calixto salomÃo filho

teoría
crítico-estructuralista
del derecho mercantil
Obras seleccionadas

Traducción de
Laura Criado

Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
2017
 Índice

INTRODUCCIÓN. LA TRADICIÓN DEL PENSAMIENTO CRÍTICO,

SU RENOVACIÓN E IMPORTANCIA PARA EL DERECHO MER-
CANTIL......................................................................................................... 9

I
EL DERECHO MERCANTIL EN PERSPECTIVA:
HISTORIA, FUNCIÓN Y DISFUNCIÓN

CAPÍTULO 1. HISTORIA DEL CAPITALISMO Y DERECHO MER-

CANTIL. EL PODER ECONÓMICO EN LA HISTORIA Y LA SUMI-
SIÓN DEL DERECHO................................................................................. 15
1. LA VISIÓN FILOSÓFICA............................................................................. 17
1.1. Los filósofos unitarios: Kant y Hegel..................................................  17
1.2. Filosofía moderna: escisión entre ética y realidad ............................... 18
1.3. Contrapunto........................................................................................... 19
2. LA VISIÓN ECONÓMICA............................................................................ 21
2.1. La marcha del pragmatismo.................................................................. 21
2.2. La síntesis schumpeteriana.................................................................... 24
2.3. Tendencias críticas ................................................................................ 25
3. LA VISIÓN JURÍDICA.................................................................................. 28
3.1. Del racionalismo jurídico al positivismo............................................... 28
3.2. Positivismo y poder económico............................................................ 29
4. PERSPECTIVAS............................................................................................ 30

CAPÍTULO 2. FUNCIÓN Y DISFUNCIÓN. REFLEXIONES SOBRE

LA DISFUNCIÓN DE LOS MERCADOS................................................. 33
1. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 33
2. LAS PROHIBICIONES DE FUNCIONAMIENTO...................................... 34
2.1. Asimetrías de información..................................................................... 35
2.2. Bienes comunes .................................................................................... 37
242 índice

3. LAS TRANSFORMACIONES DE FONDO................................................. 40

3.1. El mercado unidimensional: las limitaciones de la dimensión precio... 41
2.2. Instrumentos: institucionalización y nuevos indicadores...................... 44
4. CONCLUSIÓN............................................................................................... 48

II
ESTUDIOS INTERDISCIPLINARIOS:
INSTRUMENTOS DE CRÍTICA EXTERNA

CAPÍTULO 3. LAS CAUSAS HISTÓRICO-ECONÓMICAS. MONO-

POLIO COLONIAL Y SUBDESARROLLO.............................................  51
1. PODER ECONÓMICO (Y, POR ENDE, MONOPOLIO) COMO DETER-
MINANTE ESTRUCTURAL DE LAS ECONOMÍAS DE LOS PAÍSES
SUBDESARROLLADOS.............................................................................. 53
1.1. La hipótesis, el método de investigación y sus principales consecuen-
cias......................................................................................................... 56
1.2. Colonialismo y constitución de los monopolios................................... 59
1.3. Los orígenes históricos del subdesarrollo............................................. 60
2. MONOPOLIOS E INTERESES COMERCIALES DE LAS METRÓ­POLIS... 62
2.1. Los ciclos de crecimiento y estancamiento de la América Latina colo-
nial y la formación de los Estados nacionales....................................... 64
2.2. La sucesión entre interés comercial exportador e importador en Asia.. 68
2.3. Conclusión parcial: efectos de los monopolios comerciales sobre el
proceso de desarrollo económico de las colonias.................................. 71
3. ESTRUCTURACIÓN DE LOS MONOPOLIOS Y LOS MERCADOS IN-
TERNOS DE LAS COLONIAS .................................................................... 73
3.1. Los monopolios de importación de las economías esclavistas.............. 73
3.2. La inserción de los monopolios privados en las economías asiáticas a
través de la Compañía de las Indias...................................................... 77
3.3. Conclusión parcial: monopolios y estructuración interna de los merca-
dos de las colonias................................................................................. 81
4. ESTRUCTURA SOCIAL RESULTANTE EN LAS COLONIAS................. 84
4.1. Rigidez social y económica en las colonias latinoamericanas.............. 86
4.2. Sistema de castas, comercio y pobreza en la India................................ 87
4.3. Los diferentes niveles de pobreza en América Latina y Asia como con-
secuencia de las diferencias en la colonización..................................... 89
4.4. La economía colonial y la preparación del subdesarrollo..................... 90

CAPÍTULO 4. ESTRUCTURAS DE DOMINACIÓN DE LOS BIENES

COMUNES Y LAS POSIBILIDADES DE TRANSFORMACIÓN......... 93
1. INTRODUCCIÓN: EL PROBLEMA............................................................. 93
2. LA INSUFICIENCIA DE LA DICOTOMÍA BIEN PRIVADO-BIEN PÚ­-
BLICO............................................................................................................ 94
3. BIENES COMUNES Y PODER ECONÓMICO........................................... 95
índice 243

4. BIENES COMUNES Y MEDIO AMBIENTE: PODER ECONÓMICO

FRENTE A COOPERACIÓN........................................................................ 97
5. ALTERNATIVAS DE INTERVENCIÓN ESTRUCTURAL......................... 99
5.1. Apropiación: regulación y cooperación descentralizadas..................... 101
5.2. Utilización: conexión entre producción y consumo.............................. 102
6. SISTEMAS PRODUCTIVOS, FALTA DE ELECCIÓN Y ABUSO DE
PODER........................................................................................................... 103
7. CONCLUSIÓN Y CONTRAPUNTO............................................................ 105

III
LAS DISTINTAS DISCIPLINAS: CRÍTICA INTERNA

CAPÍTULO 5. LO OPUESTO AL DERECHO EMPRESARIAL............... 109

1. LA EMPRESA INCLUSIVA.......................................................................... 110
2. LA COOPERACIÓN ENTRE SOCIOS ........................................................ 111
3. LOS CONTRATOS COMO INSTRUMENTOS DE TUTELA DE INTE-
RESES SOCIALES Y AMBIENTALES........................................................ 113
4. UN MUNDO SIN PATENTES....................................................................... 114
5. UN MUNDO SIN MONOPOLIOS................................................................ 117
6. CONCLUSIÓN............................................................................................... 118

CAPÍTULO 6. PROPIEDAD INTELECTUAL. DERECHO INDUSTRIAL,

DERECHO DE LA COMPETENCIA E INTERÉS PÚBLICO..................... 121
1. RESEÑA HISTÓRICA................................................................................... 122
2. FUNCIÓN ECONÓMICA.............................................................................. 124
3. CONSECUENCIAS SOBRE LA FATTISPECIE........................................... 126
3.1. Definición de patente y marca............................................................... 126
3.2. Requisitos de la patente......................................................................... 127
3.3. Productos patentables: análisis crítico .................................................. 128
4. CONSECUENCIAS PARA LA DISCIPLINA .............................................. 130
5. CONCLUSIÓN: DERECHO DE LA COMPETENCIA Y DERECHO IN-
DUSTRIAL .................................................................................................... 134

CAPÍTULO 7. SOCIEDADES MERCANTILES. CONTRACTUALIS-

MO, INSTITUCIONALISMO Y ANÁLISIS ESTRUCTURALISTA
DEL INTERÉS SOCIAL ............................................................................. 135
1. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 135
2. PODER Y ESTRUCTURA SOCIETARIA..................................................... 137
2.1. Poder frente a derecho en la estructura societaria ................................ 137
2.2. Consecuencias de la prevalencia de las relaciones jerárquicas sobre las
jurídicas ................................................................................................ 138
3. CONTRACTUALISMO FRENTE A INSTITUCIONALISMO................... 140
3.1. El contractualismo................................................................................. 140
244 índice

3.1.1. Contractualismo clásico............................................................ 140

3.1.2. Contractualismo moderno........................................................ 142
3.2. La teoría institucionalista...................................................................... 143
3.2.1. Institucionalismo publicista...................................................... 143
3.2.2. Institucionalismo integracionista u organizativo...................... 145
3.3. La situación en Brasil: entre contractualismo e institucionalismo........ 147
3.4. Análisis estructuralista del interés social............................................... 149
3.5. Efectos aplicativos................................................................................. 151
3.5.1. Conflicto de intereses............................................................... 152
3.5.2. Definición de sociedad............................................................. 152
3.5.3. La desestimación de la personalidad jurídica........................... 153
3.5.4. Sociedad unipersonal y sociedad sin socios............................. 154
4. CONCLUSIÓN............................................................................................... 154

CAPÍTULO 8. CONTRATOS MERCANTILES. FUNCIÓN SOCIAL

DEL CONTRATO: PRIMERAS CONSIDERACIONES......................... 157
1. EL CAMINO DE LA FUNCIÓN SOCIAL: DE LOS BIENES A LAS RE-
LACIONES..................................................................................................... 157
2. LA ESENCIA DE LA FUNCIÓN SOCIAL................................................... 159
3. LOS INTERESES PROTEGIDOS POR LA FUNCIÓN SOCIAL DEL
CONTRATO................................................................................................... 161
3.1. La noción de intereses institucionales en la teoría constitucional......... 162
3.2. Expansión del concepto de garantías institucionales: las normas de
protección.............................................................................................. 163
3.3. El concepto tradicional de intereses difusos.......................................... 164
3.4. Intereses difusos y garantías institucionales.......................................... 168
3.5. Intereses institucionales y función social ............................................. 173
4. CONCLUSIÓN: EL SENTIDO DE LA FUNCIÓN SOCIAL DEL CON­
TRATO....................................................................................................174

CAPÍTULO 9. REGULACIÓN ECONÓMICA. DE LAS TEORÍAS

CLÁSICAS A LA TEORÍA CRÍTICO-ESTRUCTURALISTA DE LA
REGULACIÓN............................................................................................. 179
1. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 179
2. LAS ESCUELAS CLÁSICAS SOBRE LA REGULACIÓN........................ 181
2.1. Escuela del interés público.................................................................... 182
2.2. Escuela neoclásica o económica de la regulación. Origen del movi-
miento de desreglamentación. Crítica................................................... 185
3. APUNTES PARA ELABORAR UNA TEORÍA CRÍTICO-ESTRUCTU-
RALISTA DE LA REGULACIÓN................................................................. 189
3.1. Sectores que no se pueden reglamentar. Prestación del servicio direc-
tamente por el Estado............................................................................ 189
3.2. Regulación y protección de la difusión del conocimiento económico.. 190
3.2.1. Regulación como due process clause en el campo económico:
equilibrio entre agentes y garantía de acceso........................... 190
índice 245

3.2.2. Regulación y teoría del conocimiento económico.................... 192

3.2.3. Regulación estructural y regulación neoclásica....................... 195
3.2.4. Regulación y desarrollo económico......................................... 199

CAPÍTULO 10. DERECHO DE LA COMPETENCIA. LA PARÁLISIS

DEL ANTITRUST.........................................................................................  205
1. INTRODUCCIÓN: PENURIA DE UNA TEORÍA........................................ 205
2. DEFICIENCIAS DE INFORMACIÓN Y ANTITRUST................................. 207
2.1. Estructuras de información concentrada............................................... 208
2.2. Redes y asimetría de información......................................................... 210
3. PODER ECONÓMICO Y SUBDESARROLLO: PERSPECTIVA JURÍDI-
CA NEOESTRUCTURALISTA DEL DERECHO ANTITRUST................... 212
3.1. Poder económico y distribución de renta como determinantes estruc-
turales de las economías de los países subdesarrollados....................... 213
3.2. La hipótesis: su método de investigación y sus principales conse­
cuencias................................................................................................. 216
4. CONCLUSIÓN: ESPERANZA...................................................................... 219

IV
UN NUEVO DERECHO

CAPÍTULO 11.  NUEVO ESTRUCTURALISMO JURÍDICO: ¿UNA AL-

TERNATIVA PARA EL DERECHO?......................................................... 223
1. DEL RACIONALISMO JURÍDICO AL POSITIVISMO.............................. 223
2. POSITIVISMO, INTIMISMO DEL DERECHO Y PODER ECONÓMICO.225
3. CONSECUENCIAS CONCRETAS: FALTA DE DEBATE DE INTERE-
SES Y DERECHO MERAMENTE COMPENSATORIO............................. 226
4. EL ESTRUCTURALISMO JURÍDICO......................................................... 228

BIBLIOGRAFÍA................................................................................................. 235
 IntroduCCIÓN
LA tradiCIÓN DEL pensamIento crítico,
su renovaCIÓN e importAncia
para EL Derecho mercantil

«El pensamiento crítico en Derecho mercantil» es una de frase que, en el es-

cenario jurídico, puede parecer esotérica o incluso contradictoria.
La tradición considera que las instituciones y las reglas del Derecho mer-
cantil son dinámicas, sin embargo, el dinamismo se ve como una consecuencia
de la capacidad de transformación y búsqueda de la originalidad del medio eco-
nómico (y no del Derecho), es decir, el dinamismo de las instituciones jurídicas
deriva, en general, del ritmo acelerado con el que se producen los cambios en el
mundo económico.
Con frecuencia, también en el escenario internacional, el Derecho mercan-
til se encuentra asociado al mantenimiento de las estructuras y al conservadu-
rismo, incluso, en una época en la que el sistema capitalista clama por cambios
de fondo.
De este modo, el Derecho mercantil se reduce a una rutina pragmática en
la que el medio jurídico incorpora las ideas estereotipadas de los hombres de
negocios y las reproduce con principios jurídicos que deben repetirse de forma
constante.
Pues bien, en este ámbito el Derecho brasileño goza, desde hace décadas, de
una tradición crítica bastante rica, que no solo no debe olvidarse, sino que, por
el contrario, merece ser rescatada.
La visión crítica no acepta considerar que el Derecho mercantil es tan solo
un instrumento de defensa de los intereses del empresario. Por el contrario, ve
en la transformación de la empresa, en la disciplina de los mercados, elementos
estructurales para la transformación de un sistema que, de mantenerse sobre las
mismas bases económicas y jurídicas actuales, da claras señales físicas (medio
ambiente) y sociales (desigualdad y exclusión) de agotamiento.
Desde hace décadas, esta visión hunde sus raíces en el trabajo de mercanti-
listas de la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo.
10 calixto salomÃo filho

El pensamiento surgido en esta universidad sigue allí su tradición. Este li-

bro pretende rescatarla, mediante textos dedicados a cultivar, ahondar y am-
pliar esta línea crítica a las distintas áreas del Derecho mercantil. La idea es
rescatar la tradición crítica, revelar sus innovaciones y reformulaciones y sis-
tematizarla de acuerdo con los estudios estructuralistas que vengo realizando
(para debatir el significado del estructuralismo propuesto, debe consultarse el
último capítulo titulado «Nuevo estructuralismo jurídico: ¿una alternativa para
el Derecho?»). Los textos, todos de mi autoría y, en su mayoría, ya publicados
como artículos o capítulos de libros, han sido adaptados y, en ocasiones, mo-
dificados para adecuarse a la línea maestra de este libro. En su conjunto, pare-
cen tener unidad sistemática en torno a la idea de crítica y reconstrucción es-
tructural.
Con este espíritu, el libro consta de tres partes y una conclusión. En la pri-
mera, se intenta situar el Derecho mercantil dentro de la perspectiva histórica
del capitalismo y su función (así como, disfunción).
En la segunda, se analiza el Derecho mercantil desde fuera, desde otras
áreas del Derecho o del conocimiento. De este modo, la crítica surge de la his-
toria económica, que demuestra los límites del Derecho en función de la fuerza
determinante de las estructuras económicas formadas a lo largo de la historia. A
continuación, busco identificar un camino más allá del determinismo paralizan-
te e intento demostrar cómo una visión más amplia e interdisciplinaria (antro-
pológico-sociológica) de estructuras jurídicas de poder (Derecho de propiedad)
y la disposición para modificarlas pueden llevar a transformaciones relevantes.
Este razonamiento, por ende, cree en la fuerza del cambio derivada del medio
social.
Por último, en la tercera parte, se introducen textos críticos sobre el conte-
nido de distintas disciplinas del Derecho mercantil. Ya en el primer texto (Lo
opuesto al Derecho empresarial, artículo aún inédito), intento exponer cómo
muchas de las instituciones del Derecho mercantil pueden aplicarse, con una
perfecta y directa base legal, de una forma distinta a la tradicional. La pregunta
que, en definitiva, queda es: ¿por qué no se hace?
A continuación, presento unos textos en los que, sin seguir la corriente
principal, abordo conceptos e instituciones clásicos del Derecho empresarial,
preocupado, hago hincapié en la variada gama de intereses implicados en el pro-
ceso económico (no solo en aquellos que están en relación directa de dominio
con el bien o el derecho): propiedad intelectual, sociedades mercantiles, contra-
tos empresariales, regulación económica y Derecho de la competencia. La idea
era abarcar deliberadamente varios campos del Derecho mercantil (aunque sin
pretender englobarlos todos), a fin de mostrar que son posibles otros puntos de
vista. Aunque a veces tengan foco en el Derecho brasileño, discuten y ponen en
duda temas y conceptos hoy generalizados en el Derecho mercantil y, por con-
siguiente, de interés en varias jurisdicciones.
Así, la elección de este conjunto de textos busca abordar la idea de crítica
desde no una sino dos vertientes. En primer lugar, desde la antes mencionada
de contenido, esto es, en el sentido de crítica del funcionamiento del sistema. Y,
en segundo lugar, desde un sentido metodológico. La intención es incentivar la
introducción 11

discrepancia y la crítica de ideas. Por ello, incluyo textos en los que critico di-
rectamente la doctrina y la práctica dominantes  1 o establezco de forma expresa
y manifiesta un diálogo crítico con otro autor  2.
El objetivo es estimular la idea de que es posible un entorno académico
abierto y crítico, algo raro en el tibio medio de falsas alabanzas, cordialidad su-
perficial y falta de debate que impregna el medio jurídico en Brasil y que sigue
impidiendo su desarrollo.
Para concluir, incluyo otro texto en el que intento ampliar los horizontes a
la teoría general del derecho, divagando sobre las posibilidades de extender es-
tas ideas críticas.
Este texto ayuda a explicar el significado del título. La crítica propuesta no
es dispersa, inconexa o inconsciente (como con frecuencia sucede en derecho).
Se conecta en un punto central: el reconocimiento de que se necesita un cam-
bio estructural. Esta obra se organiza sistemáticamente en torno al análisis y la
crítica de las estructuras económicas y jurídicas que dan apoyo al capitalismo y
al Derecho mercantil. La capacidad de transformación de cualquier teoría críti-
ca en derecho es limitada si no hay disposición para el cambio estructural. Las
reflexiones sobre cambios en el orden constitucional, mediante la actuación del
Estado, o las reflexiones críticas sobre el funcionamiento de las empresas o los
mercados están coartadas por las estructuras económicas, que dificultan o res-
tringen los efectos de los cambios. Todo teórico del Derecho que se pretenda
transformador o crítico, en el sentido profundo del término  3, necesita entender
muy bien este hecho, a menos que sus ideales demuestren ser una mera facha-
da o, de ser verdaderos, tengan escasa eficacia. De esta forma, no podían faltar
estos términos (estructuralista y crítica) en el título de una obra (aunque hagan
que sea más pesado, menos sonoro y, tal vez, hasta de apariencia en exceso dog-
mática) que se pretenda crítica  4, que no se limite a identificar contradicciones
y se dedique a estudiar y proponer la transformación de las estructuras que sir-
ven de base del Derecho mercantil y, en buena medida, del sistema capitalista
mismo. Es desde esta perspectiva, de cohesión metodológica en torno a la crí-
tica sistemática de las estructuras, que el otro término del título, «teoría» (has-
ta cierto punto pretencioso para un libro que no busca la integridad de temas)
se justifica.

1
 A modo de ejemplo, este es el caso del texto La parálisis del antitrust.
2
 Aquí la referencia es a mi texto «Poder econômico: a marcha da aceitação», en el que entablo un
debate con ideas de F. K. Comparato, en F. K. Comparato y C. Salomão Filho, Poder de controle na so-
ciedade anônima, 6.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2014, pp. 1 y ss.
3
 En este sentido, la teoría crítica propuesta es bastante distinta al movimiento Critical Legal Stu-
dies. Aquel movimiento, progresista en sus inicios, pues criticaba el carácter conformista del Derecho,
no fue más lejos y dejó de presentar propuestas o realizar análisis jurídicos transformadores (porque re-
ducía todo a la esfera política). Véase al respecto, C. Salomão Filho, Direito concorrencial, as condu-
tas, 1.ª ed., 2.ª tir., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 42, en particular la nota a pie de página 50. Entre las
razones que supusieron la decadencia de este movimiento se encuentra justamente la incapacidad de per-
cibir que el Derecho tiene un potencial transformador, siempre que se analicen las estructuras económi-
cas y jurídicas desde un punto de vista transformador. En este trabajo, se propone un intento de este tipo.
4
 Así, si el presupuesto del trabajo es una idea de crítica similar a la de la Escuela de Frankfurt (en
el sentido del reconocimiento de la contradicción en las instituciones jurídicas, lo que resulta evidente
en el texto Lo opuesto al Derecho empresarial), se pretende llegar más lejos, identificando las estructu-
ras que se van a analizar y presentando, por consiguiente, ensayos para una propuesta transformadora.
12 calixto salomÃo filho

Por último, es oportuno destacar que el proyecto de esta obra no se ago­

ta aquí. En realidad, un proyecto que pretende rescatar la tradición e introducir
innovación en el pensamiento crítico, debe buscar la consolidación de una es-
cuela, es decir, tener no solo pasado y presente sino también futuro. Por tanto,
cabe esperar que el trabajo sirva de estímulo para nuevas generaciones de aca-
démicos con pensamiento crítico, así como para estudiantes de Derecho que no
se conformen con las definiciones simplificadoras y los sistemas terminados,
lógico-intimistas, de los manuales, tratados y obras jurídicas tradicionales. Si
así fuera y el presente trabajo ya no tuviera ninguna otra utilidad, el esfuerzo ya
habrá valido la pena, y mucho.
 I
el derecho mercantil en perspectiva:
historia, función y disfunción
 Capítulo 1
HistOria DEL capitalismo
Y Derecho mercantil
EL poder econÓmico EN LA histOria
Y LA sumisIÓN DEL derecho

No es nada original afirmar que el Derecho mercantil sigue la evolución del

capitalismo. Además, como sugiere Galgano, a partir de la Edad Media, la his-
toria del capitalismo puede contarse a través de la historia del Derecho mercan-
til (y viceversa)  1. De este modo, el estudio de las bases filosóficas, económicas
y jurídicas de funcionamiento del sistema capitalista es capaz de arrojar luz so-
bre el funcionamiento, la función y la disfunción del Derecho mercantil. Así, en
la historia del capitalismo, no hay un tema tan interesante como el poder econó-
mico, porque su disfrute y ejercicio afectan directamente a los intereses impli-
cados en la economía capitalista  2 —y, en consecuencia, en el Derecho mercan-
til—. En realidad, la historia del capitalismo se corresponde, en gran medida,
con la historia de la evolución de las estructuras de poder económico. Por ello,
dedicar un capítulo a comprender la formación y la evolución de las ideas sobre
el poder económico resulta de gran ayuda, como se verá, para revelar intereses
y descubrir funciones y disfunciones del Derecho empresarial.
No es exagerado describir la evolución de la reflexión sobre el poder en las
ciencias sociales como un desarrollo de la aceptación. Una rápida descripción
de las nuevas concepciones filosóficas, económicas y jurídicas demuestra una
—sin duda, peculiar— convergencia hacia la aceptación del poder como dato
de la realidad, con el que se puede convivir pero que no se puede —y lo que es
peor, en muchos casos, ni siquiera se debe— combatir o eliminar.
En ocasiones, esto se hace de forma abierta, tratando del poder, otras veces,
tácita, al desconocer su realidad. Para ilustrar el primer grupo, basta con men-
cionar dos obras de importantes pensadores actuales que han tratado el tema po-

1
 Cfr. F. Galgano, Lex mercatoria, Roma, Il Mulino, 2010.
2
 Fue esta relación entre poder económico y capitalismo que quise perseguir en la historia en His-
toire critique des monopoles, Paris, LGDJ, 2010.
16 calixto salomÃo filho

der. La referencia es, respectivamente, a las obras Macht und Gewalt (Sobre la
violencia), de H. Arendt, y Macht (El poder), de N. Luhmann. Es verdad que
ambas adoptan una concepción muy genérica de poder, pues lo entienden como
cualquier forma de coerción individual. Pero también es verdad que ambas lle-
gan a conclusiones que a los ojos de un observador inocente son, como mínimo,
sorprendentes.
Para H. Arendt, poder y violencia son conceptos antagónicos  3. La violencia
surge cuando desaparece el poder. Bien es verdad que la autora tiene en mente
el poder político democrático, que depende del consenso entre muchos. Pero,
aun así, su conclusión es bastante benevolente e, incluso, elogiosa del poder.
Como ve antagonismo entre poder y violencia, busca las raíces de la violencia.
De modo que las encuentra en la burocratización del poder estatal. La violencia
contra el sistema deriva del hecho de que, en el Estado burocrático, no se puede
identificar al responsable de los problemas. De ahí resulta el uso de la violencia.
Salta a la vista que este análisis, tal vez dirigido a los problemas concretos
de los países desarrollados en el momento en que fue escrito (en particular, la
violencia de los movimientos de protesta estudiantil, a la que hace referencia en
diversas ocasiones), deja de lado toda una serie de preocupaciones relativas a
las organizaciones en general. Se trata de las relaciones de poder dentro de las
organizaciones, incluidas las democráticas, como el Estado contemporáneo, que
hacen que grupos económicos más poderosos tomen cuenta y se sirvan de la or-
ganización en su propio beneficio  4.
El trabajo de Luhmann parte de presupuestos distintos pero llega a conclu-
siones parecidas a las de H. Arendt. Así, para Luhmann, el poder constituye la
sociedad, es un importante medio de comunicación, que determina comporta-
mientos. De esta forma, también ve una distinción entre el poder y la violencia
(o usurpación), el vínculo entre ambos conceptos solo sería típico en sociedades
primitivas, que carecen de distintas formas de comunicación social  5. Recono-
ce la necesidad de limitar el poder, aunque solo en la esfera civil de la sociedad
(de modo que incide en el mismo problema identificado en el pensamiento de
H. Arendt). Sin embargo, acaba concluyendo que debe haber poder, porque en
las organizaciones (instrumentos que, dentro de su teoría clásica de los subsis-
temas, son la mejor forma de control del poder en la sociedad civil) tiene que

3
  «Macht und Gewalt sind Gegensätze: wo die eine absolut herrscht, ist die andere nicht vorhan-
den», H. Arendt, Macht und Gewalt, 15.ª ed., München, Zürich, Pipen, 2003.
4
 B. de Jouvenel ilustra muy bien esta relación en la importante obra Du pouvoir: histoire natu-
relle de sa croissance, (Genève, Constant Bourquin, 1947, pp. 140 y ss.). Para este autor, al contrario,
la historia demuestra que todo el poder lleva a la creación de élites que tienden a obrar en su propio be-
neficio. Basta con que los objetivos sociales y democráticos dejen de ser continuamente perseguidos en
común y por todos y que su consecución pase a atribuirse a un grupo definido, al que la sociedad tiene
acceso solo en intervalos predeterminados, para que se forme una élite que tiene un interés propio. Se
trata del «exacto opuesto» al que se refiere H. Arendt, es decir, de un razonamiento muy pesimista so-
bre cualquier forma de democracia no directa, pero que, sin duda, tiene base fáctica y que clama por que
se establezcan, al menos, límites estructurales dentro de las organizaciones al ejercicio del poder por di-
cha élite en su propio interés.
5
 Cfr. N. Luhmann, Macht, 3.ª ed., Stuttgart, Lucius & Lucius, 2003, p. 31. Hay que señalar que la
idea de pluralidad de formas de comunicación como instrumento de control del poder es bastante intere-
sante. Se basa en la idea habermasiana de comunicación social (véase infra, apartado 1.3). Sin embargo,
el autor llegará a conclusiones bastante distintas a Habermas, sobre todo, por su tendencia a la mitifica-
ción del poder y la tecnología.
HistOria DEL capitalismo Y Derecho mercantil 17

haber poder. ¿Por qué? Solo a través del ejercicio del poder se pueden produ-
cir verdaderas ganancias tecnológicas derivadas de su capacidad de innovación,
que no existe en la comunicación social  6.
La justificación última del poder parece ser, también en este caso (como en
la obra de Arendt), casi una petición de principio, un acto de reverente admi-
ración al poder. En realidad, la razón no es tan simple ni cabría imaginar que lo
fuera en obras de pensadores de este nivel. Lo que sucede es que, en la historia
de las ciencias sociales, desde hace siglos se viene construyendo esta postura
reverente, muy influyente en el pensamiento moderno.

1. La visión filosófica

1.1.  Los filósofos unitarios: Kant y Hegel

La tensión entre ideal y realidad tal vez sea el rasgo más evidente de la fi-
losofía moderna. Esta tensión es particularmente valiosa para analizar los fenó-
menos de poder.
Así se desprende de los dos grandes polos de la moderna filosofía unitaria.
El mundo ideal, del conocimiento a priori de Kant abre las puertas al positivis-
mo científico y al cientificismo del mundo moderno.
Para esta visión tecnocientífica con relación a los fenómenos sociales y de
poder, resultan de gran utilidad en la filosofía kantiana los conceptos sintéticos
a priori, es decir, los conceptos que, pese a no ser puramente analíticos (deduci-
bles a partir de la lógica) y, por ende, necesitar un análisis y demostración prác-
tica, pueden definirse a priori, esto es, antes incluso de la realidad que les co-
rresponde interpretar  7. Esta idea kantiana es, sin lugar a dudas, el fundamento
filosófico último de toda la construcción teórica clásica y neoclásica y, en con-
secuencia, de buena parte de la construcción económica actual, que ensalza el
poder económico. De hecho, solo un concepto a priori, definido puramente en el
mundo de las ideas y que pueda compararse (pero no confrontarse) con la reali-
dad (como es el concepto sintético a priori) es capaz, por ejemplo, de justificar
el marginalismo en la microeconomía, a pesar de que sus premisas son clara-
mente irrealizables. Como es bien sabido, este marginalismo es el que está por
detrás del neoclasicismo y su visión indulgente del poder económico.
Para Hegel, por el contrario, la realidad parece autoexplicativa y suficiente.
Hegel busca hacer de esta realidad algo ideal e idealizado, que se ajuste a su re-
gla dialéctica universal  8, cuyo principio es la oposición de las partes al todo. Y
Hegel identifica este todo, que tiende a prevalecer, justamente frente al Estado,
que concentra el poder. Aunque no deja de referirse al poder privado, hace una
verdadera apología del poder (estatal) como fuerza organizadora de la sociedad.

6
 Cfr. N. Luhmann, Macht, cit., p. 114. Aquí el autor intenta contraponer expresamente la tesis de
Habermas.
7
 Cfr. para el concepto de conceptos sintéticos a priori I. Kant, Kritik der reinen Vernunft, Ham-
burg, Felix Meiner, 1956, pp. 48 y ss.
8
 Tal vez la mejor explicación de la dialéctica hegeliana se encuentre en su complejo Phänomeno-
logie des Geistes, Suhrkamp Verlag, Frankfurt, 1970, pp. 575 y ss., cuando trata del «absolute wiesen».