*Nota: Éste es un modelo, debe adecuarlo a sus necesidades

Modelo acción de tutela para licencia de

maternidad con parto prematuro
Señor
Juez Municipal de Tutela (Reparto)
E. S. D.

Ref: Acción de Tutela

Accionantes: ___________ (Nombre de la madre y de su hijo)

Accionado: ___________ (Nombre de la EPS)

_________________, mayor y vecina de _________, identificada como aparece al

píe de mi firma, actuando en nombre propio y de mi hijo(a) recién nacido(a), el
menor _______________. Por medio de la presente Acción de Tutela, nos
permitimos solicitar la protección constitucional a nuestros derechos al mínimo
vital, seguridad social, salud y la igualdad, vulnerados por la E.P.S.
__________, tal como lo narramos en los hechos de ésta tutela.

PETICIÓN DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL

En aplicación a la sentencia T-646 de 2012 de la H. Corte Constitucional, ruego

respetuosamente al Juez de Tutela, que proteja mis derechos fundamentales y los
de mi hijo recién nacido al mínimo vital, seguridad social, salud y la igualdad,
vulnerados por la EPS _________ y se ordene a la entidad entutelada, el
reconocimiento y pago de _____ días correspondientes a mi Licencia de
Maternidad conforme al numeral 5º del artículo 1º de la Ley 1468 de 2011 o art.
236 del C.S.T., descontando los días ya pagados.

HECHOS
1. Soy cotizante en calidad de ___________ (beneficiaria o independiente) a la
EPS______.
2. Quedé embarazada de mi hijo ____________ (nombre) estando afiliada a la
EPS entutelada.
3. El médico tratante de la EPS, determinó como fecha probable de parto,
según obra en la Historia Clínica, para el día _______________.
4. Contrario a lo anterior, por motivos ________________ (determinar si fue por
rompimiento de fuente, parto de urgencia o la complicación que llevó a un
parto prematuro) di a luz el día _____ de _________ de 20__.
5. Procedí a reclamar mi Licencia de Maternidad conforme al artículo 1º, numeral
5º de la Ley 1468 de 2011, que modificó en su integridad el artículo 236 del
Código Sustantivo del Trabajo.
6. Conforme a lo anterior, mi Licencia de Maternidad corresponde a 14 semanas
o 98 días (si es parto múltiple serían 16 semanas o 112 días) más la diferencia
entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas
que corresponde a ____ días, pues es desde la fecha de parto a la fecha
probable de parto.
7. Sorprendentemente y violatoriamente, la EPS _______, sólo me reconoció y
pagó _______ días y no ________ días que verdaderamente correspondía
conforme al numeral 5º del artículo 1º de la Ley 1468 de 2011 o nuevo artículo
236 del C.S.T.

ARGUMENTOS JURÍDICOS

Veamos primero la norma violada que significa violación a los derechos

fundamentales al Mínimo Vital, la Seguridad Social, la Salud y la igualdad, según
la H. Corte Constitucional en su Sentencia T-646 de 2012:

C.S.T. Art. 236. DESCANSO REMUNERADO EN LA EPOCA DEL PARTO.

<Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1468 de 2011. El nuevo texto es el
siguiente:>
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de
catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que
devengue al entrar a disfrutar del descanso.
[…]
5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta
la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán
sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate
de madres con Parto Múltiple, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso
anterior sobre niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas más.
Acción de tutela y NO reclamación por vía ordinaria

Seguramente Señor Juez de Tutela, la entidad entutelada manifestará que al ser

una prestación económica la que se reclama, dirá que la vía constitucional no es la
correcta sino la vía ordinaria. Sobre el particular, la H. Corte Constitucional ha
proferido más de un centenar de sentencias de tutela en las cuales ha dejado
claro que el reclamo a la Licencia de Maternidad se puede hacer por vía de tutela,
pues está de por medio, el ingreso de subsistencia al menor y su madre durante
un periodo de debilidad absoluta, donde no se puede trabajar y no se cuenta con
otros ingresos, veamos:

“ […] Inicialmente, el pago de esta licencia se tenía como un derecho

prestacional que no resultaría susceptible de protección por vía de tutela, por
lo cual debía ser solicitado a través de la jurisdicción laboral, como
mecanismo judicial idóneo. Sin embargo, de conformidad con la Constitución
y las normas internacionales, esta corporación en múltiples pronunciamientos
ha reafirmado la necesidad de proteger a la mujer gestante 1, dando así
cumplimiento a la referida preceptiva constitucional, en relación inescindible
con otras garantías superiores de madre e hijo, a favor de cuyos derechos
fundamentales procede la tutela, dependiendo de esa prestación como parte
de su mínimo vital y su vida digna, por lo cual el cubrimiento deja de ser un
tema exclusivamente legal y exhibe su relevancia constitucional.

Por otra parte, el cuidado de la maternidad no está limitado al período de

gestación y al nacimiento, sino que se proyecta en un lapso más extenso,
que es igualmente objeto de protección, resultando claro el tratamiento
especial que jurisprudencialmente se ha consolidado, siendo claro que el
pago de la licencia de maternidad tiene por objeto brindar a la madre un
receso remunerado, para que se recupere del parto y le dedique al recién
llegado el cuidado y la atención requerida 2. […]” (Sentencia T-646 de 2012).

Menos de 37 semanas, siempre será parto prematuro. El tiempo adicional NO

es para completar 37 semanas, sino para completar hasta la fecha probable
fijada durante los exámenes durante el embarazo

La Corte Constitucional en su Sentencia T-646 de 2012, que marca el derrotero a

seguir sobre el correcto reconocimiento y pago de la Licencia de Maternidad
1
Cfr. T- 1161 de noviembre 21 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T- 1168 de noviembre 17 de
2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-136 de febrero 13 de 2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-988 de
diciembre 2 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; T-126 de febrero 23 de 2012, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
T-184 de marzo 8 de 2012, M. P. María Victoria Calle, entre muchas más.
2
Cfr. T-1030 de diciembre 3 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
cuando hay parto prematuro, deja claro, contrario a lo que dicen las EPS, el
tiempo adicional es entre la fecha de parto y la fecha probable de parto que había
determinado previamente el médico tratante y NO entre la fecha de parto y la
semana 37, pues eso NO dice la Ley 1468 y así también lo resalta la H. Corte
Constitucional en la sentencia de tutela aquí citada. Veamos:

“[…]Cada semana en la evolución de un embarazo incluye variaciones

notorias en el desarrollo del nasciturus, con repercusiones sobre la madre,
quien pregunta con prioridad al o los profesionales que la atienden cuándo
será el alumbramiento, que usualmente ocurrirá entre las semanas 38 y 42
(hacia la semana 40, en promedio), siendo importante recordar que solo hay
estimativos, ante la imposibilidad científica de identificar una fecha exacta,
resultando claro que mientras más corto es el período de embarazo, más
alto es el peligro de complicaciones para el recién nacido, incluyendo
riesgo de muerte, o parálisis cerebral, retraso mental, enfermedades
pulmonares y gastrointestinales, y pérdidas de visión y audición.

[…] Sexta. Análisis del caso concreto.

6.1. En el presente caso la señora *XYZ considera que Salud Total EPS, al
no haberle aplicado correctamente la Ley 1468 de junio 30 de 2011, en el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, está vulnerando sus
derechos a la igualdad, mínimo vital, seguridad social y salud, de ella y de su
hija recién nacida.

[…]

6.3. Salud Total EPS, al liquidar la licencia de maternidad de la señora *XYZ,

consideró que según “expertos de la OMS un menor es prematuro cuando es
un recién nacido de peso inferior a 2500 grs y/o nacido antes de las 37
semanas de gestación”; por ello, lo faltante para que el embarazo de la
accionante fuera “a término son (5) semanas, más las (14) semanas de la
licencia”, reconociéndole “un total de (19) semanas o (133) días de licencia”
(fs. 35 a 36 ib.). (*Nombre cambiado en éste escrito de tutela, en la
sentencia completa se puede observar)

Sin embargo, obra dentro del expediente un primer resultado de la ecografía

obstétrica, realizada a la accionante en junio 28 de 2011 “con equipo de
tiempo real, con transductor sectorial de 3.5 MHZ, realizando múltiples
rastreos en sentido longitudinal, transversal y oblicuo”, indicando como fecha
probable de parto “ 01 de septiembre de 2011” y concluyendo: i)
“Embarazo único intrauterino de 30 semanas, 0 días por biometría fetal”; ii)
“vitalidad fetal satisfactoria”; y iii) “cumple las 40 semanas el 06 de
septiembre de 2011” (no está en negrilla en el original, fs. 18 a 19 cd.
inicial).

Un segundo informe ecográfico “doppler color obstétrico”, realizado en julio 7

de 2011 a la accionante, muestra que “para la edad gestacional de 31
semanas se encuentra anormalidad en los espectros de las arterias
uterinas las cuales presentan persistencia de la hendidura post sistólica que a
esta altura del embarazo debe haber desaparecido. Indica que hay inicios de
alteración en el lado materno de la placenta”. Se observa que la “F.P.P.” sigue
siendo “septiembre 6 de 2011” (en el original solo está en negrilla
“anormalidad en los espectros”, f. 20 ib.).

En la historia clínica y evolución médica de la recién nacida *ABC, se observa

como antecedentes “neonato femenina pretérmino producto de la gesta II…,
con embarazo de 32 semanas” y, más adelante, “recién nacido pretérmino:
33- 38, 2 sem”, con 40 días en la unidad de cuidados intensivos. (*Nombre de
menor de edad cambiado en éste escrito de tutela, en la sentencia completa
se puede observar)

De todo lo anterior, se colige que la bebé de la demandante nació de 32

semanas de gestación, en nivel “prematuro tardío”, por ello requirió una
atención especial, por 40 días en la unidad de cuidados intensivos.

6.4. Ahora bien, al producirse el parto bajo estudio ya regía el numeral 5° del
artículo 1° de la Ley 1468 de junio 30 de 2011 (modificatorio del artículo
236 C. S. del T.), estatuyendo que “la licencia de maternidad para madres de
niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y
el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se
establecen en la presente ley”.

El parágrafo 3° del precepto recién citado fijó que, para el efecto de la

aplicación del referido numeral, se debe “anexar al certificado de nacido vivo
y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique
diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de
determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad”.

Es pertinente repetir que el embarazo de 37 semanas no es el máximo

deseable, sino el mínimo para precaver quebrantos de salud, no siendo en
todo caso el momento ideal de nacimiento, pues el bebé y la madre aún se
encuentran en proceso de gestación. (Subrayado y negrillas nuestras)
 No puede entonces determinarse una semana fija y menos generalizarla,
pues como se ilustró al final de la consideración quinta de esta sentencia, el
momento natural de nacimiento lo determina, de manera individualizada el
proceso de evolución en el que se encuentran la madre y el nasciturus.

Por ello el médico tratante, en los exámenes de rigor y según la evolución de

cada caso en particular, calcula una fecha probable de parto, que tiene en
cuenta no solo el tiempo, sino la formación, peso, tamaño y demás
características propias, que según el conocimiento y la experiencia del
profesional sea la aproximada para la finalización del embarazo, momento
que llegará naturalmente, ojalá en la plenitud del desarrollo y la salud del
bebé. (Subrayado nuestro)

Es por eso que la nueva norma, al referirse a la licencia de maternidad frente

a niños prematuros, determinó que se tendrá en cuenta la “diferencia entre
la edad gestacional” (formación en el vientre materno) “y el nacimiento a
término” (fecha probable de parto, determinada por el especialista), “con el
fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de
maternidad”, debiendo anexarse la respectiva “certificación expedida por el
médico tratante” y el certificado de nacido vivo (precitado parágrafo 3° del
artículo 1° de la Ley 1468 de 2011, no está en negrilla en el texto original).

Queda claro, de otra parte, que si la intención del legislador hubiera sido la
interpretada erróneamente por la entidad ahora accionada, simplemente se
hubiera fijado la semana 37, como lo hizo al determinar la ampliación de la
licencia de maternidad a 14 semanas. (Subrayado nuestro fuera de texto
original)

[…]

No obstante, se advierte el riesgo surgido del fallo de segunda instancia,

proferido en enero 30 de 2012 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de
Villavicencio, que ahora debe quedar sin efectos, al erróneamente “revocar el
fallo impugnado de fecha 23 de noviembre de 2011, que tuteló los derechos
invocados por *XYZ”, que podría haber ocasionado un intento de recobro, lo
cual volvería a engendrar el quebrantamiento de los derechos fundamentales
en cuestión y que, por tanto, no puede proceder, como tampoco el pretendido
en la impugnación contra la decisión del a quo por el representante de la
sociedad demandada (f. 73 cd. inicial), que debe ser efectivamente cubierto
por parte de Salud Total EPS 3, demandada a la cual se prevendrá, por

3
“… lo que da lugar al reembolso de la suma causada por la prestación del servicio, es el pago de un
servicio médico no incluido en el plan de beneficios y no… que el fallo de tutela otorgue explícitamente la
 conducto de su representante legal o quien haga sus veces, para que en
ningún caso vuelva a incurrir en un comportamiento como el que dio lugar a
esta acción de tutela (art. 24 D. 2591 de 1991).

[…]

RESUELVE

Primero: REVOCAR el fallo proferido en enero 30 de 2012 por el Juzgado

Cuarto Civil del Circuito de Villavicencio, que en su momento revocó el
dictado en noviembre 23 de 2011 por el Juzgado Octavo Civil Municipal de la
misma ciudad, en cuanto al reconocimiento de los derechos fundamentales a
la vida digna, la seguridad social, la salud y el mínimo vital de *XYZ y de su
recién nacida hija *ABC, que corresponde TUTELAR, en apropiado
cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 1° de la Ley 1468
de junio 30 de 2011. […]”(*Nombres cambiados en éste escrito de tutela, en
la sentencia completa se puede observar)

PRUEBAS

1. Copia de la historia clínica donde consta la fecha de parto a término.

2. Copia de Licencia de Maternidad y fecha de parto.
3. Copia constancia de pago de la Licencia de Maternidad.
4. Copia registro civil de nacimiento de mi hijo(a) _____________.

NOTIFICACIONES

Las podremos recibir en la _____________ de ésta misma ciudad, teléfonos

____________, celular_________.

A la entidad entutelada, la podrán notificar en la ______________ de la ciudad de

______.

Se suscribe,

________________
posibilidad de recobro mediante una orden”, T-450 de julio 9 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
c.c.
En nombre propio y de mi hijo recién nacido ______________