ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................... 3
CAPÍTULO I .......................................................................................................................................... 4
PECULADO DOLOSO Y CULPOSO ......................................................................................................... 4
1. CONCEPTO ................................................................................................................................... 4
2. TIPICIDAD .................................................................................................................................... 5
3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ......................................................................................................... 6
4. SUJETOS ....................................................................................................................................... 7
4.1. Sujeto activo ......................................................................................................................... 7
4.2.Sujeto pasivo ....................................................................................................................... 12
5. TIPO OBJETIVO .......................................................................................................................... 13
5.1. Elementos referente a la conducta .................................................................................... 13
5.2. Relación causal e imputación objetiva ............................................................................... 21
6. TIPO SUBJETIVO......................................................................................................................... 21
7. PENA .......................................................................................................................................... 22
8. JURISPRUDENCIA SUPREMA...................................................................................................... 23
CAPÍTULO II ....................................................................................................................................... 27
PECULADO DE USO ............................................................................................................................ 27
1. CONCEPTO ................................................................................................................................. 27
2. TIPICIDAD .................................................................................................................................. 27
3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ....................................................................................................... 28
4. SUJETOS ..................................................................................................................................... 28
4.1. Sujeto activo ....................................................................................................................... 28
4.2. Sujeto pasivo ...................................................................................................................... 29
5. TIPO OBJETIVO .......................................................................................................................... 29
5.1. Conducta típica................................................................................................................... 29
5.2. El uso de objetos o instrumentos de propiedad del Estado con fines ajenos al servicio
público ....................................................................................................................................... 30
5.3. El objeto material del delito: que el vehículo, máquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo pertenezcan a la administración pública o que se hallan bajo su guarda .................... 30
5.4. Clase de delito .................................................................................................................... 31

1
 6. TIPICIDAD SUBJETIVA ................................................................................................................ 31
7. PENA .......................................................................................................................................... 32
8. JURISPRUDENCIA SUPREMA...................................................................................................... 32
CONCLUSIONES ................................................................................................................................. 37
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................................................... 37

2
 INTRODUCCIÓN

Los recursos públicos (bienes, servicios y patrimonio) están pensados para lograr que el
Estado cumpla con sus fines constitucionales, en este sentido, esta premisa tiene como
resultado la aplicación de los recursos públicos y que recae sobre un determinado
funcionario, que posee el único objetivo de cumplir con los objetivos funcionariales
encargados en razón de su cargo. Lo contrario será la aplicación o uso de aquellos
recursos para fines personales, funcionarios públicos de este tipo, desnaturalizan los fines
de un Estado, obstaculizando el ejercicio de una serie de derechos fundamentales como
la educación, salud, vivienda, seguridad, etc.).

Se describe el delito de peculado en el Perú en los artículos 387 y 388 de código penal.
Delito de deber que sanciona al funcionario público que se apropia o utiliza caudales o
efectos públicos que les estén confiados en razón a su cargo. Sin duda, se aprecia, en la
actualidad, los delitos contra la administración pública vienen siendo de interés por parte
del Estado y los ciudadanos, esto debido a los altos índices de corrupción descubiertos y
de conocimiento de la opinión pública.

El presente trabajo comprende el estudio e investigación del delito de peculado, de

acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, consta de dos capítulos el primero peculado
doloso y culposo y el segundo peculado de uso.

3
 CAPÍTULO I

PECULADO DOLOSO Y CULPOSO

1. CONCEPTO
Según Soler, “el peculado es una retención indebida calificada, y que la calificación
deriva de que el abuso es cometido por funcionario público, en contra del Estado
como propietario o guardián de ciertos bienes, y con abuso de función.”1

Para Salinas Siccha, “el tipo penal 387 regula el delito de peculado en su
modalidad dolosa como culposa. Al delito de peculado doloso lo define como el
hecho punible que se configura cuando el funcionario no servidor público en su
beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma,
caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén
confiadas por razón de su cargo que desempeña al interior de la administración
pública. En tanto que el delito de peculado culposo se configura cuando el
funcionario o servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión, permite, tolera
u origina que un tercero sustraiga de la administración pública, caudales o efectos
que están confiados por razón del cargo que cumple o desarrolla para el Estado.”2

Reátegui Sánchez establece que “la norma resguarda la correcta administración

de los intereses patrimoniales del Estado, evitando el abuso del poder conferido al
funcionario público en razón de su cargo.”3

Para Álvarez, “en el delito de peculado siempre se afecta el patrimonio del Estado,
peor con mayor incidencia al normal desenvolvimiento de la administración pública
y la confianza de la ciudadanía en sus instituciones.”4

1
Ob. Cit. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. El delito de peculado en el Código Penal. Jurista Editores E.I.R.L. Lima-
Perú. 2015. P. 410
2
Ob. Cit. ARISMENDIZ AMAYA, Eliu. Manual de delitos contra la administración pública. Pacífico Editores.
Lima-Perú. 2018. P. 472
3
Ob. Cit. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal parte esepcial tomo V. Editorial Idemsa. Lima-
Perú. 2010. P. 341
4
Idem.

4
2. TIPICIDAD
El delito de peculado se encuentra tipificado en el artículo 387 del Código Penal,
precisando lo siguiente:

“Art. 387.- Peculado doloso y culposo

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para

sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le
estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días - multa.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas

tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni
mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2
y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días –
multa.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos, estuvieran

destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En
estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho años ni mayor de
doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del
artículo 3; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la

sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta
jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos, estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En
estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco
años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días multa.”

Articulo modificado por la Ley 26198 de fecha 13 de junio de 1993, Ley 29703 de
fecha 10 de junio del 2011, Ley 29758 de fecha 21 de julio del 2011 y ley 3011 de
fecha 26 de noviembre del 2013. Siendo su última modificación por el artículo 2 del
Decreto Legislativo 1243 de fecha 22 de octubre del 2016.

5
 3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
En cuanto al bien jurídico que protege esta figura penal, es “el normal
desenvolvimiento de propiedad en su aspecto estatal. El comportamiento típico
criminalizado mediante el delito de peculado es el hecho de apropiarse o utilizar
caudales o efectos pertenecientes a la administración pública y darle a los mismos
un fin distinto al previsto desde un comienzo. El bien jurídico protegido por este
delito es el correcto funcionamiento de la administración pública. El
comportamiento típico criminalizado mediante el delito de peculado es el hecho de
dar al dinero o bienes que administra una aplicación distinta de aquella a los que
están destinados, efectuando el servicio o la función encomendad. El bien jurídico
protegido por este delito es la correcta y funcional aplicación de los fondos
públicos o el llamado principio de legalidad presupuestal.”5

Según Roca Agapito, “existen diversas posiciones sobre el bien jurídico protegido
través del tipo penal de peculado, como: a) el peculado como un delito de carácter
netamente patrimonial; b) el peculado como un delito cuyo contenido de injusto se
agota en la infracción de un deber del cargo; y c) el peculado como un delito de
naturaleza pluriofensiva.”

En el plano jurisprudencial también se ha pronunciado sobre el bien jurídico en

este delito. Así tenemos:

«[…] siguiendo la Doctrina y partiendo de la protección penal del título, puede

decirse que el objeto de tutela es la regularidad y eficiencia de la función pública,
concebida en su sentido más extenso». (Exp. 010-2001, sentencia emitida por la
Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima el 29 de mayo de
2003)

«[…] tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla

en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a) garantizar
el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración
Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o
servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad».
(Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116 emitido el 30 de setiembre de 2005)

5
Ob. Cit. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. P. 410

6
 «[…] este tipo penal protege la intangibilidad de los intereses patrimoniales del
Estado y procura controlar los excesos de poder que los funcionarios puedan
cometer en el ejercicio de su función al administrar caudales públicos». (Exp. 011-
2001, sentencia emitida por la Segunda Sala Superior Penal Especial de la Corte
Superior de Lima el 8 de agosto de 2006)

«[…] los delitos cometidos por funcionarios públicos —peculado—, no se requiere

establecer la naturaleza penal de los hechos en una vía extra penal, ya que en
estos delitos no importa la cuantía de los caudales públicos apropiados o
ilícitamente utilizados, configurándose este cuando los bienes estatales son
usados para fines ajenos al servicio y realizados por funcionarios o servidores
públicos […]». (R. N. 3682-2002, Ejecutoria Suprema emitida el 13 de enero de
2004)

«[…] teniendo en cuenta la naturaleza del delito, en el cual el bien jurídico tutelado
es la recta funcionalidad de la administración pública, que debe estar encaminada
a la correcta utilización de los caudales o efectos del Estado, más aún cuando se
tratan de aquellos destinados a fines asistenciales o de apoyo social, el informe
pericial contable es determinante para establecer la comisión y responsabilidad
penal del delito». (R. N. 4423-2007, Ejecutoria Suprema emitida el 5 de marzo de
2008)

4. SUJETOS

4.1. Sujeto activo

El sujeto activo “se encuentra restringido solo a quienes ostentan la calidad
de funcionarios o servidores públicos. En esa medida sujeto activo del
delito de peculado únicamente podrá ser quien tenga con el Estado una
relación funcional especifica. El sujeto activo del delito es así titular de una
confianza que lo obliga a actuar de un modo determinado regular respecto
a los caudales y efectos que percibe, administra o custodia”.6

De otro lado “con el sujeto activo de los delitos patrimoniales que puede ser
cualquier persona, los tipos penales no exigen que el agente cuente con
determinadas cualidades o condiciones; solo exige que el agente se haya

6
Ibidem. P. 419

7
 apoderado de un bien ajeno o parcialmente mediante la sustracción. En
lógica no podrá ser sujeto activo del delito de hurto el propietario de tales
bienes. Si llega a determinarse que la sustracción la ha realizado el propio
propietario del bien a un posesionario, por ejemplo, no será autor de un
delito de hurto sino del delito de apropiación ilícita.”7

En el plano de la jurisprudencial existen los siguientes pronunciamientos:

«Para la existencia del delito de peculado no es necesario que, sobre los

bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las
formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente
ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo
tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre
disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público;
debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a
que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones
que el agente ostenta como parte que es de la administración pública».
(Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116 emitido el 30 de setiembre de 2005)

«Nuestro Código Penal exige para la configuración de este delito que al

funcionario o servidor público, el Estado le haya confiado, la percepción,
administración o custodia de sus caudales o efectos, lo que nos lleva a
considerar el caso de aquel que se encuentra legalmente encargado de la
administración de caudales estatales o de su custodia o percepción, y los
hace salir de su ámbito de control, entregándolos a otro funcionario público,
por lo que desde una óptica formal, una vez salido el dinero (caudales) de
la esfera de administración o custodia del funcionario encargado ya se
habría cometido el delito de Peculado aparentemente por el funcionario
receptor de tal dinero desviado, y si posteriormente da uso a tales
caudales, ya no sería autor del ilícito penal referido, conclusión que se
deduce de la literalidad normativa, que sin embargo, merece un análisis
más preciso, dado que dicha figura delictiva obedece a un propósito, un fin
y una esfera de desenvolvimiento más amplio.

7
Ibidem. P. 420

8
[…] [El] funcionario o servidores estatales, en lugar de conducirse con
probidad y honestidad, atentan contra dicho patrimonio; es a partir de esta
necesidad que encontramos fundada la necesidad de, válidamente, aceptar
que la administración o custodia del dinero del Estado, puede estar
confiado a personas diferentes de la que legalmente les compete, porque
la protección de la norma es más bien amplia». (Exp. 011-2001 emitido por
la sentencia de la Segunda Sala Superior Penal Especial de la Corte
Superior de Justicia de Lima el 8 de agosto de 2006)

«[…] es considerado funcionario o servidor público, todo aquel que

independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene
vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos; del Estado, y en virtud de ello ejerce funciones en dichas
entidades u organismos, que en el presente caso, los encausados
aludidos, además, de haber mantenido un vínculo contractual con el
Estado, tenían por función recaudar dinero, el cual debía ser depositado en
su integridad». (R. N. 382-2007, Ejecutoria Suprema emitida el 21 de abril
de 2008)

«Este tipo penal establece que para configurar este delito se requiere que
el sujeto activo sea funcionario o servidor público, pero que además esté
encargado de la percepción, administración o custodia de los dineros
públicos en razón de su función, puesto que si no se da esta condición
podríamos estar en la figura típica del delito de hurto. Asimismo, respecto a
la condición de funcionario ya se encuentra suficientemente delimitado que
esa condición “intraneus” puede ser de derecho o de hecho». (Exp. 011-
2001, sentencia emitida por la Segunda Sala Superior Penal Especial de la
Corte Superior de Justicia de Lima el 8 de agosto de 2006)

«Sujeto activo de este delito puede ser también el “funcionario de hecho” y

el “funcionario incompetente […]” [Maggiore, Giuseppe. Derecho penal:
parte especial. Bogotá: Temis, 1995, volumen III: «Delitos en particular», p.
162], por su parte el Tratadista Argentino Sebastián Soler señala que: “Si
se trata de un funcionario de facto, que como funcionario actúa, esa
actuación solamente es posible o por consentimiento de órganos
superiores o por descuidos de estos. En ambos casos, el sujeto presenta
9
exteriormente el aspecto de funcionario legal […] en consecuencia, la
sustracción que aquel ejecute es peculado” [Derecho penal argentino.
Buenos Aires, TEA, 1951, pp. 203-204]; y en dicha condición ejecutó el
hecho punible». (Exp. 010-2001 sentencia emitida por la Sala Penal
Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima el 29 de mayo de 2003)

«[…] el tipo penal de peculado […] no solo sanciona al administrador de

iure sino también al administrador de hecho o de facto; debiéndose acotar
que la ley no hace mención a que la percepción administración o custodia
de caudales o efectos por un funcionario o servidor público sea de iure;
basta, entonces, que el agente actúe en cuanto integrante del Sector
Público y con motivo de su efectivo dominio del ámbito administrativo
concernido. Admitir la figura del administrador de facto, se funda también
en la necesidad de protección del patrimonio público [Morales Prats,
Fermín y Óscar Morales García. Comentarios a la parte especial del
derecho penal. Navarra: Aranzadi, 1999, p. 1282], es decir, sobre
materiales como el propio del Derecho Penal». (Exp. 010-2001, sentencia
emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima
el 29 de mayo de 2003)

«[…] para atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de

Peculado, nuestro ordenamiento no solo exige que el sujeto activo tenga la
condición de funcionario público, sino que, ademas, ostente un vínculo
funcional con los caudales o fondos del Estado; resultando por tanto la
vinculación funcional un elemento o núcleo de la tipicidad imprescindible
para subsumir una conducta en la figura de Peculado, a efectos de no
ampliar de manera arbitraria el marco de imputación por autoria […] “El
cuerpo General de Bomberos voluntarios del Perú - CGBVP, es una
entidad con personería jurídica de derecho público. Constituye un pliego
presupuestal de la Presidencia del Consejo de Ministros. Goza de
autonomía técnica, económica y administrativa. Es la autoridad competente
en materia de prevención, control y extinción de incendios”; y conforme a lo
establecido en el artículo cuatrocientos veinticinco en su inciso tres del
Código Penal que establece que “se consideran funcionarios públicos:
Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se

10
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de naturaleza con
entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones
en dichas entidades u organismos”, ambos encausados tienen la calidad
de funcionarios públicos, por lo que estando a lo alegado por los
recurrentes, que el bombero no tiene relacion laboral con la Compañía
General de Bomberos Voluntarios del Perú, que no pertenece a ningún
régimen contemplado dentro de la ley de bases de la carrera administrativa
y que por ello no puede ser considerado funcionario público, no tiene
fundamento, conforme a lo establecido en el Código sustantivo». (R. N.
2817-2010, Ejecutoria Suprema emitida el 1 de diciembre de 2011)

«Estos procesados en su calidad de Alcalde y Regidor de la entidad

agraviada, pese a que eran los responsables de custodiar y administrar
adecuadamente los caudales que les fueron confiados por razón de su
cargo, quebrantaron ese deber [que supone que el sujeto especial
calificado adquiere deberes —aseguramiento y fomento del bien jurídico—
por su vinculación con el bien jurídico específico de distintos modos, ya sea
institucionalmente — delitos de los funcionarios y servidores contra la
administración pública—, por vinculaciones paterno filiales, de confianza o
jurídicas, etcétera], si bien insisten en cuestionar su apoderamiento, no
obstante, reconocen que lo justificaron posteriormente, lo que sin duda
releva que lo retuvieron de manera injustificada pues las boletas que
presentaron datan de fechas no contemporáneas al tiempo en que
recibieron ese dinero, conducta que vulnera el bien jurídico protegido por el
delito de peculado —esto es, el normal desarrollo de las actividades de la
Administración Pública garantizando el principio de no lesividad de los
intereses patrimoniales de esa administración— […]». (R. N. 1747-2008,
Ejecutoria Suprema emitida el 10 de febrero de 2010)

«[…] se acredita la vinculación funcional existente entre el sujeto activo y

los caudales del Estado, entendiéndose por relación funcional “el poder de
vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es,
competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el
poder de vigilar y cuidar los caudales y efectos». (R. N. 2347-2011,
Ejecutoria Suprema emitida el 10 de mayo de 2012)

11
 «[…] se configura cuando “un funcionario o servidor público se apropi[a] o
cualquier forma, para sí o para un tercero, caudales o efectos cuya
percepción, administración o custodia le estén confiados par razón de su
cargo”; que, para emitir una sentencia condenatoria deberá estar
acreditado en autos, entre otras cosas, que el agente: a) tuvo una
competencia funcional específica sobre los bienes de lo administración
(relación funcional - poder de vigilancia y control sobre los bienes), b) tuvo
la posibilidad de libre disposición de estos bienes que en mérito de sus
atribuciones legales en tanto funcionario a servidor público (disponibilidad
jurídica), c) que al momento de los hechos era funcionario o servidor
público, d) se apropió para sí para terceros de los caudales o efectos de la
administración, entendiéndose por apropiación el apartamiento de dichos
bienes de la esfera de la función de la Administración Pública,
colocándolos en una situación tal que permita su disposición por parte del
sujeto activo; además, para la configuración del delito de peculado doloso
—por lo menos en la modalidad de apropiación—, para poder trascender la
infracción administrativa, debe acreditarse, a través de una pericia
contable, un perjuicio patrimonial al Estado». (R. N. 4212-2009, Ejecutoria
Suprema emitida el 9 de febrero de 2011).

4.2. Sujeto pasivo

Según Arismendiz Amaya, refiere que “el Estado resulta ser el único titular
del bien jurídico tutelado, esto es, correcta administración, en ese mismo
sentido la doctrina jurisprudencial, fijada por la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema, en el literal 2 del considerando N° 23 de la
Casación. N° 103-2017 Junín, del 15 de agosto del 2017, señaló lo
siguiente: en todos los delitos en que el agraviado no sea una persona
natural o jurídica: tendrá tal condición, el Estado, como sociedad
políticamente organizada.8

8
ARISMENDEZ AMAYA, Eliu. P. 475

12
 5. TIPO OBJETIVO
El artículo 387 del Código Penal regula dos figuras delictuales, la primera conocida
como peculado doloso y el delito de peculado culposo, con sus respectivas
peculiares y supuestos de agravación, tal como se detallará a continuación:

5.1. Elementos referentes a la conducta

5.1.1. De los elementos materiales típicos del delito de peculado

doloso
Arismendiz Amaya, siguiendo el “Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-
116 del 30 de setiembre del 2005, estableció que tales elementos
típicos aparecen vinculados a las modalidades de “apropiación” y
“utilización”, siendo los elementos típicos: a) la apropiación o
utilización, b) caudales y efectos y c) la existencia de una relación
funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos”,9 los cuales
detalla de la siguiente forma:

a) La apropiación o utilización
Respecto del verbo “apropiarse”, según la RAE, proviene del latín
appropiare, por lo tanto, el significado del término, implica “hacer
algo propio de alguien. Aplicar a cada cosa lo que le es propio y
más conveniente”, en ese sentido, el sujeto cualificado, esto es,
funcionario o servidor público, quien opera en razón del cargo
especifico, hace suyo los caudales públicos entregados para su
custodia o administración, por lo tanto, el sentido del verbo
“apropiarse”, resulta ser ajeno al escenario de sustracción, por
cuanto en este supuesto el sistema estatal entrego voluntaria y
de una manera lícita dichos caudales o efectos públicos con la
finalidad que el agente delictual cualificado optimice los servicios
del sector público, empero defrauda la expectativa social de
naturaleza normativa, otorgándole un destino diferente, es decir,
el sujeto cualificado ingresa los caudales o efectos público a su
esfera personal o a favor de otro, todo ello con animus rem sibi
habendi (fines de apropiación).

9
Ibidem. P. 476 y ss.

13
 Según Peña Cabrera Freyre refiere que “la apropiación solo ha
de importar la sustracción del bien de la esfera interna de la
Administración – de forma definitiva -, si solo se lleva el autor la
maquinaria de trabajo, para usarla en su casa y luego devolverla,
sería un peculado de uso y, si saca el bien, por ejemplo una
computadora y la destruye, habrá delito de peculado por
apropiación. Asimismo precisa que el peculado por apropiación
es un delito de peligro, de manera que basta que se verifique la
salida del bien de la custodia de la administración, siempre que el
agente no tenga la intención de devolverlo (solo ante bienes no
fungibles).”10
De otro lado, sobre el verbo “utilizar”, según la RAE, proviene del
latín útileizar, por lo tanto, el significado semántico consiste en
“hacer que algo sirva para un fin. Aprovecharse de algo o de
alguien”. En ese sentido, el agente delictual, sin fines de
apropiación, usa los caudales o efectos públicos otorgados en
razón de cargo funcionarial especifico, dotándoles de una
finalidad distinta, obteniendo provecho con tal accionar. Se debe
precisar que dicho supuesto no mantiene vinculación con la
figura delictual de peculado de uso, por cuanto esta figura se
refiere al uso de vehículos, máquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo perteneciente a la administración pública.
Peña Cabrera, expresa que “el uso puede darse en la esfera
interna de la administración o ya de forma externa, en el primero
cuando el servidor público regenta con el teléfono de su oficina,
al haberlo colocado en un aviso publicitario para la venta de
bienes inmuebles, situación distinta es cuando llama de
emergencia a su casa, para informarse de la salud de su esposa
y, el segundo, cuando el funcionario usa el vehículo signado
oficialmente, para recoger a sus hijos del colegio o para que su
mujer haga el mercado. Atendiendo a las circunstancias
particulares, pasar por un banco para retirar dinero o parar en

10
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. P. 354

14
 una farmacia para comprar medicina, no será constitutivo del
delito de peculado de uso.”11

b) De los caudales y efectos

Respecto de los caudales, inicialmente fueron vinculados al
dinero, empero con el transcurso del tiempo dicho escenario fue
extendido. Conforme indica la doctrina nacional, se extiende por
caudales a toda clase de bienes en general con la única
exigencia que estén dotados de valor económico. Con relación a
los efectos, se entiende a todo tipo de documentos de crédito
negociables emitidos por la administración pública: valores en
papel, títulos sellos, estampillas bonos, etc. En ese sentido, el
criterio fundamental aparece evidenciando en la medida que los
efectos tengan naturaleza tangible, factible de ser admitida en el
trafico documental; por lo tanto, las boletas, facturas, libros
contables, etc. De naturaleza pública o privada no pueden ser
objeto de tutelada en el delito de peculado y tampoco pueden ser
considerados efectos del delito, por la impropiedad de ingresarlos
al tráfico comercial.

Asimismo el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116 y el R.N. N°615-

2015 explican; “los caudales, son bienes en general de contenido
económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos
objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial
público, incluyendo los títulos valores”.

c) De la existencia de una relación funcional entre el sujeto

activo y los caudales y efectos
De los orígenes e importancia de la relación funcional del
sujeto activo.
La relación funcionarial, constituye, para fines probatorios, el
primer filtro para la existencia o inexistencia del delito de
peculado, doloso o culposo, según el autor existen dos
posibilidades por las cuales surge la relación funcionarial:

11
Ibidem. P. 357

15
 La primera por mandato legal, es decir será un dispositivo legal
(ley, directiva, reglamento, instructivo) extra típico que otorgue o
precise la relación funcionarial entre el sujeto cualificado y los
caudales o efectos públicos. El autor Benal Pinzon, indica que le
sistema legal, habilita al funcionario público, para que tenga
disponibilidad jurídica o funcional de los caudales o efectos
públicos entregados en razón del cargo.
La segunda por acto dispositivo emitido por autoridad
competente, es decir el sujeto cualificado, entrara en contacto
con los caudales o efectos públicos, y subsecuentemente, tendrá
disponibilidad jurídica, en la medida que otro funcionario público,
quien ostentando el poder funcionarial legitimo – por cuanto se
encuentra respaldado por el sistema legal que le otorga dichas
prerrogativas en razón del cargo especifico - habilita el agente
delictual para que ejerza disponibilidad jurídica sobre los
caudales o efectos públicos.

Del administrador de hecho

Existen diferentes teorías que explican el concepto de funcionario
de hecho o administrador de facto, tomándose como referencia al
autor Olaizola Nogales, quien precisa lo siguiente:

- Teoría de la apariencia de la legitimidad pública o doctrina

de facto. Se trataría de la apariencia de legitimidad frente al
público del título de habilitación del funcionario de hecho. Se le
considera funcionario público para proteger a las personas que
se relacionan con él de buena fe, creyendo la autenticidad de
condición precisamente por su apariencia de tal.
- Teoría del nombramiento nulo o del fundamento procesal.
Define al funcionario de hecho como la persona que ejerce una
función pública a pesar de tener un nombramiento nulo, es decir,
el título de habilitación es el nombramiento nulo que se elabora a
partir de un fundamento procesal, por lo tanto, la nulidad del facto
jurídico administrativo requiere de la declaración de una

16
 autoridad a través de resolución administrativa o judicial, por lo
que mientras esta no se produzca se considera al particular como
funcionario público.
- Teoría de la protección a los terceros. Demanda tres
condiciones para que exista un funcionario de hecho: i) el cargo
público debe tener existencia de iure o reconocida por la ley, ii) la
persona debe estar en el ejercicio del cargo, iii) la apariencia de
legitimidad del título habilitante ante el público.
- Teoría de la finalidad del ejercicio de hecho de la función
pública. Funcionario de hecho es el particular que sin título de
habilitación nula o irregular ejercer función pública en interés de
la sociedad o en favor de la administración pública. La crítica
aparece por no tener en cuenta el elemento fundamental del
funcionario de facto: el nombramiento nulo. Su amplitud ha
llevado a que se sostenga que ya no se trataría de un funcionario
de hecho propiamente, sino de un particular que colabora con la
administración pública.
- Teoría de la buena fe subjetiva. Se define al funcionario público
como la persona que con un nombramiento aparentemente
regular, jurídicamente nulo, o en circunstancias excepcionales sin
el mismo, ejerce de buena fe funciones públicas de manera
efectiva, exclusiva, pública, pacífica y continuada. Olaizola
Nogales, señala que al funcionario de hecho se le asignan las
siguientes características: i) la existencia legal del cargo. No hay
función pública sin cargo, ii) la posesión del cargo. El ejercicio del
cargo es el título de habilitación del funcionario de hecho, iii) la
posesión del cargo debe tener las siguientes notas: pacifica,
pública y continuada, iv) las apariencia de legitimidad del título o
nombramiento. La persona que ejerce la función pública actúa de
buena fe, es decir, cree en la legitimidad de su título de
habilitación.

De las modalidades vinculadas a la relación funcionarial

17
El delito de peculado doloso y culposo exige que el sujeto
cualificado, que ostenta la relación funcionarial con el bien
jurídico materia de tutela, ingrese a dicha relación de salvamento,
bajo un escenario de percepción, administración o custodia:

De la percepción. Según el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116,

respecto a la percepción, indicó que “no es más que la acción de
captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa
pero siempre lícita”. En otras palabras, la percepción implicaría el
acto de liberalidad desplegado por la entidad estatal, respecto a
los caudales o efectos públicos, los mismos que ingresan a
dominio del funcionario o servidor público, para su respectiva
disponibilidad, en razón del cargo especifico asumido.

De la administración. Según indica Salinas Siccha, administrar

significa la facultad de disponer de los bienes públicos para
aplicarlos a las finalidades legalmente determinadas. No implica
que el sujeto deba detentar siempre la posesión directa de los
bienes que administra, pero si resulta necesario que tenga
dominio sobre ellos debido a sus funciones, pudiendo disponer
de ellos en razón de ser el responsable de la unidad
administrativa o titular del pliego.

De la custodia. Implica que el sujeto cualificado, en merito a la

norma de mandato impresa en el supuesto de hecho, tiene la
obligación de conservar, proteger, vigilar y generar un ambiente
adecuado a efecto de poner a buen recaudo los caudales o
efectos públicos otorgados bajo su custodia. El acuerdo plenario
N° 4-2005/CJ-116, indica que la custodia, importa la típica
posesión que implica la protección, conservación y vigilancia
debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos
públicos.”

18
 Del destinatario

El acuerdo plenario N° 4-2005/CJ-116 establece que para sí, el

sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose el
mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el
delito para favorecer a terceros. Para otros se refiere al acto de
traslado del bien, de un dominio parcial y de transito al dominio
final del tercero. En este supuesto, el tipo penal exige que la
apropiación o utilización de los caudales o efectos públicos,
tenga como destinatario el mismo sujeto cualificado o a favor de
un tercero.

5.1.2. De los elementos típicos del peculado culposo

Según Peña Cabrera, “la tipificación del delito de peculado culposo
viene a completar las tareas preventivas del peculado doloso,
castigando con pena aquellas vulneraciones de los deberes
inherentes del cargo, que no han sido perpetrados de forma
consiente por los sujetos obligados (funcionarios y servidores
públicos).”12

Como componentes del peculado culposo, se debe tomar en cuenta

la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público.

La sustracción, se entiende el alejamiento de los caudales o efectos

del ámbito de vigilancia de la administración pública, por parte de un
tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el
funcionario o servidor público.

La culpa del funcionario o servidor público, habrá culpa en el sujeto

activo del delito, cuando este no toma las precauciones necesarias
para evitar sustracciones, vale decir cuando viola deberes del
debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está
obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio
público.

12
Ibidem. P. 364

19
 5.1.3. Del perjuicio patrimonial
“La estructura típica del delito de peculado, tanto doloso como
culposo, no requiere expresamente la existencia de un perjuicio
patrimonial concreto, como si opera, típicamente, en el delito de
colusión agravada, en la cual el perjuicio patrimonial es un elemento
descriptivo del tipo penal”.13 Barrios Alvarado, indica que es un delito
contra la administración pública y no contra la propiedad, a
consecuencia de que el servidor traiciona sus debes, quebranta la
correcta marcha patrimonial de la administración pública.14 Por tanto
no es necesaria la existencia de un perjuicio patrimonial para que se
configure el tipo penal.

5.1.4. De la forma agravada

El artículo 387 del Código Penal, establece dos formas agravadas,
“la primera recurre a un sistema de cuantificación, es decir el valor
de lo apropiado o utilizado, tiene que sobrepasar las diez unidades
impositivas tributarias; el segundo opera en la medida que los
caudales o efectos públicos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social.”15

5.1.5. Clase de delito

“El delito de peculado, tanto en sus dos modalidades (dolosa y
culposa), resulta ser un delito especial propio y de infracción de
deber, por otro lado, sobre la conducta resulta ser un delito de
resultado, determinado por el baremo “espacio-tiempo”,
evidenciándose en su estructura el desvalor de la acción y del
resultado respectivamente”.16

5.1.6. Forma de ejecución

“El delito de peculado, doloso y culposo, puede ejecutar por acción,
en razón de los verbos comisivos de acción, es decir, apropiarse y
utilizar. Respecto a la forma omisiva, se tiene que con relación a la

13
ARISMENDIZ AMAYA, Eliu. P. 487
14
Ob. Cit. ARISMENDIZ AMAYA, Eliu. P. 487
15
Ibidem. P. 500
16
Ibidem. P. 501

20
 modalidad de omisión propia, no resulta posible su admisión, por
cuanto, además de la naturaleza activa de los verbos rectores, para
admitir la figura delictual de omisión propia, se requiere que se
encuentre expresamente señalada en el tipo penal, situación que no
opera en el artículo 387 del Código Penal; con relación a la figura de
comisión por omisión u omisión impropia, desde la óptica de los
delitos dominio, no existe problema alguno para admitir su
aplicación, por cuanto, dicha modalidad resulta ser inferida y
demanda una postura de garante en el sujeto cualificado, situación
que es perfectamente posible en el caso concreto, toda vez que
sobre el autor, versa una postura de garante en razón de la norma
de mandato impresa en el supuesto de hecho, debiéndose
identificar, según cada caso concreto, la existencia de los
presupuestos adicionales a la postura de garante, esto es, actuar
precedente, contrato y ley.”17

5.2. Relación causal e imputación objetiva

La imputación objetiva requiere de los siguientes presupuestos: i) la
creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y ii) el riesgo
desaprobado debe estar vinculado al resultado lesivo. En cuanto a los
niveles de imputación objetiva, se tiene:
- Imputación objetiva de la conducta. En este supuesto la creación del
riesgo debe apreciarse ex ante al resultado lesivo.
- La imputación objetiva del resultado. La realización del resultado
conjuntamente con la relación de causalidad se tiene que realizar ex
post.

Debiéndose aplicar dichos criterios según corresponda, de acuerdo al

caso.18

6. TIPO SUBJETIVO
Para Abanto Vásquez, “la modalidad dolosa del peculado, está determinado por el
conocimiento del sujeto activo en el carácter del bien público y de la relación
funcionarial, así como la intención de apropiarse o dar uso privado a los bienes.”19

17
Idem.
18
Ibidem P. 502

21
 James Reátegui, considera que “el dolo del sujeto activo involucrara dos
elementos, en un primer término el hecho que el funcionario o servidor público sea
consciente de que las conductas de apropiación o utilización que lleva a cabo
involucran bienes que constituyen parte del patrimonio del Estado; y en segundo
lugar que el sujeto activo lleve a cabo la acción con la intención de dar un uso
privado o particular a los bienes en cuestión.”20

Para Salinas Siccha, “el peculado en su totalidad dolosa requiere o exige que el
funcionario o servidor público actúe con conocimiento que tiene el deber de no
lesionar el patrimonio del Estado, en consecuencia, tien el deber de lealtad y
probidad de percibir, administrar o custodiar adecuadamente los bienes públicos
confiados a su cargo. No obstante voluntariamente infringe y lesiona el deber de
no lesividad impuesto.”21

Arismendiz Amaya, señala que el “elemento subjetivo del tipo – dolo – que se
requiere para que se configure el delito es el de dolo eventual, toda vez que no se
necesita ningún propósito especial o presencia de algún refuerzo subjetivo, como
el “a sabiendas”, el “ánimo de lucro” o la “finalidad de enriquecimiento”. Teniendo
en cuenta que, la posesión de los caudales o efectos de la que gozó el imputado
debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, determinado o establecido
por leyó normas jurídicas de menor jerarquía.”22

Sobre la forma culposa, que establece el artículo 387 del Código Penal, “deberá
ser analizado, considerando los criterios de previsibilidad objetiva, es decir,
considera la previsibilidad individual del autor, propio de un deber subjetivo de
cuidado.”23

7. PENA
El delito de peculado doloso y culposo, contempla diferentes penas de acuerdo al
contexto y circunstancia que se haya presentado. Así tenemos el primer supuesto:
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para
sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le

19
Ob. Cit. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. P. 436
20
Idem.
21
Ob. Cit. ARISMENDIZ AMAYA, Eliu. P. 503
22
Ibidem. P. 504
23
Idem

22
 estén confiados por razón de su cargo, por tanto será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días - multa.
En el segundo párrafo hace referencia al valor de lo apropiado o utilizado superior
a diez unidades impositivas tributarias, será sancionado con pena privativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco días – multa.
De igual manera, constituye una agravante si los caudales o efectos, estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. Siendo
reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho años ni mayor de doce
años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo
3; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Finalmente, el último párrafo establece en caso el agente obre por culpa, da
ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con
prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Asimismo,
constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos, estuvieran destinados
a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la
pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con
ciento cincuenta a doscientos treinta días multa.

8. JURISPRUDENCIA SUPREMA
Competencia funcional del autor del delito de peculado culposo [R.N. 1675-2012,
Áncash]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA

R.N. 1675-2012, ANCASH

Lima, cinco de marzo de dos mil trece.

Vistos; interviniendo como ponente el señor Lecaros Cornejo; el recurso de nulidad interpuesto por
el Fiscal Superior y por el abogado de la Universidad Nacional “Santiago Antúnez de Mayolo”

23
contra la sentencia de fojas cuatrocientos cincuenta y ocho, del treinta y uno de enero de dos doce;
de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y

CONSIDERANDO:

Primero: Que el Fiscal Superior en su recurso de nulidad formalizado de fojas cuatrocientos

sesenta y siete sostiene que el delito de peculado culposo protege el normal desarrollo de la
administración pública; y que es afectado cuando se permite que los funcionarios dispongan
ilegalmente de los bienes propios de la administración pública, que la ley determina el destino que
debe darse a los bienes que están bajo el poder de la administración, asimismo establece a
quienes corresponde administrarlos, por consiguiente cuando el servidor o funcionario se apropia,
utiliza o deja que un tercero se apropie de los bienes señalados, el Estado pierde su disponibilidad
y el bien no cumple su finalidad; que, respecto a este delito, peculado, en su modalidad culposa, a
decir del Acuerdo Plenario número cero cuatro-dos mil cinco-CJ/ciento dieciséis, en forma expresa
señala: “Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no está referida a la
sustracción por el propio funcionario o servidor público…”, ello significa que el juicio de reproche
que recae en el agente, se sustenta en la infracción de los deberes de cuidado, infracción cometida
precisamente al haber mediado culpa por parte del mismo; que el mismo Acuerdo Plenario en el
fundamento nueve, sostiene que habrá culpa en el sujeto activo, cuando éste no toma las
precauciones necesarias para evitar sustracciones; que en el presente caso ha quedado
debidamente acreditado que los procesados Arnaldo Alejandro Ruiz Castro y Jacinto Cornelio
Isidro Giraldo, conforme han reconocido a lo largo del proceso, tenían pleno conocimiento que en
las aulas virtuales se encontraban los equipos multimedia, por lo que requerían un especial
cuidado; que, en cuanto a la designación de los procesados, ha quedado claro que esta es
legítima, que fue realizada por el propio Decano de entonces, quien como responsable de la
Facultad de Minas era competente para designarlos; que la parte civil en la formalización de su
recurso de nulidad de fojas cuatrocientos setenta sostiene que se encuentra debidamente
acreditado en autos por versión propia de los acusados, que se les entregó las llaves de las aulas
virtuales números doscientos uno y trescientos uno de la Facultad de Minas, Geología y
Metalúrgica y por consiguiente la custodia de los bienes -equipos multimedia sustraídos–; que las
mencionadas aulas serían abiertas para el dictado de clases y fueron conscientes de los costos de
dichos equipos, también admitieron que los ambientes no ofrecían la seguridad debida para
albergar equipos de dicha naturaleza, sin embargo bajo el argumento que sólo se les entregó las
llaves y no la responsabilidad de los equipos, no se hicieron responsables de los mismos,
argumento que en nada desvirtúa los cargos formulados por el Representante del Ministerio
Publico; que está probado por versión de los procesados que la circunstancia de habérseles
encargado de manera verbal el manejo de las llaves de las aulas virtuales, implicó la
responsabilidad de la custodia de los equipos multimedia que fueron sustraídos, como se advierte

24
del acta de audiencia de verificación de los debates orales, situación que se corrobora con el
Informe número cero dos-dos mil siete -UNASAM-FIMGM/J-DAIN, del que se infiere que la
custodia de los bienes había sido delegada a los procesados tal y como se aprecia de autos; que
en la sentencia absolutoria no se consideró la documental consistente en el Inventario Físico dos
mil cinco (Bienes Sobrantes) emitido por la Oficina de Control Patrimonial, que registra el equipo
multimedia que fue sustraído del aula número trescientos uno, y el rubro “a cargo” del referido
documento, el acusado Ruiz Castro, quien a como responsable de los bienes; que similar hecho
sucede con el procesado Isidro Giraldo, puesto que a fojas cincuenta y dos obra la hoja de
Inventario Físico en la cual en el rubro “Ubicación” señala el aula virtual número doscientos uno, en
el rubro “dependencia” se indica Facultad de Ingeniería de Minas, Geología y Metalúrgica, en tanto
que en el rubro “a cargo” se consigna al acusado Isidro Giraldo; que habrá culpa en el sujeto activo
del delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones, es decir
cuando viola deberes de debido cuidado sobre los caudales o efectos a los que está obligado por
la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público.

Segundo: Que los hechos materia de imputación se circunscriben a que el veintidós de noviembre
de dos mil seis, a las dieciocho horas con treinta minutos aproximadamente, se presentó a la
DIVINCRI-Huaraz, José Walter Pérez Carpió, quien en calidad de Secretario Administrativo de la
Facultad de Ingeniería de Minas de la Universidad Nacional “Santiago Antúnez de Mayolo”,
denunció el robo e dos equipos multimedia (proyectores de imágenes), valorizados en la urna de
cinco mil dólares americanos, de propiedad de la Universidad mencionada; que personal de la
DIVINCRI-Huaraz, se constituyó al lugar de los hechos, inmueble ubicado en el jirón Julián de
Morales número setecientos setenta, por lo que se corroboró in situ, el ilícito penal perpetrado por
sujetos desconocidos, se dejó constancia que la puerta de la oficina virtual F-doscientos uno tenía
el marco violentado, y en el interior de la oficina virtual F-trescientos uno, faltaba el equipo
multimedia; que el hecho denunciado se suscitó entre las trece horas y cuarenta minutos a catorce
horas con cuarenta y cinco minutos aproximadamente; que se incrimina a los procesados Jacinto
Cornelio Isidro Giraldo y Arnaldo Alejandro Ruiz Castro, que en su condición de docentes de la
Facultad de Ingeniería de Minas de la Universidad Nacional “Santiago Antúnez de
Mayolo”, actuaron negligentemente en el ejercicio de sus funciones, lo que habría facilitado la
sustracción por parte de sujetos desconocidos, de dos equipos multimedia (proyectores de
imágenes) del interior de las anotadas aulas.

Tercero: Que, para imponer una sanción condenatoria, se debe contar con la certeza positiva que
se acreditó la comisión del delito y la responsabilidad de los imputados a través de un cúmulo de
pruebas idóneas, incorporadas y actuadas durante el proceso con sujeción a los principios del
debido proceso penal, caso contrario corresponderá emitir sentencia absolutoria.

25
Cuarto: Que si bien los procesados Jacinto Cornelio Isidro Giraldo -fojas diez y doscientos siete-
yArnaldo Alejandro Ruiz Castro – fojas doce, ciento noventa y dos y trescientos noventa y dos-
durante el proceso señalaron ser docentes principales de la Facultad de Minas de la entidad
agraviada, de haber tenido las llaves de las aulas virtuales doscientos uno y trescientos uno, donde
se encontraban los bienes sustraídos y que facilitaban el ingreso de los docentes a dichas aulas
para su uso, como un acto de colaboración adicional a sus funciones como docentes; no obstante,
de las pruebas actuadas no se estableció que los procesados eran responsables del cuidado del
acervo documentario, bienes y llaves de las anotadas aulas; que el hecho de facilitar a los
docentes el ingreso a las aulas, no es un factor generador de una situación de riesgo para los
bienes y mucho menos que fue aprovechado por un tercero, más aún, si las investigaciones
policiales concluyeron que la sustracción se produjo cuando los acusados se encontraban al
interior de la anotada Universidad, y que el hurto de los bienes en cuestión se produjo vía
“escalamiento del local y traspasando el tragaluz” conforme detallan los informes policiales de las
diligencias técnico policiales practicadas en el lugar de los hechos -acta de inspección técnico
policial de fojas dieciocho, acta de Constatación Fiscal de fojas ochenta y uno, Inspección
Criminalística de fojas ochenta y seis, ratificado a fojas ciento ochenta y tres e Informe Técnico
Policial de fojas noventa y siete, ratificado a fojas ciento ochenta y dos-; que, además, la función de
los encausados no se puede equiparar a una vinculación funcional con el patrimonio público que se
encontraba dentro de las aulas, cuyo cuidado no les correspondía, sino a la oficina de
Administración y Control Patrimonial de la citada Universidad; que, en consecuencia, la absolución
de los antes citados se encuentra arreglada a derecho.

Por estos fundamentos:

Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatrocientos cincuenta y ocho, del

treinta y uno enero de dos mil doce, que absuelve a Arnaldo Alejandro Ruiz Castro Jacinto Cornelio
Isidro Giraldo de la acusación fiscal que se les formuló por delito contra la Administración Pública -
peculado culposo- en agravio del Estado – Facultad de Minas de la Universidad Nacional “Santiago
Antunez de Mayolo”; con lo demás que contiene; y los devolvieron.-

S.S.
San Martín Castro
Lecaros Cornejo
Prado Saldarriaga
Rodríguez tineo
Neyra Flores

26
 CAPÍTULO II

PECULADO DE USO

1. CONCEPTO
“El artículo 388 del Código Penal, denominado como peculado por uso, viene a
entrecruzarse normativamente, con el peculado por utilización, contemplando en el
artículo 387 del Código Penal, al detentar ambas figuras el mismo verbo rector,
esto es, de emplear objetos pertenecientes a la administración pública o que se
hallen bajo su guarda, con la particularidad que en el primero de los nombrados
recoge un objeto material distinto: vehículos, máquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo.”24

Para Abanto Vásquez, escribe que “no se entiende esta diferencia, pues en ambos
casos el injusto penal es igual, no obstante lo cual la sanción penal es diferente.”25

2. TIPICIDAD
Se encuentra tipificado en el artículo 388 del Código Penal, el cual establece lo
siguiente:

“Art. 388.- Peculado de uso

El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite
que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo
pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años;
inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y,
con ciento ochenta o a trescientos sesenta y cinco días-multa.

24
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raul. P. 369
25
Ob. cit. P. 370

27
 Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados,
cuando los efectos indicados pertenecientes al Estado o a cualquier dependencia
pública.

No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al

servicio personal por razón del cargo.”

Este artículo fue modificado por la Ley 29703 de fecha 10 de junio del 2011,
posteriormente por la Ley 29758 de fecha 21 de julio del 2011, la Ley 30111 de
fecha 26 de noviembre del 2013 y finalmente la modificación por el artículo 2 del
Decreto Legislativo 1243 de fecha 22 de octubre del 2011.

3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

James Reátegui Sánchez, describe que “como en todo delito contra la
administración pública, siempre existirá un bien jurídico penal genérico, que en el
caso del delito de peculado de uso, sería el de garantizar el principio de la no
lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública.”26 Salina
Siccha refiere que “desde el punto de vista del bien jurídico- penal específico sería
la de proteger el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o servidores
públicos en el cuidado de los bienes públicos al cumplir con su deber particular
encomendado en razón del cargo que desempeñan.”27

4. SUJETOS

4.1. Sujeto activo

Tal como describe el tipo penal, el sujeto activo del delito es el funcionario o
servidor público, “quien revisto de cierta competencia funcional constituye en
garante (guarda) de los bienes, haciendo un uso ilegal de los mismos.”28

De otro lado, el artículo en análisis, menciona que “un particular también

podría ser autor a efectos penales, cuando se trata de un contratista o de los
empleados de aquel, tratándose de bienes estatales. Contratista que ha de
haber suscrito un contrato administrativo (licitaciones públicas) con el
Estado, y así se encarga de ejecutar y/o desarrollar una obra pública,

26
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. P. 476
27
Ob. Cit. 477
28
Ob. Cit. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. P. 371

28
 empleando en su labor maquinaria de pertenencia estatal, si aquel usa su
propia maquinaria no habrá posibilidad de afirmar este delito; conforme a
dicha idea, diremos que la relación de trabajo se entabla entre el contratista
y la maquinaria estatal, de manera que el otro, que hace alusión la normativa
penal se refiere a los empleados que trabajan para él.”29

4.2. Sujeto pasivo

James Reátegui Sánchez establece que “el sujeto pasivo del delito lo será el
Estado peruano, concretamente en sus intereses patrimoniales, y sujeto
pasivo de la acción, lo será los vehículos, máquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo perteneciente al Estado o bajo su guardia de este.”30

Al igual que James Reátegui Sánchez, Peña Cabrera, dice que “es el Estado
como titular de todas las actuaciones que toman lugar en el seno de la
Administración pública, como dueño de los objetos que son empleados
indebidamente por el autor del injusto funcionarial.”31

5. TIPO OBJETIVO

5.1. Conducta típica

El tipo penal de peculado de uso describe dos verbos, “usar” vehículos,
máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente al Estado o
bajo su guardia de este; el segundo es “permitir” que otro use vehículos,
máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente al Estado o
bajo su guardia de este.
“Usar, significa aprovecharse de las bondades de alguna cosa que puede del
propio titular de la cosa, como puede ser un tercero que lo haga. Usar es un
comportamiento activo en provecho del goce personal del sujeto activo o de
terceros.”32
“El término usar esta en el sentido que al agente especial no le pertenece la
cosa material, sino a la administración pública. En esta primera variante
indica que el funcionario o servidor público utilice de forma personal el bien

29
Idem
30
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. P. 481
31
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. P. 372
32
Ob. Cit. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. P. 481

29
 de trabajo. Por ejemplo, el propio agente público está manejando la
camioneta de una institución pública.”33
“El segundo es permitir que otro use, referido a que otro se aproveche del
bien, supone así un comportamiento omisivo imputable a los sujetos activos
que dolosamente permiten (toleran, consienten, autorizan) el uso de dichos
bienes por terceros. Tiene que haber una autorización expresa hasta
presunta por parte del agente hacia la otra persona, para que esta utilice los
vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente a
la administración pública o que se hallan bajo su guarda.”34

5.2. El uso de objetos o instrumentos de propiedad del Estado con fines

ajenos al servicio público
Peña Cabrera dice que “los fines a los cuales deben ser empelados toda la
maquinaria estatal, han de estar encaminadas a los objetivos privativos de
los estamentos públicos, los cuales son gravemente distorsionados, cuando
el intraneus da una aplicación privada a dichos bienes, generando una
alarma legitima en la comunidad.”35
En ese sentido, menciona Reátegui Sánchez, “los fines ajenos al servicio
presuponen la presencia de beneficio para el sujeto activo o para los terceros
que resultan favorecidos. Tiene que existir un uso privado, que sería un acto
de beneficiarse con las propiedades funcionariales de un bien, sin
consumirlo. El uso debe ser privado, es decir debe producirse con
destinados fines ajenos a la función pública para la cual han sido
destinados.”36

5.3. El objeto material del delito: que el vehículo, máquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo pertenezcan a la administración pública o que
se hallan bajo su guarda
Se tiene los siguientes supuestos:
- En primer término, que el vehículo, máquina o cualquier otro instrumento
de trabajo pertenezcan a la administración pública. Que el bien mueble
sea de propiedad del Estado, y ello quedara acreditado con los papales

33
Ibidem. P. 482
34
Ibidem. P. 484
35
Ob. Cit. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. P. 485
36
REÁTEGUI SANCHEZ, James. P. 486

30
 que deberán estar a nombre de la institución pública que representa el
agente especial.
- En segundo término, que el vehículo, máquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo no le pertenezcan a la administración pública, sin
embargo, que se hayan bajo la guarda de administración pública. En
este supuesto los bienes muebles no son de propiedad del Estado, sin
embargo, están bajo custodia y vigilancia por parte del Estado; y puede
estar en cargado de la custodia el mismo sujeto que luego el mismo
realiza el uso indebido del vehículo o instrumento.
- Portocarrero Hidalgo, menciona que la ley, al hacer mención expresa a
vehículos y máquinas se refiere en forma genérica a cualquier oro
instrumento de trabajo, se trata de cualquier herramienta que sin ser
vehículo ni máquina es útil para cualquier tipo de trabajo-teléfono, fax,
instrumento musical, etc.37

5.4. Clase de delito

Según Reátegui Sánchez, “el tipo penal de peculado de uso se trata de un
delito de infracción del deber, donde el agente público quebranta imperativos
funcionales asumidos en razón del cargo, es decir infringe deberes.”38

Según Arismendiz Amaya, “el delito de peculado de uso resulta ser un delito
de especial propio y de infracción de deber, por otro lado, respecto a la
conducta, resulta ser un delito de resultado, determinado por el baremo
“espacio-tiempo”, evidenciándose en su estructura el desvalor de la acción y
del resultado respectivamente.”39

6. TIPICIDAD SUBJETIVA
“El delito de peculado de uso es un delito de comisión dolosa, es decir, requiere
conocimiento y voluntad en el agente delictivo, asimismo, dicho tipo penal, exige
una finalidad que trasciende el escenario convencional, por cuanto, se exige que el
agente use los bienes del Estado, con fines ajenos al servicio público, en ese
contexto, se advierte que se trataría de un delito que exige a nivel del tipo subjetivo

37
Ob. Cit. P. 488
38
ob. cit. ARISMENDIZ AMAYA, Eliu. P. 521
39
Idem

31
 un elemento adicional al dolo, esto es, un delito de trascendencia interna. No se
admite la forma culposa, conforme señala el artículo 12 del Código Penal.”40

Por su parte Reátegui Sánchez, “se exige la presencia de dolo directo o de primer
grado, pues el tipo penal señala en la parte inicial: el funcionario público que, para
fines ajenos al servicio, esto es se exige una finalidad específica y puntual en el
agente especial, que utilice o permite que otro lo utilice para fines que no se
condicen con la institución pública en la cual está laborando; por el contrario, si se
tratase de un uso de los bienes en el marco de una finalidad institucional, no habrá
presencia del dolo, y por ende, de tipicidad de la conducta. En el agente, no hay
ánimo o propósito de quedarse o adueñarse, sino simplemente de servirse del bien
público en propio beneficio o de tercero.”41

7. PENA
El tipo penal registra un nivel pedagógico, el mismo que es aplicado para el
funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que
otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo
pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, de la
misma forma dicha pena es extendida al contratista de una obra pública o a sus
empleados, por lo tanto serán castigados con pena privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de cuatro años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los
incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal; y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa.

8. JURISPRUDENCIA SUPREMA

Corte Suprema de Justicia de la República

Sala Penal Permanente
Recurso de Nulidad N° 2149-2013/Amazonas
Peculado de uso

Sumilla: La conducta del procesado al retirar de

los almacenes de la agraviada un reproductor
de video destinado al proceso de alfabetización
y trasladarse a su domicilio para su uso

40
Ibidem. P. 523
41
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. P. 498

32
 personal, vulneró la adecuada disponibilidad
funcional de los bienes entregados para su
custodia.

Lima, veinte de abril de dos mil quince

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el procesado Edwin Dávila Flores, contra la sentencia
de fecha veintiuno de enero de dos mil trece, de fojas ochocientos cuarenta y siete, que lo condenó
como autor del delito contra la Administración Pública, en
su modalidad de peculado de uso, en agravio del Estado, representado por
el Ministerio de Educación.

Interviene como ponente el señor Rodríguez Tineo.

CONSIDERANDO:

Primero. Que el procesado recurrente al formalizar sus agravios mediante escrito de fojas
ochocientos ochenta y uno, fundamentalmente sostiene, que su conducta se ha desarrollado
dentro de su competencia y funciones, pues estuvo comprobando en su domicilio la operatividad
del DVD presuntamente apropiado, de conformidad al artículo treinta y ocho del Manual de
Organización y Funciones — Planificación y Presupuesto, del
Área de Gestión Institucional; más aún, si al respecto obra en los actuados una papeleta de
autorización de desplazamiento externo del bien mueble cuestionado.

Segundo. Que según los términos de la acusación fiscal se atribuye al procesado Edwin Dávila
Flores, que en su condición de Jefe de abastecimiento de la UGEL-Condorcanqui, durante el año
dos mil ocho, teniendo bajo su custodia treinta televisores y treinta DVDs., que le fueran remitidos
por el Ministerio de Educación, asignados al Programa Nacional
de Movilización y Alfabetización-PRONAMA, destinados a los beneficiarios de la Sede Nieva,
siendo sorprendido, con su expreso conocimiento y voluntad, utilizando un DVD N° 802shwal26257
para fines ajenos al servicio que estaba originalmente destinado, el mismo que fuera incautado en
su domicilio por el representante del Ministerio Público, conforme se colige del acta de
constatación e incautación de fojas diez, siendo devuelto al Director de la UGEL agraviada, según
acta de entrega y verificación de fojas doce.

Tercero. Que el peculado de uso es conocido como peculado por distracción, haciendo alusión de
tal modo al hecho de que el bien es distraído de su destino o empleado en usos distintos al oficial.
La norma penal busca garantizar el normal desenvolvimiento de la administración pública y la
buena imagen institucional, fundadas ambas en el hecho de la adecuada disponibilidad funcional
de los bienes mencionados en el tipo penal, por parte de los sujetos públicos [1].

33
Cuarto. Que, en rigor, el recurrente sostiene que su actuación fue conforme a lo dispuesto en la
Ley y por tanto, dentro de la eximente de responsabilidad penal, comprendida en el inciso ocho, del
artículo veinte del Código Penal. El procesado se refiere al Manual de Organización y Funciones
(MOF)-Planificación y Presupuesto – Área de Gestión Institucional, que en una de sus cláusulas
dispone, que el servidor encargado de la custodia de los equipos de la institución agraviada, están
facultados a verificar su operatividad.

No obstante ello, cuando el referido manual hace dicha precisión, efectivamente, se refiere al
control de la calidad y funcionamiento de los equipos de la institución agraviada, pero dicha
verificación, en estricto, se realiza dentro del ámbito de la propia administración, esto es, dentro del
local institucional y no así, en un espacio físico ajeno a ella.
El recurrente también ha sostenido que dicha verificación de la operatividad del DVD se encuentra
demostrado con la papeleta de autorización de desplazamiento interno de bienes patrimoniales. Lo
argumentado es totalmente falso, pues el documento en mención, que data del veintidós de
septiembre de dos mil ocho, está referido a la recepción de la totalidad de los equipos por parte de
Marco Antonio Sánchez Bazán, quien a su vez, deja constancia que el día veinticuatro del mismo
mes y año, dichos equipos fueron entregados al ahora procesado recurrente para que los guarde
en custodia. En ninguno de sus extremos se consigna una supuesta autorización para la
movilización o envío de alguno de los DVDs al domicilio del encausado, menos aún, para que en
su vivienda se verifique la operatividad del mismo.

Quinto: Que lo cierto es, debido a la naturaleza y circunstancias en que se desarrollaron los
hechos, que el referido DVD, así como veintinueve aparatos electrónicos similares y treinta
televisores, le fueron entregados al procesado exclusivamente para su ‘custodia’, debido a su
condición de responsable de abastecimiento en la Unidad Ejecutora trescientos dos Condorcanqui,
del Gobierno Regional de Amazonas. Los televisores en mención, así como los reproductores de
vídeo, incluido, el que fue encontrado en el domicilio del recurrente, estaban destinados a ser
entregados a los supervisores del proceso de alfabetización; de ahí que se puede inferir, que la
conducta del procesado vulneró la adecuada disponibilidad funcional de los bienes entregados
para su custodia.

A lo acotado cabe adicionar, que en el acta de constatación e incautación, de fojas diez, de fecha
veintiséis de septiembre de dos mil ocho, se consignó que el reproductor de vídeo utilizado
indebidamente ‘estaba con terminaciones conectadas al televisor descrito anteriormente y
conectado al enchufe de energía eléctrica’, esto es, estaba siendo utilizado por el recurrente para
fines personales y distintos al proceso de alfabetización para los que estaba destinado. Tampoco
se puede soslayar, que dicho bien le fue entregado en custodia al imputado con fecha veintiocho
de mayo de dos mil ocho, fechas distantes por casi cuatro meses a la data en que fue incautado en

34
el domicilio del imputado, dejando sin sustento el argumento de haber retirado el bien a su
domicilio para probar su operatividad, dado el tiempo transcurrido.

En consecuencia, está suficientemente desvirtuado el argumento del imputado de haber actuado

por disposición de la Ley.

Sexto. Que por otro lado, se ha determinado la relación funcional del procesado con el bien
utilizado indebidamente, pues su proceder se adecúa a lo que alude la norma sustantiva, de que el
bien mueble se hallaba bajo su custodia directa, pues ejercía sobre el mismo acto de cuidado o
vigilancia, o con palabras de la norma penal se hallaba bajo su guarda; por ello, aún cuando
apareciera como un acto fútil el proceder del recurrente, lo cierto es que su conducta ha infringido
el normal desenvolvimiento de la administración pública y la buena imagen institucional, que
constituye el bien jurídico protegido por el delito; por lo tanto, la sentencia recurrida es conforme a
Ley.

Quinto: Que lo cierto es, debido a la naturaleza y circunstancias en que se desarrollaron los
hechos, que el referido DVD, así como veintinueve aparatos electrónicos similares y treinta
televisores, le fueron entregados al procesado exclusivamente para su ‘custodia’, debido a su
condición de responsable de abastecimiento en la Unidad Ejecutora trescientos dos Condorcanqui,
del Gobierno Regional de Amazonas. Los televisores en mención, así como los reproductores de
vídeo, incluido, el que fue encontrado en el domicilio del recurrente, estaban destinados a ser
entregados a los supervisores del proceso de alfabetización; de ahí que se puede inferir, que la
conducta del procesado vulneró la adecuada disponibilidad funcional de los bienes entregados
para su custodia.

A lo acotado cabe adicionar, que en el acta de constatación e incautación, de fojas diez, de fecha
veintiséis de septiembre de dos mil ocho, se consignó que el reproductor de vídeo utilizado
indebidamente ‘estaba con terminaciones conectadas al televisor descrito anteriormente y
conectado al enchufe de energía eléctrica’, esto es, estaba siendo utilizado por el recurrente para
fines personales y distintos al proceso de alfabetización para los que estaba destinado. Tampoco
se puede soslayar, que dicho bien le fue entregado en custodia al imputado con fecha veintiocho
de mayo de dos mil ocho, fechas distantes por casi cuatro meses a la data en que fue incautado en
el domicilio del imputado, dejando sin sustento el argumento de haber retirado el bien a su
domicilio para probar su operatividad, dado el tiempo transcurrido.

En consecuencia, está suficientemente desvirtuado el argumento del imputado de haber actuado

por disposición de la Ley.

Sexto. Que por otro lado, se ha determinado la relación funcional del procesado con el bien
utilizado indebidamente, pues su proceder se adecúa a lo que alude la norma sustantiva, de que el

35
bien mueble se hallaba bajo su custodia directa, pues ejercía sobre el mismo acto de cuidado o
vigilancia, o con palabras de la norma penal se hallaba bajo su guarda; por ello, aún cuando
apareciera como un acto fútil el proceder del recurrente, lo cierto es que su conducta ha infringido
el normal desenvolvimiento de la administración pública y la buena imagen institucional, que
constituye el bien jurídico protegido por el delito; por lo tanto, la sentencia recurrida es conforme a
Ley.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal,
declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia de fecha veintiuno de enero de dos mil trece, de
fojas ochocientos cuarenta y siete, que condenó a Edwin Dávila Flores como autor del delito contra
la Administración Pública, en su modalidad de peculado de uso, en agravio del Estado,
representado por el Ministerio de Educación, a tres años de pena privativa de libertad, suspendida
en su ejecución, por el período de prueba de dos años, sujeto al cumplimiento de determinadas
reglas de conducta. Con lo demás que contiene, y los devolvieron.

S.S.
VILLA STEIN
RODRÍGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
NEYRA FLORES
LOLI BONILLA

36
 CONCLUSIONES

En referencia a la información considerada en el trabajo, podemos concluir:

- De acuerdo al ordenamiento jurídico, el delito de peculado sanciona al funcionario

o servidor público que se apropia o usa, para sí o para otro, caudales o efectos
cuya percepción, administración o custodia le están confiados por razón de su
cargo.
- En este sentido, solamente puede ser autor de peculado el funcionario o servidor
público que reúna las características de relación funcional exigidas en el tipo
penal, es decir, quien posea los caudales o efectos públicos como consecuencia
de un deber de percepción, custodia o administración de los mismos.
- Como se sabe, para atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de
peculado, nuestro sistema no solo exige que el sujeto activo tenga la condición de
funcionario público, sino, además que ostente un vínculo funcional con los
caudales o fondos del estado.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. El delito de peculado en el Código Penal. Jurista

Editores E.I.R.L. Lima-Perú. 2015.
 ARISMENDIZ AMAYA, Eliu. Manual de delitos contra la administración pública.
Pacifico Editores. 2018. Lima Perú.
 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal parte especial tomo V.
Editorial Idemsa. Lima-Perú. 2010.
 Compendio jurisprudencial sistematizado - Prevención de la corrupción y justicia
penal

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