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EXPTE.

13677/0 “Frávega SA c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos”

SALA II - CCAyT

///dad Autónoma de Buenos Aires, de de 2006.- VISTOS: El recurso interpuesto por el demandado
a fs. 60 –fundado a fs. 90/104- contra la sentencia que concedió una medida cautelar de fs. 53/55;
y la apelación deducida por la actora a fs. 70 – fundada a fs. 72/86-, contra la resolución de fs.
67/vta. que declaró no habilitada la instancia; y, CONSIDERANDO: 1. Que la señora jueza de grado
declaró no habilitada la instancia judicial en el presente caso. Para así decidir se remitió a las
conclusiones del dictamen del Sr. Fiscal y citó el precedente “Osmifa S.A.” de la Sala I de esta
Cámara de Apelaciones. Asimismo agregó que fue la propia actora quien dejó transcurrir el tiempo
previsto para recurrir el acto en sede administrativa, provocando de tal modo la firmeza de la
decisión que pretende impugnar en sede judicial. Por último, sostuvo que el planteo de
inconstitucionalidad del artículo 94 de la Ley de Procedimientos Administrativos “no tiene mayor
desarrollo que los tres últimos párrafos del pto. VI de su escrito” y no demuestra que tal norma
sea contraria a la Constitución Nacional o de la Ciudad (fs. 67/vta.). 2. Que al fundar su recurso de
apelación –fs. 72/86- la actora sostiene, en síntesis, que: a) La cita del fallo “Osmifa S.A.” de la Sala
I es, cuanto menos, parcial en virtud de que omite el voto en disidencia del Dr. Balbín por el que
declara la inconstitucionalidad del artículo 94 de la Ley de Procedimientos Administrativos. b) El
agotamiento de la vía administrativa no es un recaudo necesario cuando –como en el caso- media
una clara conducta de la autoridad administrativa que haga presumir la ineficacia cierta de acudir
a dicha instancia (cfme. artículo 5 del CCAyT). Afirma que esta ineficacia resulta acreditada por la
sanción de la ley 1543 que –según el recurrente- se dictó “para establecer pautas temporales
razonables para la configuración de la infracción, lo que fue necesario ante la constante actitud de
la autoridad administrativa que prescindió siempre de toda consideración sobre la
proporcionalidad de la sanción con la gravedad de la omisión, resultándole indiferente que la
demora en el ingreso del tributo fuera, como en el caso, de sólo un día hábil”. c) Mediante una
“mera apariencia de razonamiento” el fallo eludió el tratamiento del planteo de
inconstitucionalidad de la norma, que involucraba el derecho al debido proceso y a la tutela
judicial efectiva. d) Las sanciones tributarias, como la multa del sub lite, poseen naturaleza penal,
por lo que se les aplican los principios básicos del Código Penal, entre ellos el de aplicación de la
ley penal más benigna. Afirma que la sentencia apelada omitió la aplicación al caso de una norma
legal posterior más benigna (ley 1543 que modificó el tipo legal del artículo 100 del Código Fiscal
vigente) que desincriminó la conducta infraccional que se le imputa. e) La a quo reveló “un
temperamento ambivalente y autocontradictorio” al haber valorado como un elemento
constitutivo de la verosimilitud en el derecho la sanción de la ley 1543 al conceder la medida
cautelar solicitada, y no haberla aplicado al resolver sobre la habilitación de la instancia. Expresa
asimismo que tal circunstancia convierte en arbitraria la sentencia apelada. f) El “problema
neurálgico” de la apelación se relaciona íntimamente con la idea de la viabilidad de la
“impugnación de una resolución firme”. Afirma, con citas de doctrina y jurisprudencia, que la cosa
juzgada no es absoluta y que debe estar condicionada a la inexistencia de vicios de la voluntad
tanto de las partes como del juzgador y que la seguridad jurídica debe ceder a la razón justicia. g)
En el caso, la posibilidad de revisión de la cosa juzgada írrita cobra aún mayor relevancia en
función de que el acto administrativo que se considera firme aplicó una sanción de multa de
naturaleza penal, respecto de la cual rigen principios y garantías en nuestra Constitución nacional
y tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional. Postula una aplicación extensiva y
analógica de las disposiciones procesales relacionadas con el recurso de revisión previsto en el
artículo 479, inc. 5º del Código Procesal Penal a fin de desterrar la resolución administrativa que
afectó la verdad material y la justicia del caso. h) La sentencia apelada resulta arbitraria por haber
omitido la aplicación al sub lite de una ley posterior desincriminante de la conducta sancionada. 3.
Que la Sra. Fiscal de Cámara expresó que el recurso de reconsideración interpuesto por la actora el
26 de enero de 2004 resulta extemporáneo por cuanto fue debidamente notificado el día 16 de
diciembre de 2003, razón por la cual no se encontraría habilitada la instancia judicial y la medida
cautelar oportunamente dictada sería improcedente (fs. 117/19 vta.). Para así dictaminar sostuvo
que la declaración de inconstitucionalidad constituye la ultima ratio del orden jurídico y que la
parte actora no había desarrollado una sólida fundamentación para desvirtuar la norma atacada
–el artículo 94 de la Ley de Procedimientos Administrativos-, ni tampoco demostró la
contradicción con la Constitución Nacional o de la Ciudad. 4. Que en este estado y previo a
considerar los agravios de la actora, resulta indispensable efectuar un repaso de los hechos
relevantes para la solución del caso, que surgen de estos actuados y del expediente administrativo
acompañado al presente (expte. nº 21.607/2004 –EA-). a) Atento que de la inspección efectuada
por la Dirección General de Rentas en el domicilio de la actora “se pudo establecer que la
responsable depositó fuera de término las retenciones correspondientes a los períodos mensuales
2º y 8º de 2002” se dispuso instruir sumario respecto de FRÁVEGA S.A., mediante resolución 3590-
DGR-2003 del 20 de octubre de 2003, y consecuentemente se le confirió vista de las actuaciones
para que dentro de quince días efectuara su descargo y ofreciera y produjese la prueba que
considerase pertinente (fs. 229 –EA-). b) El 10 de diciembre de 2003, mediante Res. 4103-DGR-03
se dio por concluido el sumario instruido a la actora y se la consideró incursa en la infracción
prevista y sancionada por el art. 99, primer párrafo del Código Fiscal T.O. 2003 y disposiciones
concordantes de años anteriores, respecto de las retenciones correspondientes al período
mensual 8º del año 2002. Asimismo se le aplicó una multa de $ 104.868,90 (pesos ciento cuatro
mil ochocientos sesenta y ocho con 90/100), equivalente al 200 % del importe de las retenciones
correspondientes al período depositadas fuera de término (fs. 243/44 –EA-). Así, tales obligaciones
relativas al período mensual 8º del 2002, vencían el día jueves 12 de septiembre de dicho año, y
fueron ingresadas el lunes 16 de septiembre de 2002 (ver fs. 217 y 225 –EA-). c) El día 16 de
diciembre de 2003 a las 13 horas se notificó mediante cédula a FRÁVEGA S.A. de los términos de la
resolución 4103-DGR-03 (fs. 258 –EA-). d) El día 26 de enero de 2004 la contribuyente dedujo
recurso de reconsideración contra la resolución 4103-DGR-03 (fs. 270/72 –EA-), respecto del cual
se dejó constancia “que se recibe fuera de término” (fs. 272 –EA-). e) Mediante la resolución 239-
DGR-04, del 12 de febrero de 2004, la Dirección General de Rentas rechazó in limine el recurso de
reconsideración interpuesto por FRAVEGA S.A. contra la resolución 4103-DGR-03 (fs. 286/vta. –EA-
). Allí se decidió “no otorgarle al recurso interpuesto, tratamiento como denuncia de ilegitimidad”
en virtud de que “el procedimiento se ajustó a derecho, tanto en sus aspectos formales como
sustanciales” (fs. 286 vta. –EA-). f) El 15 de marzo se notificó por cédula a la actora la resolución
239-DGR-04 (fs. 299 –EA-), y el 18 de marzo de 2004 se dedujo recurso jérarquico contra la
resolución 4103-DGR-03 (fs. 305/07 –EA-). g) El 24 de marzo de 2004 se produce una nueva
presentación de la contribuyente, esta vez, un recurso jerárquico contra la resolución 239-DGR-03
(fs. 316/327 –EA-). h) El 21 de julio de 2004 la Secretaría de Hacienda y Finanzas desestimó, por
medio de la resolución 2264-SHyF-04, el recurso jerárquico interpuesto contra la resolución 239-
DGR-04, confirmándola y declarando “firme y consentida la Resolución Nº 4103-DGR-2003” (fs.
341/vta.). i) El 13 de agosto de 2004 se notificó por cédula a la actora la resolución 2264/SHF/2004
(fs. 344 –EA-). j) El 28 de octubre de 2004 la actora dedujo la demanda que da origen a estas
actuaciones (fs. 1/10). k) El 6 de diciembre de 2004 se aprobó la ley 1543, que fue publicada en el
Boletín Oficial el 4 de enero de 2005 y que, entre otros, modificó los artículos 92 y 100 del Código
Fiscal, por lo que estableció diversos plazos y recargos para los contribuyentes que hubiesen
incumplido los vencimientos originales (art. 92). Asimismo dispuso que, cumplidos tales términos,
los contribuyentes incurren en defraudación y son pasibles de una multa graduable entre el
doscientos por ciento (200%) hasta el mil por ciento (1.000%) del gravamen retenido o percibido
(art. 100). 5. Que sentado ello, corresponde puntualizar que, tal como surge del apretado repaso
efectuado, la accionante impugnó el 26 de enero de 2004 en sede administrativa la resolución que
le aplicó una multa –resolución 4103-DGR-03-, y le había sido notificada el 16 de diciembre de
2003 a las 13 hs. Esto es, lo hizo luego de ocho (8) días hábiles de vencido el plazo de 15 días
previsto en el Código Fiscal para la interposición del recurso de reconsideración, tal como surge de
las constancias obrantes a fs. 258 y 270/72 –EA-. A su vez, la resolución impugnada le había
impuesto una multa de $ 104.868,90 (pesos ciento cuatro mil ochocientos sesenta y ocho con
90/100) por haber ingresado voluntariamente el tributo en cuestión con un retardo consistente en
un (1) día hábil, conducta que luego habría resultado desprovista de reproche por la ley 1543. En
tal contexto, la disposición contenida en el último precepto del artículo 94 impediría el control
judicial sobre el acto que resolvió la denuncia de ilegitimidad, adentrándose en la cuestión de
fondo al afirmar que “el procedimiento se ajustó a derecho, tanto en sus aspectos formales como
sustanciales” (fs. 286 vta. –EA-). Así, se vedaría en forma arbitraria el acceso a la justicia del
particular en el sub lite, transformando un procedimiento administrativo previo que pretende dar
a la Administración la oportunidad de revisar sus decisiones o corregir errores en un modo
inconstitucional de consagrar la irrevisibilidad judicial de un acto administrativo. Adviértase que,
conforme surge de los hechos alegados por las partes en este estado preliminar del proceso, en el
presente caso los ocho días hábiles de demora en que habría incurrido el contribuyente para
cuestionar el acto en sede administrativa, en virtud de la pretendida falta de control judicial del
acto que resolvió el fondo de la denuncia de ilegitimidad, operarían en la práctica como un
verdadero y brevísimo plazo de prescripción que le haría perder el derecho de cuestionar ante el
Poder Judicial una multa de más de cien mil pesos motivada en el ingreso voluntario con un día
hábil de retraso del tributo en cuestión. 6. Que en su recurso de apelación la actora sostuvo que
mediante una “mera apariencia de razonamiento” el fallo de primera instancia eludió el
tratamiento del planteo de inconstitucionalidad del artículo 94, norma que involucraba el derecho
al debido proceso y a la tutela judicial efectiva (fs. 72/86). Corresponde, de tal modo, abocarse al
tratamiento de dicho agravio. En primer término, ha de destacarse que el tribunal no desconoce la
doctrina de la Corte Suprema de Justicia que, respecto del procedimiento administrativo y las vías
contenciosas del ámbito federal, sostiene que “la decisión administrativa que desestima en cuanto
al fondo un recurso extemporáneo, tramitado en el caso como denuncia de ilegitimidad, no es
susceptible de ser impugnada en sede judicial porque, al haber dejado vencer el interesado el
término para deducir los recursos administrativos, ha quedado clausurada la vía recursiva y, por
ende, la posibilidad de agotar la vía administrativa, requisito insoslayable para la habilitación de la
instancia judicial (art. 23 inc. a, de la ley 19.549). Esta conclusión encuentra sustento, en primer
lugar, en lo dispuesto en el inc. e, apart. 6º del artículo 1º de la ley 19.549, el cual determina ´una
vez vencidos los plazos para interponer recursos administrativos se perderá el derecho para
articularlos...`; y, además, el carácter perentorio (art. 1º, inc. e, apart. 6º) y obligatorio (art. 1º, inc.
e apart. 1º) que dicho cuerpo legal confiere a los plazos para recurrir” (CSJN, “Gorordo Allaría de
Krajl, Haydée María c/Estado Nacional -Ministerio de Cultura y Educación-”, sentencia del 4 de
febrero de 1.999). Ahora bien, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad ha señalado que a las
materias de derecho local no cabe aplicar sin más los precedentes de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, que sólo en materia federal establecen doctrina a la que deben conformar sus
decisiones los jueces de las instancias anteriores (voto de la Dra. Conde, al que adhirieron los Dres.
Ruiz y Muñoz, al resolver en autos “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado
en ‘ Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires c/DGR s/recurso de apelación judicial
c/decisiones de DGR’ ”, resueltos el 26 de marzo de 2002). De allí que, tratándose en el caso de la
impugnación constitucional de normas de procedimiento administrativo e impugnación judicial del
ejercicio de la función administrativa, ambas de materia netamente local, no resultan aplicables en
forma mecánica los precedentes de la Corte Federal. Máxime cuando la Constitución de la Ciudad
consagra con particular énfasis la garantía del acceso a la justicia (artículo 12, inciso 6; 13, inciso 3;
14, todos ellos en conjunto con lo dispuesto en el artículo 10 in fine). No se trata, en modo alguno,
de desconocer la autoridad de los fallos del Máximo Tribunal, sino de otorgarles el preciso valor
que les corresponde respecto de las figuras del derecho público local, en el marco de un sistema
republicano federal como el adoptado por nuestro país. Esto es, verificar que no vulneren el
“piso” establecido por la Constitución nacional y la obligación respecto de los gobiernos
provinciales (y de la Ciudad, por supuesto) que impone su artículo 5°. Sentado lo expuesto, cabe
recordar que el Máximo Tribunal de la Ciudad ha afirmado que no puede hablarse con propiedad
de supremacía de la Constitución, si quien está encargado de controlar la legitimidad
constitucional de los actos es el propio poder que los emite. La división de poderes significa, en la
filosofía política de El Federalista, que ha inspirado nuestro modelo republicano, separación de
funciones y control mutuo de su ejercicio (causa SAO 50/99 “Partido Justicialista y otros c.
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, resuelta el 14 de julio de 1999, Constitución y Justicia –
Fallos del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, I – 1999, Buenos Aires, Ad
Hoc, 2001, p. 162). Por su parte, esta Sala ha sostenido que la doctrina de la división de los
poderes, con su respectivo sistema de frenos y contrapesos, ha sido plasmada por nuestros
constituyentes de 1853 principalmente en los artículos 29, 75, 76, 99, 108 y 109 de la Ley
Fundamental, y que la propia experiencia histórica de la que emergía la Nación en esos momentos,
indujo al legislador a reforzar tal modelo republicano con disposiciones más enfáticas aún que las
de su precedente norteamericano. En la misma línea de tradición institucional se expidieron los
convencionales porteños de 1996 al sancionar la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en
cuanto reiteran la prohibición al Ejecutivo de ejercer funciones judiciales y legislativas (arts. 103 y
108). De allí que, la armónica interpretación de las normas mencionadas impide en modo claro y
terminante aceptar la existencia de una suerte de “zona franca” en cabeza de la Administración,
en la cual pudiese dictar normas de carácter general y resolver controversias sin intervención de
los poderes legislativo y judicial (esta Sala, en autos “Gamboa, Carlos Alfredo c/Secretaría de
Educación –GCBA- sobre Amparo [art. 14 CCABA]”, resueltos el 12 de octubre de 2001, LL 2002-C,
2). En sentido coincidente, la Sala I de esta Cámara ha afirmado que “como en un orden jurídico
democrático ninguna actividad del Estado puede quedar por fuera del Derecho, resulta palmario
que todos los actos de aquél son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente –en cuya
cúspide se encuentra la Constitución Nacional- para evaluar su grado de concordancia con él. En
otras palabras, el Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los
otros Poderes del Estado, pero lo que sí debe hacer es ejercer la función judicial, esto es, la
potestad de juzgar, entre otras cuestiones, la constitucionalidad de las leyes y de los actos
administrativos emanados de aquéllos” (autos, “Spisso, Roque c/G.C.B.A. s/amparo”, resueltos el
8 de mayo de 2001, LL 2002-A, 96). Calificada doctrina, por su parte, ha expresado que en la
Constitución no existe excepción alguna que se aparte del principio general de la defensa en juicio
de la persona y de los derechos, y que, por eso mismo, “vanos son todos los esfuerzos de
autoridad que quieran forzar un texto constitucional” hacia el significado que contenga en algún
caso una excepción clara a dicho principio general (Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho
Administrativo, Tomo II, Buenos Aires, FDA, 2006, 8ª ed., p. VIII-14). Tal resulta, pues, el marco
constitucional y conceptual en que debe analizarse la impugnación efectuada respecto del último
precepto del artículo 94 de la Ley de Procedimientos Administrativos, por el cual “[l]a decisión que
resuelva la denuncia de ilegitimidad será irrecurrible y no habilitará la instancia judicial”.
Adviértase que la norma refiere a una “decisión” de la Administración, esto es una declaración
unilateral de la voluntad que produce efectos jurídicos directos e inmediatos, y por ende un acto
administrativo, al cual, independientemente del transcurso de plazo alguno, se excluye de plano e
ipso iure de la posibilidad de revisión judicial. De allí que, conforme la doctrina de los precedentes
señalados, corresponde adelantar que la tacha de inconstitucionalidad formulada por la actora
tendrá favorable acogida en esta instancia en orden a las particulares circunstancias del caso. Ello
así, por cuanto la limitación que consagra la norma implica asignar una suerte de “blindaje” a
cierta categoría específica de actos administrativos del eventual conocimiento y control judicial, en
abierta contradicción con lo dispuesto por el artículo 106 de la Constitución de la Ciudad que
asigna al Poder Judicial “el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por esta Constitución, por los convenios que celebre la Ciudad, por los códigos de fondo y
por las leyes y normas nacionales y locales” (el resaltado nos pertenece). Se trata asimismo de
preservar la integridad del derecho de defensa en juicio previsto en el artículo 8 del Pacto de San
José de Costa Rica, 18 de la Constitución Nacional, y en los artículos 12, inc. 6, y 13, inc. 3, de la
Constitución de la Ciudad, que se extiende a toda la actividad administrativa y garantiza el acceso,
al menos, a una instancia en la cual acudir ante un órgano imparcial e independiente designado
conforme los mecanismos constitucionales. Lo contrario, implicaría consagrar de hecho en estos
casos, la facultad de la Administración de resolver una controversia con fuerza de verdad legal, lo
cual –como ya quedara expuesto- le está vedado tanto al Ejecutivo local (art. 108 CCABA) como al
nacional (art. 109 de la CN). En este sentido, se ha pronunciado desde hace tiempo la Corte
Suprema al consagrar en el leading case, “Fernández Arias c. Poggio” la obligatoriedad de la
posibilidad de control judicial suficiente de toda la actividad de los órganos administrativos (Fallos,
247:646). De esta manera, la prohibición de la revisión judicial del acto administrativo que
resuelve como denuncia de ilegitimidad el recurso interpuesto fuera de término, a la luz de la
consagración de un plazo brevísimo de quince días para impugnar un acto en sede administrativa
–donde el particular puede actuar sin patrocinio letrado-, cuyo vencimiento puede acarrear la
pérdida de todo derecho, atento la imposibilidad de agotar la vía administrativa (Muñoz,
Guillermo A. “Los Plazos”, en Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ed. Cs. de la
Administración, 1998, p. 41; y Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV,
Buenos Aires, FDA, 2002, 5ª ed., p. VIII-8), constituye –en el caso- una reglamentación de los
derechos de acceso a la justicia y defensa en juicio que no supera las pautas de razonabilidad que
exigen el artículo 28 de la CN y el artículo 10 de la CCABA, por lo que corresponde declarar su
inconstitucionalidad. Ello por cuanto, no resulta posible efectuar una interpretación integradora
que preserve –respecto del caso- la vigencia de la norma que se cuestiona y, a su vez, contemple la
plena vigencia de la garantía de defensa en juicio y de acceso a la jurisdicción previstas en el
artículo 18 CN y 12 inc. 6 y 13 inc. 3 de la CCABA, y al mismo tiempo preserve la vigencia del
principio pro actione, reconocido por la Corte Suprema como un criterio a seguir en materia
contencioso administrativa (Fallos, 312:1306). Por último, resta señalar que en sentido análogo al
aquí propiciado se pronunció en disidencia el Dr. Carlos F. Balbín, el 10 de septiembre de 2001, en
los autos “Osmifa S.A. contra DGR (Res. Nº 5300/DGR/2000) sobre Recurso de Apelación Judicial
c/ decisiones de DGR”, expte. RDC-50, de la Sala I de esta Cámara de Apelaciones. 7. Que previo a
resolver sobre la habilitación de la instancia, la Sra. Jueza de grado hizo lugar a la medida cautelar
solicitada y ordenó al GCBA que se abstenga de iniciar la ejecución fiscal por la sanción decretada
por los actos administrativos 4103-DGR-03, 239-DGR-04 y 2264-SHYF-04 que impusieron y
confirmaron respectivamente una multa de $ 104.868,90, todo ello previo depósito de la suma de
diez mil ($ 10.000) pesos en concepto de caución real (fs. 53/55). 8. Que contra lo así resuelto
dedujo y fundó recurso de apelación la demandada (fs. 60 y 90/104). Al expresar sus agravios la
apelante sostuvo que la medida se dictó con ausencia de fundamento normativo, al no reunirse
los presupuestos legales esenciales para su procedencia. Indicó que no se efectuó ninguna
referencia al daño grave que sufriría la actora si la medida solicitada fuese denegada. Señaló que
el peligro en la demora sólo fue analizado desde el punto de vista de la actora y no desde el de la
demandada que se vio impedida de accionar en la justicia. Luego, destacó que el acto suspendido
se encontraba firme y consentido por la actora y que la contracautela fijada en primera instancia
resulta insuficiente. Por último efectuó reserva del caso constitucional y federal para el caso que
se adopte una resolución contraria a sus intereses. La actora contestó el traslado conferido a fs.
107/111. 9. Que gran parte de los agravios de la demandada enderezados a cuestionar los
fundamentos de la decisión apelada y la falta de verosimilitud en el derecho de la actora radican
en el hecho que “el acto que se intenta impugnar se encontraba firme y consentido y era
irrecurrible judicialmente” (fs. 95 vta.). Ahora bien, habida cuenta de lo expuesto en los
precedentes considerandos quinto y sexto cabe poner de resalto que tales asertos no se ajustan a
lo resuelto en la presente. Así, al momento de resolver respecto de la medida cautelar planteada
frente a la posible ejecución de un acto administrativo que impuso una multa tributaria que no se
encuentra firme, resulta de aplicación la doctrina oportunamente fijada por esta Sala al resolver
en autos “Deheza” el 6 de julio de 2004 (entre otros casos, vg. “Buenos Aires Container Services
S.A. contra GCBA sobre otros procesos incidentales”, Expte: EXP 4657, resueltos el 18 junio de
2002 ), y la coincidente del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad al resolver en los mismos
actuados el 16 de marzo de 2005, en cuanto a que no procede la ejecución fiscal de multas no
ejecutoriadas. Es que, el alcance que debe otorgársele a la expresión “ejecutoriadas” contenida en
el artículo 450 del CCAyT, no puede diferir del que el propio legislador le ha otorgado en otros
artículos del mismo código adjetivo (con remisión a los arts. 61, 93, 286, 392 y 409), relativo a
aquellas decisiones que se encuentran firmes, ya sea por no haber sido cuestionadas o por haber
sido confirmadas tras la pertinente impugnación (esta Sala, GCBA contra Scania Plan S.A. de
Ahorro para fines determinados sobre Ej. Fisc. - Ingresos Brutos”, Expte: EJF 302173, 29/4/03 y en
GCBA c/ Giuseppino S.R.L., EJF 321212/0, del 23/10/2003.). Esta Sala afirmó que los actos
constitutivos de infracción que den lugar a la imposición de sanción no pueden ser judicialmente
ejecutados mientras sean cuestionados en sede judicial y la decisión a su respecto no se encuentre
firme; siendo por ende automática la suspensión con motivo de la interposición de acciones
judiciales. En síntesis, cabe concluir que en materia de sanciones en el ámbito de la Ciudad, la
impugnación judicial tiene efectos suspensivos automáticos, en función de lo regulado en el
artículo 450 del CCAyT. No es preciso entonces prestar garantía alguna para lograr la suspensión,
ni tampoco se requiere la concurrencia de los recaudos de las medidas cautelares, ya que, de
acuerdo al criterio expuesto no hay ejecución de sanción susceptible de suspensión en caso en que
estuviera judicialmente cuestionada, como en el sub lite. Si la multa no está “ejecutoriada” nada
hay que suspender. No se trata de un problema de suspensión de la eventual ejecución fiscal
mediante el dictado de una medida cautelar, sino de la inhabilidad que afecta al título ejecutivo
que pudiera emitirse respecto de una sanción de multa, que hubiese sido impugnada en sede
judicial. En estos casos no cabría hablar de “suspensión” de los efectos de un acto –por lo que no
es necesario solicitar una medida cautelar-, sino que su eficacia queda demorada hasta que,
eventualmente, adquiera firmeza. Por todo lo expuesto, corresponde revocar la medida cautelar
dictada a fs. 53/55. 10. Que atento las particularidades del caso y la dificultad que presenta su
interpretación que pudo haber inducido razonablemente a las partes a considerarse con derecho,
corresponde imponer las costas de la incidencia cautelar en el orden causado. Disidencia del Dr.
Esteban Centanaro 1. Que toda vez que los considerandos 1 a 4 del voto que antecede resumen
adecuadamente las constancias de la causa, cabe tenerlos por reproducidos a efectos de evitar
reiteraciones innecesarias. 2. Que respecto del agravio relacionado con la inconstitucionalidad del
artículo 94 de la Ley de Procedimientos Administrativos, he tenido oportunidad de pronunciarme
al integrar el voto mayoritario en los autos “Osmifa”, resueltos el 10 de septiembre de 2001, de la
Sala I de esta Cámara. Así, el art. 94 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (decreto 1510/97) reza textualmente: “Una vez vencidos los plazos
establecidos para interponer recursos administrativos se perderá el derecho para articularlos,
quedando firme el acto Ello no obstará a que se considere la petición como denuncia de
ilegitimidad por el órgano que hubiera debido resolver el recurso, salvo que éste dispusiera lo
contrario por motivos de seguridad jurídica o que, por estar excedidas razonables pautas
temporales, se entienda que medió abandono voluntario del derecho. La decisión que resuelva la
denuncia de ilegitimidad será irrecurrible y no habilitará la instancia judicial.” La Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha establecido “[q]ue la decisión administrativa que desestima en cuanto al
fondo un recurso extemporáneo, tramitado en el caso como denuncia de ilegitimidad, no es
susceptible de ser impugnada en sede judicial porque, al haber dejado vencer el interesado el
término para deducir los recursos administrativos, ha quedado clausurada la vía recursiva, y, por
ende, la posibilidad de agotar la vía administrativa, requisito insoslayable para la habilitación de la
instancia judicial (art. 23, inc. a, ley 19549). Esta conclusión encuentra sustento, en primer lugar,
en lo dispuesto en el inc. e), apart. 6º del art. 1º de la ley 19549, el cual determina: `Una vez
vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perderá el derecho
para articularlos...´; y, además, en el carácter perentorio (art. 1º, inc. e), apart. 6) y obligatorio (art.
1º, inc. e), apart. 1º), que dicho cuerpo legal confiere a los plazos para recurrir” (CS, febrero 4-
1999.-“Gorordo Allaria de Kralj, Haydée María c. Estado Nacional -Ministerio de Cultura y
Educación- [6.1530.XXXII.R.H.]”.). Los artículos mencionados precedentemente encuentran su
correlato en el art. 3, inc. 1, del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y arts. 94 y 22 inc. e) apart. 1º) de la Ley de Procedimientos
Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (decreto Nº 1510/97) respectivamente. El
citado art. 94 es muy claro al señalar que el vencimiento de los plazos para interponer recursos
administrativos causa la pérdida del derecho para hacerlo. De esta manera queda firme el acto,
imposibilitando el agotamiento de la vía administrativa, requisito incuestionable para habilitar la
instancia judicial. La denuncia de ilegitimidad es un remedio extraordinario previsto por el
ordenamiento legal cuya resolución es irrecurrible y no habilita la instancia judicial. Esta busca
asegurar no sólo el control de la legalidad sino también que la actividad administrativa sea eficaz,
consolidando el respeto de los derechos e intereses de los administrados (conforme Julio Rodolfo
Comadira, “El caso ‘ Gorordo´: nueva jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de
habilitación de la instancia y revisión judicial de la denuncia de ilegitimidad”, ED 181-960).
Adviértase que la mayoría de los agravios de la actora giran en torno a la cuestión de fondo, dada
por la pretendida aplicación retroactiva de una reforma del Código Fiscal, y a lo que el
contribuyente denomina “revisión de la cosa juzgada írrita” y “revisión de la cosa juzgada en
materia penal” (fs. 72/86). De este modo, la actora ha admitido la extemporaneidad de su
planteo, que impide tener por habilitada la instancia judicial. Es que, el ordenamiento legal prevé
la posibilidad de interponer recursos administrativos, posibilitando luego la habilitación de la
instancia judicial. En el caso de autos, dado que la parte apelante ha dejado vencer los plazos
perentorios para la interposición del recurso administrativo, se torna inviable el control judicial, no
lesionando en consecuencia su derecho de defensa; pues esta situación ha sido ocasionada por su
actuar negligente. En consecuencia el acto administrativo ha quedado firme y cabe confirmar lo
resuelto en primera instancia respecto a que no se encuentra habilitada en autos la instancia
judicial, sin que resulte procedente indagar en las razones de fondo con las que la apelante
pretende poder, de alguna manera, hacer renacer los plazos que fenecieron por su propia
impericia en la defensa de sus intereses. 3. Que en virtud del modo en que se resuelve en relación
a la habilitación de la instancia la medida cautelar dictada en autos pierde virtualidad, por lo que
nada cabe señalar respecto de la apelación deducida al respecto por la demandada. Esteban
Centanaro Juez de Cámara Por las consideraciones que anteceden, habiendo dictaminado la Sra.
Fiscal de Cámara, por mayoría, el Tribunal RESUELVE: 1. Hacer lugar al recurso de apelación
interpuesto por la actora y tener por habilitada la instancia judicial, declarando para ello la
inconstitucionalidad del artículo 94 de la Ley de Procedimientos Administrativos en cuanto
prescribe que “[l]a decisión que resuelva la denuncia de ilegitimidad será irrecurrible y no
habilitará la instancia judicial”. 2. Revocar la medida cautelar dispuesta a fs. 53/55 con el alcance
expuesto en el considerando noveno. 3. Costas por su orden (art. 62 CCAyT). Regístrese,
notifíquese –a la mencionada funcionaria en su despacho- y, oportunamente, devuélvase. Esteban
Centanaro N. Mabel Daniele Juez de Cámara Jueza de Cámara (en disidencia) Eduardo Ángel Russo
Juez de Cámara

NOTA: Contra la sentencia de la Sala II, el GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad que fue
rechazado. Frente al rechazo interpuso recurso de queja que también fue rechazado por el TSJ de
la CABA mediante sentencia del 02/05/08 recaída en autos: Expte. n° 5549/07 “G.C.B.A s/ queja
por recurso de inconstitucionalidad denegado” en: “Frávega SA c/ GCBA s/ impugnación de actos
administrativos” . Los fundamentos del rechazo de la queja del voto mayoritario del TSJ son
formales en cuanto a la inadmibisibilidad del recurso, pero no entraron a analizar el fondo de la
cuestión.

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