Fuentes Del Derecho
Fuentes Del Derecho
Fuentes Del Derecho
CLASIFICACIÓN
Fuentes reales o materiales del derecho
Se denominan así a todos los fenómenos que concurren, en mayor o menor medida a la
producción de la norma jurídica y que determinan en mayor o menor grado el contenido de
la misma; tales fenómenos son: el medio geográfico, el clima, las riquezas naturales, las ideas
políticas, morales, religiosas y jurídicas del pueblo, especialmente de los legisladores, líderes
políticos, dirigentes obreros, empresarios, juristas o jueces, el afán de novedades o a la inversa,
el excesivo tradicionalismo y rutina, la organización económica, etc.
La legislación
“Proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas
reglas jurídicas de observancia general, a las que se le da el nombre específico de leyes”. sin
embargo, dentro de esta definición cabría la duda, si tomar la ley como fuente de derecho,
siendo la ley el resultado de la conjugación de principios, doctrinas e instituciones que rigen al
Estado, normando de esa manera la conducta del hombre dentro de la sociedad.
La costumbre
Si bien es cierto la costumbre ha creado normas mediante el uso repetitivo de cierta conducta
dentro de la sociedad, a este suceso se le ha denominado Derecho Consuetudinario, lo que
coadyuva a la formalización de las normas, sin embargo no las crea en su totalidad.
La jurisprudencia
Como será tratada en uno de los capítulos posteriores, se citará un breve concepto de lo que
es jurisprudencia. Conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los
tribunales. Esta fuente del derecho siendo la única tipificada en ley como complemento de la
misma, podría tomarse como la fuente que mayor incidencia tiene dentro de nuestro
ordenamiento en todo sentido, en virtud de que el derecho per se, nunca será efectivo, sino
hasta el momento en que sea interpretado y aplicado en casos concretos por los jueces, quienes
a través de su ejercicio profesional dan vida al derecho.
La doctrina
“Se le da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan
acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus
preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación”.
3 Como el mismo concepto lo refiere, la doctrina es el resultado de la tarea de los juristas (para
efecto de la explicación, tomaremos como referencia la similitud de juristas y jueces) del cual
devienen los preceptos normativos. Como bien es conocido, la finalidad de la jurisprudencia
es la creación de doctrina legal. Por lo que surge la interrogante ¿es o no es la jurisprudencia
una fuente de derecho o una fuente de creación del derecho? Actualmente, la jurisprudencia
ha decaído y como se explicará en capítulos posteriores, no está demás mencionar el presente
hecho.
ORIGEN DE LAS FUENTES DEL DERECHO
El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el
conjunto de reglas jurídicas aplicables hoy por las personas.
Como regla general las principales fuentes del Derecho, fueron La Religión y Las Costumbres,
de ahí emanó la moral que fuese tratada y estudiada por la Ética como ciencia y luego por el
Derecho. Los más antiguos escritos religiosos en los que se plasmó moral y regularon la
conducta del humano fueron todos los documentos que conforman hoy La Biblia y El Código
de Hammurabi.
En los países con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son tanto textos
como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes
son a veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del
derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas
especializados, profesores, abogados, magistrados, etc.) o unos principios de derecho natural,
universales, escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las cosas.
Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país
considerado según tenga antecedentes de:
El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las polis griegas
o los estados europeos.
Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación,
modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los
órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico(conocidos
como órganos normativos o facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en
la creación del derecho. De las fuentes del derecho se desprenden, respectivamente, las
nociones de fuentes materiales (o fuentes en sentido material), fuentes formales (o fuentes en
sentido formal) y fuentes históricas.
Fuentes materiales. Se refiere a los poderes, instituciones, o grupos sociales que están
autorizados para crear leyes que reconocen o extinguen derechos o normas jurídicas en los
distintos ámbitos
Ejemplo: la Comisión Europea
Fuentes formales. Lugares donde están recogidas las normas: la legislación, la doctrina,
principios generales del derecho, tratados internacionales, la jurisprudencia y la costumbre.
Pueden ser tanto las que tienen vigencia actual como las que la han tenido. Son los procesos
de creación de las normas jurídicas.
Ejemplo: El proceso legislativo.
Otros autores, en cambio, argumentan que las tres fuentes citadas en el art. 38.1 incisos a, b, y
c —convenciones internacionales, costumbre internacional, principios generales del derecho—
son las únicas que tienen tal carácter y el resto de las supuestas «fuentes» se reducen, en última
instancia, a ellas tres.
En muchos casos la doctrina habla también del ius cogens. Son aquellas normas que la
comunidad internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y que sólo pueden
ser revocadas por otra norma del mismo carácter. Estas disposiciones tienen reflejo en los
artículos 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados. Pero, en último
término, las normas de ius cogens son objeto de discusión y algunos países no reconocen su
existencia. Generalmente, se las subsume en la costumbre internacional, con carácter de
costumbre imperativa o -técnicamente- norma imperativa de derecho Internacional general.
La doctrina es casi unánime en admitir que no existe jerarquía alguna entre las tres fuentes
formales citadas en el art. 38.1.
REGULACIÓN
Guatemala
Según el artículo dos de la Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la
República de Guatemala) la ley es la fuente del ordenamiento jurídico. Esta se verá nutrida por
la jurisprudencia. La costumbre regirá sólo en caso de delegación de ley o cuando no exista
ley de la materia y esta resulte probada. Ejemplo de esto se encuentra en el Código Civil en su
artículo 475 (Decreto Ley 106 del Jefe de Estado) respecto a la regulación de los mecanismos
de designación de linderos y mojones, así mismo en materia de Trabajo y Previsión Social, la
costumbre imperará en favor del trabajador, como lo prescriben los artículos 15, 20 y 116 del
Código de Trabajo. (Decreto 1441 del Congreso de la República de Guatemala).
Respecto a la jurisprudencia, vale la pena mencionar la Doctrina Legal como fuente obligatoria
de referencia para los jueces. Esta se configura en dos casos, respecto a la jurisdicción ordinaria,
con la reiteración ininterrumpida de cinco fallos contestes en Casación, y tres en Sentencia de
Amparo en Única Instancia, como lo prescribe el Código Procesal Civil y Mercantil en sus
artículos 627(Decreto Ley 107 del Jefe de Estado) y el artículo 43 de la Ley de Amparo,
Exhibición Personal y Constitucionalidad (Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional
Constituyente).
Dentro de las fuentes extraordinarias del derecho cabe mencionar el pacto colectivo de
condiciones de trabajo según el artículo 49 del Código de Trabajo, la cual puede tener
aplicación regional si se constituye como un pacto colectivo de condiciones de trabajo de
industria, actividad económica o región determinada.
Por último, el contrato, como una norma individualizada, es considerado vinculante para sus
otorgantes, haciendo coercible el cumplimiento de los mismos. (Artículo 1534 Código Civil,
Decreto Ley 106 del Jefe de Estado de Guatemala).