GSA - La Prueba en Materia Substantiva Civil - 2017

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE CHILE
ESCUELA DE DERECHO
LA PRUEBA EN MATERIA
SUSTANTIVA CIVIL
Guillermo Stange Arancibia
La Prueba En Materia Sustantiva Civil 2
CUESTIONES PREVIAS
Este apunte ha sido concebido como un material de apoyo para el estudio de la

Teoría de la prueba. He intentado reunir en él las diferentes materias que se
estudian tradicionalmente en ella y además, he adicionado otras cuestiones que
me parecen importantes. Advierto que este apunte no posee planteamientos
originales; no es un estudio crítico de la materia. La finalidad con la que emprendí
la tarea de realizarlo, no fue sino sistematizar y sintetizar las enseñanzas que en
torno a la materia han realizado diversos autores.
ABREVIATURAS
art. artículo
CC. Código Civil.
CPC Código de Procedimiento Civil
COT Código Orgánico de Tribunales
Ob. Cit. Obra Citada
Cualquier referencia hecha a un artículo sin mencionar un cuerpo legal

determinado, debe entenderse hecha al Código Civil.
3
Guillermo Stange
CÓDIGO CIVIL
Título XXI del Libro IV
“De la prueba de las Obligaciones”
Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o
ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos,
presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del
juez.
Art. 1699. Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades

legales por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se
llama escritura pública.
Art. 1700. El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse

otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él
hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los
declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los
otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y
descargos por título universal o singular.
Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en
los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá
efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como
instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
Art. 1702. El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o

que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos
prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que
aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han
transferido las obligaciones y derechos de éstos.
Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros

sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en
que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado

en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario
competente, en el carácter de tal.
Art. 1704. Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe

contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con
toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en
la parte que le fuere desfavorable.
Art. 1705. La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o

al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo lo
favorable al deudor.
Lo mismo se extenderá a la nota escrita o firmada por el acreedor, a
continuación, al margen o al dorso del duplicado de una escritura, encontrándose
dicho duplicado en poder del deudor.
Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca,
deberá aceptar también lo que en ella le fuere desfavorable.
Art. 1706. El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo
meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del
acto o contrato.
Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado
razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se
alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Art. 1708. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya
debido consignarse por escrito.
Art. 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la
entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo
alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse
dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de
estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la
referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie
o cantidad debida.
5
Guillermo Stange
Art. 1710. Al que demanda una cosa de más de dos unidades tributarias de valor
no se le admitirá la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda.
Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos
unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de
un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue.
Art. 1711. Exceptúanse de lo dispuesto en los tres artículos precedentes los casos
en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del
demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso.
Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha comprado una
cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no
certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos
se supla esta circunstancia.
Exceptúanse también los casos en que haya sido imposible obtener una prueba
escrita, y los demás expresamente exceptuados en este Código y en los Códigos
especiales.
Art. 1712. Las presunciones son legales o judiciales.

Las legales se reglan por el artículo 47.
Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes.
Art. 1713. La confesión que alguno hiciere en juicio por sí, o por medio de
apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal de
la misma parte, producirá plena fe contra ella, aunque no haya un principio de
prueba por escrito; salvo los casos comprendidos en el artículo 1701, inciso 1. y
los demás que las leyes exceptúen.
No podrá el confesante revocarla, a no probarse que ha sido el resultado de un
error de hecho.
Art. 1714. Sobre el juramento deferido por el juez o por una de las partes a la otra
y sobre la inspección personal del juez, se estará a lo dispuesto en el Código de
Enjuiciamiento.
INTRODUCCIÓN
Es clásico decir – al comenzar el estudio de esta materia – que el disfrute de los

derechos subjetivos no siempre es pacifico, pues, a menudo, un sujeto los viola o
desconoce. Cuando el conflicto que de dicha violación o desconocimiento surge
no se resuelve por medios pacífico, es menester recurrir a la justicia: acudir ante
un juez que resuelva el conflicto mediante la aplicación del Derecho en un
proceso. En aquel proceso las partes deben fundar sus pretensiones, y ello, se
hace en base a la prueba1.
En cuanto a la importancia de la prueba, podemos afirmar, desde la perspectiva

practica, que el no poder probar un derecho equivale a no tenerlo2. Si nuestro
derecho es desconocido por el resto, y no podemos demostrar su existencia para
hacerlo valer, es patéticamente igual a no tener dicho derecho. Lo dicho es
resumido en la máxima latina “Idem est non esse aut non probari”.
ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA PRUEBA
En torno a su etimología, existen dos versiones:
1
Al respecto, encuentro pertinentes las palabras del genial Rudolf VON IHERING (En el
Capitulo III de <<La Lucha por el Derecho>>) “La lucha por el derecho es un deber del
afectado en su derecho para consigo mismo. La afirmación de la propia existencia es la ley
suprema de toda la creación animada; se manifiesta en toda creatura en el instinto de la
autoconservación. Pero para el hombre no se trata sólo de la vida física, sino también de una
existencia moral, y una de las condiciones de la misma es la afirmación del derecho. En el
derecho posee y defiende el ser humano su condición moral de existencia, sin el derecho
desciende al nivel del animal (1); los romanos consideraban consecuentemente a los esclavos,
desde el punto de vista del derecho abstracto, en un nivel con los animales. La afirmación del
derecho es por tanto, un deber de la autoconservación moral; su abandono total, hoy
imposible, pero en otro tiempo posible, es un suicidio moral. Pero el derecho es sólo la suma
de sus elementos particulares, cada uno de los cuales contiene una condición moral o física
característica de existencia: la propiedad tanto como el matrimonio, el contrato tanto como el
honor, una renuncia a uno de ellos es, por tanto, tan imposible jurídicamente como una
renuncia al derecho entero. Pero es posible el ataque de alguien a una de esas esferas, y el sujeto tiene el
deber de rechazar ese ataque. Pues no basta la mera garantía abstracta de esas condiciones de vida por parte del
derecho, sino que tienen que ser sostenidas concretamente por el sujeto; pero la ocasión para ello lo da la
arbitrariedad cuando se atreve a atacarlas”.
2
Es un ejemplo clarificador es el art. 1470 nº 1 del CC, que mantiene como naturales a las
obligaciones civiles “que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba”. En este caso,
si estas obligaciones no se prueban, sin que sea negada su existencia, están privadas de acción
para demandar su cumplimiento.
7
Guillermo Stange
- Según algunos, proviene de del adverbio probe (honradamente), ya que obra de

dicha manera quien prueba lo que pretende.
- Según otros, deriva de probandum (recomendar, probar, experimentar,

patentizar, hacer fe), según atestiguarían algunas leyes del Derecho Romano.
ACEPCIONES DE LA PALABRA PRUEBA
El término prueba, designa diversas cuestiones diferentes al concepto de prueba

en el cual centraremos nuestro estudio. Estas son:
1. Se utiliza para referirse a los medios de prueba. Algunos los definen como “los
medios de convicción considerados en si mismos y que llevan a la inteligencia
a admitir la realidad de un hecho”.
2. Para aludir a la carga de la prueba (onus probandi). Se habla también del hecho
mismo de su producción, a la circunstancia de hacerla valer ante los
tribunales. Así, se habla de que la “prueba” es del demandado. Ej. Art. 1547.3
del CC.
3. Para referirse al resultado obtenido por la prueba, en definitiva, si hubo o no

demostración del hecho que se sostenía).
CONCEPTO DE PRUEBA PARA EFECTOS

DE NUESTRO ESTUDIO
En un sentido amplio – según Daniel Peñailillo - la prueba viene a ser “El

establecimiento de la verdad de una proposición3”.
En términos similares El Diccionario jurídico Espasa-Calpe4, la define como

«Acreditación de la certeza de un hecho».
Guillermo Cabanellas de Torres nos da una definición un poco menos escueta
que la anterior, y define a la prueba como la “Demostración de la verdad de una
afirmación, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho”5.
3
Peñailillo Arévalo, Daniel: “La Prueba en materia sustantiva civil”, Pág. 2, Primera Edición,
Editorial Jurídica de Chile, 1989.
4
Versión CD-ROM, Madrid, 2001.
5
Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, Última Edición.
Una excelente definición de prueba, nos aporta el maestro Luís Claro Solar, en
su monumental obra “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”.
El egregio jurista nos dice que “Prueba, en el sentido general de la palabra, es la
demostración de la exactitud, o de la verdad de una proposición. Se da el
nombre de prueba, dice Domat, a lo que persuade al espíritu de una verdad”6
Reconociendo que las definiciones precedentes son muy claras, preferiremos,

para los efectos de nuestro estudio, una definición ya clásica, acuñada por el
civilista francés Baudry-Lacantiniere. Según este autor, prueba “Es el
establecimiento, por los medios legales, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a
un derecho que se reclama”7.
LEGISLACIÓN SOBRE LA MATERIA
El derecho probatorio cae principalmente dentro del Derecho Procesal, ya que

es, por regla general, ante los tribunales y con motivo de un litigio cuando los
interesados deberán probar sus pretensiones.
Pero no es menos cierto, que esta materia esta vinculada con el Derecho Civil y
los grandes principios que la rigen, se encuentran regulados en nuestro Código.
Según lo dicho, la materia de prueba pertenece a las disciplinas del Derecho Civil
y del Derecho Procesal. El primero se ocupa de las normas de “fondo” y el
segundo, de las normas de “forma”. Así, se dice que la materia probatoria puede
enfocarse desde una óptica sustantiva (civil) y una adjetiva (procesal).
El profesor Daniel PEÑAILILLO señala que “Son normas probatorias “de

fondo”: las que determinan cuales son los medios de prueba y describen su
estructura; las que les señalan valor probatorio; las que establecen la admisibilidad
o inadmisibilidad de cada medio de prueba, y las que constituyen los elementos
del acto probatorio mismo (es decir, quien prueba y qué prueba). El mismo autor
entiende por normas probatorias de “forma” “las relativas a la producción de la
prueba, a la manera de rendirla ante la autoridad respectiva”8.
En cuanto al tratamiento jurídico-positivo de la Faceta Sustantiva, nuestro código

civil dedica a esta materia el Titulo XXI del Libro IV, arts. 1698 y siguientes (“De
6
Volumen VI, Tomo Duodécimo, Pág. 656.
7
Podríamos hacer una pequeña enmienda al concepto, y decir “medios de prueba legales”, en
vez de medios legales.
8
Obra Citada, Pág. 10
9
Guillermo Stange
la prueba de las obligaciones”), titulo en que alude fundamentalmente a los medios de

prueba, su merito o valor probatorio y de su admisibilidad.
El código de Procedimiento Civil regula la faceta adjetiva de la prueba. Le dedica

los arts. 341 y siguientes. En aquellos artículos se regulan materias relativas a la
oportunidad en que debe rendirse y la forma de rendirla (faceta adjetiva). Cabe
acotar que nuestro CPC también contiene disposiciones de carácter sustantivo
(Por ejemplo, todo lo relativo al informe de peritos9, normas relativas al valor
probatorio de la confesión y lo relativo a su divisibilidad).
Ya hemos dicho que la faceta sustantiva de la prueba esta tratada en el Titulo

XXI del Libro IV. El mismo nombre del Titulo XXI es inductivo a un error, y si
a su tenor, sumamos su ubicación, podríamos llegar a la errada conclusión de que
solo las obligaciones son susceptibles de prueba. Esta ubicación es criticada por
nuestra doctrina, por las razones antedichas10.
Para poder, en parte, disculpar ese error de ubicación, debemos tener en cuenta
los antecedentes doctrinales y legales que empleo el redactor de nuestro Código,
Don Andrés Bello, al desarrollar su obra. Sus principales antecedentes fueron:
a. El proyecto de Código Civil Español, de 1851, comentado por Florencio

GARCIA GOYENA. En este se incluía un capitulo “De la prueba de las
obligaciones”. (Libro III, Tít. V, Cap. VII).
b. Se inspira también, y con mayor apego, en el Código Civil Francés11. Este

Código contempla en su libro III, Tít III, un Capitulo (VI) denominado “De
la prueba de las obligaciones y de su pago”. Ligado con el anterior Código,
aparece la opinión de R.J Pothier (Tratado de las Obligaciones, Cuarta Parte,
Pág. 459 y siguientes).
Es necesario aclarar que no solo son objeto de prueba las obligaciones, o, más
bien dicho, los hechos o actos jurídicos de que se sirven, sino también, cualquier
9
Se encuentra tratado íntegramente en dicho cuerpo legal.
10
Daniel Peñailillo señala lo siguiente “Como se dirá, estas reglas tienen una aplicación general,
por lo que es criticada su ubicación en el referido libro. Debería incluirse en una sección
general, como lo sería el Titulo Preliminar (eso sí que la estructura actual del Titulo Preliminar
no es marco adecuado para recibir reglas de prueba, y le sería necesaria una reforma sustancial
para incluir esta materia, junto a otras de semejante aplicación”. Obra Citada, Pág. 7.
11
Sin embargo, los autores observan que el tratamiento en nuestro código mejoro la
denominación del titulo en cuestión.
hecho en el cual pretendamos fundar un derecho que reclamamos. (Ej. Prueba

del Estado Civil).
Los Códigos modernos han superado este error de ubicación, y es así, que el CC
Italiano (1942), consagra su último libro a la tutela de los Derechos.
NORMAS ESPECIALES RELATIVAS A ESTA MATERIA
Las normas del Titulo XXI del Libro IV del Código Civil y las del Código de
Procedimiento Civil son de aplicación general, se refieren a todo derecho, salvo la
existencia de norma especial, como ocurre, por ejemplo, a propósito de la prueba
del estado civil de una persona (Titulo XVII del Libro I), y otros ejemplos son
los arts. 2175 y 2237.
EL CODIGO CIVIL Y DE PROCEDIMIENTO CIVIL SON DE

APLICACIÓN GENERAL EN LA MATERIA
Ya mencionamos algo al respecto. Se puede decir que constituyen los conjuntos

de normas más completos12, y que son de aplicación general y supletoria.
Su aplicación general – a pesar de estar tratadas respecto de las Obligaciones y

Contratos en el CC y del Juicio ordinario en el CPC – se traduce en que si no
existe otro conjunto completo de reglas, deben aplicarse estas. Cabe tener
presente lo prescrito por los arts. 4º y 3º, del CC y del CPC (respectivamente)13.
12
Se dice esto, pues conjuntamente, regulan las materias esenciales de la prueba.
Determinación de los medios probatorios, la determinación del peso de la prueba, el valor
probatorio, la admisibilidad de los distintos medios de prueba y también de la ritualidad que
rige su producción.
13
Otro argumento para su sustentar su aplicación general, radica en la analogía integrativa
“Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”.
11
Guillermo Stange
LOS SISTEMAS PROBATORIOS
Se entiende por sistema probatorio, “El conjunto de principios y normas que en un

ordenamiento establece como han de demostrarse los hechos o actos que se sostiene que han
acaecido, para deducir de ellos las consecuencias jurídicas que procedan”.
El sistema probatorio se construye a través de tres cuestiones fundamentales, y

que dicen relación con:
a. La iniciativa en el aporte de las pruebas. Las opciones en este sentido son la

actividad (sistema inquisitivo) o pasividad (sistema dispositivo) del juez. Es
sistema inquisitivo aquel en que se confiere al juez el poder de investigar, de
oficio, los hechos alegados. En el dispositivo, en cambio, las partes poseen de
manera exclusiva la facultad de disponer en torno a la aportación de pruebas.
b. La determinación de los medios de prueba. Las opciones aquí son absolutamente

antagónicas: su fijación taxativa por la ley o la admisión abierta de cualquier
elemento idóneo para el establecimiento de los hechos. En caso de fijación
taxativa, hablamos de un numerus clausus, y son solo los medios regulados
por la ley los que serán admisibles. En contraposición al anterior sistema,
hablamos de un numerus apertus, es decir, cualquier elemento es admisible
(con dos variantes, una de libertad absoluta y otra, con una intervención
judicial en la selección de que elemento se considera idóneo).
c. La valoración de la prueba. Puede ser la misma ley la que fije el valor, o quedar
esta cuestión entregada al juez (con dos modalidades). Suele entenderse por
“sistema probatorio”, muchas veces, esta cuestión (debido a su importancia).
Sistema de La Valoración legal. Se le conoce como el sistema de la prueba legal o

tasada. En este, la ley es la que, a priori, fija el valor individual de cada medio
de prueba y su apreciación comparativa.
Sistema de La Valoración judicial. En este se entrega al juez la valoración de la

prueba. Comprende dos vertientes. 1) Sistema de la Persuasión moral, en que el
juez posee amplias facultades para apreciar la prueba y establecer los hechos,
siguiendo su intima convicción (sin necesidad de dar cuenta de porque arribo
a tal convicción), y, 2) Sistema de la persuasión racional (o de la sana critica). En
este ultimo, se entregan al juez amplias facultades de apreciar la prueba, pero
esas facultades conllevan deberes: de establecer los hechos mediante un
razonamiento lógico en base a las pruebas rendidas y de exponer en su
sentencia ese razonamiento por el cual arribo a la convicción determinada

sobre los hechos.
En lo que dice relación con nuestro ordenamiento jurídico, del análisis de las
reglas probatorias, podemos decir que:
- En cuanto a la iniciativa para la acumulación de pruebas, rige el principio

dispositivo, con pequeñas atenuaciones. Las atenuaciones las constituyen las
medidas para mejor resolver (art. 159 del CPC).
- En cuanto a la determinación de los medios de prueba, la ley los fija

taxativamente (arts. 1698 del CC y 341 del CPC).
- Respecto de la valoración de los mismos, el sistema es mixto. Predomina en la

ley nacional la valoración de la mayoría de los medios de prueba (arts. 1700,
1702, 1704, 1706, 1713 del CC; 383, 384, 399, 408, 427 del CPC, entre otros).
Decimos mixto, pues existen diversas dispocisiones que conceden al juez
amplias facultades de valoración (art. 425 que se refiere al informe de peritos;
en las presunciones el art. 426; en la apreciación comparativa de los medios de
prueba, el art. 428, artículos todos del CPC).
LOS PACTOS SOBRE PRUEBA
Los tratare de una manera muy sucinta. Se dice que “Son acuerdos entre particulares
relativos a aspectos sustantivos de la regulación de la prueba, para alterar la reglamentación
legal”.
De la naturaleza de las normas procesales, debe descartarse la posibilidad de que

versen sobre aspectos de producción de prueba en juicio (es, el derecho procesal,
parte del Derecho Publico).
Hipotéticamente, estos pactos podrían versar sobre:
a. Los medios de prueba. Ej. En un eventual litigio, las partes acuerdan

excluir determinado medio de prueba, los testigos.
b. El onus probandi14. Alterar a quien compete la prueba de cierto hecho, por

ejemplo.
14
Es el pacto en torno al cual mas se ha discutido en nuestro país. Se han formulado opiniones
en torno a su validez o invalidez. Así, se dice que ese pacto es perfectamente posible, pues no
13
Guillermo Stange
c. La valoración de la prueba. Por ejemplo, aumentar o disminuir el valor que

otorga la ley a un determinado medio. También regularlo cuando es el juez
el encargado de apreciarlo o sustraerlo de la valoración legal para
entregarlo a la libre apreciación del juez.
En torno a la validez de los referidos pactos, predomina la idea de que no son

validos. El argumento más importante para negarles validez, es que las normas
que regulan estos aspectos, son de orden público, es decir, no son alterables por
la sola voluntad de los particulares. El contra argumento radica en la autonomía
de la voluntad.
EL OBJETO DE LA PRUEBA
Por objeto de la prueba entendemos “La cosa que debe probarse”, y por regla
general, esa cosa son hechos y no el Derecho. Deben acreditarse los actos y
hechos jurídicos.
Antes de entrar en detalles sobre este punto, es valido tener en cuenta la opinión
de don Luís CLARO SOLAR. Al respecto este ilustre autor señala que: “Esta
prueba consiste, desde luego, en la demostración de un hecho. Las cuestiones de
derecho no pueden ser objeto de semejante prueba. La ley nacional, con arreglo a
la cual el juez debe fallar, cuya existencia es cierta y reconocida, puede, sin duda,
dar lugar a discusiones, a interpretaciones; pero su verdadero sentido no es fijado
jamás por uno de los medios de prueba establecidos en la ley; el juez es llamado a
aplicarla y para ello debe darle la interpretación que corresponda según las reglas
que el Código establece para fijar el verdadero sentido que corresponde
harmónicamente a la ley dentro del espíritu general de la legislación.” Mas
adelante concluye que “La fijación del verdadero sentido de la ley que el juez está
obligado a aplicar por sí mismo corresponde a la teoría de la interpretación de la
ley, no a la teoría de las pruebas”15.
Ya dijimos que son los hechos y actos jurídicos los que deben probarse y ahora
veremos como opera lo dicho, en base a un ejemplo.
existe obstáculo legal alguno. Se esgrime también un argumento de “contexto”, pues se dice
que en nuestro país pueden modificarse normas de mayor importancia (Ej. El art. 1547, en
materia de Responsabilidad). Se ha dicho, en contra, que son inválidos por ser normas de
orden público, ya que rigen las relaciones entre los particulares y la autoridad jurisdiccional. Un
pacto de dicha clase adolecería de nulidad absoluta por objeto ilícito (arts. 1461, 1466 y 1682).
15
Ob. Cit, Pág. 656.
EJEMPLO. Dos personas celebran un contrato de compraventa, del cual surgen

obligaciones para ambas partes. El comprador, quien ya ha pagado el precio,
desea obtener la cosa por la que pago y exige el cumplimiento de la obligación de
Dar que corresponde al Vendedor. Este se niega y el asunto llega a tribunales.
Para que se logre obtener el cumplimiento forzado de la obligación, el comprador
deberá acreditar que el contrato celebrado (acto jurídico) ha sido celebrado en
realidad.
La regla general es que solo los hechos y actos jurídicos son susceptibles de
prueba, debido a que el derecho no necesita ser probado, basta con invocarlo
(pues se entiende conocido por todos, art. 8º del CC). Esta cuestión ha decantado
en un aforismo clásico, <<Iura Novit Curia>> o <<El Juez Conoce los Derechos>>.
EJEMPLO. Un ganadero suelta a su ganado y este causa daño en los terrenos de

otro agricultor. Lo único que tendrá que probar el demandante (agricultor) será el
hecho del destrozo de los terrenos (causado por los animales), la culpa del agente
(que en este supuesto se presume por el art.2326) y el monto de los daños
sufridos. En contraste con lo anterior, las normas que regulan la responsabilidad
extracontractual16 (y que dan lugar a la indemnización de perjuicios en el caso) no
deberán ser probadas al juez. El actor debe acreditar el hecho jurídico
(cuasidelito), en que fundamenta su derecho.
La regla general anteriormente enunciada reconoce algunas excepciones/matices.

Estas son las siguientes (se dice que son dos casos en los cuales se prueba el
Derecho):
a. Primer Caso: Cuando se invoca la costumbre17 como derecho. Se debe probar

en los pocos casos en que adquiere el carácter de norma jurídica. Como es
sabido, ello ocurre en dos casos: 1) Cuando la ley se remite a ella, que son los
supuestos en los que se puede aplicar como norma jurídica en nuestro
Derecho. ; 2) Si se trata de una materia comercial, a falta de ley. Si estudiamos
con detención este caso, en realidad, no nos apartamos de la regla general,
pues, lo que debe acreditarse son los hechos en que se funda la costumbre.
b. Segundo Caso: Cuando se invoca el derecho extranjero. La necesidad de prueba

en este caso, se produce porque a los tribunales nacionales no se les exige que
16
Esta materia se estudia en el curso de Derecho Civil VI.
17
De acuerdo a la con la concepción dominante, de origen romano-canónico, costumbre es la
repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un
grupo social, de manera constante y uniforme y con la convicción de cumplir un imperativo
jurídico.
15
Guillermo Stange
conozcan el Derecho extranjero; es por ello que la parte que lo invoca deberá
acreditarlo (es menester probar la existencia y contenido de la ley extranjera).
El medio de prueba idóneo es el informe de peritos (art.411 nº 2 del CPC).En
nuestro ordenamiento jurídico existen diversas normas por las cuales es
necesario aplicar la ley extranjera, por ejemplo, arts. 955, 1027, 15 LMC, etc.
c. Además de lo dicho, podemos introducir un matiz a la regla enunciada (la

prueba recae sobre los hechos y excepcionalmente sobre el derecho), pues
existen Hechos Que no Requieren Ser Probados18, como el hecho notorio19, que
es el que tiene una existencia publica, general y evidente. Nuestro ordenamiento
jurídico ha recogido este concepto en el art.89 del Código de Procedimiento
Civil a propósito de la prueba en el procedimiento incidental.
Para concluir este punto – y como un dato simplemente - cabe tener presente lo
dicho por el procesalista nacional Alex Carocca Pérez, según el cual “La
afirmación generalizada de que la prueba recae sobre los hechos, no es exacta,
pues lo que prueba no son los hechos, los que son de una determinada manera y
no de otra, al margen del resultado probatorio en un juicio. Vale decir, un hecho
pudo haber sucedido de una determinada forma, pero, posteriormente, como
consecuencia del proceso, se puede llegar a establecer que fue de otra, quizás no
por un defecto en la prueba, sino porque la parte lo presentó así, lo que
ratificaron sus propios elementos de prueba y quizás hasta los de la parte
contraria. En consecuencia, lo único que se puede probar son las afirmaciones
sobre los hechos efectuadas por las partes, o sea, la forma en que los propios
litigante señalan que ocurrieron los hechos”. Según el citado autor, “se puede
concluir que “el objeto de la prueba”, es el elemento fáctico que se presenta en el
proceso, los datos aportados al juicio, que no son mas que las afirmaciones sobre los
hechos efectuadas por las partes…”20
18
En el Derecho Procesal, se dice, que también son hechos que no requieren prueba los
hechos admitidos (Aquellos afirmados por alguna de las partes, que resulten expresamente
aceptados por la contraria). Asimismo, no requieren prueba, los hechos presumidos (pero
siempre deberá acreditarse el hecho indicio o base).
19
También se define a los hechos notorios como “Aquellos conocidos por todos los
integrantes de una comunidad, entre los cuales se encuentra el juez”. La notoriedad, como
podemos ver, es un concepto relativo (lo que es de general conocimiento en un lugar y
época dada, puede no serlo en otros). El hecho notorio solo requiere ser alegado, pero no
probado. <<Notorium non eget probationem>> y <<No potest ignorari quod publice
notum est>>. Siguiendo con el tema del hecho notorio, cabe decir que si el hecho es
desconocido por el juez, se debe probar su notoriedad, con lo que indirectamente se prueba
el hecho.
20
Manual de Derecho Procesal, Tomo II, Lexis-Nexis, 1ª Edición, Pág. 161.
LOS REQUISITOS DE LA PRUEBA
Siguiendo las palabras del francés Baudry-Lacantiniere (su concepto de prueba),

podemos decir que sus requisitos consisten en los siguientes:
1) Lo que se debe tratar de establecer debe ser un HECHO.
Como es evidente, los hechos que pueden servir de fundamento a un derecho

que se reclama y que, por consiguiente, pueden ser probados, son múltiples.
Ejemplos:
a) Testamento (acto jurídico unilateral),
b) Una Compraventa (Acto jurídico bilateral),
c) Un Delito o Cuasidelito Civil (un hecho que produce daño),
d) El parentesco (que permite, por ejemplo, reclamar alimentos).
2) Es necesario que el hecho se acredite por los medios de prueba21 legales.
Algunos definen a los medios de prueba como “Los diversos elementos que,
autorizados por ley, sirven para demostrar la veracidad o falsedad de los hechos controvertidos en
juicio”.
El Diccionario Jurídico Espasa-Calpe los define como “Instrumentos que sirven para
demostrar la certeza de los hechos controvertidos en el proceso”.
Una definición más técnica – dada por Alex Carocca Pérez señala que son “El
Conjunto de formalidades establecidas por el legislador para incorporar a un proceso las fuentes
de prueba22”.
Nuestro Código Civil y el Código de Procedimiento Civil señalan de manera

taxativa los medios de prueba, lo que obedece al sistema de prueba legal (que ya
estudiamos). Recordemos que en este sistema solo mediante los medios de
21
Ya desde el Derecho romano existe una elaborada doctrina, recibida en la legislación,
acerca de los medios de prueba, que se ha circunscrito a la clasificación de los medios en
cuatro grandes grupos: la confesión del adversario; la prueba de testigos, la prueba conjetural
o por presunciones, y la prueba documental (Dato extraído del diccionario Jurídico Espasa
Calpe).
22
El mismo autor entrega un concepto de fuente de prueba, y la define como “La persona o
elemento material que proporciona o en el que constan las afirmaciones instrumentales que permitirán al juez
compararlas con las afirmaciones iniciales de las partes, para tener o no probadas de estas ultimas”. Obra
Citada, Pág. 171.
17
Guillermo Stange
prueba que reconoce la ley, es que podrán establecerse los hechos (y siempre que
el medio sea admisible).
3) Es necesario que los hechos que se trata de probar sirvan de fundamento a un derecho que se
reclama.
A este respecto cabe destacar que los hechos susceptibles de prueba deben ser
Controvertidos, sustanciales y pertinentes. (Art.318 del Código de Procedimiento
Civil)
1. Controvertidos. Son aquellos hechos sobre los cuales recae la discusión de las
partes, respecto de los cuales no hay acuerdo entre ellas. Es evidente que lo
que cada una de las partes deberá probar, serán sus afirmaciones, siempre
que sean discutidas expresamente por la parte contraria.
2. Pertinentes. Son aquellos que tienen nexo o conexión con la cuestión

debatida. Es decir, se trata de aquellos hechos que son útiles para la decisión
del conflicto. Se oponen a los hechos impertinentes.
3. Sustanciales. Son hechos cuyo esclarecimiento es necesario e indispensable

para la decisión del asunto. Se dice también que son aquellos sin los cuales
no se puede pronunciar la decisión del asunto controvertido, de modo que
el juez debe darlos o no por acreditados para pronunciar su sentencia
definitiva.
EL AUTO DE PRUEBA
Si el tribunal estima que hay hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes,

entonces dicta una resolución, conocida como “Auto de prueba”. La dicta luego
de agotado el periodo de discusión y de examinar por si mismo los autos, y en
ella determina los hechos que deben ser objeto de prueba.
Se le llama Auto de prueba23, aunque en realidad jurídicamente es una Sentencia

Interlocutoria (en base al art.158 del CPC, es una interlocutoria de segunda clase).
Es de aquellas que resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el
pronunciamiento de una sentencia Definitiva: se trata de una resolución de
enorme importancia en el juicio.
23
La denominación “auto” se debe a la tradición histórica.
LA CARGA DE LA PRUEBA
(ONUS PROBANDI)
“La prueba, esto es, la demostración de un hecho del cual se deriva el derecho
que se pretende, no constituye propiamente una obligación, porque falta el
derecho correlativo; y el que prueba no puede ser constreñido a ello por nadie.
Pero con esta actitud se perjudicará a sí mismo, ya que su pretensión no será
acogida por el juez. Por eso la prueba constituye una necesidad práctica, o, como
más comúnmente se dice, una carga o un peso.24”
Se define al onus probandi como “La necesidad en que se encuentra la persona que sostiene
un hecho o reclama un derecho de probar la existencia de uno u otro".
Dicho lo anterior, corresponde plantear una pregunta, ¿A Quien incumbe la

prueba?
Según Ambrosio Colin y Henri Capitant (connotados autores franceses) “Quién

debe probar, es decir, cargar con el peso de la prueba, no es fácil determinarlo.
Pero, en términos generales, podría sentarse el principio de que la prueba le
corresponde rendirla al que sostiene una proposición contraria al estado normal u
ordinario de las cosas, o al que pretende destruir una situación adquirida. De aquí
que, en primer lugar deba el actor o demandante probar los hechos en que se
funda su acción. Lo dice el tradicional adagio actori incumbit probatio. Y, en efecto,
no puede ser de otro modo. El demandante quiere introducir un cambio en la
situación presente; se cree dueño de una cosa que está en posesión de su
adversario, acreedor de éste, etc. Luego, hasta que se pruebe lo contrario, es
lógico pensar que aquel que tiene una cosa es propietario de ella, porque lo
normal y corriente es que el poseedor de una cosa sea su dueño; o que una
persona no sea deudora, porque lo ordinario es que los individuos no se hallen
obligados a otros25.
El profesor Eduardo Court observa que “Nuestro derecho no contiene una

norma general que señale a quien corresponde el peso de la prueba; solo existe el
art. 1698 que es el primero del Titulo XXI del Libro IV y que solo se refiere a la
prueba de las obligaciones o su extinción. Sin embargo, una adecuada
interpretación de este proceso permite inducir la regla generalizando su
24
Alessandri, Somarriva y Vodanovic, en “Tratado de Derecho Civil, Partes preliminar y
general”, Tomo II, Pág. 419, Editorial Jurídica de Chile, Sexta Edición, 1998.
25
Citados en “Tratado de Derecho Civil, Partes preliminar y general”, TII, Pág. 420, Editorial
Jurídica de Chile, Sexta Edición, 1998.
19
Guillermo Stange
contenido: Incumbe probar a quien alega un hecho contrario o diverso a una situación ya
comprobada o al que alega un hecho contrario o diverso a lo que constituye lo normal, corriente u
ordinario”26. Veamos la aplicación de la anterior regla en un ejemplo concreto.
EJEMPLO. Francisca plantea que tiene un derecho personal en contra de

Daniela. En esta situación, Francisca deberá probar la existencia del crédito, ya
que lo corriente, normal u ordinario es que los sujetos no se encuentren
obligados entre si. Y si probada la existencia de esa obligación, Daniela sostiene
que la ha pagado (que la ha extinguido), a ella corresponderá la prueba, porque
esta alegando una situación contraria a la ya comprobada o acreditada27. Con lo
dicho, podemos concluir que no siempre la prueba corresponde al demandante,
ya que también puede corresponder al demandado.
¿PUEDEN PROBARSE LOS HECHOS NEGATIVOS?
Existe un antiguo adagio “Ei incumbit probatis qui dicit, no ei qui negat”. De esta
máxima los glosadores antiguos inferían que la prueba negativa no era admisible,
ya que según ellos, una negación no puede probarse. Aquella interpretación es
errada, porque la máxima citada quería decir que “el demandado se limita a negar los
hechos aducidos por el demandante, no tiene que presentar prueba alguna en apoyo de su
negación”.
Todo hecho negativo, pues, si es elemento constitutivo del hecho jurídico que se
alega, debe probarse como los hechos positivos. Se dice que toda negación se
reduce a una afirmación de la posición contraria, y por lo mismo, la prueba del
hecho negativo se reduce a la prueba del hecho positivo contrario. Según lo
dicho, hay que distinguir:
a) Los hechos negativos que puedan resolverse en una afirmación son susceptibles de prueba.
Por ejemplo, podemos probar que una persona no estuvo ayer en La Serena,
acreditando que estuvo en Ovalle.
b) En cambio, los hechos negativos que no implican una afirmación, racionalmente no son
susceptibles de prueba. Por ejemplo, si sostenemos que pedro no debe un millón
de pesos a Juan.
26
Teoría de la Prueba, Apuntes de Clases, Universidad de Valparaíso, 1985.
27
Se dice que el demandado, en la excepción, se convierte en actor. Un brocardo axial lo
expresa. “Reus in exceptione actor fit”.
LOS MEDIOS DE PRUEBA
Aún con el riesgo de incurrir en repeticiones, reiterare lo ya dicho (por su gran

importancia).
Cuando me referí a los requisitos de la prueba, señale que “Es necesario que el
hecho se acredite por los medios de prueba legales”.
Algunos definen a los medios de prueba como “Los diversos elementos que,
autorizados por ley, sirven para demostrar la veracidad o falsedad de los hechos controvertidos en
juicio”.
El Diccionario Jurídico Espasa-Calpe los define como “Instrumentos que sirven para
demostrar la certeza de los hechos controvertidos en el proceso”.
Una definición más técnica – dada por Alex Carocca Pérez señala que son “El
Conjunto de formalidades establecidas por el legislador para incorporar a un proceso las fuentes
de prueba28”.
Nuestro Código Civil y el Código de Procedimiento Civil señalan de manera

taxativa los medios de prueba, lo que obedece al sistema de prueba legal (que ya
estudiamos). Recordemos que en este sistema solo mediante los medios de
prueba que reconoce la ley, es que podrán establecerse los hechos (y siempre que
el medio sea admisible).
Concretando lo anterior, los medios de prueba están señalados en los arts. 1698
inc. 2º del Código Civil y Art.341 del CPC.
En esta parte solo los enunciare, y daré una breve reseña de cada uno29. Más
adelante los estudiaremos de manera detenida.
Los medios de prueba, en nuestro derecho, son los siguientes:
a) Los Instrumentos (pueden ser públicos o privados).
28
El mismo autor entrega un concepto de fuente de prueba, y la define como “La persona o
elemento material que proporciona o en el que constan las afirmaciones instrumentales que permitirán al juez
compararlas con las afirmaciones iniciales de las partes, para tener o no probadas de estas ultimas”. Obra
Citada, Pág. 171.
29
Las definiciones y reseñas dadas en esta parte, han sido tomadas de “Manual de Derecho
Procesal, Tomo II, Procedimientos Civiles Ordinarios y Especiales, Editorial Librotecnia,
Primera Edición”, obra del señor Fernando Orellana Torres.
21
Guillermo Stange
Se puede decir que instrumento “Es todo escrito por el cual se consigna un hecho o se deja
testimonio de un hecho”. Tienen este carácter todos los escritos, los documentos que
sirven para acreditar los hechos en el juicio, independiente de que estén firmados.
b) Testigos.
La prueba testimonial es un medio de prueba que consiste en la declaración que bajo

juramento y en las condiciones que señala la ley hacen o formulan en el juicio terceros no
interesados (personas naturales) que tienen conocimiento de los hechos controvertidos en el pleito.
Testigo es un tercero ajeno al juicio; es una persona natural con capacidad suficiente, distinto a
las partes de la relación procesal, llamado a prestar declaración ante el juez o tribunal respecto
de hechos que en forma circunstancial conoce, o que en razón de su actividad, profesión u oficio
deduce de su percepción.
c) Confesión de parte
La confesión “Es el reconocimiento que una de las partes del juicio hace de la verdad de un
hecho que puede producir en su contra consecuencias jurídicas. Por medio de ella una de las
partes reconoce o declara sobre la efectividad de un hecho que sirve de fundamento a las
peticiones de la contraria”.
d) Inspección personal del tribunal.
Inspección personal del Tribunal o reconocimiento judicial ”Es el examen que de la

cosa litigiosa o del lugar del suceso realiza el Tribunal con el objeto de declarar la verdad de los
hechos controvertidos o bien de dejar constancia de un hecho”.
e) Informe de peritos.
Informe de peritos es “El medio de prueba que consiste en oír el dictamen de personas que
tienen conocimientos especiales en determinadas materias y que dicen relación con el asunto
controvertido que se litiga”.
Perito es “Aquel tercero indirecto (persona natural) que informa al tribunal acerca de ciertos
hechos, que para ser debidamente apreciados requieren tener conocimientos técnicos de alguna
ciencia o arte”.
f) Presunciones.
Son las consecuencias jurídicas que la ley o el Tribunal infiere de ciertos antecedentes o de
hechos conocidos para llegar a establecer un hecho desconocido. En las presunciones hay un
hecho base o premisa (hecho conocido) y una actividad racional o intelectiva que
hace el tribunal o lo establece la ley, para determinar el hecho desconocido
(hecho presumido)
¿Y el Juramento deferido? Si bien los arts. 1698.2 y 1714 se refieren a él, es

necesario dejar en claro que este medio de prueba fue suprimido por la ley 7.760
de 1944, que introdujo modificaciones al Código de Procedimiento Civil.
Respecto del INFORME DE PERITOS, este medio de prueba fue introducido a

nuestra realidad por el Código de Procedimiento Civil, y es por ello que este
código lo trata íntegramente. (arts. 409 a 425)
CLASES DE PRUEBAS
Podemos plantear diversos criterios de clasificación, y en base a ellos

distinguiremos entre:
a) Prueba Preconstituida y Prueba a Posteriori.
Pruebas preconstituidas son “aquellas se que crean de antemano teniendo en mira el

porvenir; son las que nacen con anterioridad a la existencia del litigio y sirven para prevenirlo
unas veces y para resolverlo otras”. Ej. La escritura pública de un contrato de
compraventa de bienes raíces, pues sirve para acreditar la celebración y existencia
del mismo, con posterioridad. En materia mercantil, tienen especial relevancia los
libros de contabilidad (se alteran las reglas civiles, cuestión que se estudia en
Derecho Comercial).
Las pruebas simples o “a posteriori” son “aquellas que nacen durante el decurso del
pleito” (Ej. Testigos y la confesión en juicio). Se le denomina también, “prueba
causal”.
b) Prueba Plena y Prueba Semiplena.
La prueba plena, perfecta o completa, según Joaquín Escriche es “La que

manifiesta, sin dejar duda alguna, la verdad del hecho controvertido, instruyendo suficientemente
al juez para que en virtud de ella pueda dar sentencia (Diccionario razonado de
legislación y jurisprudencia).
23
Guillermo Stange
Alex Carocca la define diciendo que “Es aquella afirmación de hecho que ha
quedado completamente probada, en concepto del tribunal que realiza la
valoración”30.
Aplicando lo anterior al la idea de medio de prueba, podemos decir que son

medios de prueba constitutivos de plena prueba “Aquellos medios que bastan por si
solos para tener por acreditado un hecho, o sea, no requieren ser complementados por otro medio
probatorio”.
Como ejemplos de medios constitutivos de plena prueba, podemos citar los

siguientes:
- Una presunción de derecho (art.76)
- El Instrumento publico constituye plena prueba respecto de las circunstancias
que indica la ley (art.1700)
- La confesión de parte, llamada la reina de las pruebas.
- Los testigos pueden también constituir plena prueba si reúnen las exigencias
del art. 384 del Código de procedimiento civil.
A estas plenas pruebas puede oponerse otras plenas pruebas por la parte
contraria y será el tribunal el que, en definitiva, deba aquilatar ambos medios y
apreciarlos comparativamente (se produce la contraprueba).
En términos de Escriche, la prueba semiplena, imperfecta o incompleta “Es la que

por si sola no demuestra claramente el hecho, dejando duda acerca de la verdad de él y, por
consiguiente, no instruye al juez en términos de dar sentencia”. (Diccionario razonado de
legislación y jurisprudencia). Al decir de Carocca, es “aquella afirmación de un hecho
que ha quedado probada solo indiciariamente. Es decir, por si misma, a partir de lo que se
desprende del respectivo medio de prueba, de acuerdo con el legislador, no puede producir el
convencimiento completo del tribunal, pero si puede servir para complementarla con los
resultados de otros elementos probatorios y, finalmente tener por acreditada la afirmación de
hecho”31.
Llevando lo dicho a los medios de prueba, son constitutivos de Semiplena

Prueba “Aquellos medios de prueba que no son suficientes, por si solos, para tener por
acreditado un hecho y que deben ser complementados por otros medios para establecer o acreditar
el hecho”.
30
Obra Citada, Pág. 169.
31
Obra Citada, Pág. 170
LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
PRIMER MEDIO DE PRUEBA

LA PRUEBA INSTRUMENTAL
Es uno de los medios de prueba por excelencia y que generalmente, puede ser
preconstituido, es decir, preparado con anterioridad.
Se puede decir que instrumento “Es todo escrito por el cual se consigna un hecho o se deja
testimonio de un hecho”.En otras palabras, “Es todo escrito en el cual consta un hecho”.
Podemos clasificar los instrumentos bajo diversos criterios32, pero el más

importante es el que nos entrega el art. 1698.2 del CC. Esta norma los clasifica en
públicos y privados. Estudiaremos con detención esta clasificación.
LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS
Se encuentran definidos en el art. 1699.1, el cual expresa que “es el autorizado con
las formalidades legales por el competente funcionario”.
De la definición legal, podemos extraer los requisitos que califican a un

instrumento de público. Estos son los siguientes:
1. Debe ser autorizado por un funcionario público y es esta intervención de un

funcionario en quien el Estado ha depositado la fe pública lo que constituye la
característica más saliente del Instrumento Publico. De esta intervención
deriva su valor probatorio.
2. Es menester que el funcionario sea competente, tanto en razón de la materia misma

(ratione materiae) como en razón del territorio (ratione loti). Se cumple el
requisito de la competencia si concurren las siguientes exigencias: 1) Que esté
autorizado por la ley para hacerlo; 2) Que actúe dentro del marco de las
facultades que la ley le confiere; 3) Que actúe dentro de su territorio
jurisdiccional.
32
También se los clasifica en nacionales y extranjeros (según si son o no otorgados en el
mismo Estado en que se realiza el juicio). Otro criterio es el que distingue entre instrumentos
auténticos (es otorgado por el funcionario o por las personas que en el se indican, o no se han
alterado las declaraciones que contiene), indubitados (aquel cuya autenticidad no se pone en
duda) y legalizados (Es un documento indubitado, al que se le añade un requisito de garantía,
cual es que la firma que aparece en él corresponde a la persona que lo suscribe).
25
Guillermo Stange
3. Es necesario que el instrumento sea otorgado con las solemnidades legales. Estas
últimas, son diferentes según el tipo de instrumento público de que se trate.
Así por ejemplo, si se trata de una escritura pública, habrá que cumplir con los
requisitos que exige el Código Orgánico de Tribunales.
Los instrumentos públicos que obran en nuestra vida diaria, son de una inmensa
variedad, ya que son muchos los hechos que pueden dar lugar al otorgamiento de
un instrumento de tal calidad. Así, por ejemplo, una escritura publica, un
certificado de nacimiento, la cedula de identidad, el pasaporte, una sentencia
judicial, la copia de inscripción en sus registros que otorgue el conservador de
bienes raíces, la licencia de conducir, etc.
Debemos aclarar – para evitar confusiones – que instrumento publico no es

sinónimo de escritura publica (esta es solo una especie del genero instrumento
publico) (art.1699 inc. 2 del CC y art. 403 del COT).
El profesor Eduardo Court observa que “El art. 1699, cuando define el
instrumento publico, hace sinónimas las expresiones “publico” y “autentico”. Sin
embargo, ello no es necesariamente así, como se advierte en el art.17, porque el
concepto de autentico puede extenderse a los instrumentos privados sujetos a
solemnidades33”34.
VALOR PROBATORIO DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS
En cuanto al valor probatorio de estos instrumentos y a las normas que lo

regulan, el señor Carocca observa que “Se trata de normas complejas, que se
ponen en diferentes situaciones, pero cuyo sentido es uno solo: disminuir la
discrecionalidad del juez para apreciar el valor probatorio de estas fuentes de
prueba.”35
Al respecto, debemos citar el art.1700 de nuestro Código Civil. La referida

norma es del siguiente tenor “El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de
33
34
Don Luís Claro Solar estima que “Al designar la ley el instrumento publico, también con la
denominación de autentico, no desnaturaliza esta última expresión, sino que le da el sentido de
legalizado o que hace fe publica de que ha sido realizado por las personas que en el figuran
otorgándolo. Un documento o instrumento privado puede ser autentico si efectivamente
emana de las personas que en el figuran otorgándolo; pero no será un instrumento público si
no ha intervenido en su otorgamiento un oficial o funcionario publico que lo autorice en el
ejercicio de sus facultades legales”. Obra Citada, Pág. 671.
35
haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan
hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes/. Las
obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las
personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular”.
La disposición recién citada nos lleva a distinguir el valor probatorio de esta clase
de instrumentos. En efecto, debemos estudiar separadamente su valor respecto
de las partes y su valor respecto de terceros.
1º - Valor Respecto de las Partes.
Respecto a las partes u otorgantes, según el art.1700, el instrumento público hace

plena fe. Esto quiere decir que el juez debe dar por probadas las afirmaciones
respectivas, SOBRE DETERMINADAS CIRCUNSTANCIAS contenidas en el
instrumento, mientras que respecto del resto de las afirmaciones, no produce
esos efectos. Hace plena prueba:
a) En cuanto al hecho de haberse otorgado. Lo primero que el juez debe dar por
establecido con el instrumento público, es la efectividad del hecho de haberse
otorgado.
b) En cuanto a su fecha. Se puede decir que, en uno de sus efectos más

importantes, el instrumento público siempre produce plena fe de la fecha de
su expedición, la que no puede ser desconocida por las partes.
c) En cuanto a que las declaraciones que los otorgantes han hecho son las que
expresa el instrumento. El instrumento público produce plena prueba del
hecho de haberse otorgado de la manera que él señala, lo que quiere decir que
no puede desconocerse que se ha extendido en la forma que se indica en su
propio contenido.
d) En cuanto a que ha sido otorgado por las personas que se señalan. Produce
plena prueba del hecho de haberse otorgado por las personas que en él se
señalan, que son el funcionario público respectivo y los demás
comparecientes, de los cuales podría quedar constancia en el mismo
instrumento.
En cuanto a estos cuatro primeros aspectos, la fuerza probatoria emana

precisamente de la fe pública depositada en el funcionario, porque son cuatro
aspectos que han podido ser captados por este a través de sus propios sentidos.
27
Guillermo Stange
Dice al respecto don Luís Claro Solar “Ellas son relativas a los hechos que el
funcionario público afirma como realizados por él mismo o en su presencia, en el
ejercicio de su ministerio; conciernen a los hechos que motivan su intervención y
para los cuales el funcionario público es agente o testigo y de que se penetra por
el solo uso de sus sentidos, quórum notitiam et scientiam habet propiis sensibus visus et
auditus” 36. El mismo autor observa una cuestión que nos parece importantísima
“Por lo mismo, no entran entre ellas las afirmaciones o enunciaciones que son
solamente la expresión de la opinión personal del funcionario público que
interviene en la redacción del instrumento público37”
Analizado lo anterior, cabe preguntarse ¿Qué ocurre en cuanto a la verdad de las

declaraciones?
En cuanto a este quinto aspecto, el instrumento público hace plena fe solo en lo

que se refiere a los otorgantes y de acuerdo al art.1700.2 del Código Civil esta
plena fe alcanza a quienes se transfieren por titulo singular o universal las
obligaciones o descargos contenidos en el instrumento. En este quinto aspecto,
estamos en presencia de un valor probatorio ajeno al ministro de fe porque a este
le consta que se hicieron las declaraciones, pero no si son ciertas o falsas.
Observa el sr. Carlos DUCCI “El instrumento hace también plena prueba en
contra de las partes con respecto a la verdad de las declaraciones que en él se han
formulado, pero las partes pueden impugnar esas declaraciones probando que no
son sinceras, pero como el instrumento público hace “plena” prueba contra ellas,
necesitaran producir otra plena prueba para impugnarlas; una prueba de menor
entidad, testimonial, p. Ej., no serviría al efecto. Las declaraciones de las partes se
presumen verdaderas, pero esa presunción no esta amparada por la fe publica,
pues al funcionario no ha podido constarle tal verdad. Por este motivo las partes
pueden impugnar la verdad de las declaraciones, probando que son falsa, y para
ello no necesitan impugnar la autenticidad del instrumento publico”38.
Ahondaremos un poco más en este asunto (por su capital importancia).
Comenzaremos diciendo que hay ciertos aspectos y afirmaciones respecto a las

cuales un instrumento público produce plena prueba, y son las siguientes:
36
Obra Citada, Pág. 676. Se reduce dicha expresión latina en “visu et auditu”.
37
Ejemplo: el notario declara que las partes se encuentran en su pleno y sano juicio. Aquella
declaración no obsta la prueba que demuestra la demencia o insanidad de juicio de las partes.
38
Ducci Claro, Carlos: “Derecho Civil. Parte General”, Pág. 388, Tercera Edición, Editorial
Jurídica de Chile.
1. Produce plena prueba sobre el hecho de haberse efectuado las declaraciones

que contiene. No puede ser de otra forma, ya que son realizadas con la
intervención de un funcionario publico.
2. Produce plena prueba respecto a la VERDAD de algunas declaraciones. No

produce plena prueba respecto de todas, sino respecto de algunas, que reúnen
determinadas condiciones. Debemos diferenciar entre declaraciones
dispositivas y enunciativas (según el art.1706):
DECLARACIONES DISPOSITIVAS Y ENUNCIATIVAS
Las Declaraciones dispositivas. Son aquellas que se hacen con el fin de expresar el
consentimiento, vale decir, manifestar la voluntad de dar vida a un acto jurídico,
ya sean actos que creen, modifiquen o extingan derechos (declaraciones o
cláusulas que constituyen el acto mismo a que el instrumento se refiere). Así por
ejemplo, en la compraventa, serán dispositivas todas las cláusulas relativas al
monto del precio, forma en que debe pagarse, determinación de la cosa y la fecha
en que debe entregarse.
El art. 1700 prescribe que el documento público no hace fe respecto a la verdad

de las declaraciones dispositivas, es decir, no asegura que las declaraciones sean
sinceras, que no sean simuladas. Esto es coherente con que en el Código Civil,
entre la voluntad real y la voluntad declarada, debe prevalecer la real.
Como adelanté – citando a DUCCI – las declaraciones dispositivas se presumen

verdaderas, esto debido a que según el principio fundamental del “onus
probandi” lo normal se presume y lo anormal debe probarse, y lo normal es que
el contenido de las declaraciones sea verdadero, sincero y no falso o simulado.
Esta presunción tiene el fundamento dicho, y de manera alguna descansa en la fe
pública propia del funcionario autorizante. Los autores agregan que esta
presunción se aplica a favor y en contra de todas las partes otorgantes del
instrumento, pues una vez creado el acto, conforman un solo todo.
Las Declaraciones enunciativas. Son aquellas que se refieren a hechos, es decir, que
dan cuenta de ciertos acontecimientos, situaciones, antecedentes o datos, pero sin
crear derecho alguno. Es decir, lo meramente enunciativo esta constituido por
las menciones que no tienen los caracteres indicados para lo dispositivo y que
pueden faltar en el Instrumento sin que se desvirtué el acto o contrato que el
autor o partes han querido ejecutar o celebrar. Así por ejemplo, si en esa misma
compraventa se deja constancia que una pared que circunda el predio es
29
Guillermo Stange
medianera, o que el predio reconoce determinadas servidumbres, o que el

comprador esta pagando el precio con el producto de la venta de ciertos valores.
Por regla general, no hacen plena fe, salvo que tengan directa relación con lo
dispositivo del acto. Según el art. 1706 del CC, hace fe en lo meramente
enunciativo, cuando tenga relación directa con lo dispositivo, de lo cual hay que
colegir que la regla general, es la contraria. “Pero la sinceridad de las
declaraciones enunciativas, que relatan simples hechos anteriores, no se presume,
pues las partes no prestan a ellas la misma atención que a las dispositivas, que
constituyen el objeto del acto a que el instrumento se refiere”39
¿Cuál es el alcance de la afirmación la afirmación contenida en el Art.1700 en orden a que el

instrumento publico hace “plena fe” contra los declarantes en cuanto a la verdad de las
declaraciones40? Ahondaremos en el asunto, además de lo ya dicho.
Para responder a ello, citare las palabras del profesor Court41 “Partiendo de la
base que esta plena fe se produce solo respecto de lo dispositivo y de lo
meramente enunciativo que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o
contrato, podemos decir que en cuanto al alcance de la expresión “Plena fe”, se
han sostenido dos posiciones por la doctrina y la jurisprudencia.
La primera Tesis postula lo siguiente:
Para algunos, que el instrumento público haga plena fe significa que las partes no
pueden desvirtuar, mediante medio probatorio alguno, la veracidad de las
declaraciones que han hecho en el instrumento.
Esta posición se basa en los siguientes argumentos:
1. En la letra del art. 1700, en la expresión “plena fe” que significaría que las
partes no pueden probar nada en contrario.
39
Alessandri, Somarriva y Vodanovic: Obra Citada, Pág. 442.
40
El artículo 1700 podría inducir a errores en cuanto señala que el instrumento público, en
cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan formulado los interesados, no hace
plena fe sino contra los declarantes. El equívoco proviene de que el artículo 1700 confundió el
efecto probatorio del instrumento y el efecto obligatorio del acto o contrato de que dicho
instrumento da cuenta. Lo que en realidad quiso decir dicha disposición es que lo expresado no
es obligatorio para los terceros, y ello es lógico porque los terceros no han concurrido con su
voluntad a obligarse por el acto o contrato de que da cuenta el instrumento.
41
2. En el art. 1876, ubicado en la compraventa, que se considera como una

simple aplicación del art.1700 en cuanto a la declaración de haberse pagado el
precio.
3. En el art.429 del Código de Procedimiento Civil que, después de establecer

los requisitos que se exigen para invalidar con prueba testimonial una escritura
publica, expresa en su inciso final que esa norma solo se aplica cuando se trata
de impugnar la autenticidad de una escritura misma, pero no las declaraciones
consignadas en una escritura publica autentica.
4. Finalmente, esta posición manifiesta la conveniencia que existe en dar

seguridad a los instrumentos públicos, de tal suerte que cada una de las partes
tenga la certeza de que la otra no negara la verdad de lo que dijo, lo que
facilitaría las relaciones entre las partes.
La Segunda Tesis, en cambio, postula lo siguiente:
Para otros, el instrumento publico solo hace plena prueba en contra de las partes,
respecto de la verdad de lo que ellas han expuesto en el instrumento publico, o
sea la expresión plena fe que emplea el art.1700 seria sinónimo de plena prueba y
sabemos que esta es aquella que basta para tener por acreditado un hecho, pero
no excluye la posibilidad de que en otra prueba, también plena, pueda oponerse a
la anterior, correspondiendo al juez aquilatar estas plenas pruebas contradictorias
para concluir acaso el hecho esta o no establecido. Esta posición se basa también
en la letra del art.1700. En lo que respecta al art.1876 expresa que este precepto
constituiría una excepción aplicable solo a la escritura publica de venta y a la
expresión de haberse pagado el precio. En otras palabras, este precepto estaría
estableciendo que los terceros poseedores, es decir, las personas a quienes el
comprador hubiere enajenado la cosa, no podrían ser objeto de acción
reivindicatoria derivada de la resolución del contrato de compraventa en virtud
del cual adquirió quien contrato con el tercero, por la circunstancia de no haberse
pagado el precio si en la respectiva escritura existe constancia de que ese precio
se pago. Las partes podrían mediante plenas pruebas desvirtuar la declaración de
haberse pagado el precio pero la resolución que pudiere declararse por esta
circunstancia, no daría acción reivindicatoria contra terceros poseedores sino
cuando la compraventa fuere nula o falsificada.
Por lo que se refiere al art.429 inc. 3º del Código de Procedimiento Civil, esta
posición señala que el precepto solo establece la forma de impugnar mediante
prueba testimonial una escritura publica por falta de autenticidad y por ello es
lógico que el inciso final declare que las normas contenidas en el articulo no se
31
Guillermo Stange
aplican a la impugnación de una escritura publica por no ser verdaderas las

declaraciones de las partes contenidas en ella.
Finalmente, esta posición admite que es necesario dar fuerza probatoria a los
instrumentos públicos en cuanto a la veracidad de las declaraciones, pero agrega
que es un imperativo del juez hacer justicia, de tal suerte que si las partes le
convencen, mediante otras plenas pruebas, que no son veraces las declaraciones
contenidas en el instrumento y el juez estima de mayor peso estas ultimas
pruebas, tendría que concluir que la mentira existe y, por lo tanto, que hay falta
de veracidad”
2º Valor probatorio respecto de terceros.
Respecto de a las personas que no son parte en el juicio, el valor probatorio del
instrumento público es aun menor, circunscribiéndose a los siguientes aspectos (y
que no es mas que lo que le consta al funcionario, visu et auditu).
a) Hace plena prueba del hecho de haberse otorgado. Es lo mínimo que puede
esperarse de su carácter público, hacer fe de que existe.
b) Hace plena prueba respecto a su fecha. Es una consecuencia natural de su

carácter público.
c) Hace plena prueba en cuanto a que las declaraciones contenidas en el

instrumento son las que hicieron los otorgantes.
¿Qué ocurre con la verdad de las declaraciones?
En cuanto a la verdad de las declaraciones, encuentro clarísima la opinión del Sr.

Carlos DUCCI, la que reproduciré en lo que sigue.
Señala DUCCI que “En cuanto a las declaraciones contenidas en él, el art. 1700
dice que el instrumento público no hace plena fe en cuanto a su verdad sino
contra los declarantes. Agrega su inciso 2º. que “las obligaciones y descargos
contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas
a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos, por título universal o
singular”. En este punto, debemos distinguir entre el hecho de haberse efectuado
las declaraciones y la verdad de estas. Por las razones que hemos expresado
anteriormente, el instrumento público hace también plena fe respecto a los
terceros con relación a que dichas declaraciones se efectuaron. Donde se
presentan dudas es con relación al valor probatorio del instrumento público ante
terceros con relación a la verdad de las declaraciones que en él han hecho las
partes. De una lectura superficial del art. 1700 parecería desprenderse que en este
punto el instrumento público no tiene valor probatorio ante terceros. Ello no es
así. La obscuridad se deriva de que el art. 1700 hace una confusión entre el
instrumento y el acto jurídico contenido en él; entre el valor probatorio del
instrumento y los efectos del acto jurídico de que se da cuenta. Lo anterior se
demuestra claramente en el inciso segundo del art. 1700, que dice que “las
obligaciones y descargos contenidos en el hacen plena prueba…”, expresión
impropia ya que estas obligaciones y descargos son la cosa probada y no el medio
de prueba. Este articulo no está hablando del valor probatorio del instrumento
público sino del efecto de los actos y contratos, y a respecto de la regla, que ya
vimos al estudiar dichos efectos, de que ellos solo alcanzan a las partes y sus
sucesores”. Continua Ducci señalando que “Las declaraciones de las partes
contenidas en el instrumento se presumen también verdaderas respecto de
terceros. El instrumento acredita contra todos, partes o terceros, la existencia del
acto o contrato que contiene y que ha nacido de la expresión de voluntad o
consentimiento de las partes en las declaraciones en el formuladas. De otra
manera jamás podría probarse ante terceros la existencia del acto o contrato
contenido en el instrumento. Los terceros, eso sí, pueden impugnar la verdad de
las declaraciones, pero la presunción de verdad subsiste mientras no se pruebe lo
contrario”.42
Debemos tener en cuenta el art. 1707, que prohíbe a las partes invocar contra
terceros la falsedad de sus declaraciones. Dice el referido artículo: “Las escrituras
privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán
efecto contra terceros”. En base a esta norma, las contraescrituras no producen efecto
contra terceros, pero dichos terceros pueden probar la falsedad de las
declaraciones de las partes, en contra de estas o de otros terceros, por cualquier
medio de prueba.43
42
43
Esta cuestión se estudia con detención en la “Teoría de los Actos Jurídicos”, al desarrollarse
la simulación.
33
Guillermo Stange
LA IMPUGNACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS
Estudiado el valor probatorio de los instrumentos públicos, debemos estudiar la

impugnación de los referidos instrumentos.
Como es obvio, en todo proceso en que se presenten instrumentos públicos, las

partes pueden intentar destruir su valor probatorio, por medio de su
impugnación.
Se dice que la impugnación “Es la refutación destinada a destruir la fe o fuerza

probatoria del instrumento”.
Las causales que dan lugar a la impugnación de un instrumento, son las

siguientes:
- La nulidad,
- La falta de autenticidad,
- La falta de sinceridad, y
- La falta de integridad.
1. La Nulidad.
Es la primera causal. Se considera nulo un instrumento al que le alta algún

requisito de validez, el que debe ser siempre establecido por el legislador (art.
1699 del Código Civil).
Estos requisitos de validez son:
a) Debe haber sido otorgado por un funcionario público;
b) Este funcionario público debe ser competente para el otorgamiento del acto
de que se trata;
c) Debe cumplirse con las solemnidades legales.
La nulidad, entonces, tendrá lugar cuando falten requisitos de forma que afecten
a la validez del instrumento público, requisitos que lógicamente varían según la
naturaleza de los diversos instrumentos. Por ejemplo, una escritura publica esta
sometida a un sinnúmero de formalidades establecidas en el COT. También
puede derivar la nulidad de la incompetencia del funcionario.
En relación con esta materia debe tenerse presente el art.1701.2, que solo es
aplicable cuando el instrumento publico no se exige por vía de solemnidad,
porque si así fuera, el precepto no es aplicable.
2. Por falta de Autenticidad.
Según al art. 17 del Código Civil “autenticidad” es “El hecho de que el instrumento
haya sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el
instrumento se exprese”.
La diferencia entre la nulidad y la falta de autenticidad, pues, es que en la primera

se omiten requisitos para su validez, mientras que en la falta de autenticidad, no
ha sido otorgado por quien se señala o éste, aunque intervino, no hizo las
declaraciones que se consignan. Dicho de una manera más grafica, ya no se trata
de incompetencia del funcionario o de falta de requisitos de forma (que darían
lugar a nulidad), sino de suplantación del funcionario, partes o testigos, en
general, de falsificación.
Para impugnar el instrumento por falta de autenticidad son admisibles toda clase
de pruebas.
Si lo que se quiere impugnar, por medio de testigos, es una escritura publica, la

ley procesal ha establecido limitaciones44.
3. Por la falsedad o insinceridad de las declaraciones de las partes.
Postula Alex Carocca que “Los terceros, aquellos que no han intervenido en su
otorgamiento, siempre pueden impugnar un instrumento público por falta de
sinceridad de las declaraciones de las partes. Lo que tendrán que acreditar es que
no son ciertas, lo que generalmente resulta muy difícil. Pero se trata simplemente
de un problema de calidad de la prueba, no de imposibilidad jurídica”45
44
El art. 429 del CPC exige: 1) La concurrencia de, al menos, 5 testigos ; 2) Que estén
contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que
den razón de sus dichos (art. 384.2 en relación a. art. 429.1 CPC); 3) Que acrediten que la parte
que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de los
testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar el día
del otorgamiento y en los sesenta días subsiguientes. Para concluir, esta prueba esta sujeta a la
apreciación del tribunal conforme a las reglas de la sana critica.
45
35
Guillermo Stange
Según el profesor Court “Los terceros no están constreñidos a producir una

plena prueba, aunque si hay que enfatizar que sobre los terceros recae el peso de
la prueba, o sea, tendrán que acreditar, aunque no con plena prueba, que las
declaraciones son falsas, lo cual no es sino una simple aplicación de las reglas
generales sobre el peso de la prueba. Para una doctrina, un instrumento público
no podría ser impugnado por las partes por falsedad de las declaraciones y solo lo
podrían hacer los terceros. En cambio, para otra, partes y terceros pueden
impugnar por falsedad las declaraciones, pero con una diferencia, porque para las
partes el instrumento es una plena prueba y solo podrían rendir otras plenas
pruebas que serán admitidas si son superiores al instrumento”46.
El señor Carocca explica que “En cuanto a las mismas partes, también pueden
impugnar el instrumento público por falta de sinceridad de las declaraciones que
contiene. Esto es lógico si se considera que el instrumento es un medio para
acreditar ciertas afirmaciones de hecho, las que pueden ser desvirtuadas por
afirmaciones provenientes de otras fuentes de prueba, de mejor calidad, que el
juez puede preferir por diversas circunstancias”47.
4. Por falta de integridad del instrumento48.
Puede ocurrir que el instrumento no sea acompañado en forma integra,

faltándole una parte para hallarse completo. Si el instrumento público no esta
integro, puede ser objetado por esta razón por la parte contraria, y si no se
completa, por cualquier razón, debería restársele valor probatorio.
LA ESCRITURA PÚBLICA
El art. 430 del COT la define como “El instrumento público otorgado con las
solemnidades que fija la ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro
público”.
Esta especie de instrumento público, es uno de los más importantes en la

práctica, ya que constituye solemnidad de importantes actos y contratos. (Ej.
Compraventa de un bien raíz).
Aún cuando el estudio de sus requisitos corresponde al derecho procesal, los

enunciare. La escritura pública requiere:
46
47
48
Esta causal la regula el art. 343 del CPC.
a) Ser otorgada ante Notario Público. (El art. 399 del COT define al Notario).
b) Debe ser incorporada a su protocolo o registro público (ver arts. 429 y 415
del COT)
c) Debe cumplir con las solemnidades que fija la ley. Se encuentran en el COT,
arts. 403 y SS.
PRUEBA EN LOS ACTOS Y CONTRATOS SOLEMNES
Pese a lo dicho al tratar sobre la prueba preconstituida, diré un par de cuestiones

en torno a la prueba de los actos y contratos solemnes.
En estos, se confunde la prueba con la solemnidad del acto jurídico. La prueba

tiene por objeto, justificar la existencia del acto o contrato del que emana la
obligación; mientras que la solemnidad es un requisito indispensable a la
existencia misma del acto o contrato. El art. 1701 se refiere a esta materia “La
falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la
ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta
cláusula no tendrá efecto alguno”49.
LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS
Para definirlos, se suele oponerlos a los instrumentos públicos. Se dice entonces,

que el instrumento privado es “Cualquier instrumento que no sea público, es decir,
cualquier medio de fijación de afirmaciones de hechos o ideas, que no emane de un funcionario
público actuando en calidad de tal”.
Sintéticamente, se dice que “Son aquellos en que consta algún hecho y que no han sido
autorizados por algún funcionario con las solemnidades legales”.
Observan los autores que esta clase de instrumentos “Ningún sello de garantía
llevan en sí y, por lo general, fuera de la firma están exentos de formalidades” 50
49
Este artículo es base, según don Luís Claro Solar, para postular que nuestro CC recoge la
teoría de la inexistencia jurídica.
50
Alessandri, Somarriva y Vodanovic: Obra Citada, Pág. 453.
37
Guillermo Stange
REQUISITOS DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS
¿A que requisitos se encuentra sometido el instrumento privado? De las normas

que regulan el instrumento privado – en especial arts. 1701, 1702 y 1703 - lo
único requerido es que este firmado por las partes. Los autores en general
concuerdan con esta idea, y señalan además que esto se exige porque la firma es
el signo que demuestra que se aprueba y hace propio lo escrito. Es decir, sin la
firma el documento no pasa a ser un borrador o un proyecto, pero no constituye
instrumento privado.
La jurisprudencia predominante ha señalado que un instrumento privado, para

ser tal, debe, a lo menos, ser firmado por el otorgante.
Excepcionalmente los instrumentos a que se refieren los arts. 1704 y 1705

pueden estar escritos o firmados por las personas que allí se indican.
VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PRIVADO
Sabemos que a diferencia del instrumento público, el privado esta exento de la

intervención de un funcionario público en su otorgamiento – cuestión que
deposita la fe pública en la primera clase de instrumento – y es por ello, que es
imposible que la ley le atribuya el mismo valor a uno u otro.
Es por ello que, en principio, no tienen valor probatorio alguno y solo lo

adquieren en los términos del art. 1702. Este articulo prescribe que “El instrumento
privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en
los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los
que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las
obligaciones y derechos de éstos”.
Es decir, adquiere valor probatorio cuando ha sido reconocido o mandado tener

por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley. Este valor
probatorio es respecto de las partes y de las personas a quienes se han transferido
las obligaciones y derechos de estas. Esta es la interpretación mayoritaria.
EL RECONOCIMIENTO DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS

(ART. 346 DEL CPC)
El reconocimiento de un instrumento privado puede ser de dos clases: judicial o

voluntario. Estudiaremos una y otra clase de reconocimiento.
1º Reconocimiento Voluntario.
El reconocimiento voluntario es el que emana de la declaración de las partes y

puede ser expreso o tácito. El art. 1702 se refiere a él cuando habla de
Instrumento Privado reconocido por la parte a quien se opone.
Esta clase de reconocimiento esta reglamentada en el art. 346 del CPC y puede
ser expreso (Números 1 y 2) y tácito (Numero 3). Los instrumentos privados
deben acompañarse al juicio precisamente bajo el apercibimiento del art.346 nº 3
del Código de Procedimiento Civil.
2º Reconocimiento Judicial
Es reconocimiento judicial cuando se declara la autenticidad del instrumento por

resolución del juez. A el se refiere el art. 346 nº 4 del CPC y también el art. 1702
del CC cuando menciona al instrumento privado que se ha mandado tener por
reconocido.
La parte a quien se opone un instrumento privado tiene tres opciones:
1ª. La primera de ellas, es reconocer expresamente el instrumento. Esto se

produce cuando la parte contraria reconoce explícitamente la validez del
instrumento privado.
2ª. La segunda, reconocerlo tácitamente. Este reconocimiento tácito se produce

cuando la parte contraria no alega la falta de integridad o falsedad del
instrumento privado, dentro del plazo legal (6 días).
3ª. La ultima opción a la que puede recurrir la parte, es alegar la falsedad o falta
de integridad del instrumento dentro del plazo de seis días. Es el juez quien
decidirá en esta ultima situación (se produce un incidente), y en base a la prueba
rendida, si el instrumento es o no falso o falto de integridad. ¿Qué ocurre si lo
declara autentico e integro? Se produce el reconocimiento judicial por medio de
la resolución judicial en que el tribunal declara la autenticidad e integridad del
instrumento.
Debemos mencionar que, en cuanto al onus probandi, si el instrumento es

objetado, la parte que lo presenta deberá producir la prueba (pues como sabemos
en su otorgamiento no interviene un funcionario público).
39
Guillermo Stange
El instrumento que ha sido reconocido o mandado a tener por reconocido

(según el Art.1702) tiene respecto de los que aparecen o se reputan haberlo
suscrito y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos
de estos el valor de ESCRITURA PÚBLICA, es decir, el mismo del art.1700.
VALOR PROBATORIO RESPECTO DE TERCEROS
¿Qué ocurre con el valor probatorio del instrumento público al tratarse de

terceros? La opinión dominante en nuestra doctrina es que aunque el
instrumento sea reconocido o mandado tener por reconocido, no hace fe
respecto de terceros; ello porque si el reconocimiento ha sido voluntario, esto
nada puede significar para los terceros y si ha sido judicial, tampoco se producen
efectos para los terceros, lo que es una simple consecuencia de que las sentencias
judiciales solo producen efectos entres las partes (Según el art.3º del Código
Civil)51.
FECHA CIERTA DEL INSTRUMENTO PRIVADO

RESPECTO DE TERCEROS
La norma que se ocupa de esta materia es el art. 1703. Según ella, la echa de un
instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde que ocurre
alguno de los supuestos de hecho que menciona el precepto. Ello es así, pues en
cualquiera de aquellas circunstancias es imposible que se haya otorgado después.
En el caso del fallecimiento y en los demás supuestos también se produce una

constancia fehaciente de que el instrumento estaba otorgado cuando acaece algunos de
esos hechos. Debe agregarse el hecho de la anotación en el repertorio (art.419 del
COT). Ver además, el art. 127 del Código de Comercio.
51
Antonio VODANOVIC comenta lo anterior, “Con respecto a los terceros, algunos dicen que
el instrumento privado carece de todo merito probatorio. El artículo 1702 se refiere al valor
probatorio entre las partes; en consecuencia, frente a los terceros no tendría merito alguno. El
redactor piensa lo contrario: establecida la autenticidad del instrumento privado, su valor
probatorio es el mismo entre las partes que con respecto a terceros. Y esto por simple
aplicación del principio del onus probandi que dice que lo normal se presume y lo anormal debe
probarse, y lo normal es que las declaraciones hayan sido formuladas por las partes y que sean
sinceras. Todo esto sin perjuicio de que los terceros puedan aducir la prueba contraria” (En
“Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General”, Tomo II, Pág. 456). Es también la
opinión de Luís Claro Solar.
INSTRUMENTOS PRIVADOS REGLAMENTADOS DE

FORMA ESPECIAL POR EL CC
Existen algunos instrumentos privados que el CC reglamenta de forma especial.

Los estudiaremos brevemente.
Se encuentran regulados en los artículos. 1704 y 1705. En ellos, se alude a los

asientos, registros y papeles domésticos y las notas escritas o firmadas en una
escritura.
1º. Registros, asientos o papeles domésticos.
Son los escritos firmados o no, que una persona redacta en hojas sueltas o
encuadernadas, con el objeto de dejar constancia de un hecho jurídico que ha
realizado, o de cualquier hecho domestico.
Su característica principal es que interviene una sola persona que lo firma o

escribe.
Su valor probatorio depende del hecho del reconocimiento, es decir, poseen

valor probatorio desde que han sido reconocidos o mandados a tener por
reconocidos.
Del art. 1704 podemos desprender las siguientes reglas relativas a su merito:
- No hacen fe a favor del que los escribió o firmo, pues hacen fe en su contra.
- Esta prueba en contra se produce solo respecto de aquello que aparezca con
toda claridad.
- Su merito probatorio es indivisible: el que se aprovecha de ellos, no puede

rechazarlos en lo que les fuere desfavorables.
2º. Notas escritas o firmadas por el acreedor.
Se refiere a ellas el art. 1705. Consisten en la nota escrita o firmada por el

acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura y tienen por
objeto modificar, extinguir o agravar la obligación. Pueden presentarse en los
siguientes casos:
a) En el instrumento, siempre que ha estado en poder del acreedor.
b) Duplicado que tiene el deudor.
41
Guillermo Stange
En ambos casos es imperativo para que tengan valor, el hecho de que estén escritas
o firmadas por el acreedor. Como es evidente, en base a su naturaleza, esta clase de
instrumentos adquiere valor probatorio una vez reconocidas o mandadas a tener
por reconocidas.
Del articulo 1705 podemos extraer que hacen fe en todo lo favorable al deudor,
pero su merito es indivisible. Esto quiere decir que el deudor que quisiere
aprovecharse de lo que en la nota le favorezca, debe también aceptar lo que en
ella le fuere desfavorable (art. 1705.final).
OTROS INSTRUMENTOS PRIVADOS
1º. Los libros de los comerciantes. Son una especie de registros privados, a los cuales la
ley les atribuye mayor valor probatorio que a un instrumento privado común y
corriente. Se estudia esta materia en Derecho Comercial. (Ver arts. 25 y siguientes
del Código de Comercio).
2º. Cartas y telegramas. Son comunicaciones escritas entre particulares. Pueden ser
de diversas especies: cartas, telegramas, cablegramas, telefax, etc.
Desde el momento de su recepción, pertenecen al destinatario (salvo si son

confidenciales, pues en este caso necesita autorización del remitente para hacerlas
públicas). Si un tercero quiere hacer valer en juicio un instrumento de esta
especie, requiere autorización del propietario (ver art. 146 del Código Penal). Su
valor probatorio se sujeta a las mismas reglas estudiadas para los instrumentos
públicos.
LAS CONTRAESCRITURAS
Se refiere a ellas el art. 1707. Consisten en “Todo instrumento publico o privado

que altera o deja sin efecto en todo o parte lo expuesto en un instrumento
publico o privado anterior”.
En lo que se refiere a las contraescrituras privadas tendientes a alterar lo que se

ha pactado en una escritura publica, no producen efectos contra terceros, aunque
entre las partes tenga pleno valor siempre que el instrumento privado haya sido
reconocido o mandado tener por reconocido.
En lo que se refiere a las escrituras publicas, tienen pleno efecto entre las partes,
pero respecto de terceros solo lo tienen si se reúnen las dos circunstancias que
establece el inciso 2º del art.1707, es decir:
- Se haya tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas

disposiciones se alteran en la contraescritura, y
- Se haya tomado razón de su contenido al margen del traslado en cuya virtud

ha obrado el tercero.
SEGUNDO MEDIO DE PRUEBA

LA PRUEBA TESTIMONIAL
Luís Claro Solar la define diciendo que “La prueba testimonial es la que resulta de
las declaraciones verbales de los testigos. Por eso se la llama también prueba
verbal.”52
Este medio de prueba lo constituyen las declaraciones de los testigos, que son
personas extrañas a los hechos que se tratan de probar y a quienes les constan
por haberlos percibido por sus sentidos o por haber tenido referencias de ellos.
Una cuestión evidente es que deben ser personas extrañas al juicio; en un juicio
civil no podrán ser testigos los demandantes o demandados.
INCONVENIENTES DE LA PRUEBA TESTIMONIAL
La declaración de una persona esta condicionada por diversos factores psíquicos

personales que pueden contribuir a desfigurar la realidad. Lo mismo ocurre con
los aspectos biológicos del testigo (Ej. La vista). Lo dicho se traduce en que es
muy frecuente que quienes han percibido un hecho lo relaten en forma muy
diferente. Además, el testigo muchas veces no esta en predisposición de percibir
los hechos.
Otra cuestión que juega en contra de esta prueba, es que se puede prestar para el
soborno, o sea, a una declaración mediante una recompensa o promesa de algo. Así
ha quedado plasmado en el mensaje de nuestro Código Civil, en el que Don
Andrés Bello expreso “En el título De la prueba de las obligaciones, se hace
obligatoria la intervención de la escritura para todo contrato que versa sobre un
objeto que excede de cierta cuantía, pero el ámbito demarcado para la admisión
de otra clase de pruebas es mucho más amplio que en otras legislaciones: en
52
Obra citada, Pág. 730.
43
Guillermo Stange
especial la de Francia y la de Portugal, países en que esta limitación de la prueba

de testigos es ya antigua, y ha producido saludables efectos. No hay para qué
deciros la facilidad con que por medio de declaraciones juradas puedan
impugnarse y echarse por tierra los más legítimos derechos. Conocida es en las
poblaciones inferiores la existencia de una clase infame de hombres, que se labran un medio de
subsistencia en la prostitución del juramento. Algo tímidas parecerán bajo este punto de
vista las disposiciones del proyecto; pero se ha recelado poner trabas a la facilidad
de las transacciones, y se ha creído más prudente aguardar otra época en que,
generalizado por todas partes el uso de la escritura, se pueda sin inconveniente
reducir a más estrechos límites la admisibilidad de la prueba verbal”53.
CLASES DE TESTIGOS
Se los clasifica según la forma en la cual han tomado conocimiento de los hechos,
y así, se dice que son de dos clases:
a) Testigos directos, personales o presénciales. Son aquellos que han estado presentes
en el momento en que tuvo lugar el hecho sobre el que declaran y que lo han
percibido por sus sentidos.
b) Testigos indirectos o de oídas. Son los que no han percibido por sus propios
sentidos, sino que han tenido referencias de los hechos por el dicho de otras
personas.
Esta clasificación esta estrechamente ligada al valor probatorio que la ley le asigna
a la declaración de los testigos.
VALOR PROBATORIO
Puede llegar a constituir plena prueba, en el caso del art. 384 nº 254. Se dice que
“Los testigos primero se pesan y luego se cuentan y cuando son de igual peso y
no se anulan entre si, el hecho se tiene por no probado”.
53
Párrafo XXXVII del Mensaje de nuestro Código. Además de ello, el Código Penal tipifica
como delito el falso testimonio y el perjurio (arts. 210 y 212 del Código Penal).
54
Art. 384 (374). Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los
testigos conforme a las reglas siguientes:
1. La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial cuyo
mérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426;
2. La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha,
legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba plena cuando
no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario;
ADMISIBILIDAD E INADMISIBILIDAD DE
LA PRUEBA TESTIMONIAL
Comenzaremos estudiando la inadmisibilidad de este medio de prueba. Es el

legislador el que establece que en determinados casos no es admisible la prueba
testimonial, lo que no significa que los hechos no pueden probarse por otro
medio. Ello es manifestación del recelo que el legislador tiene con la prueba
testimonial.
CASOS EN QUE NO ES ADMISBLE ESTE MEDIO DE PRUEBA
El Código Civil establece que no se admitirá prueba de testigos respecto de una

obligación que haya debido consignarse pro escrito (art. 1708). El art. 1709
establece que deberán constar por escrito los actos o contratos que contengan la
entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
Debemos rememorar aquí algo ya dicho: también deben constar por escrito las
obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes cuya solemnidad consista
en el otorgamiento de un instrumento público o privado. Como sabemos, la falta
de estos instrumentos no solo impide que se pueda probar el acto o contrato
respectivo por otro medio de prueba legal, sino que además obsta la existencia
del acto o produce su nulidad absoluta (1682 y 1701 del CC).
Estudiemos detenidamente el art. 1708. Para que opere dicha limitación deben
concurrir los siguientes supuestos:
1. Que se trate de una obligación. No rige, por ende, la limitación en el campo de los
hechos ni de los derechos reales.
3. Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los
testigos de la otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor
número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de
mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones
con otras pruebas del proceso;
4. Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia, de
imparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que declare el mayor número;
5. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en número, de tal
modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros,
tendrán igualmente por no probado el hecho; y
6. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que
favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito
probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes. ESTAS REGLAS NO
SERAN PREGUNTADAS, PERTENECEN AL DERECHO PROCESAL.
45
Guillermo Stange
2. Que emane de un acto o contrato. Debe emanar de un acto o declaración de

voluntad. Por ende, pueden probarse por testigos las obligaciones que
emanan de los delitos y cuasidelitos civiles, de los cuasicontratos y las
obligaciones legales55.
3. ¿Qué significa la frase “contienen la entrega o promesa”? El art.1709 alude a

la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
Por ejemplo, un mutuo significa la entrega de una cosa y si esta vale más de
dos unidades tributarias no será admisible la prueba testimonial. Cabe decir
que de los actos o contratos pueden nacer obligaciones de dar o entregar una
cosa, que están diferidas en el tiempo y en este supuesto estaríamos en
presencia de la promesa de que habla la ley.
¿Se aplica la limitación a las obligaciones de hacer o no hacer? La doctrina lo

discute. Según Don Arturo Alessandri, debe entenderse en sentido amplio:
comprende las obligaciones que nacen de actos o contratos, sea que tengan
por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa (dice el art. 1709 “entrega o
promesa de una cosa, y no dice entrega o promesa de entrega de una cosa).
Don Luís Claro Solar aboga por la interpretación restringida del texto, es
decir, referida a la entrega o promesa de entrega de una cosa de la cuantía
exigida por el precepto. La jurisprudencia se inclina por la opinión de
ALESSANDRI.
4. Que la cuantía del objeto de la obligación sea superior a dos unidades tributarias. El
valor de la cosa se determina en el momento en que se celebro el contrato, ya
que en ese tiempo debe cumplirse con la obligación de consignar el acto o
contrato por escrito. De esto se derivan importantes consecuencias:
a) No se incluyen en la suma del valor de la cosa, los frutos, intereses u otros

accesorios de la especie o cantidad debida (art. 1709)
b) Al que demanda una cosa de mas del valor indicado no se le admite la

prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda (art. 1710.1)
c) No es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos

unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o
resto de un crédito que se debió consignar por escrito y no lo fue (art.
1710.2)
55
Esta cuestión es lógica, ya que en todos estos casos el acreedor no ha podido preconstituir
una prueba.
¿A quienes alcanza esta limitación? Solo se aplica a las partes u otorgantes, pero
no a los terceros. Además el precepto no impide que la parte pueda atacar la
validez del acto o contrato a través de la prueba testimonial.
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA INADMISIBILIDAD
A lo dicho sobre la inamdisibilidad de la prueba testimonial, cabe agregar (para

evitar confusiones) que el único efecto que esta produce produce, es que no
podrá probarse por medio de testigos el acto o contrato que es la fuente de la
obligación o la adición o alteración y demás circunstancias que menciona el
art.1709.2. Esto es una consideración procesal-probatoria, pero no tiene relación
alguna con la validez del acto. Ello significa que aun cuando el acto no haya sido
consignado por escrito, será un acto o contrato perfectamente valido, pues la
formalidad ha sido exigida por la vía de prueba (ad probationem) y no como
solemnidad (ad solemnitatem).
Otra cuestión, es que la limitación rige UNICA Y EXCLUSIVAMENTE para la

prueba testimonial, y por ello, el acto o contrato podrá acreditarse por cualquier
otro medio de prueba legal.
EXCEPCIONES A LAS LIMITACIONES A LA

ADMISIBILITAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL
Existen ciertos casos excepcionales, en que un acto o contrato que contiene la

entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias puede
probarse por medio de testigos. También se refieren estos casos a las
circunstancias del art. 1709.2. Los estudiaremos a continuación:
1º. Principio de prueba por escrito (art. 1711, incisos 1º y 2º).
La ley lo define como un acto escrito del demandado o de su representante que

haga verosímil el hecho litigioso (inciso 1º).
El mismo articulo da un ejemplo “Así un pagaré de más de dos unidades

tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no
hará plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio
de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia” (inciso 2º).
Otros ejemplos son los cheques y las facturas de las casas de comercio.
¿Cuáles son los requisitos que debe cumplir un documento para que constituya
principio de prueba por escrito? Son varios, a saber:
47
Guillermo Stange
a) Debe tratarse de un documento, este firmado o no.
b) Debe emanar de la parte contra quien se invoca o de su representante. Dice la

ley “demandado o su representante”, con lo cual restringiría su aplicación. Lo
que realmente ha querido decir la ley es la parte contraria, sea demandante o
demandado.
c) Este acto escrito, como instrumento privado que es, debe ser reconocido o
mandado a tener por reconocido.
d) Debe hacer verosímil el hecho litigioso, no debe probarlo cabalmente, porque

si así fuere, no estaríamos en presencia de un principio de prueba por escrito,
sino ante una prueba escrita.
2º. Imposibilidad de obtener una prueba por escrito (art. 1711.3).
La imposibilidad puede ser física o moral: Hay imposibilidad física cuando las
circunstancias materiales no permiten otorgar el instrumento. Es moral la
imposibilidad, cuando por razones de afecto, delicadeza, etiqueta o costumbres
no hacen procedente exigir la extensión de un documento escrito.
Casos de imposibilidad física.
- Una persona que se encuentra en riesgo vital, ahogándose, ofrece a otra una
recompensa por salvarlo. No es razonable que se otorgue un documento en
esta situación.
- En el depósito necesario. Si una casa se comienza a incendiar, y sus dueños

trasladan los muebles a la casa de uno de sus vecinos; es impensable e
improbable que los vecinos exigirán al depositario firmar un documento o
inventario de las cosas entregadas en deposito. (arts. 2236 y 2237)
Casos de imposibilidad moral.

.
La doctrina señala el caso de la obligación de pagar honorarios a los
profesionales. En Francia se ha hecho aplicación de lo dicho tratándose de
Médicos.
3º. Los casos en que la ley expresamente exceptúa (art. 1711.final).
Estas excepciones pueden encontrarse en el Código Civil o en códigos especiales.
El ejemplo clásico en nuestro CC, es el comodato (art. 2175). La base de dicha

excepción radica en que el comodato es un contrato esencialmente gratuito y es por
ello que resulta razonable admitir que el comodante (quien “presta”) pueda
emplear la prueba testimonial cualquiera que sea el valor de la cosa que ha
entregado.
Fuera de nuestro CC, hace notable excepción el art. 128 del Código de Comercio.
Prescribe esta norma que “La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles,
cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos
en que la ley exija escritura pública”.
LA PRUEBA TESTIMONIAL Y LOS

ACTOS Y CONTRATOS SOLEMNES.
Ya nos referimos a esta cuestión. Los actos jurídicos solemnes no pueden

probarse por testigos. ¿Es esto consecuencia del principio de limitaciones a la
admisibilidad de la prueba testimonial? NO, ello tiene un fundamento diverso:
radica en un principio sustantivo en virtud del cual los actos y contratos solemnes
no se reputan perfectos sino en virtud del cumplimiento de la respectiva solemnidad;
es por ello que no es admisible prueba alguna que no sea la solemnidad (arts.
1701, 1443, 18 del Código Civil).
49
Guillermo Stange
TERCER MEDIO DE PRUEBA

LA CONFESIÓN
La confesión “Es el reconocimiento que una de las partes del juicio hace de la verdad de un
hecho que puede producir en su contra consecuencias jurídicas. Por medio de ella una de las
partes reconoce o declara sobre la efectividad de un hecho que sirve de fundamento a las
peticiones de la contraria”.
Los Autores la denominan “la reina de las pruebas”. Ello, afirman, radica en una
cuestión de índole lógica: si alguien declara en juicio que un determinado hecho
que le es adverso a sus intereses es verdadero, no es concebible que ella mienta
para favorecer a la parte contraria. Por ello, debe ser creída su confesión. Hay un
adagio vulgar que designa el especial valor de esta prueba, “A confesión de parte,
relevo de prueba”.
CARACTERÍSTICAS DE LA CONFESIÓN
Son las siguientes:
a) La declaración emana de una de las partes, y no de un tercero; ello la

diferencia de la testimonial.
b) La confesión debe provocar consecuencias desfavorables al confesante, y no

debe perjudicar a su adversario.
c) Se trata de una declaración unilateral56, ya que es eficaz desde el momento

mismo en que se presta; no se requiere aceptación de la parte contraria o que
esta la invoque. No es una declaración de voluntad hecha con la intención de
producir efectos jurídicos, sino que simplemente es una voluntad de confesar
(animus confitendi).
d) Por regla general, es indivisible. Es decir, no puede dividirse en perjuicio del

confesante. Estudiaremos con detención este punto en breves momentos.
56
Se dice que es una “declaración de ciencia”, es decir, una declaración dirigida a comunicar a
otros el propio pensamiento o estado de ánimo. Por ello se dice que puede destruirse su merito
en base a un instrumento público.
CASOS EN QUE NO SE ADMITE LA CONFESIÓN
Como es lógico, no se admite la confesión en todos los casos en que se exige un

instrumento público o privado por vía de solemnidad. Se da como ejemplo,
también, el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del
marido (art. 157.
CLASIFICACIÓN DE LA CONFESIÓN
Las clasificaremos bajo dos criterios. El primero dice relación con que la
confesión haya sido prestada o no dentro de un juicio. Así, se habla de confesión
judicial y extrajudicial. El segundo criterio, en cambio, dice relación con la
naturaleza misma de la confesión, y según este criterio, se habla de confesiones
puras y simples, calificadas y complejas.
CONFESIÓN PURA Y SIMPLE, CALIFICADA Y COMPLEJA.
Según su naturaleza, se clasifica en:
a) Confesión pura y simple. Es aquella en que el confesante reconoce lisa y

llanamente el hecho, en toda su integridad y en la misma forma en que lo
invoca el contendor.
EJEMPLO. “Diga cómo es efectivo que me ha chocado el automóvil” “Si, lo

he chocado”. Esta clase de confesión es indivisible por su propia naturaleza.
b) Confesión calificada. Es aquella en que el confesante reconoce el hecho invocado

por la contraria, pero con agregaciones que se refieren a circunstancias o
hechos coetáneos con el nacimiento del hecho objeto de la confesión y que lo
diferencian del alegado por el contendor, sea en su naturaleza jurídica o en sus
efectos.
Es ejemplo referente a la naturaleza jurídica el siguiente “Me entrego los

10.000 pesos, pero no a titulo de mutuo, sino que de donación”. Como se ve,
se reconoce le hecho material (la “entrega”) pero se modifica su calificación
jurídica.
Relativo a los efectos del hecho, daré el siguiente ejemplo “Me entrego los
10.000 pesos a titulo de mutuo, pero me concedió un plazo que todavía no ha
vencido”. Se dice que en estos casos, el confesante limita o modifica los
efectos pretendidos por su parte contraria.
51
Guillermo Stange
Casi de manera unánime, se postula que esta clase de confesión es indivisible.
c) Confesión compleja. Es aquella en que el confesante reconoce lo alegado por la

contraria en lo que atañe al hecho material, a su calificación jurídica, a los
efectos de derecho que en su nacimiento produjo el hecho, pero agregando
que por otro hecho extraño al nacimiento del primero, los efectos de este se
extinguieron. Puede tratarse de hechos conexos o inconexos; ello según
suponga o no el hecho invocado por la parte contraria.
EJEMPLO. “Recibí el dinero en mutuo, pero ya lo pague”. El pago supone el

hecho alegado, el mutuo, pero los efectos de este por medio del pago, se han
extinguido. Según los autores los modos de extinguir las obligaciones
constituyen hechos conexos (salvo, la compensación).
Se dice que esta clase de confesión, si esta formada por hechos conexos, es
indivisible. Si se encuentra formada por hechos inconexos, es divisible. Es el
caso de la compensación: “Si, te debo dos millones de pesos; pero yo soy
acreedor tuyo por igual suma y hay compensación”. La existencia del crédito
invocado por el autor de la confesión es totalmente independiente a la deuda
confesada, y por ello, no hay indivisibilidad. El acreedor se beneficiara de la
confesión; el confesante deberá probar la existencia del crédito que alega.
CONFESIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL
EXTRAJUDICIAL
La confesión extrajudicial es aquella que se presta fuera de juicio o ante tribunal

incompetente o distinto de aquel que lleva la causa. Esta clase de confesión
puede ser expresa o tacita. La primera se da en términos formales y explícitos
(puede ser verbal o escrita), y la segunda es aquella que se desprende de dichos o
actitudes del confesante.
En cuanto a su valor probatorio, podemos decir que este no es uniforme, sino

que es variable:
- Si es verbal, solo se toma en cuenta en los casos en que se admite prueba de

testigos.
- Si se presto en juicio diverso, pero seguido entre las mismas partes que litigan,
el juez podrá darle el merito de prueba completa habiendo motivos poderosos
para estimarlo así.
- Si se presto en presencia de la parte que la invoca o ante un juez

incompetente, pero que ejerza jurisdicción o en un juicio cualquiera, se estima
como presunción grave para acreditar los hechos confesados.
- En los demás casos solo es base de una presunción judicial (art. 398 del CPC)
JUDICIAL
Confesión judicial – como puede adelantarse – es aquella que se presta en el

mismo juicio que siguen las partes. Se la clasifica según dos criterios: la forma en
que se presta, y su naturaleza.
Según la forma en que se presta, la confesión judicial se clasifica en:
a) Espontánea. Puede ser verbal o escrita, y proviene de un impulso generado en

la parte misma, sin requerimiento de ninguna especie.
b) Provocada. Puede ser expresa o tacita. Es aquella que se presta previo

requerimiento del juez, a petición de parte interesada. Se le conoce
procesalmente como absolución de posiciones.
El VALOR PROBATORIO de la confesión judicial, cualquiera que sea su clase

o forma, es el de plena prueba respecto del confesante; tanto en los hechos
personales suyos como también en los que no lo son (arts. 399 y 400 CPC).
Estas normas modifican el art. 1713 del CC, que limita el valor probatorio a los
hechos personales del confesante, y no lo otorga a los que no son personales.
Son hechos personales aquellos que ha intervenido el confesante y aquellos de
que tiene conocimiento directo.
LA INDIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN
EN NUESTRO DERECHO.
“Art. 401 CPC. En general el mérito de la confesión no puede dividirse en

perjuicio del confesante. Podrá, sin embargo, dividirse:
53
Guillermo Stange
1. Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí; y
2. Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen

los unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la
falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el
hecho confesado”.
Se dice que no se trata de verdaderas excepciones:
- El primer caso, porque si son hechos enteramente desligados entre si,

constituyen confesiones diferentes. No se alude aquí a la división de la
confesión, sino a confesiones distintas, separables la una de la otra.
- El segundo, tampoco lo es, pues el principio de la indivisibilidad (que implica

que la parte contraria se aproveche de una fracción de la confesión y rechace
el resto) no impide que a que se aproveche de una parte de la confesión y
demuestre legalmente la falsedad de la otra.
Dicen los autores que la regla general de que la confesión es indivisible es, en
nuestro derecho, absoluta.
CUARTO MEDIO DE PRUEBA

LAS PRESUNCIONES
La presunción es el resultado de una operación lógica, mediante la cual partiendo

de un hecho conocido se llega a aceptar como existente otro desconocido o
incierto.
ESTRUCTURA DE LAS PRESUNCIONES
El inciso primero del art. 47 del CC señala los elementos de la presunción, que
son los siguientes:
1. Un hecho o circunstancia conocido. Se le denomina “indicio o base”
2. Un razonamiento lógico. Este puede ser del legislador o del juez, en virtud del
cual a partir del hecho base se llega al establecimiento del hecho desconocido.
3. El objeto de la presunción. Se trata del hecho desconocido cuya existencia se

presume.
CLASIFICACIÓN DE LAS PRESUNCIONES
El art. 1712 señala la clasificación de las presunciones: “Art. 1712. Las presunciones
son legales o judiciales. Las legales se reglan por el artículo 47. Las que deduce el juez deberán
ser graves, precisas y concordantes”.
Son legales aquellas que establece la ley, y judiciales, las que establece el juez. Las
estudiaremos detenidamente.
PRESUNCIÓNES JUDICIALES
Son aquellas que establece el juez fundado en las circunstancias o antecedentes

concomitantes o subsiguientes al hecho principal que se examina.
Según el art. 1712, deben reunir determinados requisitos. Deben ser:
a) Graves. Debe ser de tal naturaleza que hagan sacar como consecuencia casi
necesaria, la existencia del hecho desconocido que se establece.
b) Precisas. No deben ser susceptibles de aplicarse indistintamente a varias

situaciones, ni ser vagos.
c) Concordantes. Esto es en caso de que sea más de una. No la tomamos en

consideración en virtud de lo prescrito en el Art. 426.2 del CPC.
ADMISIBILIDAD
Por su propia naturaleza, este medio probatorio carece de restricciones. Solo en

un caso, el de actos y contratos solemnes, no es admisibles (ya que estos se
prueban por la respectiva solemnidad).
VALOR PROBATORIO
Constituyen plena prueba. Una sola presunción basta cuando a juicio del tribunal
reúne los caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su
convencimiento (art. 426.2)
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que

es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
55
Guillermo Stange
PRESUNCIONES LEGALES
Las clasificaremos en presunciones legales propiamente tales y presunciones de

derecho, según admitan o no prueba en contrario.
Son presunciones legales o iuris tantum (de solo derecho), aquellas que admiten
prueba en contrario (art. 47.2. Ej. El art. 79 referente a los comurientes).
Son presunciones de derecho o iuris et de iure (de derecho y por derecho), en

cambio, aquellas que no admiten prueba en contrario. (Ej. El art. 76 referente a la
época de la concepción).
Toda presunción legal supone la declaración por el legislador de la relación de

dos hechos. Si esa declaración no se hace, aunque la norma encuentre su
fundamento en aquella relación, no hay presunción legal.
PRESUNCIONES Y FICCIONES LEGALES
Son cosas diversas, y se explica la diferencia diciendo que “Se presume lo que
suponemos que es verdad y se finge aquello que sabemos que no es” o “La ficción nunca conviene
con la verdad; la presunción casi siempre”.
LAS PRESUNCIONES LEGALES SON DE DERECHO ESTRICTO
Constituyen algo excepcional. Por ello, son de interpretación estricta, no procede

su aplicación por analogía.
¿COMO SABEMOS SI UNA PRESUNCIÓN ES DE DERECHO?
No se requieren términos sacramentales por parte del legislador, solo es necesario

que se revele claramente la intención del legislador de no admitir prueba en
contrario. Así, la ley emplea “no admite prueba en contrario”, “Se presume
siempre”, etc.
QUINTO MEDIO DE PRUEBA

LA INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL
(arts. 403 a 408 del CPC)
La inspección personal del tribunal o reconocimiento judicial, ”Es el examen que de

la cosa litigiosa o del lugar del suceso realiza el Tribunal con el objeto de declarar la verdad de
los hechos controvertidos o bien de dejar constancia de un hecho”.
Se dice que presenta un inconveniente, pues las partes en algunos casos pueden
arreglar las cosas de la forma más conveniente para sus intereses.
En materia civil esta prueba tiene lugar cuando la ley así lo ordena y cuando el
juez lo dispone.
Para practicar esta diligencia, el juez y el secretario se trasladan al lugar del hecho.
De la inspección se levanta un acta, en la cual se expresan las circunstancias o
hechos materiales observados por el tribunal. El juez debe firmar el acta y el
secretario debe firmarla.
Su VALOR PROBATORIO, como es deducible, es de plena prueba en cuanto a

las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como
resultado de su propia observación (art. 408 del CPC).
SEXTO MEDIO DE PRUEBA

EL INFORME DE PERITOS
Este medio probatorio fue introducido a nuestro Derecho por el CPC.
Se dice que consiste en “El dictamen que emiten los técnicos en una determinada ciencia o
arte”.
También se lo define como “El medio de prueba que consiste en oír el dictamen de
personas que tienen conocimientos especiales en determinadas materias y que dicen relación con el
asunto controvertido que se litiga”.
Cobra especial relevancia en pleitos en los es necesario tener conocimientos

especializados sobre la materia que se discute o que motiva la contienda. Por
ejemplo, si se plantea la mala construcción de un edificio, puede consultarse la
opinión de un ingeniero o de un constructor civil.
Este informe puede ser obligatorio o facultativo.

57
Guillermo Stange
Los casos en que es obligatorio, son establecidos por ley. Así, podemos citar los
arts. 460, 8484, 855, 1335, 1943, 1998 y 200257.
El informe es facultativo cuando se trata de hechos para cuya apreciación se

necesitan conocimientos especiales de alguna ciencia o arte. También lo es,
cuando se trata de probar el derecho extranjero (art. 411 nº 2).
En cuanto a su VALOR PROBATORIO, su fuerza depende de la apreciación

del tribunal, conforme a las reglas de la sana crítica58 (art. 425 del CPC).
57
En el CPC, cuando se procede según “Juicio Practico”.
58
Este es un asunto muy interesante. Con gran maestría lo ha desarrollado el eximio
procesalista uruguayo, Eduardo Couture. Sana crítica, dicho simplemente, incluye a las luces de
la razón, la lógica y la imparcialidad absoluta.

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UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE CHILE

Este apunte ha sido concebido como un material de apoyo para el estudio de la

Cualquier referencia hecha a un artículo sin mencionar un cuerpo legal

Art. 1699. Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades

Art. 1700. El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse

Art. 1702. El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o

Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros

que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado

Art. 1704. Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe

Art. 1705. La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o

Art. 1712. Las presunciones son legales o judiciales.

Es clásico decir – al comenzar el estudio de esta materia – que el disfrute de los

En cuanto a la importancia de la prueba, podemos afirmar, desde la perspectiva

ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA PRUEBA

En torno a su etimología, existen dos versiones:

- Según algunos, proviene de del adverbio probe (honradamente), ya que obra de

- Según otros, deriva de probandum (recomendar, probar, experimentar,

ACEPCIONES DE LA PALABRA PRUEBA

El término prueba, designa diversas cuestiones diferentes al concepto de prueba

3. Para referirse al resultado obtenido por la prueba, en definitiva, si hubo o no

CONCEPTO DE PRUEBA PARA EFECTOS

En un sentido amplio – según Daniel Peñailillo - la prueba viene a ser “El

En términos similares El Diccionario jurídico Espasa-Calpe4, la define como

Reconociendo que las definiciones precedentes son muy claras, preferiremos,

LEGISLACIÓN SOBRE LA MATERIA

El derecho probatorio cae principalmente dentro del Derecho Procesal, ya que

El profesor Daniel PEÑAILILLO señala que “Son normas probatorias “de

En cuanto al tratamiento jurídico-positivo de la Faceta Sustantiva, nuestro código

la prueba de las obligaciones”), titulo en que alude fundamentalmente a los medios de

El código de Procedimiento Civil regula la faceta adjetiva de la prueba. Le dedica

Ya hemos dicho que la faceta sustantiva de la prueba esta tratada en el Titulo

a. El proyecto de Código Civil Español, de 1851, comentado por Florencio

b. Se inspira también, y con mayor apego, en el Código Civil Francés11. Este

hecho en el cual pretendamos fundar un derecho que reclamamos. (Ej. Prueba

NORMAS ESPECIALES RELATIVAS A ESTA MATERIA

EL CODIGO CIVIL Y DE PROCEDIMIENTO CIVIL SON DE

Ya mencionamos algo al respecto. Se puede decir que constituyen los conjuntos

Su aplicación general – a pesar de estar tratadas respecto de las Obligaciones y

LOS SISTEMAS PROBATORIOS

Se entiende por sistema probatorio, “El conjunto de principios y normas que en un

El sistema probatorio se construye a través de tres cuestiones fundamentales, y

a. La iniciativa en el aporte de las pruebas. Las opciones en este sentido son la

b. La determinación de los medios de prueba. Las opciones aquí son absolutamente

Sistema de La Valoración legal. Se le conoce como el sistema de la prueba legal o

Sistema de La Valoración judicial. En este se entrega al juez la valoración de la

sentencia ese razonamiento por el cual arribo a la convicción determinada

- En cuanto a la iniciativa para la acumulación de pruebas, rige el principio

- En cuanto a la determinación de los medios de prueba, la ley los fija

- Respecto de la valoración de los mismos, el sistema es mixto. Predomina en la

LOS PACTOS SOBRE PRUEBA

De la naturaleza de las normas procesales, debe descartarse la posibilidad de que

Hipotéticamente, estos pactos podrían versar sobre:

a. Los medios de prueba. Ej. En un eventual litigio, las partes acuerdan

b. El onus probandi14. Alterar a quien compete la prueba de cierto hecho, por

c. La valoración de la prueba. Por ejemplo, aumentar o disminuir el valor que

En torno a la validez de los referidos pactos, predomina la idea de que no son

EJEMPLO. Dos personas celebran un contrato de compraventa, del cual surgen

EJEMPLO. Un ganadero suelta a su ganado y este causa daño en los terrenos de

La regla general anteriormente enunciada reconoce algunas excepciones/matices.