
nuevos interesados ofreciendo mejores condiciones que los presentados. Deben
por ello, a nuestro juicio, admitirse ofertas tardías mayores que tengan garantía
suficiente de mantenimiento y —tomándolas como base, previa garantía de
mantenimiento de su oferta— realizar un nuevo llamado. Lo hemos visto en
licitaciones de quiebras y ha sido eficaz.
6.7. Eficiencia
De todas maneras, ya hemos explicado213 que el art. III inc. 5° de la CICC exige
que la contratación sea eficiente,214 lo cual en la práctica ha de manejarse por los
letrados de la administración con el mismo cuidado que la urgencia.
Ello significa que debe haber un informe técnico, suficiente y razonado, proveniente
de los organismos permanentes de asesoramiento técnico, que demuestren
fundadamente cómo y por qué el objeto contractual y el acto mismo de
adjudicación
reúnen tal característica.
La eficiencia ha quedado transformada, de un simple requerimiento algo ingenuo
de la ciencia de la administración, en principio jurídico de nivel supranacional,
cuya aplicación y cumplimiento es jurisprudencialmente inexcusable para
todos los funcionarios y agentes del Estado argentino. Es un principio jurídico
indeterminado, que se transforma en facultad reglada cuando se configuran los
hechos determinantes.
6.8. Equidad y justicia. Razonabilidad
Lo mismo cabe decir de la equidad que la misma norma exige y que debe
traducirse
como justicia del contrato que celebra la administración respecto de los
terceros a los cuales afecta.
Aquí también el valor de justicia, que se entendió siempre de carácter sublegal,
viene ahora a quedar transformado en un principio de carácter supralegal y
supranacional y así debe aplicárselo, con los mismos recaudos de razonabilidad
y justificación antes expuestos. Su transgresión no es materia de filosofía del
derecho, es cuestión de derecho escrito, positivo, que además es iusfilosóficamente
justo. Lo exige también el art. 2º inc. h) de la ley de ética pública, en cuanto
213 “Un corte transversal al derecho administrativo: la Convención Interamericana Contra la
Corrupción,” LL, 1997-E, 1091.
214 También aparece exigida en el decreto 229/00, art. 4º, inc. g): “Transparencia: Los organismos

prestadores de servicios a los ciudadanos en tanto tales, deben realizar la publicidad de su

gestión, en cuanto a conocer qué puede razonablemente esperarse en cada caso, como garantía de
efectividad y eficiencia en la asignación de sus recursos humanos, económicos y financieros” y la
ley de ética pública, art. 2º, inc. h). También ha sido tomado en cuenta por el decr. 1172/03, en
cuanto consideró que “constituye un objetivo de esta administración fortalecer la relación entre el
Estado y la Sociedad Civil, en el convecimiento de que esta alianza estratégica es imprescindible
para concretar las reformas institucionales necesarias para desarrollar una democracia legítima,
transparente y eficiente.”
XII-48 defensa del usuario y del administrado
obliga al agente público a adoptar soluciones razonables en los procedimientos de
contratación pública, lo cual incluye el objeto y el precio del contrato.215
6.9. Perfeccionamiento del contrato
En principio el contrato quedaría perfeccionado con la notificación al interesado
de la adjudicación efectuada en su favor. Sin embargo, según las distintas clases
de contratos, la normativa aplicable establece recaudos específicos para cada uno
de ellos. Así en el contrato de suministro, él queda perfeccionados en el día de
notificarse la orden de compra, siempre que el adjudicatario no la rechace en el
plazo de tres días de notificada o de suscribirse el instrumento respectivo. La
emisión de la orden de compra debe emitirse dentro del plazo de mantenimiento
de la oferta.216 En el contrato de obra pública, el vínculo jurídico se perfecciona
con la firma del contrato (art. 21, ley 13.064) y con el cumplimiento de los demás
preceptos enunciados en el cap. III de dicha ley (art. 24) como lo es la constitución
de garantía de cumplimiento de contrato (art. 21) y la entrega del comitente de
la documentación técnica, planos, presupuesto y demás elementos del proyecto,
art. 22. En las privatizaciones es también normal que exista un documento o
instrumento contractual que se firma por las partes, pero cabe destacar que no
puede ser materia de negociación entre las partes con posterioridad a la
adjudicación,
como ha ocurrido en más de una oportunidad. Ello importa transformar
la licitación pública en una contratación directa, nula y no transparente.
El documento del contrato debe formar parte de los pliegos y en todo caso ser
discutido en la misma ocasión en que se debaten los pliegos, como se señaló más
arriba. Una vez recibidas las objeciones de todos los interesados la administración
debe preparar el documento final antes de recibir la oferta económica y los
adjudicatarios resultarán obligados por ese texto como por el pliego mismo, sin
que quepan ya aclaraciones de especie alguna. Por ello la práctica más sana es la
de requerir la presentación del contrato ya firmado por los que presentan oferta
económica y dejar sentado que el contrato se perfecciona con la notificación de
la adjudicación, según la regla general del derecho común.
6.10. Aclaraciones al pliego217
En cualquiera de estos casos es manifiesto que el acto de adjudicación o el
instrumento del contrato no pueden contener previsiones diferentes de las que
rigieron el llamado a licitación. Esto ocurre lamentablemente con alguna frecuencia,
a guisa de seudo “aclaraciones” al pliego que va haciendo la autoridad
licitante a medida que los oferentes presentados le van preguntando acerca del
215 Es el mismo requisito de “objetividad, justicia e imparcialidad” que exige el art. 4º, inc. b)
del decreto 229/00.
216 Ver arts. 20 y 84, de los decrs. 1023/01 y 436/00, respectivamente.

217 Iniciada la publicidad y difusión del procedimiento, las aclaraciones y modificaciones al pliego

se efectuan por circular de la ONC. res. ME 834/00, art. 6.

XII-49
la licitación pública
alcance o significado de tal o cuál cláusula. Por supuesto, si la aclaración al
pliego en realidad lo modifica o desnaturaliza, en ese aspecto no ha habido
licitación
pública, por cuanto los terceros interesados que potencialmente podrían
haberse presentado a competir habrán dejado de hacerlo ante una norma clara
del pliego que resultaba adversa a sus intereses, sin imaginar que la autoridad
licitante podría luego autorizar una modificación del pliego solamente para los
que quedaron en carrera.218
El reglamento de contrataciones establece en su art 86 del decreto 436/00,
recordando que el orden de prelación normativo vigente decreciente sería el
conformado
por el decreto 1023/01, las disposiciones del decreto 436/00, el Pliego
Único de Bases y Condiciones Generales, el Pliego de Bases y Condiciones
Particulares,
la oferta y las muestras que se hubieren acompañado, la adjudicación
y por último la orden de compra.
7. Excepciones al requisito de la licitación pública
El régimen de contrataciones de la administración nacional, el reglamento de
contrataciones y la ley de obras públicas prevén una serie de casos en que puede
prescindirse de la licitación pública; ello no significa que sea obligatorio no hacer
licitación pública,219 sino que se faculta a la administración para proceder de tal
modo si lo cree conveniente.220
En la práctica, algunas entidades estatales
suelen hacer licitación privada
cuando están autorizadas en el caso para realizar una contratación directa, o
licitación pública cuando pueden hacerla privada.
En las Provincias es frecuente que la Constitución local exija la licitación
pública. Una diferencia entre los sistemas mencionados al inicio de este § 7 es
que la de obras públicas establece las excepciones a la licitación pública,
disponiendo
que en todos esos casos la administración puede indistintamente efectuar
una licitación privada o una contratación directa (art. 9°); el régimen general
de contrataciones, en cambio, prevé ciertos casos —en razón del monto— en que
exige por lo menos la licitación
privada y sólo en los restantes autoriza ya la
contratación directa:
7.1. Monto menor a una suma determinada
El reglamento de contrataciones autoriza la contratación directa, la licitación o
concurso privado hasta un monto en cada caso y requiere la licitación o concurso
públicos a partir de determinada suma. No se trata del monto presupuestado o
calculado por el licitante, sino de aquel por el que efectivamente contrata.221
218 Nuevamente, la única solución viable para estas situaciones es la que surge de los antecedentes
mentados supra, nota 65.
219 La regla general para la selección del cocontratante es la licitación o concurso público.

220 Conf. Grau, op. cit., p. 703.

221 Mó, op. cit., p. 105.

XII-50 defensa del usuario y del administrado

7.2. Adicionales
Cuando se contrataren trabajos adicionales, en las condiciones y límites que la
ley determina (art. 9°, inc. b, modificado por el art. 33 del decr. 1032/01.)
7.3. Urgencia
Tanto el régimen de contrataciones de la administración nacional como la ley
de obras públicas autorizan a contratar directamente por razones de urgencia,
pero mientras que la primera sólo exige que exista urgencia, la segunda dispone
además que ella se deba a “circunstancias imprevistas.”222 No parece una
solución razonable.
No porque los funcionarios públicos hayan sido negligentes y las obras se
tornen gravemente imperiosas por el transcurso del tiempo, podrá negarse a la
administración la posibilidad de satisfacer la necesidad pública con la verdadera
urgencia que requiera.
Con todo, “No se trata [...] de una urgencia abstracta, en general común, por
otra parte, respecto de todas las obras de gran magnitud vinculadas a objetivos
de interés nacional. El apremio debe ser concreto e inmediato y de tal naturaleza
que no pueda satisfacerse en tiempo oportuno más que por vía de la contratación
directa, pues la demora normal de un llamado a licitación provocaría mayores
daños al interés público que los que ocasione la omisión de un requisito exigido
por razones de conveniencia y moralidad administrativa, en cuyo resguardo se
halla también interesado ese mismo interés público.”223
Lo que corresponde
en tales casos es hacer responsables a los funcionarios
públicos que con su inacción han generado la demora, sin perjuicio de solucionar
el problema con la urgencia que el mismo objetivamente requiera. Por lo demás,
la urgencia debe ser concreta e inmediata y debe estar debidamente acreditada
y fundada en los pertinentes estudios técnicos;224 tiene larga data en todos los
222 La ley de obras públicas habla de “trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas;”
la ley de contabilidad, de “razones de urgencia, cuando a mérito de circunstancias imprevistas
no pueda esperarse la licitación.” En Uruguay se ha interpretado que podría de todos modos
prescindirse de la licitación pública si la urgencia no permitiera cumplir con tal requisito: Sayagués
Laso, op. cit., t. II, p. 75, nota 1.
223 PTN, Dictámenes, 89: 260, 267.

224 Ha dicho así la PTN que “la urgencia, invocada como razón de excepción al procedimiento de

licitación pública, para ser probada requiere estudios técnicos objetivos previos y serios que la califiquen
como cierta. De modo alguno puede la determinación de la misma quedar librada al criterio
subjetivo de funcionarios cuya apreciación exclusivamente personal podría desvirtuar el sentido
de la norma” (70: 127; 77: 43 y 265; 86: 367; 89: 260, etc.). Y no sólo debe haber estudios técnicos
que acrediten la urgencia, sino que ella debe además estar corroborada por la propia conducta
de la administración pública al celebrar el contrato: “No basta para usar de un procedimiento de
excepción al régimen general de las licitaciones, calificar una compra de urgente, sino que deben
tomarse, además, todas las medidas eficientes para efectuarla con premura” (75: 165 y 168 vta.;
86: 369; 89: 106, 110, en materia de suministros).
XII-51
la licitación pública
ordenamientos jurídicos como medio de prescindir de trámites y formalidades
requeridos por la ley.225
La administración, con todo, es muy renuente a invocar la causal de urgencia,
quizás porque el escrutinio público es fácil al respecto. Es muy fácil al poder central
declarar u obtener legislativamente la declaración genérica de las categorías
de necesidad y urgencia, o emergencia, etc., pero los órganos de ejecuión saben
bien que la invocación de la urgencia para una contratación directa despertará
siempre sospechas si no es justificada objetivamente. (Epidemias, pandemias,
desastre, etc.)
7.4. Reserva
La ley 13.064 autoriza la contratación directa “Cuando la seguridad del Estado
exija garantía especial o gran reserva;” el régimen de contrataciones de la
administración
nacional, por su parte, lo dispone “Por razones de seguridad o defensa
nacional.” Entendemos que esta causal debe interpretarse
restrictivamente226
y que deben aplicarse las mismas exigencias
establecidas con referencia a la
urgencia; luego, la necesidad de mantener el secreto debe estar debidamente
acreditada mediante informes técnicos serios y razonables. Un caso especial
es el de la legislación militar que autoriza operaciones bajo reserva, lo cual ha
dado lugar a grandes escándalos de ventas de armas a países de los cuales hasta
éramos garantes del proceso de paz. Ello demuestra más que suficientemente que
las normas de la CICC deben tenerse como supralegales y operativas también
en materia militar: publicidad, equidad, eficiencia, son parámetros que ninguna
contratación pública puede hoy desoír sin incurrir en grave violación interna e
internacional.
7.5. Especial capacidad
La ley 13.064 se refiere a que “para la adjudicación resulte determinante la
capacidad artística o técnico-científica” y el régimen de contrataciones de la
administración nacional a “Las obras científicas, técnicas o artísticas cuya eje-
cución debe confiarse a empresas, personas
o artistas especializados.” Se aplica
también aquí lo dicho más arriba.
7.6. Marca, patente o privilegio
La ley de obras públicas y el régimen de contrataciones de la administración
nacional prevén que el ejecutor del trabajo tenga patente
o privilegio, o se trate
de bienes cuya fabricación o venta sea exclusiva. La marca no constituye de por
sí causal de exclusividad, salvo que no haya sustitutos convenientes. En todos los
casos la determinación de que no existen sustitutos
convenientes deberá basarse
en los correspondientes informes técnicos en los que expresamente se consignen
las razones de conveniencia.
7.7. Licitación pública desierta
Cuando no se ha presentado ningún proponente a una licitación pública esta se
considera desierta
y puede contratarse directamente, según lo establecen las
dos leyes comentadas.
7.8. Licitación pública fracasada por inadmisibilidad de las ofertas
Dichas normas prevén como causal de contratación
directa el que una licitación
pública anterior haya fracasado porque “no se hubiesen presentado en la misma
ofertas admisibles.”
Oferta “inadmisible” no es oferta “inconveniente,”
sino una
oferta que —conveniente o no— no se ajusta a los requisitos de los pliegos y bases
de la licitación; en otras palabras, se trata de una oferta que no ofrece exactamente
lo solicitado, o no lo ofrece en las condiciones o con los requisitos requeridos. Por
ello el concepto de inadmisibilidad se vincula con las exigencias específicas del
pliego de condiciones y “sería erróneo, en cambio, atribuir carácter de «oferta
inadmisible» a la que, aunque ajustada al pliego de condiciones, se estimara
inconveniente
por razones de precio, financiación u otras circunstancias.”
227
Es por tales razones que no se puede contratar directamente en base a esta
causal “cuando se han recibido propuestas que si bien son aceptables (admisibles)
por ajustarse a las bases del remate, resulten
inconvenientes a juicio de la
administración.”228 Al igual que en el caso anterior, la contratación directa que
se efectúa debe hacerse con las mismas condiciones y requisitos que la licitación
pública fracasada, pues de lo contrario se facilitarían procedimientos irregulares,
tales como exigir en una licitación pública ciertas condiciones que por su
imposibilidad de ser cumplidas
determinarán la segura inadmisibilidad de todas
las ofertas,
para luego, suprimiéndolas, realizar una contratación directa con la
firma que se quiera. Otra variante es realizar un segundo llamado con modifi-
227 Dictámenes, 77: 43 y 265; 80: 49; 89: 106.
228 Dictámenes, 77: 265.
XII-53
la licitación pública
caciones al pliego; de fracasar el segundo se puede contratar directamente, pero
sólo con el segundo pliego.
7.9. Licitación pública anulada
En la práctica a veces se habla impropiamente de “licitación pública anulada”
para referirse al caso en que se ha decidido no adjudicar porque las ofertas
presentadas son inconvenientes; ello desde luego, no configura jurídicamente
una anulación ni permite tampoco contratar directamente. Ahora bien, si la
licitación fuera efectivamente declarada inválida en razón de un vicio cometido
en su sustanciación, la situación no varía, pues la ley no prevé un caso tal como
causal de contratación directa y además la extinción vuelve a las cosas a su
estado anterior: es decir, no ha habido en verdad licitación pública.
8. El régimen de iniciativa privada
Fue instituido en la reforma del Estado229 pero prontamente cayó en disfavor y
de hecho se desalentó en los casos ocurrentes. Como siempre, la administración
es temerosa, quizás con razón, a adoptar decisiones frontales, y por ello prefiere
sea la contratación directa, sea la licitación pública.
Ver “La iniciativa en obras y privatizaciones” y “El pliego de la iniciativa” en nuestro libro
229

Después de la reforma del Estado, op. cit., pp. 10-23 y el capítulo III del decr. 436/00.