Audiencia preliminar

Audiencia Preliminar

En la audiencia preliminar el Juez de la Instrucción dispone o no la apertura a

juicio. En esta audiencia no se examina la culpabilidad del imputado, sino si la
acusación presentada por el Ministerio Público y/o querellante está fundamentada
o no en medios de prueba suficientes y legalmente obtenidas que justifique la
apertura a juicio. (art.303). La audiencia preliminar termina, no con una sentencia,
sino con un Auto de No Ha Lugar o con un auto de apertura a juicio.

Es importante señalar que el requisito más importante para que se determine

apertura a juicio o no ha lugar a favor del imputado, lo es la forma en que fueron
recabadas y presentadas las pruebas en su contra, ya que las mismas deben ser
obtenidas de forma legal tal como lo establece la ley 76-02 (Código Procesal
Penal), en sus artículos 166 y 167, de lo contrario se estaría violentando el
legítimo derecho de defensa del imputado.

La acusación, sea para solicitar la apertura a juicio, sea para la aplicación del
procedimiento abreviado, es uno de los actos conclusivos mediante el cual el
Ministerio Público le pone fin a la Instrucción Preparatoria o etapa de investigación
de las infracciones (Art.293). Es potestativo del Ministerio Publico presentar o no
acusación, lo que hará si estima que la investigación proporciona fundamento para
someter a juicio al imputado (art.294). La presentación de su acusación por parte
del Ministerio Público determina que se convoque la celebración de la audiencia
preliminar. Presentada la acusación por el Ministerio Público, la victima esta
facultada para presentar su propia una acusación propia o adherirse a la del
Ministerio Público. El Código Procesal Penal no faculta a la victima a presentar su
acusación en ausencia de acusación del Ministerio Público, lo que equivaldría a
considerar a la victima como titular de la acción pública. En conclusión: la
audiencia preliminar no puede convocarse en base a la sola acusación del
querellante

LA FASE PRELIMINAR

La Audiencia o Fase Preliminar están contenidos en los Art. 298 y 304 Del
Nuevo Código Procesal Penal Dominicano.

Esta fase se inicia con la Convocatoria que se pone de manifiesto cuando se

presente la acusación. En este sentido el secretario notifica a las partes e informa
al ministerio público para que ponga a disposición de las partes los elementos de
prueba reunidos durante la investigación, quienes pueden examinarlos en el plazo
común de cinco días. Por el mismo acto, convoca a las partes a una audiencia oral
y pública, que debe realizase dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor
de veinte.

5.1- DEFINICIÓN

Es la fase posterior a la fase preparatoria en la cual se determina en una audiencia

oral y público si la acusación emitida por el Ministerio Público o el querellante al
Juez de esta fase (Juez de Instrucción), puede ser rechazada, admitida total o
parcialmente para poder realizar o no un Juicio de Fondo para así determinar la
inocencia o culpabilidad del imputado. (58)

5.2- APODERAMIENTO Y CONVOCATORIA

Cuando se presenta la acusación, el secretario notifica a las partes los elementos

de prueba reunidos durante la investigación, quienes pueden examinarlos en el
plazo común de cinco días. Por el mismo acto, convoca a las partes a una
audiencia oral y pública, que debe realizarse dentro de un plazo no menor de diez
días ni mayor de veinte días.

(58) Carnelutti Francesco, Derecho Procesal Penal, Pag. 339, Serie I, Volumen 4,
Cito: "El procedimiento preliminar sólo puede ser conducido por el Ministerio
Público coadyuvado, cuando sea necesario por la Policía Judicial, en esta fase no
opera el juez ni el defensor".
5.3- DEFENSA TÉCNICA

El imputado tiene el derecho irrenunciable a hacerse defender desde el primer

acto del procedimiento por un abogado de su elección, y, a que si no lo hace, se le
designe de oficio un defensor público. En este caso, el juez vela para que esto no
perjudique la eficacia de la defensa técnica. La designación del defensor no debe
menoscabar el derecho del imputado a formular directamente solicitudes e
informaciones. La inobservancia de esta norma produce la nulidad del
procedimiento.

Dentro de los cinco días de notificación, el imputado puede:

1. Objetar el requerimiento que haya formulado el ministerio público o el

querellante, por defectos formales o sustanciales.

2. Oponer las excepciones previstas en este código, cuando no hayan sido

planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
 3. Solicitar la suspensión condicional del procedimiento.

4. Solicitar que se dicte auto de no ha lugar a la apertura a juicio.

5. Solicitar la sustitución o cese de una medida de coerción.

6. Solicitar la aplicación del procedimiento abreviado.

7. Ofrecer la prueba para el juicio, conforme a las exigencias señaladas para

la acusación.

8. Plantear a cualquier otra cuestión que permita una mejor preparación del
juicio.

Dentro del mismo plazo, el imputado debe ofrecer los medios de prueba
necesarios para resolver las cuestiones propias de la audiencia preliminar.

El secretario dispone todo lo necesario para la organización y el desarrollo de la

audiencia y la producción de la prueba.

4. FUNCIÓN DEL JUEZ DE LA INSTRUCCIÓN

El Juez de Instrucción es nombrado por la Suprema Corte de Justicia de acuerdo

al ordinal 4 del Art. 67 de la Constitución, para que proceda a la instrucción
preparatoria de las causas criminales o correccionales; conozca de éstas por
requerimiento del Fiscal o de la Parte Civil, pero también de oficio en el caso
especial de flagrante delito.

Es inamovible, sólo cesará en sus funciones por destitución sobre juicio

disciplinario por la comisión de falta grave en el ejercicio de sus funciones. Por
jubilación, conforme al Art. 56 de la Ley 327-98 de Carrera Judicial.

Corresponde a los jueces de la instrucción resolver todas las cuestiones en las

que la ley requiera la intervención de un juez durante el procedimiento
preparatorio, dirigir la audiencia preliminar, dictar las resoluciones pertinentes y
dictar sentencia conforme a las reglas del procedimiento abreviado.

La función de las jurisdicciones de instrucción es recoger las pruebas relativas a

ciertas infracciones graves y complejas, y decidir si hay lugar a traducir al
inculpado por ante las jurisdicciones del juicio.

Con el propósito de evitar una concentración demasiado grande de poder en un

solo funcionario u organismo, el Legislador ha querido que la persecución y la
instrucción sean realizadas por dos órdenes de funcionarios diferentes que son, en
principio, el Procurador Fiscal y las jurisdicciones de instrucción.
El fiscal debe antes de apoderar al juez de instrucción o a la jurisdicción de juicio
según se trate de un crimen o un delito, realizar por sí mismo o por medio de los
miembros de la Policía Judicial, una investigación oficiosa, verdadera instrucción
preliminar cuya finalidad es recoger los elementos que le permitan determinar si
procede o no poner en movimiento la acción pública.

En nuestro sistema jurídico la instrucción preparatoria sólo tiene lugar en los

asuntos de naturaleza criminal en los cuales es un preliminar obligatorio al
sometimiento del acusado ante las jurisdicciones de juicio.

Si el Juez de Instrucción considera que hay indicios suficientes para someter al

inculpado ante la jurisdicción de juicio dictará auto calificativo.

El juez de instrucción constituye por sí mismo la jurisdicción de instrucción de

primer grado.

En realidad la inexistencia de la instrucción preparatoria en materia correccional y

de simple policía es más teórica que real, pues a propósito de los delitos y a veces
de las contravenciones casi siempre se realizan las investigaciones oficiosas a las
cuales nos acabamos de referir. (59) Lo que sucede es que en materia criminal
ella es obligatoria, está reglamentada y es llevada a cabo por funcionarios
especializados y en las otras materias no.

La instrucción judicial, como la conocemos, desaparece, ya no deberá decidir

sobre la situación jurídica del imputado. Para ello, tiene ahora un plazo

de seis días desde la declaración indagatoria del último imputado o desde la de

éste, para pronunciarse sobre su situación jurídica, ya sea dictando una falta de
mérito en el caso de que existan por el momento pruebas que lo comprometan,
pero tampoco esté acreditado lo contrario o un procesamiento, cuando existan
suficientes elementos de prueba para sospechar que participó en los hechos que
motivaron el ejercicio de la acción pública, por parte del agente fiscal. Ambas
resoluciones son provisionales y pueden ser modificadas, de oficio o a petición de
parte. Por lo general las faltas de mérito se convierten en nuestro cuello de botella
no oficial, pues suelen degenerar en prórrogas extraordinarias que al año se
transforman, por el solo transcurso del tiempo, en sobreseimientos obligatorios si
no se ha recibido más prueba que haga cambiar la situación jurídica del
acusado.(60) De esta manera, gran cantidad de los asuntos que se tramitan, sin
llegar al debate. Por el contrario al dictado de un acto de procesamiento, tampoco
garantiza que la causa llegará al debate, porque, es muy probable que a través de
los diversos recursos puede interponer el defensor, pueda ser modificado por el
propio juez o por el Tribunal Superior de Apelaciones.
En todo caso, también debe actuar, presidiendo un pequeño semidebate oral que
dirige cada vez que se enfrenta a diversos tipos de diligencias judiciales, como
reconstrucciones o reconocimientos, pues debe actuar como el moderador y
fiscalizar las preguntas que efectúen tanto el defensor como el agente fiscal, ya
sea al testigo o al imputado cuando éste desea intervenir en el acto, aunque no
este obligado a ello. Se espera que durante la diligencia, el juez sea quien dirija el
acto, proceda a interrogar a los intervinientes, y se muestre interesado en
el control de las preguntas que las partes también haga. (61)

La Suprema Corte de Justicia mediante Resolución No. 1920-2003 del 13 de

Noviembre del 2003 en una forma de allanar el camino para la entrada en vigencia
del Nuevo Código Penal Dominicano en el mes de Septiembre del 2004 en este
sentido establece que previo a la decisión del juzgado de Instrucción, en los casos
en que produce librar un mandamientos, y de solicitud de libertad bajo fianza, es
necesario que el Juez celebre vistas, en las cuales las partes puedan presentar
alegatos, manteniendo incólumes los principios y garantías de ser oído,
de publicidad y de contradicción, aun en los casos de decisiones provisionales.

Atendiendo, que en un sistema garantista de los postulados del debido proceso, el

procesado tiene derecho a la asistencia de abogado, para que le oriente y asista
técnicamente sobre los cargos que se le imputan, haciéndose necesaria la
presencia de dicho defensor durante los interrogatorios de la fase de instrucción.

5.5.- DESARROLLO DE LA AUDIENCIA

El día señalado se realiza la audiencia con la asistencia obligatoria del ministerio

público, el imputado, el defensor y el querellante. Las ausencias del ministerio
público y del defensor son subsanadas de inmediato, en el último caso,
nombrando un defensor público o permitiendo su reemplazo. El juez invita al
imputado para que declare en su defensa, dispone la producción de la prueba y
otorga tiempo suficiente para que cada parte fundamente sus pretensiones. El juez
vela especialmente para que la audiencia preliminar no se pretenda resolver
cuestiones que no son propias del juicio.

Si no es posible realizar la audiencia por ausencia del imputado el juez fijará un

muevo día y hora y dispone todo lo necesario para evitar su suspensión. A
solicitud del ministerio público o del querellante, el juez puede ordenar el arresto.

En cuanto sean aplicable, rigen las reglas del juicio, adaptada a la sencillez de la
audiencia preliminar.

De esta audiencia se elabora un acta.

(59) El actual Código de procedimiento Criminal que establece: "El Juez de
Instrucción es apoderado por el juez coordinador de los Jueces de Instrucción,
mediante un sistema aleatorio computarizado previo requerimiento introductivo del
Procurador Fiscal. Una vez apoderado el juez éste procede a preparar la Sumaria,
y una vez concluida podrá emitir dos decisiones: Un auto de no ha lugar o una
providencia calificativa. La primera la emite cuando no existen indicios serios,
graves, precisos y concordantes que comprometen la responsabilidad penal del
imputado. La providencia calificativa indica que existen los indicios serios, graves,
precisos y concordantes para ser enviados a un tribunal Criminal".

(60) Ver Ley No. 334 del 24 de diciembre del 1925, Art. 1, Cito: "El Juez de
Instrucción deberá someter, con las correspondientes instrucciones, al Procurador
Fiscal, todo proceso del cual haya sido amparado, dentro de 30 días a contar de la
fecha en que lo haya recibido pudiendo solicitar una prórroga de 30 o 60 días más
rindiendo cuentas de las diligencias al Procurador General de la Corte
correspondiente".

(61) Herrera Billini, Hipólito, Lecciones de Procedimiento Criminal, Pag. 172, Cito:
"El Juez de instrucción no puede ni comenzar ni terminar la instrucción sin el
requerimiento escrito y previo del fiscal. El juez de instrucción al igual que el juez
no puede apoderarse por si mismo porque eso sería ejercer el derecho de
persecución y tomar en sus manos la acción pública que no le ha sido confiada y
además no puede estatuir sobre la acusación sin obtener la opinión del ministerio
público quien tiene el derecho de ser oído en todo el curso del proceso penal.

6. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

En derecho positivo se ha oscilado entre el sistema de la prueba legal y el de la

prueba moral o de la íntima convicción.

En el primero la Ley organiza los medios de investigar y de establecer la

culpabilidad, y se da por sentado que ésta queda demostrada por la reunión de
circunstancias cuyo concurso determina la forma en que forzosamente, en
ausencia de las cuales no puede condenar al inculpado, en pocas palabras, se fija
de antemano el valor de las pruebas, las cuales son clasificadas y jerarquizadas;
este era el sistema que imperaba en el antiguo Derecho Francés. En el segundo
se admite que un hecho puede ser probado por todos los medios, pero el Juez
queda en entera libertad para decidir de acuerdo con la impresión que han
causado en su ánimo los diversos elementos de prueba que le han sido
sometidos, él juzga conforme a su íntima convicción.

En Nuestro Código de Procedimiento Criminal vigente impera en la actualidad la

íntima Convicción del Juez, sin embargo en el Nuevo Código Procesal Penal el
sistema que va a prevalecer será el de la Prueba Moral, ya que aquí se tomará en
cuenta la clasificación y la Jerarquización de Las Pruebas.

El Juez Penal, al igual que todos los demás Jueces (62), sólo puede fundamentar
su decisión en las pruebas admitidas por Ley, legalmente adquiridas y
regularmente administradas contradictoriamente, tal como acontece con los actos
anulados y que han sido excluidos de los debates, por ejemplo, una confesión
irregularmente obtenida o sobre los resultados de un peritaje irregular. (63)

LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL INCULPADO Y EL INDUBIO PRO REO

Porque el proceso penal en sí constituye una vulneración al derecho, a la libertad

individual o implica lesionar otras libertades, fue consagrado como una regla
fundamental consuetudinaria la persecución de inocencia de todo inculpado
mientras no exista en su contra una sentencia condenatoria con la autoridad de la
cosa irrevocablemente juzgada. (64)

En doctrina se afirma que la presunción de inocencia es una aplicación del

principio general favori rei que rige en las soluciones del derecho penalmoderno, lo
que significa que toda persecución y todo el proceso subsecuente parten de la
inocencia del inculpado, nunca de su culpabilidad.

La presunción de inocencia es una regla jurídica que sirve de base a todo el

procedimiento penal y que a la vez condiciona su estructura, lo que obliga a
su respeto tanto en la fase previa al juicio como durante su instrucción y a la vez
debe ser sopesada por el juez al dictar su decisión. (65)

(62) Ver Suprema Corte de Justicia, Boletín Judicial No. 414, Pág. 40, del 30 de
Enero de 1945

(63) Corte de Casación Francesa, Sumario No. 12 Gaseta No. 1952 del 31 de
Agosto de 1952

(64) Ver Art.329-330 del Nuevo Código Procesal Penal de la Rep. Dom.

LA PRUEBA COMO EL ELEMENTO MATERIAL DE INCRIMINACIÓN

Compete al Ministerio Público probar que el inculpado es el autor material del

hecho o de los hechos que constituyen la actuación presuntamente delictuosa, ya
sea como autor principal de los mismos, ya sea como cómplice, lo cual rige tanto
cuando los hechos imputados son positivos como cuando son negativos, tales
como una abstención o una omisión. La misión del ministerio publico en este
sentido es agravar la situación del inculpado
La obtención de la prueba está sometida a requisitos muy precisos para que la
misma pueda servir como fundamento de la acusación y condena. De manera
particular se ha consagrado la obligación de reproducir la prueba, siempre que sea
posible ante los Jueces de fondo. Se consagra el principio a las reglas de sana
critica.

En el Nuevo Proceso Penal los documentos y elementos de prueba son leídos o

exhibidos en la audiencia, según corresponda, con indicación de su origen (66)

Las grabaciones y los elementos de prueba audiovisuales son reproducidos.

Las partes y el tribunal pueden acordar excepcionalmente y por unanimidad, la

lectura, exhibición o reproducción parcial de esos Medios de Prueba, cuando
esa lectura o reproducción baste a los fines del debate en el Juicio.

Finalmente el Tribunal puede ordenar, excepcionalmente y a petición de parte, la

recepción de cualquier prueba si en el curso de la audiencia surgen circunstancias
nuevas que requieran esclarecimiento.

(65) Pellerano, Gomez, Juan Ml., La enumeración de los Derechos del Hombre, en
Opus Cil. Pag. 139.

(66) Ver Art. No. 90 de la Ley No. 224 sobre Régimen Penitenciario

LEGALIDAD DE LA PRUEBA.

Según la Suprema Corte de Justicia mediante Resolución No. 1920-2003 del 13

de Noviembre del 2003 establece que el principio de la legalidad de la prueba es
consustancial con las garantías judiciales, entendidas éstas
como procedimientos o medios para asegurar la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales. Este principio de la legalidad de la prueba es parte del derecho al
debido proceso de la Ley, por lo que los medios de prueba son los que pueden
justificar la imputación de un hecho punible, y, en consecuencia, que se pueda
determinar la restricción de la libertad personal del acusado.

Las pruebas, y sólo las legalmente admitidas, son pertinentes en la acreditación

de la verdad del hecho imputado, y justificantes de la motivación de la sentencia
condenatoria o absolutoria.

Este principio también es aplicable en la substanciación de cualquier otro proceso

de carácter penal o determinación de derechos y obligaciones de carácter
civil, laboral, disciplinario, administrativo u otros.

Pero es necesario enfatizar que el medio o instrumento de prueba sólo es válido si

es adquirido y admitido de modo lícito, con respeto estricto a los derechos
humanos, libertades y garantías constitucionales del imputado o justiciable y en
apego a las reglas establecidas en las deferentes normas que regulan el
mecanismo de la reconstrucción del hecho y de la recolección de las pruebas.

RESOLUCIÓN

Inmediatamente después de finalizada la audiencia, el juez resuelve todas las

cuestiones planteadas y en su caso:

1. Admite total o parcialmente la acusación del ministerio público o del

querellante, y ordena la apertura a juicio.

2. Rechaza la acusación del ministerio público o del querellante y dicta auto

de no ha lugar a la apertura a juicio.

3. Ordenan la suspensión condicional del procedimiento.

4. Resuelve conforme un procedimiento abreviado.

5. Ordena la corrección de los vicios formales de la acusación de ministerio

público o del querellante.

6. Impone, renueva, sustituye o hace cesar las medidas de coerción.

7. Aprueba los acuerdos a los que lleguen las partes respecto de la acción
civil resarcitoria y ordena todo lo necesario para ejecutar lo acordado.

La lectura de la resolución vale como notificación.

5.7- AUTO DE APERTURA A JUICIO

El juez dicta auto de apertura a juicio cuando considera que la acusación tiene
fundamentos suficientes para justificar la probabilidad de una condena. La
resolución por la cual el juez ordena la apertura a juicio contiene:

1. Admisión total de la acusación.

2. La determinación precisa de los hechos por los que se abre el juicio y de las
personas imputadas, cuando el juez sólo admite parcialmente la acusación.

3. Modificaciones en la calificación jurídica, cuando se aparte de la acusación.

4. Identificación de las partes admitidas.

5. Imposición, renovación, sustitución o cese de las medidas de coerción,

disponiendo en su caso, la libertad del imputado en forma inmediata.
 6. Intimación a las partes para que en el plazo común de cinco días
comparezcan ante el tribunal de juicio y señalen el lugar para las
notificaciones. Esta resolución no es susceptible de ningún recurso.
Efectuadas la notificaciones correspondiente, y dentro de las cuarenta y
ocho horas siguientes, el secretario remite la acusación y el auto de
apertura a juicio a la secretaría del tribunal de juicio correspondiente.

5.8- AUTO DE NO HA LUGAR

Después del Juez de Instrucción haber realizado las investigaciones de lugar

procede a preparar la sumaria y una vez concluida podrá emitir dos decisiones: un
auto de no a lugar o una providencia calificativa. El Juez dicta un auto de no ha
lugar cuando en sus investigaciones encuentra lo siguiente: (67)

1. El hecho no se realizó o no fue cometido por el imputado.

2. La acción penal se ha extinguido.

3. El hecho no constituye un tipo penal.

4. Concurre un hecho justificado o la persona no puede ser considerada

penalmente responsable.

5. Los elementos de prueba resulten insuficientes para fundamentar la

acusación y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos.

El auto de no ha lugar concluye el procedimiento respecto al imputado en cuyo

favor se dicte, hace cesar las medidas de coerción impuestas e impide una
persecución penal por el mismo hecho. Esta resolución es apelable.

(67) Herrera Billini, Hipólito, Procedimiento Criminal. Cito: "La prisión preventiva
termina por la

clausura de la instrucción por una ordenanza de no ha lugar, la suspensión del

mandato de

prisión preventiva o por la libertad provisional bajo fianza. La prisión preventiva

presenta dos

problemas que son: La imputación a la pena o la indemnización debido a una

prisión injusta.
Pautas Mínimas de la Defensa Técnica

1. Al iniciarse la Audiencia preliminar, la defensa debidamente apoderada y

en el plazo de los cinco (5) dias debe:

• Solicitar la sustitución o cese de una medida de coerción, si la hubiere.

(Por medio de escrito motivado).

• Solicitar la aplicación del procedimiento abreviado (Por medio de escrito
motivado).

• Ofrecer la prueba para el juicio, conforme a las exigencias señaladas para la

acusación (Por medio de escrito motivado).

• Plantear cualquier otra cuestión que permita una mejor preparación del juicio
(Por medio de escrito motivado).

b. Ofrecer los medios de prueba necesarios para resolver las cuestiones propias
de la audiencia preliminar.

c. El defensor debe velar porque la secretaria disponga todo lo necesario para que
la prueba de la defensa no quede fuera de la audiencia preliminar.

2.- Realización de la audiencia preliminar.

En ésta, al igual que en todas las audiencias, la defensa debe tratar de estar
presente de manera puntual. Considerar lo siguiente:

a) Si el imputado guarda prisión, y no ha sido trasladado, el defensor debe

solicitar el aplazamiento a estos fines. Aún el imputado esté en libertad y no
comparezca, la defensa técnica o abogado privado (o defensor público) debe
presentarse con el objetivo de solicitar la citación sino ha sido citado, o de justificar
la incomparecencia para evitar que se pronuncie la rebeldía.

b) Formaliza oralmente la solicitud planteada por escrito en los cinco días antes
de la audiencia, o modifica la misma conforme el desarrollo del proceso.

c) Si el defensor es apoderado en la audiencia preliminar debe solicitar al juez

que se decrete el abandono del abogado privado y se de cumplimiento a lo
establecido en los artículos 116 y 117 del CPP. Si el defensor debe conocer de la
audiencia por el apoderamiento del imputado, entonces solicitará al juez el plazo
de los cinco días establecido en el artículo 299, para poder dirigir su defensa de
una manera efectiva.
d) Si el juez no otorga el plazo antes señalado, el defensor debe procurar que se
libre acta de esta situación para posteriores recursos y/o para solicitar al juez de
juicio la incorporación de nuevas prueba, o para procurar se incorporen mediante
los incidentes (pues retirarse del caso significaría correr el riesgo de ser
sancionado por abandono de la defensa).

e) Si el ministerio público no se presenta, o se retira, el defensor debe solicitar al

juez que notifique e intime al superior jerárquico (de inmediato) para que éste sea
remplazado.

f) Si no se produce el reemplazo del ministerio público, el defensor solicita al

juez que se tenga como no retirada la acusación y declare Auto de no ha lugar por
extinción de la acción penal (ver artículos 300, 307, 304, 54)

g) Si no se presenta el querellante y/o el actor civil, el defensor debe solicitar al

juez que se tenga como no presentada la acusación o la acción civil (según
corresponda) (ver artículos 124.4, 300, 307 y 54).

h) Si el día de la audiencia preliminar se presenta la víctima con el objetivo de

constituirse en parte civil, el defensor debe oponerse en virtud a que dicha
constitución sólo debe realizarse antes de formulada la acusación y durante el
procedimiento preparatorio,

i) por lo cual no puede realizarse conjuntamente con la acusación, y mucho

menos en la audiencia preliminar.

j) Si se tratare de un caso de acción pública a instancia privada, y el querellante

o el actor civil no asiste, el defensor debe solicitarle se declare auto de no ha lugar
por extinción la acción pública.
k) En ambos casos, si el juez no acoge la solicitud del defensor, el defensor
debe solicitar que se libre acta para acciones posteriores (presentación de
incidentes acorde con los artículos 305 y 54).

l) El juez decide, inmediatamente después de finalizada la audiencia.

m) Se lee la resolución.

n) El defensor puede hacerse expedir copia de la resolución.

o) Si la decisión fuese un no ha lugar, y el ministerio público o la parte

constituida como querellante recurre en apelación, el defensor deberá participar el
procedimiento del recurso conforme el derecho común.

3.3 Recurso de Apelación.

a. El defensor debe analizar la decisión del juez de la instrucción, luego puede

recurrir, si lo entiende necesario, o no hacerlo.

b. Si el defensor decide recurrir, estos son los pasos:

• Preparar escrito motivado, que deposita en la secretaría del juzgado en un plazo

de 5 días los cuales comienzan a correr al día siguiente de practicada la
notificación realizada por el secretario33 , presentando las pruebas que
considere34 .

• El secretario notifica a las partes, para que contesten por escrito lo depositado en
la secretaría, dentro de un plazo de 3 días, sino se tratare de un procedimiento
especial, pudiendo las partes presentar prueba.
• Vencidos los tres días, el secretario remite las actuaciones a la Corte de
Apelación, dentro del plazo de las 24 horas; registrando copia del escrito en un
registro particular.

• En caso de procedimiento especial, el juez envía de inmediato a la corte (artículo

414 del Código Procesal Penal).

• La corte dentro de los 10 días, decide sobre la admisibilidad y resuelve en una

sola decisión (el defensor deberá analizar si promueve acciones de
inconstitucionalidad a los fines de adelantarse ante la posible declaración de
inadmisibilidad).

• Si alguna de las partes ha promovido prueba y la corte la estima necesaria y útil

fija audiencia oral dentro de los 10 días siguientes.

• La corte debe siempre fijar audiencia, cuando la decisión recurrida sea relativa a
procedencia de prisión preventiva o del arresto domiciliario, o rechace su revisión
o sustitución por otra medida; la audiencia se celebrará dentro de las 48 horas
cuando el tribunal tiene su sede en el distrito judicial de la corte, y en el termino de
72 horas, cuando fuese de otro distrito.

• El secretario cita a las partes.

33 artículos 143 y 410 del Código Procesal Penal

34 El defensor sólo puede desistir del recurso con autorización expresa y escrita
del imputado.

63

• El defensor participa de la audiencia (presenta sus pruebas).

• La corte pronuncia la decisión al concluir la audiencia.

3.3.1. Si es otra parte que apela (ministerio público, querellante o parte civil), estos
son los pasos:

• El defensor debe presentarse a la secretaría o requerir certificación sobre la

existencia o no de la apelación, si la secretaria no lo ha notificado.

• Presentar escrito motivado, contestando lo presentado por la parte apelante, en

un plazo de tres días presentar prueba.

• Debe mantenerse informado del posible desistimiento o no de la apelación.

• Participar del proceso de apelación.