 ARTÍCULO O LIBRO

 CONTENIDO:La acumulación de procedimientos es necesaria para la seguridad jurídica del arbitraje. Su aplicación es frecuente en
el arbitraje comercial internacional, siempre y cuando exista el consentimiento de las partes implicadas. En el arbitraje de protección de
inversiones se trata de una situación bastante limitada. De ahí que la práctica arbitral haya creado mecanismos de coordinación, como el
nombramiento de un solo tribunal de conocimiento, los waivers, las cláusulas fork in the road y el estoppel. No obstante, los nuevos modelos de
tratados bilaterales de inversión y los acuerdos de libre comercio permiten acumular procedimientos, para lo cual debe existir una identidad
entre el núcleo fáctico y jurídico de los asuntos.

 AUTOR:Bernardo M. Cremades e Ignacio Madalena

 PAÍS DE ORIGEN:COLOMBIA

 TEMAS GENÉRICOS:Arbitraje internacional

 REVISTA INTERNACIONAL DE ARBITRAJE N°:8, ene.-jun./2008, págs. 13-105

Procedimientos paralelos en el arbitraje internacional

Revista Nº 8 Ene.-Jun. 2008
Bernardo M. Cremades e Ignacio Madalena

1. Planteamiento del problema.

La internacionalización y la globalización de la economía han llevado a los diferentes agentes comerciales a buscar
métodos alternativos de resolución de controversias que respondan a la necesidad de otorgarles seguridad jurídica
y rapidez a las transacciones. El arbitraje ofrece un foro neutral amoldado a las necesidades del comercio
internacional, en gran parte debido a su flexibilidad de adaptación a la voluntad de las partes y a la naturaleza del
litigio. Así, representa una verdadera alternativa de la autonomía de la voluntad a la solución de los conflictos,
distinta a la vía judicial. El convenio arbitral, piedra angular del arbitraje, nace como una genuina manifestación de
la voluntad de las partes de someter a este mecanismo las controversias que puedan surgir de una determinada
relación jurídica.
Los efectos positivos del convenio arbitral se traducen en la obligación que tienen las partes de cumplir lo
estipulado, razón por la que, si un conflicto se encuentra cubierto por el convenio arbitral, las partes no pueden
rechazar el arbitraje. De este modo, la competencia objetiva para su resolución se atribuye de forma exclusiva a los
árbitros, lo que impide a los jueces conocer de las cuestiones cubiertas por el convenio arbitral. Este “efecto
negativo” del convenio ha sido regulado por diversos instrumentos convencionales, incluida la Convención de
Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras —en
adelante, la Convención de Nueva York— y el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, hecho
en Ginebra en 1961 —en adelante, el Convenio de Ginebra—.
El arbitraje no puede ser considerado como una institución de justicia privada que opera de forma paralela a los
órganos jurisdiccionales del Estado, sino como un instrumento de carácter contractual para la resolución de
controversias, aunque con claros efectos jurisdiccionales(1). Los árbitros tienen plena potestad para decidir y el
laudo arbitral despliega efectos de cosa juzgada, configurándose como un título ejecutivo equiparado a la sentencia
judicial.
Por esta razón, el convenio arbitral no puede ser entendido como un mero contrato entre las partes, aunque
formalmente y materialmente sí lo sea, ya que constituye un negocio jurídico cuyos efectos implican la puesta en
marcha de un proceso, a pesar de la eventual resistencia por alguno de sus firmantes. Este genera la base procesal
para eventuales medidas provisionales en garantía del cumplimiento final y efectivo de la sentencia arbitral, así
como la imposición por los jueces, en su caso, de la ejecución forzosa del laudo.
La potestad jurisdiccional del árbitro no tiene el mismo alcance que la otorgada por la ley a los juzgados y a los
tribunales, ya que frente al poder de los jueces de ejecutar lo juzgado, el árbitro necesitará en ocasiones del auxilio
judicial, cuando la voluntad de las partes resulte insuficiente para llevar a buen fin el procedimiento o para cumplir
lo decidido en el laudo. De allí surge la necesaria relación de dependencia entre el arbitraje y los órganos
jurisdiccionales de los Estados.
Los efectos positivos y negativos del convenio arbitral no impiden que, en determinadas circunstancias, una misma
controversia desencadene dos o más procedimientos, con el riesgo de que las decisiones que se pronuncien sean
contradictorias. Se trata de aquellos asuntos en los que al encontrarse pendiente un proceso judicial o un trámite
arbitral, una de las partes inicia un litigio idéntico o conexo en otro foro.
Las causas que pueden motivar a las partes a entablar litigios en múltiples foros, ya sea para obtener la tutela
adecuada o para incrementar las posibilidades de éxito son diversas(2). En el arbitraje comercial internacional, las
controversias relativas a la ingeniería y la construcción ofrecen numerosos ejemplos.
Crecientemente, el arbitraje de protección de inversiones presenta ejemplos de procedimientos en los que debe
dilucidarse la responsabilidad internacional del Estado en relación con un mismo supuesto de hecho. En una
economía globalizada, la proliferación de acuerdos bilaterales para la promoción y protección recíproca de
inversiones —también denominados tratados bilaterales de inversión (en adelante, TBI)— ha complicado el
entramado de mecanismos de resolución de controversias mercantiles internacionales, ampliando el elenco de
foros en los que personas físicas y jurídicas pueden reclamar la responsabilidad del Estado.
Los TBI establecen el marco legal para los inversores de ambos Estados e incorporan cláusulas detalladas de
resolución de controversias entre el inversor y el Estado receptor, previendo un proceso para ello, que requiere una
cuidadosa elección de jurisdicción por parte del inversor. Adicionalmente, la inversión extranjera implica la
realización de convenios entre el inversor y alguna entidad pública del Estado receptor, los cuales revisten, en
numerosas ocasiones, la forma de contratos de concesión.
Estos instrumentos les otorgan derechos y obligaciones a las partes, independientemente del marco convencional
previsto en el TBI, configurando normalmente un régimen de resolución de controversias que le permiten a la parte
actora sustanciar cualquier reclamación contractual ante el foro que el contrato prescriba, bien sea judicial o
arbitral. La jurisdicción final para la resolución de una controversia de inversión depende así de la elección que
efectúe el inversor.
Este puede ejercitar los derechos derivados del contrato —de conformidad con lo dispuesto en la cláusula de
resolución de conflictos acordada— o activar el derecho procesal que el TBI le confiere al inversor frente al
Estado, para que la controversia relacionada con su inversión sea dilucidada conforme a los estándares o derechos
sustantivos previstos en el tratado —según lo establezca su contenido—. La distinción entre las reclamaciones
derivadas de un tratado de aquellas de naturaleza puramente contractual puede resultar problemática, como lo
demuestra la jurisprudencia reciente del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(Ciadi). En la práctica, los derechos contractuales y los derechos derivados de un tratado pueden encontrarse
entrelazados, de tal manera que un intento de ejercitarlos simultáneamente desencadenará en un indudable riesgo
de duplicación de procedimientos.
Así mismo, la práctica arbitral internacional ha demostrado que los inversores pueden alegar la violación de varios
TBI y reclamar indemnizaciones contra el Estado a través de diferentes procedimientos arbitrales, cada uno de
ellos en virtud de un instrumento diferente, pero en relación con una única inversión y medida del Estado.
Igualmente, los TBI protegen no solo las inversiones efectuadas directamente por los nacionales de los Estados
parte, sino aquellas realizadas indirectamente por una sociedad controlada por un nacional de un tercer Estado.
El capital de una sociedad establecida en el Estado receptor —como el vehículo necesario para llevar a cabo un
determinado proyecto de inversión— puede encontrarse fragmentado entre una multiplicidad de accionistas
minoritarios de nacionalidades distintas. Esto no descarta la posibilidad de que un Estado potencialmente pueda
hacerle frente a varios arbitrajes conforme a distintos TBI, en relación con un mismo supuesto de hecho.
La doctrina no ha llegado todavía a una solución consensuada frente a los problemas que plantea la litispendencia
y la cosa juzgada en el arbitraje internacional. Esto con excepción de las recomendaciones formuladas por la
International Law Association para que la buena administración de la justicia arbitral tenga en cuenta la necesidad
de una eficaz coordinación de los procedimientos —en adelante, Recomendaciones de la ILA—(3).
Por su parte, se ha considerado la aplicación al arbitraje de diversos mecanismos tendentes a evitar las causas o
paliar los indeseables efectos de la sustanciación de procedimientos que sobre un mismo litigio hayan sido
planteados. Estos mecanismos incluyen instrumentos típicamente procesales como lo son las excepciones de
litispendencia y de cosa juzgada.
Así mismo, el principio kompetenz-kompetenz, que les otorga a los árbitros la facultad para decidir sobre su propia
competencia, juega un papel crucial a la hora de dilucidar los problemas jurisdiccionales que puede plantear la
existencia de un procedimiento paralelo. Por otro lado, y principalmente en el contexto del arbitraje de protección
de inversiones, se han desarrollado diversas técnicas convencionalmente destinadas a evitar que un mismo litigio
sea tramitado en foros distintos. Se trata de las denominadas cláusulas de bifurcación del camino —fork-in-the-
roadclauses—. Otros instrumentos convencionales incluyen la renuncia —waiver— y la posibilidad de
acumulación.

2. La litispendencia en el arbitraje internacional.

2.1. Concepto, naturaleza, regulación y aplicación al arbitraje.
Etimológicamente, la litis-pendencia o lis pendens se refiere a la pendencia del proceso. Se trata de un estado
procesal que surge del nacimiento del proceso, que constituye una excepción tendente a evitar la tramitación
simultánea de un segundo juicio entre las mismas partes y en relación con el mismo objeto y causa, anticipándose
de este modo a la cosa juzgada(4).
En palabras de Gutiérrez de Cabiedes: “... la litispendencia es un remedio procesal, excepción o no, para evitar la
simultánea tramitación de dos procesos idénticos, mediante la exclusión del segundo proceso en el tiempo...”(5). Por
esta razón, tiene un efecto obstativo para las partes de promover pretensiones idénticas en nuevos procesos, lo cual
evita, de este modo, decisiones incompatibles o contradictorias.

5. El solapamiento de cláusulas de resolución de controversias en el

arbitraje inversor-Estado: contrato y tratado.
En el marco del arbitraje de protección de inversiones, ya se ha visto cómo el inversor tiene a su disposición
diversas vías de recurso contra el Estado, ya sea en virtud de los contratos que ha suscrito con las entidades del
Estado receptor o conforme al TBI aplicable. De este modo, es frecuente que el inversionista pueda beneficiarse
tanto de los derechos derivados del contrato como de los derechos derivados del tratado. El contrato establecerá
derechos —y obligaciones— para el inversor, cuyo incumplimiento podrá dar origen a reclamaciones derivadas del
contrato, conforme al método de resolución de controversias que se haya previsto, ya sea ante los órganos
jurisdiccionales del Estado receptor o mediante arbitraje, si el contrato en cuestión así lo establece.
Por otro lado, si existe un TBI vigente entre el Estado receptor y el país del que el inversor es nacional, existirá un
marco legal paralelo, conforme a las disposiciones del instrumento internacional, que establece los estándares de
protección de los inversores y las inversiones cubiertas por el mismo. Normalmente, el TBI establece la obligación
que tienen los Estados parte de conferirles a los inversores y a las inversiones que procedan de la otra parte un trato
justo, equitativo y no discriminatorio, así como la obligación de indemnizar al inversor, de forma efectiva y
adecuada, en caso de expropiación.
Normalmente, la protección de derecho internacional público conferida por el tratado se extenderá a las relaciones
contractuales entre el inversor y el Estado receptor o sus entidades, mediante una definición amplia de “inversión”
protegida por el instrumento(81) y/o de una cláusula paraguas que establezca la obligación específica que tiene el
Estado de respetar las obligaciones contractuales que hayan sido asumidas frente al inversor(82). En estos casos, las
obligaciones contractuales se convierten en auténticas obligaciones de derecho internacional público para el Estado
receptor, cuyo incumplimiento permitirá al inversor accionar directamente contra este en un arbitraje internacional.
Por lo tanto, las controversias que puedan surgir en relación con un contrato entre el inversor y las entidades del
Estado receptor podrán desencadenar: (i) reclamaciones contractuales, al amparo de la cláusula de jurisdicción
prevista en el contrato, o (ii) reclamaciones derivadas del TBI aplicable, conforme al mecanismo de solución de
controversias previsto en el tratado, normalmente mediante arbitraje internacional administrado por el Ciadi. La
jurisdicción final para la resolución de la controversia dependerá de la elección que efectúe el inversor, es decir, si
el incumplimiento alegado se refiere a una obligación del Estado establecida en el tratado o exclusivamente en el
contrato.
Ante esta elección de foros —contractual (privada) o pública, de conformidad con el tratado—, el inversor
normalmente recurrirá a la posibilidad del arbitraje internacional conferido por el tratado, al ser este percibido
como un mecanismo neutral y efectivo de resolución de la controversia. Aunque la distinción entre las
obligaciones derivadas de un tratado o de un contrato resulta en teoría sencilla, la práctica arbitral ha revelado
cómo unas y otras se encuentran frecuentemente entrelazadas. El solapamiento y aparente conflicto entre
reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones puramente contractuales resulta en un innegable riesgo de
duplicación de procedimientos y, por consiguiente, de sentencias y laudos contradictorios(83).
Existen diversas técnicas para paliar el riesgo de duplicación de procedimientos, que continúa representando un
desafío crucial en el arbitraje de protección de inversiones. Los tratados recogen diferentes dispositivos que
permiten canalizar las vías de recurso con las que cuenta el inversor para hacer valer sus derechos.
En primer lugar, la jurisdicción del tribunal arbitral, configurada por el propio TBI —y por el Convenio de
Washington, en los arbitrajes del Ciadi—, constituye el primer obstáculo al inversor que plantee en un mismo foro
de reclamaciones derivadas de un contrato y de un tratado. El requisito tradicional de agotamiento de los recursos
judiciales y administrativos del Estado receptor, como exigencia previa de toda acción frente al Estado en un foro
internacional, ha sido en ocasiones planteado como un mecanismo válido de coordinación.
De esta forma, el inversor debe someter primero sus reclamaciones ante los órganos jurisdiccionales del Estado
receptor y, solo en el supuesto de que transcurrido un período de tiempo determinado no se haya dictado sentencia
—o que esta fuese desfavorable para él—, podrá entonces activar el procedimiento arbitral previsto en el tratado.
Sin embargo, se trata de una técnica problemática que indudablemente implica que el inversor tenga que ejercitar,
de forma consecutiva, reclamaciones derivadas de un TBI ante dos jurisdicciones distintas.
La tercera técnica que puede prever un tratado es el establecimiento de una “cláusula de bifurcación en el camino”
—fork in the road clause—, que le confiere al inversor dos vías de recurso excluyentes entre sí: acudir a los
órganos jurisdiccionales del Estado receptor o acudir al procedimiento arbitral previsto en el tratado. Finalmente,
los TBI establecen en ocasiones una cuarta técnica consistente en que el inversor debe renunciar a formular
reclamaciones ante cualquier otra jurisdicción como condición previa a la sustanciación del procedimiento arbitral
internacional previsto en el tratado. Uno y otro mecanismo han creado a su vez confusión entre reclamaciones
derivadas de un tratado y reclamaciones derivadas de un contrato.

5.1. Límites jurisdiccionales del tribunal arbitral.

Si el inversor pretende hacer valer en un arbitraje de protección de inversiones lo que en realidad constituye una
reclamación derivada de un contrato, puede encontrarse con límites a la jurisdicción del tribunal. La determinación
de si una reclamación se deriva de un tratado o de un contrato dependerá de la fuente de la obligación cuyo
incumplimiento se alega, siendo este el criterio más relevante en la distinción de reclamaciones(84).
Mientras que el fundamento o causa petendi de una reclamación derivada de un tratado será siempre una
obligación del Estado receptor conforme al TBI, el de una reclamación contractual es una obligación creada y
definida por el contrato o por las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Así mismo, en las reclamaciones
derivadas del tratado, el contenido de la obligación cuyo incumplimiento se alega será siempre de naturaleza
genérica, el cual normalmente reflejará normas consuetudinarias sobre la protección del individuo y su propiedad
en el derecho internacional, mientras que los derechos contractuales son por lo general específicos y se encuentran
definidos por el derecho positivo, contractual o administrativo del Estado receptor.
Conforme se ha expuesto, el inversor tiene a su disposición diversas vías de recurso —contractuales o
convencionales— que permiten una elección por parte del inversor. Sin embargo, nada impide que este recurra a la
desaconsejada estrategia de sustanciar de forma simultánea las reclamaciones derivadas de un contrato y de un
TBI, ya que tal contrato y el tratado constituyen dos fuentes independientes de obligaciones para el Estado(85). Por
lo tanto, en el arbitraje de protección de inversiones, si la naturaleza de la controversia así lo permite, el tribunal
arbitral, en lugar de declararse incompetente, resolverá el solapamiento de los dos procedimientos que
aparentemente resultan idénticos —fáctica y jurídicamente—, limitando su jurisdicción y competencia a solo una
parte del litigio que se le ha planteado, dejando determinadas cuestiones a la jurisdicción del otro tribunal
arbitral(86).
Algunos TBI establecen una definición de “inversión” lo suficientemente amplia para abarcar las obligaciones
contractuales que el Estado o sus entidades hayan suscrito con inversores extranjeros. Así mismo, ciertos tratados
contienen una cláusula paraguas específica en virtud de la cual el Estado se compromete a observar las
obligaciones contractuales que haya asumido respecto de las inversiones de nacionales o empresas del otro país
contratante.
En estos supuestos, se ha planteado si un incumplimiento de los compromisos contractuales del Estado frente al
inversor puede dar lugar a una reclamación derivada del tratado, al considerarse que mediante la cláusula paraguas
las obligaciones contractuales han sido “elevadas” a la categoría de obligación de derecho internacional público.
En los laudos dictados en los arbitrajes instaurados por la compañía suiza Société Générale de Surveillance (SGS)
contra Pakistán y Filipinas, el tribunal analizó expresamente en qué medida la reclamación de SGS —
fundamentada en un alegado incumplimiento del Estado de los contratos suscritos para el suministro de servicios
de inspección de aduanas— podía equipararse a una reclamación en virtud de un tratado, fruto de la aplicación de
la cláusula paraguas del TBI. En ambos casos el tribunal debía dilucidar si la cláusula de resolución de
controversias del instrumento internacional abarcaba las alegaciones sobre incumplimientos contractuales aducidas
por la demandante.
En el asunto SGS v. Pakistán, el contrato de concesión preveía el arbitraje en ese país como método de resolución
de las controversias que pudieran surgir en relación con el contrato. Cuando estas se presentaron, la demandante
inició un proceso judicial ante los órganos jurisdiccionales suizos, los cuales debieron inhibirse y declararse
incompetentes para conocer de la demanda. Pakistán inició entonces un procedimiento arbitral en Islamabad,
formulando diversas reclamaciones en relación con un alegado incumplimiento del contrato por parte de SGS.
Posteriormente, esta inició un procedimiento arbitral contra Pakistán de conformidad con el TBI entre Suiza y
Pakistán, al considerar que conforme a su artículo 11, el incumplimiento del contrato de concesión implicaba una
violación del instrumento binacional.
Esta disposición establecía: “... ambas partes contratantes garantizarán constantemente la observancia de los
compromisos que hayan contraído respectivamente en relación con las inversiones de los inversores de la otra
parte contratante”. Sin embargo, el tribunal consideró que, a menos que el tratado lo afirmase expresamente, la
cláusula paraguas transcrita no alteraba el principio según el cual la violación de un contrato no puede por sí
misma dar lugar a un incumplimiento del derecho internacional, especialmente cuando las partes habían acordado
de manera expresa la sumisión de las controversias contractuales a un arbitraje doméstico en Pakistán(87).
A juicio del panel, la cláusula paraguas constituía únicamente un compromiso general por parte del país receptor
de asegurar la eficacia de los contratos públicos suscritos con el inversor. En concreto, el tribunal señaló “... que no
sería realmente necesario demostrar una violación de las disposiciones fundamentales de un tratado si un simple
incumplimiento del contrato, o de un reglamento o disposición municipal, bastara de por sí para configurar una
violación del tratado por una parte contratante y comprometiera la responsabilidad internacional de la parte”(88).
Posteriormente, en el asunto SGS v. Filipinas —con un núcleo fáctico y jurídico similar al asunto SGS v. Pakistán
— se abordó nuevamente la interpretación de una cláusula paraguas, esta vez en el TBI entre Suiza y Filipinas. No
obstante, el tribunal adoptó una posición radicalmente opuesta a la tomada en el caso anterior, al considerar que la
cláusula paraguas “significaba lo que decía”, por lo que en principio atribuía jurisdicción al tribunal arbitral
constituido de acuerdo con el tratado para pronunciarse sobre las reclamaciones de SGS estrictamente
contractuales.
Sin embargo, señaló que, a pesar de ser competente en virtud del TBI para conocer de las reclamaciones
contractuales presentadas por SGS, en el caso concreto no podía ejercer tal competencia puesto que las partes
expresamente habían acordado en el contrato de concesión someter toda controversia contractual a los tribunales
de Filipinas(89). A su juicio, el inversor no podía iniciar un arbitraje de protección de inversiones alegando el
incumplimiento del contrato de concesión, si este no se ajustaba a la cláusula de resolución de controversias
prevista en el mismo contrato(90). Por lo tanto, el tribunal arbitral decidió inhibirse, suspendiendo sus propias
actuaciones hasta que los tribunales de Filipinas se pronunciaran sobre los alegados incumplimientos contractuales.
En los diversos arbitrajes que han sido instaurados en el marco del Ciadi contra la República Argentina, todos ellos
fruto de las mismas medidas económicas adoptadas por este país, el Estado formuló excepciones a la competencia
del tribunal arbitral, al considerar que muchas de estas demandas se refieren a un incumplimiento contractual del
Estado más que a un incumplimiento del TBI aplicable. Otros argumentos de defensa se refieren a cláusulas de
elección de foro en detrimento de la jurisdicción del Centro —como en el asunto SGSv. Filipinas—, así como en la
existencia de diversos procesos judiciales o arbitrajes previamente iniciados por los inversores en relación con las
diversas controversias contractuales.
Estas excepciones han sido desestimadas, de conformidad con la posición de la jurisprudencia del Ciadi. En efecto,
las reclamaciones previamente formuladas por los inversores conforme a las cláusulas de elección de foro de los
contratos —reclamaciones contractuales— son distintas de las que un inversor pueda sustanciar en virtud de un
TBI, al amparo del Convenio de Washington.
En palabras del tribunal, en el caso Enronv. Argentina, la distinción entre estos tipos de reclamaciones se basa
precisamente en el requisito de la triple identidad: “Cuando en una controversia hay identidad de las partes, del
objeto y de la causa de la acción, puede considerarse que se trata de una controversia en la que es virtualmente
imposible separar las cuestiones relativas al contrato de las cuestiones relativas al tratado y obtener de esa
distinción una conclusión acerca de la competencia (...). No obstante, como afirmó el comité de anulación en el
caso Vivendi, ‘una causa de pedir bajo un tratado no es lo mismo que una causa de pedir bajo un contrato; requiere
una demostración clara de conducta que en las circunstancias es contraria a la norma relevante del tratado’. En el
caso CMS el tribunal también sostuvo, al referirse a este tipo de decisiones, que ‘debido a que las reclamaciones de
carácter contractual son diferentes de las reclamaciones bajo un tratado, aun cuando hubiese habido o actualmente
haya un recurso ante los tribunales nacionales por violación del contrato, ello no impediría someter reclamaciones
a arbitraje en los términos del tratado”(91).
Es indudable que en una disputa de inversión puede haber cuestiones relativas a un contrato entre el inversor y el
Estado o sus entidades —por ejemplo, un contrato de concesión— y que las reclamaciones que presente el primero
al amparo de un TBI se refieran precisamente a tal controversia. Por lo tanto, nada impide que un determinado
incumplimiento contractual del Estado o sus entidades pueda simultáneamente considerarse como un
incumplimiento de un determinado TBI, lo que le permite al inversor perseguir la responsabilidad internacional del
país receptor, si la conducta es realmente atribuible al Estado.
La práctica arbitral demuestra la complejidad de la relación entre las reclamaciones derivadas de un tratado y las
originadas en un contrato. Sin embargo, las primeras son conceptualmente distintas a las segundas, principalmente
porque la fuente y el contenido de la obligación cuyo incumplimiento se aduce son materialmente distintos. Este
enfoque en la distinción de las reclamaciones se corresponde con una concepción dualista que distingue entre el
ordenamiento jurídico nacional y el internacional.
El reconocimiento de que un tribunal internacional opera en un plano distinto a los tribunales internos del Estado
facilita la distinción entre reclamaciones derivadas de un tratado y las derivadas de un contrato. La consecuencia
jurídica del dualismo derecho estatal – derecho internacional se puso precisamente de manifiesto en el asunto
SGSv. Pakistán, en donde el tribunal recurrió a una distinción clara entre: (i) las reclamaciones que, conforme al
contrato, el inversor podía plantear frente al Estado en un arbitraje doméstico y (ii) las reclamaciones que en virtud
del tratado debían dilucidarse en un arbitraje internacional. Esta dicotomía entre ambos tipos de reclamaciones y
órdenes jurisdiccionales fue también reconocida en el caso SGSv. Filipinas, a pesar de que el tribunal se inhibió
hasta que las reclamaciones contractuales fueran dilucidadas.
Por su parte, las reclamaciones derivadas de un tratado plantean cuestiones jurídicas radicalmente distintas de las
que puedan surgir de una relación contractual o comercial de un individuo con un Estado o sus entidades. Por lo
tanto, cuando un arbitraje de protección de inversiones se sustancia de forma paralela a un arbitraje o proceso
judicial —en relación con una misma controversia contractual—, no puede hablarse de una auténtica pendencia de
procedimientos en la que puedan encuadrarse las excepciones cosa juzgada y litispendencia.

5.2. La distinción entre reclamaciones y su interacción con el

ordenamiento jurídico interno e internacional.
La práctica arbitral revela las similitudes existentes entre la interacción de las reclamaciones derivadas de un
contrato con las de un tratado y el efecto que el régimen convencional en materia de protección de inversiones ha
tenido sobre la regla de derecho internacional consuetudinario de agotamiento de los recursos internos. Mientras
algunos instrumentos internacionales establecen el “agotamiento de los recursos internos” como condición a la
oferta del Estado de someter la controversia con el inversor a un procedimiento arbitral internacional —facilitando
por lo tanto la coordinación entre los diferentes foros en los que puede reclamar el individuo—, otros
expresamente dispensan al inversor de este requisito, reflejando el carácter autónomo del arbitraje de protección de
inversiones(92).
Conforme a la regla del agotamiento de los recursos internos, el individuo carece de recurso contra el Estado ante
un foro internacional, si el Estado donde se cometió la lesión no la remedió previamente con sus propios medios,
de conformidad con su ordenamiento jurídico interno(93). Sin embargo, esta regla puede ser declarada inaplicable
por voluntad expresa de los Estados(94).
En ciertas ocasiones, los TBI establecen el “agotamiento de los recursos internos” como condición para la oferta
del Estado de someter la controversia con el inversor a un procedimiento arbitral internacional. En estos casos, el
inversionista debe agotar las vías domésticas de recurso antes de accionar contra el Estado en un foro
internacional(95).
Sin embargo, esta regla queda excluida en aquellos casos en los que nada disponga el TBI. Por ello, puede
entenderse que existe una derogación tácita de la misma cuando el tratado establezca una cláusula de arbitraje
Ciadi. Por lo tanto, conforme al artículo 26 del Convenio de Washington, el requisito de agotamiento previo de los
recursos internos no es aplicable en el marco del Ciadi, si nada establece al respecto el TBI que recoja la oferta del
inversor, invirtiendo de este modo lo dispuesto en la costumbre internacional.
Así, el artículo 26 del mencionado instrumento señala: “Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las
partes al procedimiento de arbitraje conforme a este convenio se considerará como consentimiento a dicho
arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso. Un Estado contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus
vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este convenio”.
En el recurso de anulación presentado contra el laudo dictado en el caso Amco, Indonesia alegó que los árbitros no
habían aducido los motivos por los que el inversor podía recurrir directamente al Ciadi sin necesidad de agotar
previamente los recursos internos del Estado. Estas alegaciones fueron desestimadas, porque el comité de
anulación entendió que el mencionado artículo 26 del Convenio de Washington implica una renuncia a la regla del
agotamiento de los recursos internos(96).
En aquellos supuestos en los que el inversor haya acudido previamente a los tribunales internos del Estado, la
sentencia que dicte el juez nacional no tendrá efectos vinculantes en el arbitraje Ciadi que posteriormente se inste,
ya que el principio de cosa juzgada solo es aplicable entre tribunales internacionales(97). Por otro lado, la posible
duplicidad en las vías de recursos para el inversor —contractual o conforme al tratado— no impide que una u otra
puedan activarse sucesiva o simultáneamente, ya que la naturaleza de las reclamaciones será distinta: conforme al
contrato o en virtud de él.
Así en el asunto Siemensv. Argentina, el tribunal arbitral confirmó que el artículo 26: “... da por hecha la
exclusividad de los recursos en virtud del convenio a menos que las partes hubiesen llegado a otro tipo de acuerdo.
El artículo 26 no establece que lo que pueda ser acordado excluya los recursos del convenio. En ese caso, los
recursos del convenio no son exclusivos pero tampoco lo son los acordados de otro modo. Esta lectura del artículo
26 se confirma con la decisión sobre jurisdicción en Southern Pacific Properties (Middle East) Limited (SPP)v.
Egipto: ‘El artículo 26 dice que la aceptación de la jurisdicción del Ciadi, a menos que se señale de otra manera,
debe ser considerada como excluyente de otros recursos. Por tanto, la no renuncia a otros recursos no menoscaba la
aceptación de la jurisdicción del Ciadi”(98).
En el asunto SPP v. Egipto(99), el tribunal del Ciadi suspendió el procedimiento hasta que los tribunales internos
decidiesen sobre la validez de un laudo de la CCI relativo a la misma controversia. La decisión ya había sido
dictada en el procedimiento que el inversor había instaurado contra el Estado a raíz de una alegado incumplimiento
del acuerdo de ejecución del proyecto de inversión suscrito con un ente público egipcio, que contenía una cláusula
de arbitraje CCI. En este procedimiento, el Estado excepcionó la falta de jurisdicción y competencia del tribunal
arbitral, al no haber suscrito el acuerdo que contenía la cláusula CCI, sino exclusivamente un convenio marco con
el inversor que no incluía cláusula arbitral alguna.
En 1983, el tribunal arbitral dictó un laudo declarándose competente. A instancia del Estado egipcio, esta decisión
fue anulada por la Corte de Apelaciones de París, al considerar que no existía entre las partes un convenio arbitral.
SPP apeló la sentencia ante la Corte de Casación francesa y, simultáneamente, instó contra Egipto un
procedimiento arbitral ante el Ciadi. El tribunal se planteó la cuestión de si las partes habían llegado a otro
mecanismo de resolución de controversias distinto al arbitraje del Ciadi, cuestión que precisamente estaba
pendiente de dilucidar por la Corte de Casación.
En su decisión sobre jurisdicción del 27 de noviembre de 1985, la corporación se declaró competente y señaló que
nada le impedía al tribunal arbitral y al alto tribunal francés, de forma “independiente y separada”, pronunciarse
sobre el mismo asunto(100): “Mientras que la búsqueda simultánea de un recurso ante diferentes jurisdicciones
podría justificarse para proteger los intereses legítimos del demandante, ello, sin embargo, implica ciertos
problemas prácticos de administración judicial internacional, ya que incita a un conflicto derivado del ejercicio de
jurisdicciones adversas. Esto podría derivar no solo en el ejercicio concurrente de su jurisdicción por diferentes
tribunales, sino también en que un tribunal decline su jurisdicción basándose en presupuestos equivocados sobre la
base de que el otro tribunal era competente para conocer del caso”.
Sin embargo, frente a las diversas vías de recurso para el inversor, el arbitraje del Ciadi se constituye como un foro
supranacional establecido al amparo del régimen convencional —el Convenio de Washington y los TBI—,
beneficiándose de la supremacía sobre cualquier proceso que se sustancie a nivel nacional. En el primer caso
planteado ante el Ciadi, Holiday Inns v. Marruecos, el tribunal hizo alusión a la supremacía del derecho
internacional como fundamento de su jurisdicción frente a los tribunales internos.
El tribunal había sido constituido de conformidad con un acuerdo general de inversión con los demandantes. Al
mismo tiempo, existían varios acuerdos de préstamo entre las partes, los cuales estaban vinculados a la ejecución
del proyecto, pero no contenían cláusulas Ciadi, sino cláusulas de sumisión a los tribunales internos de Marruecos.
El tribunal consideró que su jurisdicción se extendía a las cuestiones planteadas en relación con los acuerdos de
préstamo, ya que: (i) todos los acuerdos suscritos formaban parte del entramado de actos jurídicos efectuados para
la inversión, que no podían considerarse aisladamente y (ii) el procedimiento arbitral del Ciadi prevalecía sobre los
procedimientos internos(101).
El asunto SGS v. Pakistán revela precisamente cómo el foro en que deban dilucidarse las reclamaciones que pueda
presentar un inversor conforme a un TBI prevalece sobre cualquier otro en el que se sustancien reclamaciones
derivadas exclusivamente del contrato entre el inversor y el Estado, conforme a la cláusula de elección contenida
en el mismo. Debe recordarse que Pakistán inició un arbitraje contra SGS en Islamabad (Pakistán), de conformidad
con la cláusula de arbitraje del contrato suscrito entre las partes. No obstante, SGS inició posteriormente un
arbitraje ante el Ciadi, al considerar que el incumplimiento por parte de Pakistán de sus obligaciones contractuales
frente a SGS implicaba un incumplimiento del TBI entre Pakistán y Suiza.
SGS solicitó la suspensión del arbitraje en Islamabad, la cual fue concedida por el tribunal del Ciadi al considerar
que las reclamaciones contractuales de Pakistán en el arbitraje doméstico presentaban o podrían tener una
conexión con las reclamaciones de SGS en el arbitraje Ciadi. La corte nacional recomendó así la suspensión del
arbitraje doméstico —relacionado con las reclamaciones contractuales de Pakistán—, hasta que el tribunal del
Ciadi hubiese decidido sobre su jurisdicción y competencia, señalando el desgaste que implicaría la sustanciación
de dos procedimientos en relación con las mismas medidas y apuntando de forma indirecta a la primacía de su
jurisdicción sobre cualquier procedimiento relacionado con las reclamaciones contractuales del Estado en el
arbitraje doméstico(102).
De lo anterior se desprende que la supremacía del derecho internacional público tiene una incidencia en la
articulación de reclamaciones sustanciadas conforme a un tratado, por un lado, y de aquellas derivadas de la
cláusula arbitral de un contrato, por el otro; no obstante, la cuestión principal en ambos tipos de reclamaciones gire
en torno a la actuación del Estado en sus relaciones contractuales frente a una persona física o jurídica.
La práctica arbitral refleja la constante polémica en relación con la posibilidad de un inversor de accionar
conforme a un TBI frente al Estado por el incumplimiento de un contrato administrativo, cuando este contiene una
cláusula de elección de foro que remite las controversias que pudiesen surgir en relación con el contrato a los
tribunales nacionales. En estos casos se ha suscitado el debate de si el inversor puede someter la disputa a arbitraje
de conformidad con el instrumento internacional, si la cláusula de resolución de controversias del contrato indica
que el inversor ha renunciado al arbitraje de protección de inversiones previsto en el TBI. La respuesta dependerá
de la redacción exacta de la cláusula paraguas y de su interpretación por parte del tribunal(103).

5.3. Las cláusulas de bifurcación en el camino.

Ya se ha señalado cómo algunos tratados exigen que el inversor se someta primero a los tribunales nacionales y
que solo en aquellos casos en los que se hayan agotado los recursos internos o transcurrido un determinado período
de tiempo el inversor puede acudir al arbitraje internacional. En los TBI, existe otro mecanismo de coordinación
entre el foro doméstico y el internacional, comúnmente conocido como fork-in-the-road o cláusula de bifurcación
en el camino. Esta clase de estipulaciones establecen un régimen de resolución de controversias que le otorga al
inversor la alternativa entre acudir a: (i) los tribunales internos del Estado receptor o (ii) al arbitraje internacional,
configurándose ambas vías como excluyentes entre sí.
Así, por ejemplo, el artículo 8(2) del TBI Francia-Argentina establece(104):
“1. Toda controversia relativa a las inversiones en el sentido del presente acuerdo, entre una parte contratante y un
inversor de la otra parte contratante será, en la medida de lo posible, solucionada por consultas amistosas entre las
dos partes en la controversia.
2. Si la controversia no hubiera podido ser solucionada en el término de seis meses a partir del momento en que
hubiera sido planteada por una u otra de las partes, será sometida, a pedido del inversor:
— o bien a las jurisdicciones nacionales de la parte contratante implicada en la controversia;
— o bien al arbitraje internacional (...).
Una vez que un inversor haya sometido la controversia a las jurisdicciones de la parte contratante implicada o al
arbitraje internacional, la elección de uno u otro de esos procedimientos será definitiva...”.
Por lo tanto, el inversor debe elegir entre los tribunales o el arbitraje internacional, sin que el tratado establezca de
forma precisa si tal decisión se refiere a todas las reclamaciones resultantes con arreglo al tratado en particular o
respecto a todas las reclamaciones referentes a la controversia, sin tener en cuenta su fuente. El artículo 8º del TBI
Francia-Argentina requiere que el inversor efectúe la elección entre arbitraje internacional y los tribunales
nacionales en relación con “... toda controversia relativa a las inversiones...”. Esto parece indicar que un inversor
no puede iniciar en foros distintos las reclamaciones derivadas de un tratado y las reclamaciones contractuales
procedentes de la misma controversia relativa a la inversión.
Es importante reconocer que, con frecuencia, las disputas que puedan surgir entre un inversor y el Estado se
refieren a la dimensión jurídico privada, fruto del contrato suscrito entre ellos o con algunas de sus entidades
estatales, siendo precisamente el proceso judicial o el administrativo el cauce previsto para que el inversor haga
valer frente al Estado sus derechos. Aunque este tipo de controversias están de alguna manera relacionadas con una
inversión, ello no quiere decir que puedan encuadrarse dentro del concepto de reclamaciones derivadas de un TBI.
Por esa razón, el hecho de que el inversor acuda previamente a los tribunales internos para ventilar sus
reclamaciones contractuales frente al Estado no implica una renuncia al procedimiento arbitral ofrecido en el
tratado.
La práctica arbitral reciente demuestra que la vía del arbitraje internacional prevista en el TBI desaparece solo en
aquellos casos supuestos en los que la misma controversia, entre las mismas partes, haya sido previamente
planteada ante los órganos jurisdiccionales o administrativos del Estado receptor(105). Dos asuntos serán idénticos si
en ellos se han realizado las mismas reclamaciones, por lo que la distinción entre las derivadas de un contrato y de
un tratado es importante a la hora de diferenciar entre las dos vías de recursos con las que cuenta el inversor —
conforme al contrato o al tratado—, en relación con su inversión.
Esto tiene una implicación directa a la hora de determinar si el inversor activó o no la cláusula de bifurcación del
TBI. Es decir, si las reclamaciones que el inversor planteó ante los tribunales internos se fundamentan
exclusivamente en sus derechos contractuales nada impide que el inversor, posteriormente, instaure un arbitraje
internacional frente al Estado, por un alegado incumplimiento del tratado.
Resulta imposible generalizar acerca de si una cláusula de bifurcación en el camino o una renuncia obligan a un
inversor a elegir entre las reclamaciones derivadas de un tratado y las contractuales, porque parece que ello
dependerá de los términos literales del instrumento internacional. En cualquier caso, la tendencia de la
jurisprudencia y de la doctrina reconoce que el ejercicio por parte del inversor de sus derechos contractuales y
administrativos no supone la aplicación automática de las cláusulas de bifurcación en el camino que el TBI
aplicable pueda prever.

5.4. La renuncia.
Otra técnica destinada en principio a paliar el riesgo de procedimientos en duplicado es la renuncia. Uno de los
ejemplos más notables es el artículo 1121 del TLCAN —condiciones previas al sometimiento de una reclamación
al procedimiento arbitral—:
“1. Un inversionista contendiente podrá someter una reclamación al procedimiento arbitral de conformidad con el
artículo 1116, solo si: (...)
b. El inversionista (...) renuncia a su derecho a iniciar o continuar cualquier procedimiento ante un tribunal
administrativo o judicial conforme al derecho de cualquiera de las partes u otros procedimientos de solución de
controversias respecto a la medida presuntamente violatoria (...) salvo los procedimientos en que se solicite la
aplicación de medidas precautorias de carácter suspensivo, declaratorio o extraordinario...”(106).
Al igual que la cláusula de bifurcación en camino, este tipo de disposiciones son ambiguas respecto de si un
inversor debe renunciar a ejercitar acciones ante tribunales nacionales frente a todas las reclamaciones resultantes
con arreglo al tratado en particular o respecto a todas las reclamaciones referentes a la controversia. Además,
incluye las reclamaciones que pueden derivarse de un contrato entre el inversor y el Estado.
En el asunto Waste Management, Inc.v. México(107), el inversor, una empresa norteamericana dedicada al
tratamiento de residuos, presentó una solicitud de arbitraje —en su propio nombre y de su subsidiaria Acuaverde
S.A.— conforme al Reglamento del Mecanismo Complementario del Ciadi, en reclamación por daños y perjuicios
conforme al capítulo XI del TLCAN. Lo anterior, por un supuesto incumplimiento de varios entes estatales
mexicanos —incluido el Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S.N.C., el Estado de Guerrero y el
municipio de Acapulco de Juárez— de lo acordado en el contrato de concesión con Acuaverde y, en particular, por
la decisión de la ciudad de Acapulco de no efectuar los pagos al inversor debidos conforme a dicho contrato.
En un primer procedimiento, sustanciado conforme al Reglamento del Mecanismo Adicional del Ciadi, el
demandante adujo que la renuncia exigida por el TLCAN: “... no se aplica a cualquier procedimiento de resolución
de disputas que involucre alegaciones (de) que (México) haya violado las obligaciones impuestas por otras fuentes
de ley, incluyendo las leyes de México...”. El tribunal arbitral rechazó este argumento, pues estimó que: “... cuando
ambas acciones tengan su fundamento legal en las mismas medidas, entonces no podrían las dos continuar bajo el
inminente riesgo de que pudiere obtener la parte reclamante un doble beneficio en la reparación de los daños. Esto
último es precisamente lo que pretende evitar el artículo 1121 TLCAN”(108).
A juicio del tribunal, la renuncia —que debe estar incluida en la solicitud de arbitraje— ha de ser “... clara, expresa
y terminante...” y no estar sometida a condiciones. Para el tribunal, y de conformidad con el artículo 1121, tal
renuncia alcanza a cualquier reclamación, tanto la derivada de una “medida” recogida en el derecho nacional,
como en el TLCAN. En un segundo procedimiento instaurado por la demandante, el panel arbitral se declaró
competente al considerar que el primer tribunal no se había pronunciado sobre el fondo de la controversia, ya que
el demandante había dado cumplimiento a los requisitos de renuncia del artículo 1121, considerando que el primer
laudo no tenía fuerza de cosa juzgada.
El artículo 1121(1)(b) del TLCAN tiene como propósito evitar la duplicidad de procedimientos, ya que si la
reclamación derivada de este mismo artículo se fundamenta en que el Estado viola el derecho internacional al
incumplir el contrato con el inversor, y este último inicia posteriormente un procedimiento ante los tribunales
internos del Estado, planteando una reclamación derivada del contrato, existiría un claro riesgo de doble
resarcimiento para el inversor. Se trata de un requisito que otros TBI no recogen y cuya necesidad se ha
cuestionado, ya que si se entiende a los ordenamientos jurídicos nacionales y el internacional como dos realidades
distintas, regulando el contrato y el tratado respectivamente, no puede darse el riesgo de duplicidad que el artículo
1121 pretende evitar.
Sin embargo, detrás de estas complejidades de tipo práctico que exigen prudencia por parte del inversor y una
minuciosa atención en la redacción de los tratados se oculta un problema más esencial para el arbitraje
internacional. Los TBI han creado una nueva vía de recurso del individuo frente al Estado y, con ellos, un riesgo de
duplicación de reclamaciones y de doble recuperación para los inversores. Por lo tanto, el arbitraje de protección
de inversiones deberá considerar la aplicación de teorías como la lis pendens y forum non conveniens para hacer
frente a este nuevo reto del arbitraje internacional.

6. La acumulación de procedimientos en el arbitraje internacional.

6.1. Planteamiento del problema.
En el arbitraje internacional, son tres los supuestos en los que se ha considerado el instituto de la acumulación: (i)
dos procedimientos arbitrales instados entre las mismas partes conforme a un mismo contrato y convenio arbitral,
(ii) dos procedimientos arbitrales entre las mismas partes instados conforme a contratos y convenios arbitrales
diferentes y (iii) dos procedimientos arbitrales entre partes distintas y basados en contratos y convenios arbitrales
distintos(109).
La práctica arbitral demuestra que, con mayor frecuencia, una misma situación de hecho puede desencadenar una
multiplicidad de litigios. Los casi 40 arbitrajes pendientes contra Argentina ante el Ciadi, todos ellos como
consecuencia de las medidas económicas adoptadas en el marco de la profunda crisis económica y política de
finales del año 2001, constituyen un ejemplo notorio. La situación argentina no es la única en Latinoamérica. Otro
ejemplo ilustrativo es el de los denominados “casos checos”, previamente descritos en el presente estudio.
Esta cadena de arbitrajes contra un mismo Estado tiene su consecuencia directa en el derecho procesal que los TBI
le conceden al individuo de accionar contra el Estado por el tratamiento recibido por su inversión. En este sentido,
una sola medida del Estado receptor puede dar lugar a tantos arbitrajes como inversores afectados haya, siempre y
cuando exista un tratado que los ampare. El riesgo de duplicidad de procedimientos —y posibles laudos
contradictorios— se acentúa con el hecho de que la casi totalidad de los TBI carecen de mecanismos de
acumulación. Las reglas de procedimiento y regímenes convencionales aplicables tampoco regulan esta materia de
forma específica.
Las dificultades que plantea la acumulación de procedimientos se han puesto especialmente de relieve en relación
con tribunales arbitrales distintos, cuando todos ellos conocen de un mismo litigio, más que en relación con el
proceso judicial y un arbitraje previo, ya que la existencia de un convenio arbitral válido debería ser suficiente para
que el juez nacional se inhiba(110). En este último caso, la coordinación entre el proceso judicial y el arbitraje está
gobernada por la propia Convención de Nueva York, conforme se ha explicado al tratar el principio de la
litispendencia, pero sus reglas no son necesariamente aplicables en el supuesto de dos arbitrajes. Esto por cuanto,
conforme al principio de kompetenz-kompetenz, cada tribunal podrá decidir sobre su propia competencia teniendo
en cuenta la validez y ámbito de aplicación del convenio arbitral.
En el arbitraje sustanciado de conformidad con el Reglamento de la CCI, la acumulación de procedimientos
instados entre las mismas partes, en cuanto a una misma relación jurídica y convenio arbitral, no plantea
problemas, siempre y cuando la corte no haya firmado o aprobado el acta de misión. De lo contrario, habrá que
estarse conforme a lo dispuesto en el reglamento en relación con la admisión de nuevas demandas(111).
Los demás reglamentos de arbitraje también tienen en cuenta el momento procesal en que se encuentre el
procedimiento(112). Cuando el arbitraje sea fruto de contratos y convenios arbitrales distintos, el consentimiento de
las partes deviene en esencial. El reglamento de la CCI se encuentra entre los más conservadores, requiriendo que
los contratos objeto del arbitraje sean parte de una misma relación económica entre las partes y que la
interpretación de las diferentes cláusulas arbitrales permita inferir la existencia de un consentimiento tácito de
aquellas para la acumulación de los procedimientos(113).
En el arbitraje de protección de inversiones del capítulo XI del TLCAN, el artículo 1126(2) le permite a un solo
tribunal acumular y considerar dos o más arbitrajes, siempre y cuando se cumpla un determinado grado de
conexión entre los litigios, debiendo existir entre las diferentes reclamaciones cuestiones comunes de hecho y de
derecho. Esto no significa que este artículo contemple reclamaciones no relacionadas entre sí, pero formuladas por
un mismo inversor. Conforme se apuntó en el asunto Pope & Talbot: “... la consolidación al amparo de la
disposición del TLCAN parece estar dirigida a la acumulación de casos que involucran inversores distintos
formulando reclamaciones similares, en lugar de un solo inversor planteando reclamaciones distintas...”(114). La
doctrina ha respaldado la posición de este tribunal(115).
En un escenario tan proclive a la multiplicidad de reclamaciones con elementos fácticos y jurídicos comunes, la
acumulación de procedimientos arbitrales presenta indudables ventajas, (i) garantizando una tutela judicial
internacional uniforme, (ii) evitando el riesgo de decisiones inconciliables entre sí y (iii) evitando los costes
procesales para las partes asociados a dobles procesos(116). Los problemas que presenta la acumulación radican en
cuestiones relacionadas con la confidencialidad —principalmente en relación con la información corporativa y
comercial de las partes— y con la administración del conjunto de reclamaciones que no han sido necesariamente
formuladas a través de la misma maquinaria arbitral.

6.2. Requisitos necesarios para la acumulación de procedimientos.

Tanto en el arbitraje comercial internacional como en el de protección de inversiones es generalmente necesario
que concurran varios requisitos para que se puedan acumular dos procedimientos: (i) que exista conexidad entre
los dos arbitrajes que pretenden acumularse; (ii) que la acumulación sea en interés de ambas partes y de una justa y
eficiente resolución de las reclamaciones; (iii) que exista el consentimiento de todas las partes, si la legislación
aplicable así lo requiere; (iv) que la acumulación sea posible en el marco de los distintos mecanismos de resolución
de controversias aplicables y (v) que el tribunal arbitral, en el ejercicio de su discrecionalidad, lo considere
necesario.

6.2.1. El instituto procesal de la conexidad y su aplicación al arbitraje.

La conexidad hace referencia a aquella situación en la cual se encuentran dos procedimientos pendientes,
estrechamente interrelacionados entre sí, de tal modo que el resultado de uno de ellos sea susceptible de
condicionar el otro(117). Por lo tanto, para que exista conexidad es necesario que se cumplan tres requisitos: (i) la
existencia de dos o más procedimientos pendientes; (ii) que es-tos se encuentren estrechamente vinculados, de tal
manera que exista el riesgo de decisiones irreconciliables o contradictorias entre sí y (iii) que todos los tribunales
implicados tengan jurisdicción y competencia para conocer del litigio que se les ha planteado. La conexidad no
opera cuando exista una identidad absoluta entre los dos procedimientos, sino cuando entre los objetos de cada uno
de los litigios haya una relación estrecha de vinculación e interdependencia, de tal manera que la resolución que se
dicte en uno de los arbitrajes pueda tener alguna eficacia en el otro.
Dentro del instituto procesal de la conexidad se ha distinguido entre la conexidad simple y la cualificada. En la
primera, los dos procedimientos presentarán uno o dos de los elementos identificativos del objeto del proceso —
partes, petitum o causa petendi—. Sin embargo, para que se esté ante una conexidad cualificada, es necesario que
entre los dos procesos haya una relación de prejudicialidad, de tal modo que uno de los procedimientos sea el
antecedente lógico del objeto del otro procedimiento conexo(118).
El marco normativo no parece exigir más que una conexidad simple para que proceda la acumulación, si bien no
puede hablarse de un criterio uniforme. El Reglamento de la CCI —que conforme a su artículo 4(6) exige que
ambos arbitrajes se refieran a una misma relación jurídica, entre las mismas partes— es más riguroso que el
Reglamento de Arbitraje de la LCIA y el Reglamento Suizo(119).

6.2.2. El interés de una resolución justa y eficiente.

El objetivo fundamental de la acumulación es unificar el tratamiento y la resolución de litigios conexos, inspirado
en razones de eficiencia y equidad, para evitar soluciones inconsistentes, optimizar recursos y coadyuvar así a la
buena administración de la justicia(120). Conforme al artículo 1126(2) del TLCAN solo procede la acumulación si, al
haber escuchado a las partes, el tribunal estima que esta es “... en interés de una resolución justa y eficiente...”. Los
artículos de otros tratados de promoción y protección de inversiones incorporan requisitos similares(121). Este
condicionamiento está fundado en el principio de economía procesal y en la necesidad de garantizar la tutela
judicial internacional uniforme, para evitar laudos contradictorios entre sí.
En septiembre del 2004, con fundamento en el artículo 1126 del TLCAN, México le solicitó al Ciadi constituir un
tribunal de acumulación conforme a lo previsto en esa disposición. Esta petición tenía como propósito resolver la
acumulación de las reclamaciones presentadas por las sociedades estadounidenses Corn Products International,
Inc. (CPI), por un lado, y las sociedades Archer Daniels Midland Company (ADM) y A.E. Staley Manufacturing
Company, por el otro(122). Lo anterior, por considerar que las demandas presentaban cuestiones comunes de hecho y
de derecho, de tal manera que, en interés de una resolución justa y eficiente, estas deberían ser acumuladas(123).
La Orden del Tribunal de Acumulación del 20 de mayo del 2005 rechazó esta petición, al reconocer que la relación
comercial entre todas las partes era de “fieros competidores”. Por esa razón, la acumulación daría lugar a la
necesidad de adoptar complejas medidas de protección de la confidencialidad a lo largo de todo el procedimiento,
lo cual resultaría extremadamente difícil.
La competencia existente entre las demandantes afectaría desfavorablemente la posibilidad de hacer valer sus
pretensiones. Por esa razón, el tribunal encontró injustificado que cada demandante debiera calcular la parte de la
información, prueba, documentos o argumentos que pudiera compartir con las codemandantes. Ante estas
circunstancias, el tribunal consideró que la acumulación “... no puede ser en el interés de una resolución justa y
eficiente de las reclamaciones... donde los dos demandantes son competidores directos”.
Frente a la posibilidad de que se profirieran laudos contradictorios, señalada por el Estado, el tribunal de
acumulación estimó “... que el riesgo de laudos contradictorios es menor en estos casos dado que las reclamaciones
parecen ser suficientemente diferentes entre sí, con respecto ala responsabilidad del estado y la cuantificación de
los daños”. Igualmente, señaló que la injusticia de posibles laudos contradictorios no podía superar la injusticia
resultante de las “... insuficiencias procesales que surgirían en procedimientos acumulados...”.
Así mismo, el tribunal apuntó a la indebida dilación que sufriría el procedimiento, por cuanto los arbitrajes que
pretendían acumularse se encontraban en momentos procesales distintos, lo que confirmaba la necesidad de
sustanciar las reclamaciones en procedimientos separados. Por estas razones, la solicitud de acumulación de
México fue rechazada.
A conclusiones distintas llegó posteriormente otro tribunal, también constituido conforme al artículo 1126 del
TLCAN, en relación con la solicitud de Estados Unidos, del 7 de septiembre del 2005, de acumulación de las
reclamaciones presentadas por las compañías canadienses Canfor Corp., Terminal Forest Products Ltd. y Tembec,
Inc., en relación con el alegado daño sufrido como consecuencia de determinadas medidas antidumping y
compensatorias adoptadas por Estados Unidos contra la importación de madera. Todas las reclamaciones se
refieren a un alegado incumplimiento de la sección A del capítulo XI del TLCAN.
El 7 de septiembre del 2005, el tribunal ordenó la acumulación de los tres arbitrajes(124). El tribunal fundamentó su
decisión de acumular en interés de una resolución justa y eficiente, con base en tres factores fundamentales: (i) el
“tiempo”, al señalar que en ninguno de los arbitrajes se había decidido sobre la jurisdicción y competencia del
tribunal; (ii) la reducción de costes procesales, ya que un único arbitraje sería menos gravoso y (iii) evitar el riesgo
de laudos contradictorios contra un mismo Estado, en relación con las mismas medidas, que pudiera afectar la
legitimidad y seguridad jurídica del sistema de resolución de controversias del capítulo XI.

6.2.3. El consentimiento de las partes.

La necesidad del consentimiento de las partes constituye uno de los requisitos más espinosos en la acumulación de
procedimientos, especialmente en el arbitraje comercial internacional, pues en el de protección de inversiones
algunos tratados prevén específicamente la acumulación. Este es el caso particular del artículo 1126 del TLCAN
—y así lo entendió el tribunal arbitral en el asunto Canfor— y de algunos de los nuevos acuerdos de libre
comercio suscritos por Estados Unidos(125).
En el arbitraje comercial, el consentimiento de las partes por lo general será necesario para que dos o más procesos
puedan acumularse, entendiéndose esto perfeccionado si así las partes lo han acordado en el convenio arbitral o
cuando las reglas de arbitrajes acordadas así lo prevean. Por lo tanto, la forma más sencilla de facilitar tal
acumulación es previéndola en el propio convenio arbitral, lo cual implicará complejas cuestiones de
interpretación del tipo de controversias que pueden ser consolidadas(126).
Así mismo, se entenderá que media el consentimiento de las partes para la acumulación, cuando el reglamento
arbitral al que se hayan sometido las partes la prevea, cuyo ejemplo más sobresaliente es el artículo 12 de las
Reglas del Centro Belga de Arbitraje y Mediación (Cepani) en relación con los arbitrajes multiparte(127). Tampoco
parece que el Reglamento de la CCI requiera esta manifestación para que la corte acumule dos asuntos, siempre y
cuando concurran las condiciones del artículo 4(6): (i) que la acumulación sea solicitada a instancia de parte; (ii)
que las partes en uno y otro procedimiento sean las mismas; (iii) que ambos arbitrajes se refieran a la misma
relación jurídica —entendiéndose por esta la misma transacción económica— y (iv) que el acta de misión no haya
sido firmada o aprobada por la corte —o si ya lo ha sido, que se cumplan los requisitos para las nuevas demandas
conforme al artículo 19 del reglamento—(128).
A falta de consentimiento entre las partes en relación con la acumulación —o si las reglas de procedimiento no
prevén nada al respecto— será la ley de la sede la que determine si la acumulación es posible. Sin embargo, son
muy pocas las legislaciones nacionales que prevén la consolidación sin consentimiento, como es el caso del
artículo 1046 del Código de Procedimiento Civil de los Países Bajos.
En cualquiera de los casos, la falta de consentimiento puede paliarse respetando, en la composición del segundo
tribunal arbitral, la identidad de los árbitros del primer tribunal. En el caso Adgas, en el que se habían sustanciado
dos arbitrajes en paralelo —entre el propietario y el contratista y entre el contratista y el subcontratista— en
relación con el mismo proyecto, las partes no habían consentido la acumulación de los dos procedimientos. Sin
embargo, la Corte de Apelaciones inglesa, a la cual se había solicitado el nombramiento del árbitro en el segundo
arbitraje contra el subcontratista —y, por lo tanto, no tenía competencia para conceder más de lo que se le había
pedido—, procedió al nombramiento del mismo tribunal que estaba conociendo del primer arbitraje como
mecanismo para evitar laudos contradictorios.
En el marco del Convenio de Washington y el Reglamento del Mecanismo Complementario del Ciadi, no se prevé
la posibilidad de acumulación de arbitrajes, por lo que la falta de consentimiento de las partes ha sido paliada
mediante el desarrollo de otros mecanismos que reduzcan el riesgo de laudos contradictorios. Por supuesto, nada
impide que las partes lleguen a un acuerdo para que un solo tribunal conozca de las reclamaciones planteadas
contra un mismo Estado, como fue el caso de los asuntos Camuzzi International y Sempra Energy International, en
relación con sus reclamaciones frente a Argentina, basadas en dos TBI distintos(129).
Así mismo, se ha recurrido a la designación de los mismos árbitros o de un presidente del tribunal para
determinados procedimientos que presentan cuestiones de hecho y de derecho sustancialmente idénticas, como
ocurrió con los asuntos Salini Constructtori S.p.A. e Italstrade S.p.A. y Consortium R.F.C.C. Estos dos
procedimientos fueron instaurados contra Marruecos, en relación con el mismo proyecto, conforme al TBI entre
Italia y ese país, en los que la secretaría del Ciadi aconsejó a las partes que designaran los mismos árbitros, al
encontrarse ambos casos fáctica y jurídicamente vinculados(130). El nombramiento de un único tribunal arbitral
constituye una técnica eficaz de coordinación de procedimientos paralelos, debiendo, sin embargo, tenerse en
cuenta la necesidad de respetar la igualdad de las partes en la constitución del tribunal arbitral(131).

6.2.4. Identidad entre los mecanismos de resolución de controversias

aplicables.
Otra de las dificultades que presenta la acumulación de procedimientos es la necesidad de que los dos arbitrajes,
cuya acumulación deba considerarse, hayan sido instaurados conforme a un mismo mecanismo de resolución de
controversias. Cuanto mayores sean las diferencias entre los dos mecanismos implicados, mayores dificultades
presentará la acumulación, muy especialmente cuando la ley aplicable al fondo o las reglas de procedimiento sean
distintas.

6.2.5. La discrecionalidad del tribunal arbitral.

Si los requisitos para la acumulación se cumplen, el tribunal gozará normalmente de cierta discrecionalidad para
estimar o desestimar la solicitud de acumulación, como ocurre con el artículo 1126(2) del TLCAN que no
establece ninguna obligación para el tribunal, sino que este “podrá” decidir la acumulación, si se cumplen los
requisitos de tal disposición. El poder discrecional del tribunal en estos casos fue confirmado por el tribunal en el
asunto Canfor. El tribunal se refirió expresamente a los trabajos preparatorios del TLCAN, que demuestran que en
los proyectos iniciales del artículo 1126 sí se hacía referencia a la obligación del tribunal de ordenar la
acumulación, idea que fue abandonada, según avanzaron las negociaciones del tratado(132).
En el arbitraje comercial internacional, la misma discrecionalidad se le confiere a la Corte Internacional de
Arbitraje de la CCI al amparo del artículo 4(6) del reglamento. Esta disposición se refiere al poder que tiene esta
entidad, más que a su deber de acordar la acumulación, si así una parte lo solicita.
7. Conclusión.
La existencia de procedimientos paralelos en el arbitraje internacional genera el indudable riesgo de desencadenar
respuestas jurídicas contradictorias a un mismo supuesto de hecho. Ya se ha visto cómo esta duplicidad de
procedimientos puede plantearse tanto entre tribunales arbitrales distintos como entre un tribunal arbitral y los
órganos jurisdiccionales del Estado.
La puesta en marcha de un proceso judicial, a pesar de la existencia de un convenio arbitral entre las partes o un
arbitraje previo, desencadenará los mecanismos de salvaguarda recogidos en el régimen convencional, como el
previsto en el artículo 2(3) de la Convención de Nueva York, que remite los jueces al procedimiento arbitral, para
que sea el propio tribunal el que decida su competencia, de conformidad con el principio kompetenz-kompetenz. El
Convenio de Ginebra otorga incluso preferencia a la solución arbitral frente a la judicial en relación con la nulidad
o validez del convenio arbitral.
Por lo tanto, si bien puede existir un solapamiento entre el ámbito jurisdiccional de los árbitros y el de los jueces,
el régimen convencional sobre arbitraje —y muy especialmente la Convención de Nueva York— se ha encargado
de configurar un sistema de convivencia pacífica del arbitraje y la jurisdicción estatal. Así mismo, las legislaciones
nacionales y los reglamentos de las principales instituciones arbitrales han previsto mecanismos para evitar que un
mismo litigio pueda ventilarse en procedimientos paralelos, al establecer instrumentos de coordinación entre los
diferentes foros.
El arbitraje de protección de inversiones ha roto los esquemas tradicionalmente previstos para el arbitraje
comercial internacional, hasta el punto de que puede afirmarse que se participa de un cambio profundo en este
mecanismo. Mientras que la doctrina de los años ochenta consideraba cuestiones como el arbitraje multiparte o la
inmunidad jurisdiccional del Estado, la economía globalizada ha permitido la libre circulación de bienes y
servicios, así como la libertad de establecimiento y movimiento de las inversiones. De esta manera, se han
establecido obligaciones específicas para los Estados de promoción y protección de esas inversiones, otorgándoles
a los inversores un derecho procesal que les permita accionar directamente contra Estados soberanos, alterando de
este modo la concepción clásica del individuo en el derecho internacional.
Sin embargo, el complejo entramado de TBI ha puesto de manifiesto cómo un solo individuo puede reclamar la
responsabilidad internacional del Estado en múltiples foros, como consecuencia de un mismo supuesto de hecho.
Los asuntos Lauder y CME contra la República Checa constituyen los ejemplos más notorios, subrayando la
necesidad de establecer mecanismos que coordinen los diferentes procedimientos de reclamación de
responsabilidad del Estado.
Adicionalmente, los continuos esfuerzos para trazar una línea divisoria entre lo que constituye reclamaciones
derivadas de un contrato y derivadas de un tratado han tenido notables repercusiones procesales. Las
reclamaciones contractuales contra el Estado o sus entidades deberán sustanciarse conforme a la cláusula de
elección de foro que se haya previsto en el contrato que se haya suscrito con el Estado o sus entidades.
Por el contrario, las reclamaciones derivadas de un tratado —conforme al derecho procesal que el tratado confiere
al inversor, de aceptar la oferta del Estado receptor de someter la controversia al arbitraje— se ventilarán conforme
al procedimiento establecido en el tratado, independientemente de que la controversia en cuestión se refiera a un
contrato entre el inversor y el Estado. Por lo tanto, la jurisdicción final para la resolución de la controversia
dependerá de la elección del foro que efectúe el inversor, incrementando el riesgo de lo que en se conoce en el
derecho internacional privado como forum shopping.
Cuando un tribunal arbitral se encuentre llamado a decidir un litigio que se encuentre pendiente entre las mismas
partes, en relación con los mismos hechos, o que ya haya sido previamente dilucidado en un arbitraje previo,
podrán desestimarse las excepciones de litispendencia o res judicata que se planteen si no concurren los requisitos
de identidad entre ambos litigios. La causa petendi entre uno y otro será diferente cuando ambos tribunales hayan
sido constituidos conforme a contratos o tratados distintos, por lo que es indudable que en estos casos, desde una
perspectiva procesal conservadora, las excepciones procesales de litispendencia y cosa juzgada podrían ser
desestimadas.
Sin embargo, en una economía globalizada, en la que los distintos agentes interactúan en un entramado de
negocios jurídicos y/o tratados, este formalismo procesal podría amparar lo que en ocasiones ha llegado a
calificarse como un auténtico abuso procesal por una de las partes. En estos casos, la aplicación de las excepciones
de cosa juzgada y litispendencia no pueden depender exclusivamente de las fórmulas estrictas que determine la
legislación procesal de la sede.
La seguridad jurídica internacional puede verse afectada en gran medida por la existencia de procedimientos
arbitrales que se sustancien en paralelo en relación con el mismo litigio. Por lo tanto, no puede ignorarse la
aplicación al arbitraje de principios internacionalmente reconocidos, como la litispendencia o la cosa juzgada, ni
encasillar los procedimientos en consideraciones estrictamente formalistas.
La acumulación de procedimientos, tanto en materia comercial como de protección de inversiones se presenta
como una necesidad para la seguridad jurídica del arbitraje. Su aplicación es frecuente en el marco del arbitraje
comercial internacional, a pesar de sus complicaciones, siempre y cuando concurra el consentimiento de las partes
implicadas, a tenor de lo dispuesto en la legislación y reglas de arbitraje vigentes.
En el arbitraje de protección de inversiones, la experiencia de la acumulación es limitada, pero algunos
procedimientos sustanciados al amparo del artículo 1126 del capítulo XI del TLCAN han brindado algunos
ejemplos. Así mismo, los nuevos modelos de TBI y acuerdos de libre comercio prevén la acumulación siempre y
cuando concurran determinados requisitos de identidad entre el núcleo fáctico y jurídico de los procedimientos.
Sin embargo, la regla general ha sido la necesidad del consentimiento de las partes, difícil de alcanzar en muchas
ocasiones. A pesar de lo anterior, la práctica arbitral ha recurrido a diversos mecanismos de coordinación, como el
nombramiento de un solo tribunal —o presidente del mismo— que conozca de aquellos litigios que se encuentran
conexos, las renuncias o waivers, las cláusulas de bifurcación en el camino —fork in the road—, la preclusión de
derecho —estoppel— o la suspensión del procedimiento por parte del tribunal.
El arbitraje y el derecho procesal caminan por cauces distintos en materia de procedimientos paralelos, como se
desprende de la intensa labor llevada a cabo por la International Law Association en materia de cosa juzgada y
litispendencia. Lo anterior, sin que los grandes partícipes y teóricos del arbitraje hayan llegado a conclusiones
concretas, sino más bien a recomendaciones para que la buena administración de la justicia arbitral tenga en cuenta
principios globalmente aceptados y pueda alcanzarse una mejor coordinación de los procedimientos que converjan
en uno o más foros.
El arbitraje no puede encasillarse en métodos estrictos o matemáticos, cuando se trata de un mecanismo de
solución de litigios que surge del mundo contractual, del mundo de los negocios y para el mundo de los negocios.
Por lo tanto, no pueden aplicarse directamente al arbitraje los estándares procesales que las legislaciones
procesales han previsto para la litispendencia y la cosa juzgada, ya que el árbitro y el juez pertenecen a órdenes
jurisdiccionales distintos.
Por lo tanto, la respuesta a los problemas que plantean los procedimientos paralelos se encuentra en la propia
interpretación del convenio arbitral por parte del tribunal, al amparo del principio de kompetenz–kompetenz,
porque no puede olvidarse que el arbitraje es una solución de litigios muy distinta en su espíritu al proceso judicial.
Este mecanismo se convierte en una solución one shot para la resolución controversias, porque el laudo que dicten
los árbitros no podrá ser objeto de recurso alguno, salvo a través de las acciones de nulidad como consecuencia de
actos más bien ajenos al fondo del asunto.
El arbitraje se fundamenta, por lo tanto, en que quien acepta la fórmula arbitral asume la confianza de los árbitros y
todo lo que implique su cuestionamiento constituye un impedimento al buen funcionamiento de este mecanismo.
(1) Cremades, B. M. El arbitraje en la doctrina constitucional española. En: Revista Internacional de Arbitraje, Nº
6, Legis, Bogotá: 2007, p. 13.
(2) González de Cossío, F. El arbitraje y la judicatura. 2007, pp. 87 y 88.
(3) The International Law Association. Res judicata and arbitration. En: Report of the Seventy-First Conference,
Berlín: 2004; Final report on lis pendens and arbitration. En: Report of the Seventy-Second Conference, Toronto:
2006. Ambos informes se encuentran disponibles en: www.ilahq.org.
(4) Serra Domínguez, M. Litispendencia. Conferencia pronunciada en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de
La Laguna (España) el 30 de abril de 1969, en las V Jornadas de Profesores de Derecho Procesal. En: Revista de
Derecho Procesal Iberoamericana, 1969, pp. 653-656.
(5) Gutiérrez de Cabiedes, E. La litis-pendencia. En: Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1969, p. 607.
(6) Serra Domínguez, ob. cit., p. 675.
(7) Virgos Soriano, M y Garcimartín Alférez, F. J. Derecho procesal civil internacional. 2000, pp. 243-258.
Conforme al artículo 22 del Reglamento 44/2001: “... se considerarán conexas, a los efectos del presente artículo,
las demandas vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo
tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados separadamente”.
(8) Cremades, B. M. Del convenio arbitral y sus efectos —arts. 9 y 11 de la L. 60/2003, de Arbitraje—. En: Martín
Muñoz, A y Hierro Anibarro, S. (coordinador), Comentario a la Ley de Arbitraje, 2006, pp. 303 y ss.
(9) Ley 60 de 2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje española. BOE Nº 309, 26 de diciembre del 2003, pp. 46097-
46109.
(10) El artículo VI(1) del Convenio de Ginebra contempla una situación similar al artículo II(3) del Convenio de
Nueva York, al establecer: “... toda excepción o declinatoria por incompetencia del tribunal estatal basada en la
existencia de un acuerdo o compromiso arbitral e intentada ante el tribunal estatal ante el cual se promovió el
asunto por una de las partes el acuerdo o compromiso arbitral, deberá ser propuesta por el demandado, so pena de
pérdida de derechos por vencimiento del plazo, antes o en el mismo momento de presentar sus pretensiones o
alegaciones en cuanto al fondo, según que la ley del país del tribunal considere tal excepción como una cuestión de
derecho procesal o sustantivo”.
(11) Disponible en: www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html.
(12) Introducido por el Decreto Nº 81-500 del 12 de mayo de 1981. Boletín Oficial del 14 de mayo de 1981,
modificado por el JORF del 21 de mayo de 1981.
(13) Capital Trust Investments v. Radio Design. (2002) EWCA Civ 135.
(14) Reichhold Norway v. Goldman Sachs. (2000) 2 AII E.R. 679.
(15) El Tribunal Constitucional español entiende al arbitraje como: “... un equivalente jurisdiccional, mediante el
cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que de la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una
decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de cosa juzgada”—véase: Sent. 15/1987 y SSTC, 15/1989,
fundamento jurídico 9º; 62/1991, fundamento jurídico 5º; 288/1993, fundamento jurídico 3º; 174/1995; 1996/75;
1996/146; 1996/176; 1997/196—.
(16) Gutiérrez de Cabiedes, ob. cit., p. 348.
(17) La cláusula 67 estipulaba que las controversias entre las partes fueran sometidas a un ingeniero, facultado
conforme al contrato, para hacer recomendaciones vinculantes, a menos que una parte iniciara un procedimiento
arbitral.
(18) Juzgado Cuarto del Circuito panameño. Auto Nº 1796 del 26 de junio de 1998. Esta decisión declaró la
extemporaneidad, mediante el escrito de proposición de incidente de nulidad instaurado por el CCT.
(19) CCT recurrió ante el Primer Tribunal Superior de Justicia panameño, que revocó el Auto Nº 1796, mediante
resolución del 23 de febrero de 1999.
(20) Corte Suprema de Justicia de Panamá, Sala Civil. Sentencia por la que se invalida el auto del 25 de julio del
2000 y ordena su remisión al Juzgado Cuarto del Circuito de Panamá, mediante resolución del 22 de enero del
2001.
(21) Fomento de Construcciones y Contratas S.A. v. Colon Container Terminal S.A. Sentencia del Tribunal Federal
suizo del 15 de mayo. ATF 127 III (2001).
(22) La redacción original del artículo 186(1bis) del CFDIP suizo establece: “Il statue sur sa compétence sans
égard à une action ayant le même objet déjà pendante entre les mêmes parties devant un autre tribunal étatique ou
arbitral, sauf si des motifs sérieux commandent de suspendre la procédure”.
(23) Gaillard, E. Switzerland says lis pendens not applicable to arbitration. En: New York Law Journal, 7 de
agosto del 2006.
(24) Ronald. S. Lauder v. la República Checa. Laudo final del 3 de septiembre del 2001. Disponible en: www.cetv-
net.com/iFiles/1439-lauder-cr_eng.pdf; CME Czech Republic B.V. v. la República Checa. Laudo parcial del 13 de
septiembre del 2001. Disponible en: www.mfcr.cz/static/Arbitraz/en/PartialAward.pdf.
(25) Brower, Ch. N. y Sharpe, J. K. Multiple and conflicting international arbitral awards. En: The Journal of
World Investment, vol. 4, Nº 2, 2003, pp. 211-222.
(26) CME Czech Republic B.V. v. la República Checa. Laudo final, párrafo 618.
(27) Ibídem, párrafo 412.
(28) Decisión del Tribunal de Apelación de Svea del 15 de mayo del 2003. Disponible en: www.cetv.net.com.
(29) McLachlan QC, C., Shore, L. y Weiniger, M. International investment arbitration. 2007, pp. 120 y 121.
(30) Recomendaciones de ILA, Nº 5, p. 25, supra nota 3.
(31) Véase: Aguas del Tunari S.A. v. República de Bolivia. Caso Ciadi Nº ARB/02/3. Decisión sobre las
excepciones en materia de jurisdicción opuestas por el demandado del 21 de octubre del 2005.
(32) Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal v. La República Argentina. Caso Ciadi Nº
ARB/97/3. Decisión de anulación del 3 de julio del 2002. 41 ILM 1135 a 1154 (párrafos 95 y 96) (2002). Véase:
Cremades, B. M.; Cairns, D. J.A. La seguridad jurídica de las inversiones extranjeras: la protección contractual y
de los tratados. Publicación digital del Real Instituto Elcano de Estudios Internacionales y Estratégicos de Madrid.
Disponible en: www.realinstitutoelcano.org/calendarios/cremades.pdf.
(33) Véanse: Ronald S. Lauder v. la República Checa. Laudo final del 3 de septiembre del 2001 y CME Czech
Republic B.V. v. la República Checa. Laudo parcial del 13 de septiembre del 2001, supra nota 24. Así mismo, en
los casos CMS v. Argentina y LG&E v. Argentina, ambos sustanciados de acuerdo con el TBI entre Argentina y
Estados Unidos, el tribunal arbitral llegó a conclusiones opuestas, a pesar de que ambos asuntos presentaban un
núcleo fáctico y jurídico sustancialmente idéntico. En CMS, el tribunal desestimó la defensa de “necesidad” del
Estado, mientras que en LG&E, Argentina obtuvo un fallo favorable del tribunal, que decidió acoger esa misma
defensa para justificar las medidas que el Estado había tomado durante la crisis económica y financiera,
absolviéndola de toda responsabilidad internacional por la alegada violación del TBI, por las medidas adoptadas
durante el período de 17 meses en los que la tempestad se hallaba en su momento más crítico —véase: CMS Gas
Transmission Company v. República Argentina. Caso Ciadi Nº ARB/01/8, registrado el 24 de agosto del 2001.
Laudo del 12 de mayo del 2005 y LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. v.
República Argentina. Caso Ciadi Nº ARB/02/1, registrado el 31 de enero del 2002. Decisión sobre responsabilidad
del 3 de octubre de 2006. Disponibles en: www.worldbank.org/icsid/cases.
(34) Cremades, B. M. Disputes arising out of foreign direct investment in Latin America: a new look at the Calvo
Doctrine and other jurisdiccional issues. En: ADR World Observer, 2004. Disponible en: www.aryme.com; Hynes,
V. Bilateral investment treaty-based investment arbitration against Argentina following the Argentina economic
crisis. En: Ogel, vol. 1, Nº 5, 2003.
(35) El artículo 25 del Convenio de Washington establece: “(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las
diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante —o
cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho
Estado— y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al
Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.
(2) Se entenderá como “nacional de otro Estado contratante”:
(a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o
arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del artículo 28 o en el apartado
(3) del artículo 36, la nacionalidad de un Estado contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en
ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del
Estado parte en la diferencia; y
(b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro
para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado contratante distinto del Estado parte en la
diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la
diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este convenio, por estar sometidas a
control extranjero.
(3) El consentimiento de una subdivisión política u organismo público de un Estado contratante requerirá la
aprobación de dicho Estado, salvo que este notifique al Centro que tal aprobación no es necesaria.
(4) Los Estados contratantes podrán, al ratificar, aceptar o aprobar este convenio o en cualquier momento ulterior,
notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarían someter, o no, a su jurisdicción. El secretario
general transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados contratantes. Esta notificación no se
entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere el apartado (1) anterior”.
(36) En el caso CMS Gas Transmission Co. v. República Argentina, el Estado había vendido el 70% de sus
acciones en la compañía argentina Transportadora de Gas del Norte (TGN) —Caso Ciadi Nº ARB/01/8—. A raíz
de las medidas de emergencia económica tomadas en el 2001, que afectaron al régimen tarifario establecido por la
licencia que la administración había concedido a TGN, la compañía estadounidense CMS —como accionista
minoritario en TGN— inició un arbitraje contra Argentina. En su decisión sobre jurisdicción, el tribunal no
encontró obstáculo alguno en el Convenio del Ciadi o en el TBI aplicable que impidiese a CMS, como accionista
minoritario en TGN, plantear sus reclamaciones contra el Estado, ya que los derechos procesales de CMS,
conferidos por el TBI, podían ejercitarse de forma independiente de los de TGN —Decisión sobre excepciones de
jurisdicción del 17 de julio del 2003, párrafos 502-508—.
(37) Lanco Internacional Inc. v. República Argentina. Caso Ciadi Nº ARB/97/6. Decisión preliminar sobre
jurisdicción del 8 de diciembre de 1998. Disponible en: International Legal Materials, vol. 40, 2001, p. 457.
(38) Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OECD). Improving the system of investor-State
dispute settlement. En: Working Papers on International Investment, Nº 2006/1, pp. 17- 19.
(39) Abu Dhabi Gas Liquefaction Co. Ltd v. Eastern Bechtel Corp. (1982) 2 Lloyd’s Rep. 425, CA. En:
International Legal Materials, vol. 21, 1982, p. 1057.
(40) Redfern, A. y Hunter, M. Law and practice of international commercial arbitration. 1999, p. 177.
(41) Lew, J. D. M., Mistelis, L. A., Kröll, S. M. Comparative international commercial arbitration. 2003, p. 389.
(42) Fernández Masiá, E. Presente y futuro de la acumulación de procedimientos arbitrales en materia de
inversiones extranjeras. En: Revista Electrónica de Estudios Internacionales, Nº 11, 2006. Disponible en:
www.reei.org/reei%2011/E.FdezMasia(reei11).pdf.
(43) Véase: OECD. Novel features in OECD countries’ recent investment agreements: an overview. 2005.
(44) Madalena, I. The U.S. Model BIT. En: International Arbitration Law Review, vol. 7, Nº 3, 2004; Newcombe,
A. Canada’s New Model Foreign Investment Protection Agreement. En: Bulletin Canadian Council on
International Law, vol. 30, Nº 4, 2004.
(45) Elaborado por orden del Rey de Babilonia, que le dio su nombre hacia el año 1753 a. C. Véase: Nieva Fenoll,
J. La cosa juzgada. 2006, p. 25.
(46) El precepto VI, sección 5 del Código de Hammurabi recoge el principio de cosa juzgada formal: “Si un juez
ha juzgado una causa, pronunciado sentencia —y— depositado el documento sellado, si, a continuación, cambia su
decisión, se le probara que el juez cambió la sentencia que había dictado y pagará hasta 12 veces la cuantía de lo
que motivó la causa. Además, públicamente, se le hará levantar de su asiento de justicia —y— no volverá más.
Nunca más podrá sentarse con los jueces en un proceso”—ibídem, pp. 25-27—.
(47) Ídem, p. 39.
(48) “Wenn in einem gegenwártigen Rechtsstreit eine Frage vorkommt, worüber schon in einem früheren
Rechtsstreit ein Urtheil gesprochen worden ist, so muss der neue Richter den Inhalt jenes Urtheils als wahr
annehmen und seinem eigenen Urtheil zum Grunde legen”—ídem, citando a Von Savigny, F. K. System des
heutigen römischen Rechts. Vol. 6, reimpresión de la edición de Berlín, 1847, Darmstadt, 1974, p. 271—.
(49) De la Oliva Santos, A. Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil. 2005, p. 96.
(50) Ibídem, p. 105.
(51) Ídem, p. 109.
(52) La idea de evitar un nuevo proceso se encuentra expresada en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil española,
cuyo artículo 222(1) dispone: “... la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias,
excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo”.
(53) Recomendaciones de la ILA en materia de res judicata, supra nota 3, pp. 6 y 7, citando a: Barnett, P. Res
judicata. En: Etopppel and Foreign Judgments, 2001, p. 11.
(54) Los tribunales ingleses han interpretado de forma restrictiva el concepto “causa de pedir” en relación con la
denominada cause of action estoppel, exigiendo como condición esencial que ambas acciones se encuentren
fundamentadas en los mismos elementos de prueba, durante el mismo período de tiempo. Véase: Henry Boot
Construction Ltd v. Alstrom Combined Cycles Ltd. (2005) EWCA Civ 814.
(55) Recomendaciones ILA en materia de res judicata, supra nota 3, pp. 6-8.
(56) Para un análisis comparativo de la concepción británica y estadounidense del principio de cosa juzgada,
véase: Haubold, S. Res judicata: a tale of two cities. En: Global Arbitration Review, vol. 2, Nº 3, 2007.
(57) En Estados Unidos, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en el asunto Allen v. McCurry señaló: “...
bajo el concepto de cosa juzgada, una sentencia fina sobre el fondo de una acción concluye para las partes el
derecho de volver a litigar asuntos que fueron o pudieron haber sido tratados en esa acción...” —449 US 1980, pp.
90 y 94—. Así mismo, el Restatement (Second) of Judgments, 1982, sec. 24(1) establece: “Cuando una sentencia
final y válida se dicta en relación con una acción extingue las pretensiones del actor (...) incluyendo todos los
derechos o remedios que el actor tenga frente al demandado respecto a toda o cualquier parte de un negocio
jurídico o negocios jurídicos conectados, en relación con las cuales nació la pretensión...”.
(58) En relación con la aplicación al arbitraje de la doctrina del issue estoppel, véase: Associated Electric and Gas
Insurance Services Ltd v. European Reinsurance Co of Zurich. (2002) UKPC 1129, (2003) 1 WLR 1041.
(59) Véase: Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 288/1993, del 4 de octubre. Para esta corporación, el
arbitraje es “... un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que
de la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de
cosa juzgada” —Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 15/1987. Véase: SSTC 15/1989, fundamento
jurídico 9º; 62/1991, fundamento jurídico 5º; 288/1993, fundamento jurídico 3º; 174/1995; 1996/75; 1996/146;
1996/176; 1997/196—.
(60) Merino Merchán, J. F. y Chillón Medina, J. M. Tratado de derecho arbitral. 2006, p. 1732.
(61) Hanotiau, B. Complex arbitrations. 2005, pp. 246 y 247.
(62) Merino Merchán y Chillón Medina, ob. cit., p. 1732; Garberí Llobregat, J. Comentarios a la Ley 60 de 2003,
de 23 de diciembre, de Arbitraje. 2004, p. 1221.
(63) Merino Merchán y Chillón Medina, ob. cit., p. 1734.
(64) Ibídem.
(65) Recomendaciones de la ILA, supra nota 3, pp. 198-200.
(66) Véase: Sheppard, A. Res judicata and estoppel. En: Cremades, B. M. y Lew, J. D. M., Parallel State and
Arbitral Procedures in International Arbitration, 2005, pp. 220 y 221.
(67) Acosta Estévez, J. B. El proceso ante el Tribunal Internacional de Justicia. 1995; Certain German interests in
Polish Upper Silesia (Germany v. Poland) (Jurisdiction). PCIJ, Rep, Series A, Nº 6, 20.
(68) Waste Management Inc. v. Estados Unidos Mexicanos. Caso Ciadi Nº ARB(AF)/00/3. Decisión del tribunal
sobre la objeción preliminar de México relativa al procedimiento previo del 26 de junio del 2002, párrafo 47.
Disponible en: www.worldbank.org/icsid/cases/waste_united_esp.PDF.
(69) Ibídem, párrafo 39.
(70) Ídem, párrafo 43.
(71) Sheppard, ob. cit., p. 232, citando los laudos dictados en los procedimientos de la CCI, Nº 6383 (1991) y 9787
(1998).
(72) Decisión del Tribunal de Apelación de Svea del 15 de mayo del 2003. Disponible en: www.cetv-net.com.
(73) El artículo II(3) de la Convención de Nueva York establece: “... el tribunal de uno de los Estados contratantes
al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente
artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es
nulo, ineficaz o inaplicable”.
(74) Decisión sobre solicitud de anulación del 5 de septiembre del 2007, párrafo 87. Disponible en:
http://ita.law.uvic.ca/documents/Lucchetti-Annulment-Spanish.pdf.
(75) Hanotiau, ob. cit., pp. 252 y 253.
(76) “... el tribunal está de acuerdo con la opinión que la República Argentina expresó en la audiencia sobre
competencia celebrada respecto de la presente controversia, en el sentido de que las decisiones de los tribunales del
Ciadi no constituyen precedentes vinculantes y de que cada caso debe examinarse a la luz de sus propias
circunstancias (...). Sin embargo, las cuestiones fundamentales planteadas por las partes en relación con la
competencia en el presente caso no son en realidad diferentes de las planteadas en casos anteriores. Por ello, las
conclusiones del tribunal siguen la misma línea de razonamiento, no porque existan precedentes vinculantes sino
porque las circunstancias de los distintos casos son comparables, y en algunos aspectos idénticas” —véase: Enron
Corporation Ponderosa Assets, L.P. v. República Argentina. Caso Ciadi Nº 01/3. Decisión sobre jurisdicción
(demanda adicional) del 2 de agosto de 2004, párrafo 25—.
(77) Sheppard, ob. cit., p. 222.
(78) SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. República Islámica de Pakistán. Caso Ciadi Nº ARB/01/13.
Decisión sobre excepciones a la jurisdicción, párrafo 173. El artículo 11 del APPRI Suiza-Paquistán dispone:
“Each contracting party shall constantly guarantee the observance of the commitments it has entered into with
respect to the investments of the investors of the other contracting party”.
(79) SGS Société Générale de Surveillance S. A. v. República de Filipinas. Caso Ciadi Nº ARB/02/06. Decisión
del tribunal sobre excepciones a la jurisdicción del 29 de enero del 2004, párrafo 128.
(80) SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. República Islámica de Pakistán, párrafo 97.
(81) Por ejemplo, el artículo 1(2) del TBI entre España y Bolivia incluye en su apartado (e), dentro de la definición
de “inversión”, a los “derechos económicos para realizar actividades económicas y comerciales otorgados porley o
en virtud de un contrato, incluidas las concesiones para la exploración, prospección, cultivo, extracción, o
explotación de recursos naturales”.
(82) Por ejemplo, el artículo 3(2) del TBI entre España y Bolivia establece: “... cada parte contratante deberá
cumplir cualquier obligación contractual contraída por escrito en relación con las inversiones de inversores de la
otra parte contratante...”.
(83) El riesgo de confusión entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones contractuales quedó bien
demostrado en el arbitraje Compañías de Aguas del Aconguija S.A. y Vivendi Universal v. La República
Argentina. Caso Ciadi Nº ARB/97/3. Laudo del tribunal del 21 de noviembre del 2000. 40 ILM 426-453 (2001) y
decisión de anulación del 3 de julio del 2002. 41 ILM 1135-1162 (2002). Las demandantes, que eran inversoras
francesas en Argentina instauraron un arbitraje contra ese Estado sobre la base de que este había incumplido las
obligaciones del TBI entre Francia y Argentina. Las demandantes suscribieron un contrato de concesión con la
provincia de Tucumán. El TBI otorgaba el derecho al inversor de elegir entre un arbitraje Ciadi para la resolución
de las controversias derivadas del tratado, mientras que el contrato de concesión sometía las controversias
contractuales a los tribunales contencioso-administrativos de Tucumán. Para probar el incumplimiento del TBI, los
demandantes se basaron en las actuaciones de esa provincia en relación con el contrato de concesión, lo cual no
suponía, en principio, problema alguno desde el punto de la responsabilidad internacional del Estado. Sin embargo,
el tribunal arbitral decidió que las controversias resultantes del contrato de concesión correspondía resolverlas a los
tribunales de Tucumán, ya que las alegaciones de las demandantes se referían precisamente al cumplimiento o
incumplimiento del contrato de concesión. Sin embargo, el tribunal cometió un error en su razonamiento al
considerar que no solo se le habían presentado reclamaciones contractuales, sino reclamaciones derivadas del
tratado que suscitaban cuestiones que implicaban la interpretación del contrato de concesión. De esta manera, la
consecuencia de someter estas cuestiones a los tribunales contencioso-administrativos de Tucumán implicaba no
decidir sobre las reclamaciones del tratado que se le habían planteado, dando como resultando un laudo infra
petita.
(84) Cremades y Cairns, ob. cit., p. 3.
(85) En el caso Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal v. La República Argentina, el comité
de anulación consideró la necesidad de “... hacer hincapié en que los artículos 3º y 5º del TBI no se relacionan
directamente al incumplimiento de un contrato de derecho interno. En su lugar establecen una norma
independiente. Un Estado puede violar un tratado sin violar un contrato y viceversa, y este por cierto es el caso de
estas disposiciones del TBI. El punto se deja en claro en el artículo 3º de los artículos de la CDI (Comisión de
Derecho Internacional sobre Responsabilidad Internacional del Estado) titulado ‘Caracterización de un acto de un
Estado como internacionalmente ilícito’, ‘la calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se
rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito
por el derecho interno’ (...). De conformidad con este principio general —que es sin duda declaratorio del derecho
internacional general—, son cuestiones distintas la de si ha habido incumplimiento del TBI y la de si ha habido
incumplimiento de contrato. Cada una de estas reclamaciones será determinada en referencias a su propio derecho
aplicable —en el caso del TBI, por el derecho internacional; en el caso del contrato de concesión, por el derecho
propio del contrato, en otras palabras, el derecho de Tucumán—. Por ejemplo, en el caso de una reclamación
basada en un tratado, se aplican las reglas internacionales acerca de la atribución, con el resultado de que el Estado
argentino es internacionalmente responsable por los actos de sus autoridades provinciales. Por otra parte, el Estado
argentino no es responsable por el cumplimiento de los contratos concluidos por Tucumán, que posee personalidad
jurídica separada bajo su propio derecho y es responsable por el cumplimiento de sus propios contratos” —
decisión sobre anulación, párrafos 95 y 96—.
(86) Hober, K. Parallel arbitration proceedings – duties of the arbitrators: some reflections and ideas. En:
Cremades, B. M. y Lew, J. D. M., Parallel State and Arbitral Procedures in International Arbitration, 2005, p. 251.
(87) SGS v. Pakistán. Decisión sobre objeciones a la jurisdicción del 6 de agosto del 2003, párrafos 165-170.
(88) Ibídem, párrafo 168.
(89) SGS v. Filipinas. Decisión sobre objeciones a la jurisdicción del 29 de enero del 2004, párrafo 557.
(90) Ibídem, párrafos 561 y 562.
(91) Véase: Enron v. Argentina. Decisión sobre jurisdicción (demanda adicional) del 2 de agosto del 2004, párrafos
49 y 50.
(92) Véase: Shany, Y. Contract claims vs. treaty claims: mapping conflicts between Icsid decisions on
multisourced investment claims. En: American Journal of International Law, vol. 99, 2005, pp. 835-851.
(93) Sentencia del TIJ en el asunto Interhandel. En: CIJ, Recueil, 1959, pp. 6 y 27.
(94) Asunto Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América v. Italia). Decisión de la Corte
Internacional de Justicia, 1989. En: Recueil 1989, p. 42, párrafo 50.
(95) Se trata de un requisito del que poco a poco se ha prescindido en los TBI más recientes, pero que continúa
presente en muchos otros tratados. El TBI España-Argentina lo recoge, al exigir en su artículo X que el inversor
someta la controversia “... a los tribunales competentes de la parte en cuyo territorio se realizó la inversión...”,
como requisito previo al arbitraje internacional. Este solo podrá ser iniciado en cualquiera de los siguientes casos:
(i) si ha transcurrido un plazo de 18 meses desde que se inició el proceso nacional sin que exista una decisión; (ii)
si existe una decisión nacional pero la controversia subsiste o (iii) si ambas partes en la controversia así lo
acuerdan. El significado y efecto del artículo X del TBI España-Argentina fue examinado en el asunto Maffezini v.
El Reino de España, en el que el tribunal consideró que los Estados parte “... quisieron dar a sus respectivos
tribunales la oportunidad, dentro del plazo señalado de 18 meses, de solucionar la controversia antes de que esta
pudiera ser sometida al arbitraje internacional” (párrafo 35). A juicio del tribunal, el artículo X constituía un
mecanismo que en nada interfería con la libertad de las partes de recurrir al arbitraje internacional, si transcurrido
el plazo previsto “... no quedaran satisfechas con la sentencia del tribunal nacional...”.
(96) Amco Asia Corporation y otros v. República de Indonesia. Caso Ciadi Nº ARB/81/1. Sentencia de anulación
del 16 de mayo de 1986. En: Icsid Reports, vol. 1, 1193, reproducida en: International Legal Materials, vol. XXV,
1986, pp. 1439-1465.
(97) En el asunto Trail Smelter se reconoció expresamente el principio de cosa juzgada como un postulado
fundamental del derecho internacional. Asunto de la Fundición del Trail (Estados Unidos v. Canadá). 3 R.I.A.A.
1905, 1950 (1941). Sin embargo, las decisiones de los tribunales nacionales no pueden tener efectos de cosa
juzgada en un tribunal internacional. Véase: Amco v. Indonesia. Laudo del 20 de noviembre de 1984. En: 1 Icsid
Rep. 413, 460 (1993) y Amco v. Indonesia. Decisión sobre la solicitud de anulación del 16 de mayo de 1986. En: 1
Icsid Rep. 509, 526-27 (1993). En este último, el tribunal consideró: “un tribunal internacional no está obligado a
seguir el resultado de un tribunal interno (...). Si un tribunal interno fuera vinculante para un tribunal internacional
este procedimiento carecería de sentido. De este modo, no importa la descripción que haga de la posición jurídica
de una parte una sentencia de un tribunal interno. Un tribunal internacional tiene el derecho de evaluar y examinar
esta posición sin aceptar ningún efecto de cosa juzgada de (la sentencia) del tribunal interno. En su evaluación, por
tanto, las sentencias de un tribunal interno pueden ser aceptadas como uno de los muchos factores que han de
considerarse por el tribunal arbitral” —ILM vol. XXIV, 1985, pp. 1022-1039 (pp. 1026-1027)—.
(98) Siemens A.G. v. Argentina. Caso Ciadi Nº ARB/02/08. Decisión sobre jurisdicción del 3 de agosto del 2004,
párrafo 181.
(99) S.P.P. (Middle East) Limited, Southern Pacific Properties, Ltd. v. la República Árabe de Egipto. Caso CCI
YD/AS Nº 3493. Laudo del 11 de marzo de 1983. Disponible en: International Legal Materials, vol. 22, 1983, p.
752.
(100) Véase: Vives Chillida, J. A. El Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi). 1998, pp.
137 y 138.
(101) Ibídem, pp. 139 y 140. Véase también: Crivellaro, A. Consolidation of arbitral and court proceedings in
investment disputes. En: Cremades, B. M. y Lew, J. D.M., Parallel State and arbitral Procedures in International
Arbitration, 2005, p. 93.
(102) Crivellaro, ob. cit., p. 95.
(103) En varias ocasiones, la jurisprudencia arbitral del Ciadi ha reconocido la posibilidad de un inversor de iniciar
un arbitraje de protección de inversiones frente a un Estado, al amparo de la Convención del Ciadi, y en virtud de
un TBI, en relación con un alegado incumplimiento de este último, debido al trato recibido en el contexto de un
contrato suscrito con el Estado o sus entidades, a pesar de la existencia de una cláusula de elección de foro a favor
de los tribunales internos del Estado. En el asunto Lancov. Argentina, el tribunal decidió que la cláusula de
elección de foro en el contrato a favor de los tribunales administrativos argentinos no le impedía al inversor remitir
la controversia a un arbitraje Ciadi —Lanco Int’l Inc. v. La República Argentina. Decisión preliminar sobre
jurisdicción. 40 I.L.M.457, 463 (2001) —. En el caso Saliniv. Marruecos, a pesar de la existencia de una cláusula
de jurisdicción en el contrato a favor de los tribunales de Marruecos, el tribunal arbitral estimó que la cláusula de
resolución de controversia del TBI prevalecía sobre la de elección de foro, pues el tribunal consideró que el Estado
estaba obligado a respetar la oferta de someter la disputa a un arbitraje del Ciadi por las presuntas violaciones del
TBI —Salini Construttori S.p.A. and Italstrade S.p.A.v. El Reino de Marruecos. Caso Ciadi Nº ARB/00/4. 42ILM
609 (2003)—. Así mismo, en el caso Vivendi, el tribunal estimó que el TBI constituía un “estándar independiente”
del previsto en el contrato, pudiendo el Estado infringir el tratado sin incumplir el contrato al mismo tiempo y
viceversa. Por esta razón, si las reclamaciones se fundamentaban en el TBI podía entonces invocarse la cláusula de
resolución de controversias del tratado —Decisión del comité de anulación, párrafos 102 y 103—.
(104) Acuerdo entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de la República Francesa para la
Promoción y la Protección Recíproca de las Inversiones del 3 de julio de 1991.
(105) Véanse: Olguín v. Paraguay; Vivendi v. Argentina; Genin v. Estonia; Lauder v. the Czech Republic; Middle
East Cement v. Egypt; CMS v. Argentina; Azurix v. Argentina y Enron v. Argentina. Para un análisis detallado de
estos casos: Schreuer, Ch. Travelling the BIT route: of waiting periods, umbrella clauses and forks in the road. En:
Journal of World Investment, vol. 5, Nº 2, 2004, pp. 231- 256.
(106) Véase: Kinnear, M. N., Bjorklund, A. K. y Hannaford, J. F.G. Investment disputes under Nafta: an annotated
guide to Nafta Chapter 11. 2006, comentario al artículo 1121 del TLCAN. Al respecto, cabe señalar que el artículo
26 del nuevo modelo de TBI de Estados Unidos ha sido redactado en términos similares.
(107) Waste Management, Inc. v. Mexico. Caso Ciadi Nº ARB(AF)/98/2. En: Icsid Review – Foreign Investment
Law Journal, vol. 15, 2000, p. 214. Igualmente, laudo del tribunal del 2 de junio del 2000. Disponible en español
en: www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm#award4. Sobre esta decisión, véase, así mismo: Cremades, B. M.
y Cairns, D. J.A. El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus detractores. En: Revista de la Corte
Española de Arbitraje, Nº 2002, pp. 15-61; Diario La Ley, Nº 5538, 7 de mayo del 2002; Brower, Ch. N. y Sharpe,
J. K. Multiple and conflicting international arbitral awards. Journal of World Investment, Nº 4, 2003, pp. 211-222.
(108) Waste Management v. México, párrafo 27.
(109) Suárez Anzorena, I. La acumulación de arbitrajes: ¿acumulación de problemas? En: Mantilla Serrano, F.
(coordinador), Arbitraje Internacional: Tensiones Actuales, Legis, Bogotá: 2007, pp. 342 y ss.
(110) Crivellaro, ob. cit., p. 80.
(111) Reglamento de la CCI, arts. 4(6) y 19.
(112) Suárez Anzorena, ob. cit., p. 343.

(113) Ibídem, p. 344, citando a Derains, Y. y Schwartz, E. A guide to the ICC Rules of Arbitration. 2005, p. 64.
(114) Pope & Talbot, Inc. v. Canada. Laudo del 7 de agosto del 2000, relativo al “super fee”.
(115) Kinnear, ob. cit., comentario al artículo 1126 del TLCAN.
(116) Aguilar Grieder, H. Acumulación de los procesos en los litigios internacionales. 2004, p. 109.
(117) Ibídem, p. 19.
(118) Ídem, pp. 26 y 27.
(119) Suárez Anzorena, ob. cit., p. 344.
(120) Ibídem, p. 330.
(121) Véanse los artículos 10(25)(6) del Tratado de Libre Comercio de América Central (Cafta-DR); 33(6) del
Modelo de TBI de Estados Unidos; 33(6) del TBI entre Estados Unidos y Uruguay; 32 del Modelo de TBI de
Canadá y el 83(8) del Acuerdo de Libre Comercio entre Japón y México.
(122) Véanse: Corn Products International, Inc. v. Estados Unidos Mexicanos. Caso Ciadi Nº ARB(AF)/04/1;
Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v. Estados Unidos Mexicanos. Caso
Ciadi Nº ARB(AF)/04/5. Orden del tribunal de acumulación del 20 de mayodel 2005. Disponible en:
www.worldbank.org/icsid/cases/pdf/16_Order_Consolidation_Tribunal_Corn_ADM_s.pdf.
(123) Entre las cuestiones comunes de hecho, México se refirió a la relación entre el azúcar y la fructosa, las
circunstancias en que los demandantes había efectuado su inversión, las medidas tributarias adoptadas por el
Estado en contra de la industria de la fructosa para proteger la caña de azúcar nacional, así como el supuesto
impacto de las medidas fiscales y las acciones en torno a la adopción del impuesto. Por su parte, en relación con
las cuestiones comunes de derecho, México señaló que las reclamaciones se fundamentaban en una alegada
violación de la sección A del capítulo XI del TLCAN, en relación con las mismas medidas del Estado y en el hecho
de que todas las reclamaciones se habían formulado de conformidad con el mismo método de resolución de
controversias.
(124) Canfor Corporation v. Estados Unidos de América; Tembec et al. v. Estados Unidos de América; Terminal
Forests Products Ltd. v. Estados Unidos de América. Orden del tribunal de acumulación del 7 de septiembre del
2005. Disponible en: http://naftaclaims.com.
(125) Véanse los artículos 33 del TBI entre Uruguay y Estados Unidos y el 15(24) del TBI entre Singapur y
Estados Unidos.
(126) Lew, Mistelis y Kröll, ob. cit., pp. 394-396.
(127) El artículo 12 de las Reglas Cepani señala: “When several contracts containing a Cepani arbitration clause
give rise to disputes that are closely related or indivisible, the appointments committee or the chairman is
empowered to order the joinder of the arbitration proceedings.
This decision shall be taken either at the request of the arbitral tribunal, or, prior to any other issue, at the request
of the parties or of the most diligent party, or upon Cepani’s own motion.
Chairman shall appoint the arbitral tribunal that shall decide on the disputes that have been joined. If necessary,
it shall increase the number of arbitrators to a maximum of five. The appointments committee or the chairman
shall take its decision after having summoned the parties, and, if need be, the arbitrators who have already been
appointed.
They may not order the joinder of disputes in which an interim award or an award on admissibility or on the
merits of the claim has already been rendered”.
(128) Derains, Y. y Schwartz, E. A. A guide to the ICC Rules of Arbitration. 2005, p. 59.
(129) Camuzzi International S.A. v. República Argentina. Caso Ciadi Nº ARB/03/2; Sempra Energy International
v. República Argentina. Caso Ciadi Nº ARB/02/16. Decisiones sobre jurisdicción del 11 de mayo del 2005.
Disponibles en: www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm.
(130) De igual forma, los mismos árbitros fueron designados para conocer de los arbitrajes instados contra
Argentina por las sociedades: (i) Electricidad Argentina S.A. y EDF International S.A y EDF International S.A.,
SAUR International S.A. y León Participaciones Argentinas S.A. —dos asuntos relacionados con el sector de la
energía eléctrica— y (ii) Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona
S.A. e Interagua Servicios Integrales de Agua S.A., Aguas Cordobesas S.A. y Vivendi Universal S.A. —en tres
asuntos contra Argentina, relativos a concesiones sobre distribución de agua—. Véase: Obadia, E. Icsid,
investment treaties and arbitration: current and emerging issues. En: News From Icsid, vol. 18, Nº 2, p. 4.
(131) En el asunto Siemens v. BKMI & Dutco la disputa surgió del contrato de consorcio suscrito entre Siemens,
BKMI y Dutco para la construcción de una planta de cemento en Omán. Cuando surgieron disputas entre Ducto y
Siemens, por un lado, y Ducto y BKMI, por el otro, Ducto instauró un arbitraje ante la CCI, de conformidad con la
cláusula de elección de foro del contrato de consorcio. Como las demandas no se interpusieron de acuerdo en la
elección de un árbitro, la Corte procedió a su nombramiento, supliendo la voluntad de estas. Una vez dictado el
laudo, Siemens instó el correspondiente recurso de anulación ante los tribunales franceses, que fue estimada al
considerarse que el principio de igualdad de las partes forma parte del orden público francés —Revue de
l’Arbitrage, 1992, Nº 3, p. 470—.
(132) Canfor. Orden de consolidación del tribunal arbitral..., cit., párrafo 88.