AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

Magistrado ponente

STC18057-2017
Radicación n.º 11001-22-10-000-2017-00626-01
(Aprobado en sesión de primero de noviembre de dos mil diecisiete)

Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil

diecisiete (2017).

Se decide la impugnación formulada frente al fallo

proferido el 12 de septiembre de 2017 por la Sala de Familia
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro
de la acción de tutela promovida, mediante apoderada
judicial, por María Claudia Quiroga Garzón contra el
Juzgado Veinte de Familia de esta ciudad, a cuyo trámite
fueron vinculados los intervinientes del trámite objeto de
queja constitucional.

ANTECEDENTES

1. La promotora reclama la protección de los derechos

fundamentales al debido proceso, los de los menores y los
de la mujer, presuntamente vulnerados por la autoridad
judicial acusada.
 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01

En consecuencia, solicita se ordene «cesar los efectos

de la sentencia emitida el día 16 de agosto de 2017… por
contener defecto fáctico en la apreciación de pruebas y
ausencia de prueba científica, error inducido y por ser
altamente vulneradora de los derechos de los menores… a
tener una familia y a no ser separada de ella»; la «restitución
inmediata de los niños… al seno de su madre, por ser la
mejor y más conveniente situación de protección que tienen,
ya que su madre cuenta con las condiciones físicas,
emocionales, afectivas, laborales y económicas para sus
pequeños»; que «provisionalmente se fije para el padre cuota
alimentaria y régimen de visitas en las mismas condiciones
en que le fueron dadas a [ella]… en sentencia con el fin único
de proteger sus derechos como padre»; y en «lo demás que la
sentencia quede incólume» (folio 30, cuaderno 1).

2. La queja constitucional se sustenta, en síntesis, en lo

siguiente:

2.1. José Miguel Alarcón promovió un proceso de

custodia y cuidado personal respecto de los menores XXX y
YYY, en contra de María Claudia Quiroga Garzón, cuyo
conocimiento le correspondió al Juzgado Veinte de Familia
de Bogotá, despacho que admitió la demanda el 31 de enero
de 2017.

2.2. La demandada contestó el libelo y formuló las

excepciones mérito de «mientras el deudor no cumpla o se

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[allane] a cumplir la obligación alimentaria que tenga

respecto del niño, niña o adolescente, no será escuchado en
la reclamación de su custodia o cuidado personal,
ofrecimiento, ni en el ejercicio de otros derechos sobre sus
hijos», y «necesidad de aplicar especialísima protección por
los sujetos de la parte pasiva».

2.3. Después de surtirse el trámite correspondiente, el

16 de agosto de 2017 el estrado acusado emitió fallo, en el
que desestimó las excepciones propuestas, otorgó la custodia
y el cuidado personal de los menores XXX y YYY al progenitor
José Miguel Alarcón Esteban, estableció cuota alimentaria a
cargo de la madre, reguló las visitas y dispuso que las partes
acudieran a un tratamiento terapéutico.

2.4. Indicó la accionante que convivió con José Miguel

Alarcón desde el 4 de julio de 2014 en Cajicá, unión en la
que procrearon a dos niños, quienes cuentan con 18 meses
de edad; que en dicha relación fue víctima de violencia
verbal, psicológica, emocional y económica por parte de su
pareja, la cual era ejercida en escenarios íntimos con el fin
de no contar con testigos o hechos notorios frente a
terceros; y que la misma fue extensiva a su hijo mayor ZZZ,
al que tuvo en una relación anterior y el que cuenta con
cinco años de edad.

2.5. Señaló que instauró una denuncia por violencia

intrafamiliar ante la Comisaría de Familia de Cajicá, en

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donde fue decretada una medida de protección el 19 de

septiembre de 2016 a su favor y de los menores, puesto
que, entre otras cosas, su expareja la llamaba loca, le
prohibió la entrada de su hijo sin su presencia y la de su
familia a la residencia común, le puso cámaras de
seguridad y vigilancia permanente por parte de dos niñeras,
le exigía recibos para entregarle alimentos; tenía una
conducta agresiva; y contaba con acceso y manejo sobre su
correo electrónico y celular, además de retención de
documentos.

2.6. Adujo que se mudó a la casa de sus progenitores,

pero al regresar a recoger su ropa y elementos esenciales de
los bebés, le fue prohibida la entrada al conjunto, viéndose
forzada a llamar a la policía; que el progenitor no cumplió
con sus deberes económicos ni asistenciales, pese a que
conocía que ella se encontraba en la casa de los abuelos
paternos, enviándole únicamente cuatro mercados con
productos en regular estado de conservación.

2.7. Sostuvo que en el proceso de custodia que

instauró José Miguel Alarcón Esteban, se llevó a cabo una
visita domiciliaria en su residencia, en la que se rindió
concepto social favorable, constatándose las condiciones
óptimas en las que se encuentran los menores; y solo hasta
el 2 de febrero de 2017 el demandante consignó las
mensualidades atrasadas con el fin de evitar la sanción por
incumplimiento de la medida de protección.

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2.8. Refirió que su apoderada solicitó el aplazamiento

de la audiencia prevista en el artículo 392 del Código
General del Proceso por cuanto debía realizar un viaje hacía
fuera del país, pero la misma no fue acogida por el
despacho, por lo que no contó con una asistencia óptima e
idónea en dicha diligencia.

2.9. Narró que los testigos del demandante «son

personas pagadas y con condición de subordinación…[,] por
lo cual estos no fueron imparciales», los que tampoco son
prueba determinante para establecer una conducta que
conlleve a quitarle la custodia de los niños; además que el
estrado fue exigente y cerrado con sus testigos (folio 14,
cuaderno 1).

2.10. Afirmó que el juzgador querellado pasó por alto

las pruebas documentales aportadas, las que evidenciaban
un constante acoso por parte de su expareja, so pretexto de
querer saber de sus hijos; que no se tuvo en cuenta la
violencia intrafamiliar existente, particularmente, la de
género, y la descalificación permanente de que ella era
víctima por parte del allí demandante; que en todo
momento se refiere a una inestabilidad emocional, pero no
existe prueba sumaria y pericial que establezca que padece
de una incapacidad mental o psiquiátrica que la
imposibilite para ejercer el cuidado de sus hijos.

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2.11. Aseveró que el demandante es una persona

alienante, estresada, incisiva, que habla muy mal de ella,
usa su pasado para humillarla y utiliza un lenguaje
descalificante; que no tuvo en cuenta que ella es médica
anestesióloga, trabajadora y responsable; que no existe
evidencia de la relación entre los menores y su padre; que
fue revictimizada en todo momento por el juez de la causa,
pese a que se conocía de la violencia ejercida por el
demandante, por la que le fue diagnosticada depresión; y
que fue expuesta a un reproche moral por no haber
demandado al padre del niño ZZZ, usando dicha
circunstancia para otorgarle la custodia al padre.

2.12. Manifestó que conforme con las pruebas

allegadas y concretamente con el informe de visita social, en
su actual residencia existe un ambiente habitacional
favorable para el bienestar de los menores; goza de
condiciones sociales, económicas y afectivas adecuadas
para proveer a los infantes los cuidados propios de su edad;
y en vez de habérsele fijado un régimen de visitas y una
cuota de alimentos al progenitor, la despojan de su ejercicio
natural y primario de tener a sus hijos con ella.

2.13. Puntualizó que es mejor que los menores estén

con su progenitora, con quien han vivido desde su
nacimiento; que el estrado acusado puso por encima de los
derechos de los infantes, los del padre, quien durante cinco
meses no consignó la cuota alimentaria; que no se apreció

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el maltrato psicológico al que fue sometida, sino que todo el

tiempo se puso en tela de juicio el mismo; que se dio
especial prevalencia a los testimonios de tres empleadas de
servicio con subordinación a la parte del demandante; y sin
hacer investigación alguna, determinó que ella poseía una
conducta inestable y agresiva, lo que además no
desvirtuaba su rol de madre.

2.14. Relató que no existía prueba científica que

determinara que los menores estarían mejor con su padre
que con ella; que no se tuvieron en cuenta los derechos del
niño ZZZ, sino que por el contrario fue estigmatizada «como
una mujer que ‘cercernó’ los derechos de su hijo», afirmación
que es cruel y pone de manifiesto que la mujer que es
abandonada debe poner el aparato judicial a funcionar con
el fin de «no ser juzgada y quitad[o] el cuidado de su[s]
demás hijos»; que ZZZ ha sido un niño feliz, ha contado con
la asistencia afectiva y emocional, sin que las condiciones
por las que fue concebido y criado fueran de competencia
del despacho (folio 25, cuaderno 1).

2.15. Agregó que en los interrogatorios a los testigos se

les inducía a que corroboraran lo manifestado en las
declaraciones extraprocesales, sin que existiera técnica y
orden en el desarrollo del cuestionario; y la sentencia viola
directamente lo dispuesto en la Carta Política, la pone en
una situación injusta al permitirle solamente ver a sus
pequeños cada ocho días; y la lectura que se da con el fallo,

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es que no es del resorte legal y civil, tener en cuenta las

situaciones de violencia intrafamiliar para asignar la
custodia y cuidado personal de los niños.

LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS

1. El Juzgado Veinte de Familia de esta ciudad señaló

que la actuación adelantada se ajustó a los criterios legales y
jurisprudenciales, así como a la realidad probatoria
evidenciada en el curso del proceso, «sin perjuicio del derecho
que le pueda caber a la accionante para solicitar el estudio de
las actuaciones que a su juicio puedan comprometer sus
derechos fundamentales» (folio 40, cuaderno 1).

2. Aura Matilde Garzón Rincón indicó que como madre

de la accionante era conocedora de distintos hechos que su
hija no le contaba a ninguna otra persona; que en el
interrogatorio a ella efectuado, el despacho acusado la
exhortó a decir solo las cosas de las que había testigo
presencial; que la violencia intrafamiliar es muy difícil de
probar porque se desarrolla en un ámbito intimo; que es la
persona más allegada a su descendiente, en quien ésta busca
apoyo y recurre en caso de peligro; que su hija, así como los
niños, soportaron violencia psicológica y económica; que
junto con su esposo también fueron violentados por parte del
señor Alarcón Esteban; que el demandante le prohibió la
entrada a la casa a su descendiente y a los menores; que los
actos de violencia se extienden al niño mayor, quien le tenía

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miedo a José Miguel Alarcón; que desde septiembre de 2016

ese señor no hizo ningún aporte económico, sino hasta el
mes de febrero de 2017 mediante consignación al Juzgado;
que es como si se hubiere planeado una conspiración en
contra de la demandada; que todo se agravó con el viaje de la
apoderada de su hija, pues la sustituta no conocía el caso;
que María Claudia es una excelente mujer, dulce y amorosa
madre, dedicada a sus hijos, por lo que la sentencia la tenía
que favorecer a ella y no separarla de manera abrupta de los
menores.

3. Jorge Hernán Quiroga Bonilla refirió, en síntesis, que

no entiende como le quitaron a su hija los dos bebés de 18
meses, pues todo el tiempo han estado con su madre, quien
les ha brindado el cuidado necesario; que no es cierto lo
manifestado por las empleadas del servicio, quienes no los
alcanzaron a acompañar por más de dos meses; que siendo
su descendiente víctima de maltrato por parte de su
compañero, cuando pidió la medida de protección, se quedó
en el apartamento de sus progenitores, pero al volver a entrar
a la casa común, se encontró con una orden de restricción
para ella y los 3 menores; que María Claudia se ha encargado
del cuidado de los niños directamente, cuadrando sus
horarios laborales; que el progenitor nunca estuvo interesado
en ver a los infantes ni cumplía con la cuota alimentaria; que
pese a que existía una medida de protección e incidente de
incumplimiento, ello no fue impedimento para que se le
otorgara la custodia al padre; que no se tuvo en cuenta la

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prevalencia de los derechos de los menores; que sin conocer

las razones de fondo por las que su hija no reclamó
alimentos y el registro de su niño mayor, no era válido usar
dicho argumento para quitarle la custodia de los otros bebes;
que no se tuvo en cuenta la prevalencia de las garantías
esenciales de los menores; que la demandada cuenta con
todas las condiciones para criar a sus descendientes,
conforme a todos los conceptos emitidos; y que debe
evaluarse la determinación emitida.

4. Marco Antonio Cardozo Espinel, quien dijo actuar en

su condición de apoderado de José Miguel Alarcón, allegó
escrito, el cual no es tenido en cuenta por la Sala por no
aportar el poder especial que lo habilite para representar a
dicha persona en este trámite (folios 74 a 78, cuaderno 1).

5. El Procurador 149 Judicial II de Familia de esta

ciudad adujo que existió deficiencia en la defensa de la
demandada, lo que incidió en el resultado final de la
sentencia; que se presentó un defecto fáctico en la
apreciación de las pruebas; que se produjo una indebida
motivación del juzgador; que en la audiencia la apoderada de
la demandada mostró desconocimiento del caso, sus alegatos
fueron breves y ligeros, admitiendo que era sustituta y no
conocía del proceso; que percibía «una gran soledad por parte
de la demandada frente a una parte demandante fuerte,
organizada y con todas las condiciones para vencer…»,
incluso desde mucho antes; que la violencia que planteaba la

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gestora era la privada, sin testigos o hechos notorios frente a

terceros; que incluso advertía una vigilancia permanente,
bajo cámaras de seguridad, por parte del esposo
«demostrando así su poder, con dos niñeras contratadas…
quienes también obran como agentes vigilantes y sumisas al
demandante»; que no se entiende cómo, sin dictamen
pericial, se motivó la sentencia en la inestabilidad de la
demandada, solamente con base en lo dicho por las
empleadas del demandante; que en la visita social realizada
en la residencia de aquella se rindió concepto favorable; que
respecto de las visitas se omitió que se habían permitido con
dificultades, sin percatarse sobre la confrontación de una
víctima de violencia intrafamiliar con el victimario; que el 8
de septiembre de 2017 fue decidida la medida de protección
definitiva dentro del proceso de violencia intrafamiliar; y se
han vulnerado los derechos de la promotora y sus hijos (folio
81, cuaderno 1).

6. La Defensora de Familia de la Regional de Bogotá del

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sostuvo que los
derechos de los menores prevalecen sobre los de los demás,
por lo que al emitirse el fallo se deben garantizar las
prerrogativas de aquellos a tener una familia y no ser
separados de ella; y la custodia es otorgada de manera
provisional por parte del ente administrativo.

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LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal constitucional concedió el amparo al

considerar que el estrado acusado dejó de lado la valoración
de unos elementos probatorios, bajo la esperanza de que no
fueran importantes, entre ellos, la medida de protección y
los hechos que generaron la adopción de la misma,
argumentando que no era de su competencia determinar si
había violencia o no; que dejó de lado el material probatorio
relativo a la defensa planteada por la ahora accionante,
como las declaraciones de sus padres respecto de la
violencia económica y psicológica ejercida por el
demandante, aspecto que no fue valorado, pese a que tal
como lo afirma la sentencia T-967 de 2014, la misma se
produce al interior del hogar o en espacios íntimos, por lo
que no existen más pruebas que la declaración de la
víctima; que si bien en el proceso censurado no era dable
decidir de fondo la medida de protección, no podía
desligarse del asunto en debate, pues ello afecta al núcleo
familiar, por lo que al encontrar elementos de violencia
intrafamiliar, el principal interrogante que surge es el
cuestionamiento de la idoneidad del padre o la madre que la
ejerce sobre el otro; que en el presente trámite la gestora y
el Agente del Ministerio Público aportaron copia de la
medida de protección impuesta en contra de Alarcón
Esteban.

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Estableció que no hubo análisis en conjunto de los

medios de convicción, obviándose así la obligación de
motivar la sentencia; que incurrió el despacho querellado en
defecto procedimental, atribuyendo consecuencias
procesales adversas por el hecho de no aceptar las fórmulas
de conciliación y usando el conocimiento privado como
elemento de análisis contra la demandada, pues adujo que
la decidida oposición de ella frente al régimen de visitas no
aparecía en la grabación de la diligencia ni constituía una
prueba sujeta a contradicción de las partes, por lo que era
una conclusión subjetiva del juzgador; que no fue valorado
el contenido de las declaraciones recaudadas solo por el
hecho del parentesco, pese a que los familiares son los que
tienen la posibilidad de conocer directamente de los hechos;
que la decisión se fundó a partir de las declaraciones de las
empleadas del servicio y niñeras, las que calificó de
imparciales, a pesar de que sólo conocían tangencialmente
el conflicto y no tenían la formación profesional para
conceptuar sobre el estado psíquico de la madre de los
niños.

Añadió que el estrado concluyó que la promotora tenía

una personalidad inestable, lo que solo puede provenir de
una valoración profesional de psicología o psiquiatría, pero
no se hizo; que no se valoró el contenido de las
declaraciones en cuanto al rol que habían desempeñado
ambos padres, pues nadie descalificó el papel de la
demandada como progenitora, e incluso las empleadas

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decían que estaba pendiente de los niños y los abuelos

afirmaron que tenían conocimiento directo del
mejoramiento neurológico y motor de los infantes, lo que no
fue controvertido por el demandante; que tampoco se
apreciaron las visitas sociales practicadas por la
trabajadora y asistente social; que no estudió cuáles serían
los efectos de separar a los niños de 18 meses de su
cuidador primario, el que desde su nacimiento ha estado
presente y ha asumido su cuidado; y el juzgador debe tomar
las medidas que mejor garanticen los derechos, «prefiriendo
mantener, si son benéficas las condiciones que traían los
niños, pero garantizando a la vez el contacto de ambos
padres» (folio 125, cuaderno 1).

Ordenó «dejar sin valor ni efecto la sentencia proferida

el 16 de agosto de 2017 por el Juzgado Veinte de Familia de
Bogotá, para que… cite a las partes a audiencia del artículo
372 del Código General del Proceso, con el fin que emita la
sentencia…»; y «mientras se decide el asunto, el cuidado de
los niños XXX y YYY debe regresar al día siguiente de la
notificación de la presente providencia, al cuidado de la
señora María Claudia Quiroga Garzón, observando el
régimen de visitas regulado por la Comisaría de Cajicá»
(folio 127, cuaderno 1).

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LA IMPUGNACIÓN

1. José Miguel Alarcón Esteban impugnó la referida

decisión aduciendo que no fue notificado de la tutela ni del
fallo emitido, del que se enteró cuando le comunicaron que
allí se le ordenó la entrega de sus hijos, por lo que su
abogado le indicó que cumpliera con el mismo, procediendo
a entregar a los menores el 15 de septiembre de 2017; que
los argumentos expuestos por el Tribunal Constitucional
distan de la realidad fáctica contenida en la sentencia
emitida por el estrado acusado; que sí fue apreciada la
prueba testimonial en conjunto, pero se consideró que unas
declaraciones no revestían la objetividad correspondiente;
que el fallador no se negó a estudiar probanza alguna ni
tampoco interpretó erróneamente las mismas; que el hecho
de que no se comparta la apreciación efectuada, no implica
un error fáctico, pues esta acción no es una tercera
instancia; que en caso de que se hubiere efectuado una
errónea valoración de la prueba, no se demostró que ese
yerro incidiera en la decisión; que el estrado convocado
pretendía resaltar que no hubo ánimo conciliatorio por
parte de la demandada, al punto que sus oficios fueron
infructuosos, lo que es diferente a aseverar que ello fue la
base del fallo; que este tipo de procesos no hacen tránsito a
cosa juzgada material, por lo que se puede cambiar,
modificar o revocar la decisión cuando las circunstancias lo
indiquen; que los menores no se encuentran ante ningún
peligro; que el extremo pasivo estuvo asesorado por una

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apoderada que ejerció la defensa técnica, además que se

hizo presente el Defensor de Familia.

2. La accionante allegó escrito en el que reiteró los

argumentos expuestos en su escrito inicial y solicitó que no
se modificara o revocara la decisión emitida; que como el
proceso de custodia es de única instancia, la tutela era el
único medio de defensa con el que contaba; que desde que
le fueron entregados los menores, ellos han estado de buen
ánimo y se encuentran en óptimas condiciones; que el
progenitor no ha querido visitarlos, exigiéndole en correos
que establezca el régimen de visitas cuando conoce que
como tal quedó establecido el determinado por la
Comisaría; que la menor XXX sufrió un golpe y los menores
no fueron llevados al jardín durante un mes, pese a que ella
ya canceló todo el año; que la inobservancia del material
probatorio y los estereotipos constituyen maltrato o
violencia de género. Allegó el fallo emitido el 6 de octubre de
2017 dentro del incumplimiento de la medida de protección
que ella promovió en contra de José Miguel Alarcón
Esteban.

CONSIDERACIONES

1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política,

la acción de tutela es un mecanismo singular establecido
para la protección inmediata de los derechos fundamentales
de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda

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derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas

o, en determinadas hipótesis, de los particulares.

Por lineamiento jurisprudencial, este instrumento

excepcional no procede respecto de providencias judiciales,
salvo que el funcionario adopte una decisión por completo
desviada del camino previamente señalado, sin ninguna
objetividad, afincado en sus particulares designios, a tal
extremo que configure el proceder denominado «vía de
hecho», situación frente a la cual se abre paso el amparo
para restablecer las garantías esenciales conculcadas
siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de
defensa, dado el carácter subsidiario y residual del
resguardo y, por supuesto, se observe el requisito de la
inmediatez connatural a su ejercicio.

2. El constituyente de 1991 consagró la calidad de

sujetos de especial protección por parte del Estado para los
niños, las niñas y los adolescentes, autorizando la
protección integral, el interés superior 1 y la prevalencia de
sus garantías2 respecto de los demás sujetos de derecho,
incluidos los de su núcleo familiar, lo cual tiene su fuente
en la trascendencia que revisten en la especie, formación
con valores indispensables para la existencia, consolidación

1
Artículo 8 de la Ley 1098 de 2006. Interés superior de los niños, las niñas y los
adolescentes. «Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el
imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y
simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e
interdependientes».
2
Artículo 9º ídem.

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y desarrollo de los cometidos del Estado y la comunidad,

esto es, por intereses superiores3.

Sobre el interés superior del menor, la Corte

Constitucional en sentencia T-587/98, dijo:

…Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una

perspectiva humanista -que propende la mayor protección de
quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión-,
como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada
protección del menor garantiza la formación de un adulto sano,
libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos
planteamientos consistió en reconocerle al menor una
caracterización jurídica específica fundada en sus intereses
prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la
Convención de los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en Colombia,
en el Código del Menor (decreto 2737 de 1989) [hoy Ley 1098 de
2006]. Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó
al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección
por parte del Estado, la sociedad y la familia (artículos 44 y 45).

Ahora bien, el interés superior del menor no constituye una

cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el
contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse
en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan,
al menos, cuatro condiciones básicas: (1) en primer lugar, el
interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es
decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus
especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) en segundo término,
debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por
tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o
capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados
de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto
relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a
la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de
ponderación debe ser guiado por la protección de este principio;
3
CSJ STC 4 oct. 2007, rad. 2007-00091-01.

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(4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr
un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico
desarrollo de la personalidad del menor.

3. De los elementos de convicción obrantes en las

presentes diligencias, se advierte que mediante sentencia de
16 de agosto de 2017, el estrado acusado otorgó la custodia
y el cuidado personal de los menores XXX y YYY al progenitor
José Miguel Alarcón Esteban, estableció cuota alimentaria a
cargo de la madre, reguló las visitas y dispuso que las partes
acudieran a un tratamiento terapéutico; tras considerar que:

…A modo de premisa general y para los fines de la decisión que

en este caso corresponde, particularmente a la pretensión
principal sobre custodia, el Juzgado deberá tomar en
consideración si a la luz de los elementos probatorios que obran
en el informativo…, la señora María Claudia Quiroga Garzón es
mejor garante de la realización de los derechos fundamentales
de sus hijos…, particularmente en punto a la realización de los
derechos de que son titulares los niños en relación con su familia
paterna, y con su padre en concreto o si por el contrario el señor
José Miguel Alarcón Esteban es mejor garante de la realización
de tales derechos.

Con el fin de resolver el problema jurídico acabado de plantear y

más allá de las diferencias económicas que pudieran advertirse
entre una y otra parte, el Juzgado encuentra lo siguiente:

En el expediente, por cuenta de las excepciones de mérito, se

afirma que el demandante no viene atendiendo las obligaciones
alimentarias de que son titulares sus hijos, y que por cuenta de
ello, no puede reclamar custodia, tal como lo previene el artículo
121 del Código de la Infancia y Adolescencia, sobre el punto
específico de cuota alimentaria se encuentra que en el expediente
y a cargo de este Juzgado se han realizado depósitos judiciales
por el demandante, en cuantía de $6.463.510 pesos, dineros que

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hasta, ahora, se encuentran sin ser solicitados por la parte

demandada…, más allá de la pretensión subsidiaria planteada
en esta demanda, el Juzgado encuentra que… existe una
manifiesta disposición del demandante de contribuir en la
satisfacción de las necesidades alimentarias de sus menores
hijos, y sobre el punto específico, ningún reproche se advierte que
dé a pensar que haya una omisión evidente que deslegitime la
reclamación de custodia que en este caso se ha presentado.

Sobre la protección de los menores, en punto a las

visitas, adujo que:

…acorde con las necesidades de los niños y que de parte de la

Comisaría de Familia de Cajicá, en providencia del 18 de octubre
de 2016, se precisó se realizaría en los siguientes términos...

En el expediente obran un número importante de comunicaciones

que, se afirma en la demanda, fueron cursadas entre… María
Claudia Quiroga y don José Miguel Alarcón Esteban..., sin que
hubiese presentado algún reproche específico sobre el contenido
de dichas piezas procesales, en esos documentos, en particular,
se advierte una persistente conducta de requerimiento de parte
de… José Miguel Alarcón Esteban a… María Claudia Quiroga
para que permita la realización de unas visitas acordadas entre
ellos... como es lo que actualmente se mencionó se encuentra
vigente, algunos de esos requerimientos han sido respondidos...
y muchos de ellos han contado sin ninguna respuesta…

Saber qué ocurrió durante los tiempos cortos de convivencia... a

partir del nacimiento de sus hijos, pues, es un interrogante que
ha procurado ser resuelto tanto con interrogatorios de parte como
con los testimonios reclamados por uno y otro extremo. Doña
María Claudia y sus progenitores, refuerzan la tesis planteada
en la contestación de la demanda de haber sido víctima de
violencia económica y moral, tal vez, o verbal de parte de… José
Miguel Alarcón, en hechos que dice que están siendo
investigados por la respectiva Comisaría de Familia, por
supuesto, tal como se hizo notar desde el principio, las
consideraciones que sobre el punto el Juzgado va a realizar,

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 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01

tienen el único propósito de definir, cuál de los dos progenitores

está en mejor condición para asumir la custodia de sus hijos por
cuenta de la premisa planteada... cuál de los dos puede ser más
garante de la realización de los derechos de los niños en relación
con el otro progenitor…

Respecto de las pruebas recogidas y las declaraciones

adelantadas, señaló:

Desde la órbita de los testigos de la parte demandada, …José

Miguel Alarcón ha asumido una conducta violenta en relación
con… María Claudia, y ello lo expresan en punto a que desde el
tiempo de nacimiento de los niños, no le ofreció los cuidados
necesarios ni en alimentación, ni en atención, y que incluso en
una ocasión permitió que ella se viniera a atender una consulta
médica con los niños, sin que le hubiera permitido portar su
celular ni le hubiera suministrado dinero para poder surtir de
gasolina el vehículo, y que por cuenta de esto, su familia se vio
forzada… a ofrecerle asistencia con dicho específico propósito;
sus versiones en mucho están mezcladas, tanto en lo referente a
la percepción de los hechos, comoquiera que solo conocieron de
manera directa las condiciones de vida... durante el tiempo que
vivieron en Cajicá, por cuenta de las visitas que realizaban los
fines de semana…, refieren hechos que realmente no les han
constado y así lo reconocieron, muchos de ellos por cuenta de la
confianza y fe que tienen en su hija… María Claudia, quien les
había relatado informe sobre cada una de las situaciones que
pasaban por vida durante la convivencia con… José Miguel en
Cajicá, cada uno expuso... que confían en que lo que su hija les
contaba, lo repiten como un hecho realmente ocurrido…, además
de ello... también mezclan sus propias apreciaciones subjetivas
sobre cómo debería ser el comportamiento de… José Miguel en el
escenario de la convivencia que él mantuvo con… María Claudia,
de suerte que su testimonio, así como algunos de los testimonios
de familia cercana de la parte actora, deben analizarse con el
mayor rigor, entendiendo que como lo confiesa… Jorge Hernán
Quiroga, pues él ha conocido el expediente…, sus declaraciones
antes que de testigos, son realmente testimonios de verdadera
parte, es decir, de personas que están tan fuertemente

21
 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01

comprometidos con los intereses de… María Claudia que

reportan hechos que aun cuando no tienen certeza de si
ocurrieron o no, los dan por ciertos solamente por la referencia
que… María Claudia en algún momento les hizo; justamente el
artículo 211 del C.G.P. recuerda el cuidado que debe tener el
Juez a la hora de analizar testimonios de personas que tienen
fuertes nexos o vínculos con las partes del proceso.

En punto a las declaraciones de testigos de la parte actora, el

Juzgado encuentra lo siguiente: …Amparo Estela Esteban,
progenitora de… José Miguel Alarcón, muestra en su versión
también una carga muy importante de subjetividad frente a las
condiciones morales, de organización, de orden, de disciplina de
su hijo..., en similares términos se expresa la hermana de… José
Miguel,… Sandra Patricia Alarcón Esteban.

Sin embargo, buscando los elementos de prueba que pudieran

ser más sólidos, consistentes, más libres de tacha de sospecha
alguna, que por lo demás no fue planteada...; el Juzgado destaca
los testimonios de quienes fungieron como empleadas de la casa
donde residieron… José Miguel y… María Claudia…, refieren
como la conducta de… José Miguel en el escenario de la
residencia que compartían con… María Claudia era acorde con
un comportamiento respetuoso, tanto hacia ella, como a sus dos
menores hijos e inclusive frente a ZZZ, hijo mayor de… María
Claudia, a quien se refería en términos no despectivos, como lo
afirma la parte demandada, refieren que no solamente… José
Miguel se ocupaba de sus hijos sino que además le prodigaba a
ZZZ un ambiente de respeto y que cuando hacía correcciones las
hacía buscando la reflexión del niño, sobre algunos aspectos que
él consideraba eran inadecuados…, maniobra de manipulación
que hace evidente… María Claudia, no solamente en la propia
versión referida por testigos sin tacha de sospecha sino además
por la propia versión de… Noedis Barrera Luna…

Puntualizando sobre las mencionadas declaraciones

que:

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 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01

…tienen una particular relevancia, muestran además, que la

conducta de… María Claudia ha sido inestable, realizando actos
inclusive asociados con violencia con agresión verbal no
solamente frente a las empleadas domésticas que dieron cuenta
de ese comportamiento, algunas de las cuales inclusive
mostraron su evidente temor para declarar en presencia de…
María Claudia, razón por la cual, solicitaron que ella fuera
retirada de la audiencia mientras vertieron su testimonio, sino
que además, la propia progenitora de… María Claudia refiere
que ella… no desconoce el temperamento que tiene su hija…

Concluyendo que:

El Juzgado en el análisis de este caso, ha procurado destacar

algunos de los elementos vertidos tanto en el expediente de este
proceso verbal sumario, como en el escenario de la Medida de
Protección, destacándose que el material documental, es mucho
más numeroso, espero no haber omitido algunos elementos que
pudieran ser importantes para el caso.

Del conjunto del análisis integral de esos elementos, bajo los

criterios de la sana crítica, que se informan de la lógica, de la
ciencia y la experiencia, el Juzgado encuentra, lo siguiente:

En primer lugar, el ejercicio de la aspiración de custodia del

señor José Miguel Alarcón Esteban, en relación con sus hijos
XXX y YYY, no pone en riesgo la realización de los derechos
fundamentales de sus hijos, esto es, que desde la órbita de la
expectativa de custodia y cuidado planteado por… José Miguel
Alarcón, quien refirió además, que en ningún momento desconoce
la importancia que para los niños tiene la figura materna y en
este caso la presencia de… María Claudia Quiroga en la vida de
sus hijos, es para este Despacho la mejor condición de cuidado
de los hijos mencionados en el escenario de la conflictividad que
ellos acusan, consideración que dista mucho de la apreciación
que uno del mismo análisis probatorio pueda hacer de… María
Claudia Quiroga Garzón, quien ha dado cuenta por los elementos
probatorios de su poco interés en posibilitar los acercamientos
del señor José Miguel Alarcón Esteban con sus menores hijos, de

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 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01

hecho, en el escenario de las propuestas de conciliación que este

mismo Juez formuló, manifestó una decidida oposición a que se
estableciera cualquier plan de visitas del progenitor con sus
hijos…, ello por supuesto es absolutamente contrario a la
realización de los derechos de los niños, desde la órbita entonces
de la aspiración de la demandada, la función específica que debe
cumplir… José Miguel Alarcón es la de aportar una cuota
alimentaria suficiente para contribuir en la atención de las
necesidades de sus menores hijos XXX y YYY, sin que la
presencia física del padre con sus hijos realmente pueda ser
tomada por ella como un elemento importante para la realización
de sus derechos, conducta que, por demás, se hace evidente a
propósito del cuidado personal que ella realiza de su hijo mayor,
respecto de quien tanto ella como sus progenitores, han
informado no existe ninguna cercanía del padre del niño, de
manera que el rol paterno lo viene asumiendo el abuelo… Jorge
Hernán y no el verdadero padre, que sobre la realización de los
derechos de ZZZ si bien no es el propósito fundamental de este
proceso averiguar la realización de los derechos del niño, para
este Despacho, así como para la Defensora de Familia, expuesto
en sus alegatos de conclusión, …es evidente que la suerte de
XXX y YYY, no puede seguir los pasos de ZZZ, quien
evidentemente ha sido cercenado por voluntad de… María
Claudia y de su familia extensa materna del derecho de tener
una familia con su papá y con su familia extensa paterna, desde
la propia declaración de… María Claudia en relación con los
derechos de ZZZ no se ha formulado reclamación de ninguna
naturaleza, no se ha obtenido fijación de cuota alimentaría, pese
a que ella misma afirma que el progenitor de su hijo es uno de
sus propios compañeros de trabajo, con el cual se encuentra con
alguna frecuencia, de suerte que esta conducta, para el
Despacho, es muy reveladora de la inconveniencia que significa
el mantener la custodia de XXX y YYY, con su progenitora, lo
anterior, porque además, no permitiría la realización de un plan
de visitas que aun cuando fuera limitado permitiera el
acercamiento de los niños con su progenitor y su familia extensa
paterna; más allá de las diferencias de apreciación que cada uno
de los declarantes pudiera tener sobre el tema, los elementos del
proceso, como el Juzgado ya lo anticipó, no muestran que… José

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 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01

Miguel Alarcón pueda representar un evidente peligro para la

realización o para la integridad de sus hijos y por eso el Juzgado
atendiendo la pretensión principal de la demanda, accederá a la
pretensión de custodia reclamada…

4. Bajo el anterior contexto, se evidencia la

confirmación de la concesión del resguardo impetrado, al
encontrarse transgredidas las prerrogativas esenciales de la
gestora, comoquiera que la sentencia criticada no realizó un
análisis conjunto de los distintos medios de convicción
obrantes en el proceso, ni motivó su decisión de manera
completa y adecuada.

En efecto, se observa que el juzgador omitió hacer el

estudio detallado de cada una de las probanzas recaudadas
para la resolución del asunto puesto a su conocimiento,
destacándose, entre ellas, los informes sociales efectuados
en el proceso y las conclusiones de los mismos, así como la
medida de protección allegada al trámite, la que había sido
interpuesta por la ahora accionante.

Ciertamente, en lo atinente a dicha medida, se observa

que el estrado acusado se limitó a indicar que:

…De acuerdo con los documentos traídos, remitidos por la

Comisaría de Familia en cuestión, aportados por el apoderado de
la parte actora, hasta la fecha según la mención que los mismos
apoderados y las partes han referido, la Medida de Protección en
cuestión aún no ha sido decidida de manera definitiva y existe
en curso un incidente de incumplimiento cuyo trámite también se
encuentra sin decisión, de suerte que sin perjuicio de la
realización de las competencias que la Comisaría le corresponde

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 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01

el marco de dicha medida de protección, sobre la cual el Juzgado

no va a intervenir en sus consideraciones, debe entrar al análisis
de este específico caso, en aras de ofrecer la mejor respuesta
judicial posible para la realización de los derechos de XXX y YYY
de apenas 18 meses de edad…

A su vez, se observa que no valoró los informes

rendidos con fundamento en las visitas sociales, los que
eran relevantes para conocer el entorno de los menores y
establecer si se encontraban en condiciones idóneas para
su desarrollo integral, en los que además se consignó sobre
la visita en el hogar de la madre que:

Las condiciones habitacionales de la señora María Claudia

Quiroga Garzón, permiten la permanencia de los niños XXX y
YYY, con su mamá, en condiciones favorables para su bienestar.

La señora María Claudia Quiroga Garzón, muestra interés y

preocupación por el cuidado y atención de sus hijos, refiere
organizar sus horarios de trabajo de manera que le permitan
permanecer más tiempo a su cuidado y extender horarios en
tiempos que sus padres puedan colaborarle con la atención de
los niños…

Describen situaciones y antecedentes de violencia intrafamiliar,

conflictos de pareja que originaron el inicio de medida de
protección, y conflicto con familia extensa materna de los niños
XXX y YYY con el padre.

Se describen redes de apoyo cercanas a la señora María Claudia

Quiroga Garzón, en el medio familiar como es el apoyo de sus
padres y empleadas…

Así las cosas, era de gran relevancia hacer un estudio

conjunto del material probatorio aportado, en tanto que tal

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 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01

como quedó reseñado, no fueron analizadas las condiciones

en las que se encontraban los menores, ni tampoco
valorada la situación de violencia intrafamiliar denunciada
para adoptar la decisión más adecuada, más cuando dio
por probada una inestabilidad emocional de la demandada
sin que estuviere acreditada y, tal como lo indicó el
Tribunal, le atribuyó consecuencias adversas a las
manifestaciones efectuadas en la etapa conciliatoria, lo que
luce, en demasía, inadecuado.

Resaltándose que el juzgador incurrió en vía de hecho

al aducir que para la promotora la presencia física del padre
no era relevante, conforme con el cuidado que esta hacía de
su hijo mayor, quien no tenía cercanía con su progenitor ni
le había formulado reclamación de ninguna naturaleza,
considerando que dicha conducta era «muy reveladora de la
inconveniencia que significa el mantener la custodia de XXX
y YYY, con su progenitora, lo anterior, porque además, no
permitiría la realización de un plan de visitas que aun
cuando fuera limitado permitiera el acercamiento de los
niños con su progenitor y su familia extensa paterna…».

Es de recordarse que en pronunciamiento reciente la

Corte Constitucional4, enfatizando «el compromiso nacional e
internacional de erradicar toda forma de violencia y
discriminación contra la mujer», apoyado en la

4
CC T-027/17.

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jurisprudencia y la normatividad5 aplicable al respecto,

concluyó que:

…nacional e internacionalmente, se han adoptado una serie de

mandatos para la protección de la mujer y prevención de
cualquier forma de violencia en su contra. Entre estos mandatos
se encuentra la debida diligencia, que los obliga a adoptar
medidas integrales en materia jurídica y legal, además de la
implementación de políticas de prevención que permitan actuar
con eficacia ante las posibles denuncias por violencia contra la
mujer. Asimismo, se ha reconocido que los Estados deben
responder, no solo por los actos propios de violencia contra la
mujer, sino por los actos privados, cuando se demuestre la falta
de adopción de medidas con la debida diligencia para
prevenirlos o impedirlos.

Asimismo, es de destacarse frente a la valoración

probatoria que esta Sala ha precisado que:

…según el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil [hoy

176 del Código General del Proceso] ‘[l]as pruebas deberán ser
apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana

5
En el sistema de las Naciones Unidas, a partir de 1967, se realizaron una serie de
declaraciones y conferencias que pusieron en la agenda mundial la cuestión de la
discriminación y la violencia contra la mujer, y que finalmente se concretaron en
los compromisos adquiridos con la i). Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la Mujer (1979), y su Protocolo Facultativo (2005).
ii). Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), se aprobó en 1995 la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
Contra la Mujer -Convención de Belém do Pará-; iii). instrumento especializado que
ha servido para nutrir los sistemas jurídicos del continente a partir de las
obligaciones concretas para el Estado en todas sus dimensiones. iv) la Constitución
Política, en sus artículos 13 y 43, reconoce el mandato de igualdad ante la ley y
prohíbe toda forma de discriminación por razones de sexo, también dispone que la
mujer y el hombre gozan de iguales derechos y libertades. v) Estado colombiano ha
desarrollado leyes específicamente destinadas a la prevención y sanción de la
violencia contra la mujer; (a) la pionera es la Ley 1257 de 2008 por medio de la cual
se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y
discriminación contra la mujer; (b) la Ley 1542 de 2012 fortalece la protección
especial, al quitarle el carácter de querellables y desistibles a los delitos de violencia
contra la mujer; (c) finalmente, este marco se complementa con la Ley 1719 de
2015, que adopta medidas para garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de
violencia sexual.

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 Radicación n° 11001-22-10-000-2017-00626-01

crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley

sustancial para la existencia o validez de ciertos actos… El juez
expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada
prueba’. Precepto que armoniza con el artículo 304 del citado
estatuto [hoy 280 del Código General del Proceso] que contempla
que la motivación de la sentencia ‘deberá limitarse al examen
crítico de las pruebas’, disposiciones que no fueron debidamente
observadas por el funcionario de segundo grado al preterir, se
insiste, el examen de los instrumentos de convicción referidos en
el párrafo precedente, configurando así una vía de hecho.

Sobre el punto, ha explicado la Sala que ‘[u]no de los supuestos

que estructura aquella es el defecto fáctico, en el que incurre el
juzgador cuando sin razón justificada niega el decreto o la
práctica de una prueba, omite su valoración o la hace en forma
incompleta o distorsionando su contenido objetivo; incluso,
cuando olvida apreciar el material probativo en conjunto o le
confiere mérito probativo a un elemento de juicio que fue
indebidamente recaudado. Esto, porque si bien los jueces tienen
un amplio margen para valorar el acervo probatorio en el cual
deben fundar su decisión y formar libremente su convicción,
inspirándose en los principios científicos de la sana crítica
(artículo 187 del Código de Procedimiento Civil), también es cierto
que jamás pueden ejercer dicho poder de manera arbitraria,
irracional o caprichosa. Y es que la ponderación de los medios de
persuasión implica la adopción de criterios objetivos, no
simplemente supuestos por el fallador; racionales, es decir, que
sopesen la magnitud y el impacto de cada elemento de juicio; y
riguroso, esto es, que materialicen la función de administración
de justicia que se le encomienda a los funcionarios judiciales
sobre la base de pruebas debidamente incorporadas al proceso’
(CSJ STC, 10 oct. 2012, rad. 2012-02231-00; reiterada
en STC, 7 mar. 2013, rad. 2012-00522-01; STC, 9 dic.
2014, rad. 2014-00210-01; STC9943-2016, 21 jul.
2016, rad. 2016-01938-00).
5. De manera que se concluye que la sede judicial
convocada no sustentó de forma suficiente y precisa la
sentencia de 16 de agosto de 2017, mediante la cual, entre

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otras cosas, le asignó la custodia y cuidado de los menores

al progenitor; y en esa medida, esta Corporación considera
que su argumentación fue insatisfactoria.

Recuérdese que:

…la motivación de las providencias judiciales es un imperativo

dimanado del debido proceso en garantía del derecho de las
partes e intervinientes a asentir o disentir de la actividad
intelectual desplegada por el operador jurídico frente al caso
materia de juzgamiento, razón por la cual no puede ser
anfibológica… (CSJ STC, 4 dic. 2009, rad. 2009-02174-
00; reiterada en CSJ STC, 10 oct. 2013, rad. 2013-
01931-00; y en CSJ STC10689-2016, 4 ag. 2016, rad.
2016-01267-01).

Y que:

…el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil [hoy 280 del
Código General del Proceso] consagra que la sentencia deberá
ser motivada, lo cual se limitará al examen crítico de las pruebas
y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios
estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones,
exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos
legales que se apliquen, de suerte que la omisión de tal requisito
o su motivación insuficiente o precaria son razones justificadas
para tildarla de vía de hecho, en la medida que del cumplimiento
cabal de tal exigencia depende, en grado sumo, que las partes
puedan hacer uso del derecho de defensa y contradicción (CSJ
STC, 24 sep. 2010, rad. 2010-00913-00; reiterada,
entre otras, en CSJ STC, 19 jul. 2013, rad. 2013-
01486-00; y en CSJ STC10689-2016, 4 ag. 2016, rad.
2016-01267-01).

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6. Se impone, entonces, confirmar el fallo de primer

grado, destacando, por demás, que a pesar de que el
impugnante al exponer su censura aludió que no fue
debidamente notificado de la admisión de la tutela, lo cierto
es que no solicitó la invalidez de lo actuado, por el contrario
procedió a formular sus puntos de divergencia frente a
aquella decisión, por lo que, de haber acaecido aquella
irregularidad, lo que no fue acreditado, lo cierto es que la
misma quedó saneada por el proceder del afectado, al
actuar sin alegarla.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
confirma el fallo impugnado.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y

remítase el expediente a la Corte Constitucional para la
eventual revisión.

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Presidente de Sala

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MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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