Derecho y Cambio Social

LA INTERNACIÓN PREVENTIVA EN EL PERÚ

Juan Carlos García Huayama1

Fecha de publicación: 15/07/2016

Sumario: Introducción. I.- Malas prácticas en la aplicación de la

internación preventiva. II.- La regulación de la internación
preventiva en el código de los niños y adolescentes III.- Plazo
razonable y la internación preventiva. IV.- Deficiencias en la
regulación de la internación preventiva. Conclusiones.
Bibliografía.

1
Fiscal Provincial Titular de la Segunda Fiscalía de Familia de Chiclayo-Distrito Fiscal de
Lambayeque. Magíster en Derecho Civil y Comercial. Egresado del Doctorado en Derecho
de la Universidad de Piura.

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INTRODUCCIÓN
Con fecha 23 de septiembre de 2015 se publicó en el Diario Oficial, el
Decreto Legislativo N° 1204, norma que modifica el Código de los Niños y
Adolescentes en cuanto a diversos aspectos que resultan esenciales en el
sistema penal juvenil peruano. Entre las innovaciones que introduce la
norma antes referida se encuentran: (i) el cambio de denominación de las
consecuencias jurídicas que asumen los adolescentes que infringen la ley
penal, actualmente la norma se refiere a “sanciones”, dejando de lado el
término medidas socioeducativas como se las denominaba con anterioridad,
(ii) se establece un variado catálogo de sanciones, algunas de las cuales
resultan novedosas en nuestro ordenamiento, tales como los mandatos y
prohibiciones, reparación directa a la víctima e internación domiciliaria;
(iii) se amplía el plazo de la internación en cuanto a determinados hechos
punibles considerados de gravedad, (iv) se otorga facultades al juzgador
para variar, reducir o dejar sin efecto la sanción durante la etapa de
ejecución de sentencia, (v) se amplían los plazos de prescripción de la
acción penal; (vi) se incorporó el Capítulo VII-A denominado “Ejecución
de las sanciones” y (vii) se modificó el artículo 209 del Código de los
Niños y Adolescentes referido a la medida cautelar de internación
preventiva, lo que resulta materia de nuestro comentario.
En el presente artículo nos ocuparemos de analizar tres aspectos
diferentes en cuanto al tema. En primer lugar, incidiremos en puntualizar
algunas prácticas perversas que se producen en el plano real, con la
finalidad de burlar los presupuestos materiales que exige la norma para
privar de libertad a un adolescente antes de haber sido declarado
responsable mediante sentencia.
En segundo término, analizaremos la actual regulación normativa de
la medida cautelar de internación preventiva, destacando la distancia
existente entre los principios y estándares que establecen las normas que
integran el corpus iuris internacional en materia de niñez y la política
criminal que asume nuestro país con respecto a los adolescentes en
conflicto con la ley penal, específicamente en cuanto a la ampliación del
plazo máximo de la medida cautelar de internación preventiva.

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 Finalmente, advertiremos algunas deficiencias legislativas que pueden
conllevar a una inadecuada aplicación de la medida cautelar privativa de
libertad.
I. MALAS PRÁCTICAS EN LA APLICACIÓN DE LA
INTERNACIÓN PREVENTIVA.
Con frecuencia se constata que algunos órganos jurisdiccionales interpretan
inadecuadamente el fundamento así como los presupuestos materiales que
sustentan la aplicación de la internación preventiva. En ocasiones se utiliza
la medida cautelar de internamiento con la finalidad de obtener la
colaboración activa del adolescente investigado en el proceso, verbigracia,
procurar una declaración autoinculpatoria o forzarlo a estar presente en los
actos de investigación propios de la fase procesal.
Así, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura en
el Expediente Nro. 00096-2012-04-2001-SP-FP-02 seguido contra el
adolescente de iniciales B.S.O.P por la infracción de Robo Agravado
expuso: “…existe un temor fundado de destrucción u obstaculización de la
prueba, porque pese haber (sic) sido sindicado por las agraviadas como
partícipe del ilícito penal; ha negado en todo momento que bajó de la
mototaxi a cometer el robo, lo que evidencia que en libertad obstaculizaría
la actividad probatoria, al tener tendencia a mentir…”.
Hasta el máximo intérprete constitucional en el Exp. N° 2063-2005-
PHC/TC sostuvo: “En consecuencia, hay suficientes elementos probatorios
que vinculan al adolescente como autor o partícipe de la comisión del acto
infractor. Además, dado que el actor ha negado rotundamente la
comisión de los hechos, no obstante las declaraciones de los niños y los
informes psicológicos, existe un riesgo razonable de que eludirá la
acción de la justicia. Por otra parte, siendo el actor vecino de los menores,
podría intentar intimidar a sus familiares, en consecuencia, concurren todos
los presupuestos contemplados en el artículo 209 del Código del Niño y
Adolescente, razón por la cual el internamiento preventivo es legal…”
(Resaltado fuera de texto).
En este caso, el máximo intérprete constitucional al establecer que
existe riesgo razonable de eludir la acción de la justicia por el hecho que el
adolescente en conflicto con la ley penal haya negado la comisión de los
hechos o no colabore con la administración de justicia, está utilizando
indebidamente la medida cautelar de internamiento como impulsora del
descubrimiento del delito, con la única finalidad de obtener pruebas o
arrancar una confesión, lo que sin duda vulnera el artículo 40.2.b).iv) de la

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Convención sobre los Derechos del Niño, donde se instituye que el menor
de edad acusado de haber infringido leyes penales no será obligado a
prestar testimonio o a declararse culpable. De igual forma se infringe el
inciso 2) del artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal -
aplicable supletoriamente- en cuanto establece que nadie puede ser
obligado o inducido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo,
contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuatro grado de
consanguinidad o segundo de afinidad.
Prácticas como esta deben ser desterradas, pues como sostiene Del
Río Labarthe: “…en ningún caso se puede aplicar la prisión preventiva para
obligar al imputado a declarar, confesarse culpable, decir la verdad o
participar activamente en la investigación, por la sencilla razón de que el
ordenamiento no puede obligar a una persona a contribuir al
esclarecimiento de un hecho que puede acarrear una sanción penal en su
contra”2.
Otro argumento que usualmente se utiliza –en ocasiones el más
importante– para privar de libertad al adolescente (sea mediante sentencia o
como medida cautelar), es la ausencia de familiares. Según el informe
“Justicia Juvenil en el Perú”, elaborado por la Oficina de las Naciones
Unidas contra la Droga y el Delito, el 70% de los jueces y fiscales
entrevistados manifestaron que en más de una oportunidad solicitaron o
aplicaron internación preventiva por falta de soporte familiar. Agregando
que en algunos casos la carencia de soporte familiar se convierte en el
factor más importante para determinar la privación de libertad del
adolescente, incluso por encima de la gravedad de la infracción que origina
el proceso judicial.
La falta de apoyo familiar se convierte en la práctica en un argumento
que impulsa la privación de libertad de los adolescentes que infringen la ley
penal, por lo tanto desfavorece al adolescente de la misma forma que lo
hace un agravante, a pesar de ser una condición que no está vinculada
directamente al hecho infractor3. Se ha podido comprobar que la falta de
autoridad de los padres, la ausencia de uno de ellos, la falta de tiempo para

2 DEL RIO LABARTHE, Gonzalo: “La prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal.
Presupuestos, procedimiento y duración”, Revista Actualidad Jurídica, Nº 160, marzo del 2007,
p. 160.
3 Ver estudio “Justicia Juvenil en el Perú” elaborado por elaborado por la UNODC por pedido
de la Mesa Interinstitucional sobre Adolescentes en conflicto con la ley penal. En:
http://www.unodc.org/documents/peruandecuador//Informes/Justicia_Juvenil_Peru_2013Final.p
df.

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compartir con sus hijos por horarios exigentes de trabajo, entre otros
aspectos, son considerados como criterios que indican la existencia de
peligro procesal y por tanto, útiles para imponer la medida cautelar de
internación preventiva. Así, en el Expediente Nro. 00008-2013-24-2001-
SP-FP-01 seguido contra los adolescentes E.E.R.A y V.A.E.C por la
infracción de Robo Agravado, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Piura indicó: “Respecto al riesgo razonable de eludir el proceso,
es de considerar que respecto del adolescente V.A.E.C., este en su
declaración indagatoria sostiene que ha dejado de estudiar por problemas
en su hogar y, cuando su madre sale a trabajar no hay persona adulta que
ejerza su control, pues su mamá sale a las 5:00 de la mañana y regresa a las
7:00 de la noche y, que, sale sin el permiso de su madre; en consecuencia,
con esta declaración está acreditado que éste adolescente infractor al
no tener persona alguna que ejerza su control sobre él mismo, puede
eludir el proceso…” (Resaltado fuera de texto).
La resolución analizada para admitir el internamiento preventivo
utiliza indebidamente argumentos que no se encuentran vinculados a los
presupuestos materiales que exige la ley (tales como carencia de soporte
familiar, no cursar estudios, falta de trabajo, entre otros), omitiendo invocar
razones que en verdad conduzcan a creer que el adolescente evadirá la
acción de la justicia o que destruirá o alterará elementos probatorios. La
privación de la libertad es la más grave medida de coerción que el Estado
puede emplear frente a personas imputadas de delitos, y no admite
calificaciones asistencialistas, ni un margen de discrecionalidad. Como
sostiene Hulsman, la privación de la libertad en ningún caso es vivida como
algo bueno que le ocurre al ser humano, aunque se presente con fines
altruistas4.
Es una paradoja como “en aras de la protección al menor, los
tribunales “disponen” de ellos, privándolos de su libertad (…). El niño
recibe tratamiento de objeto de derecho que debe ser tutelado. La medida
excepcional de internación es muchas veces la primera respuesta posible
ante los problemas de vivienda, educación, salud y desamparo. En
definitiva, lo que se logra con esto es penalizar la pobreza y vulnerar el
principio de legalidad y de inocencia. De esto poco importa el delito

4 Citado por ANTIQUEIRA, María: “La aplicación de la prisión preventiva en relación a los
procesos de los menores de edad”. En: “Estudios sobre prisión preventiva Perú y América
Latina”. BLG Ediciones; Trujillo, noviembre del 2010, p. 138.

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cometido, sino que pone énfasis en cambiar la “situación irregular” del
joven”5.
Es cierto que en muchos casos hay una relación entre delito y falta de
contención familiar, falta de ocupación de muchos jóvenes que pasan gran
parte de su tiempo en la calle, falta de educación y necesidades básicas no
satisfechas. No puede negarse la situación de vulnerabilidad en la que se
encuentran inmersos muchos niños y jóvenes, pero de ningún modo creo
que esto deba pesar en contra del imputado a la hora de decidir sobre su
libertad ambulatoria. Nada tiene que ver el desamparo moral con la
responsabilidad penal. Esto debe andar por carriles separados6.
II. LA REGULACIÓN DE LA INTERNACIÓN PREVENTIVA EN
EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES
La internación preventiva es una medida coercitiva personal privativa de la
libertad que persigue asegurar la presencia del presunto adolescente
infractor en el proceso y de ser el caso, ejecutar la sanción que pudiera
corresponderle. El vigente artículo 209 del Código de los Niños y
Adolescentes establece lo siguiente:
“La internación preventiva, debidamente motivada, sólo puede decretarse, a
partir de los primeros recaudos, siempre que sea posible determinar la
concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente la
comisión de un hecho tipificado como delito en el Código Penal o leyes
especiales, que vinculen al adolescente como autor o partícipe del mismo;
b) Que el hecho punible cometido sea sancionado en la legislación penal
con pena privativa de libertad no menor de cuatro años;
c) Riesgo razonable de que el adolescente eluda la acción de la justicia u
obstaculizará la averiguación de la verdad.
El Juez, además, tiene en cuenta la gravedad del hecho cometido, si el
adolescente infractor se encuentra incurso en alguno de los supuestos de los
literales b), c), d) y e) del artículo 235 o si hubiere mediado violencia o
grave amenaza contra la víctima.
La internación preventiva tiene carácter excepcional, especialmente para los
adolescentes entre catorce y menos de dieciséis años, y sólo se aplica
cuando no sea posible aplicar otra medida menos gravosa.
La internación preventiva tiene una duración máxima de cuatro meses,
prorrogables, a solicitud del Ministerio Público, hasta por dos meses,

5 ANTIQUEIRA, María. Ob. Cit., p. 147.

6 Ídem. p. 135.

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 cuando el proceso sea complejo o concurran circunstancias que importen
una especial dificultad. Vencido dicho plazo, el Juez puede imponer
comparecencia con restricciones.
Durante el internamiento preventivo, el adolescente es evaluado por el
equipo multidisciplinario, el cual informa al juez del tratamiento que
recibirá, siendo además de aplicación, en lo pertinente, el artículo 241 –D”.
Es claro que el juez no puede dictar de oficio dicha medida restrictiva
de la libertad, sino que requiere siempre de una previa solicitud o
requerimiento del fiscal. En este caso, la norma destaca que el
requerimiento de internación preventiva que realice el Ministerio Público
debe encontrarse “debidamente motivado”; ello implica analizar con base
objetiva y razonable todos los presupuestos exigidos para la admisión de
esta medida cautelar, indicándose además, porqué motivos no resultaría
aplicable una alternativa menos gravosa a la restricción de la libertad física
del adolescente investigado. Esto debido a que en el caso de adolescentes
“los criterios de procedencia de la detención preventiva deben aplicarse con
mayor rigurosidad, procurándose un mayor uso de otras medidas cautelares
o el juzgamiento en libertad”7.
2.1. Presupuestos Materiales
En general para aplicar el internamiento preventivo, han de concurrir
los presupuestos típicos de las medidas cautelares, que son el fumus boni
iuris y el periculum in mora. La norma comentada exige la concurrencia de
los presupuestos que a continuación se mencionan:
a) Suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente
la comisión de un hecho tipificado como delito en el Código Penal o leyes
especiales, que vinculen al adolescente como autor o partícipe del mismo
(fumus boni iuris):
El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho es el primer
presupuesto material exigido por el artículo 209 del Código de los Niños y
Adolescentes. Consiste en un juicio de imputación o de fundada sospecha
de la participación del adolescente en la infracción a la ley penal que se le
atribuye, es por ello que podemos hablar de un título de imputación
determinado, que está sustentado en suficientes elementos indiciarios o
medios probatorios que lo vinculan como autor o partícipe del hecho ilícito.
En este sentido, aplicando el principio que “primero se investiga y
después se detiene”, para demostrar la existencia de este requisito es

7 CIDH. Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas.

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indispensable un conjunto de actos de investigación realizados por el
Ministerio Público, bajo los cuales sustenta la existencia de verosimilitud
de la imputación de una infracción a la ley penal a un determinado
adolescente. No se exige la certeza de la responsabilidad del adolescente,
pero sí que existan suficientes elementos de convicción que lo vinculen con
el hecho ilícito investigado sea como autor (inmediato, mediato o
coautoría) u otro grado de participación (cómplice o instigador).
No basta la concurrencia en el caso de meros indicios escasamente
contrastados o simples sospechas genéricas; se exigen, pues, elementos de
convicción, pruebas directas o indirectas que sean plurales, coincidentes en
un mismo resultado y fundadas. Esto tampoco significa que haya de
concurrir la misma certeza y datos objetivos que los necesarios para
producir una condena, entre otras cosas porque, en un momento inicial del
proceso no existen pruebas en sentido estricto. Pero sí, en definitiva, un
juicio de probabilidad razonable y asentado en criterios objetivos
suficientes8.
b) Que el hecho punible cometido sea sancionado en la legislación
penal con pena privativa de libertad no menor de cuatro años:
Para admitir el internamiento preventivo la infracción imputada al
adolescente debe tratarse de un acto infractor que se encuentre tipificado en
el Código Penal con una pena mayor de cuatro años, pues si desde el inicio
del proceso el juzgador considera que existe la probabilidad de dictar una
sanción menos grave que el internamiento, no procedería tampoco
decretarlo como medida restrictiva temporal. En otras palabras, se debe
tener en consideración el principio de proporcionalidad de la pena, de
forma tal que no se podrá aplicar la internación preventiva cuando la
sanción prevista para la infracción imputada no sea privativa de la libertad.
Sin embargo, es importante destacar que el juzgador no sólo deberá
basarse en la gravedad de la sanción esperada a efectos de imponer el
internamiento preventivo, debe analizar otros factores que demuestren en el
caso concreto el peligro de fuga y demás elementos materiales exigidos. En
este sentido, el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 1091-2002-HC/TC
refiriéndose a la gravedad de la pena señaló: “En la medida en que la
detención judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia
condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sanción

8 MELLADO, Ascencio. “La regulación de la prisión preventiva en el Código procesal Penal

del Perú”. En: El nuevo proceso penal peruano. Estudios fundamentales. Palestra Editores,
Lima, 2005, p. 512.

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punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial,
depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la
justifiquen. Por ello, no puede sólo justificarse en la prognosis de la pena a
la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la
persona que hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello
supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de
criminalidad”.
c) Riesgo razonable de que el adolescente eluda la acción de la
justicia u obstaculizará la averiguación de la verdad (periculum in mora):
El peligro procesal constituye el requisito más importante de la
internación preventiva, el requisito legitimante de la cautela. El Tribunal
Constitucional, en el Exp. N° 1091-2002-HC/TC señala que: “(…) el
principal elemento a considerarse de una medida cautelar debe ser el
peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su
libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para
reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En
particular, el peligro de que el procesado no interferirá u obstaculizará la
investigación judicial o evadirá la acción de la justicia”.
Sobre el tema Alberto Bovino fundamenta:
“La existencia de peligro procesal es importante destararlo, no se presume.
Si se permitiera una presunción tal, la exigencia quedaría vacía de
contenido, pues se ordenaría la detención aún cuando no existiera peligro
alguno. No basta entonces con alegar, sin consideración de las
características particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno…”9.
A falta de regulación en la norma especial sobre criterios específicos
para evaluar el peligro de fuga, el Juez de Familia estará facultado para
aplicar supletoriamente el artículo 269 del Código Procesal Penal y –como
sucede en el caso de los adultos para adoptar la medida de prisión
preventiva–, guiarse en las siguientes pautas: a) el arraigo en el país del
investigado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la
familia y las facilidades para permanecer oculto; b) la gravedad de la
sanción que se espera como resultado del proceso, que obviamente será de
internamiento; 3) la importancia del daño resarcible y la actitud que el
adolescente infractor adopta, voluntariamente, frente a él y 4) el
comportamiento del adolescente imputado durante el procedimiento o en

9 Citado por ANGULO ARANA, Pedro Miguel. “La prisión preventiva y sus presupuestos
materiales”, Gaceta Penal. Tomo 25, julio de 2011.

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otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de
someterse a la persecución penal.
El peligro de obstaculización de la investigación también debe
identificarse de un modo nítido y objetivo. El peligro de destrucción u
obstaculización de medios probatorios se verificará a través de los
antecedentes del infractor y otras circunstancias del caso concreto
(posibilidad de destrucción u ocultamiento de medios probatorios,
amenazas a testigos, intimidación a los agraviados, acuerdos fraudulentos
entre el investigado y otros partícipes del ilícito, etc.).

PRESUPUESTOS PARA DICTAR LA MEDIDA DE INTERNACIÓN

PREVENTIVA

Art. 209 del Código de los Niños y Art. 209 del Código de los Niños y
Adolescentes Adolescentes
(Norma vigente) (Regulación anterior)

La internación preventiva, debidamente El internamiento preventivo sólo puede

motivada, sólo puede decretarse, a partir de decretarse cuando concurran los siguientes
los primeros recaudos, siempre que sea presupuestos:
posible determinar la concurrencia de los
a) Suficientes elementos probatorios que
siguientes presupuestos:
vinculen al adolescente como autor o partícipe
a) Suficientes elementos de convicción para de la comisión del acto infractor.
estimar razonablemente la comisión de un
b) Riesgo razonable de que el adolescente
hecho tipificado como delito en el Código
eludirá el proceso; y
Penal o leyes especiales, que vinculen al
adolescente como autor o partícipe del c) Temor fundado de destrucción u
mismo; obstaculización de pruebas.
b) Que el hecho punible cometido sea
sancionado en la legislación penal con pena
privativa de libertad no menor de cuatro
años;
c) Riesgo razonable de que el adolescente
eluda la acción de la justicia u obstaculizará
la averiguación de la verdad.

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 La norma agrega que el juzgador, además, para admitir la medida
cautelar privativa de libertad también debe considerar la gravedad del
hecho cometido, especialmente si en la ejecución del hecho hubiere
mediado violencia o grave amenaza contra la víctima, o si el adolescente
infractor se encuentra incurso en alguno de los supuestos señalados en los
literales b), c) y d) del artículo 235 del Código de los Niños y Adolescentes
(si bien la norma hace alusión al inciso e del citado artículo, este es
inexistente).
De este modo, se establece como criterios complementarios a efectos
de admitir la medida cautelar privativa de libertad, los presupuestos
requeridos para aplicar la sanción de internación, esto distorsiona el
fundamento de la prisión preventiva, que en ningún caso debe ser aplicada
como un anticipo de condena. “La internación no es una pena ni debe ser
utilizada como tal. Una sociedad que aplica la prisión preventiva como
anticipo de la pena, es una que no respeta el carácter democrático del
proceso”10. Tales criterios complementarios son los siguientes:
 La reiteración en la perpetración de otros hechos delictivos
graves en un lapso que no exceda de dos años. En cuanto al
criterio de reincidencia, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos estima que en ningún caso debería utilizarse como
criterio rector para presumir que ésta sola circunstancia se
configura el riesgo procesal, ello sería contrario al principio de
presunción de inocencia. Además, en ningún caso podrá
considerarse la reincidencia en función de registros policiales u
otra base documental distinta de sentencias ejecutoriadas emitidas
por los tribunales competentes.
 Cuando según el informe preliminar del equipo
multidisciplinario, el adolescente infractor sea considerado de
alta peligrosidad, en atención a sus características, personalidad,
perfil y demás circunstancias y rasgos particulares. Este criterio
desatiende lo señalado por la Comisión Interamericana en el caso
Peirano Basso v. Uruguay, donde se estableció que en ningún caso
se podrá disponer la no liberación del acusado durante el proceso
sobre la base de conceptos tales como “alarma social”,
“repercusión social” o “peligrosidad”.

10 DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. Ob. Cit., p. 160.

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 2.2. Principios mínimos a considerar para aplicar la internación
preventiva
La norma analizada establece que la internación preventiva tiene
“carácter excepcional”, especialmente para los adolescentes entre catorce
y menos de dieciséis años, y “sólo se aplica cuando no sea posible aplicar
otra medida menos gravosa”. Así, se destaca los principios de
excepcionalidad y subsidiariedad, que también se encuentran reconocidos
en múltiples normas internacionales tales como el artículo 37 inciso b) de
la Convención sobre los Derechos del Niño11, las reglas 13 y 19 de las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la
Justicia de Menores12 y la regla 6 de las Reglas Mínimas sobre medidas no
privativas de la Libertad13.
Los principios de excepcionalidad y subsidiariedad establecen que la
privación de la libertad –mucho más en los casos de menores de edad-
constituye una medida cautelar alternativa, excepcional, a ser aplicada
eventualmente en casos de ilícitos muy graves, limitada en el tiempo y
breve. En palabras de Amoretti Pachas, estos principios implican que: “…la
privación de la libertad queda justificada como última ratio, porque solo
puede ser dictada cuando fuera absolutamente indispensable y necesaria en
un proceso penal, siempre que no existan otros mecanismos menos
radicales y, que de ninguna manera puede convertirse en una regla general
ni mucho menos ser obligatoria, debiéndose adoptar únicamente cuando se
dé cumplimiento a los fines que la justifican”14.
El carácter excepcional de la internación preventiva hace
indispensable que solamente dure mientras subsistan los motivos que
conllevaron a imponerla. Es que conforme a la cláusula rebus sic stantibus
se hace necesaria la reforma de la medida cautelar privativa de libertad
cuando se alteren las circunstancias tomadas en consideración para su

11 El artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño determina el marco general de
un sistema de responsabilidad penal juvenil al establecer que la privación de la libertad del niño
sólo es posible como una medida de último recurso.
12 “13.1 Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso (…)”
“19.1 El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utiliza en todo
momento como último recurso y por el más breve plazo posible”.
13 “6.1 En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso
(…)”.
14 AMORETTI PACHAS, Mario. Prisión Preventiva. Magna Editores, Lima, septiembre del
2008. p. 127.

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adopción, en tal sentido, el juez de oficio o a solicitud de parte, podrá
reformar la internación preventiva cuando considere que han variado las
condiciones que en su momento justificaron dicha medida, disponiendo la
inmediata libertad del adolescente o una medida menos gravosa a la
internación preventiva.
El máximo intérprete constitucional se pronunció en el siguiente
sentido: “…la detención judicial preventiva es una medida provisional; es
decir, que su mantenimiento sólo debe persistir en tanto no desaparezcan
las razones objetivas que sirvieron para su dictado. En efecto, las medidas
coercitivas, además de ser provisionales, se encuentran sometidas a la
cláusula rebus sic stantibus, lo que significa que su permanencia o
modificación, a lo largo del proceso, estará siempre subordinada a la
estabilidad o cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopción
inicial, por lo que es plenamente posible que, alterado el estado sustancial
de los presupuestos fácticos respecto de los cuales la medida se adoptó, ésta
pueda ser variada” (Exp. Nº 05765-2009-PHC/TC).
En esta línea el Comité de los Derechos del Niño ha recomendado a
los Estados parte que adopten disposiciones jurídicas estrictas para
garantizar que cuando se prive a un adolescente de su libertad, los
juzgadores revisen periódicamente si los motivos que originariamente
fundaron la internación preventiva aún subsisten. Si la resolución es
denegatoria, dicha autoridad en su decisión deberá expresar las
circunstancias concretas que permitan presumir fundadamente, que persiste
el peligro de fuga o enunciar las medidas probatorias que resten cumplir y
su imposibilidad de producirlas con el niño imputado en libertad15.
El Código de los Niños y Adolescentes no contiene norma alguna
sobre la posibilidad de que el juzgador revise periódicamente si han variado
las circunstancias que originaron el internamiento preventivo, no obstante,
para dichos efectos supletoriamente se puede acudir a las normas que
regulan el proceso penal de adultos, específicamente el artículo 283 Código
Procesal Penal que indica: “EI imputado podrá solicitar la cesación de la
prisión preventiva y su sustitución por una medida de comparecencia las
veces que lo considere pertinente (…). La cesación de la medida procederá
cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los
motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por
la medida de comparecencia (…)”.

15 Observación General 10 párrafo 77 y 86.

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III. PLAZO RAZONABLE Y LA INTERNACIÓN PREVENTIVA.
La privación de la libertad durante el proceso, conocida normalmente como
prisión o detención preventiva, constituye una de las afectaciones más
significativas a los derechos de las personas sujetas a una investigación
criminal y, por lo mismo, es objeto de preocupación especial en los tratados
internacionales de derechos humanos. Dichas preocupaciones se ven
intensificadas cuando se utiliza esta medida cautelar privativa de libertad
en casos de menores de edad en conflicto con la ley penal, por lo que se
establece exigencias más estrictas que se traducen en deberes adicionales
de los Estados, pues se señala que los adolescentes por su estado de
desarrollo se encuentran en mayor situación de vulnerabilidad que los
adultos, conllevando a que los efectos negativos de la privación de libertad
sean más profundos y tengan consecuencias que se extienden por un
periodo más largo en el tiempo16.
Son diversas las normas del corpus iuris internacional en materia de
niñez17, que exigen que la prisión preventiva no dure más allá del plazo
razonable, sin excepción. Así, la regla 13.1 de las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores
(“Reglas de Beijing”) dispone que respecto de los menores de edad sólo se
aplicará la prisión preventiva durante el plazo más breve. Igualmente, la
regla 17 de las Reglas Mínimas para la Protección de los Menores Privados
de Libertad (“Reglas de La Habana”) establece que cuando se recurra a la
detención preventiva, los tribunales de menores y los órganos de
investigación deberán atribuir máxima prioridad a la más rápida
tramitación de esos casos a fin de que la detención sea lo más breve
posible. Asimismo, el artículo 7.5 de la Convención Americana indica que
toda persona que haya sido detenida tiene derecho a ser juzgada dentro de
un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe
el proceso.

16 DUCE, Mauricio: “El Derecho a un juzgamiento especializado de los jóvenes infractores en

el Nuevo Proceso Penal Juvenil Chileno”. En:
www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A1.pdf.
17 El concepto de corpus juris en materia de niñez significa el reconocimiento a la existencia de
un conjunto de normas fundamentales que se encuentran vinculadas con el fin de garantizar los
derechos humanos de los niños, las niñas y los adolescentes. Entre este conjunto de normas
fundamentales se encuentran la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas Mínimas
de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (“Reglas de Beijing”), las
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de menores privados de la libertad (“Reglas
de La Habana”), las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia
Juvenil (“Directrices de Riad”), etcétera.

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 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Instituto de
Reeducación del menor vs. Paraguay, refiriéndose a la aplicación de la
prisión preventiva en casos de personas menores de edad señala que es la
medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo
por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de
que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así
como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en
una sociedad democrática. Agregando que “…la prisión preventiva debe
ceñirse estrictamente a lo dispuesto en el artículo 7.5 de la Convención
Americana, en el sentido de que no puede durar más allá de un plazo
razonable, ni más allá de la persistencia de la causal que se invocó para
justificarla. No cumplir con estos requisitos equivale a anticipar una pena
sin sentencia, lo cual contradice principios generales de derecho
universalmente reconocidos”.
Se ha destacado que el mantener a una persona bajo régimen de
detención preventiva por un período prolongado, puede crear una situación
de hecho en la que los jueces sean mucho más propensos a dictar sentencias
condenatorias para, en cierta forma, avalar su decisión de haber
encarcelado ya al acusado durante el juicio. Así, una eventual sentencia
absolutoria sería un reconocimiento de que se privó de libertad por mucho
tiempo a un inocente. Desde esa perspectiva, la prolongada detención sin
juicio de una persona constituye, en cierta forma, una presunción de
culpabilidad18.
Con la modificación del artículo 209 del Código de los Niños y
Adolescentes, se amplió el plazo de la internación preventiva a una
duración máxima de cuatro (04) meses, con la posibilidad de extenderla
hasta por dos (02) meses adicionales, cuando el proceso sea complejo o
concurran circunstancias que importen una especial dificultad. En este
contexto, resulta legítimo preguntarse si con esta reforma nuestro país ha
tomado distancia del marco normativo internacional antes expuesto, en
cuanto alude al plazo razonable de la prisión preventiva.
En realidad, se puede afirmar que el plazo máximo de duración de la
internación preventiva resulta excesivo para la mayoría de infracciones
cometidas por adolescentes, pues salvo excepciones, en nuestro país los
menores de edad no incurren en hechos punibles que puedan dar lugar a
procesos judiciales calificados como complejos o donde se encuentren
circunstancias especialmente difíciles que impidan emitir sentencia antes

18 CIDH. Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas.

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del término indicado, tan es así que con anterioridad a la modificatoria, los
procesos judiciales con adolescentes internados preventivamente, sólo de
manera excepcional excedieron el plazo máximo de cincuenta (50) días que
establecía la norma vigente en aquél momento. Al respecto, el Informe
“Justicia Juvenil en el Perú” elaborado por la Oficina de las Naciones
Unidas contra la Droga y el Delito, indica que en el 2009, solamente en un
caso se excedió el plazo de internamiento preventivo en el Centro Juvenil
de Diagnóstico y Rehabilitación de Lima (ex Maranguita), asimismo,
durante el año 2010, existieron a nivel nacional, únicamente nueve casos de
exceso de internación preventiva. En tal sentido, se puede decir que antes
de la reforma el nivel de cumplimiento de los plazos para la conclusión del
proceso judicial con adolescentes internados preventivamente era de
99.4%.
En definitiva, cumplir con el plazo razonable de la medida cautelar
privativa de libertad dependerá fundamentalmente de la actitud de los
operadores de derecho, pues si bien la norma establece un término máximo
de cuatro meses, con la posibilidad de ampliación por dos meses para
ciertas circunstancias, nada impide que el juzgador emita sentencia con
anterioridad al vencimiento del referido plazo. También es factible que en
la resolución que dispone el internamiento preventivo del adolescente se
indique un lapso de duración menor a cuatro meses, siempre que resulte
adecuado a las circunstancias y complejidad del caso en concreto, dentro
del cual el juez deberá sentenciar. Del mismo modo, el juez -actuando a
solicitud de parte o de oficio- puede reformar el mandato de internamiento
preventivo en cualquier momento si considera que han variado las
condiciones que lo justificaron, disponiendo la inmediata libertad del
adolescente o una medida menos gravosa.
No está demás señalar que el plazo máximo de duración para el
internamiento preventivo que establece el Código de los Niños y
Adolescentes, se encuentra entre los más extensos de América Latina,
conforme se aprecia seguidamente:

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 DURACIÓN MÁXIMA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA PARA MENORES DE
EDAD EN AMERICA LATINA

PAÍS DURACIÓN MÁXIMA DE LA

MEDIDA CAUTELAR
PRIVATIVA DE LIBERTAD

ARGENTINA 3 meses

BOLIVIA 45 días

BRASIL 45 días

COLOMBIA 4 meses

COSTA RICA 2 meses

ECUADOR 90 días

PARAGUAY 6 meses

PERÚ 4 meses (prorrogables hasta por 2

meses adicionales)

URUGUAY 60 días

VENEZUELA 3 meses

IV. DEFICIENCIAS EN LA REGULACIÓN DE LA INTERNACIÓN

PREVENTIVA
Desde nuestra perspectiva resulta incongruente que el inciso a) del artículo
235 del Código de los Niños y Adolescentes establezca que para imponer la
sanción de internamiento, el hecho punible atribuido al menor de edad debe
estar tipificado como delito doloso, sancionado con pena privativa de
libertad no menor de seis (06) años, en tanto que el artículo 209 inciso b)
del mismo texto legal, mencione que para admitir la medida cautelar
privativa de libertad basta con que el hecho punible cometido sea castigado
con pena privativa de libertad no menor de cuatro (04) años.
Esto conlleva a concluir que si un adolescente comete una infracción
sancionada con pena privativa de libertad no mayor de cinco años, sí cabría
despojarlo de su libertad durante el proceso, pero finalmente en el
momento de la sentencia no resultaría posible imponer la sanción de

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internación, ya que para esto se exige el ilícito sea castigado con pena
privativa de libertad no menor de seis años. Esto resulta absurdo, pues no
será justificado el internamiento preventivo cuando, en el caso concreto, no
se espere la imposición de una sanción privativa de la libertad,
contrariamente, se estaría brindando un trato más gravosos a un menor de
edad que aún se le presume inocente respecto de aquél ya sentenciado y
hallado responsable.
La Corte Interamericana, en el Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela, se
ha referido de manera muy concreta a este aspecto en los siguientes
términos: “Una persona inocente no debe recibir igual o peor trato que una
persona condenada. El Estado debe evitar que la medida de coerción
procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la pena que se
espera en caso de condena. Esto quiere decir que no se debe autorizar la
privación cautelar de la libertad, en supuestos en los que no sería posible
aplicar la pena de prisión, y que aquélla debe cesar cuando se ha excedido
la duración razonable de dicha medida. El principio de proporcionalidad
implica, además, una relación racional entre la medida cautelar y el fin
perseguido, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del
derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas
que se obtienen mediante tal restricción”.
De otro lado, se aprecia que para dictar la medida de internamiento
preventivo la norma no exige realizar debate oral y contradictorio, a
diferencia de lo que sucede con su equivalente prisión preventiva en el
proceso penal de adultos. La reforma normativa debió establecer la
necesidad de realizar una audiencia para decidir sobre el requerimiento de
internamiento preventivo efectuado por el Ministerio Público, sin embargo,
continuando con la tónica de un sistema escritural -característica propia del
modelo inquisitivo-, prescindió de ella. La presunción de inocencia se
defiende mejor en audiencia, donde se someterá a debate la concurrencia de
los presupuestos materiales exigidos para admitir el internamiento
preventivo, ya que promueve investigaciones más eficientes al someter a
contradictorio la verosimilitud de la imputación y la necesidad de una
medida cautelar privativa de libertad.
El debate permite al juez un planteamiento adecuado del caso y de las
pruebas que soportan al mismo. Es necesario que el imputado tenga la
capacidad -real- de defenderse frente a una medida tan violenta como su
ingreso en prisión. El debate garantiza que el juez, evalúe los elementos de
convicción que acreditan la prognosis de pena y el peligro procesal. Pero

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además, los elementos deben ser sometidos a contradictorio, porque es el
debate, la mejor garantía de una decisión justa19.
No obstante, a falta de regulación expresa por parte de la norma
especial, creemos que el Juez de Familia, aplicando supletoriamente el
artículo 271 del Código Procesal Penal, se encuentra en la posibilidad de
llevar a cabo una audiencia, donde luego de escuchar el debate
contradictorio, decida si procede o no la internación preventiva. Sólo así se
permite a las partes sustentar realmente sus posiciones, discutirlas y llevar
al Juez a un convencimiento sobre la procedencia o no de esta medida
coercitiva, más aún cuando la realización de una audiencia refuerza el
derecho de defensa del imputado. No hay defensa sin contradicción, y ello
implica estar en capacidad de rebatir los argumentos que puedan justificar
una medida limitativa de derechos fundamentales tan grave como es el
internamiento preventivo.
Finalmente, dado que se ha procedido a ampliar el plazo de duración de la
internación preventiva, resultaba recomendable -para evitar dilaciones
innecesarias- que en el Código de los Niños y Adolescentes se introdujera
una norma expresa que obligue a otorgar celeridad preferente y mantener
especial diligencia en el trámite de los procesos donde se encuentren
menores de edad privados de su libertad mediante medida cautelar. Esto en
concordancia con lo indicado en la regla 17 de las Reglas de La Habana
que dispone “cuando…se recurra a la detención preventiva, los tribunales
de menores y los órganos de investigación deberán atribuir máxima
prioridad a la más rápida tramitación posible de esos casos a fin de que la
detención sea lo más breve posible”.
CONCLUSIONES:
1. La internación preventiva de un menor de edad es una medida de
coerción excepcional y proporcional en su uso, que únicamente debe
proceder para el resguardo de una finalidad procesal concreta
(asegurar el proceso) y cuando mediante otro tipo de medidas
cautelares no se logren los fines procesales buscados con la limitación
de libertad. Sólo estos fines procesales, es decir, los relacionados con
la existencia de indicios racionales de la comisión de una infracción a
la ley penal y el riesgo de obstruir o eludir la acción de la justicia
pueden hacer proceder esta medida extrema. En cambio, no resulta
válido privar la libertad de un menor de edad bajo el único argumento

19
DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. En: Prisión
Preventiva. Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 183.

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 de estar “fuera del control de sus padres” o debido al “ausentismo
escolar”, pues estos fundamentos contra el menor de edad se
establecen simplemente en razón de su condición (status offences) y,
en general no debe dictarse internamiento preventivo alegando
razones que no tienen carácter estrictamente procesal; verbigracia, la
necesidad de educación, adicción a drogas, garantizar el sustento de
adolescente o protegerlo frente a influencias nocivas.
2. Se debe descartar la medida cautelar de internamiento con la finalidad
de obligar al imputado a declarar, confesarse culpable, decir la verdad
o en general obtener su colaboración activa en la investigación, pues
de lo contrario se estaría utilizando indebidamente la medida cautelar
de internamiento como impulsora del descubrimiento del delito, con la
única finalidad de obtener pruebas o arrancar una confesión, lo que sin
duda excede los límites constitucionales y contraviene el artículo
40.2.b).iv) de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto
establece que el menor de edad acusado de haber infringido leyes
penales no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable.
3. Cuando se prive a un adolescente de su libertad mediante
internamiento, el juzgador de oficio o a solicitud de parte deberá
revisar periódicamente si los motivos que originariamente fundaron el
internamiento preventivo aún subsisten. Si la resolución es
denegatoria, el juzgador en su decisión la autoridad deberá expresar
las circunstancias concretas que permitan presumir fundadamente, que
persiste el peligro de fuga o enunciar las medidas probatorias que
resten cumplir y su imposibilidad de producirlas con el adolescente
imputado en libertad.
4. El Código de los Niños y Adolescentes siguiendo la tónica de un
sistema escritural, característica del modelo inquisitivo, ni siquiera
menciona la necesidad de realizar una audiencia de internamiento
preventivo, aun cuando constituye la medida cautelar más grave, pues
implica la privación de libertad del adolescente infractor, máxime
cuando la realización de una audiencia refuerza el derecho de defensa
del imputado. No hay defensa sin contradicción, y ello implica estar
en capacidad de rebatir los argumentos que puedan justificar una
medida limitativa de derechos fundamentales tan grave como es la
internación preventiva.

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BIBLIOGRAFÍA
AMORETTI PACHAS, Mario. Prisión Preventiva. Magna Editores, Lima,
septiembre del 2008.
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a los procesos de los menores de edad”. En: Estudios sobre prisión
preventiva Perú y América Latina”. BLG Ediciones; Trujillo,
noviembre del 2010.
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Código Procesal Penal. Presupuestos, procedimiento y duración”,
Revista Actualidad Jurídica, Nº 160, marzo del 2007.
DUCE, Mauricio: “El Derecho a un juzgamiento especializado de los
jóvenes infractores en el Nuevo Proceso Penal Juvenil Chileno”. En:
www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A1.pdf.
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peruano. Estudios fundamentales. Palestra Editores; Lima, 2005.
ORNOSA FERNANDEZ, María Rosario. Derecho penal de menores. 4°
Edición, Editorial Bosch S.A; Barcelona, 2007.

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