Contratos II - Derecho Civil V

CESIÓN DE DERECHOS DE CRÉDITOS, LITIGIOSOS Y HEREDITARIOS

Por: MSc. Ernesto Ramón Novoa Valdivia1

Lic. Alfredo José Ventura Hernández2
Lic. Armando Arturo Monge Parada3

SUMARIO:

CAPITULO I: LA CESIÓN DE DERECHOS. POR JUAN ANDRÉS ORREGO

ACUÑA. (CHILE). I. Cesión de créditos nominativos. 1.1 Concepto. 1.2
Naturaleza jurídica de la cesión. 1.3 Forma de perfeccionar la cesión. 1.4
Efectos de la cesión. 1.5 II.- Cesión del derecho de herencia. 2.1
Generalidades y presupuestos. 2.2 Formas de efectuar la cesión. 2.3 Tradición
del derecho real de herencia. 2.4 Efectos de la cesión del derecho real de
herencia. 2.5 Responsabilidad de las partes. III.- Cesión de derechos litigiosos.
3.1 Generalidades. 3.2 Condiciones que debe reunir un derecho para
considerársele litigioso. 3.3 Quien puede ceder el derecho litigioso. 3.4 Forma 1
de la cesión. 3.5 Título de la cesión. 3.6 Efectos de la cesión.
CAPITULO II: CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS, DE CESIÓN DE
DEUDAS Y DE CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL. POR CARLOS
A. GHERSI. (ARGENTINA). 2. Introducción. 2.1. Cesión de derechos. 2.2.
Características. 2.3. El objeto de la obligación emergente de la cesión. 2.4. Los
efectos de la cesión de derechos. 2.5. Las garantías postcontractuales. 2.6.
Cesión de los derechos derivados de la herencia. 2. Cesión de deudas. 3.
Cesión de posición contractual. 3.1. Efectos. 3.2. Garantías postcontractuales.
CAPITULO III: LA CESIÓN DE DERECHOS, (DERECHO POSITIVO DE
NICARAGUA). 3.1 Créditos Personales, 3.2 Derecho de Herencias. 3.3
Derechos Litigiosos.

1
Maestría en Energía Renovable y Medio Ambiente por la UNAN-León, postgrado en Gestión
Empresarial y Tecnología, UNI-Managua, Ingeniero Electrónico UNI-Managua, Catedrático por
quince años en diferentes Universidades de Nicaragua.
2 Licenciatura en Ciencias Militares por el Centro Superior de Estudios Militares de Nicaragua.

Postgrado en Operaciones Antidrogas, Inteligencia y Protección de Instalaciones Portuarias.

Amplia experiencia en Nicaragua en seguridad electrónica.
3 Licenciatura en Matemática Pura, por la UNAN-León, Catedrático por veinte años en

diferentes Universidades de Nicaragua y Centros de Educación Media.

CAPITULO IV: TIPOS DE CONTRATOS EN NIACARAGUA Y SUS
ELEMENTOS ESENCIALES.
COMPRAVENTA
1. Definición.- 2. Características. A. Es un contrato consensual. B. Es un
contrato bilateral. E. Es un contrato oneroso. D. Es un contrato conmutativo. E.
Es un contrato principal. F. Es un contrato de ejecución instantánea. G.
Trasmite el dominio. -3. Su importancia. -4.Clases.-5. Requisitos.-6.El
consentimiento.-7.Capacidad.-8.Objeto: A. Cosas que pueden ser vendidas. B.
Requisitos del objeto: a) Posible; b) Real; c) Determinado o determinable; d)
Propio; e) No debe pertenecer al comprador. C. Venta de cosa futura y venta
de esperanza.-9.El precio: A. Concepto. B. Requisitos: a) Precio en dinero; b)
Precio cierto. C. Las arras.-10.Efectos.-11.Obligaciones del vendedor: A.
Obligación de conservar y entregar la cosa. B. Garantía de la cosa vendida.-
12.Obligaciones del comprador: A. Obligación de pagar el precio. B. Derecho a
depositar el precio. C. Lugar y tiempo del pago. D. Resolución del contrato por
falta del pago del precio. E. Obligación de recibir la cosa.-13. Modalidades de la
compraventa.- 14.Compraventa condicional.-15. Venta con pacto comisorio.-16. 2
Cláusula de no enajenar.-17.Venta ad gustum.-18.Venta a ensayo o prueba. -
19.Venta con calidad determinada.-20 Venta a satisfacción del comprador.-
21.Venta con cláusula de arrepentimiento.-22.Venta con pacto de retroventa: A.
Concepto y naturaleza jurídica. B. Su utilidad. C. Requisitos. D. Forma de
ejercitar el derecho. E. Personas que pueden ejercer la retroventa. F. Personas
contra las cuales se puede ejercer la retroventa. G. Efectos de la retroventa.-23.
Pacto de reventa.-24.Venta con reserva de dominio.-25.Venta con pacto de
preferencia: A. Su concepto y naturaleza. B. Requisitos. C. Efectos. D. Venta
en pública subasta. E. Intrasmisibilidad del derecho de preferencia.-26 Venta
con la facultad de señalar la persona para quien se compra: A. Concepto y
naturaleza jurídica. B. Requisitos. C. Efectos.27.Pacto del mejor comprador: A.
Concepto y naturaleza B. Transmisibilidad. C. Bienes sobre el que recae y
plazo. D. Solo cabe en casos de venta y pago. E. Limitaciones del ar. 2709 C.F.
Efectos. G. Comparación con el pacto de preferencia.-28.Modalidades de la
venta de inmueble.- 29.Venta en junto, bloque o masa.-30 Venta por cuenta,
peso o medida.
PROMESA DE VENTA
1. Concepto.- 2. Función negocial de la promesa de venta.- 3. Diferencias entre
la promesa de venta y la venta.- 4. Clases de promesas.- 5. Efectos: A. Con
relación a las partes.- B. Con relación a terceros.-6 Requisitos.
LA PERMUTA
1. Concepto.-2.Caracteres: A. Es un contrato consensual. B. Es un contrato
oneroso. C. Es conmutativo. D. Es bilateral. E. Es traslativo de derechos.-
3.Afinidad con la venta.-4.Cosas que se pueden permutar.-5.Efectos:
A. Trasmite las cosas o derechos. B. Obligación de conservar y entregar la
cosa. C. Obligación de garantía: a) Evicción total; b) Evicción parcial; c) Vicios
ocultos. D. Terceros adquirentes.
LA DONACION ENTRE VIVOS
1. Definición.-2.Características de la donación: A. Es un contrato gratuito. B. Es
un contrato unilateral. C. Es un contrato nominado y principal. D. Es traslativo
de dominio. E. Es irrevocable.-3.Elementos: A. Consentimiento: a) Formación
del consentimiento; b) Capacidad; c) Aceptación y repudiación. B. Objeto. C.
Enriquecimiento y empobrecimiento. D. Forma.- 4.Clasificación de las
donaciones: A. Enumeración. B. Donaciones universales. C. Donaciones a 3
título singular. D. Donaciones con causa onerosa. E. Donaciones con
gravamen. F. Donaciones remuneratoria. G. Donaciones sujetas a modalidades.
H. Donaciones con ocasión del matrimonio.-5.Efectos de las donaciones: A.
Obligaciones y derechos del donante. B. Obligaciones y responsabilidades del
donatario.-6. Extinción de las donaciones: A. nulidad. B. Resolución. C.
Revocación. 7. Efecto de las acciones revocatorias y resolutorias con relación a
terceros.
ARRENDAMIENTO
1. Concepto.-2. Diversos tipos de arrendamientos.-3 Caracteres del
arrendamiento: A. Es bilateral. B. Es oneroso. C. Es conmutativo. D. Es un
contrato principal. E. Es de tracto sucesivo. F. Es consensual.- 4.Requisitos.-5.
Sistemática del Código Civil.-6. Su crisis.
LA APARCERIA O COLONIA
SUMARIO: 1. Concepto.- 2. Pérdida fortuita de los frutos.-3 Prohibición de
subarrendar.- 4. Prohibición al colono.-5.Terminación de la aparcería.-6.
Resolución del contrato.-7. Extinción de la aparcería.-8. Leyes que la rigen.-9.
Suministros y gastos del colono.-10 Permiso del arrendador.-11. División de los
frutos.-12 Prueba de aparcería.- 13. Duración de la aparcería sin tiempo
determinado.
CONTRATO DE HOSPEDAJE
A. Concepto.- 2. Naturaleza jurídica.- 3. Caracteres: A. Es consensual. B. Es de
adhesión. C. Es oneroso. D. Es bilateral.- 4. Aplicación de las disposiciones del
arriendo.
CONTRATO DE TRANSPORTE
1. Concepto.- 2.Naturaleza jurídica.-3. Caracteres: A. Es consensual. B. Es
bilateral. C. Es oneroso. D. Puede ser civil o mercantil.- 4. Efectos: A.
Obligaciones del porteador. B. Responsabilidad del porteador. C. Obligaciones
del arrendatario.-5. Prescripción.- 6. La muerte de las partes no termina con el
arriendo.-7. Prevalecen las reglas especiales.
CONTRATO DE OBRA
1. Concepto y elementos.- 2. Caracteres: A. Es bilateral. B. Es oneroso. C. Es
conmutativo. D. Es consensual. E. Es de tracto sucesivo.- 3. Paralelo con otras
figuras: A. Contrato de trabajo. B. Compraventa. C. Mandato.-4 Obligaciones
del empresario o locador de obra: A. Realizar y entregar la obra. B. Permitir el 4
control de la obra. C. Responsabilidad por destrucción o deterioro de la obra.-5.
Obligaciones del locatario o dueño de la obra: A. Pago del precio. B. Recibir la
cosa. C. Cooperación.-6. Terminación del contrato: A. Cumplimiento del
contrato. B. Desistimiento del dueño. C. La muerte del empresario. D.
Imposibilidad de ejecutar la obra. E. Resolución del contrato.- 7. Contratos
afines: A. Contrato de edición B. Contrato de representación pública. C.
Contrato de espectáculo público. D. Contrato de publicidad. E. Profesiones
liberales. F. Contrato deportivo.
CONTRATO DE LA SOCIEDAD
1. Concepto.- 2. Caracteres: A. Es un contrato. B. Es un contrato consensual. C.
Es contrato oneroso. D. Es conmutativo. E. Es bilateral o plurilateral. F. Es un
contrato de confianza. G. Es un contrato preparatorio. H. Es de tracto sucesivo.
I. Crea una persona jurídica. J. Es un contrato que celebran dos o más
personas. K. Es un contrato de gestión colectiva.- 3. Elementos de la sociedad.
A. Consentimiento. B. Aportación social. C. Reparto de utilidades. D.
Objeto social.
CONTRATO DE EL MANDATO
Definición.- II. Su evolución y características.-IV. Personas interesadas en el
mandato: 1.Generalidades. 2. Mandato en interés del mandante y mandatario.
3. Mandato en interés del mandante y un tercero. 4. Mandato en interés
exclusivo del tercero. V. Elementos fundamentales del mandato.
CONTRATO DE EL MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO
1. Definición.- 2. Clasificación.- 3. Capacidad.- 4. Caracteres: A. Recae sobre
cosas consumibles, o fungibles aunque no sean consumibles. B. Es un contrato
real C. Es un contrato unilateral. D. Es un contrato principal. E. Puede ser
gratuito u oneroso.- 5. Efectos del mutuo: A. Obligaciones del mutuario: a)
Restitución de cosas fungibles diferentes al dinero; b) Restitución del dinero
que se recibe en mutuo.- 6. Plazo para la restitución.- 7 Obligaciones del
mutuante.- 8. El mutuo con interés.- 9. Diferentes tipos de interés.- 10.
Anatocismo.
CONTRATO EL COMODATO O PRESTAMO DE USO
1. Definición.- 2. Caracteres: A. Recae sobre cosas no fungibles B. Es un
contrato real. C. Es esencialmente gratuito. D. Es unilateral E. Es un contrato
principal. F. Es de naturaleza civil.- 3. Prueba del comodato.- 4. Capacidad.- 5. 5
Obligaciones del comodatario: A. Conservación de las cosas. B. Usar de ellas
dentro de los límites establecidos. C. Restituir las cosas prestadas.
CONTRATO EL DEPÓSITO
I. Del depósito general: 1. Definición.- 2. Caracteres del depósito: A. Es un
contrato real. B. Es gratuito por naturaleza. C. Es unilateral. D. Es un contrato
principal. 3. Diversas especies de depósitos.- 4. Depósito propiamente dicho. 5.
Obligaciones del depositario.
CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA
1. Conceptos y elementos: A. Juego. B. Apuesta.- 2. Diferencias entre juego y
apuesta.
RENTA VITALICIA
1. Concepto. 2. Caracteres del contrato oneroso de renta vitalicia: A. Es
oneroso y bilateral. B. Es aleatorio.- 3. Críticas.- 4. Elementos de la renta
vitalicia onerosa: A. Las partes. B. Objeto: a) La renta; b) Trasmisibilidad de la
renta; c) El capital. C. Forma.
LA FIANZA
1. Las cauciones.- 2. Concepto. - 3. La fianza es un contrato. - 4. Caracteres de
la fianza: A. Es un contrato consensual. B. Es un contrato accesorio. C. Es un
contrato unilateral. D. Es un contrato generalmente gratuito. E. Es un contrato
patrimonial. F. Origina una obligación subsidiaria.- 5. Requisitos: A.
Consentimiento y capacidad. B. Objeto. C. Causa. D. La existencia de una
obligación válida.
LA ANTICRESIS
1. Origen. 2. Definición. - 3. Características: A. Es un contrato solemne. B. Es
un derecho real C. Es un contrato accesorio y de garantía. D. Es un contrato
bilateral. E. Es indivisible. F. Es oneroso. G. Puede ser de carácter extintivo o
compensativo.- 4. Requisitos del contrato.- 5. Efectos: A. Efectos entre las
partes. B. Efectos con relación a terceros
LA PRENDA
1. Origen de la prenda y de la hipoteca.- 2. Concepto.- 3. Variedades de
prendas.- 4. Características de la prenda: A. Es un contrato. B. Es un contrato
real. C Es un contrato accesorio. D. Es un contrato unilateral. F. Puede ser
oneroso o gratuito. F. Engendra un derecho real y otro de preferencia. G. Es 6
indivisible.- 5. El contrato de prenda: A. Capacidad de los contratantes. B.
Forma del contrato. C. Cosas que pueden ser dadas en prenda. D.
Obligaciones que pueden garantizarse con prenda.
LA HIPOTECA
1. Concepto.- 2. Elementos del contrato hipotecario: A. Consentimiento. B.
Capacidad para enajenar. C. Objeto. D. Obligaciones que puedan garantizarse
con hipoteca. E. Causas.

RESUMEN: Los Contratos Civiles son de gran importancia en el desarrollo de

la sociedad, pues desde siempre el hombre ha requerido del intercambio de
bienes y servicios sin los cuales económica y socialmente quedaría aislado. Tal
intercambio, provoca que el ser humano se enriquezca y perfeccione, se realiza,
entre otros medios, a través de los contratos. La reglamentación de los
contratos nace de la necesidad de buscar por un lado la autonomía de la
voluntad y por el otro, la equidad en las transacciones, de suerte que constituya
el mínimum ético deseable. Quienes intervienen en un contrato han gozado de
la facultad de estipular en él diversas cláusulas o modalidades; o simplemente
adaptarse a los contratos “tipo” reglamentados por la ley.

PALABRAS CLAVE: Autonomía, voluntad, libre albedrío, modernidad, contrato

social, individualismo, orden público, derechos de terceros, cedente, deudor,
cesionario, enajenante, derecho personal, cesión, doctrina, derechos
personales, derechos hereditarios, derechos litigiosos, corporales, incorporales,
justipreciar, notificación, instrumento, litis, jurisprudencia.

ABSTRACT: Civil Contracts are of great importance in the development of

society, since man has always required the exchange of goods and services
without which, economically and socially, he would be isolated. Such exchange,
causes that the human being is enriched and perfected, is realized, among
other means, through the contracts. The regulation of contracts arises from the
need to seek on the one hand the autonomy of the will and on the other,
fairness in transactions, so that it constitutes the desirable ethical minimum.
Those who intervene in a contract have had the power to stipulate in it various
clauses or modalities; or simply adapt to "standard" contracts regulated by law. 7
KEYWORDS: Autonomy, will, free will, modernity, social contract, individualism,
public order, rights of third parties, assignor, debtor, assignee, transferor,
personal right, assignment, doctrine, personal rights, hereditary rights, litigious,
corporal, incorporeal rights, justify, notification, instrument, litigation,
jurisprudence.

CAPITULO I: LA CESIÓN DE DERECHOS

I.- CESIÓN DE CRÉDITOS NOMINATIVOS.

1.1 Concepto.
La cesión de créditos es la convención por la cual un acreedor cede
voluntariamente sus derechos contra el deudor a un tercero que llega a ser
acreedor en lugar de aquél. El enajenante toma el nombre de cedente, el
adquirente del crédito es el cesionario, y el deudor contra el cual existe el
crédito que constituye el objeto del traspaso, se llama deudor cedido.

1.2 Naturaleza jurídica de la cesión.

Se planteaba en la doctrina si la cesión de créditos era un contrato o la manera
de hacer la tradición de los derechos personales. Se sostenía por algunos que
la cesión de derechos personales no era otra cosa que un contrato de
compraventa de cosas incorporales.

En nuestra legislación, se sostiene unánimemente hoy en día por la doctrina,

que la cesión de derechos personales no es un contrato, sino la manera de
efectuar la tradición de los derechos personales. No es un contrato generador
de obligaciones, sino la manera de cumplir o consumar el contrato, la manera
en que se transfiere el dominio sobre un derecho. Tal naturaleza jurídica
concuerda con el concepto precedentemente indicado.

Las razones para sostener lo anterior son las siguientes:

a) El art. 1810 se refiere tanto a la compraventa de cosas corporales como

incorporales, vale decir derechos, cuya enajenación no esté prohibida por la ley.
Los arts. 1901 y siguientes no se refieren por tanto a la compraventa.

b) El art. 1901 distingue entre el acto mismo de la cesión y el título en cuya

virtud se realiza, vale decir, se distingue entre la enajenación y el antecedente 8
jurídico que permite realizar la primera. Corrobora lo anterior al art. 1912.

Cabe precisar que el título puede ser gratuito u oneroso, lo que prueba que la
cesión no es un contrato de compraventa de cosas incorporales, pues la cesión
podría tener por título la donación, por ejemplo.

c) Si se aceptara que la cesión de las cosas incorporales fuera venta, ésta

sería un contrato real, ya que el art. 1901 exige la entrega del título, conclusión
que pugnaría con todas las normas de la compraventa, y especialmente con el
art. 1810, que alude a la venta de cosas incorporales, contrato consensual y no
real.

d) El art. 1901 distingue entre “título” como antecedente jurídico (compraventa

o donación, por ejemplo) y como instrumento material en que consta el derecho.

e) El art. 1907 alude directamente a la cesión de un crédito a título oneroso.

f) El art. 1901 reproduce prácticamente la regla del art. 699, que se refiere a la
tradición de los derechos personales (como se indica en una sentencia de
agosto de 1918, de la Corte Suprema, los arts. 699 y 1901 disponen
sustancialmente lo mismo, aunque el primero es más genérico).

Nuestra jurisprudencia ha ratificado la conclusión anterior, según queda de

manifiesto en sendos fallos de la Corte Suprema de mayo de 1935, septiembre
de 1937 y marzo de 1945, y de la Corte de Concepción, de mayo de 1941.

1.3 Forma de perfeccionar la cesión.

a) Personas que intervienen: En toda cesión de créditos, intervienen tres
personas:
 El cedente: que es el acreedor, titular del derecho personal y que lo
transfiere a otro.
 El cesionario: que es la persona que adquiere el derecho cedido y pasa a
ocupar el lugar del acreedor.
 El deudor: sujeto pasivo del derecho cedido, que queda obligado en favor
del cesionario.

Si en la cesión intervienen tres personas, hay que analizar la manera como se

perfecciona respecto de todos ellos. En la cesión de créditos hay dos etapas: la 9
primera se desarrolla entre el cedente y el cesionario y tiende a dejar
perfeccionada entre ellos la cesión; la segunda etapa se desarrolla con el
deudor, y tiende a ponerlo en conocimiento de que la persona del acreedor ha
cambiado.

b) Perfeccionamiento de la cesión entre cedente y cesionario.

Puesto que la cesión de créditos es la tradición de los derechos personales y
puesto que dicho modo de adquirir requiere un título traslaticio de dominio, es
necesario que entre el cedente y el cesionario exista un contrato traslaticio de
dominio, que puede ser de venta, permuta, donación, etc. En esta fase, para
nada interviene el deudor ni los terceros. La existencia del título es de exclusiva
incumbencia del cedente y cesionario (Corte de Santiago, julio de 1932).

Celebrado el contrato que ha de servir de título traslaticio de dominio, será

necesario realizar la tradición del derecho personal; y como sobre este crédito
o derecho personal tiene el cedente un derecho de dominio, ya que según el art.
583 sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad, será
este derecho de dominio sobre el crédito el que el cedente deberá transferir al
cesionario.

Tratándose de los créditos nominativos, la tradición se efectuará mediante la

entrega del título hecha por el cedente al cesionario, de acuerdo a lo previsto
en los arts. 1901 y 699.

Al efectuarse la tradición, debe anotarse en el título entregado el traspaso del

derecho, designando al cesionario y bajo la firma del cedente (art. 1903).

En ciertos casos, el crédito cedido no consta en un instrumento que pueda

traspasarse. En tal hipótesis, debe especificarse el crédito en la escritura de
cesión, sirviendo la misma escritura de título que deberá entregarse al
cesionario. En tal sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1892 deja en
claro que no obsta a la validez de la cesión la circunstancia de no haber habido
entrega material del título por el cedente al cesionario. Versando la cesión
sobre un mero derecho no documentado (honorarios) ni justipreciado entonces,
la tradición de tal derecho vale si se hace por escritura pública y afecta a
terceros y al deudor si la cesión se notifica a éste. Asílas cosas, al hablar la ley 10
de la entrega del título, no ha querido referirse indudablemente a su entrega
material, pues lo que se transfiere en este caso, mediante la tradición, no es
una cosa material, el documento mismo en que consta, sino un derecho, una
cosa incorporal, un crédito, que existe con independencia del título, como se
deduce con sólo considerar que si se tratara, por ejemplo, de un crédito que no
consta por escritura pública y sujeto únicamente a la buena fe del deudor, que
constará de palabra, no podría cederse por no existir título material, o sea, un
documento. No sólo puede efectuarse la tradición de un derecho personal por
la entrega material de su título, sino que también, como ocurre con los bienes
muebles corporales, puede hacerse de una manera simbólica; por ejemplo,
permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crédito cedido por suyo.
Así sucede cuando por medio de una escritura se traspasa el crédito que
consta de una escritura pública de mutuo, en que el dueño expresa su voluntad
de transferirlo y el cesionario de acepta tal transferencia, verificándose
entonces la tradición por ese instrumento de cesión y no por la entrega de la
primera copia del crédito (Corte de Talca, mayo de 1890 y marzo de 1922;
Corte de Santiago, agosto de 1892; Corte Suprema, mayo de 1909 y marzo de
1945).

c) Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros.

Realizada la entrega real o simbólica del título por el cedente al cesionario,
queda perfeccionada la transferencia del dominio del crédito, y radicado éste
en manos del cesionario. Termina con esto la primera etapa de la cesión de
créditos. Pero hay otro que tiene intereses comprometidos, el deudor. Este
puede no tener conocimiento del acto que ha mediado entre el cedente y el
cesionario; pero dado que es el quien va a efectuar el pago, es de absoluta
necesidad que se le ponga en conocimiento de la cesión, y a este propósito
responden los arts. 1902 a 1905.

Conforme al art. 1902, para que la cesión produzca efectos respecto del deudor
y terceros, es necesario que se le notifique al primero o la acepte.

La omisión de esta notificación o aceptación no invalida la tradición entre el

cedente y el cesionario, pero respecto del deudor y los terceros, el crédito se
reputa subsistir en manos del cedente, con las consecuencias del art. 1905: el 11
deudor podrá pagar al cedente, y los acreedores del último podrán embargar el
crédito.

En todo caso, para que la cesión se perfeccione respecto del deudor y terceros,
no es necesaria la concurrencia copulativa de la notificación y la aceptación:
basta con una de ellas. En tal sentido, un fallo de septiembre de 1943, de la
Corte Suprema, ratifica que se trata de condiciones separadas e
independientes, de modo que la cesión produce los efectos ante el deudor y
terceros, siempre que se verifique una sola de ellas, si bien nada repugna a
que puedan concurrir ambas.

La notificación debe hacerse por vía judicial, exhibiendo el título, que llevará
anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la
firma del cedente (1903).

En efecto, si bien el CC, no lo señala expresamente, se ha concluido que la

notificación ha de hacerse a través de receptor judicial, previa resolución del
tribunal. Inicialmente, la jurisprudencia concluyó que el art. 1902 no exigía que
la notificación se hiciera por decreto judicial, de manera que bastaba que la
cesión llegara a conocimiento del deudor de un modo fehaciente, como lo era
la diligencia estampada por un ministro de fe, siempre que la notificación se
realizare en la forma prevenida en el art. 1903 (fallos de la Corte de Santiago,
de diciembre de 1864 y abril de 1878). Sin embargo, hoy en día no es posible
sostener lo anterior, considerando las normas del Código de Procedimiento
Civil, concretamente el art. 47, que dispone: “La forma de notificación de que
tratan los artículos precedentes (notificación personal) se empleará siempre
que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos
actos, o cuando los tribunales lo ordenen expresamente”.

La notificación de la cesión puede entenderse realizada con la notificación de la

demanda en que el cesionario persigue el pago del crédito y apareja la
escritura de cesión (Corte de La Serena, septiembre de 1881 y mayo de 1884;
Corte de Santiago, diciembre de 1898; Corte de Valparaíso, noviembre de
1919).

Acerca de la exigencia de exhibir el título al deudor, cabe distinguir entre

créditos que constaban documentalmente y los que no estaban en tal condición.
12
Respecto de los primeros, debe exhibirse tanto el título en que consta dicho
crédito, como la escritura de cesión. Respecto de los segundos, basta con
exhibir la escritura de cesión. Así, un fallo de la Corte de Valparaíso, de
diciembre de 1925, previene que no produce efectos contra el deudor la cesión
de un crédito personal, cuya notificación se hace exhibiendo la escritura de
cesión, pero no el título del crédito cedido, y por tanto, debe considerarse
existente el crédito, respecto del deudor, en manos del cedente y no del
cesionario que, por consiguiente, carece de derecho para hacerlo valer en
juicio. En el mismo sentido, la Corte de Valdivia, en una sentencia de octubre
de 1935, concluye que al disponer el art. 1903 que la notificación de la cesión
al deudor se haga con exhibición del título, se refiere al título del crédito mismo,
fuente de la obligación o deuda, mencionado en el art. 1901, y no a la escritura
o título en que se hace la cesión, porque lo que ha querido el legislador al
imponer tal requisito, es que el deudor cedido sepa que tiene un nuevo
acreedor subrogado al anterior y que se imponga de este hecho viendo
anotado en ese mismo título el traspaso del derecho de su acreedor al nuevo a
quien aquél designa por su nombre y bajo su firma en dicho título.
También puede perfeccionarse la cesión respecto del deudor y terceros,
mediante la aceptación del primero. Esta puede ser expresa o tácita. El art.
1904 se refiere a esta última. Sobre el particular, cabe tener presente:

* Si la aceptación no consta en el instrumento público o privado, sino que se

presta verbalmente, regirán las limitaciones a la prueba de testigos
contempladas en los arts. 1708 y 1709.
* Si la aceptación se da por instrumento privado, eventualmente deberá pedirse
en juicio que el deudor lo reconozca o que se mande tener por reconocido,
conforme al art. 346 del CPC.
* En cuanto a la fecha del documento privado en que conste la aceptación:
adquirirá ante terceros el carácter de "fecha cierta" conforme a lo dispuesto en
el art. 1703.

Cabe indicar que el deudor no puede oponerse a la cesión: art. 1636, respecto
de la novación. Aun cuando el deudor no consienta o se oponga a la cesión,
queda obligado para con el cesionario. Estamos ante lo que se denomina
delegación imperfecta. Para un solo efecto tiene importancia que la cesión
13
haya sido aceptada por el deudor, y es en materia de compensación. Si la
cesión le ha sido notificada y la ha aceptado sin reservas, el deudor no puede
oponer en compensación al cesionario, los créditos que antes de la cesión
hubiera podido oponer al cedente. Pero si al tiempo de la cesión formula
reservas, podrá oponer todos los créditos que tenga contra el cedente (art.
1659, 1º). Igual ocurre, si no medió aceptación, es decir, si el deudor fue
notificado de la cesión (art. 1659, 2º).

1.4 Efectos de la cesión.

Debemos analizarlos desde dos puntos de vista: primero, en cuanto a los
alcances o extensión de la cesión; en segundo lugar, respecto a la
responsabilidad que asume el cedente con ocasión de la cesión.

a) Alcance o extensión de la cesión.

De conformidad al art. 1906, el crédito pasa al cesionario en las mismas
condiciones que lo tenía el cedente. Por excepción, no pasan al cesionario las
excepciones personales del cedente, en lo que se diferencia la cesión de la
subrogación, con una salvedad: la única excepción personal que pasa al
cesionario es la nulidad relativa (art. 1684).
b) Responsabilidad del cedente: art. 1907.
La cesión tiene que efectuarse en virtud de un título, oneroso o gratuito. Si la
cesión es a título gratuito, el cedente no contrae responsabilidad alguna, ya que
se trata de un acto de mera liberalidad de su parte. Pero si la cesión es a título
oneroso, el cedente responde del saneamiento de la evicción conforme a las
reglas generales. La obligación de sanear que tiene el cedente, puede
desaparecer o modificarse por pacto entre las partes.

La regla general es que el cedente sólo responde de la existencia del crédito,

pero no de la solvencia del deudor, a menos que así, lo convengan las partes,
en cuyo caso el cedente responde de que el crédito sea pagado.

Si el cedente responde de la solvencia del deudor, se entiende que se trata de

la solvencia al tiempo de la cesión, y no de la solvencia futura, a menos de
estipulación en contrario, caso en el cual el cedente se constituye en una
especie de fiador del deudor. Pero en este caso, si el deudor cae en
insolvencia, el cedente no responde sino hasta concurrencia de lo que recibió
por el crédito, a menos que se hubiere pactado otra cosa.
14
II.- CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA.
2.1 Generalidades y presupuestos.
La herencia es un derecho real que comprende la totalidad de los derechos y
obligaciones transmisibles del causante o una parte o cuota de ellos, según
estemos ante un heredero universal (y que además sea exclusivo) o ante
herederos de cuotas. Se puede decir que es el patrimonio del causante en
manos de sus herederos. Es por tanto un derecho universal, y al igual que el
patrimonio, forma un todo independiente de los elementos que lo componen.
No está formado por los bienes del causante, sino que es un todo abstracto,
independiente de sus componentes.

Cabe destacar que para que pueda haber cesión del derecho de herencia, es
necesario, como presupuesto, que la sucesión esté‚ abierta. De acuerdo al art.
955, 1º, la sucesión de una persona se abre al momento de su muerte, en su
último domicilio. Se denomina delación de una asignación hereditaria el actual
llamamiento de la ley para aceptarla o repudiarla.
De no concurrir tal presupuesto básico, la cesión adolecería de objeto ilícito (art.
1463), y por ende, sería susceptible de declararse nula. Recordemos que lo
anterior tiene una excepción, en lo que se refiere a la cuarta de mejoras (art.
1204).

2.2 Formas de efectuar la cesión.

El derecho de herencia puede cederse de dos formas: especificando o no los
bienes sobre los cuales recae el derecho. Los arts. 1909 y 1910 sólo se aplican
en la segunda hipótesis. En el primer caso, hay en realidad una verdadera
compraventa o permuta, según corresponda, que se rigen por las reglas
generales. Por tanto, al hacerse la partición, si resulta que al cesionario no se
le adjudica el bien que adquirió específicamente, el cedente tendrá las
responsabilidades propias de los contratos mencionados, cuando no se cumple
con la obligación de entregar. Por lo demás, en un fallo de septiembre de 1988,
la Corte Suprema concluye que antes de la partición de la herencia y la
consiguiente adjudicación de bienes a los herederos, ninguno de éstos puede

15
transferir su cuota en la comunidad universal refiriéndola a un bien determinado,
porque sólo está legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha cuota en
la universalidad.

En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina

“derecho de herencia”, lo que se cede en buenas cuentas es el derecho del
heredero a participar en la distribución de los bienes del difunto. Ello explica el
art. 1909, en cuanto el cedente sólo responde de su calidad de heredero o
legatario. Tal como lo reafirman diversos fallos, el objeto de la cesión del
derecho de herencia es una universalidad o la cuota que al cedente
corresponde en el conjunto de bienes que comprenden el haber hereditario; los
bienes individualmente determinados, no son objeto de esa cesión (Corte
Suprema, septiembre de 1905, enero de 1912, agosto de 1920, septiembre de
1920, diciembre de 1922, enero de 1940; Corte de Concepción, noviembre de
1928).

La cesión puede hacerse a título gratuito u oneroso. En el primer caso,

estamos ante una Donación que queda por completo sometida a las reglas
generales que rigen tal contrato, en conformidad a las cuales el cedente no
tiene ninguna responsabilidad. La cesión del derecho de herencia propiamente
tal, es la cesión a título Oneroso, única regida por los arts. 1909 y 1910.

Cabe precisar que lo que en la cesión del derecho de herencia se cede no es la

calidad de heredero o legatario, puesto que tales calidades dependen de las
relaciones de familia, si la herencia es intestada, o del testamento, si se trata
de una herencia testamentaria; lo que se cede, son las consecuencias
patrimoniales que resultan de la calidad de heredero.

A su vez, como en el caso de la cesión de créditos, la cesión del derecho real

de herencia es la tradición o enajenación de este mismo derecho, y no el
contrato, pues este es el antecedente en virtud del cual una de las partes se
obliga a transferir este derecho a otra, obligación que se cumple verificando la
cesión. Por eso, la cesión del derecho real de herencia propiamente tal puede
definirse como la cesión o transferencia a título oneroso que el heredero hace
del todo o parte de su derecho de herencia a otra persona.

Como indicábamos, la cesión del derecho real de herencia a título oneroso

debe tener un título que le sirva de antecedente jurídico. Este título o contrato 16
debe constar por escritura pública, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1801.

2.3 Tradición del derecho real de herencia.

Se ha debatido si la cesión requiere ser inscrita en el Registro Conservatorio,
especialmente si la herencia sobre la que recae el derecho cedido, está
compuesta por inmuebles. La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina,
estiman que no es necesario practicar inscripción para que se entienda
verificada la tradición, señalando para concluir asídos razones fundamentales:

* En el CC., no se encuentra disposición alguna que exija la inscripción, y no

podría invocarse para tal efecto el art. 686, porque en él no se menciona el
derecho de herencia, siendo tal norma excepcional y por ende de interpretación
restrictiva;

* Para que pueda hacerse la tradición mediante la inscripción en el Registro

Conservatorio, es necesario que el título se refiera a inmuebles determinados,
lo que no puede acontecer tratándose de la cesión del derecho real de herencia,
que necesariamente recae sobre bienes indeterminados, es una universalidad
jurídica, independiente de las cosas que la componen.
Por ello, la Corte Suprema ha resuelto que la tradición del derecho real de
herencia no requiere inscripción, aunque en la herencia haya inmuebles, y que
basta con cualquier acto que signifique ejercicio del derecho por parte del
cesionario, como por ejemplo, que solicite la posesión efectiva, que provoque el
juicio de partición, que participe en la misma, etc.

2.4 Efectos de la cesión del derecho real de herencia.

Están determinados por el art. 1910. El principio que rige esta materia es el
siguiente: el cesionario debe obtener mediante la cesión el beneficio íntegro
que habría obtenido el heredero, sin que al cedente le sea lícito obtener parte
alguna de esos beneficios.

Desde ya, puede el cesionario pedir que se le otorgue la posesión efectiva de

la herencia, y más adelante solicitar la partición de la misma (art. 1320).

Precisa sobre el particular un fallo de la Corte de Santiago, de mayo de 1930,

que debe rechazarse la doctrina de que la tradición de los derechos
hereditarios se opera cuando el cesionario es reconocido y aceptado en el
carácter de tal por los demás herederos (dicha doctrina se había insinuado en 17
un fallo de septiembre de 1905, de la Corte Suprema), por cuanto el derecho
real de herencia, que se tiene sin respecto a determinada persona, no puede
quedar subordinado a la aceptación o reconocimiento de los otros comuneros o
coherederos.

El cedente que se ha aprovechado en cualquier forma de alguno de los efectos

hereditarios o de sus frutos, está obligado a reembolsar su valor al cesionario,
salvo estipulación en contrario: art. 1910, 1º.

La utilidad que el heredero estaba llamado a obtener en la herencia del

causante se determina por la fecha del fallecimiento de éste; de ahíque si el
cedente, después del fallecimiento del causante y antes de la cesión, se ha
aprovechado de algún bien de la herencia, deberá reembolsar su valor al
cesionario.

La cesión del derecho de herencia comprende también todo aquello que en

virtud del derecho de acrecer, venga a incrementar la cuota del cedente, salvo
estipulación en contrario (art. 1910, 3º).
Por su parte, el cesionario debe tomar o adquirir el derecho de herencia en
toda su amplitud y cargar también con la participación que le quepa en el
pasivo, vale decir, con las obligaciones y gravámenes que a su cuota
hereditaria le corresponda; y si el cedente hubiere pagado alguna deuda o
carga hereditaria, el cesionario deberá reembolsarle los costos necesarios y
prudenciales (nótese que la ley no manda reembolsar cualquier costo o gasto),
que hubiere hecho en razón de la herencia (art. 1910, 2º).

Con todo, como en nuestro derecho no existe sólo la "cesión de deudas", y el

art. 1635 señala que la sustitución de un nuevo deudor a otro no produce
novación si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primer
deudor, produciéndose en este caso lo que se denomina una delegación
imperfecta, los acreedores hereditarios y testamentarios no están obligados a
dirigirse contra el cesionario. Pero como en virtud del contrato y subsecuente
cesión que ha mediado entre el cedente y el cesionario, el segundo es el que
está obligado a la deuda, el cedente podrá repetir contra el cesionario lo que

18
haya pagado, a menos que los acreedores se dirijan directamente contra el
cesionario, lo que también pueden hacer.

Todo lo dicho respecto a la cesión de un derecho de herencia, es también

aplicable a la cesión de un legado, cuando se cede sin especificar los efectos
de que se compone.

2.5 Responsabilidad de las partes.

a) Del cedente: varía según si cedió a título gratuito u oneroso. Si cedió a título
gratuito, no contrae el cedente ninguna responsabilidad. Si cedió a título
oneroso, responde sólo de su calidad de heredero o legatario, pero no de la
existencia de determinados bienes.

b) Del cesionario: respecto del cedente, el cesionario se hace cargo de la parte

del pasivo en la herencia que al primero correspondía. Ante terceros, como
indicábamos, el cedente sigue siendo responsable de las deudas hereditarias,
sin perjuicio de una acción de reembolso contra el cesionario.

III.- Cesión de derechos litigiosos.

3.1 Generalidades.
Hay dos conceptos que en el Derecho no deben confundirse: las cosas
litigiosas y los derechos litigiosos. Cosas litigiosas, según el art. 1464 del CC. y
las disposiciones del CPC, son de aquellas especies sobre cuya propiedad se
litiga, y en cuya enajenación hay objeto ilícito si se ha dictado prohibición de
enajenar por el tribunal competente, prohibición que debe haberse inscrito, en
el caso de los inmuebles, en el Registro Conservatorio.

Derechos litigiosos, en cambio, son aquellos que son objeto de una

controversia judicial.

Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de un
acto jurídico, en las condiciones determinadas por la ley. Hay venta de cosa
litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa corporal misma cuya propiedad
se litiga; en cambio, hay cesión de derechos litigiosos, cuando lo que se cede
son; Las Pretensiones que se han sometido por el demandante a la decisión
del tribunal: art. 1911 (según veremos, la mayoría estima que sólo el actor
puede ceder derechos litigiosos). Se cede “El Evento Incierto de la Litis”. Se
trata de un acto eminentemente aleatorio, porque su objeto es una contingencia
19
incierta de ganancia o pérdida. En otras palabras, lo que se cede es la
posibilidad de ganar o perder el pleito.

3.2 Condiciones que debe reunir un derecho para considerársele litigioso.

Dos son las condiciones:
a) Que se haya interpuesto una demanda y haya sido notificada judicialmente
(art. 1911, 2º).
b) Que se litigue sobre la existencia del derecho. Que este derecho esté en
discusión. Por eso, se ha resuelto que no es litigioso el derecho que se ejercita
en un juicio ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado de una obligación.

3.3 Quien puede ceder el derecho litigioso.

La mayoría de la jurisprudencia y doctrina, estima que sólo el demandante
puede ceder el derecho litigioso.

Como se indica en una sentencia de la Corte de Valdivia, de julio de 1930, el

contrato según el cual el demandado vende los derechos litigiosos sobre los
bienes de que está en posesión y cuyo dominio se encuentra en litigio, no es
una cesión de derechos litigiosos que al demandado pudieran corresponderle,
sino de las cosas mismas litigadas. Como demandado, no puede ceder
derechos litigiosos que, por regla general, sólo pertenecen al demandante,
conforme se desprende de los arts. 1912 y 1913. El primero de estos considera
indiferente que el derecho lo persiga el cedente o el cesionario, y el que
persigue un derecho es el actor. Por su parte, el art. 1913 dispone que el
deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya
dado por el derecho cedido con los intereses desde la fecha en que se haya
notificado la cesión al deudor, y siendo en todo juicio el deudor el demandado,
carecería de aplicación el beneficio de retracto que dicha norma establece en
términos generales si aquél pudiera ceder derechos litigiosos.

Sintetizando, dos serían las razones:

* El art. 1912 se refiere al que persigue el derecho, vale decir, al demandante;

* El demandado goza del derecho de rescate (art. 1913), de lo que se
desprende que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos.

En el mismo sentido, Alessandri señala: “Cuando el demandado que tiene la

cosa en su poder, que la posee como dueño, la vende a un tercero, aunque lo 20
que ceda o venda sean los derechos litigiosos que tenga en ella, la cosa
vendida no son esos derechos sino la cosa misma, porque entonces el objeto
directo del contrato no es el evento incierto de la litis, que es lo que da su
fisonomía jurídica a la cesión de derechos litigiosos, sino la cosa sobre que
éstos se ejercen”. Agrega Alessandri que el demandado podrá ceder un
derecho litigioso, cuando hubiere reconvenido en el juicio, caso en que el
deudor de que hablan los arts. 1913 y 1914 será el demandante, que ha
pasado a ser el demandado en la reconvención.

Emilio Rioseco sostiene que el demandado puede ceder sus derechos litigiosos
siempre que concurran dos supuestos:

* Que se trate de derechos reales litigiosos, pues el demandado no tiene

derechos personales sino deudas, y la cesión de éstas no cabe en nuestra
legislación; y
* Que no exista, impetrada por el actor, una prohibición o medida precautoria
sobre la “especie cuya propiedad se litiga”.

3.4 Forma de la cesión.

La ley no ha establecido ninguna forma especial para realizar la cesión de
derechos litigiosos. No cabe aplicar el art. 1901 en cuanto a la entrega del título,
pues el evento incierto de la Litis no consta en título alguno. En la práctica, se
entiende verificada la cesión desde que se presenta en el juicio el cesionario,
acompañando el instrumento en el que consta la cesión, que podrá ser público
o privado.

La cesión debe notificarse al deudor o demandado, para que surta efectos en

su contra, como se desprende del art. 1913, 1º.

3.5 Título de la cesión.

Tal como se desprende del art. 1912, la cesión de derechos litigiosos puede
realizarse a través de distintos títulos, como venta o permuta. Asimismo, el
título puede ser oneroso o gratuito, y en este último caso, el deudor no tiene
derecho a rescate.

3.6 Efectos de la cesión.

Debemos distinguir entre los efectos que se producen entre el cedente y el
cesionario y los efectos respecto del deudor o demandado: 21
a) Entre cedente y cesionario:
* El cedente se despoja de los derechos que tenía como actor o demandante
en el juicio, en favor del cesionario. En todo caso, como señala el art. 1912, es
indiferente cuál de los dos persiga el derecho, una vez efectuada la cesión.

* Siendo el título en virtud del cual se efectúa la cesión un contrato aleatorio, el

cedente sólo cede al cesionario el evento incierto de la litis. El cedente no
garantiza al cesionario el resultado del juicio.

b) Respecto del demandado o deudor: el más importante efecto es el derecho

de rescate o retracto litigioso, que consiste en la facultad que tiene el
demandado de liberarse de la prestación a que ha sido condenado a
consecuencia del litigio, pagando al cesionario lo que éste pagó al cedente por
la cesión, más los intereses de esa suma, devengados desde la fecha en que
se le haya notificado la cesión. Para que este derecho pueda ejercitarse por el
demandado, es necesario:
* Que el demandado reembolse al cesionario las sumas indicadas, lo que
implica que la cesión debe haberse efectuado a título oneroso; y
* Que el deudor lo haga valer en el tiempo señalado en el art. 1914: dentro de 9
días transcurridos desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la
sentencia. Se trata de un plazo fatal.

Hay casos sin embargo, en los cuales el demandado no puede ejercitar este
derecho, estando obligado a cumplir la sentencia en su totalidad (art. 1913):
* Cuando la cesión se ha hecho por el ministerio de la justicia;
* Cuando la cesión se ha efectuado a título gratuito;
* Cuando el derecho litigioso va comprendido en la enajenación de otra cosa,
de la cual el derecho litigioso no es sino una parte o accesión (por ejemplo, si
se vende un predio rústico respecto del cual hay derechos de aprovechamiento
de agua en litigio);
* Cuando la cesión se hace a un acreedor en pago de lo que se le debe;
* Cuando la cesión se hace a un coheredero o copropietario. Este último caso
responde al principio general del Código, contrario a la indivisión de la
propiedad. Como en este caso la cesión tiende a ponerle fin, no otorga al

22
demandado el derecho de retracto; y
* cuando la cesión se efectúa al que goza de un inmueble como poseedor de
buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario
para el goce tranquilo y seguro del inmueble.

En general, en todos estos casos, se estima que no hay ánimo del cesionario
de especular con la suerte del litigio. En los demás casos en que la ley permite
al demandado ejercitar el derecho de rescate, lo que se pretende a fin de
cuentas, es desincentivar la cesión de derechos litigiosos con objetivos
especulativos, evitando asíla proliferación de juicios que tengan tal origen. 4

CAPITULO II: CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS, DE CESIÓN DE

DEUDAS Y DE CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL.

2. Introducción
La creciente vida comercial llevó a idear estas nuevas formas que permitieran
transferir derechos, sin necesidad de acudir a la extinción de una obligación y
el nacimiento de otra, con un nuevo sujeto acreedor (novación).

4
ORREGO ACUÑA, Juan. Los Contratos Reales. Ediciones Universidad Finis
Terrae. ISBN 978-956-7757-62-6.
El Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), contempla, dentro de la
cesión, tres figuras: el contrato de cesión de derechos, de cesión de deudas y
de cesión de la posición contractual.

Este último implica un avance en el concepto de cesión, dado que no se la

considera únicamente como transmisión de créditos y la transferencia de
deudas, con un concepto fraccionario, pues implica la transferencia integral de
la situación jurídica generada en el contrato. En este orden, analizaremos pues
las tres figuras contempladas
2.1. Cesión de derechos
.La cesión de derechos es un contrato, por el cual una parte cedente enajena
su derecho, legalmente cesible, en favor de otro cesionario para que ésta lo
ejerza en su propio nombre, en forma onerosa o gratuita (art. 1614 del CCCN).

"La cesión de créditos se perfecciona entre las partes por la sola conclusión
del contrato y respecto de terceros por la notificación al deudor cedido o por
Jurisprudencia su aceptación". CNCiv., sala I, 1/6/2000, "Pérez Sara R. y otro c. Torres
Carlos y otro", DJ 2000-3-950.

El tráfico comercial agilizó la cesión en el ámbito de los derechos creditorios

contenidos en títulos de crédito; son transmisibles mediante la sola figura del
23
endoso, que no sólo no requiere consentimiento del deudor cedido, sino que ni
siquiera exige su notificación, debiendo satisfacer el crédito por medio de la
figura del girado.

"Los papeles de comercio allíenumerados, que tengan un modo especial de

transferencia, no se hallan sujetos a las disposiciones de la cesión de
créditos. De este modo, los regímenes específicos de circulación de los
títulos cambiarios regidos por principios y normas característicos de la
materia, orientados esencialmente a resguardar la seguridad y celeridad en
el tráfico negocial a través de su desplazamiento en forma autónoma, tienen
Jurisprudencia un ordenamiento propio ajeno al de la cesión de créditos, que varía no sólo
en orden a los aspectos instrumentales de la transmisión, sino también en
cuanto a sus efectos jurídicos. Sin embargo, ello no inhibe que el traspaso
del derecho cartular se realice a través de la cesión ordinaria, en el caso que
las partes asílo dispusieran". CC0002 SM 48090 RSD-329-00, S 15/8/2000,
juez Cabanas (SD), "Compañía Financiera Argentina SA c. Mazulli, Jorge y
otros s/cobro ejecutivo".

2.2. Características
Respecto de las reglas aplicables el art. 1614 del CCCN establece que "Se
aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o
de la donación, según que se haya realizado con la contraprestación de un
precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin
contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de
este Capítulo".

Si se trata de una cesión en garantía se le aplicarán a las relaciones entre

cedente y cesionario las reglas de la prenda de créditos (art. 1615 CCCN).

El contrato se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades; puede ser

onerosa o gratuita, según si las partes tuvieron en mira ventajas patrimoniales
o no. En tal sentido, será bilateral en el primer caso y unilateral en el segundo.

En cuanto a la forma, el art. 1618 requiere que sea hecha por escrito con la
sola excepción en que se admita la transmisión del título por endoso o entrega
manual de los títulos al portador, en donde la forma escrita se reemplaza con la
propia entrega del título.

Deben otorgarse por escritura pública en los siguientes casos:

a) la cesión de derechos hereditarios;
b) la cesión de derechos litigiosos. Si no involucran derechos reales sobre
inmuebles, también puede hacerse por acta judicial, siempre que el sistema 24
informático asegure la inalterabilidad del instrumento;
c) la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura
pública. La capacidad que se requiere es la misma que para comprar y vender
en tanto que, si la cesión es a título gratuito, se exige la capacidad para donar.
El acto celebrado por un incapaz o sujeto de capacidad restringida adolecerá
de nulidad relativa (arts. 45 y 46 CCCN) pues él puede ser objeto de
confirmación cuando haya cesado la causa de la incapacidad (incapacidad de
hecho), o si el acto es confirmado por el sujeto a quien la ley intentó proteger
sancionando de nulidad el acto en cuestión.

2.3. El objeto de la obligación emergente de la cesión

En principio todo derecho puede ser cedido, en tanto no haya prohibición
expresa o implícita de la ley o estipulado por las partes en el título de las
obligaciones o de la naturaleza del derecho. Así, quedan comprendidos todos
los derechos personales, reales o intelectuales con sus respectivas acciones;
también cederse los siguientes derechos: créditos condicionales o eventuales:
créditos exigibles; créditos aleatorios; créditos litigiosos; derechos sobre cosas
futuras, y derechos provenientes de convenciones concluidas o que todavía no
lo estén como, p. ej., las promesas unilaterales de voluntad.

"Es procedente la verificación del crédito insinuado por el cesionario de un

mutuo garantizado con hipoteca pues, visto que la cesión se instrumentó por
escritura pública conforme a lo exigido por el art. 1455 del Cód. Civil [actual
art. 1618 CCCN] y que tal documento no ha sido redargüido de falso por el
Jurisprudencia deudor, a los fines de la admisión del crédito en el pasivo falencial, debe
estarse a lo que emerge de referido instrumento". CNCom., sala A, 1/6/2006,
"Borda, Esteban s/quiebra s/inc. de verif. prom. por: Alfredo de Araujo SA",
LL 2006-E-593, 110.802.

Asimismo, encuentra prohibición expresa según lo dispuesto por el art. 1617

CCCN la cesión de derechos inherentes a la persona humana o derechos de la
personalidad (p. ej. nombre, identidad, etc.). En definitiva, todo derecho
otorgado intuitu personae o concedido con fines de amparo por la ley estará
afectado de incesibilidad.

La cesión de un fondo de comercio (ley 11.867) establece un régimen especial

de publicidad de la cesión, a fin de proteger a los terceros acreedores de la
insolvencia del cesionario, puesto que la cesión del fondo de comercio importa 25
también la cesión de sus deudas (cinco días en el Boletín Oficial y en otros dos
diarios de la zona). Una situación especial se genera con los contratos
bilaterales ya que es necesaria la conformidad del otro contratante.
Por supuesto, quedan fuera de toda posibilidad de cesión aquellos contratos (o
mejor dicho los derechos que de él emerjan) celebrados intuitu personae.
"Para toda cesión como regla general, basta con el instrumento privado. Sólo
excepcionalmente se requiere el instrumento público, como ocurre cuando se
trata de la cesión de derechos litigiosos), o de la de acciones o derechos
procedentes de actos consignados en escrituras públicas, o de la de
derechos hereditarios, no siendo tal el caso de autos. Aquél no es requerido
Jurisprudencia cuando se trata de la cesión de derechos resultantes de la promesa de venta
de un inmueble, ya que éste sólo vale como obligación de hacer [actuales
arts. 969 y 1018 CCCN]". CC0002 SI 97370 RSD-274-5, SD 16/12/2005,
"Gopelson c. Fiol s/usucapión".

En cuanto a la cesión de derecho litigioso es el que es contestado judicialmente,

es decir, es necesario que se haya trabado la Litis (con demanda y
contestación de demanda). En esta última postura nos enrolamos, pues el
término litigioso exige propiamente una Litis, que puede no existir aun cuando
haya proceso judicial. No podemos asimilar el concepto de derecho dudoso al
de litigioso, pues no se sabría quién pondría el límite para caracterizar la duda
de un derecho, y en segundo lugar, si el propio codificador en la norma del art.
1641 menciona "obligaciones litigiosas o dudosas" y en el art. 1618 sólo se
refiere a los derechos litigiosos, es menester considerar que hizo referencias a
conceptos distintos.
"Para que proceda la cesión de derechos litigiosos no basta la forma escrita
sino que es indispensable, en forma opcional: a) escritura pública, b) acta
judicial hecha en el respectivo expediente o c) escrito presentado en juicio
ratificado por el cedente y cesionario ante el secretario del tribunal. También
encuadra en el concepto de acta las actuaciones de ratificación, y que
Jurisprudencia inclusive ésta puede efectuarse por separado para cada firmante del escrito.
Sin embargo, no es suficiente la sola presentación del escrito todavía no
ratificado". CC0102 MP 114748 RSI-1083-00, I 26/10/2000, "Medina,
Norberto B. c. Guzmán, Daniel s/ejecución".

2.4. Los efectos de la cesión de derechos

El efecto principal de la cesión es la propia transmisión del derecho cedido, que
ingresa asíal patrimonio del cesionario, la propiedad del derecho recién pasa al
cesionario con la entrega todos los documentos probatorios del derecho que
cede que se encuentren en su poder, o bien una copia certificada de los
mismos en el caso de que se trate de una cesión parcial (art. 1619 CCCN).
26
Respecto de los terceros la cesión solo será eficaz desde la notificación al
cedido por instrumento público o privado con fecha cierta, sin perjuicio de las
reglas especiales cuando se tratase de bienes registrables (art. 1620 CCCN).

La notificación al deudor cedido tiene fundamental importancia por cuanto debe

conocer a quién debe efectuar los correspondientes pagos, a efectos de evitar
conflictos entre el nuevo acreedor, el cedente y el deudor cedido.

En este sentido, todos aquellos pagos efectuados por el cedido al cedente con
anterioridad a la notificación de la cesión, como asítambién, las demás causas
extintivas de las obligaciones tienen plena validez legal otorgándoseles efectos
liberatorios (art. 1621 CCCN).

La notificación también resulta trascendente en los supuestos en los cuales

existiera concurrencia entre cesionarios sucesivos, puesto que habrá de tener
preferencia el primero que haya notificado la transferencia al deudor aun
cuando la misma haya sido de fecha posterior (art. 1622 CCCN).
Es decir que a diferencia de lo que ocurriría con otros contratos, la prioridad no
la otorga la fecha de celebración del negocio jurídico sino que, como
mencionamos precedentemente, la preferencia la otorga la oportunidad de la
notificación. Si los cesionarios notificaron el mismo día, todos tendrán el mismo
derecho a pesar de la posibilidad de haber cumplido la diligencia en distinto
horario. Esto en virtud de que en nuestro Código los plazos se cuentan por días
y no por horas; por lo cual, los cesionarios concurrirán a prorrata, en el cobro
del crédito, sin perjuicio de la acción contra el cedente de mala fe, con el fin de
exigirle la indemnización que corresponda.

Si los cesionarios notificaron el mismo día todos tendrán el mismo derecho, a

excepción de que se especificase la hora en que se ha efectuado la diligencia
(art. 1626 CCCN).

También la notificación tendrá efectos en los supuestos de concurso o quiebra

del cedente dado que la cesión no será eficaz respecto de los acreedores si es
notificada con posterioridad a la presentación en concurso o de la sentencia
declarativa de quiebra (art. 1623 CCCN). Declarada la quiebra del cedente, el
27
deudor sólo puede pagar el crédito a la masa fallida, donde el cesionario, por
causa de la cesión e incluso por la garantía de evicción, podrá concurrir a
prorrata con los demás acreedores.

El cedente puede realizar los actos conservatorios que estime pertinentes pero
además, sin perjuicio de la regla general en relación con la notificación el
cesionario puede también realizar los actos conservatorios incluso antes de la
notificación (art. 1624 CCCN).

Si se trata de una cesión de un crédito garantizado con una prenda el art. 1625,
CCCN determina la imposibilidad de quien tiene la cosa en su poder o del
propio cedente de entregársela al cesionario.

En los supuestos en los cuales exista una cesión parcial la regla general es que
en principio tanto el cedente como el cesionario se encuentran en un pie de
igualdad, con excepción de que el cedente le otorgue expresamente una
preferencia sobre el crédito.

"Entre cedente y cesionario los efectos de lo acordado se producen desde la

celebración del contrato, mientras que para los terceros —entre ellos, el
deudor cedido— la cesión produce sus efectos con la notificación o la
 aceptación; respecto del deudor cedido, esta notificación puede cumplirse en
forma privada, en tanto que para los restantes terceros debe hacerse por
Jurisprudencia acto público". CNCom., sala E, 15/11/2004, "Villano, Marcelo F. c. SIAD CT
SA s/ordinario", ED 214-532, 53.651.

"Si la deudora pagó el monto reclamado antes de la notificación de la cesión,

la deuda debe reputarse cancelada. No cabe imponer a la deudora cedida la
Jurisprudencia carga de probar un hecho negativo, como ser la no recepción de la
notificación de la cesión antes de sus pagos". CNCom., sala D, 7/10/2005,
"Banco Israelita de Córdoba SA c. Helametal SA", JA 22/2/2006, 54.

"El contrato de cesión tiene dos momentos bien marcados de

perfeccionamiento y de efectos. El primer momento está dado por el acuerdo
de voluntades entre las partes, con todos los recaudos propios de los
contratos (consentimiento que supone capacidad, objeto y causa válidos),
Jurisprudencia desde entonces tendrá efecto entre las partes. El segundo momento está
dado por la notificación al deudor cedido o por la aceptación de la
transferencia por parte de éste. A partir de entonces la cesión tendrá eficacia
respecto de los terceros, incluido al deudor, art. 1459, Cód. Civil". SCBA, C
92.313, S 10/10/2007, juez Kogan (OP), "Banco de la Provincia de Buenos
Aires c. Millán de Barron, Nívea F. y otros s/cobro ejecutivo (inédito)".

Los acreedores embargantes del cedente mantendrán firme la medida 28

precautoria, si el embargo fue trabado con anterioridad a la notificación; en
tanto, habiendo cocesionarios del mismo crédito, resultará preferente aquel que
haya notificado primero al deudor cedido (en rigor de verdad, la prioridad la
otorga el acto mismo de la notificación de la cesión sin importar quién la hizo).

La ley no establece a cargo de quién queda la obligación de notificar

(obviamente por medio fehaciente, así p. ej., carta documento) pero es
indudable que será el cesionario quien tendrá más interés de hacerle saber al
deudor que es a su persona a quien debe pagarle.

El deudor puede oponer al cesionario todas las excepciones y defensas que

podía oponerle al cedente. Las excepciones del deudor contra el cesionario
posee las defensas que tuviere contra el cedente, también le cabe la
posibilidad de defenderse frente al cesionario con aquellas excepciones que
tuviere contra él.

"Es nulo de nulidad absoluta el contrato por el cual los actores —en el caso,
demandaron su cumplimiento— cedieron a un club de fútbol los derechos
económicos, deportivos y federativos de un jugador, en tanto se adjudicaron
tales derechos con fundamento en otro convenio por el cual el jugador se los
Jurisprudencia había cedido en forma definitiva, ya que con éste se alteró y modificó un
contrato vigente que había sido registrado ante la Asociación de Fútbol
Argentino, por aplicación del art. 3º de la ley 20.160". CNCiv., sala I,
16/3/2004, "Otero, Javier F. c. Club Atlético Colón", LL 2004-D-412, 107.605;
JA 2004-III-382.

2.5. Las garantías postcontractuales

La norma regula una de las garantías postcontractuales como es la garantía
por evicción y se regirá por lo establecido por las disposiciones generales de la
obligación de saneamiento prevista en el art. 1033 y ss. CCCN, quedando
exceptuados los derechos litigiosos o dudosos.

En las cesiones onerosas, la garantía de evicción por parte del cedente al

cesionario alude a la legitimidad del crédito, a su existencia y vigencia excepto
que se trate de un hecho litigioso o que se lo ceda como dudoso, pero en modo
alguno se refiere a la solvencia del deudor cedido o de sus fiadores y mucho
menos a la seguridad de su percepción por parte del cesionario. Es justamente
aquídonde radica la trascendencia económica del contrato de cesión, puesto
que el riesgo que correrá el cesionario de no percibir el derecho que adquirió es
el factor determinante del precio de la cesión. Este riesgo no convierte la cesión
29
en un contrato aleatorio, pues en ella las partes conocen perfectamente, en el
momento de celebración del contrato, cuáles son las contraprestaciones a
realizar y darse (art. 1628 CCCN).

El mismo artículo se establece una excepción: que se hubiera garantizado

expresamente la solvencia o que el cedente hubiera actuado de mala fe.

Es menester indicar que la buena fe del cedente se presume, debiendo ser

demostrada la mala fe por quien alega el hecho. Asimismo, y aunque a esta
altura ya es obvio, la garantía de evicción es posible de ser aumentada,
limitada o incluso renunciada.

Como toda renuncia a un derecho, la renuncia a la garantía de evicción debe

ser interpretada restrictivamente, especialmente si se tratase de contratos de
estructura de adhesión (arts. 10 y 961 CCCN).

Cuando el derecho que se cede es inexistente al tiempo de la cesión, el

cedente deberá restituir al cesonario el precio recibido más los intereses
compensatorios, que implican la reparación correspondiente a la privación del
uso del capital entregado. Mientras que, si el cedente obró de mala fe, la
reparación abarca el capital más los intereses, alcanzando también la
diferencia existente entre el valor real del derecho cedido y el precio de la
cesión, lo que se produce es una extensión de las consecuencias reparables
en virtud de la conducta del contratante (art. 1629 CCCN).

Si el cedente garantizara la solvencia del deudor como principio general habrán

de regir las reglas del contrato de fianza, y en el caso concreto además lo
convenido por las partes, el cesionario previamente a la ejecución al cedente
deberá excutir los bienes del deudor, exceptuándose los supuestos en los
cuales este último se encuentre concursado o quebrado.

2.6. Cesión de los derechos derivados de la herencia

Es posible ceder el derecho a la herencia ya diferida o una parte indivisa de
ellos. El cesionario pasa a ocupar el lugar del heredero cedente en la parte
alícuota adquirida, sin que éste quede liberado de las deudas contra la
sucesión, cuyo pago le correspondía. El cedente debe la garantía de evicción,
que en este caso se referirá a la bondad del título hereditario, sin garantizar
30
acerca de los derechos del causante salvo mala fe, en cuyo caso responderá
por todos los daños y perjuicios.

Respecto del momento en que comienza a producir sus efectos el art. 2302
establece:

a) entre los contratantes, desde su celebración;

b) respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que
la escritura pública se incorpora al expediente sucesorio;
c) respecto al deudor de un crédito de la herencia, desde que se le notifica la
cesión.

En relación con los derechos del cesionario son los mismos que le
correspondían al cedente en la herencia y también tendrá derecho a participar
en el valor íntegro de los bienes que se gravaron después de la apertura de la
sucesión y antes de la cesión, y en el de los que en el mismo período se
consumieron o enajenaron, con excepción de los frutos percibidos (art. 2304
CCCN).
De acuerdo con las previsiones contenidas en el art. 2305 CCCN en los
supuestos en que la cesión sea onerosa el cedente garantiza su calidad de
herederos de la parte indivisa que le corresponde en la herencia con excepción
que sin dolo de su parte los derechos hayan sido cedidos como litigiosos o
dudosos.

Asimismo, el cedente no responde por la evicción ni por los vicios de los bienes
de la herencia salvo pacto en contrario, en todo lo demás su responsabilidad se
rige por las reglas comunes de la cesión de derechos.

Mientras que, si la cesión es gratuita, el cedente sólo responde en los casos en

que el donante es responsable. Su responsabilidad se limitará al daño causado
por mala fe.

Si en virtud de confusión se extinguieran las obligaciones la cesión no

producirá efecto alguno. Idéntico tratamiento se aplica a la cesión de los
derechos que corresponden a un cónyuge en la indivisión postcomunitaria que
acaece por muerte del otro cónyuge.

En la cesión de herencia son obligaciones del cesonario reembolsar al cedente 31

lo que pague por su parte en las deudas y cargas de la sucesión hasta la
concurrencia del valor de la porción de la herencia recibida. Si al tiempo de la
cesión se encuentran impagos los tributos y cargas particulares del cedente las
mismas estarán a cargo del cesionario (art. 2307 CCCN). Si por el contrario, la
cesión se efectúa sobre bienes determinados que forman parte de una
herencia, la misma se regirá por las normas del contrato correspondiente y
adquirirá eficacia solo si el bien es atribuido al cedente en la partición.

"La cesión de derechos hereditarios, en tanto trasunta una trasmisión de

bienes en favor del cesionario, exige la obligación de constatar si la
capacidad del cedente se encuentra afectada por alguna medida cautelar, y
cierto es que la inhibición general de bienes, por sus características y
Jurisprudencia efectos, no deja margen para habilitar la inscripción de la cesión en relación a
los bienes registrables". CC0201 LP 104607 RSD-38-5, S 29/3/2005, juez
Marroco (SD), "Roletto, Mario H. s/sucesión".

"Si se está ante una cesión gratuita de derechos hereditarios sobre un bien
inmueble concreto que ha de regirse por las reglas propias del contrato de
donación, cabe concluir que su forma es ad solemnitatem, bajo pena de
nulidad, sin que pueda ser suplida por otros medios, en virtud de lo cual la
donación de bienes inmuebles que no conste en escritura pública no vale
como contrato ni como promesa de tal (arts. 1789 y ss.; 1810, inc. 1º y
 1811, Cód. Civil) [actual art. 1552 CCCN]. Frente a ello, la hipótesis de la
existencia de un eventual 'abuso de derecho' esgrimida por los recurrentes
resulta insuficiente para rever lo decidido, porque la misma va en contra de
normas jurídicas cuyo acatamiento es esencial, dado que ello confiere
Jurisprudencia seguridad y orden a las relaciones jurídicas asegurando el derecho de las
partes y de los terceros, con lo que se logra hacer imperar la confianza en
un orden normativo que se muestra como imperativo e inexorable, desde
que no da resquicio a interpretación alguna que pueda apartarse de la
severidad de su texto (art. 1071, Cód. Civil) [actual art. 10 CCCN]".
CC0201 LP 105106 RSD-283-5, S 13/12/2005, juez Marroco (SD),
"Miranda, Eva E. y otro c. Pereyra, Isabel E. y otro s/escrituración".

2. Cesión de deudas
En los supuestos de cesión de deuda tanto el acreedor, el deudor y un tercero
acuerdan que este último habrá de pagar la deuda, pero no existirá novación,
puesto que la misma consiste en la extinción de una obligación para la creación
de una nueva destinada a reemplazarla (art. 933 CCCN), y en la cesión de
deuda, la obligación continúa siendo la misma pero será cumplida por un sujeto
distinto, siempre que el acreedor preste su conformidad para la liberación del
deudor, de lo contrario el tercero será tenido como deudor subsidiario.

Mientras que en la asunción de deuda el tercero acuerda con el acreedor el 32

pago de la deuda de su deudor, en este supuesto tampoco existirá novación, y
al igual que en el supuesto anterior si el acreedor no presta su conformidad
para la liberación del deudor, la asunción de deuda se tendrá por rechazada.

La conformidad del acreedor para la liberación del deudor en ambas

situaciones es determinante para tornarla eficaz, por lo que debe admitirla
expresamente, independientemente de que dicha conformidad sea anterior,
posterior o simultánea a la cesión.

No obstante, la conformidad se tornará ineficaz si se ha prestado en un

contrato por adhesión (art. 984 CCCN), lo cual resulta de toda lógica en tanto
en esta estructura contractual existe una menor gradación de la libertad del
contratante, y en el caso el predisponente (deudor-tercero) mediante la
cláusula restringe el derecho del adherente (acreedor) tornándose una cláusula
abusiva y por tanto se tienen por no escrita (art. 988 CCCN y art 37 LDC).

Por último se prevé otra alternativa de cumplimiento de la prestación que tiene

el deudor, donde un tercero se compromete a liberar al deudor. Se trata de un
acuerdo que se realiza entre el deudor y un tercero, en el cual no participa el
acreedor.

El art. 1635 establece que, en principio, esta promesa de liberación tiene

efectos únicamente entre el propio deudor y el tercero que asume la obligación.
La excepción a lo expuesto se da en el caso de que el acuerdo entre el deudor
y el tercero hubiera sido realizado como una estipulación en favor de tercero.

3. Cesión de posición contractual

Una de las novedades del nuevo Código es la posibilidad de ceder la posición
contractual; así lo dispone el art. 1636: "En los contratos con prestaciones
pendientes cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición
contractual, si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o
después de la cesión. Si la conformidad es previa a la cesión, ésta sólo tiene
efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la
notificación al deudor cedido".

En el anterior Código se podía entender que en forma separada se cedían

derechos y obligaciones, con un concepto atomizado. En cambio actualmente 33
se entiende a esta cesión de la posición contractual, como el traslado de forma
integral del complejo de relaciones jurídicas que se transfieren.

Los requisitos para que pueda efectuarse la cesión de posición contractual es

que existan prestaciones aún no ejecutadas total o parcialmente, en segundo
lugar el resto de los partícipes del negocio deben prestar su consentimiento ya
sea previa, simultánea o posteriormente al acuerdo de cesión, no obstante si la
conformidad hubiese sido dada previamente solo se tornará eficaz una vez
notificada a las otras partes.

3.1. Efectos
Celebrada la cesión de posición contractual el cedente queda fuera de la
relación originaria y es el cesionario quien asume los derechos y obligaciones
que tenía el cedente en el negocio jurídico.

En cuanto a los efectos se dice en el art. 1637: "Desde la cesión o, en su caso,

desde la notificación a las otras partes, el cedente se aparta de sus derechos y
obligaciones, los que son asumidos por el cesionario.
Sin embargo, los co-contratantes cedidos conservan sus acciones contra el
cedente si han pactado con éste el mantenimiento de sus derechos para el
caso de incumplimiento del cesionario. En tal caso, el cedido o los cedidos
deben notificar el incumplimiento al cedente dentro de los treinta días de
producido; de no hacerlo, el cedente queda libre de responsabilidad".

Las defensas de los contratantes están reguladas en el art. 1638: "Los

contratantes pueden oponer al cesionario todas las excepciones derivadas del
contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, excepto que
hayan hecho expresa reserva al consentir la cesión".

3.2. Garantías postcontractuales

Asimismo, el cedente garantiza al cesionario la validez y existencia del contrato
cedido, no obstante la normativa permite la libre disponibilidad de los
contratantes en función de la autonomía de la voluntad, sin embargo si el
cedente no garantiza la existencia y validez del negocio dicha cláusula se
tendrá por no escrita si la nulidad o inexistencia son imputables al cedente.

El cedente también podrá contractualmente garantizar el cumplimiento de las 34

obligaciones de los otros contratantes en cuyo caso asume el carácter de fiador
(art. 1639 CCCN). Son aplicables las reglas de la evicción en la cesión de
derechos en general.

Mientras que, si existen garantías que respaldan el cumplimiento del contrato

por terceras personas, éstas no pasan a favor del cesionario sin la autorización
expresa de los garantes (art. 1640 CCCN).5

CAPITULO III: LA CESIÓN DE DERECHOS, (DERECHO POSITIVO DE

NICARAGUA).

3.1 Créditos Personales

Arto. 2716.- Habrá cesión de crédito, cuando una de las partes se obligue a
transferir a la otra parte el derecho que le compete contra si deudor,
entregándole el título del crédito, si lo hubiere. Acto. 2530 C

5GHERSI, Carlos. Manual de contratos civiles, comerciales y de consumo. 4ta.

Edición actualizada. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2017.
Arto. 2717.- Si el derecho creditorio fuere cedido por un precio en dinero, o
rematado, o dado en pago, o adjudicado en virtud de ejecución de una
sentencia, la cesión será juzgada por las disposiciones sobre el contrato de
compra y venta, que no fueren modificadas en este Título.

Arto. 2718.- Si el crédito fuere cedido gratuitamente, la cesión será juzgada por
las disposiciones del contrato de donación, que igualmente no fueren
modificadas en este Título. Artos. 1142-2763 inc. 2°C.

Arto. 2719.- Los pagarés a la orden, libranzas, letras de cambio y otros

documentos de igual naturaleza, se consideran mercantiles y están sujetos a
las leyes de comercio, sea cual fuere su procedencia y la calidad de las
personas que en ellos intervengan. Artos. 925, 2024, 2272, 2390, 3882 C.; 365,
367, 487 C.C. B.J. págs. 563 Cons. II, 1032, 1107, 2441 Cons. IV, 4051, 5300,
6458, 6470.

Arto. 2720.- La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,

mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por él.
Artos. 2101, 2153, 2558, 3733 C.; B.J. págs. 180 Cons. III-2008-2183 Cons. II- 35
3470-6362. Arto. 2721.- La notificación debe hacerse con exhibición del título,
si lo hubiere, pudiendo verificarla cualquiera persona autorizada para cartular.
Arto. 2153 C.

Si no hubiere título en que conste el crédito, la cesión se pondrá por escrito; y

al pie de éste se hará la notificación de que habla el inciso anterior. B.J. págs.
2008, 3470, 1062, 7561 Cons. IV.

Arto. 2722.- El crédito constante en escritura pública en que el deudor se haya

obligado a pagarlo a la orden del acreedor, se regirá por lo dispuesto en el
artículo 2719. Sin embargo, los créditos hipotecarios, siempre deberán cederse
por escritura pública, debidamente inscrita, debiendo anotarse este traspaso al
margen de la inscripción anterior. Arto. 2483 n°6 C.; B.J. pág. 180 Cons. III.

Arto. 2723.- La aceptación de que habla el artículo 2720 cuando no sea

expresa, puede consistir en un hecho que la suponga, como la litis contestación
con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc. Artos. 1429 nº 1º-
2153 C. ;B. J . pág 3470.
Arto. 2724. No interviniendo la notificación o aceptación antedichas, podrá el
deudor pagar al cedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y
en general, se considera existir el crédito en manos del cedente respecto del
deudor y terceros. B.J. pags. 7062, 7832 Cons. II.

Arto. 2725 - La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e

hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente; asícomo
tampoco destruye las excepciones del deudor contra el cedente al tiempo de la
cesión, y puede, por lo mismo, dicho deudor, hacerlas valer contra el cesionario.
Artos. 2045, 2143 2153, 2375, 3695 C.; 366 C.C.; B.J. págs. 4381, 5300, 6873.

Cuando el cedente es el Fisco, las Municipalidades u otras corporaciones de

igual naturaleza, el cesionario gozará de los mismos derechos indicados en el
inciso anterior. Artos. 2347 n°5 3713 C

Arto. 2726.- El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de la

existencia de tal crédito al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente
le pertenecía el crédito en ese tiempo ; pero no se hace responsable de la
solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; y en caso de 36
comprometerse, no se entenderá que se hace responsable de la solvencia
futura, sino sólo de la presente salvo que se comprenda expresamente la
primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o
emolumentos que el cedente hubiere reportado de la cesión, a menos que
expresamente se haya estipulado otra cosa. Artos. 1142, 2567, 2737 C.; B.J.
pag. 5355.

Arto. 2727.- La evicción entre cesionarios y cedentes comprende la evicción de

derechos dados en pago, remitidos o adjudicados, y los créditos transmitidos
en virtud de subrogación legal Artos. 2043 inc. 1°, 2044, 2045, 2102, 2103,
2629, 2717 C.

Arto. 2728.- A la evicción de los derechos cedidos por cosas con valor, o por
otros derechos, es aplicable lo dispuesto sobre evicción entre permutantes.
Artos. 2629, 2752, 2754 C.

Arto. 2729.- A la evicción de derechos cedidos gratuitamente, o por

remuneración de servicios o por cargas impuestas en la cesión, es aplicable lo
dispuesto sobre las donaciones de esas clases. Artos. 2718, 2804, 2805, 2806
C.

Arto. 2730.- En el caso de evicción total o parcial del derecho cedido, el

cedente responde como está dispuesto respecto al vendedor cuando es
vencido el comprador en la cosa comprada. Artos. 2620, 2621, 2627, 2628 C.

Arto. 2731.- Si la cesión fuere de determinados derechos, rentas o productos

transferidos en su totalidad, el cedente no responde sino de la evicción de todo
en general, y no está obligado al saneamiento de cada una de las partes de
que se componga, sino cuando la evicción fuere de la mayor parte. Arto. 2627
C.

3.2 Derecho de Herencias

Arto. 2732.- El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado, sin
especificar los objetos de que la herencia o legado se compone, no se hace
responsable sino de su calidad de heredero o legatario. Artos. 1255, 2571,
2726 C.; B.J. pág . 244, 6104.

Arto. 2733.- Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido

37
créditos, o vendido efectos hereditarios, estará obligado a reembolsar al
cesionario el valor de ellos.
El cesionario por su parte, estará obligado a indemnizar al cedente los costos
necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia.
Arto. 1749 C.

Cediéndose una cuota hereditaria, se entenderá cederse al mismo tiempo las

cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo
que se haya estipulado otra cosa. Arto.1177 C.
Se aplicarán las mismas reglas al legatario.

Arto. 2734.- El derecho a una herencia no puede venderse, cederse ni

traspasarse, mientras viva la persona de quien se espera la herencia. Arto.
2473 C.

Arto. 2735.- La cesión de derechos hereditarios, deberá hacerse por escritura

pública, la cual se inscribirá en el competente Registro. Artos. 2483 n°4, 2749,
3936 inc.2°C.
A esta misma regla está sujeta la cesión del legado de un inmueble; pero la
cesión del legado de cosas muebles podrá hacerse en instrumentos privado.

Arto. 2736.- La cesión de derechos hereditarios en los términos de que se

habla en este Capítulo, podrá hacerse por los herederos antes de la partición y
adjudicación de los bienes. Si se hiciere después, la cesión se regirá por las
disposiciones del contrato de compra y venta. Arto. 1255 C.; B.J. pág.244.

Arto.2737.- En la cesión de herencia el cedente sólo responde por la evicción

que excluyó su calidad de heredero y no por la de los bienes de que la herencia
se componía. Su responsabilidad será juzgada como la del vendedor.
Arto.2726 C.

Arto. 2738.- Si los derechos hereditarios fueren de una sucesión intestada, o

estuvieren cedidos como dudosos, el cedente no responde por la evicción.

Arto. 2739.- Si el cedente sabía positivamente que la herencia no le pertenecía,

aunque la cesión de sus derechos fuere como inciertos o dudosos, la exclusión
de su calidad de heredero le obliga a devolver al cesionario lo que de él hubiere
recibido; y a indemnizarlo de todos los gastos y perjuicios que se le hayan 38
ocasionado. Artos. 2603, 2610, 2625, 2714 C.

Arto. 2740.- Si el cedente hubiere cedido los derechos hereditarios, sin garantir
al cesionario que sufre la evicción, éste tiene derecho a repetir lo que dio por
ellos; pero queda exonerado de satisfacer indemnizaciones y perjuicios. Artos.
2568, 2601, 2610, 2620 C.

3.3 Derechos Litigiosos

Arto. 2741.- Se cede un derecho litigioso, cuando el objeto directo de la cesión

es el evento incierto de la Litis, del que no se hace responsable el cedente.

Se entiende litigioso un derecho para los efectos de los siguientes artículos:

desde que se notifica judicialmente la demanda, en los juicios ordinarios,
verbales y sumarios; en los ejecutivos, desde la notificación del auto de
requerimiento de pago; en los concursos voluntarios, desde que el cedente
presenta al juzgado respectivo, su escrito de cesión; y en los concursos
necesarios y quiebras, desde que el Juez los decrete, sin perjuicio de lo
dispuesto anteriormente para los juicios ejecutivos. Artos. 2565 n°5, 3593 C.;
B.J. págs. 317, 4381 Cons. II

Arto. 2742.- Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de

permutación; y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho.
Artos. 2536 C.; 1226 Pr.; B.J. págs.4381 Cons. II-5554

Arto. 2743.- Las cesiones de derechos litigiosos, no pueden hacerse bajo pena
de nulidad, sino por escritura pública o por acta judicial extendida en el
respectivo expediente. Arto. 2483 n°7 C.; B.J. pág. 317.

Arto. 2744.- El deudor no estará obligado a pagar al cesionario, sino el valor de

lo que éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha
en que se haya notificado la cesión al deudor. Artos.2010 C., B.J.pág. 5500,
5602, 7832, Cons. II.

Arto. 2745.- Se exceptúan de la disposición del artículo anterior las cesiones

enteramente gratuitas; las que se hagan por el ministerio de la justicia; y las
que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho
litigioso forma una parte o accesión. 39
Arto. 2746.- También se exceptúan las cesiones hechas: Artos. 1935, 1936 Pr.
1. A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un
derecho que es común a los dos. Arto. 2565 n°5 C.
2. A un acreedor en pago de lo que le debe al cedente; y
3. Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe; usufructuario o
arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y
seguro del inmueble. Artos .2565 n°5 C.

Arto. 2747.- El deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por los
dos artículos anteriores se le concede, después de transcurridos nueve días
desde la notificación del auto en que se manda a ejecutar la sentencia. Arto.
2744 C.: B.J. pigs.5500,5602.6

1).- POSTURA DE CHILE (cesión de derechos de crédito)

6
Código Civil Tomo II de la Republica de Nicaragua. Editorial jurídica. 12va
edición 2007-2008 Revisada y actualizada.
La legislación chilena establece que la cesión de créditos es una reunión donde
el acreedor de manera voluntaria cede sus derechos que tiene contra el
deudor a un tercero que se convierte en su nuevo acreedor. El enajenante
toma el nombre de cedente y el nuevo acreedor toma el nombre de cesionario,
y el deudor se llama deudor cedido. Y además sostenido unánimemente hoy en
día por la doctrina, que la cesión de derechos personales no es un contrato,
sino la manera de efectuar la tradición de los derechos personales. No es un
contrato generador de obligaciones, sino la manera de cumplir o consumar el
contrato, la manera en que se transfiere el dominio sobre un derecho. Tal
naturaleza jurídica concuerda con el concepto precedentemente indicado.
Establecidos en los artículos 1810,1901, 1912 y la jurisprudencia los ratifica
según queda de manifiesto en sendos fallos de la Corte Suprema de mayo de
1935, septiembre de 1937 y marzo de 1945, y de la Corte de Concepción, de
mayo de 1941. Se dice que el título puede ser gratuito u oneroso, lo que
demuestra que la cesión no es un contrato de compraventa de cosas
incorporales, pues la cesión podría tener por título la donación, por ejemplo.
Como efectos de la cesión, aquíse dan dos etapas: la primera se da entre el 40
cedente y el cesionario (se requiere un título traslaticio de dominio) y asíqueda
perfeccionada la transferencia del dominio del crédito, y radicado éste en
manos del cesionario y la omisión de esta notificación o aceptación no invalida
la tradición entre el cedente y el cesionario, pero respecto del deudor y los
terceros, el crédito se reputa subsistir en manos del cedente, con las
consecuencias del art. 1905: el deudor podrá pagar al cedente, y los
acreedores del último podrán embargar el crédito. Y en la segunda se
desarrolla entre el deudor, y el nuevo acreedor. El proceso de la tradición, no
es una cosa material, el documento mismo en que consta, sino un derecho,
una cosa incorporal. También puede perfeccionarse la cesión respecto del
deudor y terceros, mediante la aceptación del primero. Ahora cuando la cesión
se da a título gratuito, el cedente no contrae responsabilidad alguna, ya que se
trata de un acto de mera liberalidad de su parte. Pero si la cesión es a título
oneroso, el cedente responde del saneamiento de la evicción conforme a las
reglas generales. La obligación de sanear que tiene el cedente, puede
desaparecer o modificarse por pacto entre las partes. La regla general es que
el cedente sólo responde de la existencia del crédito, pero no de la solvencia
del deudor, a menos que así, lo convengan las partes, en cuyo caso el cedente
responde de que el crédito sea pagado.

1).- POSTURA DE ARGENTINA (cesión de derechos de crédito)

En este caso dice que la cesión de derechos es un contrato, por el cual una
parte cedente enajena su derecho, legalmente cesible, en favor de otro
cesionario para que ésta lo ejerza en su propio nombre, en forma onerosa o
gratuita (art. 1614 del CCCN). Y es aplicable a las reglas de la compraventa, de
la permuta o de la donación. Pero si la cesión es de garantía se le aplicarán a
las relaciones entre cedente y cesionario. Dicho contrato se perfecciona con el
mero acuerdo de voluntades; puede ser onerosa o gratuita, según si las partes
tuvieron en mira ventajas patrimoniales o no. En tal sentido, será bilateral en el
primer caso y unilateral en el segundo. El efecto principal de la cesión es la
propia transmisión del derecho cedido, que ingresa así al patrimonio del
cesionario, la propiedad del derecho recién pasa al cesionario con la entrega
todos los documentos probatorios del derecho que cede que se encuentren en
su poder, o bien una copia certificada de los mismos en el caso de que se trate 41
de una cesión parcial (art. 1619 CCCN). Y con respecto de los terceros la
cesión solo será eficaz desde la notificación al cedido por instrumento público o
privado con fecha cierta, sin perjuicio de las reglas especiales cuando se
tratase de bienes registrables (art. 1620 CCCN).

1).- POSTURA DE NICARAGUA (cesión de derechos de crédito)

Hay cesión de crédito, si una de las partes se obliga a transferir a la otra parte
el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título del crédito,
si lo hubiere. Y si fue a un precio en dinero, o rematado, o dado en pago, o
adjudicado en virtud de ejecución de una sentencia, la cesión será juzgada por
las disposiciones sobre el contrato de compra y venta, pero si el crédito fue
cedido gratuitamente, la cesión será juzgada por las disposiciones del contrato
de donación que no fueren modificadas en este título para ambos casos. La
cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no sea
notificado por el cesionario al deudor o aceptada por él. La notificación debe
hacerse con exhibición del título en caso de existir de lo contrario se hará por
escrito. Dicha cesión comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no
traspasa las excepciones personales del cedente; asícomo tampoco destruye
las excepciones del deudor contra el cedente al tiempo de la cesión, y puede,
por lo mismo, dicho deudor, hacerlas valer contra el cesionario. Ahora cuando
el cedente es el Fisco, las Municipalidades etc... Este cesionario tendrá los
mismos derechos antes mencionados. Además el que cede un crédito a título
oneroso, se hace responsable de la existencia de tal crédito al tiempo de la
cesión, y no se hace responsable de la solvencia del deudor. Si la cesión fuere
de determinados derechos, rentas o productos transferidos en su totalidad, el
cedente no responde sino de la evicción de todo en general, y no está obligado
al saneamiento de cada una de las partes de que se componga, sino cuando la
evicción fuere de la mayor parte.

2).- POSTURA DE CHILE (cesión de derechos de herencia)

La herencia es un derecho real que comprende la totalidad de los derechos y

obligaciones transmisibles del causante o una parte o cuota de ellos, según
estemos ante un heredero universal (y que además sea exclusivo) o ante
herederos de cuotas. Y para pueda haber cesión del derecho de herencia es
42
necesario, como presupuesto, que la sucesión esté‚ abierta y para que pueda
cederse hay dos formas: especificando o no los bienes sobre los cuales recae
el derecho. Los arts. 1909 y 1910 sólo se aplican en la segunda hipótesis. En el
primer caso, hay en realidad una verdadera compraventa o permuta, según
corresponda, que se rigen por las reglas generales. Por tanto, al hacerse la
partición, si resulta que al cesionario no se le adjudica el bien que adquirió
específicamente, el cedente tendrá las responsabilidades propias de los
contratos mencionados, cuando no se cumple con la obligación de entregar. En
cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina
“derecho de herencia”, lo que se cede en buenas cuentas es el derecho del
heredero a participar en la distribución de los bienes del difunto. Además la
cesión puede hacerse a título gratuito u oneroso. En el primer caso, estamos
ante una Donación que queda por completo sometida a las reglas generales
que rigen tal contrato, en conformidad a las cuales el cedente no tiene ninguna
responsabilidad. La cesión del derecho de herencia propiamente tal, es la
cesión a título Oneroso, única regida por los arts. 1909 y 1910. A su vez, como
en el caso de la cesión de créditos, la cesión del derecho real de herencia es la
tradición o enajenación de este mismo derecho, y no el contrato, pues este es
el antecedente en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir este
derecho a otra, obligación que se cumple verificando la cesión. Se ha debatido
si la cesión requiere ser inscrita en el Registro Conservatorio, especialmente si
la herencia sobre la que recae el derecho cedido, está compuesta por
inmuebles. Aunque la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina, estiman que
no es necesario practicar inscripción porque en el código civil chileno no se
encuentra disposición alguna que exija la inscripción, y no podría invocarse
para tal efecto el art. 686, porque en él no se menciona el derecho de herencia,
siendo tal norma excepcional y por ende de interpretación restrictiva; Y para
que pueda hacerse la tradición mediante la inscripción en el Registro
Conservatorio, es necesario que el título se refiera a inmuebles determinados,
lo que no puede acontecer tratándose de la cesión del derecho real de herencia,
que necesariamente recae sobre bienes indeterminados, es una universalidad
jurídica, independiente de las cosas que la componen. Y sus efectos están
determinados por el art. 1910. El principio que rige esta materia es el siguiente:
el cesionario debe obtener mediante la cesión el beneficio íntegro que habría 43
obtenido el heredero, sin que al cedente le sea lícito obtener parte alguna de
esos beneficios. Desde ya, puede el cesionario pedir que se le otorgue la
posesión efectiva de la herencia, y más adelante solicitar la partición de la
misma (art. 1320). La cesión del derecho de herencia comprende también todo
aquello que en virtud del derecho de acrecer, venga a incrementar la cuota del
cedente, salvo estipulación en contrario (art. 1910, 3º).

2).- POSTURA DE ARGENTINA (cesión de derechos de herencia)

Es posible ceder el derecho a la herencia ya diferida o una parte indivisa de

ellos. El cesionario pasa a ocupar el lugar del heredero cedente en la parte
alícuota adquirida, sin que éste quede liberado de las deudas contra la
sucesión, cuyo pago le correspondía. El cedente debe la garantía de evicción,
que en este caso se referirá a la bondad del título hereditario, sin garantizar
acerca de los derechos del causante salvo mala fe, en cuyo caso responderá
por todos los daños y perjuicios. Y los derechos del cesionario son los mismos
que le correspondían al cedente en la herencia asícomo el derecho a participar
en el valor íntegro de los bienes que se gravaron después de la apertura de la
sucesión y antes de la cesión, y en el de los que en el mismo período se
consumieron o enajenaron, con excepción de los frutos percibidos. Si la cesión
es onerosa el cedente garantiza su calidad de herederos de la parte indivisa
que le corresponde en la herencia con excepción que sin dolo de su parte los
derechos hayan sido cedidos como litigiosos o dudosos. Pero si la cesión es
gratuita, el cedente sólo responde en los casos en que el donante es
responsable. Su responsabilidad se limitará al daño causado por mala fe. La
cesión de herencia son obligaciones del cesonario reembolsar al cedente lo
que pague por su parte en las deudas y cargas de la sucesión hasta la
concurrencia del valor de la porción de la herencia recibida.

2).- POSTURA DE NICARAGUA (cesión de derechos de herencia)

El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado, sin aclarar los
objetos de que la herencia o legado se compone, no se hace responsable sino
de su calidad de heredero o legatario. Cuando el heredero obtiene frutos de
ella estas obligado a reembolsar al cesionario el valor de ellos. Y el cesionario
estará obligado a indemnizar al cedente los costos necesarios o prudenciales
44
que haya hecho el cedente en razón de la herencia. Además no puede
venderse, cederse ni traspasarse, mientras viva el cedente y dicho instrumento
público deberá hacer en escritura pública y deberá ser inscrita en el
competente Registro. Dicha cesión solo podrá hacerse por los herederos antes
de la partición y adjudicación de los bienes, de lo contrario se hará por el
contrato de compra venta. Además el cedente sólo responde por la evicción
que excluyó su calidad de heredero y no por la de los bienes de que la herencia
se componía. Si el cedente hubiere cedido los derechos hereditarios, sin
garantir al cesionario que sufre la evicción, éste tiene derecho a repetir lo que
dio por ellos; pero queda exonerado de satisfacer indemnizaciones y perjuicios.

3).- POSTURA DE CHILE (cesión de derechos litigiosos)

Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de un
acto jurídico, en las condiciones determinadas por la ley. Hay venta de cosa
litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa corporal misma cuya propiedad
se litiga; en cambio, hay cesión de derechos litigiosos, cuando lo que se cede
son; las Pretensiones que se han sometido por el demandante a la decisión del
tribunal. Además se cede “El Evento Incierto de la Litis”. Se trata de un acto
eminentemente aleatorio, porque su objeto es una contingencia incierta de
ganancia o pérdida. En otras palabras, lo que se cede es la posibilidad de
ganar o perder el pleito. La mayoría de la jurisprudencia y doctrina, estima que
sólo el demandante puede ceder el derecho litigioso. El art. 1912 se refiere al
que persigue el derecho, ósea al demandante; y el demandado goza del
derecho de rescate (art. 1913), de lo que se desprende que el demandante es
el cedente de los derechos litigiosos. La ley no ha establecido ninguna forma
especial para realizar la cesión de derechos litigiosos. La cesión debe
notificarse al deudor o demandado, para que surta efectos en su contra.

3).- POSTURA DE ARGENTINA (cesión de derechos litigiosos)

En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede

transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo
consienten antes, simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad
es previa a la cesión, ésta sólo tiene efectos una vez notificada a las otras
partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido. Los
requisitos para que pueda efectuarse la cesión de posición contractual es que
45
existan prestaciones aún no ejecutadas total o parcialmente, en segundo lugar
el resto de los partícipes del negocio deben prestar su consentimiento ya sea
previa, simultánea o posteriormente al acuerdo de cesión, no obstante si la
conformidad hubiese sido dada previamente solo se tornará eficaz una vez
notificada a las otras partes. Celebrada la cesión de posición contractual el
cedente queda fuera de la relación originaria y es el cesionario quien asume los
derechos y obligaciones que tenía el cedente en el negocio jurídico. Sin
embargo, los co-contratantes cedidos conservan sus acciones contra el
cedente si han pactado con éste el mantenimiento de sus derechos para el
caso de incumplimiento del cesionario. El cedente también podrá
contractualmente garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los otros
contratantes en cuyo caso asume el carácter de fiador.

3).- POSTURA DE NICARAGUA (cesión de derechos litigiosos)

Se cede un derecho litigioso, cuando el objeto directo de la cesión es el evento

incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Las cesiones de
derechos litigiosos, no pueden hacerse bajo pena de nulidad, sino por escritura
pública o por acta judicial extendida en el respectivo expediente. El deudor no
estará obligado a pagar al cesionario, sino el valor de lo que éste haya dado
por el derecho cedido desde el momento que fue notificado.

POSTURA PREDOMINANTE DE CESION DE DERECHOS DE CREDITOS

ENTRE CHILE, ARGENTINA Y NICARAGUA.

Después de haber leído y analizando la Chilena, la Argentina y Nicaragüense

es más que evidente que la predominante es la Chilena por ser la completa
hablando jurídicamente y doctrinalmente. Claro está que tienen mucha similitud
cuando se habla del cedente, cesionario y deudor e incluyen también al tercero
pero las legislaciones varían unas con otras en la inclusión de algunos artículos
y otros que carecen de ellos considerándolos relativos y la doctrina pues está
mejor fundamentada por Chile. En Nicaragua faltan juristas que se dedique a la
escritura de libros dado que me imposible encontrar libro a cerca de cesión de
derechos.

CAPITULO IV: TIPOS DE CONTRATOS EN NIACARAGUA Y SUS

ELEMENTOS ESENCIALES.

COMPRAVENTA 46
1.- Contrato de Compraventa.
La compraventa se encuentra definida en el art. 2530C, que dice:» La compra y
venta es un contrato por el cual una de las partes transfiere a otra el dominio de
cosas determinadas por un precio cierto». Esta definición consagra varias de
las características de la compraventa y señala los requisitos de especial
relevancia: el objeto y el precio. Según los anotadores, esta definición fue
tomada de la obra de Don Modesto Falcon.

2. Características:
El contrato de compraventa tiene las características siguientes:
A. Es un contrato consensual. El carácter consensual de este contrato se
consagra en el art. 2540C. que dice: «La venta se perfeccionará entre
comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren
convenido en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni
el otro se hayan entregado».2 Es cierto que el art. 2534C. Establece que la
compraventa de inmueble se otorgará en escritura pública; pero esta no es
un requisito esencial de su perfeccionamiento. Si no se celebró en escritura
 pública, el contrato existe y las partes pueden compelerse para su
otorgamiento y procede a la inscripción.
B. Es un contrato bilateral: Es bilateral porque se obliga tanto el vendedor
como el comprador. El primero se obliga a entregar la cosa vendida y a
responder por la evicción y saneamiento. El segundo se obliga a pagar el
precio, lo mismo que a recibir el objeto comprado.
C. Es un contrato oneroso: Es oneroso por cuanto ambos contratantes
sufren un sacrificio, un gravamen. El vendedor se desprende de la cosa y el
comprador del precio.
D. Es un contrato conmutativo: Es conmutativo por cuanto las partes pueden
prever, al celebrarse el contrato, el sacrificio equivalente de sus
prestaciones, lo mismo que sus ventajas. No obstante, a veces puede ser
aleatorio, como sucede en las ventas de cosas futuras cuando el comprador
asume el riesgo de que no llegaren a existir en todo o en parte, o cuando se
venden como existentes las sujetas a riesgos y el comprador los asume, de
acuerdo con art. 2571C.
E. Es un contrato principal: Es principal porque subsiste por sísolo. No 47
necesita de otro para subsistir, como sucede con la hipoteca y la fianza.
F. Es un contrato de ejecución instantánea: Es de ejecución instantánea
por cuanto se cumple de una sola vez. No obstante, puede ser de ejecución
sucesiva cuando está de por medio un suministro de cosas.
G. Trasmite el dominio: Tal efecto se desprende de la definición que da el art.
2530C. En ella se expresa que la compraventa transfiere el dominio. Se
produce la trasmisión aunque ni el precio ni la cosa se hayan entregado.
Este sistema de trasmisión es el consagrado por el Código Civil francés, el
que se aparta del sistema romano y del alemán.

3. Su importancia.

Este contrato es el más usual y en los tiempos modernos, se presenta en forma

masiva. Por lo expuesto, es regulado en los códigos en forma minuciosa.

4. Clases.
La compraventa puede ser civil y mercantil. El art. 341 C.C. Expresa:» Serán
mercantiles las compraventas a las que este Código da tal carácter y todas las
que se hagan de bienes muebles con el objeto directo y preferente de traficar,
esto, es, de revenderlos, o alquilar su uso».

5. Requisitos
La compraventa es un contrato y como tal debe reunir todos los requisitos
generales de los contratos: consentimiento, objeto, capacidad y causa. El
precio y la cosa vendida forman parte del objeto del contrato de compraventa,
pero en este contrato adquieren características especiales de la compraventa.
La doctrina los califica como elementos especiales. Si falta el precio o la cosa,
no hay venta. Si falta el precio, por ejemplo, no hay venta, pero puede
convertirse en donación si se han llenado los requisitos de ésta. El art. 2533C.
establece que el contrato no será juzgado como de compraventa, aunque las
partes así lo estipulen, si para ser tal le faltare un requisito esencial.
Trataremos brevemente sobre el consentimiento, capacidad, objeto y precio.

6. El consentimiento
El consentimiento es un requisito esencial de todo contrato, y como
consecuencia, de la compraventa.
48
7. Capacidad
Todas las personas capaces para obligarse pueden celebrar la compraventa.
Pero al vendedor se le exige que además tenga el dominio y la libre disposición
de las cosas vendidas. Asíse dispone en el art. 2564C.
8. Objeto
A. Cosas que pueden ser vendidas
Todas las cosas muebles e inmuebles pueden ser vendidas, aun las futuras,
siempre que puedan ser objeto de contrato. Esta es la regla general. No se
permite cuando la ley lo prohíbe. Esta es la excepción. Asíse desprende del art.
2566C, que dice: «Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de
los contratos aunque sean cosas futuras, siempre que su enajenación no sea
prohibida».

B. Requisitos del objeto

Para determinar los requisitos del objeto de la venta debemos recurrir a las
reglas generales sobre el objeto de los contratos y de las obligaciones y a las
especiales para ella, siempre que no resultaren modificadas por estas últimas.
El objeto de la compraventa debe ser: a) Posible, b) Real, c) Determinado o
determinable, d) Propio, e) No pertenecer al comprador.

C. Venta de cosa futura y venta de esperanza

En la venta de cosa futura o esperada el contrato está sujeto a la condición
suspensiva de que llegue a existir. Si la cosa llega a existir se habrá cumplido
la condición y el contrato surtirá todos sus efectos. Si por el contrario, la cosa
no llega a existir, la condición no se cumple y el contrato se tendrá por no
celebrado, por lo que, como consecuencia, el comprador no está obligado a
pagar el precio. No existe contrato por falta de objeto. Ejemplos: la cosecha de
naranjas que producirá la finca el Naranjo; el potrillo que nazca de la yegua «El
Encanto».
9. El precio
A. Concepto
El precio es la contraprestación que realiza el comprador a cambio de la cosa
que recibe.

B. Requisitos
49
El precio debe de reunir los requisitos siguientes: debe consistir en dinero y ser
cierto.

C. Las arras
Su origen se encuentra en el Derecho romano. Son sumas de dinero o cosas
muebles (un anillo ordinariamente en el Derecho romano), que se entregan
como prueba de la celebración de un contrato o para reservarle a las partes el
derecho de retractarse del contrato. Las primeras se denominan arras
probatorias y las segundas penitenciales. Las arras probatorias tienen por
objeto constatar que el contrato se ha celebrado y para este fin el comprador
entrega una cosa o dinero de valor inferior a la cosa vendida. Si el contrato es
cumplido, lo recibido se aplica al precio convenido.

10. Efectos
El contrato de compraventa es bilateral y como tal produce obligaciones para
ambas partes. El vendedor está obligado a conservar, entregar y garantizar la
cosa, como también a sufragar los gastos de entrega y a recibir el precio. El
comprador por su parte está obligado a entregar el precio y a recibir la cosa. Es
importante destacar que la compraventa produce la trasmisión del dominio de
la cosa vendida junto con los riesgos.

11. Obligaciones del vendedor

El art. 2582C, señala las principales obligaciones del vendedor: la entrega y la
garantía de la cosa vendida.

A. Obligación de conservar y entregar la cosa

a) Conservación. El vendedor está obligado a conservar la cosa tal como se
hallaba al tiempo de celebrarse el contrato sin cambiar su estado, hasta que la
entregue al comprador. Asílo dispone el art. 2583C.

B. Garantía de la cosa vendida

a) Concepto
El vendedor no sólo se encuentra obligado a entregar la cosa vendida, sino a
garantizarle al comprador lo siguiente: el derecho y posesión de la cosa que
trasmite (saneamiento por evicción), y el uso útil de la cosa de acuerdo a su
destino (saneamiento por vicios y redhibitorios).
b) Saneamiento por evicción. 50
Evicción es la privación de toda o parte de la cosa comprada, en virtud de
sentencia judicial. Ejemplo: Juan vende a Pedro el inmueble X, pero éste es
demandado por José con acción reivindicatoria para que le restituya dicho
inmueble y el Juez declara con lugar la demanda por sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada.
c) Exención y modificación de la garantía de la evicción.
La garantía de la evicción se debe aunque no se pacte en el contrato, pues va
implícita en él. Asílo dispone el art. 2601C. Pero no es un elemento esencial,
sino de la naturaleza del contrato y no afecta al orden público. De aquíque se
permita pactar su exención, ampliación o restricción. El art. 2602C. expresa:»
Pueden los contratantes ampliar o restringir a su voluntad la evicción y el
saneamiento: pueden también pactar que el vendedor no queda sujeto a esa
obligación».
d) Extinción de la garantía de la evicción.
La garantía de la evicción se extingue:
i) Por la cláusula de exención de responsabilidad. De ella tratamos
anteriormente.
ii) Cuando el adquirente conocía el peligro de la evicción.
iii) Por no haber sido citado a juicio el enajenante.
iv) Cuando el comprador se allana a la demanda.
v) Por dolo o negligencia en el juicio.
vi) Cuando sin consentimiento del vendedor se sometiere el negocio a árbitros
y éstos laudasen en contra del comprador. Asílo dispone el art. 2619C.
vii) Por la prescripción.
e) Vicios redhibitorios.
Son vicios redhibitorios; los defectos ocultos de las cosas vendidas a título
oneroso que las hace impropias para su destino, de tal manera que de haberlos
conocido el adquirente no las habría comprado, o hubiese dado menor precio
por ellas.
12. Obligaciones del comprador
A. Obligación de pagar el precio
La principal obligación del comprador es el pago del precio. Así lo dice
expresamente el art. 2660C. Este mismo artículo establece que el comprador
tiene otras obligaciones, como por ejemplo, la de recibir la cosa comprada. 51
B. Derecho a depositar el precio
Si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que contra
ella existe ya una acción real que no le fue manifestada, podrá depositar el
precio con autorización judicial. Este depósito durará hasta que el vendedor
haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio. Asílo dispone el art.
2662 inc. 2C. De acuerdo con el art. 2120Pr. este mismo derecho tiene el
comprador en los casos de los arts. 2551,2552,2553 y 2554C.
C. Lugar y tiempo del pago
El pago debe hacerse en el tiempo y lugar de la entrega, salvo estipulación en
contrario, de acuerdo con el art. 2661 inc. 1C.
D. Resolución del contrato por falta del pago del precio
Ya hemos visto que el vendedor tiene derecho de retener la cosa cuando el
comprador no paga el precio, o cuando se volviesen insolvente si mediare
plazo. También se le concede al vendedor el derecho de resolver la venta,
sean muebles o inmuebles los objetos vendidos, aunque no se hubieren
estipulado el pacto comisorio.
E. Obligación de recibir la cosa
El comprador se encuentra obligado a recibir la cosa. Para el cumplimiento de
dicha obligación el Código Civil concede al vendedor varios derechos, según se
trate de bienes muebles o inmuebles.
13. Modalidades de la compraventa
En virtud del principio de la autonomía de la voluntad las partes pueden
establecer en el contrato de venta las cláusulas que estimen convenientes,
subordinándolo a condiciones o modificando las obligaciones que nacen de él,
a menos que sean contrarias al orden público, a la moral y a la ley. Asíse
dispone en los arts. 2437 y 2673C.
14. Compraventa condicional
El Código Civil regula en los arts. 2680 y 2681C., las ventas subordinadas a
una condición suspensiva o una resolutoria. Estos artículos son aplicables,
salvo disposiciones especiales, a las ventas hechas con pacto de retroventa,
de reventa, de preferencia y de mejor comprador.
15. Venta con pacto comisorio
La venta con pacto comisorio está hecha bajo una condición resolutoria, según
lo dispone el art. 2684C. Es definida por el art. 2666C. como la resolución del 52
contrato por la falta del cumplimiento del precio. Solo se refiere a los inmuebles
y no comprende al supuesto de la falta de entrega de la cosa.

16. Cláusula de no enajenar

El art. 2674C. prohíbe la cláusula de no enajenar la cosa a persona alguna;
pero la permite con relación a una persona determinada. Es una limitación a la
libre contratación a fin de no paralizar la libre circulación de la riqueza.
17. La venta ad gustum
Esta venta se da generalmente sobre bienes muebles que en el comercio se
suelen paladear, gustar, antes de comprarlos (aceite, vino, etc.) No es
necesario estipular la cláusula de la degustación cuando es costumbre probar
las cosas vendidas antes de recibirlas, de acuerdo con los arts. 2542 y 2581
inc.3C.Si no existe tal costumbre es necesario pactar que la cosa quedará
sujeta a la degustación.
18. Venta a ensayo o prueba
Esta es similar a la anterior. Es una cláusula en virtud de la cual el contrario no
se formará si del ensayo o prueba no resulta satisfactoria para su uso o destino.
El derecho del comprador de probar la cosa y rechazarla no es absoluto,
arbitrario, pues no la puede rechazar si la cosa tiene las calidades prometidas,
o las corrientes, lo que se puede probar por medio de peritos. El comprador
tiene una gran discrecionalidad, pero con los referidos límites.
19. Venta con calidad determinada
Se da cuando se vende la cosa fijando en el contrato calidades determinadas.
Ejemplos: 10 quintales de café Matagalpa, un carro Toyota que desarrolla 200
km. Por hora. Es una venta bajo condición suspensiva que consiste en que la
cosa tenga la calidad convenida.
20. Venta a satisfacción del comprador
El art. 2675C, define este tipo de venta diciendo: «Venta a satisfacción del
comprador, es la que se hace con la cláusula de no haber venta, o de quedar
deshecha la venta, si la cosa vendida no agradase al comprador». El artículo
transcrito se aplica tanto a la venta de bienes muebles como a la de inmuebles.
22. Venta con pacto de retroventa
A. Concepto y naturaleza jurídica
Esta es una cláusula de gran importancia. En el Derecho romano se llamaba 53
pactum de retovendendo y en el Derecho Español retracto convencional. El art.
2676C, define dicho pacto diciendo: «Venta con pacto de retroventa
es la que se hace con la cláusula de poder el vendedor recuperar la cosa
vendida entregada al comprador, restituyendo a éste el precio recibido, con
exceso o disminución». Ejemplo: Juan le vende a Pedro el inmueble X por 50
mil córdobas, pero se reserva el derecho de recuperar dicho inmueble
devolviéndole a Pedro los 50 mil córdobas recibidos, o bien 60 mil o 40 mil
córdobas, según convenio.
B. Su utilidad
Desde el punto de vista teórico el pacto no tiene nada de malo y perjudicial,
pues es una verdadera y sincera venta con la modalidad de poder el comprador
recuperar la cosa vendida.
C. Requisitos
Cuatro son los requisitos o condiciones para la validez del pacto de retroventa:
que recaiga sobre inmuebles; que no se pacte un plazo mayor de tres años;
que se estipule un precio; y que se pacte en el mismo acto de la venta.
D. Forma de ejercitar el derecho
El Código Civil no señala una forma específica para ejercitar el derecho de
recuperar el inmueble, por lo que existe libertad para hacerlo: puede hacerse
en forma escrita o verbal, judicial o extrajudicial, pero debe ser expresa y hecha
dentro del término legal o convencional.
E. Personas que pueden ejercer la retroventa
El derecho del vendedor de recuperar la cosa vendida es de carácter
patrimonial y, como consecuencia, puede ser ejercitado: a) Por el vendedor, b)
Por el cesionario del vendedor, c) Por los herederos, d) Los acreedores del
vendedor.
F. Personas contra las cuales se puede ejercer la retroventa
Se puede ejercer este derecho contra las personas siguientes: a) Contra el
comprador, b Contra los herederos del comprador,
G. Efectos de la retroventa
Para proceder al estudio de los efectos es preciso distinguir: efectos antes del
vencimiento del plazo y efectos posteriores al vencimiento del plazo.
23. Pacto de reventa
Es el pacto en virtud del cual el comprador se reserva el derecho de devolver la 54
cosa, recibiendo por ello el precio, con exceso o disminución.
24. Venta con reserva de dominio
En el Derecho romano no se conoció como un pacto expreso de la
compraventa, pero se consideraba implícita en ella, ya que era necesario,
además de la tradición, que el comprador pagara el precio para adquirir el
dominio, salvo que el vendedor haya concedido un plazo al comprador para el
pago que éste diere caución para garantizarlo, en cuyo caso se transfería el
dominio desde la entrega. Esta venta ha sido criticada por ciertos abusos que
se han cometido pero éstos pueden ser corregidos.
25. Venta con pacto de preferencia
A. Su concepto y naturaleza
Pacto de preferencia es la estipulación de poder el vendedor recuperar la cosa
vendida entregada al comprador si éste decide venderla o darla en pago,
mediante el pago del precio (con aumento o disminución) y satisfacción de las
demás ventajas ofrecidas por el tercero. Este pacto se permite tanto en la venta
de bienes muebles como en la de bienes inmuebles.
B. Requisitos
Para que opere el pacto de preferencia son necesarios los requisitos o
condiciones siguientes: a) Que el comprador decida vender la cosa o darla en
pago, b) Que el vendedor ofrezca el precio convenido y las demás ventajas que
ofrece el tercero que pretende comprar la cosa,
C. Efectos
a) Obligaciones del vendedor
b) Obligaciones del comprador
D. Venta en pública subasta
Si la cosa vendida en pública subasta fuere mueble, el vendedor pierde todo
derecho, el pacto de preferencia desaparece. Si la cosa fuere inmueble el
vendedor tiene derecho a ser notificado sobre el día y el lugar en que ha de
hacer el remate; pero no puede hacer uso del derecho de preferencia y, como
consecuencia, adjudicarse la cosa si ofrece igual precio del mejor postor, ya
que debe entrar a las subasta en pie de igualdad con los otros postores y
mejorar las posturas si pretende ser preferido. Debe advertirse que algunos
piensan que el vendedor conserva en la subasta el derecho de preferencia. La
omisión de la notificación del remate al vendedor obliga al comprador a pagar 55
los daños y perjuicios.
E. Intrasmisibilidad del derecho de preferencia
De acuerdo con el art. 2703C. el derecho adquirido por pacto de preferencia no
puede cederse ni pasa a los herederos del vendedor, pues es concedido en
atención a la persona (intuito personae). Como consecuencia, no puede ser
ejercitado por los acreedores del vendedor por medio de la acción oblicua. En
la doctrina se reconoce la posibilidad de pactar la cesibilidad y trasmisibilidad
del pacto de preferencia.
26. Venta con la facultad de señalar la persona para quien se compra
A. Concepto y naturaleza jurídica
En virtud de esta venta, el comprador, a pesar de comparecer en su propio
nombre, manifiesta que compra para otro que vendrá a ocupar su lugar. Se
piensa que si el comprador actúa por encargo de otro, nos encontramos ante
un mandato sin representación, donde el mandante comprador aparece oculto,
figura reconocida por el art. 3331C. Pero si la compra es con el exclusivo
propósito de buscar un comprador a quien le transferirá sus derechos nos
encontramos frente a la estipulación a favor del tercero.
B. Requisitos
Esta cláusula debe reunir los requisitos o condiciones de validez siguientes:
a) Que se pacte en el contrato de compraventa
b) Que la determinación de la persona para quien se compra se haga dentro
del plazo legal o convencional.
c) Que el tercero acepte la celebración de la venta.
C. Efectos
a) Si el comprador estipulante no determina al tercero comprador en el plazo
legal o convencional, se reputa que renuncia a la determinación y asume la
posición de verdadero y definitivo comprador, obligado, como consecuencia, al
pago del precio, etc.
b) Si el comprador estipulante señala dentro del plazo la persona del tercero
comprador, queda eliminado y la venta se realiza directamente entre el
vendedor y el tercero. Existe un sola venta entre el vendedor y el tercero. c) Si
el tercero no acepta o carece de capacidad, la venta queda consumada entre el
vendedor y el comprador.
27. Pacto de mejor comprador 56
A. Concepto y naturaleza
En virtud de este pacto la venta queda deshecha si el vendedor encontrare un
mejor comprador que ofrece un precio más ventajoso u otras ventajas. El art.
2679C. lo define así: «Pacto de mejor comprador,es la estipulación de quedar
deshecha la venta, si se presentare otro comprador que ofreciere un precio
más ventajoso».
B. Trasmisibilidad
El derecho derivado del pacto de mejor comprador es patrimonial y, como
consecuencia, trasmisible por herencia, cesible y ejercitable por los acreedores
del vendedor.
C. Bienes sobre que recae y plazo
El pacto de mejor comprador no cabe sobre bienes muebles, por ser
incompatible con el principio de presunción de propiedad de las cosas muebles
adquiridas de buena fe establecida en el art. 1768C. Sólo tiene aplicación sobre
bienes inmuebles. Su plazo no puede exceder de tres meses, a fin de no
impedir la libre circulación de la riqueza. -Si se pacta un plazo mayor debe
reducirse a tres meses. Lo dispuesto anteriormente se encuentra consagrado
en el art. 2707C.
D. Sólo cabe en caso de venta y pago
De acuerdo con el art.2710C. Sólo cabe este pacto cuando el tercero pretende
comprar la cosa o recibirla en pago, no cuando desea recibirla en virtud de otro
contrato (permuta, donación,etc.).
E. Limitaciones del art. 2709C
De acuerdo con este artículo si dos o más personas venden en común a dos o
más compradores en común ninguno de ellos podrá ser nuevo comprador. Se
sostiene que si la venta de las partes indivisas fueron hechas separadamente,
el vendedor de una de las partes puede ser comprador de la venta hecha por el
otro vendedor.
F. Efectos
a) De acuerdo con el art. 2708C. el vendedor debe hacer saber al comprador
quien es el mejor comprador y las ventajas que ofrece.
b) Cuando el vendedor encontrare un mejor comprador y el primitivo comprador
después de notificado no hace uso del derecho de preferencia para dejar firme 57
su venta, quedará esta resuelta, y la cosa debe ser restituida al vendedor,
pudiendo éste venderla al mejor comprador tal como lo expresa la parte final
del art. 2708C, anteriormente transcrito. Este es un efecto de la condición
resolutoria que encierra este pacto, pero como ya hemos visto, se puede
convenir bajo una condición suspensiva. Ejemplo: Juan vende a Pedro el
inmueble X por 50 mil córdobas, si antes del primero de Diciembre del corriente
año no encontrare un mejor comprador que ofreciera un mejor precio.
c) Si el comprador propusiere iguales ventajas tiene preferencia para consolidar
su compra, pagando para ello las ventajas ofrecidas por el tercero. Es justo el
otorgamiento de este derecho.
d) Si el vendedor no encontrare comprador, la venta se consolida. La
constancia de este pacto en el Registro afecta los terceros adquirentes si el
vendedor no cumplió con la obligación de avisarle al comprador original.
G. Comparación con el pacto de preferencia
El pacto de mejor comprador y el pacto de preferencia tiene las semejanzas
siguientes: se establecen a favor del vendedor y sólo caben en el supuesto de
venta o entrega en pago.
28. Modalidades de la venta de inmueble
De acuerdo con el art. 2550C. la venta de un inmueble determinado puede
hacerse:
A. Sin indicación de área y por un solo precio,
B. Sin indicación del área, pero a razón de un precio la medida. Ejemplos: te
vendo el inmueble X a razón de 200 córdobas el metro cuadrado; te vendo el
inmueble X a razón de 20 mil córdobas la hectárea
C. Con indicación del área, pero bajo un cierto número de medidas que se
tomarán de un terreno más grande. Ejemplo: te vendo 500 hectáreas de mi
finca X razón de 20 mil córdobas la hectárea, o por un precio total de un millón
de córdobas
D. Con indicación del área con un precio cada medida, haya o no indicación del
precio total. Ejemplos: te vendo el inmueble X de 1.000 hectáreas a razón de
20 mil córdobas la hectárea.Te vendo un lote, de terreno que mide 20x50 a
razón de 200 córdobas el metro.
E. Con indicación del área, pero por un precio único y no a tanto la medida.
Ejemplos: te vendo el inmueble X de 100 hectáreas por 200 mil córdobas; te 58
vendo el inmueble X de 30 x 50 metros por C$ 80,000.00
F. De varios inmuebles, con indicación del área, pero bajo la convención de
que no se garantiza el contenido y que la diferencia, sea más o menos, no
producirá en el contrato efecto alguno. Ejemplo: te vendo el inmueble X de 30
hectáreas y el Y de 50 hectáreas por 300 mil córdobas, pero ni tú ni yo
podremos reclamar si resultare exceso o disminución de la superficie pactada
29. Venta en junto, bloque o masa
A esta venta se refieren los arts. 2545,2546 y 2547C., El art. 2545C. expresa
que la venta puede ser por junto o por cuenta, peso o medida. Es hecha por
junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un
solo precio.
30. Venta por cuenta, peso o medida
Si para llegar a la determinación de la cosa vendida o del precio de ventas es
preciso contar, pesar o medir, estamos en presencia de la venta por cuenta,
peso o medida.
PROMESA DE VENTA
1. Concepto
La promesa de venta es un contrato que tiene por objeto la futura celebración
de una compraventa. No es la venta misma, sino una promesa obligatoria de
celebrar la compraventa. Es, pues, un paso previo para llegar a la compraventa,
pero no es la venta. Por tal razón se le puede clasificar dentro de los
precontratos.
2. Función negocial de la promesa de venta
Pueden ser varias las razones por las cuales las partes no celebran
directamente la compraventa, pero, en cambio, se obligan, ya sea en forma
unilateral o bilateral, a hacerlo en el futuro. Ejemplos: el futuro comprador no
tiene el dinero suficiente para pagar el precio de la venta; el inmueble aún se
encuentra arrendado; el comprador desea probar la cosa.
3. Diferencias entre la promesa de venta y la venta
No obstante lo expuesto, en el art. 1589 del Código de Napoleón se dispone
que la promesa de venta se reputa como venta. Dicho artículo ha dado origen
a muchas dudas y opiniones; a saber:
a) El mayor grupo doctrinal sostiene que el art. 1589 sólo regula la promesa de
venta bilateral. 59
b) También se piensa que la promesa unilateral sólo produce el efecto de
autorizar a cada parte para pedir el cumplimiento de la venta.
c) Para otros autores, entre ellos Planiol, el art. 1589 sólo regula una promesa
unilateral y no una bilateral.

En nuestro Derecho no existe esa equivalencia entre la venta y la promesa de

venta, por las razones siguientes:
a) No existe un artículo semejante al 1589 del Código de Napoleón que pueda
dar pie para sostener una equivalencia entre ambos contratos.
b) El art. 2541 inc.2C. para hacer notoria la diferencia entre la promesa de
venta y la venta, dispone que en el supuesto de incumplimiento de la primera
se acuda a las normas generales del incumplimiento de las obligaciones y
contratos y no a las referentes a la venta.
c) Por otra parte, el art. 2541 inc. 1C. autoriza para pedir el cumplimiento del
contrato de promesa de venta y no de la compra venta.

Las diferencias entre la venta y la promesa de venta son las siguientes:

a) La venta engendra una obligación de dar; en cambio, la promesa de venta
engendra una obligación de hacer.
b) la venta concede acción real para pedir la entrega de la cosa o el precio de
ella; en cambio, la promesa de venta concede acción personal para exigir el
cumplimiento o resolución de la promesa de venta.
c) La compraventa transfiere el dominio al comprador junto con los riesgos; en
cambio, la promesa de venta no transfiere el dominio de la cosa y el vendedor
sigue asumiendo los riesgos.
d) En la compraventa es necesario pagar el impuesto de trasmisión; en cambio,
en la promesa de venta como se transmite el dominio, no es necesario pagar
dicho impuesto.
e) La compraventa otorga acción real para perseguir la cosa en poder de los
terceros; en cambio, la promesa de venta, como solo otorga acción personal,
no concede derecho para perseguir la cosa en manos de terceros, pero síacci-
ón personal por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento.

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4. Clases de promesas
A. Como promesa de vender o comprar no aceptada
B. Promesa de venta unilateral aceptada
C. Promesa unilateral de compra aceptada
D. Promesa bilateral de venta y compra recíprocamente aceptada
5. Efectos
A. Con relación a las partes
B. Con relación a terceros
6. Requisitos
Como contrato que es, debe tener para su validez los requisitos siguientes:
capacidad, consentimiento, objeto y causa.

LA PERMUTA
1. Concepto
Permuta es la trasmisión recíproca de cosas o derechos. El art. 2748C, la
define diciendo: «La permuta es un contrato por el cual cada una de las partes
se obliga a dar una cosa para recibir otra».
A. Es un contrato consensual
La permuta como norma general es consensual y como tal se perfecciona por
el simple consentimiento de las partes; pero por excepción es solemne; a saber:
a) Cuando una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes inmuebles o
derechos hereditarios. Se requiere escritura pública inscrita como requisito para
su perfeccionamiento de acuerdo con el art. 2749C.
b) Cuando siendo la permuta de bienes muebles uno de ellos, o ambos,
excedan o tengan un valor de 8 córdobas. En este caso debe celebrarse por
escrito, ya sea en documento privado o público. Así se desprende del art.
2750C.
B. Es un contrato oneroso
Es conmutativa por cuantas ambas partes pueden apreciar desde la
celebración del contrato la ventaja obtenida o el sacrifico hechos. No obstante,
podrá ser aleatoria, cuando, por ejemplo, las partes permutantes cambian
cosas sujetas a riesgos, los cuales son tomados por ellas. Basta que una de
ellas sea la sujeta a peligros.
D. Es bilateral
Es bilateral porque ambas partes están obligadas: una trasmite una cosa o 61
derecho y el otro también trasmite una cosa o derecho.
E. Es traslativa de derechos
La permuta no sólo engendra obligaciones. Produce también la trasmisión de
los derechos ( la trasmisión del crédito, la trasmisión del dominio, etc.). El
carácter traslativo de la permuta no resulta de la definición que de ella hace el
art. 2748C. Este artículo sólo resalta las prestaciones que son objeto de la
permuta, pero no se refiere a la trasmisión de ellas. El carácter traslativo resulta
de aplicar el art. 2530C. de la compraventa (el cual consagra el poder
trasmisivo de ella), en virtud del art. 2755C.
3. Afinidad con la venta
Entre la venta y la permuta existe una gran afinidad, por cuanto en ambas hay
un desplazamiento y reemplazo en los patrimonios de las partes; pero son
diferentes por cuanto en la venta existe un precio y una cosa, mientras que en
la permuta hay dos cosas que se cambian. Por eso el Código Civil alemán sólo
le dedica a la permuta el art. 515, que se concreta a ordenar se apliquen a la
permuta las reglas de la compraventa.
4. Cosas que se pueden permutar
Se pueden permutar cosas corporales (muebles o inmuebles) y derechos. Se
pueden permutar cosas por cosas (un inmueble por otro inmueble o por un
mueble); cosas por derechos (un inmueble por un crédito); derechos por
derechos (dos créditos).
5. Efectos
La permuta produce los efectos siguientes:
A. Trasmite las cosas o derechos
B. Obligación de conservar y entregar la cosa
C. Obligación de garantía
D. Los terceros adquirentes
LA DONACION ENTRE VIVOS
1. Definición
El art. 2756C, nos da una definición de la donación entre vivos, al decir: «La
donación entre vivos es un acto por el cual una persona trasfiere de su libre
voluntad gratuitamente la propiedad de una cosa a otra persona que acepta».
De la definición se desprenden tres elementos; a saber: es un acto, es gratuita
y trasmite la propiedad de la cosa. Pero en realidad la donación no es un acto, 62
sino un contrato.
2. Características de la donación
La donación, como contrato que es, presenta las características siguientes:
A. Es un contrato gratuito
B. Es un contrato unilateral
C. Es un contrato nominado y principal
D. Es traslativo de dominio
E. Es irrevocable
3. Elementos
A. Consentimiento
B. Objeto
C. Enriquecimiento y empobrecimiento
D. Forma
4. Clasificación de las donaciones
A. Enumeración
B. Donaciones universales
C. Donaciones a título singular
 D. Donaciones con causa onerosa
E. Donaciones con gravamen
F. Donaciones remuneratorias
G. Donaciones sujetas a modalidad
H. Donaciones con ocasión del matrimonio
5. Efectos de las donaciones
A. Obligaciones y derechos del donante
B. Obligaciones y responsabilidades del donatario
6. Extinción de las donaciones
Las donaciones se extinguen: por nulidad, por resolución y por revocación.
7. Efectos de las acciones revocatorias y resolutorias con relación a
terceros.
De acuerdo con el art. 2797C. las acciones resolutorias y revocatorias no
perjudican a los terceros adquirentes, salvo en los casos siguientes:
a) Cuando conste en el Registro la condición de no enajenar, o se haya
prohibido al donatario enajenar.
b) Cuando antes de la enajenación el donante u otra persona en su nombre 63
notifique a los terceros su intención de intentar dichas acciones contra el
donatario.
c) Cuando se hagan las enajenaciones con posterioridad a la iniciación del
juicio. Debe entenderse que es con posterioridad a la anotación de la demanda,
en armonía con nuestro sistema registral. Cuando el donatario decidiere no
ejercitar su acción contra los terceros, podrá exigir al donante el precio de las
cosas enajenadas, según el valor que éstas hayan tenido a la fecha de la
enajenación.
ARRENDAMIENTO
1. Concepto
Existe arrendamiento cuando una persona (arrendador o locador) se obliga a
entregar el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra o servicios a otra
(locatario, arrendatario o inquilino), que a su vez se obliga a pagar un precio
determinado y cierto. El art. 2810C. define el arrendamiento en general. Dice:
«Se llama arrendamiento o locación el contrato por el cual dos partes se
obligan recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a
ejecutar una obra o a prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce,
obra o servicio, un precio determinado y cierto. Se llama arrendador o locador
el que da la cosa en arrendamiento, y locatario, arrendatario o inquilino, el que
la recibe».
2. Diversos tipos de arrendamientos
Nuestro Código Civil, bajo el Título XIV del Libro II, abarca varios tipos de
arrendamientos: el arrendamiento de cosas muebles o inmuebles (locatio
rerum); arrendamiento de servicios (locatio operarum); y el arrendamiento de
obra (locatio operis). También regula algunos contratos agrarios (como la
aparcería o colonia), el arrendamiento de transporte y el contrato de hospedaje.
3. Caracteres del arrendamiento
A. Es bilateral
B. Es oneroso
C. Es conmutativo
E. Es de tracto sucesivo
F. Es consensual
4. Requisitos
De la definición dada se deduce que son tres los requisitos esenciales del 64
arrendamiento: el consentimiento, el suministro de la cosa o servicio y el pago
del precio por ello. Por otra parte, se les permite celebrar el arriendo a los que
les está permitido contratar. Así lo dispone el art. 2813C. Los no dueños
pueden arrendar, si lo autorizó expresamente el dueño o si se lo permite la ley,
según se desprende del art. 2814C.
5. Sistemática del Código Civil
El Código Civil, en el Título XIV, Libro II, Capítulo I a VI, consagra las reglas
generales del arrendamiento y las particulares del arrendamiento de predios
rústicos y de casas. Los restantes capítulos (del VII al XVI), regulan varios tipos
de arrendamientos con sus reglas especiales. Las reglas generales con
aplicables a estos tipos de arrendamientos, siempre que no se opongan a las
especiales.
6. Su crisis
A. Intervención del Estado en su regulación
B. Trascendencia social
C. Justificación de la intervención
D. Ataques a la intervención
 E. Medidas a tomar en Nicaragua

LA APARCERIA O COLONIA
1. Concepto
En virtud de la aparcería el arrendador entrega para su cultivo un predio y a
cambio recibe la mitad de los frutos de parte del colono. Se le aplican las reglas
del arrendamiento de cosas y particularmente la de los predios rústicos, con las
modificaciones establecida para este contrato.
2. Pérdida fortuita de los frutos
Soportan en común, el dueño y el colono, la pérdida fortuita o parcial, de los
frutos divisibles y no se reconoce acción de uno contra el otro. Asílo establece
el art. 3124C.
3. Prohibición de subarrendar
El art. 3125C. no le permite ceder o subarrendar al colono, a menos que lo
haya autorizado para ello el contrato. Pero también puede ser autorizado con
posterioridad.

65
4. Prohibición al colono
De conformidad con el art. 3126C., el colono aparcero no puede vender heno,
paja o estiércol, ni hacer transportes para otro sin el consentimiento del dueño.
5.Terminación de la aparcería
La aparcería no cesa de derecho, cualquiera que haya sido el modo en que se
hizo (con plazo o sin plazo); pero el dueño puede despedir al colono, o este
marcharse dentro del tiempo fijado por la costumbre. Asílo dispone el art.
3127C.
6. Resolución del contrato
Puede pedirse resolución de la aparcería, aun fuera de tiempo, cuando exista
justo motivo para ellos; a saber: si el dueño o el colono faltaren a sus
compromisos; cuando una enfermedad habitual inhabilita al aparcero para el
cultivo; y en cualquier otro caso semejante. La apreciación de estos motivos
queda a la prudencia y equidad de la autoridad judicial. Asílo dispone el art.
3128C., que es una aplicación concreta del art. 1885C.
7. Extinción de la aparcería
Por la muerte del colono se extingue la aparcería al fin del año agrícola
corriente; pero si la muerte se produce en los últimos cuatro meses, podrá
continuar el contrato el año siguiente, con los hijos y demás herederos. Asílo
dispone el art. 3129C.
8. Leyes que la rigen
El art. 3130C, dispone. «En todo lo que se regule por las disposiciones
precedentes o por contratos expresos, se observarán en el arrendamiento dado
en aparcería las costumbres locales. En defecto de costumbre o contratos
expresos, se observarán las reglas siguientes».
9. Suministros y gastos del colono
El colono debe suministrar los animales necesarios para el cultivo y abono del
predio, la provisión de forraje y los instrumentos necesarios para la labranza. El
número de animales debe ser proporcional a los medios que la posesión tenida
en la aparcería suministre para alimentarlos. Asílo dispone el art. 3131C.
10. Permiso del arrendador
De acuerdo con el art. 3136C. el colono no puede coger ni segar la mies, ni
hacer la vendimia sin advertirlo al arrendador.
11. División de los frutos
Los frutos naturales e industriales se dividen a medias entre el arrendador y el 66
aparcero. Así lo dispone el art. 3137C. Se puede pactar otra proporción y
siempre existe aparcería, pues el art. 3137C, funciona en defecto de la
costumbre o contrato, según lo dispone el art. 3130C.
12. Prueba de la aparcería
La aparcería es una especie de arrendamiento y, como consecuencia, toma el
carácter consensual del arriendo; pero está limitada la prueba testifical, de
acuerdo a las reglas generales de la prueba. Los arts. 3138 y 3139C. regulan
las condiciones necesarias para que los libros hagan prueba entre el
arrendador y el colono.
13. Duración de la aparcería sin tiempo determinado
De acuerdo con el art. 3140C., la aparcería sin tiempo determinado se
considera hecha por un año, que empieza y termina el primero de febrero.
Transcurrido el mes de marzo sin que se haya verificado el desahucio o se
haya despedido al colono, se supone renovado por otro año.

CONTRATO DE HOSPEDAJE
1. Concepto
De acuerdo con el art. 3090C, este contrato se da cuando alguno presta a otro
albergue y alimentos, o solamente albergue, mediante la retribución convenida.
2. Naturaleza jurídica
En torno a su naturaleza jurídica se han formulado una serie de opiniones; a
saber: a) Locación de obra, b) Locación de cosas, c) Contrato innominado, d)
Contrato complejo o mixto, e) Contrato especial, f) Modalidad de locación de
servicios.
3. Caracteres
Este contrato tiene los caracteres siguientes:
A. Es consensual
Es consensual porque se perfecciona por el simple consentimiento, sin
necesidad de otro requisito. Se puede celebrar en forma expresa o tácita,
según se desprende del art. 3091C. Es tácita cuando el que presta el servicio
tiene casa pública destinada al hospedaje. De aquíque solicitado y concedido
el hospedaje, el pensionista se somete a las condiciones que el hospedador
brinda a todas las personas que solicitan hospedaje.
B. Es de adhesión 67
Es de adhesión por cuanto el hospedaje tiene sus precios y condiciones fijos y
reviamente establecidos, sin lugar a discusión, a los cuales debe someterse el
pensionista si quiere recibir el servicio.
C. Es oneroso
Es oneroso porque ambas partes se sacrifican mediante el cumplimiento de
sus prestaciones.: el hospedador tiene que dar todo el servicio (alojamiento, luz,
agua, etc.) y el pensionista un precio.
D. Es bilateral
Es bilateral porque los dos resultan obligados.
A. Aplicación de las disposiciones del arriendo
De acuerdo con el art. 3096C. se le aplican todas las reglas del arriendo en
cuanto su naturaleza lo permita.

CONTRATO DE TRANSPORTE
1. Concepto
Es un contrato en virtud del cual una persona llamada porteador o arrendador
se obliga a trasladar a personas o cosas de un lugar a otro, por un precio (flete)
que debe pagar el otro contratante, denominado cargador o viajero. Si se
refiere a personas las partes se denominan porteador o viajero. Cuando el
transporte es de cosas, se llama transportador, porteador o conductor, la que
realiza el transporte; y cargador o arrendatario el que paga el precio por el
transporte.
2. Naturaleza jurídica
Varias opiniones se han manifestado acerca de la naturaleza jurídica del
contrato de transporte; a saber: los que consideran que es un contrato de
arrendamiento de obra, porque el transportista se compromete a un resultado,
el que consiste en que las personas o cosas lleguen a su destino; los que
piensan que es una especie de arrendamiento de servicios; y los que estiman
que es un contrato especial. La primera de las opiniones es la más aceptada.
3. Caracteres
Presenta los caracteres siguientes:
A. Es consensual
Es consensual porque se perfecciona por el simple consentimiento, sin
necesidad de llenar otro requisito. 68
B. Es bilateral
Es bilateral porque ambos contratantes se obliga; uno a transporte y el otro a
pagar por ese servicio.
C. Es oneroso
Es oneroso porque ambas partes se sacrifican mediante el cumplimiento de
sus prestaciones.
D. Puede ser civil o mercantil
De acuerdo con los arts. 3097, 3098C. y 369CC, generalmente el contrato de
transporte, sea terrestre o fluvial, es comercial. Por eliminación, si no es
comercial, será civil El Código de Comercio regula ampliamente el transporte
terrestre, fluvial y marítimo (fletamento) en los arts. 369 a 397, 815 a 879C.C.
El transporte aéreo lo regula el Código de Aviación Civil.
4. Efectos
A. Obligaciones del portador
a) Transportar las cosas o personas. El transportador se encuentra obligado a
transportar las personas o cosas. Esta obligación se desprende del art.
3097C. y es la principal del porteador.
b) Presentarse en el lugar y época convenidos. Asíse desprende del art. 3120
inc. 2C.
B. Responsabilidad del porteador
El Código Civil establece varias disposiciones sobre la responsabilidad del
porteador; a saber:
a) De acuerdo con el art. 3099C., los porteadores responden del daño causado
a las personas por defectos de los conductores, carruajes, máquinas o
caballerías que empleen. El defecto se presume siempre que el porteador no
pruebe que el mal aconteció por fuerza mayor.
b) De conformidad con el art. 3100C., también responden de la pérdida y las
averías de las cosas que reciben, a no ser que prueben que fueron producidas
por caso fortuito o fuerza mayor o de vicios de las mismas cosas.
c) Igualmente responden de las omisiones y equivocaciones que hagan en
la remisión de los efectos, ya sea porque no los envió en el viaje estipulado, ya
sea porque los envió a lugar distinto del convenido. Asílo dispone el art. 3101C.
d) Responden de los daños causados por el atraso en el viaje, ya sea al
comenzarlo o durante su curso, o por mutación del camino, a no ser que 69
pruebe que fue producido por caso fortuito o fuerza mayor. Asílo dispone el art.
3102C.
e) No serán responsables de las penas impuestas por las infracciones de las
leyes fiscales y de policías, salvo que tuviere culpa; pero sí de los daños
conforme el Código Penal.
f) Deben declarar los defectos de la cabalgadura o de cualquier otro medio de
transporte y serán responsables de los daños y perjuicios que resulten de la
falta de esta declaración. Asílo dispone el art. 3114C.
g) Le corresponde junto con el conductor el remedio de los accidentes
desfavorables, procurando evitar gravámenes a los pasajeros en cuanto fuere
posible. Asílo dispone el art. 3108C.
h) Los empresarios de transporte público tienen la responsabilidad expresada
en el art. 3106C., aunque no sean los conductores, salvo el derecho contra
éstos. Asílo dispone el art. 3110C.
i) De acuerdo con el art. 3112C., cuando la cosa transportada fuere de
naturaleza peligrosa o de mala calidad y el daño se produce como
consecuencia de alguna de esas circunstancias, el transportista será el
responsable, si tuvo conocimiento de ellas. Si no lo tuvo, la responsabilidad
será del cargador, tanto por el daño que se cause en la cosa, como por el
recibido en el medio de transporte o en otras personas u objetos. Asílo dispone
el art. 3112C.
j) Deben presentarse en el tiempo y lugar convenidos. Si no se presentan en el
debido tiempo serán obligados a pagar la mitad del precio o flete, según lo
dispone el art. 3120 inc. 1C.
C. Obligaciones del arrendatario
El arrendatario tiene las obligaciones siguientes:
a) Pagar el precio o flete del transporte y los gastos. Ambos serán fijados en el
contrato, y a falta de convenios se determinarán de acuerdo con la costumbre.
A las mismas reglas se sujeta la época del pago. Asíse desprende de los arts.
3116,3117, y 3118C. El porteador tiene derecho a retener los efectos
transportados para pagarse lo que por su servicio se le deba, según lo dispone
el art. 3118C.
De acuerdo con el art. 3119C. el precio del pasaje de una mujer no se aumenta
por el hecho de parir en el viaje, aunque el acarreador haya ignorado que 70
estaba encinta.
b) Presentarse en el lugar y tiempo convenidos, bajo la pena de pagar la mitad
del precio o flete. Asílo dispone el art. 3120C.
c) Reparar los daños que cause al transportador. Asílo disponen los arts. 3105
y 3113C.
5. Prescripción
De acuerdo con el art. 3111C. las acciones que nacen del transporte, sean a
favor o en contra del empresario, prescriben a los seis meses después de
concluido el viaje.
6. La muerte de las partes no termina con el arriendo
De acuerdo con el art. 3121C. la muerte del arrendador o del pasajero no pone
fin al contrato, por lo que las obligaciones se trasmiten a sus herederos, sin
perjuicios de los dispuesto sobre caso fortuito o fuerza mayor.
7. Prevalecen las reglas especiales
Las reglas contenidas en leyes u ordenanzas particulares prevalecen sobre las
del Código Civil. Asíse desprende de los arts. XIII del Til-Prel.C. y 3122C.
 CONTRATO DE OBRA
1. Concepto y elementos
En virtud de este contrato una de las partes se obliga a realizar una obra y el
otro a pagar el precio en dinero. Al primero se le denomina empresario, locador
o arrendador y al segundo comitente, arrendatario, locatario o dueño de la obra.
De acuerdo con lo expuesto son dos los elementos de la locación de obra:
a) La realización de una obra, que puede ser material o inmaterial (pintar un
cuadro, componer una refrigeradora o carro, la confección de un traje, la
hechura de un juego de muebles, la preparación de planos, la construcción
de una carretera, cantar, ejecutar el piano, pronunciar un discurso, la
enseñanza de un profesor, la actuación en una película, etc.). En todo caso,
el objeto debe ser determinado, posible y lícito. El empresario no puede
hacerlo ejecutar por otro, a menos que se pacte lo contrario o lo consienta
el dueño; pero en estos casos siempre responde el empresario. Así lo
disponen los arts. 3062 y 3068C.
b) El precio. El precio debe consistir en dinero. Así se desprende de los
artículos que regulan este contrato. 71
2. Caracteres
Este contrato presenta los caracteres siguientes:
A. Es bilateral
Es bilateral porque existen obligaciones recíprocas de los contratantes: el
locador debe hacer la obra y el locatario pagar el precio.
B. Es oneroso
Es onerosa porque cada parte sufre un sacrificio representado en la prestación
que debe cumplir.
C. Es conmutativo
Es conmutativo porque las partes pueden apreciar y calcular las ventajas y
desventajas al momento de celebrarse el contrato. Esa apreciación no depende
de sucesos aleatorios.
D. Es consensual
De acuerdo a las reglas generales de la contratación (arts. 2450 y 2481C.) y la
que rige sobre el arriendo (art. 2811C.), la locación de obras es un contrato
consensual. Sin embargo, cuando la obra recae sobre inmueble, cuyo valor sea
mayor de ocho córdobas, debe otorgarse por escrito, en el cual se hará una
descripción pormenorizada y si el caso lo requiere se incluirá un plano o diseño
de la obra. Asílo dispone el art. 3036C.
E. Es de tracto sucesivo
Es de tracto sucesivo porque su cumplimiento y efecto se prolongan más allá
de la fecha de su celebración.
3. Paralelo con otras figuras
Tiene importancia teórica y práctica determinar las diferencias y semejanzas
con otros contratos, con los cuales muchas veces se puede confundir.
A. Contrato de trabajo
La locación de servicios fue suprimida de nuestro Código del Trabajo, por lo
que el estudio debe hacerse con relación al contrato de trabajo. Esta
eliminación puede dar lugar a que surjan problemas con relación a las
disposiciones aplicables a ciertos servicios que no se sujetan al Código de
Trabajo. Para la solución de esos casos deben aplicarse los principios que
inspiraron a los artículos derogados, las reglas del contrato de obra y del
arriendo en general en cuanto sean compatibles. Tanto en el contrato de 72
trabajo como en el de obra, el que da su trabajo realiza uno o varios servicios a
favor del otro contratante a cambio de un precio (el mecánico que compone el
automóvil, el fontanero que compone la cañería, el electricista que compone el
sistema eléctrico, el carpintero que hace el juego de muebles, etc.). Esta
semejanza estructural de ambos contratos, hace difícil distinguir cuando nos
encontramos ante un contrato de trabajo o de obra, lo que tiene importancia
práctica, es que cada uno se somete a régimen diferente: el contrato de trabajo
al Código del Trabajo y el de obra al Código Civil. Nuestro Código del Trabajo
siguió la teoría de la dependencia o subordinación para determinar la relación
laboral. Si existe dependencia surge la relación laboral; por el contrario, si no
existe, aparece la locación de obra. En el contrato de obra el arrendador la
ejecuta por su cuenta y riesgo y sin la dirección del dueño.
B. Compraventa
La diferencia del contrato de obra con la compraventa es evidente, ya que
en éste el objeto consiste en la trasmisión del dominio de una cosa, mientras
que en aquel consiste en la ejecución de servicios. No obstante, se pueden
confundir ambos contratos cuando el que ejecuta la obra provee todos o parte
importante de los materiales. Si el arrendatario provee tales materiales no hay
duda de que existe locación de obra; pero surge la duda cuando el proveedor
es el que ejecuta la obra. Diversos criterios se han formado en torno a tal
problema, a saber:
a) Los que consideran que, a pesar de ser el ejecutor de la obra el proveedor
de los materiales, siempre hay locación de obra, por cuanto el trabajo o servicio
es el objeto principal del contrato, mientas que en la compraventa el objeto es
una cosa; aunque en ambos contratos se trasmite el dominio de la cosa.
b) Los que consideran que existe venta cuando los materiales o materia
principal los suministra el ejecutor de la obra, porque el trabajo es menos
importante que la obligación de entregar la obra. Sólo existe locación de obra,
cuando los suministra el dueño de la obra ( el terreno para construir el edifico,
la tela al sastre para confeccionar el traje, etc.).
c) Los que consideran que existe un contrato mixto de venta y locación cuando
el ejecutor de la obra suministra los materiales. Si el carpintero construye las
sillas con sus materiales y las entrega al que se las encargó hace una venta de
materiales y un arrendamiento de servicios. Como consecuencia, produce los 73
efectos combinados de ambos contratos.
d) Los que consideran que es un contrato mixto sucesivo es arrendamiento de
servicios antes de la entrega y compraventa en la entrega. En la primera etapa
deben aplicarse las reglas de la locación de obras; por el contrario, en la
segunda etapa, deben aplicarse las reglas de la venta.
e) Los que consideran que la calificación depende del elemento preponderante.
Si el trabajo es más importante que la materia, habrá locación de la obra. Por el
contrario, si los materiales son más importantes que el trabajo, habrá venta.
Por ejemplo, hay venta si adquiero un juego de sillas hecho, pero le pido al
carpintero que le cambie el color.
C. Mandato
Tanto en la locación de obra como en el mandato, existe una persona que
ejecuta un trabajo por encargo de otra, lo que da pie para que puedan
confundirse ambas figuras, las que en realidad son diferentes.
Son varios los elementos que contribuyen a la distinción; a saber:
a) El mandato como regla general es gratuito, salvo convenio o disposición de
la ley; en cambio la locación de obra no lo es.
b) El mandatario actúa frente a terceros por cuenta o encargo del mandante,
con o sin su representación; en cambio el locador de obra actúa para síbajo su
responsabilidad y sin representación del dueño para ejecutar la obra y
vincularse a terceros.
c) El mandato tiene por objeto la realización de actos jurídicos o económicos;
en cambio la locación de obras tiene por objeto la realización de hechos
simples, materiales o no.
d) El mandato y el contrato de trabajo pueden coexistir; en cambio la locación
de obra excluye al contrato de trabajo sobre un mismo objeto y persona.
4. Obligaciones del empresario o locador de obras
El empresario o locador de obras tiene las obligaciones siguientes: realizar y
entregar la obra, permitir el control de la obra y responder de la destrucción o
deterioro de la obra.
A. Realizar y entregar la obra
La principal obligación del empresario es realizar y entregar la obra, pues
constituye el objeto de este contrato. Pero esta entrega debe hacerse en la
forma y tiempo convenidos. 74
a) Ejecutar la obra en la forma debida. La obra debe ejecutarse en la forma
convenida. Asílo dispone el art. 3069C. A falta de convenio debe realizarse de
acuerdo a los principios que rigen la profesión u oficio del empresario. No lo
dice expresamente la ley, pero asílo exige la naturaleza del objeto de este
contrato. En general deben regir dichos principios, pues toda obra debe
realizarse de acuerdo con ellos.
b) Concluir la obra en el tiempo pactado
El empresario debe concluir la obra en el tiempo convenido. Si no se señaló en
el contrato será fijado por peritos el que razonablemente fuere necesario. Asílo
dispone el art. 3055C. Si la obra no es ejecutada en el tiempo señalado, el
dueño tiene derecho a:
i) Pedir los daños y perjuicios por el retardo
ii) ii) Pedir la resolución del contrato junto con los daños y perjuicio esto
se lo permite el art. 1885C.
c) Entregar la obra en el plazo pactado
El empresario no sólo debe concluir la obra en el tiempo pactado, sino también
entregarla en dicho plazo. La falta de entrega da lugar a que el dueño puede
pedir dicha entrega con los daños y perjuicios, de acuerdo con los arts. 1885 y
3056C.
B. Permitir el control de la obra
El dueño tiene derecho a verificar el desenvolvimiento de la obra. Así lo
requiere la naturaleza del contrato y ayuda a evitar conflictos y daños. Los
gastos de esta verificación los asume el dueño.
C. Responsabilidad por la destrucción o deterioro de la obra
Es posible que antes de la entrega se deteriore total o parcialmente la obra por
caso fortuito o fuerza mayor.
5. Obligaciones del locatario o dueño de la obra
El locatario o dueño de la obra tiene las obligaciones siguientes: pagar el precio;
recibir la cosa; cooperar en la ejecución de la obra.
A. Pago del precio
a) Un precio fijo único por la obra.
b) Por medida.
B. Recibir la cosa
El dueño está obligado a recibir la obra. La negativa en recibir lo coloca en 75
mora, la que acarrea las consecuencias ya estudiadas.
C. Cooperación
El dueño de la obra debe cooperar con el empresario a fin de ponerlo en
condiciones de ejecutarla (proporcionarle los planos, los materiales,
instrumentos y permisos prometidos, verificar en la época convenida, pagar las
cuotas pactadas, abstenerse de perturbar el normal desenvolvimiento de la
obra, etc.). El empresario puede obligar al dueño a que cumpla con esta
obligación por medio de la excepción del contrato no cumplido, salvo que el
deber de cooperación exigido sea de poca importancia. También puede pedir
en determinado caso la resolución del contrato (falta de entrega de los
materiales, planos, etc.). No obstante, una pequeña retardación no perjudicial
no puede dar pábulo para pedir la resolución.
6. Terminación del contrato
El contrato de obra se extingue: a) por su cumplimiento; b) por la voluntad de
las partes; c) por la confusión de las calidades de dueño y empresario; d) por el
desistimiento del dueño; e) por la muerte del empresario; f) por imposibilidad
del empresario; g) por la resolución del contrato. El Código Civil solo regula la
extinción por desistimiento y muerte. Los otros resultan por aplicación de los
medios de extinguir las obligaciones o contratos.
A. Cumplimiento del contrato
Entregada la obra y pagado el precio, el contrato llega a su fin natural, por
haber cumplido su función negocial. El dueño, antes de recibir la obra debe
proceder a revisarla para comprobar si se cumplieron las condiciones
establecidas en el contrato.
B. Desistimiento del dueño
El dueño puede desistir de la continuación de la obra comenzada. Cuando se
pactó la obra por un precio fijo, el dueño que desiste debe pagar el empresario
los gastos, trabajo y utilidades que pudiere haber sacado de la obra. Si se
ajustó por honorarios, sólo se pagarán, además de los vencidos, los que
corresponden a un mes, contados desde la suspensión de la obra. Así lo
disponen los arts. 3063 y 3064C.
C. La muerte del empresario
La muerte del empresario produce la extinción del contrato; pero no la del
dueño, según lo dispone el art. 3066C. Asílo exige el carácter intuito personae 76
de este contrato.
D. Imposibilidad de ejecutar la obra
Si por caso fortuito o fuerza mayor el empresario se encuentra imposibilitado de
continuar la obra se extingue el contrato, con las consecuencias ya estudiadas.
E. Resolución del contrato
El contrato se puede resolver cuando las partes no cumplen sus obligaciones.
No todo incumplimiento da lugar a la resolución. Debe ser un incumplimiento
grave y no de escasa importancia (pequeña demora en la entrega de los
materiales, etc.).
7. Contratos afines
Existe un grupo de contratos que guardan gran afinidad con el de obra. Estos
son el de edición, el de representación pública, el de espectáculo, el deportivo,
el de publicidad y el celebrado por los profesionales. De ellos trataremos
brevemente.
A. Contrato de edición
En nuestro Código Civil apenas se hacen breves referencias a este contrato,
por lo que se le tiene como un contrato innominado. En virtud de este contrato,
el propietario de una obra intelectual (libros literarios, artísticos y científicos,
grabaciones fonográficas, fotografías, etc.). la entrega a un editor para que la
imprima, distribuya y venda, obligándose a pagarle a aquel un porcentaje sobre
cada ejemplar o sobre el producto líquido de la venta. Este contrato puede ser
objeto de cesión con el consentimiento del dueño de la obra.
B. Contrato de representación pública
En virtud de este contrato el autor de la obra la entrega al empresario para su
representación pública en teatros, radios, cines y televisión, o en otros medios
de reproducción mecánica. El autor recibe una participación del producto de la
representación o una suma fija, o bien nada cuando es gratuita.
C. Contrato de espectáculo público
Este es un contrato de adhesión que se celebra entre el empresario del
espectáculo público (teatro, cine, circo, juegos deportivos, conferencias, etc.). y
el espectador; sobre su naturaleza jurídica se han formulado varias tesis: se
estima como locación (se adquiere un asiento por un precio); como una venta;
y como un contrato de obra. 77
D. Contrato de publicidad
En virtud de este contrato uno de los contratantes se compromete a hacer
anuncios públicos por el encargo de otras personas (comitentes) a cambio de
una retribución en dinero. Este es un contrato de obra. En la vida moderna ha
adquirido gran importancia. Con cierta frecuencia los interesados encargan a la
agencia de publicidad sus campañas publicitarias, quienes a su vez contratan
con los medios de publicidad. En tal caso existe un contrato de obra entre el
agente y el anunciante y un subarriendo entre el agente y el que hace la
publicidad (subcontratista).
E. Profesiones liberales
a) Concepto
Son aquellas que requieren largos estudios y títulos universitarios, como, por
ejemplo, los que hacen los médicos, abogados, arquitectos, dentistas, etc. Se
denominan liberales porque su ejercicio es libre.
b) Su naturaleza jurídica Se han dado varias opiniones sobre la naturaleza
jurídica de los servicios prestados por los profesionales liberales
F. Contratos deportivos
En la actualidad el deporte adquiere gran importancia y extensión, dando
origen a un nuevo tipo de contrato, en virtud del cual el deportista se vincula
con los clubes, promotores, managers, etc. Sobre su naturaleza jurídica se han
formulado varias opiniones. No es un locación de obra. Dos son los dominantes:
Se estima que es un contrato de trabajo

CONTRATO DE LA SOCIEDAD
1. Concepto
La sociedad es un contrato en virtud del cual dos o más personas ponen en
común sus bienes o industrias con la finalidad de dividir entre sí las
ganancias obtenidas por las actividades de la sociedad.
2. Caracteres
A. Es un contrato
Es un contrato, con características propias. No existe un intercambio de
prestaciones entre las partes, pues esas prestaciones se aportan a la
sociedad para que ésta funcione y cumpla el interés común de los socios

78
(obtener ganancias), existe un fuerte sector doctrinal que le niega el
carácter de contrato.
B. Es un contrato consensual
Es consensual porque generalmente se perfecciona por el sólo
consentimiento de las partes, sin ninguna otra formalidad. No obstante, se
exige la escritura pública como solemnidad: cuando su objeto o capital
excede de ocho córdobas, y cuando se aportan inmuebles o derechos
reales sobre los mismos, aunque no exceda de dicha suma. Lo expuesto se
desprende de los arts. 3182, 3183 y 3184C.
C. Es un contrato oneroso
Es un contrato oneroso por cuanto todos los socios hacen un sacrificio
mediante la aportación de sus prestaciones a la sociedad.
D. Es conmutativo
Por cuanto se puede determinar al momento de celebrar el contrato la
extensión o cuantía del aporte.
E. Bilateral o plurilateral
En el contrato de cambio las partes solamente son dos, aunque cada una
de ellas se forme con varias personas (por ejemplo, dos vendedores o dos
compradores). Por el contrario, en el contrato de sociedad las partes
pueden ser dos o más, lo que da lugar a la existencia de sociedades
bilaterales o plurilaterales. En el primer caso, un socio tiene jurídicamente
por contraparte al otro socio. En el segundo, cada socio tiene jurídicamente
por contraparte a los restantes.
F. Es un contrato de confianza
Es un contrato que se celebra en atención a las personas (intuito personae).
G. Es un contrato preparatorio
Este contrato no se agota con la aportación de los socios y creación del
ente social, pues está destinado a celebrar otros contratos.
H. Es de tracto sucesivo
Por cuanto la calidad del socio, junto con sus obligaciones y derechos,
subsiste mientras dure la sociedad.
I. Crea una persona jurídica
El contrato de sociedad crea una persona jurídica diferente de los socios.
Asílo expresa el art. 3188C. y 119C.C Como consecuencia, tenemos:
a) El art. 3189C, preceptúa que la sociedad puede ser deudora o acreedora 79
de los socios. Los derechos y las obligaciones de éstos son independientes
de los de aquella y no se identifican, sino en los casos expresamente
prevenidos por la ley.
b) Los aportes son adquiridos por la sociedad.
c) La sociedad puede adquirir bienes y contraer obligaciones.
d) La sociedad puede ser representada fuera de juicio o dentro de éste.
J. Es un contrato que celebran dos o más personas
No puede existir con un sólo socio. Modernamente dentro del campo
mercantil se acepta a la sociedad de un sólo socio, pero tal opinión es
enérgicamente atacada. El doctor Cuadra Zavala, de acuerdo con el art.
270C.C., sostiene que es posible la existencia legal de una sociedad que
queda reducida a un solo socio después de constituida, si este no pide su
disolución, según puede verse en el Tomo Ip. 253, de Las Sucesiones.
K. Es un contrato de gestión colectiva
Es de gestión colectiva por cuanto las partes se obligan en pie de igualdad
a propulsar mediante su cooperación un fin común.
3. Elementos de la sociedad
La sociedad debe reunir los elementos esenciales siguientes:
consentimiento, aportación social, reparto de utilidades y objeto social lícito.
A. Consentimiento
Como en todo contrato, es preciso el consentimiento de dos o más
personas para la existencia de la sociedad. Este consentimiento debe estar
libre de vicios, manifestado por personas que puedan disponer libremente
de sus bienes o industrias, y llevar la intención de formar una sociedad, o
sea, una persona distinta de la de ellos (affectio societatis).
B. Aportación social
Todas las partes deben de hacer aportes a la sociedad, con los cuales se
forma el capital de ella. Estos aportes pueden consistir en bienes o
industrias. El art. 3177C. expresa: «Cada socio debe llevar a la sociedad
dinero, otros bienes, o industrias». Todos los aportes constituyen el capital
social. No es preciso que los aportes sean iguales o de la misma naturaleza.
Estos aportes son adquiridos por la sociedad. Esta adquiere la propiedad de
ellos. Los bienes aportados tiene que ser detallados en la escritura, bajo
pena de nulidad. Asílo establece el art. 3181C. 80
C. Reparto de utilidades
Todos los socios deben participar en las ganancias y en las pérdidas. Es
nula la sociedad en que se estipule que los provechos pertenezcan
exclusivamente a alguno de los socios y todas las pérdidas a otro u otros.1
La ley prohíbe la sociedad leonina. Los socios, pues, deben recibir
utilidades en proporción a sus aportes.
D. Objeto social
Es el giro dentro del cual la sociedad emprenderá sus negocios. Este objeto
debe determinarse y ser lícito. El art. 3176C. Expresa: «Toda sociedad debe
tener un objeto lícito y celebrarse para utilidad común de las partes». Serán
ilícitas las sociedades para la trata de blancas, comerciar con esclavos,
robar, matar, etc. No debe confundirse con los aportes o capital social.

CONTRATO DE EL MANDATO
I. Definición
El mandato es un contrato en virtud del cual una persona llamada mandante
confía a otra llamada mandatario la gestión de uno o varios negocios que
ejecuta por cuenta y riesgo del mandante.
II. Su evolución y características
En los primeros tiempos del Derecho romano fue desconocido el mandato,
pues no se sentía la necesidad de hacerse representar por un tercero, dado
lo rudimentario de las relaciones económicas y jurídicas, pero en una época
más avanzada, cuando se aumentan y complican dichas relaciones,
aparece la figura del mandato. En el Derecho romano clásico presentaba
las características siguientes: a) es un contrato de derecho de gente; b) es
consensual; c) es gratuito; d) es sinalagmático imperfecto; e) es de
confianza; y f) no es representativo. En lo tocante a la gratuidad y
representación se evolucionó de tal manera que se aceptó la remuneración
al mandatario y también se aceptó que éste representara al mandante. En
la actualidad,para un buen sector doctrinal y legislativo, la gratuidad y la
representación no son elementos esenciales del mandato. Autores y
códigos admiten el mandato oneroso y la posibilidad que el mandatario 81
actúe en nombre propio, ya sea por su voluntad o por disponerlo asíel
contrato de mandato o por instrucciones posteriores al mismo. Se distingue,
pues, entre mandato y representación. El mandato puede ser con
representación o sin representación. Es importante señalar que existen
códigos como el francés1 y el argentino, que estiman la representación
como elemento esencial del mandato. También el Código Civil alemán
conserva el carácter gratuito del mandato. En nuestro Código el mandato se
presume oneroso, será gratuito si asíse estipula. Por otra parte, se acepta
el mandato sin representación, ya que según el art. 3331C. el mandatario
puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o en el del
mandante. Si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al
mandante.
IV. Personas interesadas en el mandato
1. Generalidades
El Código no exige que el mandato interese exclusivamente al mandante,
es más, reconoce que puede interesar exclusivamente al tercero. Lo normal
es que el mandato interese sólo al mandante, pero también puede interesar
al mandante y mandatario, al mandante y un tercero, o al tercero
únicamente. Si el negocio interesa sólo al mandatario, es un mero consejo
que no produce obligación alguna9. Ejemplo: le digo a Pedro que venda su
inmueble X, por una serie de razones de tipo político y económico. No
obstante, si el consejo se ha dado maliciosamente, el que lo da se hace
responsable de los daños y perjuicios, si el que lo recibe, confiando en él, lo
cumple y sufre el daño.
2. Mandato en interés del mandante y mandatario
El mandato puede interesar al mandante y mandatario. Ejemplo: Juan da un
mandato a Pedro para que administre el inmueble X que pertenece a ambos,
o para que se venda el referido inmueble actuando éste en su nombre y en
el de Juan.
3. Mandato en interés del mandante y un tercero
El mandato puede interesar al mandante y a un tercero. Ejemplo: Juan
otorga poder a Diego para que venda el inmueble X y le pague a su
acreedor Pedro.
4. Mandato en interés exclusivo del tercero 82
El mandato puede interesar exclusivamente al tercero. Tal tipo de mandato
lo permite el art. 3304C. Dicho artículo dice que «si el negocio interesa a un
tercero exclusivamente, habrá verdadero mandato».
Ejemplo: Juan da poder a Diego para que administre el negocio de Pedro,
que está ausente y no dejó quién lo haga, estando abandonado. Cuando el
mandante actúa sin autorización del tercero existe el cuasicontrato de
agencia oficiosa entre ellos. Si el tercero lo autoriza existe mandato entre
ellos.
V. Elementos fundamentales del mandato
Existen dos elementos fundamentales que le dan vida al mandato y lo
diferencian de los otros contratos; a saber:
1. Que una persona confíe o encargue a otra la gestión de uno o más
negocios. El mandato es un contrato de confianza. Si el mandante no
realiza personalmente el negocio o negocios, porque no puede o no quiere,
sino que lo hace a través de otra persona, deposita su confianza en la
calidad moral y habilidad de ésta.
Son varias las consecuencias de este carácter, entre ellas, la revocación,
que puede hacer a su arbitrio el mandante, la extinción del mandato por la
muerte del mandante, etc. El carácter de contrato de confianza lo ha
heredado del Derecho romano.
2. Que el mandatario se haga cargo del negocio o negocios por causa y
riesgo del mandante. El mandatario ejecuta el acto para que su resultado y
las relaciones que surjan tengan efectos respecto al mandante, por lo que
actúa por cuenta y riesgo de éste, ya sea que contrate a nombre propio, o
en representación del mandante. En definitiva, los beneficios o pérdidas del
negocio los recibirá el mandante. Por ejemplo, los actos celebrados por
profesionales no constituyen generalmente mandato: hacer una operación,
autorizar una escritura; pero en el art. 3302C. se dispone que los servicios
que prestan los profesionales se rigen por las reglas del mandato.

CONTRATO DE EL MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO

1. Definición

83
Habrá contrato de mutuo o préstamo de consumo, cuando una persona
llamada mutuante entregue a otra llamada mutuario una cantidad de cosas
que esta última está autorizada a consumir devolviéndole en el tiempo
convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.
2. Clasificación
El préstamo puede ser civil o mercantil. De conformidad al art. 486 C.C. se
reputa mercantil el préstamo cuando se contrae en el concepto y con
expresión de que las cosas prestadas se destinan a actos de comercio, y no
para necesidades ajenas a éste. Se reputa mercantil el préstamo que se
contrae entre comerciantes, asícomo los que se hacen por los bancos e
instituciones de crédito. Es civil todo préstamo que no sea mercantil.
3. Capacidad
Es preciso distinguir entre la capacidad del mutuante y la del mutuario. El
mutuante, además de ser capaz, debe ser dueño de la cosa dada en
préstamo, ya que el mutuo es un contrato traslaticio del dominio. De aquí
que en el art. 3411C. se disponga que si hubiere dado un préstamo el que
no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies mientras
conste su identidad. Desapareciendo la identidad, el que recibió de mala fe
estará obligado al pago inmediato de las especies y del dinero estipulado;
pero si no hubiere estipulado interés alguno, o si el estipulado fuere inferior
al máximun del interés corriente en el tiempo y en el lugar en que deba
hacerse el pago, será dicho máximun el interés que deberá satisfacerse. El
mutuario de buena fe sólo estará obligado al pago de las especies y al del
interés estipulado, después del término concedido. La procedencia de la
acción reivindicatoria debe sujetarse a las restricciones que para las cosas
muebles establecen los arts. 1441 y 1768C. y sigts. El mutuario debe tener
la capacidad general para obligarse.
4. Caracteres
A. Recae sobre cosas consumibles, o fungibles aunque no sean
consumibles
De conformidad con el art. 3391C. la cosa que se entrega por el mutuante al
mutuario debe ser consumible, o fungible aunque no sea consumible. Lo
esencial es que sean fungibles. Las cosas fungibles pueden ser objeto tanto
de mutuo como de usufructo, según lo disponen los arts. 1493 y 3391C. Al
usufructo sobre cosas fungibles se le denomina cuasiusufructo. La doctrina 84
encuentra gran semejanza entre el mutuo y el cuasiusufructo y hasta piensa
un sector doctrinal que es imposible establecer diferencias en cuanto a su
estructura jurídica.
B. Es un contrato real
El mutuo, dice el art. 3392C., es un contrato esencialmente real que sólo se
perfecciona con la entrega de la cosa. No basta el consentimiento para el
perfeccionamiento del contrato. La entrega también produce la traslación
del dominio al mutuario y, como consecuencia, para él perece de cualquier
manera que se pierda 3. De aquíque en la doctrina se clasifique entre los
contratos de enajenación: es productor de derechos reales. Por el contrario,
en el comodato no existe traslación de la propiedad. El carácter real y
unilateral se ha perdido en algunas legislaciones modernas, pasando a ser
bilateral y consensual, como por ejemplo, en México. Por otra parte,
admiten la promesa de mutuo. Dado el carácter real, nuestro Código Civil
no acepta la promesa de préstamo gratuito, y con relación a la promesa de
préstamo onerosa, sólo concede acción de daños y perjuicios por su
incumplimiento, sin conceder acción para exigir su cumplimiento.
C. Es un contrato unilateral
El mutuo es un contrato unilateral porque sólo engendra obligación para el
mutuario, la cual consiste en devolver las especies recibidas en mutuo. Se
pacten o no intereses siempre es unilateral.
D. Es un contrato principal
Es un contrato principal por cuanto tiene subsistencia propia. No depende
de la existencia de otro.
E. Puede ser gratuito u oneroso
El mutuo puede ser gratuito u oneroso5. Es gratuito cuando no se han
pactado intereses; y onerosos cuando se han pactado. Por naturaleza el
mutuo es gratuito. No habiendo convención expresa sobre intereses, dice el
art. 3398C., el mutuo se supone gratuito y el mutuante sólo podrá exigir los
intereses legales por la mora.
5. Efectos del mutuo
A. Obligaciones del mutuario
a) Restitución de cosas fungibles diferentes al dinero
El mutuario debe devolver al mutuante en el término convenido una 85
cantidad de cosas de la misma especie y calidad de las recibidas. Cuando
no sea posible restituir otro tanto de la misma especie, calidad y aptitud de
la recibida, el mutuatario deberá pagar el precio de la cosa, o cantidad
recibida, regulado por el que tenía la cosa prestada en el lugar y tiempo en
que deba hacerse la restitución.
b) Restitución del dinero que se recibe en mutuo
La restitución o pago del dinero se sujeta a lo establecido en el art. 5 de la
ley Monetaria vigente del 6 de diciembre de 1992, en el que se dispone que
la obligación de pagar cualquier suma en moneda nacional, se solventará
entregando, por su valor nominal, billetes en cantidades ilimitadas, o
monedas decurso legal hasta el límite de su poder liberatorio. Salvo las
oficinas públicas, nadie estará obligado a recibir en pago de una obligación
y de una vez más de cien piezas de cada una de las diferentes monedas.
6. Plazo para la restitución
Si se ha pactado un plazo, el mutuatario debe devolver la cosa recibida en
mutuo cuando se venza el plazo. El art. 3412C, establece que el mutuatario
podrá pagar la suma pactada antes del término estipulado, salvo que se
haya estipulado interés.
7. Obligaciones del mutuante
Estas obligaciones son eventuales y nacen con posterioridad al
perfeccionamiento del contrato. El art. 3397C. dispone que el mutuante es
responsable de los perjuicios que sufre el mutuario por la mala calidad o
vicios ocultos de la cosa prestada.
8. El mutuo con intereses
Interés es la ventaja a que tiene derecho el mutuante por la privación de su
capital. Es una remuneración que el deudor ha de satisfacer al acreedor por
la mencionada privación. Los intereses pueden estipularse en dinero o en
cualquier cosa fungible o consumible. Ejemplo: entregar diez mil córdobas
para que se devuelva esa misma cantidad más los intereses del 10 por
ciento anual.
9. Diferentes tipos de interés
Hay tres clases de interés: el corriente, el convencional y el legal. Interés
corriente es el que se acostumbra cobrar en el comercio. En algunos casos 86
la ley dispone que se pague el interés corriente, como por ejemplo, en el art.
3411 C.
10. Anatocismo
Se prohíbe el anatocismo, es decir, estipular intereses sobre intereses,
según lo dispone el art. 4 de la Ley Reguladora de Préstamos entre
particulares, que dice así: «Los intereses deberán ser cobrados sobre los
saldos del monto prestado, y los moratorios no podrán exceder del 25% de
lo pactado originalmente. Los intereses no podrán ser capitalizados».

CONTRATO EL COMODATO O PRESTAMO DE USO

1. Definición
Habrá contrato de comodato o préstamo de uso cuando una de las partes
(llamada comodante) entrega gratuitamente a la otra (llamada comodatario)
alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con facultades de usarla y la
obligación de devolverla a la conclusión del contrato.
2. Caracteres
A. Recae sobre cosas no fungibles
De conformidad con el art. 3416C. el comodato recae sobre cosas no
fungibles, muebles o raíces. Cuando el préstamo tuviere por objeto cosas
consumibles, sólo será comodato si ellas fueren prestadas como no
fungibles, es decir, para ser restituidas idénticamente. Ejemplo: prestar
monedas para su exhibición.
B. Es un contrato real
El comodato es un contrato real por cuanto se perfecciona por la entrega de
la cosa. No basta el consentimiento, es preciso que vaya acompañado de la
entrega.
C. Es esencialmente gratuito
El comodato es esencialmente gratuito, ya que el comodante es el único
que sufre sacrificio en calidad de contraprestación. Si se pacta
remuneración, el contrato se convierte en un arrendamiento: si José presta
su inmueble X a Pedro y se estipula que pagará $1.000 mensuales, habrá
arrendamiento y no comodato. El carácter gratuito se ha conservado en las
legislaciones modernas, en las cuales el comodato ha dejado de ser un
contrato real. Se admite por algunos autores la recompensa pactada con 87
posterioridad al préstamo, sin que tal cosa desnaturalice el contrato.
D. Es unilateral
En nuestra legislación comodato es unilateral porque al tiempo de su
perfeccionamiento sólo se obliga el comodatario a conservar y entregar en
su tiempo la cosa recibida. Es posible que con posterioridad al
perfeccionamiento resulte obligado el comodante, pero tal cosa no convierte
el contrato en bilateral. En algunas legislaciones modernas ha perdido el
carácter de real y de unilateral, pasando a ser consensual y bilateral. La
entrega de la cosa ya no es un elemento de su perfeccionamiento, sino una
obligación derivada del contrato ya formado antes de la entrega. El
comodante estará obligado a entregarla. Ejemplo de este cambio es el
Código Civil mexicano.
E. Es un contrato principal
El comodato es un contrato principal por cuanto no requiere de la existencia
de otro para subsistir.
F. Es de naturaleza civil
El comodato tiene siempre naturaleza civil, dado su carácter esencialmente
gratuito. De aquíque nuestro Código de Comercio no se ocupe del mismo.
3. Prueba del comodato
Ninguna forma es indispensable para el comodato y se permite toda clase
de pruebas, aun la testifical, aunque la cosa prestada valga más que la tasa
de ley6. Por otra parte, el art. 3425C. Dice que son aplicables a la prueba
del comodato las disposiciones sobre la prueba del arrendamiento.
4. Capacidad
Nuestro Código Civil no señala quiénes tienen o no tienen capacidad, por lo
que comodante y comodatario deben tener capacidad general, pero sienta
ciertas reglas especiales en los artículos siguientes:
«Art. 3418C. «Si el comodante es incapaz para contratar, o está bajo una
incapacidad accidental, puede demandar al comodatario capaz o incapaz
por la nulidad del contrato, exigir la restitución de la cosa antes del tiempo
convenido; más el comodatario capaz no puede oponerle la nulidad del
contrato».
Art. 3419C. El comodante capaz no puede demandar la nulidad del contrato 88
al comodatario incapaz; mas el comodatario incapaz puede oponer la
nulidad al comodante capaz o incapaz
Art. 3420C. Si el comodatario no fuere menor impúber y hubiere inducido
con dolo a la otra parte a contratar, su incapacidad no lo autoriza para
anular el contrato y debe devolver la cosa prestada como si fuere capaz.
5. Obligaciones del comodatario
El comodatario tiene las obligaciones siguientes: a) conservar las cosas; b)
usar de ellas dentro de los límites establecidos; c) restituirlas a la
terminación del contrato.
A. Conservación de las cosas
El comodatario, dispone el art. 3427C., está obligado a poner toda diligencia
en la coservación de la cosa, y es responsable de todo deterioro que ella
sufra por su culpa. No sólo responde por el deterioro, sino también por la
destrucción. Cuando el deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de
emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el valor anterior
de ella, abandonando su propiedad al comodatario. Como norma general el
comodatario no responde del caso fortuito o fuerza mayor.
B. Usar de ellas dentro de los límites establecidos
El comodatario le dará a las cosas el uso establecido en el contrato; a falta
de convenio le dará el uso a que están destinadas según naturaleza o
costumbre del país o profesión del comodatario. El comodatario no puede
usar un caballo de montar para tirar de un carretón, etc. El art. 3429C.
expresa que el comodatario no puede hacer otro uso de la cosa que el que
hubiere expresado en el contrato; y a falta de convencion expresa, aquel a
que está destinada la cosa, según la naturaleza o costumbre del país.
C. Restituir las cosas prestadas
En virtud del comodato la cosa se entrega exclusivamente para su uso y
como consecuencia, una vez concluido el contrato, debe restituirle la misma
e idéntica cosa. La restitución debe hacerse en el estado en que se
encuentre con todos sus frutos y accesiones, ya que de conformidad al art.
3426C. No tiene derecho a los mismos. Por otra parte, la restitución debe
hacerse en el estado en que se encuentre la cosa, sin perjuicio de la
responsabilidad de los deterioros que sufre la cosa por culpa del
comodatario. 89
CONTRATO EL DEPÓSITO
1. Definición
Según el art. 3449C., el depósito en general es un acto por el cual se recibe
la cosa ajena con la obligación de custodiarla y restituirla en especie, sin
facultad de usarla ni aprovecharse de ella. La definición es amplia,
comprensiva de las diversas clases de depósitos.
2. Caracteres del depósito
A. El depósito es un contrato real
El depósito es un contrato real, por cuanto se perfecciona con la entrega de
la cosa. El art. 3459C. Expresamente lo dispone cuando dice que «el
contrato de depósito se perfeccionará por la entrega que el depositante
hace de la cosa al depositario».
La entrega no convierte al depositario en dueño o poseedor, sino en un
mero tenedor. El art. 3460C. Permite que se haga la entrega de cualquier
modo que transfiera la tenencia de lo que se deposita, es decir, se admite la
entrega ficticia.
B. Es gratuito por naturaleza
De acuerdo al art. 3451C. el depósito es por su naturaleza gratuito, pero no
obstante, pueden las partes estipular una gratificación para el depositario.
Por otra parte, el secuestre es remunerado2. La gratuidad no es un
elemento esencial del contrato de depósito, sino de la naturaleza del
depósito con figura jurídica. En el Derecho romano, el depósito era
esencialmente gratuito. Tal criterio lo aceptan algunos códigos, como el
chileno3, y el colombiano4 siguiendo en esto al francés. O simbólica. En el
inciso segundo del referido artículo se contempla expresamente la tradición
brevis manus. Dice: «Podrán también convenir las partes.
C. Es unilateral
El depósito está clasificado entre los contratos unilaterales, ya que al
perfeccionarse sólo resulta obligado el depositario. No obstante, será
bilateral si los contratantes estipularon una gratificación al depositario.
D. Es un contrato principal
El depósito es un contrato principal, con existencia propia, es decir, no es
preciso que exista otra relación jurídica para poder subsistir.
3. Diversas especies de depósitos 90
Hay varias especies de depósitos: depósito propiamente dicho; secuestro; y
depósito necesario. Trataremos a continuación del primero y posteriormente
de los dos últimos.
4. Depósito propiamente dicho
Es un contrato en virtud del cual el depositario recibe una cosa del
depositante con la obligación de cuidarla y restituirla en especie, sin facultad
de usarla ni aprovecharse de ella. Los objetos de los depósitos pueden ser
muebles o inmuebles, pues la ley no distingue entre ellos. No obstante, se
piensa que sólo cabe sobre muebles, pues son los únicos que son
susceptibles de ser guardados. La cosa debe ser corporal y consistir en un
cuerpo cierto, pues de conformidad con el art. 3449C. el depositario debe
devolver la misma especie. No obstante, pueden ser objeto de depósito
sumas de dinero, según lo disponen los arts. 3468 y 3469C. No se trata en
este caso de un depósito irregular, en virtud del cual se puede disponer de
la cosa depositada.
5. Obligaciones del depositario
Son obligaciones principales del depositario
A. Custodiar y conservar la cosa
La obligación fundamental del depositario consiste en custodiar la cosa. La
custodia constituye la materia y contenido del contrato; su fin esencial. De
aquíque lo llamen contrato de custodia. En la guarda y conservación de la
cosa depositada debe prestar el cuidado y diligencia que acostumbra un
buen padre de familia. El depositario no responde del caso fortuito y de la
fuerza mayor, salvo cuando: a) se ha obligado a ello; b) se producen
estando la cosa en su poder, por haber sido moroso en restituirla.
El depositario no puede servirse de la cosa depositada, ya que la ha
recibido con el exclusivo propósito de guardarla. La contravención a lo
expuesto hace
B. Restituir el depósito cuando le fuere exigido
El depositario debe restituir el depósito cuando le fuere exigido, con todos
sus frutos y accesiones. El depositante puede pedir la restitución en
cualquier tiempo y el depositario está obligado a ello, aunque exista plazo
pendiente, ya que éste se establece en favor del depositante. El depositario
no está obligado a entregar la cosa cuando judicialmente se haya mandado 91
retener o embargar. Cuando existe plazo, el depositario puede devolver por
justa causa la cosa depositada antes del vencimiento del plazo convenido.
Por el contrario, si no se estipuló plazo el depositario puede devolver el
depósito al depositante cuando quiera, siempre que le avise con una
prudente anticipación, si él necesita preparar algo para la guarda de la cosa.

CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA

1. Concepto y elementos
A. Juego
De acuerdo con el art. 3607C. el contrato de juego tendrá lugar cuando dos
o más personas entregándose al juego se obliguen a pagar a la que gane
una suma de dinero u otro objeto determinado. De esta definición legal se
desprenden sus elementos especiales: que los contratantes se entreguen
personalmente al juego (jugar ajedrez, boliche, naipes, etc.); y que el
perdidoso se obliga a pagar una suma de dinero u otro objeto determinado
al que gane
B. Apuesta
De acuerdo con el art. 3608C. la apuesta se dará cuando dos o más
personas que son de una opinión contraria sobre cualquier materia,
convinieren que aquella cuya opinión resultare fundada recibirá de la otra
una suma de dinero, o cualquier otro objeto determinado. De esta definición
legal se desprenden sus elementos especiales: que las partes tengan una
opinión contraria sobre hechos y circunstancias extraños a ellas (apuesta
sobre el resultado de un juego de béisbol, sobre quién ganará las
elecciones, etc.); y que el perdidoso entregue una suma de dinero o
cualquier otro objeto al que acertare.
2. Diferencias entre juego y apuesta
Se han dado dos importantes opiniones a saber:
A. La que sostiene que en el contrato de juego las partes participan
personalmente en el juego, en cambio la apuesta recae sobre elementos
extraños a ellas.
B. La que sostiene que la distinción debe fundarse en el motivo de ambos
contratantes: en la apuesta se tiende a robustecer una afirmación; en
cambio el juego tiene por objeto la distracción o una ganancia o ambas 92
cosas.
RENTA VITALICIA
1. Concepto
En virtud del contrato de renta vitalicia onerosa una de las partes entrega a
otra una suma de dinero, mueble o inmueble, a cambio de la cual ésta se
obliga a pagarle una renta de por vida.
2. Caracteres del contrato oneroso de renta vitalicia
A. Es oneroso y bilateral
Es oneroso y bilateral, por cuanto las dos partes se obligan y hacen un
sacrificio: uno entrega dinero o cosa y el otro se obliga a pagarle, a cambio,
una renta. No faltan autores que lo estiman unilateral, pues, una vez
entregado el capital en el momento de celebrarse el contrato, el único
obligado es el deudor de la renta.
B. Es aleatorio
Es aleatorio porque las ventajas o desventajas de los contratantes
dependen de la vida del acreedor de la renta. Cuando es gratuito no es
aleatorio.
3. Críticas
Se le ha criticado a este contrato porque favorece el egoísmo y la ociosidad,
olvidándose el acreedor de la renta de sus herederos y familiares al
entregar sus bienes y recibir a cambio una renta de por vida.
4. Elementos de la renta vitalicia onerosa
A. Las partes
Generalmente intervienen dos personas: el constituyente (rentista o
pensionista) que entrega el capital, y el deudor que recibe el capital y se
obliga a pagar la renta. Es posible que se constituya a favor de un tercero o
beneficiario. Se puede constituir simultáneamente a favor de varias
personas (a favor de Juan y Pedro); pero no en forma sucesiva (primero a
Juan y después de muerto éste a Pedro, y después de muerto éste a José).
Cuando la renta se constituyó en forma simultánea a favor de dos o más
personas, debe expresarse la parte de renta que le corresponde a cada
pensionista, y si el pensionista que sobrevive tiene derecho de acrecer. Si
nada se ha expresado, la renta le corresponde por partes iguales a los
pensionistas y cesa por la porción que le corresponde al fallecido, sin que 93
los otros pensionistas sobrevivientes tengan derecho a percibirla.
Es posible que el tercero beneficiario con la liberalidad tenga incapacidad
para recibir la renta; pero no por ello el deudor dejará de satisfacerla, lo que
hará a favor del constituyente o a sus herederos, hasta el momento
prescrito por el contrato para su extinción. En la doctrina se extiende la
solución anterior al supuesto de que el beneficiario no acepte. De acuerdo
con el art. 3636C. El contrato de renta vitalicia no tendrá efecto alguno
cuando la renta fue constituida en cabeza de una persona que no existía el
día, de su formación, ya sea porque no existía, o porque había dejado de
existir. De conformidad con el citado artículo, también carece de efecto
cuando la renta es constituida en cabeza de una persona que al momento
del contrato estaba atacada de una enfermedad de la que muriere en los
treinta días siguientes, aunque las partes hayan tenido conocimiento de la
enfermedad. Los contratantes deben tener capacidad para contratar. Asílo
dispone el art. 3631C. Pero el constituyente también debe ser propietario
del capital.
B. Objeto
 a) La renta
La renta debe consistir en dinero. Si se paga en frutos naturales o servicios,
será pagada por su equivalencia en dinero. Asíse dispone en el art. 3633C.
De acuerdo con el art. 3632C., el interés de la renta vitalicia será el
establecido en el contrato. Existe libertad para fijar el monto de la renta.
Generalmente es mayor que la renta que puede producir el capital
entregado, dado el carácter aleatorio del contrato. Si el contrato de renta
esconde un préstamo usurario, se puede pedir y declarar la simulación
entre los tribunales de justicia.
b) Trasmisibilidad de la renta
La renta es un derecho de carácter patrimonial que puede cederse a título
oneroso o gratuito. El art. 3634C. declara que es nula toda cláusula que
prohíba al acreedor enajenar su derecho a la renta, pero la renta que tenga
el carácter de una pensión alimenticia no podrá ser empeñada ni
embargada de acuerdo con
el art. 3635C.
c) El capital 94
El capital entregado puede consistir en suma de dinero o en cosa mueble o
inmuebles, según se desprende del art. 3625C. El dominio de este capital
pasa al patrimonio del deudor de la renta.
C. Forma
De acuerdo con el art. 3627C., el contrato de renta vitalicia debe constituirse
por escritura pública y cuando haga relación a bienes inmuebles debe
inscribirse. La escritura pública no está exigida como un requisito esencial
para su validez o perfeccionamiento. Si falta, las partes pueden compelerse
a otorgar la escritura pública de acuerdo con el art. 2481C. Por otra parte, la
inscripción del contrato de renta vitalicia en el Registro no es constitutiva,
pues se hace con la sola finalidad de oponerla a terceros. La formalidad de
la escritura pública es ad probationem y no ad solemnitatem.

LA FIANZA
1. Las cauciones
El patrimonio del deudor sirve de garantía general a sus acreedores. Los
créditos de éstos, sin embargo, pueden quedar al descubierto por insolvencia
del deudor, razón por la cual se ha recurrido a las cauciones como
instrumentos para remediar esa situación. Unas afectan el patrimonio de
terceras personas (cauciones personales) y otras afectan un bien determinado
del deudor o terceros sujetándolo al pago preferente del crédito (cauciones
reales).
2. Concepto
La fianza, dice el art. 3653C., es una obligación accesoria en virtud de la cual
una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose
para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la
cumple. La fianza es una garantía personal, a diferencia de la prenda e
hipoteca que son reales. En la fianza no existen bienes determinados afectos al
cumplimiento de la obligación; en cambio en la prenda e hipoteca síexisten. El
acreedor tiene asídos derechos de prenda general sobre los cuales puede
satisfacer su crédito: el del deudor y el del fiador.
3. La fianza es un contrato
La fianza es un contrato en el que interviene la voluntad del acreedor y del
fiador. No es preciso la voluntad del deudor o del primer fiador, si se refiere a 95
éste. Cuando el art. 3654C. Expresa que la fianza puede ser convencional,
legal o judicial, es para indicar la fuente de donde emana la obligación de rendir
fianza, por cuanto la fianza siempre se constituye como contrato. Algunos
autores piensan que la fianza judicial y legal se constituye por la voluntad
unilateral del fiador, siendo innecesario el consentimiento del acreedor. Nuestro
Código no acepta la fianza unilateral, a diferencia del argentino. Puede haber
oferta de fianza o resultar de la estipulación a favor del acreedor dentro del
convenio celebrado entre el deudor y el fiador, pero en tal caso es preciso la
aceptación del acreedor. También puede existir un precontrato de promesa de
fianza, cuyo objeto es el otorgamiento de dicha garantía.
4. Caracteres de la fianza
A. Es un contrato consensual
Es consensual porque se perfecciona por el sólo consentimiento del acreedor y
del fiador, sin que intervenga ninguna otra formalidad. El carácter consensual
no impide que se apliquen las limitaciones legales en cuanto a la prueba de
testigos. El art. 3683C. dispone que la fianza puede contratarse en cualquier
forma: verbalmente, por escritura pública o privada; pero si fuere negada en
juicio sólo podrá ser probada por escrito cuando exceda de cien pesos. En la
vida real siempre las fianzas son superiores a cien pesos.
B. Es un contrato accesorio
La fianza es un contrato accesorio por cuanto supone la existencia de una
obligación principal. El carácter accesorio lo reconoce el art. 3653C. Del
carácter accesorio se derivan las consecuencias siguientes:
a) Extinguida la obligación principal, se extingue la fianza.
b) La fianza no puede existir sin una obligación válida. Si la obligación nunca
existió, o está extinguida, o es de un acto o contrato nulo o anulado, será nula
la fianza. Si la obligación principal se deriva de un acto o contrato anulable, la
fianza será también anulable. Pero si la causa de la nulidad fuere de alguna
capacidad relativa al deudor, el fiador, aunque ignore la incapacidad, será
responsable como único deudor.
c) El fiador tiene derecho a oponer todas las excepciones que sean inherentes
a la obligación principal.
d) La fianza puede comprender menos, pero no puede extenderse a más que la
obligación principal, ya en cuanto a la sustancia de la prestación, ya en cuanto 96
a las condiciones onerosas que contengan11. Ejemplos: si la obligación
principal es desde $100.000, la del fiador no podrá excederse a esa cantidad; si
la obligación principal no tiene interés, no pueden correr contra el fiador; si la
obligación principal tiene un interés del 8%, los intereses del fiador no pueden
ser mayores. La mayor onerosidad puede provenir del plazo, condiciones y
lugar del pago.
C. Es un contrato unilateral
La fianza es un contrato unilateral por cuanto el único obligado es el fiador para
con el acreedor. El carácter unilateral es de la naturaleza y no de la esencia de
la fianza, por lo que si el acreedor remunera al fiador o se obliga en virtud de la
fianza a rebajarle interés u otorgarle mayor plazo al deudor, la fianza se torna
bilateral, ya que resultaría obligado el acreedor y el fiador.
D. Es un contrato generalmente gratuito
La fianza es generalmente gratuita porque el único obligado es el fiador con
relación al acreedor, de quien no recibe ninguna contra-prestación. El único
que recibe beneficio es el acreedor. No obstante, es posible que el acreedor se
obligue a darle una remuneración al fiador, en cuyo caso se torna onerosa. La
fianza continúa siendo gratuita con relación al acreedor, aunque el deudor se
haya obligado a remunerar al fiador, por cuanto el deudor es extraño al contrato
de fianza y a sus relaciones.
E. Es un contrato patrimonial
La fianza es un contrato patrimonial y, como consecuencia, las obligaciones del
fiador pasan a sus herederos. El art. 3672C. Dispone que todas las
obligaciones y derechos del fiador pasen a sus herederos.
Se considera que la disposición transcrita es innecesaria y que sólo se justifica
por razones históricas. Las primeras formas de la fianza en el Derecho romano
fueron: la sponsib y la fidejussio. En estas formas las obligaciones del fiador no
se transmitían a los herederos. Por otra parte, en el Derecho francés antiguo se
consagró la intrasmisibilidad. Como consecuencia, el Código de Napoleón, al
aceptar la trasmisibilidad se vio precisado a consagrarla expresamente.
F. Origina una obligación subsidiaria
La fianza da origen a una obligación subsidiaria, porque el acreedor tiene que
demandar primeramente al deudor y después al fiador, salvo que éste no goce 97
del beneficio de excusión. En la fianza mercantil, en cambio, la obligación del
fiador es solidaria, por lo que no puede hablarse de subsidariedad.
5. Requisitos
La fianza es un contrato y como tal debe reunir para su validez los requisitos
siguientes: consentimiento, capacidad, objeto y causa. A esto debe agregarse
la existencia de una obligación principal, ya que la fianza es un contrato
accesorio.
A. Consentimiento y capacidad
De conformidad con el art. 3653 inc. 3C. puede ser fiador toda persona capaz
de obligarse, salvo las excepciones determinadas por la ley. Hemos dicho que
la fianza es un contrato consensual que se forma por la voluntad del fiador y del
acreedor. No es necesario el consentimiento del deudor. Puede otorgarse sin
su consentimiento (ignorancia del otorgamiento) o contra su consentimiento,
pero en este último caso el fiador no goza del derecho establecido en el art.
3710C. Pero el consentimiento del fiador debe ser expreso, no así el del
acreedor que puede ser expreso o tácito. Se justifica tal medida dadas las
graves y peligrosas obligaciones que se imponen al fiador en virtud de la fianza.
B. Objeto
El objeto de la fianza es el mismo de la obligación principal, dado su carácter.
Este critero fue seguido por Pothier. El art. 3661C., expresa que la fianza no
puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la materia de la
obligación principal. Por ejemplo: el fiador no puede prometer la entrega del
automóvil X si el deudor principal no pagare la suma de dinero objeto de la
obligación principal. En tal supuesto no habrá fianza sino contrato innominado.
C. Causa
De los temas más debatidos es el relativo a la causa de la fianza. Se considera
por la doctrina que la fianza puede clasificarse entre los actos abstractos. Es
abstracta con relación al acreedor. El negocio causal celebrado entre el deudor
y fiador es ajeno al contrato de fianza. Pero la fianza tiene causa en las
relaciones del deudor y fiador. Si la fianza es gratuita, la causa de ella será la
mera liberalidad del fiador de favorecer al deudor. Si es onerosa, la causa será
la obligación que tiene el deudor de pagarle la remuneración pactada.
D. La existencia de una obligación válida
Para que la fianza subsista se requiere que exista una obligación principal. 98
Además, esta obligación tiene que ser válida. Sobre este tema ya hemos
tratado en la accesoriedad de la fianza, por lo que nos remitimos a lo expuesto
en esa parte del estudio.
Este requisito es una consecuencia del carácter accesorio de la fianza y no es
obstáculo para que se pueda constituir fianza por obligaciones futuras. De aquí
que algunos autores digan que este requisito no es para la existencia de la
fianza, sino para su subsitencia.

LA ANTICRESIS
1. Origen
El Derecho romano la conoció, pero la tomó del griego; aunque también se
piensa que existía anteriormente en el derecho caldeo e indú. No constituía un
contrato autónomo. Solamente era una cláusula que se agregaba al pignus.
2. Definición
El art. 3899C. define a la anticresis como un contrato por el que se entrega al
acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos. De esta definición se
desprenden varias de sus características que veremos a continuación y su
independencia de la prenda.
3. Características
Este contrato presenta las características siguientes:
A. Es un contrato solemne
Así lo establece el art. 3900C. Que dice: “El contrato de anticresis es nulo si no
se constituye por escritura pública inscrita. Tradicionalmente se ha considerado
como un contrato real, pero la doctrina y legislaciones modernas lo consagran
como un contrato consensual o bien solemne.
B. Es un derecho real
El art. 602C. expresamente lo establece, terminando asícon la polémica de
que si es un derecho real o personal. Su naturaleza, dentro de los derechos
reales, es la de un derecho real de goce (o de disfrute) y de realización de valor.
Es de disfrute porque el acreedor recibe el inmueble para que con sus frutos se
pague el crédito. Es de realización de valor porque el acreedor conserva el
derecho de vender judicialmente (subasta) el inmueble y pagarse con
preferencia. 99
C. Es un contrato accesorio y de garantía
Tiene este carácter por cuanto se constituye para garantizar, al igual que la
hipoteca y la prenda, el cumplimiento de una obligación principal.
D. Es un contrato bilateral
En nuestro sistema la anticresis ha dejado de ser un contrato real, pasando a
ser solemne. Una vez celebrado en escritura pública e inscrita ésta, ambos
resultan obligados: el deudor a entregar la cosa y el acreedor a devolverla. En
los Códigos Civiles que lo consagran como real es unilateral, pues al momento
de perfeccionarse (entrega del inmueble) sólo resulta obligado el acreedor a
devolver la cosa. En las legislaciones en que se reconocen los contratos
bilaterales imperfectos, es estimado como uno de este tipo, ya que es posible
que con posterioridad a su celebración resulten obligaciones a cargo del
deudor.
E. Es indivisible
De acuerdo con el art. 3908C. el derecho del acreedor anticresista es indivisible.
Esto significa: a) que el acreedor no está obligado a devolver la cosa o parte de
ella, mientras no fuere pagada la totalidad de la deuda;1 b) que si el deudor
muere, el heredero que pague su cuota, no puede pedir la devolución de todo o
parte del inmueble; si muere el acreedor, ninguno de los herederos que
recibiere en pago su cuota puede restituir todo o parte del inmueble.
F. Es oneroso
Es oneroso porque el acreedor obtiene una garantía y el deudor un crédito.
Aunque en la práctica carece de interés, se sostiene que, a semejanza de la
hipoteca, puede ser oneroso o gratuito. Se citan como gratuitas, la anticresis
otorgada por un tercero y la concedida por el mismo deudor con posterioridad a
la celebración del contrato. Algunos opinan que el carácter gratuito u oneroso
depende del crédito principal, ya que la anticresis es un contrato accesorio.
G. Puede ser de carácter extintivo o compensativo
Es extintivo cuando se imputen los frutos primero a los intereses y después al
capital, de acuerdo con el art. 3927C. Será compensativo cuando las partes
convienen en que en todo o en parte se compensen los frutos con los intereses,
de acuerdo con el art. 3926C. En virtud de la ley normalmente es extintivo, por
lo que solamente será compensativo si asíse estipula.
4. Requisitos del contrato 100
La anticresis debe reunir ciertos requisitos esenciales para su constitución:
forma, objeto y capacidad. Algunos son generales y otros especiales. Su
carácter solemne ya fue destacado, por lo que nos limitaremos a los restantes.
A. Objeto
Puede asegurarse con anticresis todo tipo de obligación, pero necesariamente
tiene que recaer sobre bienes inmuebles, al igual que en el Código Civil francés.
Diferente era en el Derecho romano, donde podía constituirse sobre bienes
muebles e inmuebles. Por otra parte, el bien inmueble debe producir frutos,
porque es esencial, según se desprende de la definición legal, que el acreedor
se pague con los frutos de la cosa recibida. Como consecuencia, no es posible
constituir anticresis sobre la nuda propiedad, o sobre inmuebles que con
anterioridad estaban afectados por un derecho real de goce o un arriendo.
B. Capacidad
De acuerdo con el art. 3902C. la anticresis sólo puede ser constituida:
a) por el propietario que tenga capacidad para disponer del inmueble; b) o por
el que tenga derecho a los frutos; por eso, el usufructuario, de acuerdo con el
art. 3903C. (que aplica el principio sentado en el art. 3902C.), puede constituir
anticresis; pero ésta se extingue al extinguirse el usufructo, de acuerdo con el
art. 1490C. De acuerdo con los arts. 3915 y 3916C, no pueden darse en
anticresis las cosas ajenas, a menos que consienta el dueño. El que sólo tiene
poder de administración no puede constituir anticresis. Es preciso autorización
especial.
5. Efectos
La anticresis da origen a derechos y obligaciones entre las partes. También
puede producir efectos con relación a terceros.
A. Efectos entre las partes
El acreedor anticresista tiene los derechos siguientes:
a) El derecho de retención.
b) El derecho a los frutos y goce del inmueble.
c) El derecho de celebrar en su calidad de administrador todos los
contratos que considere convenientes.
d) El derecho de venta y preferencia.
e) El derecho a hipotecar o ceder su derecho.
f) El derecho a usar las acciones posesorias. 101
g) El derecho a restituir la cosa en cualquier tiempo.
B. Efectos con relación a terceros
Para que la anticresis pueda ser opuesta a terceros debe estar inscrita, según
lo exigen los arts. 3937 y 3948C.Prevalece sobre las enajenaciones o
gravámenes (ventas, hipotecas, usufructo, etc.) posteriores a su inscripción.
También sobre los arrendamientos posteriores, pero debe respetar los
derechos reales o arriendos inscritos con anterioridad a su constitución. No
obstante, el inc.1 del art. 3906C. obliga al acreedor hipotecario anterior a
oponerse a la constitución de la anticresis y a hacer uso de sus derechos para
conservar la preferencia. Tal artículo es contrario al art. 3930C. y lesivos a los
intereses del acreedor anticresista. No tiene aplicación en nuestro sistema,
pues tanto la hipoteca como la anticresis son dos derechos reales que merecen
igual protección y, como consecuencia, el principio de prioridad se aplica sin
distinción alguna a los dos, por lo que el primero que ingrese al Registro toma
un rango superior al que lo hace con posterioridad.

LA PRENDA
1. Origen de la prenda y de la hipoteca
La hipoteca y la prenda tienen un origen común. Después se separaron
(hipoteca sobre inmueble y prenda sobre mueble), pero en la actualidad
tienden a juntarse al reconocerse en la doctrina y la legislación la hipoteca
mobiliaria.
Originalmente sólo se conoció el dominio y después en una etapa superior de
desarrollo cultural, en donde las relaciones jurídicas son más numerosas y
complejas, aparecen los otros derechos reales. Se usó el dominio para
garantizar el cumplimiento de las obligaciones, ya que no existían otros
derechos reales. La operación era sencilla. Se enajenaba el bien mediante
pacto de fiducia que consiste en la trasmisión del dominio por parte del deudor
al acreedor y éste se obligaba a regresarlo al extinguirse la obligación
garantizada.
2. Concepto
En el art. 3728C. se encuentra una definición de la prenda que peca por
defecto al señalar sólo algunas de sus características. Dice así: “El deudor
puede asegurar el cumplimiento de su obligación entregando al acreedor o a 102
quien le represente, algún objeto mueble para que sirva de garantía. Esto es lo
que se denomina prenda”. Solamente destaca su carácter real (como contrato),
mobiliario, accesorio y de garantía. La prenda es un contrato real y accesorio
en virtud del cual el deudor entrega al acreedor la tenencia de un mueble para
que le sirva de garantía real de su crédito y concede los derechos de
persecución, retención y venta en caso de incumplimiento de la obligación.
3. Variedades de prendas
Los inconvenientes de la prenda civil en el comercio moderno han hecho surgir
algunas prendas especiales que se ajustan más a las exigencias actuales.
Algunas de estas prendas se distinguen por la ausencia del desplazamiento del
bien pignorado. En nuestro Derecho encontramos la prenda mercantil regulada
por el Código de Comercio y la Ley General de Títulos Valores; la prenda
agraria o industrial (sin desplazamiento), regulada por Ley del 6 de agosto de
1937; la prenda sobre cosas depositadas en los almacenes generales de
depósito (almacenes warrants) y la prenda comercial (sin desplazamiento)
regulado por Ley No.116 del 20 de marzo de 1992.
4. Características de la prenda
La prenda tiene las características siguientes: es un contrato, es real, es
accesorio, es unilateral, puede ser oneroso o gratuito, engendra un derecho
real y otro de preferencia, es indivisible.
A. Es un contrato
La prenda es un contrato que se celebra entre el acreedor y el constituyente de
la prenda que puede ser el deudor o un tercero. Su carácter contractual se
deduce de la definición legal y aparece reconocido expresamente en los arts.
3731 y 3734C.
B. Es un contrato real
Es real porque se perfecciona con la entrega del bien pignorado al acreedor.
Este carácter se deduce de los arts. 3728 y 3734C. El art. 510CC. Exige
expresamente la entrega para su constitución. La entrega tiene dos funciones.
Una de perfeccionamiento del contrato (contrato real). La otra de publicidad, lo
que en nuestro derecho se realiza con el otorgamiento del documento público o
privado y en las especiales con la inscripción en el registro (la agraria o
industrial y la constituida sobre hélices, motores y equipos de aviones).
C. Es un contrato accesorio 103
Este carácter se desprende de la definición legal y de los arts. 3742, 3770 inc.
1C. y otros. Entre las consecuencias de la accesoriedad tenemos: se extinguen
la prenda por la extinción de la obligación principal que garantiza; la acción
prendaria prescribe junto con la principal; si la obligación principal es nula se
produce la extinción de la prenda; pero la nulidad de ésta no afecta a la
principal; para determinar el tipo de prenda se atiende a la naturaleza de la
obligación.
D. Es un contrato unilateral
Es unilateral porque al momento de su perfeccionamiento sólo una de las
partes resulta obligada: en la prenda civil y mercantil el acreedor a devolver la
cosa recibida en prenda.
En ambos tipos de prenda el deudor puede contraer obligaciones con
posterioridad a su perfeccionamiento (arts. 512CC. y 3751C.), pero el
nacimiento de tales obligaciones no lo convierte en bilateral, ni tampoco se le
podría calificar, como la hace la doctrina francesa, de sinalagmático imperfecto
porque no reconocen este tipo de contrato nuestros códigos de Comercio y
Civil.
E. Puede ser oneroso o gratuito
El contrato de prenda generalmente es oneroso (el deudor logra un crédito y el
acreedor mejor garantía), pero puede ser gratuito como cuando se da la prenda
con posterioridad al nacimiento de la obligación principal o cuando es otorgada
por un tercero que no obtiene por ello utilidad alguna.
F. Engendra un derecho real y otro de preferencia
La prenda concede varios derechos: de persecución, preferencia, retención,
venta y otros. De su naturaleza real se desprende el derecho de perseguir el
bien pignorado en manos de quien se encontrare. En virtud del derecho de
preferencia el acreedor se paga primero que los otros acreedores del deudor
con el producto de la cosa pignorada. Ambos derechos le comunican la
verdadera eficacia a la garantía prendaria.
G. Es indivisible
Al igual que la hipoteca, la prenda es indivisible. Sus aplicaciones, según se
desprende de los arts. 3742, 3763 y 3765C. son las siguientes: no se puede
recuperar una parte del bien pignorado mediante un pago parcial del deudor o
codeudor; el acreedor originario o por herencia que recibe su parte en el crédito 104
no puede liberar la prenda en perjuicio de sus coacreedores; si varias cosas
han sido dadas en prenda no se pueden recuperar una o algunas sin pagar
toda la deuda.
5. El contrato de prenda
La prenda es un contrato y, como consecuencia, debe reunir los requisitos
generales de éste. Haré una breve exposición de sus elementos: capacidad de
los contratantes; forma del contrato; cosas que se pueden dar en prenda;
obligaciones que pueden ser garantizadas con prenda.
A. Capacidad de los contratantes
El constituyente de la prenda (deudor o tercero) debe tener capacidad para
enajenar, ya que la prenda constituye un principio de enajenación. Al acreedor,
por el contrario, le basta la capacidad legal para obligarse porque no hace
ninguna trasmisión. Asíse desprende de los arts. 3730 y 3748C. Los incapaces
pueden dar prenda por medio de sus representantes de acuerdo con los
requisitos exigidos por la ley.
B. Forma del contrato
En la prenda común si el bien tiene un valor mayor de los ocho córdobas la
prenda se hará constar por escrito. Pero el documento no se exige como un
requisito esencial, sino como un medio de prueba, de tal manera que puede ser
suplido por la confesión. La prenda es un contrato real y no solemne.
C. Cosas que pueden ser dadas en prenda
Según se desprende del art. 3729C., se pueden dar en prenda todos los
objetos muebles enajenables, sean corporales o incorporales. La regla general
de poder dar en prenda todos los muebles presenta las limitaciones siguientes:
no se pueden dar en prenda los muebles no enajenables; las naves; y las
cosas futuras.
D. Obligaciones que pueden garantizarse con prenda
En general toda obligación es susceptible de garantizarse con prenda,
cualquiera que sea su origen (contractual, legal, etc.), ya sea de dar, hacer o no
hacer, la simple o sujeta a plazo o condición y la natural o civil. Con la mercantil
sucede lo mismo, pero solamente garantiza obligaciones de esa naturaleza. La
índole de la obligación distingue la prenda civil de la mercantil.

LA HIPOTECA
105
1. Concepto
El art. 3771 define la hipoteca así: “La hipoteca es un derecho constituido
sobre los inmuebles o derechos reales del deudor o de un tercero en beneficio
de un acreedor para asegurar sobre los mismos el cumplimiento de la
obligación. Cayó en el peligro que encierra toda definición (Omnis definitio in
jure civile periculos a est), ya que es incompleta por no abarcar las principales
características de la figura en estudio. Intentaremos hacer una definición
descriptiva de acuerdo a nuestro Código Civil, atendiendo a su naturaleza (real)
y no a su origen, que puede ser contractual, legal o judicial de conformidad a
las regulaciones de cada país. La hipoteca es un derecho real constituido sobre
un inmueble o derecho real que permanece en poder del deudor para asegurar
el cumplimiento de una obligación, otorgándole el acreedor el derecho de
perseguir el fundo en manos de quien lo posea y pagarse con preferencia el
crédito con el producto de su venta o mediante la adjudicación en pago.
7. Elementos del contrato
La hipoteca, como todo contrato, debe reunir los requisitos legales siguientes:
consentimiento, capacidad, objeto y causa; que pasaremos a estudiar.
A. Consentimiento
El consentimiento debe manifestarse en escritura pública, pero este requisito
como ya vimos no le da el carácter de solemne. Nuestro Código Civil no admite
la declaración unilateral de voluntad como fuente de la hipoteca y de las
obligaciones en general. Por el contrario, en otras legislaciones se acepta la
hipoteca unilateral como en España, México e Italia. El acreedor no necesita
aceptar la hipoteca en escritura pública en forma expresa. Se puede aceptar la
hipoteca en forma tácita y con posterioridad a su otorgamiento, como sucedería
cuando se libra un testimonio de la hipoteca a su favor. La Corte Suprema de
Justicia admite esta aceptación tácita.
B. Capacidad para enajenar
El Capítulo II, Título XXIII, Libro II, del Código Civil trata de la capacidad y
objeto de la hipoteca. Para hipotecar es necesario tener capacidad de obligarse
y de enajenar, y ser propietario del inmueble hipotecado. Asílo dicen a texto
expreso los arts. 3797 y 3798C. El acreedor que voluntariamente cancela la 106
hipoteca también debe tener capacidad de enajenar. Así lo dispone el art.
3878C. La capacidad de obligarse es diferente a la de enajenar. Son dos
capacidades que deben concurrir en la constitución de la hipoteca. De tal
suerte que es posible que la obligación principal sea válida por haber
concurrido la capacidad de obligarse en el constituyente y nula la accesoria
(hipoteca) por no tener éste capacidad de enajenar. La capacidad de enajenar
se deriva de la característica de que la hipoteca constituye un principio de
enajenación (venta eventual del inmueble). En realidad, toda deuda que se
contrae puede conducir a una enajenación; pero en la hipoteca esa posibilidad
aparece concretada y eficientemente asegurada. De aquíla exigencia de tal
capacidad especial. Los incapaces no pueden hipotecar por símismos. Es
preciso que se llenen los requisitos y formalidades legales. La hipoteca
celebrada por un incapaz puede ser ratificada cesando la incapacidad, según lo
dispone el art. 3797C. Si la hipoteca la constituye un tercero y se anula la
obligación por una excepción personal (minoría de edad), será válida la
hipoteca, por disponerlo asíel art. 3801C.
C. Objeto
El art. 3799C. señala en forma amplia los bienes que pueden hipotecarse; a
saber: los inmuebles; los derechos reales enajenables, como el usufructo y la
hipoteca (hipoteca sobre hipoteca), pero no el uso, habitación y servidumbre en
forma independiente, porque no pueden enajenarse, regulando tal prohibición
respecto a los dos primeros el art. 1548C.; el edificio construido en fundo ajeno;
los frutos de los inmuebles; la nuda propiedad, la que una vez consolidada por
la extinción del usufructo, quedará afectado por la hipoteca, salvo pacto en
contrario; las naves, los pastos aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza
real; los bienes litigiosos, siempre que se haya anotado la demanda o se haga
constar en el registro que el acreedor tenía conocimiento del litigio; los
ferrocarriles, canales, puentes y otras obras.
Como ya expresamos, el art. 3798C. no permite la hipoteca de cosa ajena. Si
se constituye sería nula, con nulidad absoluta. Esta solución es diferente a la
dada a la venta de cosa ajena, que es relativa. Son soluciones no compatibles
porque en nuestro sistema ambos derechos se constituyen por el contrato y si
no se tiene el dominio en el momento de su celebración serán nulos por faltar
el objeto y el dominio en que pueda recaer la transmisión o constitución. De 107
acuerdo con esta idea la venta o la hipoteca de cosa ajena son nulas en forma
absoluta. A pesar de lo expuesto en la doctrina francesa se discute si la venta
de cosa ajena produce nulidad absoluta o relativa. En los países en donde rige
el sistema del título y el modo las soluciones varían: algunos aceptan la validez
de la venta y de la hipoteca de cosa ajena y otras consideran con nulidad
relativa la venta de cosa ajena y con nulidad absoluta la hipoteca de cosa ajena.
Generalmente aceptan la validez de la venta. El carácter absoluto de la nulidad
aparece reforzado en el art. 3805C. que establece que no se validará la
hipoteca ni por adquisición ulterior del inmueble ajeno hipotecado por el
constituyente ni por sucederle como heredero el dueño del inmueble
hipotecado al constituyente. La hipoteca sobre usufructo concluye por la
extinción del usufructo por hecho ajeno a la voluntad del usufructuario (plazo,
cumplimiento de la condición, muerte, etc.). Por el contrario, si fuere por su
voluntad (renuncia, etc.) subsistirá la hipoteca hasta la conclusión normal del
usufructo.
D. Obligaciones que pueden garantizarse con hipoteca
Nuestro Código Civil es amplio en esta materia. Se pueden garantizar las
obligaciones de dar, hacer o no hacer, las simples, las obligaciones sujetas a
condición suspensiva o resolutorias y en cuanto a su origen las contractuales,
cuasicontractuales, delictuales, cuasidelictuales y legales. También la hipoteca
misma se puede constituir bajo cualquier condición (suspensiva o resolutiva o
hasta un día cierto (hasta el día 3 de Mayo de 1989) o desde un día cierto
(desde el día 1 de Enero de 1989). El principio de especialidad, como ya vimos,
en cuanto al crédito, exige que cuando el crédito es condicional, indeterminado
en su valor (cuenta corriente) o eventual, o si la obligación consistiere en una
obligación de hacer o no hacer, o en las prestaciones de especies, es
necesario declarar un valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca.
Asíse desprende de los arts. 3773 y 3783C. El que enajenó el inmueble bajo
condición resolutoria (por ejemplo, pacto de retro venta) no puede hipotecarlo
antes del cumplimiento de la condición, o sea, antes de volverlo a adquirir. Así
lo dispone el art. 3795C. La cláusula de garantía general hipotecaria que
consiste en que el fundo hipotecado no sólo responde del crédito que
actualmente se contrae sino de los futuros que el acreedor pueda otorgarle al 108
deudor, no es admisible ya que por su indeterminación en cuanto al crédito se
opone al principio de especialidad. La Corte Suprema dijo que los arts.
3773,3783 y 3832C. no permite la constitución de una hipoteca común en
garantía de futuros créditos en cuenta corriente, siendo la duración de la
hipoteca por tiempo indefinido o por períodos de cinco o diez años, mientras
que los créditos se otorgan y cancelan anualmente.
E. Causa
Para determinar la causa es preciso distinguir si el constituyente es el deudor o
el tercero. Si la hipoteca la constituye el deudor, que es lo de general
ocurrencia, su causa será la misma de la obligación principal, ya sea que se
constituya simultáneamente o con posterioridad, aunque un sector doctrinal en
este último supuesto considera que la causa será el cumplimiento de la
obligación de garantía asumida en el contrato (causa solvente). Cuando la
garantía es otorgada por el tercero se pueden presentar varias situaciones.
Generalmente el tercero se limita a constituir la hipoteca, sin expresar causa,
por lo que hay que buscarla en las relaciones del constituyente con el deudor,
pero la hipoteca es abstracta para el acreedor con relación a ellas,
permaneciendo extraño a su nacimiento. Cuando el tercero no recibe beneficio
alguno a cambio de la hipoteca, la causa será la mera liberalidad. Si recibe
beneficio del deudor, la causa será la obligación que éste contrajo. Cuando el
acreedor paga o promete remuneración al tercero, el contrato deja de ser
abstracto. En la promesa de remuneración, ésta sería la causa para el tercero y
la del acreedor la constitución de la hipoteca. En caso de incumplimiento se
podría resolver el contrato.7

PRACTICA NOTARIAL NICARAGUENSE

ESRITURA PÚLICA NUMERO------------------(--------)CESIÓN DE UN CREDITO

HIPOTECARIO.-CLAUSULA DE INTRODUCCIÓN.-Habla el CEDENTE y dice:
PRIMERA: Que en Escritura Pública ( Decir número, Notario autorizante, lugar,
hora y fecha) EL DEUDOR TAL se obligó a pagarle la cantidad de tanto (C$-----
----) y dicho deudor garantizó el adeudo con garantía Hipotecaria sobre el
siguiente Inmueble( Describir el inmueble, dar datos Registrales, Número
Catastral, ubicación y superficie).- Continua hablando el CEDENTE y dice:
SEGUNDA: Que el crédito Hipotecario antes descrito lo cede a título oneroso,
109
con todos sus privilegios, garantías, interese vencidos y por vencerse y
cláusulas accesorias por la cantidad------------------(C$------------) que confiesa
haber recibido dl CESIONARIO en dinero efectivo y a su entera satisfacción,
transfiriéndole todas sus acciones reales y personales que se deriven del
expresado crédito Hipotecario y le pide al suscrito Notario Público o a quien el
CESIONARIO le solicite, que notifique Legalmente al deudor-------------------------
de los alcances de esta escritura para que produzca todos sus efectos legales.-
El CESIONARIO por su parte dice: TERCERA: Que acepta la presente cesión
en los términos consignados.- CLAUSULA DE CONCLUSIÓN.-

Notas:
-Lo mejor es que estén presentes los tres interesados: cedente, cesionario y
deudor.

7
ESCOBAR FORNOS, Iván. Curso de contratos. 2da edición 1998. Costado
Este de la UCA, Apartado A-221, Zona 13 Managua, Nicaragua. Editorial
HISPAMER, 1998
-Es mejor poner como valor de la cesión el monto total de lo debido, porque en
obligaciones civiles el deudor puede alegar que debe la cantidad neta en la que
se cedió el crédito.

ESCRITURA NUMERO: TREINTA Y UNO (11).- CESION DE DERECHOS

HEREDITARIOS. En la ciudad de León, a las diez de la mañana del día
veintinueve de Febrero del año dos mil ocho. Ante mí LUIS MANUEL
MAYORGA SIRERA, Abogado y Notario Público de la República de Nicaragua
de este domicilio y residencia, debidamente autorizado por la Excelentísima
Corte Suprema de Justicia para Cartular durante el quinquenio que vence el
cuatro de junio del año dos mil diez, Comparecen los señores: RONALD JOSE
MOYA MORALES, soltero, obrero Cedula número: 287-091171-0001X y
FLORENCIO JERONIMO MOYA HERNANDEZ, casado, albañil, cedula
número: 287-300970-0001L, ambos mayores de edad y del domicilio de
Nagarote, de tránsito por esta ciudad, quienes a mi juicio tienen la capacidad

110
civil necesaria para obligarse y contratar en especial para este acto y que
actuando en su carácter personal manifiesta el primer compareciente señor
RONALD JOSE MOYA MORALES, PRIMERO: Que su difunto padre ALVARO
FRANCISCO MORALES CASTILLO, era dueño junto con las señoras: MARIA
ANTONIA MORALES CASTILLO y MARIA CRISTINA MORALES CASTILLO
de un inmueble ubicado ubicado en Nagarote, que tiene los siguientes linderos:
ORIENTE: ESMERALDA SABALLOS, PONIENTE: JULIO MENDOZA, NORTE:
CALLE EN MEDIO NICOLAS LOPEZ, SUR: ANITA LEIVA, que mide CIENTE
TREITA VARAS DE NORTE A SUR y CIENTO CUARENTA Y CINCO VARAS
DE ORIENTE A PONIENTE, INSCRITA BAJO EL NUMERO: VEINTISEIS MIL
SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO, TOMO: TRESCIENTOS CUARENTA Y
OCHO, FOLIO: DOSCIENTOS NUEVE, ASIENTO: PRIMERO de la Sección de
Derechos Reales del Registro Público de la Propiedad Inmueble del
Departamento de León. SEGUNDO: Continúa manifestando el señor:
FLORENCIO JERONIMO MOYA HERNANDEZ que sus Derechos Indivisos
que le corresponden en la sucesión de su señor padre FRANCISCO
MORALES CASTILLO los CEDE Y TRASPASA por el precio de UN MIL
CORDOBAS al otro compareciente señor: FLORENCIO JERONIMO MOYA
HERNANDEZ, quedando subrogado en todos los Derechos que le
corresponden al otorgante en dicha sucesión. Presente el señor FLORENCIO
JERONIMO MOYA HERNANDEZ, dice que acepta LA CESION DE LOS
DERECHOS HEREDITARIOS. Así se expresaron los comparecientes a
quienes yo el Notario instruíacerca del objeto, valor y trascendencia legal de
este contrato, de las cláusulas generales que aseguran su validez de las
especiales que contiene renuncias hechas y la necesidad de su inscripción.
Leída que fue esta escritura a los comparecientes quienes la encuentran
conforme, aprueban ratifican y firmamos. Doy fe de todo lo relacionado.

MODELO DE CONTRATO DE CESIÓN O VENTA DE DERECHOS

LITIGIOSOS

Entre los suscritos a saber:……y……, personas mayores y vecinos de……,

identificados como aparece al pie de nuestras correspondientes firmas, quienes
para los efectos del presente documento se designarán como EL CEDENTE Y

111
EL CESIONARIO, respectivamente, hemos convenido en celebrar un contrato
de cesión de derechos litigiosos que se regirá por las siguientes cláusulas
especiales:

PRIMERO: Por medio del presente documento EL CEDENTE transfiere a título

de venta a EL CESIONARIO los derechos que le corresponden o puedan
corresponderle en el proceso……(ordinario, de sucesión o ejecutivo)
que…..contra….se encuentra tramitándose en el juzgado…..del circuito (o
municipal) de…..

SEGUNDO: El cedente no responde por el resultado del proceso, sólo

garantiza que el derecho litigioso objeto de la cesión surgió con la notificación
de la demanda ocurrida el día…..del mes de….del año…..

TERCERO: El derecho del cual aquíse dispone recae sobre todos los bienes
que conforman el litigio mencionado.

CUARTO: El cedente responde al cesionario de la existencia del proceso y

declara no haber enajenado antes el derecho de la cesión.
QUINTO: El comprador cesionario queda autorizado para solicitar que todas las
declaraciones judiciales, y los títulos salgan a su nombre.

SEXTO: La presente cesión se realiza por la suma de…..pesos, que el

cesionario pagará así:……ciudad de… a los… días del mes de….del año.

EL CEDENTE……………….

EL CESIONARIO………….

CESIÓN O VENTA DE DERECHOS LITIGIOSOS

Entre los suscritos a saber: .............., identificado con la cédula de ciudadanía
número ............. expedida en .........., vecino de ........... y residente en ...........
por una parte , quien en adelante se denominará EL CEDENTE y .........,
identificado con la cédula de ciudadanía número .......... expedida en ........
vecino de ............ y residente en .........., por la otra parte, que en este 112
documento se llamará EL CESIONARIO, mayores de edad, hemos celebrado
el contrato de cesión de derechos litigiosos que se rige por las siguientes
cláusulas: Primero. Objeto. – Que por medio de este instrumento EL CEDENTE
transfiere a título de venta al señor ........ los derechos que le corresponden o
puedan corresponderle en el proceso ordinario contra.......... que se encuentra
radicado en el juzgado ........ del Circuito de ......... Segundo. Existencia del
derecho litigioso. – EL CEDENTE no responde por el resultado del proceso. EL
CEDENTE garantiza que el derecho litigioso objeto de la cesión surgió con la
notificación de la demanda ocurrida el día ......... del mes de .......... del año
de ........... Tercero. Vinculación. – Que el derecho del cual aquíse dispone
recae sobre todos los bienes que conforman el litigio mencionado. Cuarto.
Responsabilidad y obligaciones. – EL CEDENTE responde al cesionario de la
existencia del proceso y declara no haber enajenado antes el derecho objeto
de cesión. Quinto. Autorización. – El Comprador Cesionario queda autorizado
para solicitar que todas las declaraciones judiciales, y los títulos sean a su
nombre. Sexta. Precio. – Que esta cesión se realiza por la cantidad de .........
pesos, ($.......) que EL CESIONARIO pagara así: ............... Séptima. En señal
de conformidad las partes suscriben el presente documento en dos ejemplares
del mismo tenor, en ........ a los ....... () días del mes de .......... del dos
mil.............. ().

Firma de los Contratantes: .................……………

CONCLUSIONES

Las legislaciones de Nicaragua, Chile y Argentina parecen no tener nada en

común por ser países diferentes y alejados territorialmente pero eso es una
equivocación porque al contrario son semejantes en cuanto que cada una
aborda el tema de del: cedente; que es el acreedor, titular del derecho
personal y que lo transfiere a otro; el cesionario: que es la persona que
adquiere el derecho cedido y pasa a ocupar el lugar del acreedor; el deudor:
sujeto pasivo del derecho cedido, que queda obligado en favor del cesionario.
Estas tres figuras se reconocen en las tres legislaciones y toman en cuenta

113
también al tercero. Pero hablando de superioridad en cuanto a tener una base
más sólida en lo legislativo y doctrinal, ese premio se le llevo chile porque
tanto a Nicaragua como a Argentina les falta trabajar en esto y más aún en
Nicaragua porque muy pocos juristas nicaragüenses escribes libros y eso
dificulta tener a mano una opinión doctrinal más rica en lo referente a cesión
de derechos de crédito, hipotecario y litigioso. Por tal razón Chile es el
predominante ante los dos ellos

FUENTES DEL CONOCIMIENTO

 ESCOBAR FORNOS, Iván. Curso de contratos. 2da edición 1998.

Costado Este de la UCA, Apartado A-221, Zona 13 Managua, Nicaragua.
Editorial HISPAMER, 1998.

 ORREGO ACUÑA, Juan. Los Contratos Reales. Ediciones Universidad

Finis Terrae. ISBN 978-956-7757-62-6.
 GHERSI, Carlos. Manual de contratos civiles, comerciales y de consumo.
4ta. Edición actualizada. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley,
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