La Jurisprudencia Del Tribunal Constitucional Sobre El Examen de Constitucionalidad y El Modelo de Control Derivado y Sinérgico

La Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre el examen de

Constitucionalidad y el modelo de
Control Derivado y sinérgico
Derecho & Sociedad 40

Víctor García Toma*
RESUMEN
Asociación Civil
El autor nos presenta un profundo análisis sobre los modelos de control de la
constitucionalidad – originarios y derivados – y sus respectivos sub sistemas, ambos
acompañados de notables definiciones, citas y ejemplos de Derecho Comparado.
Posteriormente, se enfoca en el caso peruano explicando los modelos que rigen nuestro 13
Ordenamiento Jurídico mediante citas e interpretaciones a normas de la materia. Luego de
ello, efectúa un análisis de los casos en que se puede realizar un control de constitucionalidad
y las normas que son objeto de control. Por último, hace un examen de la incidencia de la
cuestión política en la figura del control constitucional.
PALABRAS CLAVE:
Constitución - Tribunal Constitucional - Examen de constitucionalidad - Control de

Constitucionalidad - Control Derivado - Control Sinérgico - Política.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN.
2. LOS MODELOS ORIGINARIOS.
3. LOS MODELOS DERIVADOS.
4. LAS NORMAS OBJETO DE CONTROLY LAS MANIFESTACIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD.
5. EL CONTROL CONSTITUCIONAL Y LA DENOMINADA CUESTIÓN POLÍTICA.
* Socio del Estudio Benites, Forno & Ugaz. Ex Presidente del Tribunal Constitucional del Perú. Ex Ministro de Justicia del Perú.
| Derecho Constitucional |
1. INTRODUCCIÓN encarnado en los representantes de la voluntad

ciudadana, que impide el control judicial de la
Existe concordancia académica en clasificar legislación parlamentaria. En ese sentido, se
a los sistemas o modelos de control de la sostiene que la magistratura únicamente puede
constitucionalidad como originarios o derivados. participar secundum legem y no como legisvus.
Los sistemas o modelos de control de la En atención a que la magistratura no proviene de

constitucionalidad originarios son aquellos que la voluntad ciudadana, sino de la designación por
históricamente han surgido como consecuencia un órgano estatal; por tal motivo se encuentra
de la actividad legisferante o jurisprudencial impedido de anular o abrogar una ley, que es la
creadora de instituciones, principios, categorías expresión suma de aquella soberanía.
o reglas destinadas a asegurar la supremacía
de la Constitución. Estos son de dos clases: el Enrique Álvarez Conde1 expone que en este
control orgánico-político y el control orgánico- modelo un mismo órgano –el Parlamento- se
jurisdiccional (este último tiene dos variables: convierte simultáneamente en juez y parte de
concentrado y difuso). sus propias decisiones. Ello supone el apostar
y confiar en la capacidad institucional de la
Los sistemas de control de la constitucionalidad autocensura, la moderación corporativa o la
derivados son aquellos que recogiendo la matriz corrección de sus primiciales determinaciones;
de algún modelo originario han sido adaptadas a así como en la presencia activa de las minorías
una necesidad o realidad político-constitucional parlamentarias como agentes de control de los
específica. Se insertan en Estados carentes excesos legisferantes de la mayoría.

de tradición jurídica propia; los cuales en ese
contexto se empeñan en desarrollar una tarea Este modelo se sustenta en la premisa que
de transplante de instituciones, principios, etc. el Parlamento, como expresión directa de la
En ese orden de ideas, son tres las adaptaciones soberanía popular, representa un valor político
conocidas a la fecha: el control sobrepuesto, el absoluto que no admite ninguna erosión del
control mixto y el control dual. principio de la omnipotencia de la ley; amén
de preservar las decisiones institucionales de
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Como veremos posteriormente, el caso peruano remoción legislativa y acción reformadora.

presenta una situación aún más compleja.
Como bien expone Víctor Ferreres Comella2 el
Ahora bien, es patente que la diferenciación principio de separación de poderes planteado
14 básica de los sistemas o modelos se hace por Carlos Luis de Secondant, barón de la Brede y
por el tipo de órgano estatal que tiene a su Montesquieu instituyó la idea del juez vedado de
cargo la responsabilidad del control de la escrutar la constitucionalidad de las leyes.
constitucionalidad.
Así, en su obra El Espíritu de las Leyes Montesquieu
2. LOS MODELOS ORIGINARIOS expone que al Parlamento no solo le corresponde
la función de crear sino además de interpretar la
De acuerdo con la doctrina se comprende como ley. Bajo dicho influjo se introdujo en el novísimo
tales al control orgánico político y al control republicanismo francés de finales del siglo XVIII,
orgánico jurisdiccional. denominado Recurso de Urgencia ante la Asamblea
Legislativa, por el cual el ente legisferante aclaraba
2.1. El control orgánico político o no a solicitud del Juez, la voluntad de la ley.
jurisdiccional
A lo sumo, la acción legislativa tenía como
Se trata de un modelo que confía el control de la parámetros de control el veto del Poder Ejecutivo
constitucionalidad al órgano parlamentario en y la lealtad constitucional del pueblo.
su condición de portavoz omnicomprensivo de
la soberanía popular. Excepcionalmente, puede Los antecedentes del control orgánico político
ser encargada a un ente ad hoc no jurisdiccional pueden encontrarse en la ley del 16-24 de agosto
constituido sobre la base de una designación de 1790, mediante la cual la Convención francesa
puramente política. dispuso que «los tribunales no podrán tener
directa o indirectamente ninguna injerencia en
La fundamentación de su existencia radica en el el ejercicio del Poder Legislativo, ni impedir o
principio genérico del poder sumo e inalienable suspender la ejecución de los decretos del cuerpo
1 Curso de derecho constitucional. Madrid: Tecnos, 1999

2 Una defensa del modelo de control de constitucionalidad. Madrid: Marcial Pons, 2011
| Víctor García Toma |
legislativo sancionados por el rey, bajo pena de Daniel Soria Luján4 refiere que en nuestro país
prevaricación». Asimismo, en la Constitución durante la vigencia de la Constitución de 1828,
de 1791 se fijó claramente que «los tribunales el Parlamento a través de su órgano denominado
no pueden inmiscuirse en el ejercicio del Poder Consejo de Estado ejerció, por primera vez, un
legislativo ni suspender la ejecución de las leyes». control de constitucionalidad al anular mediante
una disposición de fecha 26 de enero de 1830 un
Al respecto, como bien sintetiza Maurice Hauriou3 Decreto Supremo expedido por el Poder Ejecutivo
lo expuesto apuntaba a «exaltar la ley y abatir al por el cual se ordenaba observar en todas las
juez». Cortes de Justicia de la República un acuerdo de
la Corte de Lima.
En puridad, dicho modelo fue inspirado en los
postulados planteados por el abate Enmanuel Asimismo, mediante disposición de fecha
Sieyés en un texto conocido como «Opiniones». 22 de noviembre de 1832 anuló un Decreto
Dicho ente alcanzaría una cierta concretización en Supremo expedido por el Poder Ejecutivo
la Constitución francesa de 1852. que, contrariamente a lo dispuesto por la Ley
de Presupuesto, transfería una partida de
Al respecto, debe anotarse que la desconfianza contribución a favor de la provincia de Huaylas al
en el operador jurisdiccional provenía de los Colegio de Huaraz.
ataques ideológicos perpetrados por la, en ese
entonces, supérstite magistratura del Anciem Dentro de una óptica especial aparece en la
Regimene contra las bases del constitucionalismo Constitución francesa de 1958 el denominado

democrático emanados de la Revolución Consejo Constitucional. Dicho ente se compone
Francesa. Como tal encontrará cierta cabida en el de nueve miembros; los cuales son designados
constitucionalismo liberal europeo. paritariamente por el Presidente de la República, el
Presidente de la Asamblea Nacional y el Presidente
La expresión tenue de este modelo en el del Senado.
constitucionalismo liberal europeo, renovará su
influencia a través de la Constitución de la extinta El Presidente del Consejo es designado por el
Presidente de la República.
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URSS de 1936, lo que promoverá su impronta
al resto de los países de la entonces estentórea
orbita socialista. Tiene la responsabilidad de examinar
preventivamente la validez de las Leyes
La incorporación de este modelo en la experiencia Orgánicas y los Reglamentos de las Asambleas
estadual marxista leninista emana de la doctrina Parlamentarias. Asimismo, se pueden someter a 15
del centralismo democrático y en donde el la evaluación de la constitucionalidad las Leyes
Parlamento deviene en el portador clasista de la antes de su promulgación por parte del Órgano
soberanía nacional. Ejecutivo.
Al respecto, cabe señalar que en la teoría marxista Asimismo, tiene la responsabilidad de examinar
del derecho se considera que el control de ulteriormente –por reenvío del Consejo de
constitucionalidad es parte del engranaje del Estado o del Tribunal de Casación– si una Ley
principio de separación de poderes, el cual es una vigente es atentatoria de los derechos y libertades
pauta basilar de la sociedad burguesa en donde consagradas en la Constitución.
el interés de clase hace «necesario» fragmentar
el ejercicio de poder y sujetarlo a un sistema de La calidad de ente político es esgrimida por
frenos y de contrapesos. En cambio, en el marco Bernard Chenot –ex presidente de dicho órgano–
de la utopía de la sociedad sin clases, no se hace al afirmar en 1977 que «El Consejo Constitucional
necesario el control constitucional al margen del es un cuerpo político por su reclutamiento y por
poder único e indivisible expresado en la voluntad las funciones que cumple». Por ende, deviene en
monolítica del proletariado. la perspectiva francesa en una «pieza clave de
contención política».
En América Latina apareció en las constituciones
de Perú y Bolivia de 1826 con la creación de la En esa orientación, Francisco Fernández Segado5
Cámara de Censores, en la Constitución de Brasil expone que en el sistema político francés, el
de 1830 y en las constituciones ecuatorianas de Presidente de la República ejerce una función
1830 y 1851. de arbitraje político, en tanto que el Consejo
3 Principios de derecho público y constitucional. Granada: Comares, 2003

4 Los mecanismos de defensa de la Constitución en el Perú. El poder conservador y el Consejo de Estado. Tesis. Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú, 1995
Constitucional asume la responsabilidad de En dicha formulación tuvo protagónica

garantizar desde una perspectiva técnica las reglas responsabilidad el jurista austriaco Hans Kelsen,
constitucionales que rigen el funcionamiento de el cual posteriormente fundamentó sus alcances
los poderes públicos. doctrinarios en una obra denominada La garantía
jurisdiccional de la Constitución (1928).
2.2. El control orgánico jurisdiccional
En dicho documento Hans Kelsen desestimará
Se trata de un modelo que confía el control de la la capacidad de autocensura y moderación
constitucionalidad de manera directa o indirecta legislativa por parte del Parlamento en lo relativo
en un ente administrador de justicia. Dicho modelo al resguardo de la jerarquía normativa de la
puede ser clasificado en sistema americano o Constitución; y postulará las bondades de un
de jurisdicción difusa y sistema europeo o de órgano autónomo de este para que actúe como
jurisdicción concentrada. legislador negativo, vale decir, con facultades de
anulación de las Leyes contrarias a la Constitución.
2.2.1. El sistema americano o de jurisdicción difusa
Este sistema romperá con la tradicional concepción
En este modelo la salvaguarda de la Constitución según la cual no se podía modificar, anular o
se encuentra a cargo del órgano judicial ordinario suprimir la vigencia de una Ley, ya que ella era,
(se le denomina también de revisión judicial hasta ese entonces, la expresión omnímoda del
–Judicial Review– o de contralor judicial). Así, pueblo reunido en el Parlamento. Al respecto,
la pluralidad de los Jueces ordinarios tiene la debe anotarse que Carlos Luis de Secondat, barón
potestad de establecer la inconstitucionalidad de de la Brede y Montesquieu6, había señalado lo

las normas dentro del marco de una controversia siguiente:
judicial concreta; esto es, los alcances de dicha
inconstitucionalidad son aplicables única y «El juez es simplemente la boca que pronuncia
exclusivamente a las partes intervinientes en las palabras de la ley, un ser inanimado que no
dicho proceso judicial. puede mitigar ni su fuerza ni su rigor.»
En este caso no existe un órgano contralor especial

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Su aplicación se concretará en la Constitución

o ad hoc, sino que son los jueces comunes los austríaca de 1920.
que ante una determinada controversia deberán
examinar si existe contradicción entre la norma Domingo García Belaúnde7 señala que el sistema
invocada –teóricamente aplicable para amparar de jurisdicción concentrada se caracteriza por
16 un supuesto derecho– y los alcances de la propia entregar el control a «un órgano jurisdiccional
Constitución, por lo que, de ser el caso, aplicarán el especial y concentrado, pero que está fuera de
texto fundamental y dejarán de hacer uso de la Ley la tríada clásica de poderes y sin relación de
inconstitucional. dependencia con el Poder Judicial [...]». Este
órgano tiene atribuciones exclusivas y excluyentes
En suma, dicho sistema tiene como características para determinar la declaración –que produce
los presupuestos de control extendido, incidental, efectos generales– de inconstitucionalidad de
residual y de eficacia interpartes. una Ley, declaración que se desarrolla por vía
principal y sin necesidad de que exista un conflicto
2.2.2.
El sistema europeo o de jurisdicción particular previo. Es decir, existe un órgano
concentrada especialmente encargado de conocer las acciones
de inconstitucionalidad.
En este modelo la salvaguarda de la Constitución
se encuentra a cargo de un órgano jurisdiccional El resultado de la intervención jurisdiccional
especial (se le denomina ad hoc o de contralor ocasiona que la Ley cuestionada sea anulada (es
concentrado); se confía el control de la decir, se le considere inexistente), decisión que
constitucionalidad a un ente particular y autónomo se reviste de la autoridad absoluta que emana
del resto de los órganos del poder estatal. de la cosa juzgada. Así pues, la impugnación de
la Ley, por esta vía, puede llevar a su expulsión
En este caso, el sistema es establecido expressis del Ordenamiento Jurídico; generalmente
verbis por el propio texto supra; esto es, es creado desde el momento mismo del pronunciamiento
expresamente por el legislador constituyente. jurisdiccional (efectos erga omnes y ex nunc).
5 La justicia constitucional: una versión del derecho comparado. Madrid: Dykinson, 2009
6 El espíritu de las leyes. México: Porrúa, 1992
7 Derecho procesal constitucional. Bogotá: Tecnos, 2001
El efecto, ex nunc (a futuro) se explica por constituyendo un modelo sui géneris que, por
el propósito de tutelar principios como la ende, deviene en distinto de aquellos que le
estabilidad y la seguridad jurídica, que podrían sirvieron de base. En ese aspecto, Domingo García
verse gravemente afectados en caso de que Belaúnde8 señala que «cuando las influencias son
se admitiesen alcances retroactivos del fallo tan fuertes […] se adquiere una nueva fisonomía».
declaratorio de inconstitucionalidad. No obstante Así, partiendo de las influencias asimiladas se
lo expuesto, en vía de excepción, cuando existiese genera en la praxis un modelo relativamente
grave afectación de derechos fundamentales diferente.
puede admitirse un efecto pro praeterito
(retroactivo) en materia penal y tributaria. Esta mezcla o combinación de dos o más modelos
da lugar a un tertium, en donde los rasgos
En suma, dicho sistema tiene como característica sincréticos permiten señalar algo distinto, pero no
los presupuestos de control condensado, principal, tanto para calificarlo como original.
abstracto y de eficacia general.
En puridad, de la imitación y la recepción surge
3. LOS MODELOS DERIVADOS algo parcialmente diferente.
De acuerdo con la doctrina, se comprende como En este modelo el órgano administrador de

tales al control sobrepuesto, al control orgánico la justicia ordinaria –Poder Judicial– ejerce
mixto y al control orgánico dual. En el caso simultáneamente un control difuso y concentrado,
peruano se ha creado una expresión contralora según sea la naturaleza de la acción objeto de su

que denominaremos sinérgico. conocimiento.
Dicho modelo comprende a una pluralidad Al respecto, son citables en Europa los casos de
de órganos con competencia para el control Grecia, Irlanda y Estonia.
constitucional, así, como en su capacidad para
ejercerlo de manera preventiva o reparadora En Grecia, cualquier órgano del Poder Judicial
según sea el caso. puede inaplicar Leyes; empero, existe uno ad
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hoc que resuelve los conflictos que surjan entre
3.1. El control orgánico sobrepuesto diversos órganos jurisdiccionales a propósito de la
constitucionalidad de las Leyes.
Este surge como consecuencia del otorgamiento de
competencias de control constitucional concentrado En Irlanda, la Corte Suprema tiene competencia
a una Sala de la Corte Suprema de un Estado. para pronunciarse preventivamente acerca de la 17
constitucionalidad de los proyectos de Ley.
En este modelo el ente contralor se encuentra
adscrito al Poder Judicial y ejerce, exclusiva En Estonia, el Tribunal de Casación también
y originalmente, la función de expulsar cumple funciones de control constitucional, ya
del Ordenamiento Jurídico aquellas Leyes sea por la vía de la inaplicación o expulsión de la
incompatibles con los principios, valores o normas norma del Ordenamiento Jurídico, según el tipo
de la Constitución. de procedimiento invocado para su decisión.
Al respecto, son citables los casos de Costa Rica, En América Latina son citables los casos de Brasil,
Paraguay, Uruguay, etc. Venezuela y México.
Recibe tal denominación en razón de que la En el caso del Brasil, al máximo órgano de la
máxima instancia del Poder Judicial ejerce una justicia ordinaria denominado Supremo Tribunal
función de control constitucional concentrado Federal se le han conferido las decisiones que son
con carácter monopólico. propias dentro de una jurisdicción concentrada
a una Corte o Tribunal Constitucional. Entre las
En suma, el Poder Judicial aparece como un distintas modalidades procesales aparece la acción
órgano postizo de control concentrado. directa de declaración de inconstitucionalidad,
bajo las modalidades de acción de declaración
3.2. El control orgánico mixto de inconstitucionalidad interventiva y genérica.
Empero, también aparece el recurso extraordinario
Este surge como consecuencia de la mezcla, fusión para revisar una sentencia supuestamente
o combinación de dos o más modelos originarios, contraria a la Constitución.
8 Ob. cit.
En ese contexto, Ernesto Blume Fortini9 señala que: manteniendo cada uno de ellos sus propias
características. Es decir, en este caso existe
A pesar de la existencia de un control disperso una aplicación paralela sin proceso alguno de
de constitucionalidad se ha incorporado la mezcla o fusión entre los modelos originarios
acción directa de inconstitucionalidad, bajo transplantados.
las modalidades interventiva y genérica. La
primera controladora del orden interno respecto Domingo García Belaúnde12 –autor de la
de los ordenamientos federales, y la segunda, nomenclatura aquí adoptada– señala que el
cauteladora de la constitucionalidad de las leyes modelo dual o paralelo «es aquel que existe cuando
en general. en un mismo país, en un mismo ordenamiento
jurídico, coexisten el modelo americano y el
En el caso de Venezuela, existe el control difuso modelo europeo, pero sin mezclarse, deformarse
a cargo de todos los magistrados del Poder ni desnaturalizarse».
Judicial, y concretamente se cuenta con un control
concentrado a cargo de la Corte Suprema que En puridad, se trata de un modelo que plantea la
tiene facultades exclusivas y excluyentes para coexistencia del control jurisdiccional concentrado
declarar la nulidad por inconstitucionalidad de y el control jurisdiccional difuso, sin interferencia
aquellas Leyes y demás actos estatales que tengan mutua.
rango legal o que sean dictados en ejecución
directa e inmediata de la Constitución. A nuestro entender, la tesis de Domingo
García Belaúnde es aplicable para el caso de la

En el caso de México existe un control difuso a Constitución peruana de 1979 en lo relativo al
cargo de todos los magistrados del Poder Judicial, ámbito orgánico, habida cuenta que el Tribunal
y simultáneamente se le ha conferido a la Corte de Garantías Constitucionales operaba con
Suprema de Justicia la competencia para conocer independencia de las competencias del Poder
las acciones de inconstitucionalidad contra Judicial.
normas generales.
En efecto, el artículo 298 del referido texto
En ese sentido Arturo Zaldívar Telo de Sarria10
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instituyó al Tribunal Constitucional como órgano

señala que México cuenta «con un sistema de control concentrado, empero, paralelamente
de justicia constitucional complejo, formado en el artículo 236 reconoció al Poder Judicial como
por distintos instrumentos procesales: a) órgano de control difuso.
controversias constitucionales; b) acciones de
18 inconstitucionalidad; c) medios de impugnación 3.4. El control orgánico sinérgico: el modelo
en materia política electoral; y d) juicio de amparo». peruano
En relación a lo expuesto, Domingo García En nuestro país aparece un modelo derivado y

Belaúnde11 plantea que se trata de un control sinérgico en donde se acredita la existencia de un
orgánico mixto en razón a que control político preventivo y en algunos aspectos
autocorrector y hasta reparador; y un control
(…) un solo órgano, la Corte Suprema aparece jurisdiccional reparador en sus dos variables.
como única instancia final, pues conoce tanto del
control incidental (modelo americano) como del Recibe dicha denominación por la asimilación
control abstracto (a través de la acción popular de la pluralidad de modelos originarios; esta
de inconstitucionalidad […]. Es decir, se fusionan variable procura una acción coexistente de varios
armoniosamente las peculiaridades del modelo entes tendentes a lograr un efecto único: la
americano con el europeo, y dan origen a un salvaguarda de los principios, valores y normas
tertium quid. constitucionales, frente a una actividad legislativa
incompatible con la Constitución o ante la
3.3. El control orgánico dual o paralelo expresión de conductas irregulares o arbitrarias
de gobernantes y ciudadanos.
Este modelo surge como consecuencia de la
aplicación de dos modelos originarios que Al respecto, cabe señalar que la denominación
coexisten en forma independiente o autónoma, de sinérgica se ampara en razón a que la Real
9 Ob. cit.
10 La justicia constitucional en México. Balance y ritos. En: Tribunales y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional. México: UNAM, 2002
11 Ob. cit.
12 Ob. cit.
Academia de la Lengua Española define dicho que realizan las Comisiones sobre las
término como «la acción combinada de diversas proposiciones de ley y resolución legislativa
acciones tendentes a lograr un efecto único, así que son sometidas a su conocimiento, además
como, a la asociación de varios órganos para de las conclusiones y recomendaciones
realizar una función». derivadas de dicho estudio. Deben incluir
una sumilla de las opiniones que sobre el
3.4.1. El control orgánico político en el Perú proyecto de ley hubiesen hecho llegar las
organizaciones ciudadanas.
Por una interpretación concordada entre los Los autores de los proyectos son invitados a
artículos 94 y 102 de la Constitución y los artículos las sesiones cuando se traten sus proyectos.
70, 90, 91 y 92 del Reglamento del Congreso de la Los dictámenes pueden concluir:
República, dicho ente realiza un control orgánico a) En la recomendación de aprobación de la
político. proposición en sus términos.
b) En la recomendación de aprobación de
En ese contexto, importante papel le corresponde la proposición con modificaciones. Para
a la organización parlamentaria la Comisión este efecto se acompaña el respectivo
Ordinaria de Constitución y Reglamento. proyecto sustitutorio. El Presidente de la
Comisión dictaminadora remite al Pleno la
Al respecto, veamos lo siguiente: documentación completa de la aprobación
del dictamen.
c) En la recomendación de no aprobación de

Constitución de 1993
Artículo 94.- Reglamento del Congreso la proposición y su envío al archivo o en
El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que la inhibición de la Comisión por no tener
tiene fuerza de ley; elige a sus representantes en la competencia en la materia de la proposición.
Comisión permanente y en las demás comisiones; Las proposiciones rechazadas de plano
establece la organización y las atribuciones de los no requieren dictamen y solo se archivan
grupos parlamentarios; gobierna su economía; mediante decreto, informándose a la Oficialía
sanciona su presupuesto; nombra y remueve a sus Mayor. En el acta de la respectiva sesión,
debe especificarse las causales que
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funcionarios y empleados, y les otorga beneficios
que les corresponden de acuerdo a ley. determinan la decisión de la Comisión,
Artículo 102.- Atribuciones del Congreso tales como la copia de otros proyectos y
Son atribuciones del Congreso: su incompatibilidad con la Constitución
1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como Política, entre otras.
interpretar, modificar o derogar las existentes. (…). 19
2. Velar por el respeto de la Constitución y de las
leyes, y disponer lo conveniente para hacer Procedimiento de control sobre la legislación
efectiva la responsabilidad de los infractores. delegada
3. Aprobar los tratados, de conformidad con la Artículo 90.- El Congreso ejerce control sobre los
Constitución. Decretos Legislativos que expide el Presidente de
4. Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General. la República en uso de las facultades legislativas
5. Autorizar empréstitos, conforme a la a que se refiere el artículo 104 de la Constitución
Constitución. Política, de acuerdo con las siguientes reglas:
6. Ejercer el derecho de amnistía. a) El Presidente de la República debe dar cuenta
7. Aprobar la demarcación territorial que al Congreso o a la Comisión Permanente de
proponga el Poder Ejecutivo. los decretos legislativos que dicta en uso de las
8. Prestar consentimiento para el ingreso facultades legislativas, dentro de los tres días
de tropas extranjeras en el territorio de la posteriores a su publicación.
República, siempre que no afecte, en forma b) Recibido el oficio y el expediente mediante el
alguna, la soberanía nacional. cual el Presidente de la República da cuenta de
9. Autorizar al Presidente de la República para la expedición del decreto legislativo y a más
salir del país. tardar el primer día útil siguiente, el Presidente
10. Ejercer las demás atribuciones que le señala del Congreso envía el expediente a la Comisión
la Constitución y las que son propias de la de Constitución y Reglamento del Congreso
función legislativa. o a la que señale la ley autoritativa, para su
estudio.
Reglamento del Congreso c) La Comisión informante presenta dictamen,
Dictámenes obligatoriamente, en un plazo no mayor
Artículo 70.- Los dictámenes son los de 10 días. En el caso que el o los decretos
documentos que contienen una exposición legislativos contravengan la Constitución
documentada, precisa y clara de los estudios Política o excedan el marco de la
delegación de facultades otorgado por el de la República al amparo del artículo 57 de la

Congreso, recomienda su derogación o Constitución Política se denominan ‘Tratados
su modificación para subsanar el exceso Internacionales Ejecutivos’ para efectos internos,
o la contravención, sin perjuicio de la aun cuando fuere diferente la denominación
responsabilidad política de los miembros que en los mismos convenios internacionales se
del Consejo de Ministros. expresen, y solo pueden versar sobre materias
distintas a las contempladas en el artículo 56
Procedimiento de control sobre los decretos de la Constitución Política.
de Urgencia Los tratados internacionales ejecutivos
Artículo 91.- El Congreso ejerce control sobre los no pueden contener pactos que supongan
decretos de urgencia dictados por el Presidente de modificación o derogación de normas
la República en uso de la facultad que le concede constitucionales o que tienen rango de ley,
el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución o que exijan desarrollo legislativo para
Política, de acuerdo con las siguientes reglas: su cumplimiento. Dentro de los tres (3) días
a) Dentro de las veinticuatro horas posteriores útiles posteriores a su celebración, el Presidente
a la publicación del Decreto de Urgencia, de la República debe dar cuenta al Congreso
el Presidente de la República dará cuenta o a la Comisión Permanente de los tratados
por escrito al Congreso o a la Comisión internacionales ejecutivos a que dé curso. La
Permanente, según el caso, adjuntando copia omisión de este trámite suspende la aplicación
del referido decreto. del convenio, el cual, si ha sido perfeccionado con
b) Recibido el oficio y el expediente mediante el arreglo a las normas del Derecho Internacional,
cual el Presidente de la República da cuenta de no surte efectos internos.

la expedición del decreta de urgencia y a más Realizado el trámite a que se refiere el párrafo
tardar el día útil siguiente el Presidente del anterior, y a más tardar dentro de los tres (3) días
Congreso enviará el expediente a la Comisión útiles, el Presidente del Congreso remite copia
de Constitución, para su estudio dentro del a las Comisiones de Constitución y Reglamento
plazo improrrogable de quince días útiles. La y de Relaciones Exteriores del Congreso de la
Comisión da cuenta al Consejo Directivo del República las que estudian y dictaminan los
cumplimiento de esta atribución en el segundo tratados internacionales ejecutivos puestos
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día útil siguiente a la aprobación del dictamen. en su conocimiento en el plazo de treinta (30)
El Presidente informa obligatoriamente al días útiles; verificando si ha cumplido con
Pleno y ordena su publicación en el Portal del lo dispuesto por los artículos 56 y 57 de la
Congreso o en la Gaceta del Congreso o en el Constitución Política y la presente Resolución
20 Diario Oficial El Peruano. Legislativa.
c) La Comisión informante calificará si En caso de incumplimiento del Presidente de la
el decreto de urgencia versa sobre las República al trámite previsto en este artículo, ello
materias señaladas en el inciso 19 del no impide el control parlamentario con arreglo a
artículo 118 de la Constitución Política y la presente norma.
se fundamenta en la urgencia de normar En la primera sesión siguiente a la recepción de los
situaciones extraordinarias e imprevisibles dictámenes de las Comisiones Dictaminadoras
cuyo riesgo inminente de que se extiendan que recomiendan dejar sin efecto un tratado
constituye un peligro para la economía internacional ejecutivo, el Presidente del Congreso
nacional o las finanzas públicas. En todo lo pone en consideración del Pleno o de la
caso, presenta dictamen y recomienda su Comisión Permanente. Si el Congreso aprueba los
derogatoria si considera que las medidas términos del dictamen negativo, emite resolución
extraordinarias adoptadas mediante legislativa dejando sin efecto el tratado, lo que
el decreto de urgencia no se justifican o notifica al Presidente de la República para que
exceden el ámbito material señalado en el dentro de los cinco (5) días útiles siguientes corra
inciso 19 del artículo 118 de la Constitución aviso a las demás partes. Una vez publicada la
Política. En caso contrario, emite dictamen resolución legislativa, el tratado pierde vigencia
haciendo constar el hecho para los efectos a interna.
que se contrae la parte final del inciso b) de Sin perjuicio del aviso a las demás partes del
este artículo. tratado, el Presidente de la República al recibir la
d) Si el Pleno del Congreso aprueba el dictamen decisión del Congreso, puede tramitar el tratado
de la Comisión informante, el Presidente del en vía de subsanación, conforme lo establece el
Congreso debe promulgarlo por ley. artículo 56 de la Constitución Política.
Procedimiento de control sobre los tratados El Presidente de la República puede someter
ejecutivos a consulta de las Comisiones de Constitución
Artículo 92.- Los tratados internacionales y Reglamento y de Relaciones Exteriores del
que celebre o ratifica y adhiere el Presidente Congreso, el texto de los tratados internacionales
ejecutivos que proyecte celebrar o ratificar, a fin A manera de colofón, cabe recordar que el Tribunal
de que estas los estudien. Constitucional en el caso Cien Congresistas de

La opinión de las citadas comisiones no la República (Expediente N° 00019-2005-PI/
condiciona al Presidente de la República. TC) ha señalado que «aun cuando en nuestro
ordenamiento no se encuentra previsto un control
Cabe señalar que la comisión es un grupo de jurisdiccional-preventivo de constitucionalidad,
trabajo especializado de congresistas que, entre existe sin embargo, de conformidad con el artículo
otras tareas, le compete el estudio y dictamen de 108 de la Constitución, la aplicación del Congreso
los Proyectos de Ley. de la República y del Poder Ejecutivo de ejercer
ese control en un nivel político-preventivo, para
En este caso en particular, la Comisión de cuyos efectos tienen la obligación de observar los
Constitución y Reglamento expide dictámenes, criterios vinculantes sentados por la jurisprudencia
que son documentos que contienen una del Tribunal Constitucional».
exposición documentada, precisa y clara acerca de
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un En suma, el Congreso de la República actúa como
Proyecto de Ley. órgano de control preventivo en el caso de los
Proyectos de Leyes objeto de una cuestión previa
Dicho dictamen aprobado por la Comisión es de constitucionalidad; como órgano de control
elevado al Pleno del Congreso de la República el reparador en el caso de la revisión de la delegación
cual, luego del correspondiente debate, procede delegados (Decretos Legislativos), de los Decretos
a aprobar o desestimar el dictamen. En dicha de Urgencia y los tratados ejecutivos; y como

circunstancia, cabe la posibilidad que un Proyecto órgano de control autocorrector en el caso de la
sea enviado al archivo por habérsele encontrado observación presidencial sobre Leyes aprobadas
un vicio de inconstitucionalidad que impide la pero no promulgadas.
prosecución del trámite de convertirse en Ley.
3.4.2. El control orgánico americano o difuso en el
De otro lado, el artículo 108 de la Constitución, a Perú
través de la figura de la observación presidencial,
instituye a favor del Poder Ejecutivo una El artículo 51 de la Constitución expresamente
Asociación Civil
competencia residual de control orgánico político. establece la supremacía jerárquica de la
Constitución, al señalar que esta prevalece sobre
En efecto, el artículo 108 de la Constitución toda norma legal.
textualmente señala que:
En atención a dicha determinación constitucional 21
Artículo 108.- Promulgación de las leyes aparece como correlato, en el artículo 138 del
La ley aprobada según lo previsto por la mismo texto, el establecimiento del denominado
Constitución, se envía al Presidente de la control constitucional difuso o judicial review.
República para su promulgación dentro de un
plazo de quince días. En caso de no promulgación Artículo 138.- Impartición de justicia. Control
por el Presidente de la República, la promulga difuso
el Presidente del Congreso, o el de la Comisión La potestad de administrar justicia emana del
Permanente, según corresponda. pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través
Si el Presidente de la República tiene de sus órganos jerárquicos con arreglo a la
observaciones que hacer sobre el todo o una Constitución y a sus leyes.
parte de la ley aprobada en el Congreso, las En todo proceso, de existir incompatibilidad entre
presenta a este en el mencionado término de una norma constitucional y una norma legal, los
quince días. jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren
Reconsiderada la ley por el Congreso, su Presidente la norma legal sobre toda otra norma de rango
la promulga, con el voto de más de la mitad del inferior.
número legal de miembros del Congreso.
Asimismo, en el artículo VI del Título Preliminar
La observación permite que el Presidente de la del Código Procesal Constitucional se expone lo
República solicite al Congreso de la República siguiente:
el reexamen y ratificación de aprobación
de una Ley, ya sea por razones de supuesta Artículo VI.- Control Difuso e Interpretación
existencia de vicios técnicos sobre la materia Constitucional
legislada, contradicciones con la política general Cuando existe incompatibilidad entre una norma
del gobierno, así, como por supuestos vicios constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez
normativos de inconstitucionalidad, sean estos debe preferir la primera, siempre que ello sea
formales o materiales. relevante para resolver la controversia y no sea
posible obtener una interpretación conforme a la Althaus de Pardo. En puridad, se trató de un hábeas
Constitución. corpus presentado por la esposa de Luis Pardo
(…). Barreda (hermano del ex presidente José Pardo).
El beneficiario de la acción había sido detenido,
Este modelo contralor se encuentra en principio conjuntamente con periodistas, ex congresistas y
a cargo del Poder Judicial. Así, la totalidad ex ministros, en razón a su calidad de opositores al
de Jueces tiene facultades para establecer la régimen de Augusto B. Leguía.
inconstitucionalidad de una norma dentro del
marco de una controversia concreta; esto es, La interposición del hábeas corpus fue respondida
los alcances de dicha inconstitucionalidad son por el gobierno con la deportación del beneficiario,
aplicables única y exclusivamente a los partes hacia la ciudad de Nueva York bajo el eufemismo
intervinientes en dicha litis. de «viaje al exterior».
En efecto, dicha facultad contralora no se encuentra Asimismo, el propio gobierno dictó la Ley N° 4007
en un Juzgado o Sala, sino que se disemina en la en donde se dispuso el corte y archivamiento
vastedad de todos los órganos jurisdiccionales del definitivo de todos los procesos judiciales
ente judicial, los cuales poseen el poder-deber de abiertos contra las autoridades políticas, como
no aplicar una norma inconstitucional en aquellos consecuencia de actos realizados en «salvaguarda»
casos sometidos a su conocimiento. del orden público. En suma, enervaba el derecho
de los justiciables a la interposición de un hábeas
La situación de inconstitucionalidad debe corpus en casos de naturaleza política.
entenderse como una cuestión incidental respecto

a la controversia concreta, ergo, no puede ser En fecha 26 de agosto de 1920, la Corte Suprema
planteada como una acción directa, Asimismo, es recogiendo íntegramente el dictamen fiscal
dable advertir que la decisión judicial tiene efectos elaborado por el doctor Guillermo Seoane
declarativos, consiguientemente, al decidirse la finalmente declaró fundado el hábeas corpus
inaplicación de una norma a un caso concreto, presentado a favor de Luis Pardo Barreda,
generará la declaración formal de su inobservancia, disponiendo que este tuviera el derecho de residir
por lo que dicho precepto no surtirá efecto alguno en el territorio nacional en tanto no existiese una
Asociación Civil
en el caso sometido a consideración. ejecutoria judicial de expatriación como pena.
Este modelo se caracteriza por ser expresión de un La argumentación del fiscal supremo Guillermo
control extendido, incidental, con eficacia relativa, Seoane se sustentó en que la Ley N° 4007 era
22 residual y declarativa. violatoria de los artículos 35 y 36 de la Constitución
de 1920; los cuales sustentaban que bajo ninguna
Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso circunstancia se podía suspender por ninguna
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica ley o autoridad, el derecho a la interposición de
del Perú S.A. y Fetratel (Expediente N° 01124-2001- un hábeas corpus. Ergo, implícitamente la Ley N°
AA/TC) ha señalado que 4007 fue objeto de inaplicación por infracción
al principio de supremacía jerárquica de la
El control difuso de la constitucionalidad de las Constitución.
normas constituye un poder-deber del Juez al
que el artículo 138 de la Constitución habilita en Ahora bien, el control difuso se introduce
cuanto mecanismo para preservar el principio formalmente en el artículo XXII del Título
de supremacía constitucional y, en general, el Preliminar del Código Civil de 1936 en donde se
principio de jerarquía de las normas, enunciado establece que: «(…) cuando hay incompatibilidad
en el artículo 51 de nuestra norma fundamental. entre una disposición constitucional y una legal, se
En el caso de nuestro país, cabe mencionar que prefiere la primera».
en el artículo 10 de la Constitución liberal de
1856 textualmente se reconoció por primera Cabe señalar, que dicha competencia contralora
vez el principio de supremacía normativa de la fue desdeñada por la propia judicatura por temor
Constitución al establecerse que «Es nula y sin a las reacciones a los gobiernos de turno.
efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la
Constitución». En ese sentido, resulta emblemático el caso del ex-
presidente de la República José Luis Bustamante
La referida norma no fue objeto de desarrollo y Rivero derrocado y desterrado el 27 de octubre
legislativo ni aplicación jurisprudencial. de 1947.
Durante la vigencia de la entonces novísima En 1955, José Luis Bustamante y Rivero decidió
Constitución de 1920 se produjo el caso Cecilia regresar al Perú, empero, el Cónsul General del
Perú en Ginebra (Suiza) le negó la visa de su ámbito de los juicios civiles, según lo proscribe
pasaporte, luego de recibir instrucciones del la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo
gobierno encabezado por el dictador Manuel A. Octavo; y por lo tanto extraña a los alcances de la
Odría. acción de Hábeas Corpus.
En razón a ello, el doctor Luis Bedoya Reyes Posteriormente, vía el artículo 8 de la Ley Orgánica
interpuso a favor de aquel un hábeas corpus, por del Poder Judicial de 1963 (Ley N° 14605) se
violación al derecho de libre tránsito (ingreso y estableció específicamente la facultad de
salida del país). control difuso en la vía judicial ordinaria. Para tal
efecto, se declaró que a la Corte Suprema de la
La Corte Suprema de la República desestimó República le correspondía pronunciarse en última
la referida acción de garantía, amparándose en instancia sobre la inaplicación de una Ley por
argumentos tales como: inconstitucional.
a) Que la Ley de Seguridad Interior de fecha 1 En esa orientación, por primera vez a nivel
de julio de 1949 (Ley N° 11049) se encontraba constitucional en el artículo 236 de la Constitución
vigente, por ende, era legal impedir el ingreso de 1979 se consignó lo siguiente:
al país del beneficiario a efectos de velar por
el orden público y mantener la tranquilidad En caso de inconstitucionalidad entre una norma
ciudadana ad portas de los comicios constitucional y una legal ordinaria, el Juez
electorales de 1956. prefiere la primera.

b) Que el artículo XXII del Título Preliminar del Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda
Código Civil de 1936 relativo al control difuso otra norma subalterna.
de constitucionalidad solo es aplicable al
ámbito del derecho civil. Por último, en la Ley Orgánica del Poder Judicial
c) Que el control difuso de constitucionalidad, (T.U.O. del Decreto Supremo 017-93-JUS) se
al margen de lo estrictamente señalado en el determinó lo siguiente:
Código Civil, no se encuentra reconocido en
forma expresa e inequívoca en la Constitución Artículo 14.-
Asociación Civil
(texto de 1933). (…) cuando los magistrados al momento de
d) Que el texto supra no le ha otorgado fallar el fondo de la cuestión de su competencia
competencia a los jueces para declarar la en cualquier clase de proceso o especialidad,
inconstitucionalidad de la Ley. encuentren que hay incompatibilidad en su
interpretación, de una disposición constitucional 23
La sentencia elaborada por los magistrados Sayan y una con rango de ley, resuelvan la causa con
Álvarez, Lengua, Tello Vélez, Ponce Sobrevilla y arreglo a la primera (...).
Gonzáles marcó indeleblemente la actuación
de dicho órgano. Cabe dejar constancia del 3.4.2.1. Los presupuestos de aplicación del control
honorable voto singular expuesto por el doctor difuso
Domingo García Rada.
El Tribunal Constitucional en el caso del Sindicato
Igualmente, en 1970, durante el gobierno militar Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú
encabezado por el general Juan Velasco Alvarado S.A. y Fetratel (Expediente N° 01124-2001-AA/
se produjo el caso Fundo Tumán, a raíz de la Ley de TC), en aplicación de lo dispuesto en el artículo
Reforma Agraria (Decreto Ley N° 17716). VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, ha consignado como presupuestos
En la demanda se planteó que dicho proceso era para la inaplicación de una norma, las siguientes:
infractorio de lo dispuesto en la Constitución de
1933, e incluso que su aplicación era contraria a lo a) Que en el proceso judicial, en donde
consignado en el propio Decreto Ley. específica y concretamente el objeto de la
litis sea un acto que constituya la aplicación
En ese contexto, la Corte Suprema de la República de una norma considerada inconstitucional.
expresó lo siguiente: En esta hipótesis el operador jurisdiccional
debe acreditar que la afectación del derecho
El Poder Judicial emana de la potestad para constitucional de un justiciable es «obra» de la
declarar la inconstitucionalidad de las leyes, existencia de una norma inconstitucional. Para
puesto que la Constitución no se la concede como tal efecto, debe probarse la concatenación
tampoco le acuerda la facultad de apreciación y lógica siguiente: existencia y reclamo de
preferencia establecida en el artículo XII del Título resguardo de un derecho constitucional por
Preliminar del Código, disposición circunscrita al parte de un justiciable; existencia de una
norma inconstitucional; existencia de un En relación a esto último, el artículo 1 de la

acto de amenaza o violación de un derecho Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley
constitucional como consecuencia de la N° 28301) señala que dicho ente es el órgano
intención o efectiva aplicación de una norma supremo de interpretación y control de la
inconstitucional. constitucionalidad. De allí que en el artículo VI y
b) Que la norma a inaplicarse tenga una relación en la Primera Disposición Final del Código Procesal
directa, principal e indisoluble con la solución Constitucional aparezca la prohibición a los jueces
de la controversia planteada. Es decir, tal ordinarios de evadirse de las decisiones del Tribunal
como expone Luis Castillo Córdova13 «debe Constitucional en materia de interpretación.
tratarse de una norma que regule la totalidad
o parte del caso que se ha presentado y que En ese contexto, los Jueces no pueden dejar de
la solución del mismo pase por la aplicación aplicar una ley o norma con rango de Ley, cuya
de esa norma». En ese sentido, el Tribunal constitucionalidad haya sido confirmada en un
Constitucional en el caso Jorge Luis Borja proceso de inconstitucionalidad. En suma, en
Urbano (Expediente N° 01680-2005-PA/TC) dicha hipótesis no opera el control difuso.
ha expuesto que la norma cuestionada se
liga inescindiblemente con las pretensiones Asimismo, tampoco podrán dejar de aplicar las
procesales en sentido lato (principal y normas reglamentarias, las normas administrativas
accesorias), es decir, con la manifestación de y las Resoluciones de carácter general que
voluntad de las partes de exigir el respeto de hubieren obtenido por la vía de la acción popular
un supuesto derecho o el cumplimiento de la confirmación de su constitucionalidad, por
una obligación. parte de la Sala Constitucional y Social de la

c) Que no sea posible al operador jurisdiccional Corte Suprema. Ahora bien, en este supuesto
obtener una interpretación conforme a la no debe obviarse que conforme lo dispone el
Constitución. En esta hipótesis, el operador artículo 80 del Código Procesal Constitucional
jurisdiccional tiene la obligación funcional «los jueces deben suspender el trámite de los
de encontrar dentro de lo razonable una procesos de acción popular sustentados en
interpretación constitucional de la ley. En normas respecto de las cuales se ha planteado
consecuencia, la inaplicación solo es factible demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Asociación Civil
cuando se hace imposible «salvar» a la ley de Constitucional, hasta que este expida resolución
una declaración de inconstitucionalidad. Al definitiva».
respecto, en la Segunda Disposición Final de
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 3.4.2.3. El control difuso y el principio de
24 (Ley N° 28301) se establece que «los Jueces y conservación de las normas
Tribunales solo inaplican las disposiciones que
estimen incompatibles con la Constitución, La doctrina es uniforme al señalar que la declaración
cuando por vía interpretativa no sea posible la de inaplicación solo es admisible cuando el Juez no
adecuación de tales normas al ordenamiento puede encontrar a favor de la norma –en principio
constitucional». aplicable para la solución de un conflicto judicial–
una interpretación conforme con la Constitución.
3.4.2.2. Los límites al ejercicio del control difuso Así, Pablo Pérez Tremps14 expone que cuando una
norma admite más de una lectura interpretativa
Dicha actividad contralora está sujeta a las dos y, en ellas existe un criterio hermenéutico que
consideraciones siguientes: posibilita la conservación y aplicación de la ley, el
juez deberá utilizar dicha opción de significación
a) Que el operador jurisdiccional acredite que armónica y, por consiguiente, no podrá declarar su
la norma objeto de examen haya o pudiera inaplicación.
ser utilizada por un funcionario estatal o una
persona de derecho privado, ocasionando la En suma, como bien lo ha expuesto el Tribunal
violación de un derecho constitucional; que Constitucional en el caso Sindicato Unitario de
esta sea relevante en la solución de la litis Trabajadores de Telefónica del Perú (Expediente N°
bajo su competencia; y que no sea posible 00024-2004-CC/TC) la inaplicación de una norma
interpretación alguna que salve su expulsión por inconstitucional es la última ratio a la que
del ordenamiento jurídico. debe acudir un juez; es decir, cuando ha quedado
b) Que el operador jurisdiccional respete los claramente establecido que ello es imprescindible
precedentes y jurisprudencia del Tribunal e inevitable para la correcta solución del conflicto
Constitucional. jurídico.
13 Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Lima: Palestra, 2006

14 Constitución, Ley Orgánica del Poder Judicial y Jueces Ordinarios. En: Documentación Jurídica, N° 45-46. Madrid, 1985
En ese contexto, la inaplicación deviene en un acto aún cuando contra estos no queda recurso de
hermeneuticamente complejo, en la medida que casación.
implica preferir la aplicación de la Constitución En todos estos casos los magistrados se limitan
sobre una norma de rango inferior; la cual a declarar la inaplicación de la norma legal
ostentaba hasta ese momento del beneficio de la por incompatibilidad constitucional, para
presunción de validez. el caso concreto, sin afectar su vigencia, la
que es controlada en la forma y medio que la
En ese sentido, el Tribunal Constitucional en el Constitución establece.
caso Defensoría del Pueblo (Expediente N° 00017- Cuando se trata de normas de inferior jerarquía,
2003-AI/TC) ha señalado que el principio de la rige el mismo principio, no requiriéndose la
conservación de las normas se encuentra sujeto a elevación en consulta, sin proyección del proceso
las reglas siguientes: por acción popular.
a) Que se verifique si entre las interpretaciones A lo expuesto cabe señalar que para el caso de
posibles de un enunciado legal, existe por la aplicación del control difuso en los procesos
lo menos una que salve a la norma de la constitucionales (Hábeas Corpus, Amparo, etc.) es
declaración de invalidez. aplicable lo dispuesto en el artículo 3 del Título I
b) Que la interpretación efectuada resulte del Código Procesal Constitucional, el cual dispone
razonable. Ergo, implica expresar una que:
justificación lógica. Así, es exigible que
la conceptualización, proposiciones y Artículo 3.- Procedencia frente a actos

razonamientos en pro de la información, basados en normas
contengan argumentos coherentes y Cuando se invoque la amenaza o violación de
ordinariamente aceptables por la comunidad. actos que tienen como sustento la aplicación
de una norma autoaplicativa incompatible
con la Constitución, la sentencia que declare
3.4.2.4. El control difuso y la consulta de oficio fundada la demanda dispondrá, además, la
inaplicabilidad de la citada norma.
El instituto procesal de la consulta es obligatorio Son normas autoaplicativas, aquellas cuya
Asociación Civil
para el Juez o Sala que declare la inaplicación aplicabilidad, una vez que han entrado en
de una norma en un caso particular y concreto. vigencia, resulta inmediata e incondicionada.
Ello, bajo el presupuesto que no existiendo Las decisiones jurisdiccionales que se
impugnación pendiente de resolver, el Superior adopten en aplicación del control difuso de la
Jerárquico debe revisar la decisión adoptada, constitucionalidad de las normas, serán elevadas 25
a efectos de aprobar la medida adoptada, en consulta a la Sala Constitucional y Social de
previniendo los problemas de interpretación que la Corte Suprema de Justicia de la República, si
se pudieren haber cometido. no fueran impugnadas. Lo son igualmente las
resoluciones judiciales en segunda instancia
En suma, la consulta permite verificar la correcta en las que se aplique este mismo precepto,
aplicación del control difuso. aun cuando contra estas no proceda medio
impugnatorio alguno.
Al respecto, el artículo 14 de la Ley Orgánica del En todos estos casos, los Jueces se limitan
Poder Judicial (T.U.O. del Decreto Supremo N° 017- a declarar la inaplicación de la norma por
93-JUS) dispone lo siguiente: incompatibilidad inconstitucional, para el caso
concreto, sin afectar su vigencia, realizando
Artículo 14.- Supremacía de la norma interpretación constitucional, conforme a la
constitucional y control difuso de la forma y modo que la Constitución establece.
Constitución Cuando se trata de normas de menor jerarquía,
(…) cuando los Magistrados al momento de rige el mismo principio, no requiriéndose la
fallar el fondo de la cuestión de su competencia, elevación en consulta, sin perjuicio del proceso
en cualquier clase de proceso o especialidad, de acción popular. La consulta a que hace
encuentran que hay incompatibilidad en su alusión el presente artículo se hace en interés de
interpretación de una disposición constitucional la ley.
y una con rango de ley, resuelvan la causa con
arreglo a la primera. 3.4.2.5. El control difuso a cargo de otros órganos
Las sentencias así expedidas son elevadas en jurisdiccionales
consulta a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema, sino fueren impugnadas. Lo son El control difuso de constitucionalidad es
igualmente las sentencias en segunda instancia compartido con otros órganos jurisdiccionales en
en la que se aplique este mismo concepto, sentido lato.
En ese sentido, también puede ser efectuado se encuentran sometidos al principio de legalidad,
por el Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional ello no es incompatible con el cumplimiento
de Elecciones, el fuero arbitral y los órganos de de la facultad-deber que supone preferir la
justicia administrativa. aplicación de la Constitución sobre cualquier
otra norma del ordenamiento jurídico. De allí
En ese sentido, el Tribunal Constitucional en el caso que cualquier Tribunal u Órgano Colegiado de la
Ramón Salazar Yarlenque (Expediente N° 03741- Administración Pública pueda y deba inaplicar
2004-AA/TC) ha señalado que la potestad para una disposición infraconstitucional que la vulnere
realizar el control difuso previsto en el artículo 138 manifiestamente.
de la Constitución, no corresponde ser ejercido
exclusiva y excluyentemente por el Poder Judicial Así, de conformidad con lo resuelto en el caso
ni que el control de constitucionalidad se verifique Ramón Salazar Yarlenque (Expediente N° 03741-
únicamente en el marco de un proceso judicial 2004-AA/TC), los órganos de justicia administrativa
propiamente dicho. ejercen control difuso.
Más aún, ha señalado que el cumplimiento Dicho proceso se originó por la disposición
del principio de supremacía normativa de la de la Municipalidad de Surquillo de exigirle al
Constitución tiene eficacia en el ámbito de demandante el pago de una tasa dispuesta por
cualquier tipo de proceso o procedimiento legal. el Texto Único de Procedimientos Administrativos
Por ende, ha declarado que el control difuso (TUPA) para proceder a admitir un recurso
debe ser interpretado de conformidad con el impugnatorio contra la imposición de una multa.
principio de unidad de la Constitución reconocido

jurisprudencialmente en el caso Congreso de la En ese contexto, el Supremo Intérprete declaró
República (Expediente N° 00005-2003-AI/TC). que es intolerable que arguyendo el cumplimiento
del principio de legalidad, la Administración
Consiguientemente, también debe tenerse Pública aplique, a pesar de su manifiesta
en cuenta lo dispuesto en el artículo 38 de la inconstitucionalidad, una ley que vulnera la
Constitución, en lo relativo al deber de respeto, Constitución o un derecho constitucional
cumplimiento y defensa de esta, así como concreto.
Asociación Civil
considerar el principio de eficacia vertical de

los derechos fundamentales previsto en el caso Asimismo, señaló que el control difuso en el
Apolonia Ccollca Ponce (Expediente N° 03179- ámbito de la Administración Pública está sujeto a
2004-HA/TC) en su capacidad de ser oponible las condiciones siguientes:
26 frente a todos los poderes y órganos del Estado.
a) Que el órgano administrativo imparta justicia
El propio Tribunal Constitucional, de conformidad administrativa sobre todo el territorio nacional.
con lo dispuesto en el artículo 202 de la A mayor abundamiento que se encuentre
Constitución, concordante con el artículo 3 del adscrito al gobierno central.
Código Procesal Constitucional en el marco de los b) Que el control difuso tenga por objeto la
Procesos de Amparo, Hábeas Data, Hábeas Corpus defensa de los derechos fundamentales de los
o Cumplimiento, puede ejercer el control difuso de administrados.
constitucionalidad y legalidad. c) Que el control difuso se ejerza a pedido de
parte, salvo que se efectúe para verificar
En relación al Jurado Nacional de Elecciones, el cumplimiento de la jurisprudencia o el
el artículo 178 de la Constitución le establece precedente vinculante establecido por el
competencia para impartir justicia en materia Tribunal Constitucional.
electoral.
En relación al fuero arbitral, el Tribunal
En ese contexto, le alcanzan las disposiciones Constitucional en el caso Sociedad Minera de
prescritas en el artículo 138 del citado texto supra. Responsabilidad Ltda. María Julia (Expediente
N° 00142-2011-PA/TC) ha dispuesto que
En efecto, en su condición de garante orgánico «de presentarse en un proceso arbitral una
del cabal cumplimiento de las normas electorales incompatibilidad entre una norma constitucional
previstas en la Constitución, su decisión tiene y una norma legal, los árbitros deberán preferir la
carácter jurisdiccional, y en su contexto pasible de primera».
aplicar el control difuso.
Al respecto, ha señalado que «el proceso arbitral
En relación a los entes de justicia adscritos a la tiene una doble dimensión, pues, aunque es
Administración Pública, el Tribunal Constitucional fundamentalmente subjetivo, ya que su fin es
ha señalado que si bien los funcionarios públicos proteger los intereses de las partes, también tiene
una dimensión objetiva definida por el respeto los Reglamentos según los preceptos y principios
a la supremacía normativa de la Constitución, constitucionales, conforme a la interpretación
dispuesta por el artículo 51 de la Carta Magna». de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional.
En ese contexto, ha consignado que el control
difuso de la jurisdicción arbitral se rige por Asimismo, el artículo VII del citado cuerpo
las disposiciones del artículo VI del Título normativo dispone que los precedentes
Preliminar del Código Procesal Constitucional y vinculantes dictados por el Supremo Intérprete de
la jurisprudencia vinculante dictada por dicho la Constitución tengan carácter vinculante; y, por
órgano. ende, son de cumplimiento obligatorio.
El control difuso arbitral solo será ejecutable bajo En resumen, el reexamen del control constitucional
los dos presupuestos siguientes: ejercido por el Poder Judicial y demás entes
con competencia para inaplicar una norma, es
a) Se realice sobre una norma aplicable al caso de asumido por el Tribunal Constitucional (en el
la que depende la validez del hecho arbitral, marco del conocimiento de cualesquiera de los
siempre que no sea posible obtener de ella procesos constitucionales previstos en el artículo
una interpretación conforme a la Constitución. 202 de la Constitución) en los casos siguientes:
b) Se verifique la existencia de un perjuicio claro
y directo respecto al derecho de alguna de las a) Cuando se hubiesen desconocido sus
partes. precedentes vinculantes.

b) Cuando se hubiese inaplicado una norma
3.4.2.6. El reexamen extrainstitucional de las que previamente hubiese obtenido de
decisiones en materia de control difuso aquel la declaración de confirmación de
constitucionalidad.
El reexamen extrainstitucional del ejercicio de la
competencia de control difuso de las normas, es
realizado por el Tribunal Constitucional al amparo Dicha situación fue evaluada por el Tribunal
de lo dispuesto en la Constitución, la Ley Orgánica
Asociación Civil
Constitucional en el caso Ministerio de Comercio
del Tribunal Constitucional y el Código Procesal Exterior y Turismo (Expediente N° 00006-2006-
Constitucional. PCC/TC) en atención a que tras haber declarado la
constitucionalidad de la Ley N° 27153 –relativa a
Al respecto, veamos lo siguiente: la regulación de la actividad de juegos de casino y
máquinas de tragamonedas– el Poder Judicial vía 27
El artículo 201 concordante con el artículo 202 de Acciones de Amparo declaró la inaplicación de la
la Constitución, le atribuye la calidad de órgano misma.
de control de la constitucionalidad, lo cual le
permite conocer en instancia única la Acción Ahora bien, cabe señalar que en relación
de Inconstitucionalidad, en última y definitiva a la restricción de efectuar el control de
instancia, las resoluciones denegatorias de constitucionalidad en la de una Ley confirmada
Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Acción de en su validez por el Tribunal Constitucional,
Cumplimiento; y los conflictos de competencia o no rige cuando en el marco de la jurisdicción
de atribuciones. supranacional se hubiese determinado su
manifiesta incompatibilidad con un Tratado
El artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal sobre Derechos Humanos. Así, lo ha reconocido el
Constitucional (Ley N° 28301) precisa su condición Tribunal Constitucional en el caso Aquilino Portella
de órgano supremo de interpretación y control de Núñez (Expediente N° 00275-2005-PH/TC).
la constitucionalidad.
En efecto, ello se produjo en el caso de las Leyes
En ese contexto, el artículo VI del Título Preliminar de Amnistía N° 26479 y N° 26492 dictadas durante
del Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237) el gobierno de Alberto Fujimori Fujimori las cuales
dispone que los jueces –por interpretación fueron declaradas incompatibles por la Corte
analógica los operadores jurisdiccionales en Interamericana de Derechos Humanos, en el caso
sentido lato– no pueden dejar de aplicar una Barrios Altos vs. Perú (2003).
norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de constitucionalidad o En dicho proceso, el Supremo Intérprete señaló
en un proceso de acción popular. que «el Estado peruano no puede tolerar la
impunidad y de estos y otros graves crímenes y
Más aún, se encuentran obligados a interpretar y violaciones de los derechos humanos (…) por el
aplicar las Leyes o toda norma con rango de Ley y debido cumplimiento de compromisos expresos
contraídos (…) ante la comunidad internacional magistrados del Tribunal Constitucional los
(…). jueces o fiscales que no han dejado el cargo con
un año de anticipación.
En ese sentido, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha señalado que la obligación Artículo 202.- Atribuciones del Tribunal
de investigar debe cumplirse (…)». Constitucional
Corresponde al Tribunal Constitucional:
Asimismo, el Tribunal Constitucional en el caso 1. Conocer, en instancia única, la acción de
Jesús Haro Suárez (Expediente N° 00009-2001- inconstitucionalidad.
AI/TC) ha declarado que el Juez puede realizar el 2. Conocer, en última y definitiva instancia,
control de constitucionalidad de una Ley, en todos las resoluciones denegatorias de hábeas
aquellos casos en los que, tras el pronunciamiento corpus, amparo, hábeas data, y acción de
del Supremo Intérprete declarando en abstracto cumplimiento.
la validez constitucional de una Ley, encontrase 3. Conocer los conflictos de competencia, o de
que su aplicación en un caso concreto y bajo atribuciones asignadas por la Constitución,
circunstancias específicas podría resultar conforme a ley.
inconstitucional.
Artículo 203.- Sujetos legitimados para
Igualmente, en el caso Colegio de Abogados interponer demanda de inconstitucionalidad
del Cuzco (Expediente N° 00004-2004-AI/TC) Están facultados para interponer acción de
inconstitucionalidad:
ha señalado que a pesar de la declaración de

constitucionalidad de una Ley, ocurriese la 1. El Presidente de la República.
eventualidad que en un caso concreto, esta 2. El Fiscal de la Nación.
pudiese generar consecuencias inconstitucionales, 3. El Defensor del Pueblo.
aquella podrá ser analizada en vía de amparo y de 4. El veinticinco por ciento del número legal de
ser oportuno aplicarse el control difuso. congresistas.
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas
Por último, en el caso Luis Borja Urbano por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la
norma es una ordenanza municipal, está
Asociación Civil
(Expediente N° 01680-2005-PA/TC) ha expuesto

que pese a la existencia de un pronunciamiento facultado para impugnarla el uno por ciento
con declaración de validez de una Ley, en caso de los ciudadanos del respectivo ámbito
se modificase la Constitución, puede evaluarse el territorial, siempre que este porcentaje no
supuesto de inconstitucionalidad sobreviniente exceda del número de firmas anteriormente
28 por acción de la reforma constitucional. señalado.
6. Los presidentes de Región con acuerdo del
3.4.3. El control orgánico concentrado o europeo en Consejo de Coordinación Regional, o los
el Perú alcaldes provinciales con acuerdo de su
Concejo, en materias de su competencia.
La Constitución vigente ha instituido al Tribunal 7. Los colegios profesionales, en materias de su
Constitucional como órgano concentrado de especialidad.
constitucionalidad.
Dicho órgano cuenta además para el cumplimiento
Al respecto, veamos lo siguiente: de sus funciones con lo dispuesto en la Ley N° 28301
(Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) y con la
Artículo 201.- Tribunal Constitucional Ley N° 28237 (Código Procesal Constitucional).
El Tribunal Constitucional es el órgano de control
de la Constitución. Es autónomo e independiente. 4. LAS NORMAS OBJETO DE CONTROL
Se compone de siete miembros elegidos por cinco Y LAS MANIFESTACIONES DE
años. INCONSTITUCIONALIDAD
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se
exigen los mismos requisitos que para ser vocal Al respecto, deben tomarse en cuenta los
de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal supuestos siguientes:
Constitucional gozan de la misma inmunidad y
de las mismas prerrogativas que los congresistas. a) El parámetro de constitucionalidad
Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No
hay reelección inmediata. La Constitución deviene en término de referencia
Los miembros del Tribunal Constitucional son para determinar la validez o no validez de una
elegidos por el Congreso de la República con norma de inferior jerarquía. Empero, como
el voto favorable de los dos tercios del número bien se expone en el artículo 79 del Código
legal de sus miembros. No pueden ser elegidos Procesal Constitucional (Ley N° 28237) dicho
baremo se extiende a aquellas leyes que dentro es competente para pronunciarse sobre su
del Ordenamiento, se hayan dictado para compatibilidad por el fondo, con la Constitución
determinar la competencia o las atribuciones de 1993.
de los órganos del Estado o el ejercicio de los
Derechos Fundamentales de la persona (bloque Al respecto, debe recordarse que la acción de
de constitucionalidad); así como aquellas que inconstitucionalidad fue planteada contra los
asumen la condición de normas con requisito Decretos Leyes N° 25475, N° 25659, N° 25708 y
de validez para la producción jurídica (normas N° 25880 (bloque de normas autodeterminativas)
interpuestas). dictadas durante el gobierno de facto de Alberto
Fujimori Fujimori en 1992.
b) Las normas objeto de examen
Asimismo, incorpora a las Leyes derogadas,
El artículo 200 inciso 4 de la Constitución señala en la medida en que como bien expusiera el
que la acción de inconstitucionalidad procede Tribunal Constitucional en el caso Impuesto a las
contra las normas que tienen rango de Ley: Leyes, Transacciones Financieras (Expediente N° 00004-
Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia, 2004-AI/TC) dichos preceptos pudieran continuar
Tratados, Reglamentos del Congreso de la desplegando efectos ultraactivos o versado sobre
República, Normas Regionales de carácter general materia penal o tributaria.
y Ordenanzas Municipales que contravengan la
Constitución en la forma o en el fondo. Más aún, en el caso Congresistas de la República
(Expediente N° 00019-2005-PI/TC) el Supremo

Ahora bien, en función al tiempo de expedición Intérprete ha declarado que
de las normas el Tribunal Constitucional a través
de los casos Marcelino Tineo Silva (Expediente N° (…) la derogación de la ley no es impedimento
00010-2002-AI/TC) y José Nina Quispe-Hernández para que (…) se pueda evaluar su
(Expediente N° 00047-2004-AI/TC) ha declarado constitucionalidad, pues ella es una categoría
que los Decretos Leyes forman parte del conjunto del Derecho sustancialmente distinta a la
normativo objeto de control constitucional, en inconstitucionalidad. Mientras la primera no
aplicación de la teoría de la continuidad. necesariamente elimina los efectos (capacidad
Asociación Civil
reguladora) de la ley derogada (…), la declaración
Se incluye también a las Leyes preconstitucionales de inconstitucionalidad «aniquila» todo efecto
(las dictadas con anterioridad a la vigencia de la que la norma pudiere cumplir (…).
Constitución) las cuales a través de dicho examen
obtienen el carácter de «constitucionalizadas» por En efecto, el artículo 83 del Código Procesal 29
haber acreditado su concordancia y coherencia Constitucional señala que las sentencias
con la nueva Constitución. declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad
no conceden derecho a reabrir procesos
En efecto, en el caso Marcelino Tineo Silva concluidos en los que se hayan aplicado las
(Expediente N° 00010-2002-AI/TC) el Supremo normas declaradas inconstitucionales, salvo en
Intérprete declaró que materia penal o tributaria conforme los artículos
103 y 74 de la Constitución.
(…) no es ajeno al Tribunal Constitucional
que tratándose del control de la legislación Por la declaración de ilegalidad o
preconstitucional entre la Ley anterior (o Decreto inconstitucionalidad de una norma no recobran
Ley) y la Constitución actual, no se resuelva vigencia las disposiciones legales que ella hubiera
únicamente en un control de validez y bajo los derogado.
alcances del principio de jerarquía sino, incluso,
en una de nueva vigencia. Cabe señalar, que conforme al referido artículo
En efecto, una vez que entre en vigencia una 74 del texto supra, no surten efecto las normas
nueva Constitución, esta es capaz de derogar tributarias dictadas con relación de los principios
tácitamente la legislación «preconstitucional» de legalidad, igualdad, reserva tributaria, etc.
que se le oponga, pues también en este caso es de
aplicación el principio «lex posterior derogat priori». En ese contexto, en el artículo 81 del Código
Sin embargo, lo anterior no impide que, en el seno Procesal Constitucional se señala que cuando
de una acción de inconstitucionalidad, este Tribunal se declara la inconstitucionalidad de aquella, el
pueda declarar su inconstitucionalidad en caso de Tribunal Constitucional deberá determinar de
ser incompatible con la nueva Constitución (…). manera expresa los efectos de su decisión en el
Por lo tanto, habiéndose promovido una tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto
acción de inconstitucionalidad contra Leyes de las situaciones jurídicas producidas mientras
preconstitucionales, el Tribunal Constitucional estuvo en vigencia.
En el caso Congresistas de la República desenvolvimiento, de forma tal que se impide su

(Expediente N° 00019-2005-PI/TC), se acreditó eficaz aplicación».
que la Ley impugnada fue objeto de una solicitud
de excarcelación por parte de Moisés y Alex El Tribunal Constitucional en el caso Poder
Wolfenson, propietarios de una cadena de diarios Ejecutivo (Expediente N° 00006-2008-PI/TC)
«chicha» vinculados a la dictadura fujimorista, lo ha señalado que el control de las omisiones
cual implicó una aplicación ultractiva de la misma, legislativas se justifica por las razones siguientes:
ya que estos obtuvieron transitoriamente su
libertad al amparo de una norma derogada. a) La necesidad de reivindicar el valor normativo
de la Constitución.
Por último, cabe señalar que el Tribunal b) La necesidad de reivindicar la naturaleza
Constitucional en el caso Pedro Fernández Solís «social» del Estado constitucional, habida
(Expediente N° 00012-2005-PI/TC) ha señalado cuenta que por lo general los derechos
que la declaratoria de inconstitucionalidad en sociales son los más afectados con la inacción
un caso de control concentrado no se restringe legislativa.
únicamente a los preceptos derivados de la misma c) La necesidad de relacionar el poder
norma cuestionada, que haya sido materia del constituyente con el poder constituido,
contradictorio, sino que se extiende a aquellas permitiendo un desarrollo razonable de los
otras normas que se encuentren ligadas por contenidos constitucionales.
conexión o consecuencia, aun cuando hayan sido d) La naturaleza y el rol de la jurisdicción
materia del petitorio. constitucional.
e) La necesidad de afirmar el concepto de

c) Las modalidades de examen obligación constitucional en materia de
ejercicio de las labores parlamentarias y su
La actividad contralora puede hacerse en función correspondencia con la vigencia y efectividad
al supuesto de vicios formales, materiales o por de los derechos fundamentales.
omisión legislativa.
En ese sentido, consideramos, en principio, que
Asimismo, ella se extiende al caso sui generis del el tema de la inconstitucionalidad por omisión
Asociación Civil
vicio de inconstitucionalidad indirecta legislativa se afronta teniendo en consideración lo

siguiente:
Al respecto, veamos la posición asumida por el
Tribunal Constitucional en relación a alguna de a) Cuando la Constitución ordena expresamente
30 estas modalidades de examen. al organo parlamentario el ejercicio de una
competencia legislativa, a efectos de asegurar
4.1. El examen de inconstitucionalidad por el ulterior desarrollo del texto base, dicho ente
omisión legislativa se encuentra en la imperativa obligación de
hacerla efectiva.
En este caso, se examina si aparecen transgresiones b) Cuando un órgano parlamentario omite o se
a la Constitución por ocio, incuria, negligencia, abstiene de ejercer una competencia legislativa
etc., de los órganos con capacidad legisferante. sin cumplir el plazo expresamente asignado por
la Constitución. Asimismo, cuando sin existir in
En puridad, se trata del examen de concreto se verifica la irrazonabilidad del ente
inconstitucionalidad por abstención en la legislativo para cumplir en función al tiempo
ejecución de actos legislativos. con el mandato constitucional. Esta infracción
constitucional es equivalente, por consecuencia,
Esta omisión, inactividad, inacción, o un non facere a la acción de disponer o atribuirse una
por parte del legislador ordinario, se presenta como competencia no asignada ni atribuida. Como
un incumplimiento del encargo que la propia afirma Alberto Borea Odría16, dicha infracción
Constitución le ha formulado para que dicte una se configura una vez que se hubiere acreditado
Ley que haga viable parte de su ulterior práctica. que la oportunidad de la expedición de la
legislación reglamentaria no ha quedado, por
José Fernández Rodríguez15 señala que dicha mandato constitucional, al arbitrio del legislador
omisión alude a «la falta de desarrollo por ordinario. Así, la infracción por omisión existirá
parte del Poder Legislativo, durante un tiempo siempre que se establezca fehacientemente que
excesivamente largo, de aquellas normas la expedición reglamentaria infraconstitucional
constitucionales de obligatorio y concreto no se encuentra sujeta a la discreción de aquel
15 La inconstitucionalidad por omisión. Derecho comparado. Madrid: Civitas, 1998

16 Evolución de las garantías constitucionales. Lima: Grijley, 1996
legislador. Tal arbitrio, en todo caso, debe c) Integrar la laguna legal generada por la
encontrarse expresamente consignado en la omisión o abstención legislativa, mediante una
Constitución, ya sea con plazo fijo o abierto. resolución judicial aplicable al caso concreto
Este último se encuentra sujeto al principio de del reclamante y con vigencia transitoria, hasta
responsabilidad legislativa en el cumplimiento que el legislador ordinario cumpla con emitir
de un mandato constitucional. la correspondiente norma reglamentaria (en
c) Cuando la omisión u abstención legislativa caso no fuere factible que se pudiere cubrir la
genera un daño o gravamen a un ciudadano, laguna legal por vía jurisprudencial, se debería
este se encuentra legitimado para impulsar la disponer el pago de una indemnización al
jurisdicción constitucional. En ese sentido, la ciudadano afectado por un acto de omisión
omisividad tiene un efecto relacional, ya que legislativa).
la carencia indebida de una norma perpetra la
afectación de un derecho constitucional. Lo anterior implica el ejercicio de una facultad
legislativa excepcional y temporal que se
La omisión legislativa puede ser clasificada justifica por la urgencia y el apremio de evitar un
como absoluta o relativa. En el primer caso, la daño irreparable a los Derechos Fundamentales
inconstitucionalidad aparece por la ausencia de de una persona. Para tal efecto, el órgano
una ley exigida exprofesamente por la Constitución. encargado de la defensa de la constitucionalidad
En el segundo caso, la inconstitucionalidad podrá hacer uso de la analogía, los principios
aparece cuando se dicta una Ley exigible por la generales del derecho o buscar una solución
Constitución; empero, con exclusión arbitraria heterointegrativa (justificación en la adhesión al

de un grupo de destinatarios amparados por el valor justicia).
propio texto supra.
Al respecto, cabe señalar que en la judicatura
De otro lado, la jurisprudencia del Tribunal argentina se aplicó este criterio en los fallos de los
Constitucional ha construido la figura de la casos Siri y Kot, los mismos que abrieron paso a
omisión legislativa por falta de configuración la dación de una Ley que garantizara de manera
dispuesta jurisprudencialmente. efectiva aquellos Derechos Fundamentales
no vinculados con la libertad personal (Ley de
Asociación Civil
En efecto, el Supremo Intérprete puede disponer la Amparo).
obligación de desarrollo legislativo, cuando en vía
de interpretación de una cláusula constitucional En nuestro país, el primer caso de cuestionamiento
se ha constatado la imprescindible necesidad de judicial de una omisión legislativa se presentó el
regularla a efectos que se haga posible su vigencia 17 de junio de 1987, vía la interposición de una 31
efectiva. Acción de Amparo. El Partido Popular Cristiano,
accionando contra el Ministerio de la Presidencia
4.1.1. Las opciones jurisprudenciales y el Sistema Nacional de Comunicación Social,
demandó que la judicatura exigiese se cumpliera
Así, en el caso Poder Ejecutivo (Expediente N° con proporcionársele acceso gratuito en todos los
00006-2008-PI/TC) ha señalado que la omisividad medios de comunicación social de propiedad del
constatada jurisprudencialmente se configura Estado, en atención a que hasta entonces el Estado
como mandatos normativos de conformidad con no había cumplido con establecer la regulación
lo dispuesto en el artículo 204 de la Constitución y reglamentaria de dicho derecho, el cual se
81 y 82 del Código Procesal Constitucional, los que encontraba declarado en los artículos 70 y 71 de la
se proyectan con efectos erga omnes en razón de Constitución de 1979. Dicho proceso concluyó en
la defensa del orden constitucional y la tutela de sustracción de la materia, en razón a que durante
los Derechos Fundamentales. su tramitación se dictó la correspondiente norma
reglamentaria.
El accionar del órgano de control constitucional
puede llevar a adoptar alguna de las soluciones Posteriormente la omisividad ha sido cuestionada
propuestas por la doctrina o alguna de aquellas por su carácter relacional para afectar un derecho
que ofrecen las experiencias jurisdiccionales de la constitucional. En ese contexto, si bien la norma
ex Yugoslavia, Portugal, etc., a saber: faltante no era exigida por la propia Constitución en
los hechos la terminaba violentando. Así, en ocasión
a) Exponer formalmente la existencia de ocio o de la Acción de Amparo presentada en 1992 por
negligencia legislativa. Esta medida plantea una la Asociación de Servidores Civiles del Ejército
suerte de sanción moral al legislador ordinario. (Expediente N° 00083-1992-AA/TC) a raíz de una
b) Intimar al órgano Legislativo omiso, a efectuar supuesta omisión legislativa al no cumplirse con
en un plazo razonable la expedición de una reglamentar el artículo 60 del Decreto Legislativo
norma reglamentaria de la Constitución. N° 608 expedido el 11 de julio de 1990.
Dicha reglamentación apuntaba a efectivizar la el examen de inconstitucionalidad no se reduce a

incorporación del personal civil nombrado de los una vulneración directa de la Constitución en donde
Ministerios de Defensa e Interior en la categoría el parámetro de control es el texto fundamental.
remunerativa de Oficiales y Subalternos de las
mismas instituciones. Así, cabe la posibilidad que la invalidez de una
norma no quede acreditada con un mero juicio de
Aun cuando la referida acción fue declarada incompatibilidad directa frente a la Constitución,
improcedente en atención al carácter sino solo luego de una previa verificación
programático de la norma, sin embargo el Tribunal de su disconformidad con una norma legal
Constitucional, ha reconocido expresamente la perteneciente al bloque de constitucionalidad.
posibilidad de demandar la inconstitucionalidad
por omisión legislativa, esgrimiendo «que a la Por ende, el Tribunal Constitucional en el caso
Constitución no solo se le transgrede por lo que se Presidente de la República (Expediente N° 00020-
hace, sino por lo que se deja de hacer […]». 2005-AI/TC) en donde se dilucidó la validez
de Ordenanzas Regionales emanadas de los
En el caso Rafael tejada Goicochea (Expediente Gobiernos Regionales del Cuzco y Huánuco,
N° 09617-2006-PA/TC) dicho ente expuso sobre la regulación de los cultivos de hojas de
consideraciones más concretas sobre el tema. coca, declaró que la infracción indirecta de la
Dicho proceso apuntaba a que se extendiese a los Constitución implica incorporar en el canon de
magistrados provisionales y suplentes los beneficios constitucionalidad a determinadas normas con
económicos establecidos para los magistrados rango de Ley además de las propias del texto
titulares en el Decreto de Urgencia N° 114-2001. supra.
Así, declaró que dicho dispositivo legal había En ese contexto, la validez de una norma con
generado una omisión relativa, ya que el carácter rango de Ley, quedará acreditada luego de una
incompleto de la misma afectaba el principio- verificación de su disconformidad con otra norma
derecho de igualdad. Por ende, exhortó a que el legal de la misma jerarquía, empero, perteneciente
Poder Ejecutivo subsane la omisión e incluyese a al parámetro de constitucionalidad.
los magistrados provisionales y suplentes como
Asociación Civil
beneficiarios de dicho dispositivo legal. El control de constitucionalidad aparecerá cuando

la norma impugnada viola aquella otra norma que
En el caso María Elena Choque Choquenayra delimita el requisito esencial de elaboración, el
(Expediente N° 02695-2006-PC/TC) declaró contenido material autorizado o la competencia
32 fundada una Demanda de Cumplimiento, orgánica. Por ende, se incurre en infracción
ordenando que ante una acreditada omisión constitucional por inobservancia de los límites
legislativa, el Ministerio de Educación cumpliese señalados por una Ley interpuesta o conectiva con
con reglamentar los aspectos señalados en la el texto supra.
Ley N° 28044, relativa a la regulación del servicio
educativo, la cual estaba sujeta por propio En suma, tal como lo ha planteado el Tribunal
mandato a la dación de un Decreto Supremo en el Constitucional el parámetro de constitucionalidad
plazo vencido de ciento veinte días. puede comprender a otras fuentes distintas de la
Constitución y, en concreto, a determinadas normas
En el caso Poder Ejecutivo (Expediente N° 00006- con rango de Ley, siempre que esa condición sea
2008-PI/TC) declaró la omisividad legislativa por reclamada inescindiblemente por una disposición
falta de desarrollo de una Ley regulatoria sobre constitucional (v.g. la Ley autoritativa en relación
el empleo de la hoja de coca como parte del con el Ddecreto Legislativo).
patrimonio cultural de la Nación.
En tales casos, estas fuentes asumen la condición de
Por último, en el caso Asociación Interétnica de normas con requisitos de validez para la producción
Desarrollo de la Selva Peruana (Expediente N° jurídica, en un doble sentido: por un lado, como
05427-2009-PC/TC) declaró la omisión legislativa normas sobre la forma de la producción jurídica,
por falta de desarrollo de las disposiciones esto es, cuando se les encarga la capacidad de
relativas al derecho a la consulta previa de los condicionar el procedimiento de elaboración de
pueblos indígenas. otras fuentes que tienen su mismo rango; por otro,
como normas sobre el contenido de la normación,
4.2. El caso sui generis del examen de es decir, cuando por encargo de la Constitución
inconstitucionalidad indirecta pueden limitar su contenido.
El Tribunal Constitucional en el caso Hoja de Coca En tal sentido, en atención a que la Constitución
(Expediente N° 00020-2005-PI/TC) ha señalado que reenvía a una Ley denominada interpuesta
el establecimiento de los trámites formales y puedan tener algunos niveles-, la adopción de

materiales a tenerse en cuenta en la producción mecanismos formales, todos ellos compatibles
legislativa, queda claro que la infracción entre sí, lo que implica que un mecanismo
constitucional deviene en indirecta, por la formal como la ratificación de ordenanzas
incoherencia de una Ley ordinaria en relación a la distritales por los municipios provinciales
Ley interpuesta. coadyuva a los objetivos de una política
tributaria integral y uniforme acorde con el
En consecuencia, el marco de control es principio de igualdad que consagra el artículo
vertical y tercial ya que en el extremo superior 74 de la Constitución.
aparece la Constitución, en el extremo inferior c) La regulación de un contenido materialmente
la Ley impugnada y entre ambas aparece la Ley constitucional. Tal el caso de las Leyes que,
interpuesta. por mandato de la propia constitución,
se encuentran encargadas de configurar
La infracción constitucional es declarada cuando determinados Derechos Fundamentales. En
el modelo de regulación a través de una Ley ese contexto, es citable la relación existente
interpuesta, es inobservada por la Ley impugnada. de lo establecido en la Ley N° 28094 –Ley
de Partidos políticos– por mandato del
El Tribunal Constitucional ha determinado a la artículo 35 de la Constitución, respecto de los
fecha que las normas interpuestas son las Leyes denominados derechos políticos.
de otorgamiento de facultades delegadas, las d) La determinación de las competencias o
Leyes de configuración legal de los derechos límites de las competencias de los distintos

constitucionales y los de determinación de Órganos Constitucionales. Tal el caso de la Ley
competencias orgánicas. de Bases de la descentralización. Esta sirve de
parámetro cuando se ingrese en la evaluación
De lo expuesto se colige, que las normas de la constitucionalidad o inconstitucionalidad
interpuestas en razón de las circunstancias de alguna Ordenanza Regional.
devienen eventualmente en confortantes del
bloque de constitucionalidad. Mientras las normas legales a las que se ha hecho
referencia, sean plenamente compatibles con la
Asociación Civil
Al respecto, veamos lo siguiente: Constitución, formarán parte del denominado
«bloque de constitucionalidad», a pesar de que, desde
a) La expedición de un Decreto Legislativo al luego, no gozan del mismo rango de la lex legum.
amparo de lo dispuesto en una Ley autoritativa
(delegación de facultades). Tal es el caso de los En estos casos, las normas delegadas actúan bajo la 33
Decretos Leyes que se expiden fuera del plazo condición de «interpuestas», de manera tal que su
de autorización concedido o sobre materia no disconformidad con otros preceptos de su mismo
delegada. rango, desencadena su invalidez constitucional.
b) La regulación de un requisito esencial del
procedimiento de producción normativa. Tal A dicho bloque hace alusión el artículo 79 del
el caso Defensor del Pueblo (Expediente N° Código Procesal Constitucional:
00041-2004-AI/TC) en donde se estableció que
la ratificación de las Ordenanzas Distritales por Para apreciar la validez constitucional de las
parte de la Municipalidad Provincial, previsto normas del Tribunal Constitucional considerará,
en el artículo 40 de la Ley N° 27972 –Ley además de las normas constitucionales, las leyes
Orgánica de Municipalidades–, constituye un que, dentro del marco constitucional, se hayan
requisito de validez de tales Ordenanzas. Al dictado para determinar la competencia o las
respecto, cabe señalar que dicho dispositivo atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio
textualmente señala lo siguiente: (…) Las de los derechos fundamentales de la persona..
Ordenanzas en materia tributaria expedidas
por las Municipalidades distritales, deben ser 5. EL CONTROL CONSTITUCIONAL Y LA
ratificadas por las Municipalidades Provinciales DENOMINADA CUESTIÓN POLÍTICA
de su circunscripción para su vigencia. De allí,
que el Supremo Intérprete, declarase que En la doctrina y jurisprudencia constitucional
se ha establecido la exclusión de ciertos
En un Estado descentralizado, los distintos actos gubernamentales del control de
niveles de gobierno deben apuntar hacia constitucionalidad, en razón a que estos implican
similares objetivos, de modo que el diseño una cuestión política.
de una política tributaria integral puede
perfectamente suponer -sin que con ello Como bien sabemos, lo político tiene que ver con
se afecte el carácter descentralizado que los fenómenos relacionados con los fundamentos,
organización, ejercicio, objetivos y dinámica del efectos de crear, regular, modificar o extinguir una
poder de mando y disposición dentro de una relación de poder.
colectividad.
Samuel Warren señala que la cuestión política
Como tal tiene que ver con la práctica del gobierno hace referencia «a aquellas situaciones que, bajo
de un pueblo, por ende, involucra las nociones la Constitución son decididas por el pueblo en su
de autoridad y sujeción autorizada en el seno de capacidad soberana, o que han sido delegadas
una comunidad, en aras de alcanzar y sostener un a la completa discreción de los departamentos
orden de convivencia libre y en lo posible justo. ejecutivo o legislativo» 17.
El acto político es imprescindible para la Lucio Pegoraro sostiene la imposibilidad jurídica

gestación y consolidación de un orden político, de acceder a una definición concreta, ya «que la
mediante este, el Estado de manera unilateral, razón que la sustenta es circular: las cuestiones
promueve medidas eficaces para el logro de los políticas son los asuntos sin solución en el proceso
intereses supremos de la nación. Ello supone una judicial; los asuntos sin solución en el proceso
apreciación subjetiva de los aspectos a afrentarse judicial son cuestiones políticas»18.
y las consecuencias a producirse.
Los actos que conforman la denominada
Dicha manifestación es expresión concreta cuestión política quedan a merced de decisiones
del poder discrecional del gobernante, el cual discrecionales de las autoridades del Poder
se fundamenta en una autorización expresa o Ejecutivo y el Poder Legislativo, respectivamente.

implícita de la Constitución. Esto implica tener en En efecto, existen aspectos vinculados con la
cuenta la oportunidad y conveniencia de la acción actividad estatal que por disposición expresa
política en aras de salvaguardar los intereses del de la Constitución han de ser decididos por
cuerpo político. los representantes del pueblo en su capacidad
soberana, a los cuales les ha sido conferida la
Este poder discrecional indica libertad de arbitrio potestad de decidir excluyentemente con el solo
en la toma de decisiones sobre determinados resguardo de su propia sensatez, prudencia, tino,
inteligencia o agudeza.
Asociación Civil
asuntos.
El Tribunal Constitucional en el caso Juan Carlos La adopción de determinada medida comprendida

Callegari Herazo (Expediente N° 00090-2004- como «cuestión política» está librada a los criterios
AA/TC) ha señalado que los actos del Estado de oportunidad, conveniencia, necesidad y utilidad
34 pueden ser calificados de discrecionalidad mayor, que el propio Ejecutivo o Legislativo establezca
intermedia y menor. según sea la competencia constitucional asignada.
Los actos de discrecionalidad mayor tienen Tales decisiones no se vinculan inmediata o

naturaleza política y son aquellos en donde el directamente con los derechos subjetivos de los
margen de arbitrio para decidir no se encuentra ciudadanos, ergo, no fija para ellos consecuencias
acortado o restringido por concepto jurídico jurídicas que los afecten de manera contigua,
alguno. Por ende, el ente político dotado de propincua o inminente.
competencias no regladas se encuentra en la
facultad de optar plenariamente. La teoría fue enunciada primigeniamente en
los tribunales ingleses con el objeto de enervar
Dicho tipo de discrecionalidad, está solo sujeto al que las materias relacionadas con la monarquía
control político. pudiesen ser objeto de intervención judicial.
La cuestión política se refiere a lo esencial, básico Entre los antecedentes de esta materia pueden
y primordial para la vida misma de la comunidad citarse los casos del tercer duque de York vs.
política. Enrique VI (Inglaterra), Jonathan Robbins vs.
Estados Unidos (Estados Unidos), Marbury vs.
Denomínese como tal a aquella decisión vinculada Madison (Estados Unidos), Luther vs. Borden
expresa y directamente con la dirección política (Estados Unidos) y Cullen vs. Llerena (Argentina).
del Estado. Dicho acto ostenta una naturaleza
suprema en virtud que manifiesta la voluntad Al respecto, es emblemático lo expuesto por John
de un órgano político –Ejecutivo o Legislativo– a Marshall en el citado caso Marbury vs. Madison:
17 Citado por Segundo Linares Quintana. Derecho constitucional e instituciones políticas. Buenos Aires: Plus Ultra, 1976
18 Lineamientos de la justicia constitucional comparada. Turín: Coiappichelli, 1998
La competencia de la Corte es solamente, para con ello que el proceso de desarrollo nacional se
decidir sobre los derechos de los individuos, realice en las mejores condiciones.
no para inquirir como el Poder Ejecutivo o los
funcionarios del Poder Ejecutivo, desempeñan El régimen interior alude al conjunto de acciones
deberes en los cuales tienen completa discreción. tendentes a vigilar y asegurar la protección de la
Las cuestiones de naturaleza política, o las que ciudadanía en lo relativo a su integridad física,
por la Constitución o las leyes están sometidas al moral y patrimonial. Ergo, tiene que ver con la
Poder Ejecutivo, nunca pueden ser decididas por tranquilidad ciudadana y el respeto a las normas
este Tribunal. de orden público.
En ese contexto, se encontrarían exentas de

Dicha postura ha sido recientemente confirmada control jurisdiccional las decisiones relativas a
por la Corte Suprema de los Estados Unidos en la declaración de guerra, la firma de la paz, el
el caso Gore vs. Busch (2000) cuando consideró decretamiento del estado de excepción, etc.
que era inconstitucional la decisión de la Corte
de Florida, de realizar un recuento de votos en el c) La cuestión política en materia de derecho de
proceso de elección presidencial de dicho año. gracia
A la fecha la jurisprudencia ha establecido El derecho de gracia constituye una prerrogativa

gruesamente cuatro grandes grupos de actos que tienen los poderes políticos para extinguir
excluidos total o parcialmente del control la potestad punitiva concedida al Poder Judicial.

jurisdiccional, a saber: la política exterior y Debe ser entendido como un acto de benevolencia
relaciones internacionales; la defensa nacional o beneficio que se otorga como expresión primaria
y régimen interior; el derecho de gracia; y los de una potestad soberana. Este derecho tiene las
asuntos diversificados. expresiones siguientes: la amnistía, el indulto y la
conmutación de penas.
Al respecto, veamos lo siguiente:
d) La cuestión política en asuntos diversificados
Asociación Civil
a) Las cuestiones políticas en materia de política
exterior y relaciones internacionales Los asuntos diversificados aluden al conjunto
de actos no clasificables en ninguno de los otros
La política exterior implica la conducción y grupos; es decir, aparecen como una suerte de
establecimiento de líneas de acción dentro «cajón de sastre» de las decisiones políticas del
del concierto de las naciones, relativas a las Ejecutivo y del Legislativo. 35
vinculaciones de carácter económico-financiero,
al comercio y a la acción política, a efectos En ese contexto, se encuentran exentas de
de garantizar o reformular el orden político, control jurisdiccional las decisiones relativas
económico, social e internacional. al otorgamiento de pensiones de gracia, las
condecoraciones a nombre de la nación, la
Las relaciones internacionales aluden a la dirección autorización parlamentaria de viajes del Presidente
de la política internacional en lo atinente al de la República al exterior, etc.
reforzamiento específico de vínculos con algunos
estados en particular, en atención a razones Desde nuestra perspectiva, todos los actos
geográficas, económicas, ideológicas, etc. en principio son justiciables. Ahora bien,
por excepción algunas materias pueden ser
En ese contexto aparecen los asuntos en materia consideradas como cuestiones políticas, con
de celebración, aprobación, ratificación o sujeción a las consideraciones siguientes: la
denuncia de los tratados, la creación, retiro o cierre materia exenta de control debe tratarse de un
de las legaciones diplomáticas, la autorización de asunto político por naturaleza, vale decir, que es
las actividades consulares en el país, etc. irrelevante para declarar un hecho como cuestión
política, la importancia o significación que revista.
b) La cuestión política en materia de defensa
nacional y régimen interior Una decisión política depende de la
discrecionalidad del Poder Ejecutivo o Poder
La defensa nacional alude al conjunto de acciones Legislativo en lo relativo a su realización o no
y previsiones que permiten la supervivencia y realización. Por ende, la existencia fáctica de los
permanencia del Estado. Ello incluye la integridad requisitos materiales o causas que abren camino
de este, así como su unidad y facultad de al uso de la autorización constitucional para obrar
actuación con autonomía en lo interno y libre conforme al mero juicio de valor o prudencia
de subordinación en lo externo, posibilitando gubernamental, queda a criterio exclusivo y
excluyente del órgano de poder político dotado la originaron, la obtención de los fines que se
de dicha discrecionalidad. persiguen alcanzar con dicha determinación y
su concretización en el ámbito de la casuística.
En suma, la determinación de la oportunidad, Tal el caso de la necesaria correspondencia que
la conveniencia, la necesidad y la utilidad debe existir entre el decretamiento de un estado
queda a merced del pleno y absoluto «tacto de emergencia ante la situación de actividad
gubernamental». Así, Ricardo Haro expone subversiva de un grupo político y el objetivo de
que «la relación de estas pautas constituye una pronto restablecimiento del orden público y la
zona de reserva política, en la que la prudencia paz social. Por ende, sería irrazonable declarar
política guiará al gobernante, en la búsqueda de el estado de emergencia para enfrentar los
los mejores medios para el logro de los objetivos actos terroristas y en la práctica ser utilizado
propuestos»19. por la fuerza pública para justificar la detención
de sospechosos por delitos comunes. En este
Ahora bien, como hemos expuesto, aun así caso, se habría producido una grave distorsión
cabe efectuar sobre estos un residual control de los agentes públicos al momento de aplicar
jurisdiccional. una decisión política, la misma que no es
cuestionada en su sentido general y abstracto,
Dicha comprobación jurisdiccional de los actos sino en su irregular concretización de cara a los
políticos descansa en la revisión del cumplimiento objetivos perseguidos y en contra de un derecho
de los aspectos formales que revisten la decisión fundamental reconocido a un ciudadano o
grupo de ciudadanos. Asimismo, sería el caso
política, la extensión de la discrecionalidad y la

justificación lógica in concreto. de un acto expropiatorio destinado a generar
expresa, específica y concretamente un beneficio
En relación a la primera hipótesis se trata de patrimonial a favor de un allegado al gobierno.
verificar el proceso de elaboración de la norma que
contiene la decisión política o íter administrativo El Tribunal Constitucional en el caso Guillermo
previo a la expedición de la misma. Tal es el caso del Rey Terry y Delia Revoredo Marsano de Mur
otorgamiento presidencial de una condecoración (Expediente N° 00340-1999-AA/TC) ha establecido
que
Asociación Civil
a nombre de la Nación, sin la previa aprobación

del Consejo de Ministros (inciso 22 del artículo
118 de la Constitución peruana), o la concesión si bien […] entiende que el ejercicio de la potestad
de un pedido de indulto sin la preexistencia de la de sanción específicamente la de destitución de
evaluación a cargo de la Comisión Permanente de altos funcionarios, no puede ser abiertamente
36 Calificación de Indultos (Resolución Ministerial N° evaluada en sede jurisdiccional, pues constituye
162-2010-JUS). un acto privativo del Congreso de la República,
equivalente a lo que en doctrina se denomina
En relación a la segunda hipótesis, se trata de como ‘political cuestions’ o cuestiones políticas
verificar que la facultad discrecional no haya no justiciables, también es cierto que tal
rebasado objetivamente el ámbito de la materia potestad no es ilimitada o absolutamente
objeto de examen. Tal el caso de la aplicación de discrecional, sino que se encuentra sometida
las reglas del Juicio Político a aquellas situaciones a ciertos parámetros, uno de ellos y quizás
que no tienen dicho carácter (artículos 99 y 100 de el principal, es el de su ejercicio conforme
la Constitución peruana). al principio de razonabilidad, pues no sería
lógico ni menos justo que la imposición de una
Debe añadirse que la doctrina admite la medida de sanción se adopte tras una situación
evaluación de una decisión política cuando de total incertidumbre o carencia de motivación.
no promueve la satisfacción de un interés De allí que […] es un hecho inobjetable que este
general, sino el mero beneficio particular o uso colegiado si pueda evaluar su coherencia a la luz
antijurídico del poder. de la norma constitucional.
En relación a la tercera hipótesis se trata de Es oportuno comentar que tras esta lucida
verificar la justificación lógica o axiológica de argumentación, dicho colegiado –entroncado
una decisión política en su aplicación concreta políticamente al gobierno del ingeniero Alberto
a los hechos, conductas y circunstancias que Fujimori Fujimori– convalidó la ignominiosa
lo ameritan, vale decir, se supervisa el vínculo destitución congresal de los magistrados al
de causalidad existente entre los motivos que declarar infundada la demanda de Acción de
19 Las cuestiones políticas: ¿Prudencia o erosión judicial?. En: Estudios de homenaje al Dr. Héctor Fix Zamudio. Tomo I. México: UNAM,
1998
Amparo por ellos presentada. Debe recordarse que En ese contexto, el referido órgano avaló el
la arbitraria sanción les fue impuesta tras contestar cumplimiento de la Resolución Suprema N° 097-
un Recurso de Aclaración deducido por el Ilustre 2006-JUS que concede el derecho de gracia a
Colegio de Abogados de Lima, con relación a la Alfredo Jalilie Awapara, en razón de haberse
sentencia que emitieran sobre la inaplicación de acreditado conforme a lo dispuesto en el artículo
los alcances de la Ley N° 26657 conocida como Ley 118 inciso 21 de la Constitución, que era un
de Interpretación Auténtica. procesado con un proceso penal en Etapa de
Instrucción abierta por más del doble de su plazo
Asimismo, el tribunal Constitucional en el caso de tramitación más su ampliatoria. Por ende,
Alfredo Jalilie Awapara (Expediente N° 04053- declaró nula la resolución de la Cuarta Sala Penal
2007-PHC/TC) ha señalado que la facultad Especial de la Corte Superior de Lima que había
presidencial denominada derecho de gracia, inaplicado la gracia presidencial concedida.
contemplada en el artículo 118 inciso 21 de la
Constitución, se encuentra comprendida como Por último, en el caso José Enrique Crousillat López
cuestión política, aunque sujeta a límites adjetivos Torres (Expediente N° 03660-2010-PHC/TC) señaló
y materiales. que era viable declarar la nulidad de la concesión
de un indulto cuando este se hubiese concedido
En el primero apareja el cumplimiento de las por error en la información entregada para la
formalidades procesales (refrendo, condición toma de decisión. Ello, en razón a que existiría
penitenciaria del beneficiado, etc.), en el una motivación aparente, lo cual no es admisible
segundo caso implica el respeto a los fines de conformidad con lo dispuesto en el artículo

constitucionalmente protegidos de las penas y 139 inciso 5 de la Constitución. En ese contexto,
el respeto al principio-derecho a la igualdad de estableció que quedaba habilitado el control
trato. constitucional de la medida adoptada.
Asociación Civil
37

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La Jurisprudencia del Tribunal

Constitucional sobre el examen de

Derecho & Sociedad 40

Constitución - Tribunal Constitucional - Examen de constitucionalidad - Control de

1. INTRODUCCIÓN encarnado en los representantes de la voluntad

Los sistemas o modelos de control de la En atención a que la magistratura no proviene de

específica. Se insertan en Estados carentes excesos legisferantes de la mayoría.

Como veremos posteriormente, el caso peruano remoción legislativa y acción reformadora.

1 Curso de derecho constitucional. Madrid: Tecnos, 1999

Derecho & Sociedad 40

3 Principios de derecho público y constitucional. Granada: Comares, 2003

Constitucional asume la responsabilidad de En dicha formulación tuvo protagónica

potestad de establecer la inconstitucionalidad de de la Brede y Montesquieu6, había señalado lo

En este caso no existe un órgano contralor especial

Su aplicación se concretará en la Constitución

De acuerdo con la doctrina, se comprende como En este modelo el órgano administrador de

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García Belaúnde es aplicable para el caso de la

instituyó al Tribunal Constitucional como órgano

En relación a lo expuesto, Domingo García En nuestro país aparece un modelo derivado y

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delegación de facultades otorgado por el de la República al amparo del artículo 57 de la

cual el Presidente de la República da cuenta de no surte efectos internos.

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entenderse como una cuestión incidental respecto

en el caso sometido a consideración. ejecutoria judicial de expatriación como pena.

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norma inconstitucional; existencia de un En relación a esto último, el artículo 1 de la

una obligación. parte de la Sala Constitucional y Social de la

13 Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Lima: Palestra, 2006

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principio de unidad de la Constitución reconocido

considerar el principio de eficacia vertical de

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ha señalado que a pesar de la declaración de

(Expediente N° 01680-2005-PA/TC) ha expuesto

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En el caso Congresistas de la República desenvolvimiento, de forma tal que se impide su

e) La necesidad de afirmar el concepto de

vicio de inconstitucionalidad indirecta legislativa se afronta teniendo en consideración lo

15 La inconstitucionalidad por omisión. Derecho comparado. Madrid: Civitas, 1998

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Dicha reglamentación apuntaba a efectivizar la el examen de inconstitucionalidad no se reduce a

titulares en el Decreto de Urgencia N° 114-2001. supra.

beneficiarios de dicho dispositivo legal. El control de constitucionalidad aparecerá cuando

el establecimiento de los trámites formales y puedan tener algunos niveles-, la adopción de

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El acto político es imprescindible para la Lucio Pegoraro sostiene la imposibilidad jurídica

se fundamenta en una autorización expresa o Ejecutivo y el Poder Legislativo, respectivamente.

El Tribunal Constitucional en el caso Juan Carlos La adopción de determinada medida comprendida

Los actos de discrecionalidad mayor tienen Tales decisiones no se vinculan inmediata o

En ese contexto, se encontrarían exentas de

A la fecha la jurisprudencia ha establecido El derecho de gracia constituye una prerrogativa

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política, la extensión de la discrecionalidad y la

a nombre de la Nación, sin la previa aprobación

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