- ,

Anita Calderón de Buitrago

Emma Dinorah Bonilla de Avelar
Aracely Bautista Sayona
María Eugenia Burgos 98lazar
César Rolando García
Federico Edmundo Pino 98lazar
Manual de
Derecho de Familia
Centro de Invl8tlgaciÓfl y CapacHaolón
Proyecto da Raform" Judlolal
,r" ~ /?
Publicación realizada por
el Proyecto de Reforma Judicial 11
auspiciado por la Agencia del Gobierno de los
Estados Unidos para el Desarrollo Internacional
ISBN 84-89544- 10-7
Ira. edición, 1994
2 da. edición, 1995
•
Centro de Investigación y Capacitación
Proyecto de Reforma Judicial
Hecho el depósito que manda la Ley. Derechos Reservados.
Impreso en El Salvador. Printed in El Salvador
Indice
Página
Introducción .. .. .• .. . . . ... . . • •.. .. . I
Capítulo 1
La Familia 1
A La Familia: lmponancia Social y Jurídica 1
1. Importancia Social .. 1
2. Funciones de la Familia 2
a. Función reguladora de las relaciones sexuales 4
b. Función de Reproducción de la Especie 4
c. Función económica de la familia. 4
d. Función educativa 4
e. Función afectiva . 4
3. Importancia Juridica 5
B. Concepto . . . . . . . 7
1. Concepto Biológico 8
2. Concepto Sociológico 9
3. Concepto juridico 10
C. Evolución Histórica 15
1. La Familia en la Edad Antigua 15
a. Matrimonio por- Grupos 15
1. La Familia Coosanguínu 16
2. La Familia Punalúa ..
3. La Familia Sindiásmica
4. La Poligamia
2. La Familia en la Edad Media .
3. La Familia en Revolución Francesa:
4. La Familia Contemporánea ..
D. Naturaleza Jurídica de la Familia
1. Tesis de la personalidad juridica de la familia .
2. Tesis de la familia como Organismo Juridico
3. Tesis de la Familia como Institución . .
E. La Familia en la Legislación Salvadoreña .
1. Protección Constitucional
a. La Familia . . . . . . .
b. Derecho a Constituir Familia
c. Principio de Igualdad . .
d. Protección a los Menores
2. Protección Legal . . . .
a. Concepto de Familia
b. Protección del Estado
c. Principios Rectores ..
d. Interpretación, aplicación e integración
de la legislación familiar .
F. Cuestionario ................ .
Página
16
17
17
19
21
23
24
24
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27
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30
30
31
32
33
33
35
36
•
P6glna
G. Cuadro Sinóptico . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
· 37
Capítulo 11
El Derecho de Familia . . 39
A Concepto .......... .
· 39
8. Ubicación en la Sistemática Jurídica.
· 41
1. Posiciones sobre la ubicación del Derecho
de Familia en la Sistemática Jurídica .. . . . . . . 42
a. Teoría que considera al derecho de familia
una tercera rama del derecho. . . . . . . . . . . . . 43
b. Teoría que considera al derecho de familia
perteneciente al derecho público . . . . . . . . . 45
c. Teoría que ubica al Derecho de Familia
dentro del Derecho privado reconociendo que sus
normas son de oroen público . . . . . . . . . . . 46
d. Teoría según la cual el Derecho de Familia
forma palte del Derecho Social . 49
1. Derecho Social . . . . . . . . . . . . 49
2. Tesis sobre si el Derecho de Familia
pertenece al Derecho social . . . .. ... •... S3
3. Ubicación del Derecho de Familia
en el Derecho Internacional ............. 56
4. Ubicación del Derecho de Familia en El Salvador 65
C. Autonomía . . . . . . . . . . . . . . . .
· 81
1. Criterios para determinar la autonomía
· 81
2. Diversas posic:i Olles . . . . . . . . . . .
· 82
PI!Pna
3. La autonomía en el Derecho familiar salvadoreño 84
D. Características del Derecho de Familia . . . . . . .. 84
E. Vínculo juridico familiar. Derechos subjetivos familiares.
El acto jurídico familiar . . . . 87
1. Vínculo Jurídico Familiar . . . 88
2. Derechos Subjetivos Familiares 89
a. Concepto . . . . . . . . . . 89
b. Qasificación de los Derechos
Subjetivos Familiares .
3. El acto jurídico familiar
a. Concepto . . . . .
b. Naturaleza Jurídica
c. Elementos del Acto Juridico Familiar
d. El acto juridico familiar en la legislación
90
92
92
93
95
salvadoreña . . . . . . . . . . . . . . . . 96
e. Clasificación de los actos jurídicos familiares 97
F. Cuestionario . . . 99
G. Cuadro Sinóptico . lOO
Capitulo 1Il
La Familia y el Estado 103
A. Deberes del Estado . . . . . 103
1. Autarquía Familiar o Intervencionismo estatal 103
2. La Familia Principal Destinataria de las
Políticas Sociales . . . . . . . . . . . . . . 108
Página
a. Políticas Familiares . . . . . . . . . . . . . . . 109
b. Principales lineamientos para una adecuada
política familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
3. Deberes del Estado en la Legislación salvadoreña. 111
B. Sistemas de protección a la familia y del menor . 111
C. Cuestionario . . . 114
D. Cuadro Sinóptico 115
Capítulo N
La Institución del Matrimonio. 117
A El matrimonio . . . . . . 117
1. Antecedentes generales 117
2. Antecedentes Históricos del Manimonio 124
a. Epoca Primitiva. . 124
b. Culturas Antiguas 126
3. Concepto de matrimonio 144
a. Concepción Sociológica del Matrimonio 147
b. Concepto Juridico ....... 149
4. Naturaleza Jurídica del Matrimonio 163
a. Teoria de la Concepción Contractual Civil 163
b. Teoría de la Institución en el Matrimonio 169
c. Teoría del acto de poder estatal 171
d. TeotÍa Mixta . . . . . . 173
e. Teoria del Matrimonio como Acto
Juridico-Condición . . . . .
5. Caracteres del matrimonio .
a. La Legalidad ..
b. La Permanencia .
c. La Unidad . . . .
d. La Singularidad .
e. La 19ualdadjuridica .
f. La libertad .....
g. La Indisolubilidad .
6. Requisitos del matrimonio .
a. Generalidades . . . .
b. Requisitos generales
1. Capacidad ...
2. Consentimiento
3. Objeto lícito .
4. Causa lícita .
c. Requisitos de forma
...
1. Solemnidades anteriores a la celebración del
Pliglna
173
178
178
180
182
183
185
192
194
196
196
196
197
197
197
198
199
matrimonio .................... 199
2. Solemnidades coetáneas a la celebración del
matrimonio ....... . .......... . 201
3. Solemnidades posteriores a la celebración del
matrimonio .................... 210
P6gIna
d. Requisitos de fondo positivo . . 212
1. Requisitos de fondo positivos . 212
2. Requisito de fondo negativo . 213
7. Fines del matrimonio . 216
a. Aspectos generales . 216
b. Fines del matrimonio en el Código de Familia . 218
c. Fines del matrimonio según la concepción moderna 220
8. Impedimentos matrimoniales 222
a. Consideraciones generales 222
b. Concepto . . . . . . 223
c. Fundamento jurídico 224
d. Antecedentes históricos de los impedimentos 224
e. Oasificac:i.ón de los impedimentos . . . . . . 227
1. Los impedimentos dirimentes e impedientes 227
2. Impedimentos absolutos y relativos 228
9. Efectos del matrimonio 237
a. Aspectos generales . 237
b. Flectos del matrimonio respecto de los cónyuges 238
1. Efectos personales ..
2. Efectos Patrimoniales . ..
10. Cuestionario ...
11. Cuadro Sinóptico
B. Régimen patrimonial del matrimonio
238
248
251
252
254
1. Generalidades 254
2. Concepto . . . 256
3. Principales Regímenes Patrimoniales 259
a. Régimen de Absorción de la Personalidad
Económica de la Mujer por el Marido . . . 260
b. Regímenes de unidad y unión de bienes 261
c. Regímenes de comunidad 262
1. Comunidad universal . . 262
2. De muebles y ganancias . 264
3. De ganancia o comunidad de gananciales . 264
d. Participación en las ganancias 265
e. Bienes gananciales ... 267
f. Regímenes de separación 268
g. Regímenes legales y convencionales 269
1. Régimen legal matrimonial . . . . 270
2 Régimen matrimonial convencional 271
h. Inmutabilidad o mutabilidad del régimen 271
i. Convenciones o capitulaciones matrimoniales . 273
4. Los regímenes patrimoniales en la legislación
salvadoreña ....... . ......... 275
a. Régimen patrimonial en el Código Civil . . . 275
b. Régimen patrimonial en el Código de Familia 279
1. Régimen de separación de bienes . . . . . 286
2. Régimen de participación en las ganancias 289
P4gIna
3. Régimen de comunidad diferida . 296
S. Cuestionario. . . 323
6. Cuadro Sinóptico 324
/Í --49 c. La nulidad del matrimonio
j Régimen especial de la nulidad en el matrimonio . 332
11<1 l'
:\" '

1. Generalidades . . . . . 332
2. Antecedentes históricos 334
a. Derecho Francés . . 334
b. Derecho Canónico . 335
C. Derecho Civil 335
3. Concepto . . . 337
4. Inexistencia y nulidad del matrimonio 337
5. dasificación de las nulidades . . . . . . 342
6. La nulidad del matrimonio en la legislación familiar 344
a. Causas de nulidad absoluta . 348
b. Causas de nulidad relativa . 352
7. Semejanzas y diferencias entre las dos clases de
nulidades ................. . . . . . 363
8. Indemnización por daños materiales y morales .
clMI-cA· Ir- Le.. .. ,..(l A-
\ 9. Legitimación procesal . . . .. .. ...... .
110. Medidas cautelares en el proceso de nulidad del
matrimonio . . . . . . .
" r
11. Nulidad declarada en el extranjero ... . . . .
364
366
. 367
367
P6&\rut
d. Efectos jurídicos de la nulidad . . . . . . . . . . .. 369
a. Efectos Personales y Panimonia1es de la declaratoria
de Nulidad. . . . . . . 369
b. Matrimonio Putativo 371
11. Cuestionario ... 371
12. Cuadro Sinóptico . .. 372
tí --,... D. Disolución del Matrimonio . . \ 374
1. Generalidades 374
a. Muerte real 374
b. Muerte Presunta 375
C. El Divorcio ... 378
A' 2 Desarrollo de la Institución del Divorcio. . \.. 379
a. Etimología de la palabra divorcio y concepto . 379
b. Antecedentes históricos . . . . . . . . 380
c. En la novedosa Legislación de Familia 392
d. Clases de divorcio. . 394
1. El Divorcio repudio 394
2. El Divorcio por voluntad unilateral 395
3. Divorcio por mutuo acuerdo 395
4. Divorcio-Sanción . U 95
S. Divorcio remedio . \ 395
e. Causales de divorcio en el Código de Familia. 398 \
1. Divorcio por mutuo consentimiento .....
' 0 8 ' ~
P6glna
2. Divorcio contencioso. . . . . . . . . . . . .. .(402 ')
. f. Efectos personales y patrimoniales del divorcio . . 410
1. Efectos personales .. . 410 """"""-
2. Efectos patrimoniales . . 412 ............
g. Divorcio decretado en el extranjero .'416-;
h. Supresión del impedimento de segundas nupcias 418
3. Cuestionario. . . 419
4. Cuadro Sinóptico . 420
Capítulo V
La uni6n no matrimonial
A Concepto ...... .
1. Concepto Sociológico
2. Concepto Jurídico .
B. Características . . . .
C. Antecedentes Históricos
.423
. 423
.425 -
.425
.427 -
. 4 2 8 ~
D. La unión no matrimonial en La Legislación salvadoreña 430
1. Constitución. . . . . 430
2. Código de Familia. . 431
a. Antecedente legislativo en Materia Civil . 431
b. Concepto legal . . . . . . . . . . . . . . 432
E. Efectos personales y patrimoniales de la unión
no matrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
433
Pjglna
F. Efectos personaJes y paaimoniaJes de la Unión no
Matrimonial en el Código de Familia 434
1. Efectos personaJes . . . . 434
2. Efectos frente a los hijos . 436
3. Efectos patrimoniales . 437
a. Régimen Paaimonial 437
b. Gastos de Familia . . 437
c. Protección a la vivienda familiar 438
d. Derecho a suceder 438
e. Acción civil . . . . 438
f. Derecho de alimentos 438
H. Reconocimiento de la Unión no Matrimonial en otros
cuerpos de leyes penenecientes al Derecho Social 439
H. Cuestionario . . 443
1. Cuadro Sinóptico 444
Capítulo VI
El Parentesco.
A Aspectos Generales .
B. Concepto . . . . . .
C. Oases de parentesco
1. Parentesco por Consanguinidad
2. Parentesco por Afinidad .
3. Parentesco Adoptivo o por Adopción
~ 5
445
447
448
450
451
452
D. Proximidad del parentesco
1. Grado ..
2. Línea del Parentesco
a. recta o directa . .
b. Colateral transversal y oblicua
E. Cómputo para determinar el parentesco .
F. Efectos jurídicos del parentesco
l. Efectos civiles y familiares
2. Efectos procesales .
3. Efectos penales
G. Cuestionario ...
H. Cuadro Sinóptico
Capítulo VII
Filiación ..
A Concepto
Página
· 453
· 453
.454
· 454
· 455
456
· 457
· 457
458
459 /
. 460
· 461
463 J
463
B. Antecedentes legislativos . 464
C. La filiación en la legislación salvadoreña 473
D. Casificación de la Filiación 474
1. Filiación Consanguínea 475
2. Filiación adoptiva . . . . 479
E. Formas de Establecer la Paternidad y la Maternidad . 480
l . Establecimiento de la paternidad . . . . . . . . . . 480
Pliglna
a. Por ministerio de ley arto 140 del Código de Familia 480
b. Reconocimiento Voluntario . 483
1. Concepto . 483
2. Características . 484
3. Formas de Hacer el Reconocimiento 485
4. Casos especiales de reconocimiento voluntario 485
C. Declaración j udicial . . . . . . 490
2. Establecimiento de la maternidad 491
a. Prueba de Nacimiento y la Identidad del Nacido 491
b. Presunción de la maternidad 492
F. Impugnación . . . . . . . . . . . 492
1. Impugnación de la paternidad . 492
a. Antecedentes . 492
b. Legitimación activa para obrar 495
c. Impugnación del Reconocimiento Voluntario . 497
d. Caducidad de la acción de impugnación de la
paternidad . . . . . . . . . . . 497
2. Impugnación de la maternidad . 498
G. Las pruebas biológicas y la filiación SOO
H. La Fecundación Asistida y el Derecho 502
1. Criticas a la Fecundación Asistida o Inseminación Artificial 507
J. Cuestionario . ..
K. Cuadro Sinóptico .
SlO
Sl1
Capitulo VIII
La adopción . . . . . . . . . . .
A. Generalidades
8. Concepto . . .
C. Antecedentes históri cos
D. Naturaleza jurídica
E. Caracte1Ísticas . . .
1. Institución del Derecho de familia
2. Ficción legal . . . . . .
3. Constituye estado famili ar
4. Su fuente única es la sentencia
5. Es irrevocable
F. Efectos .....
G. dases de adopción
1. Adopción plena .
2. Adopción simple
3. Adopción Conjunta o Individual
H. Regulación jurídica
1. Finalidad . . . .
2. Garantía Especial
3. Finalización de la autoridad parental
4. Requisitos . . . , . . . . . . . . . .
. .
Página
.513
· 513
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525
525
· 525
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528
530
a. Capacidad . . . .
b. Edad Requerida .
c. Aptitud para adoptar
1. Condiciones Familiares
2. Condiciones Sicológicas .
3. Condiciones sociales . . .
4. Condiciones económicas
S. Condiciones de salud ..
S. Consentimiento y Conformidad
6. Existencia de otros hijos
7. Adopción por el tutor .
8. Nulidad y otras infracciones
9. Impedimentos Matrimoniales
10. ¿Quiénes pueden ser adoptados? .
11. Adopción de mayores . .
1. La adopción por extranjeros
1. Aspectos generales ....
2. Requisitos especiales para adoptantes extranjeros .
J. Cuestionario . . .
K. Cuadro Sinóptico .
Capítulo IX
P6gIna
531
531
532
532
533
534
534
534
535
537
538
538
540
541
543
544
544
546
550 N
551
El Estado Familiar . . . . . • . . • . . • . . . . . . . 555
A Generalidades
B. Concepto. . .
C. Naturaleza juridica del estado de familia
D. Caracteres del estado familiar .
1. La universalidad
2. La Unidad . . . .
3. La Indivisibilidad
4. Oponibilidad .
5. Intransmisible .
6. La imprescriptibilidad .
7. Irrenunciabilidad .
8. Inherencia personal
E. Título de estado de familia
1. Generalidades. . .
2. Prueba del Estado
3. Constitución del Título de Estado .
4. Constitución del titulo a través de la sentencia
5. Constitución del título por ottas medios
6. Posesión de Estado de Familia
7, Efectos de la Posesión de Estado
8. Estado de familia aparente . . .
F. El estado familiar en la legislación salvadoreña
Pasma
· 555
· 556
· 557
· 558
· 558
559
559
559
560
560
561
562
563
563
565
566
567
568
569
· 570
· 571
· 572
1. Registro del estado familiar
2. Objeto del Registro .. . .
3. Plazo para hacer las inscripciones
G. Cuestionario . . .
H. Cuadro Sinóptico .
Capítulo X
Autoridad parental . . . . . . . . . .
Pq!na
576
578
579
581
582
585
A. Antecedentes históricos SB6
8. Concepto . . . . . . 590
C. Naturalezajuridica . 591
1. Poder de los padres 591
2. Institución . . . 592
3. Facultad natural 592
4. Función de los padres 592
D. Características . 593
1. Interés sodal . 593
2. Irrenunciable 594
3. Intransferible 594
4. Imprescriptible. 596
5. Temporal ... 596
E. La autoridad parental en la legislación salvadoreña 596
1. La -patria potestad- en el Código Civil . . 596
Página
2. La autoridad parental en el Código de Familia 600
F. Titularidad y ejercicio . . . . . . . 601
G. Contenido de la autoridad parental 604
H.Cuidado personal 60S
1. Representación . . 609
1. Representación a cargo de uno de los padres 612
2. Representación del no nacido . . . . . . 614
3. Representación del Procurador General . . 616
4. Administración . . . . . . 618
J. Fin de la autoridad parental . 621
1. Extinción . . . . . . . . . 621
2. Pérdida de la autoridad parental . 622
3. Suspensión . . . . . . . . . .
4. Autoridad parental prorrogada
K. Cuestionario . . .
L Cuadro Sinóptico
Capítulo XI
La prestación de alimentos
A Generalidades
B. Concepto .
C. Caracteres
1. Recíproca
•
· 626
· 628
· 631
· 632
637
637
· 638
640
641
PAgina
2. Sucesiva. . 641
3. Divisible. 642
4. Personal e intransmisible 643
S. Indeterminada y variable 644
6. Alternativa .. 645
7. Imprescriptible 645
8. Asegurable . . 646
9. Sancionado su incumplimiento 646
D. Naturalezajuridica de la prestación de alimentos 647
1. Teoria de anticipo de la porción de gananciales
o bienes comunes . . . . . . 647
2. Teoría de pensión alimenticia 648
3. Consecuencia .. . . . . . . 648
E. Oasificación de la prestación alimenticia 649
1. Docrinariamente por su origen 649
2. Por su extensión . . . . . . . . 649
3. Por el momento procesal que se reclaman. 650
F. Los alimentos en la legislación salvadoreña 650
G. Sujetos de la prestación alimentaria 653
1. Los cónyuges. . . . . . . . . . . 654
2. Con respecto a los ascendientes y descendientes 655
3. Los hermanos . . . . . . . . . . . 655
H. Pluralidad de sujetos de la prestación 656
Página
1. Requisitos de la prestación de alimentos . . . . . 657
J. Actualización y extensión de la cuota alimenticia 657
K Novedades de la legislación de familia 660
1. Alimentos a la mujer embarazada . . 660
2. Caso especial de alimentos a personas con minusvalía 662
3. Restricción migratoria . . . . . . . .
4. Anotación preventiva de la demanda
L. Restricciones del derecho a pedir alimentos
M. Pérdida del derecho . . . . .
N. Cesación de la prestación de alimentos
O. Cuestionario . . .
P. Cuadro Sinóptico
Capítulo XII
Tutela ...
A Concepto
B. Antecedentes históricos
C. Características
D.Oases ....
l. Testamentaria.
2. Legítima . . . .
a. Tutela legítima de los menores de edad
b. Tutela legítima de los mayores incapaces
c. Declaratoria de incapacidad . . . . . . .
662
664
665
666
666
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670
675
675
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686
Página
1. Para las penanas mayores de 18 años de edad 687
2. Para los menores de 18 años de edad . 687
3. Actos y contratos del enfermo mental. 688
4. Personas legitiminadas para pedir la incapacidad 688
5. Internamiento del enfermo mental 689
3. Dativa ....
E. Inhabilidades, excusas y remoción del tutor
1. Inhabilidades
2. Excusas
3. Remoción del tutor
F. El ejercicio de la tutela
1. Requisitos Previos .
a. Inventario y Avalúo de Bienes.
b. Garantía.
2. Varios Guardadores
3. Deberes y Facultades
4. Autorización judicial .
5. Rendición de Cuentas
G. Registro de tutelas
H. Cuestionario ..
1. Cuadro Sinóptico
Bibliografta . . . .
689
690
690
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697
697
700
702
702
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711
Introducción
La normativa familiar se ha venido modificando paulatinamente
desde principios de siglo. fruto del cambio son las sensibles mejoras que
se introdujeron legislativamente a partir de 1902. Las modificaciones no
fueron resultado de la casualidad, sino de los graves problemas que ya
para entonces afrontaba la familia salvadoreña.
No obstante, es hasta en el año de 1979 que se comienza a plantear
en el Salvador la necesidad de sustraer la normativa familiar del Derecho
Privado en el que fue inscrita con la promulgación del Código Civil de
1860. La conformación de un Derecho propio, auténticamente protector
de la familia y de cada uno de sus miembros. anidaba en el pensamiento
y la conciencia de muchos salvadoreños. Para entonces el legislador
constituyente de 1950, enrumbó la protección de la familia a nuevos
derroteros; el constiturionalismo social derribó las bases del liberalismo.
Se imponía la verdadera protección del Estado hacia lo que se consideró
su base fundamental : la familia. Nuevos principios sustentaron la ley
primaria, sólidos principios que posibilitaban la transformación de la
sociedad salvadoreña con su consecuente legislación; se comiema a
plantear en el Salvador. la necesidad de darle a la familia, la protección
como grupo humano, al igual que a cada uno de sus componentes. la
corriente renovadora del constitucionalismo social recogida en el
Régimen de los Derechos Sociales de la ConstituciÓIl de 1950 y 1962,
demandaba un cambio sustancial en la legislaciÓIl secundaria; el Estado
se comprometió a proteger a la familia reconociendo en eUa la base
fundamental de la sociedad.
Los intentos no cristalizaron y la familia continuó recibiendo la
orientación jurídica patriarcal, discriminatoria, de corte privatista y
patrimonial que nos legara el derecho romano, frances, napoleónico y
español, en donde los más desprotegidos fueron la mujer y los niños.
Treinta y tres años mú tarde, la Constitución de 1983, reconoce y
reafirma a la institución de la familia como el fundamento de la sociedad
y se compromete a su protección integral a través de la legislación
necesaria y la creación de organismos apropiados para su integración,
bienestar y desarrollo cu1tural, social y económico.
La nueva legislación familiar, en cuyo trabajo panlclparon
connotados juristas desde el año de 1984, finalmente logró sustIaerse del
Derecho Privado, y hoy por hoy constituye una normativa que refleja a
través de sus principios rectores y filosofía, un esquema de familia
igualitaria, democrática y unitaria.
El Código de Familia aprobado el 20 de ocrubre de 1993 y vigente
a partir del 10 de octubre del presente año. nos coloca a los salvadoreños
en un sitial de la historiajurldica familiar, pues la igualdad como principio
rector representa el logro más significativo en el tratamiento de las
relaciones de la pareja y de los hijos. La discriminación antivalor de
igualdad, queda atrás y con ello borrada la ignominia que se cernió en
contra de los hijos que nacen fuera del matrimonio. La protección integral
de los menores entendida como todo aquello que favorezca su desarrollo
biosicosocial y el interés superior del niño, junto con la protección de las
personas mayores, son relevantes logros que nos conducirán
indudablemente a un mejor entendimiento en las relaciones
intergeneracionaJes de los miembros de la familia, asi como a un
compromiso . muy serio y oonciente en la protección de las futuras
generaciones.
Una ley procesal familiar complementa al Código de Familia para
hacer efectivos los derechos y deberes normados; un proceso peculiar
demandado por la nueva protección familiar habrá de colocar a los
justiciables en una situación de real protección jurídica, cuando un juez
especia1izado en el tratamiento de la problemática familiar. Apoyado por
un equipo de profesionales de las ciencias sociales, sea quien dicte el
fallo.
Sin embargo, no basta sólo la ley. Su conocimiento y difusión es
importante si se quiere hacer real la protección jurídica de la familia y
sobre todo si se pretende transformar los esquemas tradicionales del
comportamiento humano, en el que hombres y mujeres imegrantes de
11
una familia no han tenido iguales derecltos, en donde los niños y los
andanos demandan una protección eficaz.
Es por ello que en el plan de difusión de la nueva normativa del
derecho de familia, la Comisión Coordinadora del Sector Justicia de El
Salvador, previó la elaboración de un Manual de Derecho de Familia, que
sirva de base y apoyo al estudioso del derecho o al ciudadano común
interesado en la ley, para que pueda encontrar, el hilo conductor de las
transformaciones sufridas por la legislación familiar y aplique el derecho
en forma recta, justa y objetiva y haga uso de el, cuando la situación lo
requiera.
En nuestro país no es comente encontrar mucha bibliografia en
temas de familia orientados en las concepciones y principios
sustentadores del cambio. Las universidades no cuentan con bibliotecas
y menos, especializadas en la temática familiar.
Un manual de Derecho de Familia representa un valiosísimo auxiliar
para la debida comprensión de la ley y abre la puerta a la creatividad de
los estudiosos del derecho familiar y demás disciplinas relacionadas con
la problemática de la familia y de los menores, para continuar en la
producción bibliográfica que permita desrubrir, orientar y educar en los
nuevos valores de la justicia familiar, del entendimiento de los seres
humanos y particularmente de los que integran una familia.
La redacción del Manual de Derecho de Familia, estuvo a cargo de
un equipo de abogadas y abogados salvadoreños, quienes sistematizaron
la doctrina de los expositores del Derecho de Familia contemporáneo, en
cada una de las instituciones del derecho de familia abordadas,
comentaron la normativa hasta donde lo permitió el trabajo,
estableciendo en la mayoria de veces comparaciones con la legislación
civil derogada, apoyándose en algunas experiencias de la realidad.
No tiene el Manual la pretensión de ser exhaustivo en su análisis;
por ello algunos aspectos requerirán de mayor profundidad propio para
un Tratado de Derecho de Familia; sin embargo, en algunos aspectos
consideramos haber rebasado los límites de un Manual.
111
Como podrá apreciarse, el orden de exposición utilizado. fue el de
abordar cada tema desde la generalidad a la especificidad;
comprendiendo casi rigurosamente el concepto. las características, la
naturaleza jurídica, las diversas clasificaciones o categodas, el desarrollo
histórico de cada institución o tema hasta llegar a nuestro ordenamiento
jurídico. tocando la Constitución, la legislación secundaria de familia y la
propia normativa contenida en el Código de Familia.
Los cuadros sinópticos utilizados y algunas interrogantes planteadas
al final de cada institución o tema, pretenden hacer un tanto más
didáctico y comprensible, el desarrollo del Manual .
Finalmente débese señalar que este esfuerzo de la Comisión
Coordinadora del Sector Justicia, no hubiese sido posible sin el apoyo
brindado por la Agencia del gobierno de los Estados Unidos para el
Desarrollo Internacional (AJO), mediante su Proyecto de Reforma
Judicial nt coordinado por la Unidad Téroica Ejecutora (UI'E) y la
empresa consultora Checchi and Company.
Un agradecimiento especial para los consultores internacionales
doctores Gladys Inés Pacheco García y doctor Carlos Enrique Gutién"ez
Sarmiento, abogados colombianos quienes con sus aportes. sugerencias
y orientaciones, contribuyeron a una mejor organización de temas y
contenidos de este Manual de Derecho de Familia.
Los Autores
Capitulo 1
La Familia
A. La PamlUa: Importanda Sodal y Jurldlca
1. Importancia Social
La familia es sin duda alguna la esencia misma del ser huma
intrlnseco al hombre la tendencia hacia 10 social, que ineludiblemente lo
lleva a relacionarse con las demás personas, dando origen así a los grupos
sociales mas variados, el mas sencillo y espontáneo que es la familia, y el
mas complejo y poderoso que es el Estado.
Este grupo sencillo yespontáneo es el mas im¡xntante, el mas natural
y antiguo de los núcleos sociales, "la verdadera célula de la sociedad. base
y piedra angular del ordenamiento social, no sólo porque constituye un
grupo natural e irreductible que tiene por especial misión la de asegurar
la reproducción e integración de la humanidad a través de las
generaciones y de los siglos, sino, además, porque es en su seno donde
se forman y desarrollan los sentimientos de solidaridad, las tendencias
altruistas. las fuerz.as y virtudes que necesita para mantenerse saludable
y próspera la comunidad política".
I
La familia entonces constituye el lactor primordial de la vida social
y de la vida política, así lo expresa Josserand, para quien la familia -es UD
elemento indispensable de cohesión y equilibrio social. La historia señala
que los pueblos mas fuertes han sido siempre aquellos en que la familia
estaba más fuertemente connituida ... , y denuncia también el
relajamient o de los vínculos familiares durante los períodos de
decadencia. Es en la célula familiar donde ordinariamente se manifiestan
CASTAN TOBEÑAS, José. Derecho Civil. Espal'lol. Comí.n Y Foral. Tomo QuInto.
Derecho de Familia. Vol.! AEUS S.A. Madrid. 1987, págs. 44-45.
Manual de Deremo de famlll.
los primeros síntomas del mal, antes de estallar en el organismo mas vasto
y potente del estado·.
2
Pero la importancia social y jurídica de la familia va mucho mas allá
de ser factor primordial de la vida social, a tal grado que no es posible
concebir la vida en sociedad sin la familia. pues constituye la clave para
comprender y facilitar el funcionamiento de la sociedad.
La familia provee de miembros ala comunidad y además los prepara
para que dentro de ella puedan cumplir adecuadamente los roles sociales
que les corresponden, de tal manera que se realiza en el seno familiar una
función educativa de suma importancia. familia es el canal primario
para la transmisión de valores y tradiciones de la sociedad de una
generación a atta. Cuando un ser humano nace comienza en el seno de
la familia a aprender las normas de comportamiento que se consideran
adecuadas, buenas o morales .. . As!, desde pequeños se les enseñan las
creencias religiosas y se le infunde una escala de valores determinada y
una serie de normas de conducta. Se socializa de este modo al nuevo
miembro haciéndole apto para la vida en sociedad a la que penenece de
acuerdo con las diversas etapas de su desarrollo. hasta que alcanza la
madurez biológica y social y el individuo se encuentra preparado para
formar el mismo su propia familia y comenzar el ciclo que nutre la vida
social-
3
2. Funciones de la Familla
La familia sea que la consideremos en sentido amplio, familia
extensa, o en sentido restringido, familia nuclear, es una agrupación
social y humana de carácter universal, que existe como un grupo
diferenciado y sólido en toda sociedad, dentro de la cual cumple
determinadas funciones sociales necesarias, las que no puede ni podrá
2 JOSSERAND. Cllado por C"'ST"'N José. Ob. Cit .• pég. -4S.
3 OLAV ... RRIET .... Mareela. la Famlla (Estudio MlropolOglc:ol. Madrid.
1976. pág.
111. diada por CHAVEZ "'SENCIO ManJeI F. la Farrilla en el Derecho.
Editorial
Pcnúa, S ..... WJdco. 1;8-4. ¡>Ag. 8.
2
La Familia.
realizar ninguna otra organización. Dichas funciones, según Levy (Jr.J,
M.J. son las siguientes:
"a. El aprendizaje básico que toda persona lleva a cabo en su familia
de origen;
b. El control social que a través de una clara y fuerte asignación de
poder y autoridad ejerce sobre sus miembros;
c. El desempeño de roles familiares por el individuo a lo largo de toda
su vida, siendo este recíprocamente acompañado en todo su ciclo
de vida por la familia;
d. El condicionamiento que estos roles familiares, que siempre
acompañan al individuo, ejercen sobre su comportamiento en los
demás ámbitos sociales.
4
Cabe aclarar en cuanto a función de conttol social, que este no debe
ser absoluto, ni ejercido únicamente por un miembro del grupo familiar,
tal control debe ser ejercido sobre bases de igualdad y reciprocidad de
derechos y obligaciones que conduzcan a la integración familiar.
También se refiere a las funciones de la familia, la jurista mexicana.
Sara Montero Duhalt, para quien las funciones propias de la familia no
son exclusivas, pues pueden cumplirse por otras formas e instituciones
sociales, sin embargo resalta la importancia del papel que desempeña la
familia en el desarrollo de la comunidad, ella enuncia las funciones de la
familia así:
s
4 lEVY (Jr.), M.J. La estructura de la FMlila 'J el Anéllsis oompransivo
de las
Sociedades. citado pOf Pelligiani , Julio Eduardo. Famlia Enciclopedia da
Oer1llcho
de Familia. Tomo 1. LAGOMARSINO, Carlos A.R. SAlERNO, Matc:elo U. Editorial
Untversldad. Buenos Aires. 1991, pág. 154.
5 MONTERO DUHATl , Sala. OerechodeFamUia. Edit:lrial POffÚa. S.A. Méldco. 1984,
págt. 1 ()'12.
3
Mt.nuaJ de Derecho de FamiliA
a. Pundón reguladora de las retadones sexuales
La familia es la reguladora por excelencia de las relaciones sexuales,
en base a esta idea la mayorla de legislaciones consagran el matrimonio
como el fundamento legal de la familia. y el hecho de que existan
relaciones sexuales al margen del maaimonio no le quita a la familia su
función reguladora de dichas relaciones;
b. Fondón de Reproducción de la Espede
Procreación y familia generalmente actúan como sinónimos, pero es
indudable que puede haber familia sin que exista reproducción, como el
caso de la pareja sin hijos, también es cierto que a veces se da la
reproducción sin que se creen lazos familiares, por ejemplo cuando una
madre soltera abandona a su hijo, por ello señala la autora que la
reproducción, más que función de la familia, se convierte en fuente de la
misma.
1:. FondÓn económica de la famll1a
Esta función presenta un doble aspecto, la familia actúa como
productora de bienes y servicios y como unidad de consumo, este doble
aspecto se dio mucho en el pasado, en la actualidad se da mas que todo
en el medio rural, en el medio urbano la familia actúa mas que todo como
unidad de consumo.
d. Fondón educadva
Esta es quizás la función mas importante por su universalidad y
trascendencia social, el papel que desempeña la familia como
socializadora y educadora es importantísimo, pues como bien se ha
señalado, es dentro de la familia donde se moldea el carácter y donde se
adquieren las normas éticas básicas.
e. Fwtclón afec:dva
La familia es la que de una forma natural proporciona al ser humano
el afecto que es imprescindible para su equilibro mental y emocional, es
decir que dentro de la gama de afecd.ones humanas nada puede
•
La Familia
compararse con la satisfacción que proporciona el cariño de una familia
bien integrada.
Respecto a la funciones de la familia podemos decir que el ideal de
toda sociedad es que la familia pueda desempeñarlas de la mejor forma
posible, ya que la experiencia ha demostrado que cuando alguna función
propia de la familia es trasladada a otras instituciones sociales, tal cambio
no ha producido los resultados esperados lo que nos lleva a afirmar que
las funciones, roles o fines de la familia dentro del contexto social son
instransferibles.
De todos los conceptos expuestos deducimos la importancia social
de la familia que como bien han señalado algunos autores es en la familia
donde puede decidirse el destino del mundo, en ella se hace historia, pues
la familia brinda al ser humano las bases para poder experimentar
sentimientos de valía y madurez que se trasladaran en forma efectiva
hacia la vida en sociedad a través de mujeres y hombres honestos,justos
con fuertes principios éticos y de solidaridad que podrán aportar a su
comunidad y a su país beneficios extraordinarios.
Esto nos lleva a pensar que si existe una relación familiar sana y bien
integrada se puede aspirar a una sociedad sana y bien avenida.
3. Importancia Jurídlca
Teniendo conciencia de la trascendencia social de la familia
podemos deducir claramente su importancia jurídica ya que las normas
que regulan las relaciones familiares inciden en lo mas íntimo del ser
humano, como son sus relaciones conyugales y filiales por lo tanto el
Derecho de Familia necesariamente debe comprender valores éticos,
morales y jurídicos tratando de armonizarlos sin excluir ninguno.
FJ hecho de que la familia se base principalmente en el amor, que
es la causa del matrimonio y de las uniones no matrimoniales, que
asimismo se manifiesta en las relaciones paterno filiales y en las demás
relaciones familiares. hacen que esta rama del derecho sea especial y que
deba ser regulado por cada país de acuerdo a la realidad de su propia
familia nacional, a fin de que pueda lograne la protección social yjuridica
de la familia. reglamentando los derechos y obligaciones familiares, y
5
Manual de o-a.o de Familia
estableciendo los del estado hacia la familia, todo ello en función
de la promoción. y bienestar familiar.
Si hemos dicho quf' la familia es la esencia misma del ser humano
compartimos totalmente el pensamiento de Manuel P. Chávez Asencio
cuando expresa: "La paz, la tranquilidad, el progreso social, la justicia y
el orden dependen. de la armonía que exista entre la esencia del ser
humano y su en el Derecho· .
6
Por lo tanto si queremos conservar y perpetuar nuestra sociedad es
indispensable redoblar esfuerzos para conservar la institución de la
familia.
De todo lo dicho se desprende que la importancia social Y jurldica
de la familia es invaluable, pues ella es el mayor tesoro para el hombre y
constituye el futuro de la humanidad, en ese sentido consideramos muy
acertadas las ideas de Eduardo Julio Pertigiani quien al respecto expresa
las siguientes conclusiones:
a. Toda pretensión de sustituir el rol social de la familia por la acción
de otra institución, organismo o sociedad intermedia, resultará
inicua y predestinada al fracaso;
b. Todo intento de destruir la familia representará una suene de
autoani.c:uilamiento o suicidio social; Y
c. Toda pretensión de manipular la familia con vistas a su utilización
para otros fines distintos de aquellos que le son espeáficos, estará
sus trayendo a la humanidad su mas valioso elemento de
socialización y privándola de su alimento espiritual mas nuaicio,
socavando sus ci mientos más sólidos, 10 que ocasionará
irremisiblemente la desnucción de aquella y. transitivamente. su
propio exterminio·?
6 CHAVEZ ASENCIO, MaruBl F. la Familia Bn el DerechO. Edibrial Porrua
S.A.
México. 1984, pág.1.
7 PETIIAGNI , Eduardo Jul io. Enciclopedia de Derecho de FEmila.
Tomo 1.
•
La FarnUl ..
Finalmente para dar mas énfasis a este punto queremos citar dos
pensamientos de la Conferencia Magistral pronunciada por el Dr. David
Escobar Galindo en el Séptimo Congreso Mundial de Derecho de Familia
celebrado en Fl Salvador, en septiembre de 1992, los cuales claramente
denotan la importancia de la institución familiar.
"La familia es el único sitio privilegiado de la vida. sin familia el
hombre es una especie de naufrago que carece no sólo de seguridad sino
de orientación vital".
· Pero la familia. vista la realidad, también es una forma de privilegio,
la sociedad no valora aun lo suficiente este núcleo creador, reproductor,
protector.
B. Concepto
Etimológicamente familia proviene de la voz latina/amulia. la cual
deriva defamulus que a su vez procede del asco lamel. que significa siervo
y, más remotamente, de1.san.scrito vama. bogar o habitación. significando
por consiguiente. el conjunto de personas y esclavos que moraban con el
señor de la casa. La familia es la agrupación humana histórica y
jwídicamente de mas profundo arraigo en nuestra civilización. ha sido
conceptualizada en distintos sentidos. por muchas disciplinas y con
diversos alcances; todo concepto es importante para la disciplina que lo
fórmula, así para la ciencia del Derecho es trascendental el concepto
jurídico de familia. pero creemos que antes es necesario conceptualizarla
en su aspecto biológico y social. ya que aquellos inciden directamente en
el campo jurídico.
LAGOMARSINO, Carlos A. R. SALERNO, Matoelo U. Editorial Universidad, Buenos
Ai res. '991., pág. 171.
7
Manual de Derecho Qe Familia
1. Concepto Biológico
"La familia como agrupación natural es un organismo con profundo
arraigo biológico, que surge como consecuencia de los instintos genésico
y maternal".
8
La conservación y la reproducción son los instintos básicos que
impulsan al hombre a convivir; al satisfacer o cumplir con el instinto de
reproducción, hombre y mujer crean la familia, pues de la unión sexual
surge la procreación de los hijos, por ello los factores biológicos que
intervienen en la creación de la familia son: la unión sexual y la
procreación.
En atención a esos dos factores Sara Montero presenta el concepto
biológico de Familia de la siguiente manera: "grupo humano primario
natural e irreductible, que se forma por la unión de la pareja
hombre-mujer" 9
También presenta el concepto biológico social de Familia como ~ l a
pareja en unión sexual y sus descendientes", y agrega que no basta la
unión sexual para constituir una familia; la unión pasajera o aislada no
configuran familia, a menos que de esta unión surjan hijos que darán
lugar a las relaciones entre padres e hijos. Para que la unión de la pareja
de origen a la relación familiar se requiere la permanencia mas o menos
prolongada y la cohabitación, pues aunque no existan hijos, hombre y
mujer que cohabitan en forma permanente constituyen familia. 10
8 Enciclopedia Jurldica Omeba, Tomo XI , Editorial Orlskill , S.A., Buenos
Aires,
ArgenIN. . 1987, pág.22.
9 MONTERO DUHAlT, Sara . Ob. Cit, pág. 2.
10 MONTERO OUHAlT, Sara. Ob. Clt. , pág. 2.
8
La familia.
2. Concepto Sociológico
El ser humano a través de la familia se integra a la sociedad, y al
Estado, razón por la cual, muchos autores la consideran una institución
de carácter eminentemente social, que constituye la base de toda sociedad
moderna a la cual el Estado debe promowr y proteger.
Veamos algunos conceptos de familia que destacan su importancia
en el ámbito social, asi por ejemplo para Antonio Cicu: "la familia se
presenta como agregado de formación natural y necesaria y como un
hecho social que la muestra como organismo anterior y superior al
Estado". 11
Eduardo A. Zannoni, da un concepto sociológico de familia en los
siguientes términos: "La familia es ante todo una institución social. En su
concepción moderna puede definirse como un régimen de relaciones
sociales institucionalizadas a partir de la unión sexual y la procreación,
dicho en otros términos la familia se capta en la constitución de relaciones
cuya base biológica-unión sexual y procreación constituyen objeto de
reconocimiento social, valoración ética e integración en el sistema de
cu1tura"12
El mismo autor Zannoni en unión de Gustavo A. Bossert manifiestan:
"que desde una perspectiva sociológica la familia es una institución
permanente que está integrada por personas cuyos vinculas derivan de
la unión intersexual, de la procreación y del parentesco" 13
11 CICU AnIClnIo , cilado por MENDEZ COSTA Maria Josela, D'ANTONIO Daniel Hugo.
Derecho de Familia. Tomo 1. Rubnzal-Culzonl, Edlbres. Santa Fe AepCilllca
Argentina 1990, pág.15.
12 ZANNONI , Eduardo A. Derecho de Familia. Edibrial Astrea Bueoos Airas.
1981,
pág.3.
13 BOSSEAT, Gustavo A., ZANNONI Eduardo A. Manual de Derecho de Famlla.
E G i ~ r i a I Astrea. Buenos Aires 1991, págs. 5· 6.
9
Manual de Derecho de f...."lIla
En este concepto Zannoni incluye el parentesco como fuente de
relaciones familiares y no queda limitada la familia a la unión sexual y a
la procreación como en el primer concepto.
Para Josserand por su parte ~ l a familia constituye el elemento
indispensable de cohesión y equilibrio social" 14
De los conceptos de familia anteriores deducimos que el contenido
del mismo no se agota únicamente en el aspecto biológico ni en el social,
pues es indudable que la familia necesita un reconocimiento por pane
del Estado consagrando el vínculo que une a los esposos entre sí, a los
hijos con sus padres y otras relaciones familiares, que dé obligatoriedad
a estas relaciones, que haga surgir derechos y deberes. El Estado entonces
para lograr el desenvolvimiento de la familia, reconoce a través de la ley
los vínculos y relaciones familiares biológicas y sociales, dándoles
relevancia jurídica.
3. Concepto jurídico
El reconocimiento por parte del Estado a los vínculos y relaciones
familiares ha conducido a establecer el concepto jurídico de familia tanto
a nivel doctrinario como legislativo. El concepto jurídico es quizás el más
dificil de precisar pues, debemos tener en cuenta que al regular la familia,
el derecho se encuentra con una estructura Yi formada, a la que debe
considerar y adecuarse y no podemos perder de vista como dice Elías
Guastavino " la familia constituye una entidad concreta de dimensiones
variables que en cada país responde a la propia realidad histórica, social
y económica, pero se trata de una sola familia plurimensurable y
cambiante." ls
14 JOSSERAND, diado por BOSSERT. Gusavo A. ZANNONI , Eduardo A. Ob. Cll .
pégs. 5- 6.
15 GUASTAVINO. Ellas. Dal9cho da Famlla Pabimonial cilado por MENOEZ COSTA.
Mafia Josela; O' ANTONIO Daniel Huf"3. Ob, CIt.. pég.16.
10
Por lo tanto, un concepto jurídico de Familia debe considerar el
aspecto biológico, social, cultural, económico respetando la es'JUctura
familiar existente, para lograr recoger dentro de su contexto, los vínculos
familiares existentes dentro de la sociedad.
Para muchos autores no es posible establecer un concepto jurídico
de familia, pues a veces hay que hacer una enunciación general y a veces
restringir su significación; tal como ocurre con la clasificación de la
familia en nuclear o pequeña familia y la familia extensa denominada
también gran familia o familia parentesco, que son conceptualizadas en
forma individual; sin embargo, creemos que es importante presentar
algunos conceptos jurídicos de familia expuestos por los principales
tratadistas sobre la materia.
Eduardo A. Zannoni dice que: "La Familia es el conjunto de personas
entre las cuales existen vínculos jurídicos, interdef!ndientes y reciprocos,
emergentes de la unión sexual y la P!ocreación". 6
Para Enrique Diaz de Guijarro: "La Familia es una institución social,
permanente y natural compuesta por un grupo de personas ligadas por
vínculos l'urídicos emergentes de la relación intersexual y de la
filiación", 7
Pua Jorge Adolfo Mazzinghi: "Familia es una institución basada en
la naturaleza y entendida como sistema de normas que tienen el fu de
asegurar la existencia y el desarroUo de la comunidad de personas
vinculadas JMX el matrimonio y la filiación en onien a procurar a todos
sus miembros el logro de su destino personal, terreno y trascendente".18
16 ZANNONI, Edw/OO A, Ob, CIl. pago 5
17 DIAl DEL GU1JAAAO, EnriqJII. Tratado da Derecho da Famll a. Buenos AIres.
1953.
No 42 pég. 115, diado por MENoEZ COSTA, Maria Josefa y o'ANTONIO Darial
Hugo. Ob. CIt , pág. 17.
18 MAZZ1NGHI , JorgllMoIto. Daracho da ':amUIa. , 9Jenos Alres. 1971, pég. 24.
diado
por MENoEZ COSTA, Maria Josefa Y D'ANTONIO, Daniel Hugo. 90. Ob. CIt, pégs.
17·18.
11
Manual de ~ d l o de Familia
Para Sara Montero Duhalt: -Familia es el conjunto de personas
unidas por lazos de matrimonio, concubinato o parentesco· .19
Los anteriores son conceptos que en forma general comprenden los
principales elementos del concepto jurídico, el cual necesariamente
implica la existencia de un vínculo del cual se originan derechos y
obligaciones entre los miembros de la familia.
También los tratadistas conceptualizan la familia en atención a su
extensión o en atención a los miembros que la componen. estableciendo
así una clasificación de la familia. entre ellos tenemos a BeUuccio, Borda,
José Castán Taheñas entre otros. Be11uccio manifiesta que Familia es
una palabra a la cual pueden asignarse diversas significaciones: una
amplia, una restringida y aúo otra más, intermedia.
"a. Familia en sentido amplio: En el sentido más amplio Pamilia como
parentesco, es el conjunto de personas con las cuales existe algún
vínculo jurídico de orden familiar.
b. Familia en sentido restringido (pequeña familia, familia conyugal,
parentesco inmediato o núcleo paterno filial) En el sentido más
restringido, la familia comprende sólo el núcleo paterno filial, es
decir, la agrupación formada por el padre, la madre y los hijos que
viven con ellos o que están bajo su potestad.
c. Familia en sentido intermedio (como un ordenjuridico autónomo)
En el concepto intermedio, familia es el grupo social integrado por
las gentes que viven en una casa, bajo la autoridad del señor de
ella".lO
Guillermo A. Borda, por su parte distingue el concepto de familia en
sentido propio, limitado y en un sentido amplio.
lQ MONTERO DUHALT, Sara. Ob. CH., páQ. t.
20 BELLUSCIO, Augulltl C. DerIIcho de F.-nlla Tomo l. Ediciones Depama. tumos
AIres, 1979 .• pégs. 3-5.
12
I...i ramilla
a. En sentido propio Y limitado; la familia esta constituida por el padre
la madre y los hijos que viven bajo un mismo techo;
b. En sentido amplio : suele incluirse en la familia a los parientes
cercanos que proceden de un mismo tronco o que tienen un estrecho
vínculo de afinidad.
21
En el mismo orden de ideas, Castán Taheñas expresa que • En un
sentido Juridíco amplio, entendemos por familia el conjunto de personas
unidas por el matrimOJ:Úo o por los vínculos del parentesco natural o de
adopci6n. Bajo este significado lato comprende la familia tres ordenes
de relaciones: las conyugales, las paterno filiales y las que genéricamente
se llaman parentales.·
un sentido estricto, se llama actualmente familia al grupo
restringido formado por los cónyuges y por los padres e hijos, con
exclusión de los demás parientes o al menos de los colaterales. En esta
acepción integran sólo la familia relaciones conyugales y paterno
filial
. 22
es.
Otro aspecto para conceptualizar la familia es en atención a su
relación con la ley, en tal sentido nos encontramos con la familia Legítima
que es aquella que se constituye cumpliendo las condiciones del derecho
e ilegítima es la que nace sin cumplir las condiciones de la ley. La familia
legítima como dice Castán Taheñas tiene la protección completa del
derecho, en cambio la ilegítima solo tiene efectos limitados en el orden
jurídico.
23
La concepción de la familia en sentido amplio y en sentido
restringido van a definir el campo de aplicación del Derecho de Familia.
21 BORDA, GuIllermo A. Tra1ado de DeI9c:ho Civil. Derec:ho de Familia,
c:Hado por
MENOEZ COSTA MarIa Josefa y O'ANTONIO Daniel Hugo. Ob. Cit , plAg . 17.
22 CASTAN José. Ob. CIt. pág. 37.
23 CASTAN TOBEf.lAS, José . Ob. CIt, pig. 38.
13
Manual de Derecho de Funllt.
En sentido amplio comprende tres clases de relaciones familiares: a) las
conyugales, b) las paterno filiales, y c) las parentales, por lo tanto
la
familia en sentido amplio registra mayor aplicación dentro de las
instituciones del Derecho de Pamilia que la familia en sentido restringido,
es por eso que algunos autores consideran que la familia nuclear o
pequeña familia tiene mayor importancia soc:ial que jurfdica. Al respecto
creemos que todo orden de reladones familiares tiene relevancia juódi ca
y debe ser reconocida por el derecho.
En tal sentido nos parece importante la obseIVaci6n que hace Castán
Taheñas sobre el concepto de familia. " Entre la acepción amplia y la
estricta cabe como observa Royo Martínez una acepción técnico juridica:
Familia es el conjunto de penanas entre las que median relaciones de
matrimonio o de parentesco (de consanguinidad, afinidad o de adopción)
a las que la ley atribuye algún. efecto jurfdico". 24
La. acepción técnico jurídica citada es excelente pues recoge tanto el
concepto de familia nuclear o pequeña como el de familia parentesco o
extensa, y su reconocimiento por el orden legal, sin embargo no recoge
expresamente el vínculo familiar nomatrim .mial el cual debe ser regulado
por el Derecho si se quiere regular la familia en forma completa y eficaz.
En consecuencia creemos que es completo el concepto de familia
que da el artículo 2 del Código de Familia que dice: "La familia es el grupo
social permanente, constituido por el matrimonio, la unión no
matrimonial o el parentesco".
En dicho concepto se comprende tanto la familia nuclear como la
familia extensa y además establece que también constituye familia el
grupo social originado de la unión DO matrimonial.
24 CASTAN TOBEÑAS, José . Ob. Cit., pág.38.
14
l.& Familia
c. Evolución Histórica
Conocer detalladamente la evolución que a través de la historia ha
tenido la familia resulta para los estudiosos del Derecho una tarea
interesante, pero al mismo tiempo dificil e interminable considerando que
hablar de la historia de la fan:.ilia es hablar de la historia del hombre, el
cual no puede vivir solo y que ineludiblemente constituye o se integra a
una familia y consecuentemente a la socieda¿.
El conocimiento de la historia de la familia como núcleo primario,
anterior y superior al estado, permite la comprensión del papel que el
individuo ha desempeñado social y poUticamente en las diversas etapas
históricas y que continúa desempeñando contemporáneamente. Los
cambios en la estructura familiar continúan dándose y siguen incidiendo
en el derecho, por lo que sena interesante hacer una síntesis de la
evolución de la organización familiar.
Como ya se dijo el hombre no puede estar solo, necesita asociarse
para sobrevivir, y de esta asociación de dos seres humanos hombre y
mujer, surge la procreación y la relación por lo menos entre padres e
hijos, a esta asociación humana necesaria se le llama familia.
En una primera época el grupo familiar no se asentaba sobre
relaciones individuales, sino qUE la relación sexual existía entre todos los
hombres y mujeres que integraban una tribu, por lo tanto se sabía quien
era la madre del niño, más no quien era su padre; esto permite afirmar
que en sus orígenes más remotos la familia tuvo un carácter matriarcal,
pues como el hijo solo conoce ala madre es con ella con quien se alimenta
y crece.
l. La Familia en la Edad 1\ndgua
a. Matrimonio por Grupos
Posteriormente, estos grupos pnmlttvos, por las guerras, la
supervivencia y por inclinación natural buscaron tener relaciones
sexuales con mujeres de otras tribus, pero sin existir singularidad. Esto
es un hecho comprobado -no una hipótesis o deducción- que dio lugar
a una forma de organización familiar que existió en muchos lugares y de
15
Manual de Deremo de Famllla
la que aún se encuentran vestigios en la Polinesia. y es el llamado
matrimonio por grupos. En este periodo de la humanidad la familia se
forma a través de la uni6n sexual por grupos, y aparece la primera
restricción a la unión totalmente libre.
En la historia de la evoluciÓn familiar se le han dado diferentes
denominaciones a la familia en atención a la clase de limitación,
restricción o tabú que se imponía en las tribus al comercio sexual así
tenemos:
1. La Familia Conaanzulnea
La unión sexual por grupos configura el primer tabú. o restricción al
comercio sexual libre que da origen a la familia consanguínea, que es
aquella en la que el grupo que se interrelacionaba sexualmente estaba
compuesto por individuos de una generación, se caracterizaba por
la prohibición sexual entre los y los hijos y se permitía la
unión sexual entre hermanos. Encontramos aquí una primera
manifestación de la idea del incesto y el valor negativo que éste tiene
frente a la conciencia de los hombres, según lo muestra la evolución
familiar posterior. 2S
2. La PamIlla Punalúa
Una segunda restricción o tabú que se estableció en las culturas
primitivas en relación al sexo fue la prohibición de cohabitar entre
hermanos y hermanas uterinos, esta forma familiar permitió el comercio
sexual entre hombres y mujeres pero ya quedaban excluidos padres e
hijos, hermanos uterinos entre sí, extendiéndose después la prohibición
a toda clase de hermanos y aun entre primos y a las hermanas de los
bombres, que actualmente se conocen como cuñadas.
Un modelo de esta clase de organización familiar es el matrimonio
establecido entte un grupo de hermanos que comparten mujeres comunes
25 BOSSERT, Gustavo A., ZANNONI . Eduardo A. Ob. Cit. pág. 2
l.
La ramilla
o un grupo de hermanas con maridos compartidos. En esta clase de
matrimonio el parentesco con los hijos necesariamente se establece por
la línea materna pues se desconoce quién es el padre. Los hijos son
comunes del grupo, aunque lógicamente se da una relación más estrecha
entre la madre y el hijo propio, es un matrimonio por grupos, no se
establece el vinculo de pareja.
Dentro de este sistema de familia los hijos de un grupo de mujeres
son hermanos entre sí, los hombres llaman hijos a los hijos de sus
hermanas y llaman sobrinos a los hijos de sus hermanos.
3. La Familia Slndlumlea
En esta forma evolutiva del grupo familiar se da otra restricción a la
libertad sexual; Cuando en los grupos de maridos y mujeres comunes
comienza a darse la selección de pareja en forma temporal. Marido y
mujer mantienen relaciones exclusivas entre sí más o menos en forma
permanente, estableciéndose dicha permanencia en atención a la
procreación, basta que el hijo nace o la madre deja de amamantarle, tanto
el bombre como la mujer proveen la protección del hijo en común. La
estricta exclusividad de la relaciÓll sexual es para la mujer, es decir que
el hombre vive con una sola mujer pero se reserva el derecho de sede
infiel, en cambio la mujer si debe ser fiel al hombre mientras dure la
unión, la rual puede romperse sin ninguna complicación, pero la mujer
debe quedarse con los hijos. Este es un primer paso en el avance del
hombre a la formación de grupos familiares basados en relaciones
individualizadas y con carácter de exclusividad, hacia la monogamia la
rual se implanta en la mayor parte del mundo civilizado. También
podemos afirmar que lo que mantenía unidos a los miembros de la familia
primitiva era el parentesco y la religión.
4. La PoUgarnla
Es otra forma de organizacron familiar, que existió antes de
imponerse la monogamia. Históricamente, ha sido comprobada. De ella
se conocen dos formas: a) la poliandria en la que una mujer cohabita con
varios hombres y; b) la poligenia en la que un hombre tiene varias
esposas.
17
Manual de ~ c : t . o de familia
a. La existencia de la poliando-ia se atribuye sobre todo a causas
económicas que exigieron el control del crecimiento de la población,
circunstancia que propicio el sacrificio de las mujeres mediante el
infanticidio de las niñas, de tal suerte que con el transcurso del
tiempo existían en la sociedad de esa época más hombres que
mujeres, lo que permitió que hubiesen varios h ombres
compartiendo una sola mujer, y de esa manera se lograba una
mayor fuerza de trabajo dentro del grupo familiar.
La poliandria es un tipo de familia que se sustenta en el matriarcado;
la mujer determina los derechos y obligaciones de la famili a, es
decir. que ella se constituye en la autoridad y el parentesco se
determina por la linea materna ya que no existe seguridad o certeza
en la paternidad.
No hay muchos datos científicos sobre la organización de la familia
poliándrica, basada en el matriarcado, lo que si se ha comprobado
es la existencia de culturas en la que se daba el infanticidio femenino
por ejemplo, la antigua China.
b. En cuanto a la poligenia que es la organización familiar en que un
solo hombre es marido de varias esposas, se ha comprobado que
existió en casi todos los pueblos de la antigüedad especialmente
dentro de las clases poderosas.
Las causas que originaron la poligenia son muchas. entre ellas
podemos citar el predominio del poder masculino. la reducción del
número de hombres por las guerras Y otras actividades peligrosas,
la tolerancia de la sociedad frente a una absoluta libertad sexual del
hombre.
La poligenia se da aún en nuestros días ya que esta clase de
"matrimonio" está permitido en las leyes del hombre y en las leyes
religiosas; se halla registrado en el Corán y se da en las leyes
mahometanas y entre los mormones en América, que es el ejemplo
más claro que podemos observar.
Hay diversas formas de la poligenia entre las más conocidas
tenemos:
l . El hermanazgo: que consiste en el derecho del hombre de contraer
matrimonio con las hermanas menores de la primera esposa;
,.
2. El Levirato: por medio del roal el hombre tenía la obligación de
casarse con la viuda de su hermano; y
3. El Sororato: que consistia en el derecho del marido de casarse con
la hermana de su esposa cuando esta era estéril.
2. La Familia en la Edad Media
Finalmente en su evolución la familia alcanza su organización actual
basada en la relación monogámica, es decir. la unión exclusiva de un solo
hombre y una sola mujer. Los hijos que completan el núcleo familiar,
surgen por la preocupación de procrear seres de paternidad cierta ; ello
acrecienta el poder del padre. lo que conlleva al patriarcado.
Característico de ésta forma de organización familiar es la figura
autoritaria del padre. el roal, se constituye en el centro de toda las
actividades familiares, económicas, religiosas. politicas y jurídicas. La
familia patriarcal tiene su máximo apogeo en Roma, durante la República.
durante el imperio y aun en su decadencia.
· El Parer familias" era el jefe supremo de la familia, el único ·sui
juris", es decir, el representante jwidico de la gens romana; también era
el sacerdote de los dioses familiares, el jefe militar. politico y económico,
el legislador y juez supremo de la esposa, hijos, nietos, nueras, suegros y
de todos los miembros de la familia. ysu autoridad llegó a ser tan grande,
que tenía poder de vida y muerte sobre las pel$onas que constituían su
familia.
En la edad media,la familia va convirtiéndo en factor económico de
producción, y tema como fin primordial bastarse a sí misma, pero también
producir bienes y servicios para negociar. Es la larga etapa de la historia
de la producción y la manufactura en el taller familiar, encontrándose
con familias de agricultores, de anesanos, de herreros, etc.
La doctrina cristiana basada en la indisolubilidad del vínculo
matrimonial, en el respeto mutuo que debe existir entre los cónyuges, así
como la tutela del esposo sobre la esposa e hijos, ejerce su influencia en
el medioevo. La familia se manifiesta como un organismo de ética muy
elevado, constituyéndose en un núcleo social fuertemente unido.
,.
Manual de ~ de Familia
El grupo familiar fundado en la unión monogámica empieza a
cumplir diversas funciones dentro de la sociedad, muchas de las cuales
aun cumple dentro del núcleo familiar; se mantiene la unidad de mando,
el marido tiene una situación predominante pero no se anula la
personalidad de la esposa, pues ella, es la dueña de casa. A su vez la
potestad del marido tiene un contenido eminentemente tutelar; la pama
potestad, se transforma de un poder arbitrario en un poder de protección
que corresponde al padre, pero en alguna medida se toma en cuenta a la
madre y se comienza a pensar en el beneficio del hijo, pero sin disminuir
la autoridad de los padres.
La situación en general era buena para el hijo primogénito, pero
pésima para los demás y las mujeres. Esto se debió principalmente al
temor de desmembrar el poderlo y el acervo patrimonial de un señor en
varios de sus hijos, lo cual traerla como consecuencia el debilitamiento
del poderlo feudal. Se calificaba a la propiedad desde un punto de vista
familiar y no individual; la constancia de tal afirmación la encontramos
en el mayorazgo, pues la familia era dueña de la tierra y su explotación
debía bacerse colectivamente para evitar la escisión del poderío señorial;
se prohibía a los herederos enajenar la tierra, por lo cual debiase
reconocer al sucesor como vigilante del patrimonio rural e inmuebles,
integrantes del núcleo.
Para aumentar la población se conceden privilegios a los casados y
se establecen penas para los solteros, por ejemplo éstos eran tomados en
cuenta para los cargos públicos y no disfrutaban de los honores que
concedía el fuero.
"La baja edad media marca la iniciación de un doble proceso que va
a continuar hasta hoy el de la reducción de la familia a los parientes más
próximos y el desarraigo de ésta al crecer el número de familias
ciudadanas en relación con las familias campesinas.
26
26 DE LACRUZ BERDEJO, .10M Luis. Cllado por CHAVEZ ASENCIO. Maooel F. La
Famlla en al Oef8cho. E<lnonal PoI'Ña. S.A, México. 1984. pég.34.
,o
La Familia
3. La FamIlla en Revoluclón Francesa:
Se ha afirmado que en 1789 se dio un retroceso en materia familiar.
con la supresión del carácter religioso del matrimonio ycon la concepción
del matrimonio como contrato, tomándolo como la simple expresi6n del
consentimiento. El tratadista Mazeaud afirmaba: "Cuando se ha
concluido un contrato se es libre para ponerle término por medio de un
nuevo acuerdo, así cabe disolver el matrimonio por voluntad común. El
Derecho revolucionario admite pues el divorcio por mutuo
consentimiento.
27
En esta época, el prinCplO de libertad fue el que permitió la
disolución del matrimonio; por su parte el principio de igualdad permitió
distinguir que había una familia natural y una legítima.
Respecto a la autoridad paterna se pretendía según Dantón,
restablecer ese gran principio que pareda desconocerse, el de que los hijos
pertenecen a la República antes de pertenecer a los padres.
Con base en ese principio se pensó en la creación de un Tribunal de
Familia que resolviera las discrepancias entre padres e hijos, y en confiar
la educación de los hijos al Estado.
Fruto de la Revolución Francesa es la elaboración del "Código de
Napole6n" que fue una mezcla del Derecho Antiguo y el Derecho
revolucionario. En relación a ésta época, Bonnecase afirma que "el
Código de Napoleón no tuvo nada de espúitu ni de moderaci6n en el
Derecho de Familia y que la obra de la revolución francesa respecto a la
familia no es principalmente de aquellas que la honran.· Puede resumirse
en una frase: "La revolución no reconoce a la familia como una unidad
orgánica .• 28
27 MAZEAUD, citado por CHAVEZ ASENCIO, Mar1JeI . Ob. CIt., p ~ . 34.
28 BONNECASE JuII ... La F1lo11offa dal Código da Napoleén aplicado al
Derecho de
FMl Ila. editorial JoIlO MarIa cajiga Ir. Pullbls, México 1945. pág. 108.
21
Manual de Derecho de FAmilia
También afirma, que las leyes de esa época trataron con verdadera
pasión de destruir la familia lo que se confirma cuando consideran al
matrimonio únicamente ccmo un contrato civil y cuando la ley de
Divorcio de 1792 plantea tres formas posibles de divorcio: la demencia o
locura de uno de los cónyuges; el acuerdo mutuo de ambos; y la
posibilidad del divorcio por voluntad de uno solo de los cónyuges.
Respecto a los hijos el principio de igualdad logra que en esta época
se diera igual derecho hereditario a los hijos legitimos y a los naturales,
lo cual según el mencionado tratadista, destruye la familia y contribuye
a fortalecer el divorcio.
En cuanto a la mujer ocurre todo lo contrario, se establece la patria
potestad absoluta considerando a la mujer incapaz de administrar su
bienes.
En los primeros siglos de la edad moderna poco a poco van
evolucionando las ideas y estructuras, tal cambio se acelera en el siglo
XVII por el movimiento filosófico de la Ilustración, los Filósofos Ilustrados
concretan la composición del grupo familiar a los padres y los hijos;
mantienen la independencia de estos; defienden la licitud y conveniencia
del Divorcio.
Otro movimiento que influyó fuertemente en la evolución de la
familla fue la ."Reforma", movimiento que afirma la autoridad del poder
civil en el tema del matrimonio. Esta posr.ua junto coO la de los países
católicos de no reconocer otra forma matrimonial que la canónica, creó
un problema en toda Europa: si se consideraba la unidad de forma
matrimonial, ni los protestantes podían contraer matrimonio en un país
católico, ni los católicos en paises protestantes. El remedio fue el
matrimonio civil subsidiario que facilitaba una forma matrimonial a los
disidentes del culto oficial , a la vez, la tendencia a la secularización fue
introduciendo el matrimonio civil obligatorio en los países no católicos,
y luego reconocido por el código de Napoleón como única forma posible:
dicho texto legal establece incluso, su procedencia obligatoria
prohibiendo a los ministros de cualquier culto realizar anteriormente la
forma religiosa.
"
LA. FamU"
4. La Familla Contemporánea
A pesar de haberse conservado el carácter monogám.ico del
matrimonio, el individualismo huta de la revolución francesa tuvo una
influencia acentuada en la estructura familiar. Se imponen el matrimonio
civil y el divorcio, no solo la simple separación de cuerpos, sino que
también se establece el divorcio vincular. Pero según lo afirma el doctor
Hans-Leo Weyers en su obra. La evolución del Derecho de Familia en la
República Federal Alemana. se adviene una corriente contraria a los
ideales liberales. En lugar de libertad vemos la subordinación del
individuo a las instituciones familiares que a su vez fueron influenciadas
por la ley eclesiástica, no solo a nivel de la conciencia sino también a nivel
de las disposiciones legales. En muchas legislaciones sobre todo las de
origen romano, en vez de igualdad encontramos dentro de la familia una
estructura jerárquica muy acusada, que va desde el padre de familia hasta
el hijo ilegítimo, es decir, el padre continúa siendo la cabeza del hogar,
subsisten la patria potestad y la potestad marital pero estas adquieren un
carácter más de titulo que de poder. poco a poco se reglamentan las
obligaciones entre los esposos. y sobre todo las obligaciones de los padres
hada los hijos. Se observa aunque a largo plazo una evolución hacia una
mayor igualdad y libertad del individuo en sus relaciones más personales
y se deja el cumplimiento de aquellos deberes formados en la religión y
lo moral a la conciencia, sin acudir ala actuación judicial.
Asimismo a nivel de legislación ha sobresalido la corriente
intervencionista, el estado incursiona con mas intensidad en el campo del
Derecho Privado e intensifica su acción dentro de la sociedad. Por ejemplo
en las relaciones paterno filiales la patria potestad ya no es regulada como
un poder absoluto, sino que se establece como un servicio y una función
de los padres en beneficio de los hijos, tendiente además a lograr la unidad
familiar en interés de la sociedad en general.
En este siglo también se ha logrado la regulación de la familia a nivel
constitucional, la mayoria de los países se han preocupado por establecer
dentro de sus normas fundamentales mandatos de clara protección y
promoción a la familia.
2J
D. Naturaleza Jurídica de la PamUla
El hecho de considerar a la familia como célula social y su
reconocimiento por pane del Estado, han dado a la familia relevancia
juridica, lo cual ha motivado a los tratadistas de la materia a plantear el
problema de la naturaleza de la familia dentro del campo jurídico, es
decir, si es posible o no determinar la naturaleza jurídica de la familia.
Existen tJl!s tesis que asignan a la familia una naturaleza jurídica
específica.
1. Tesis de la personalidad jurídica de la familia
Esta tesis ha sido desarrollada durante este siglo por Savatier, quien
sostiene que la familia es una persona moral o persona jurídica a quien
pueden atribuírsele derechos de carácter patrimonial como el de la
propiedad del bien de familia. las cargas matrimoniales; y derechos de
carácter extrapatrimonial tales como el derecho al apellido o nombre
patronímico de la familia, los derechos emergentes de la patria potestad.
Al respecto, Zannoni opina que en la realidad del fenómeno familiar
cada uno de sus miembros no debe actuar en función exclusiva de su
interés personal. sino también en atención al interés familiar, es decir,
reconociendo que existen los intereses del grupo familiar que en cena
forma limitan el interés individual para mantener el vínculo familiar, ya
que únicamente valorizando el interés familiar como un medio de
protección del interés personal de sus miembros, es posible lograr el
bienestar familiar.
Pero el reconocimiento de la existencia de un interés familiar no
implica que la familia sea una personajuridica, pues no tiene capacidad
de adquirir derechos y contraer obligaciones que es la principal
característica de la personalidad.
29
29 ZANNONI , Eduardo A. Ob. Clt, pág, 15.
24
L..aFamllla
La familia no es un ente sujeto de derechos y no tiene capacidad
jurldica autónoma. ya que se le reconocen derechos a cada uno de sus
miembros, más no a la familia como un todo, no adquiere personería
diferente a la de sus integrantes y los derechos que se le adjudican a la
familia, no son más que derechos subjetivos de cada uno de sus miembros.
2. Tesis de la famllla como Organismo Jurídico
Ha sido sostenida por el profesor italiano Antonio Gicu, quien
afirma: "Que la familia" es un agregado de fotmación natural y necesaria
que en ese carácter se coloca frente al estado pero es anterior y superior
a él.
3o
Sostiene que la familia no es una persona jurldica pero si un
organ!smo jurldico cuyo carácter estaría dado por el hecho de que entre
los miembros de la familia no existen derechos individuales sino vínculos
reciprocos de interdependencia entre los sujetos y subordinación de ellos
a un fin superior: el interés familiar, el cual se cumple en base a
la
asignación de funciones que hace la ley a cada miembro de la familia.
La familia viene entonces a ser un organismo similar al Estado pues
en el hay relaciones de interdependencia entre los sujetos y subordinación
de ellos al Estado, las mismas relaciones de interdependencia se dan en
la familia; el único cambio es que la subordinación es al interés familiar.
Esta tesis no ha tenido seguidores, pues la mayoría de autores opina
que la idea de establecer un paralelo entre el Estado y la familia. hacen
perder toda su perspectiva histórica y social además de deshumanizarla
por completo, tal como afirma Díaz de Guijarro: "El poder familiar que
vislumbra el paralelismo entre el órgano familiar y el organismo estatal
conduce a una abstracción de la familia en la cual los poderes se
deshumanizan. se despersonalizan, en holocausto a una pretendida
voluntad familiar ajena a la voluntad individual. "31
30 C1CU, Antlnlo, El Derecho de Familia, Trad, de Sanliago Sentls fJal9ndez.
Buenos
Aires 1947, pág, 109
31 DiAl DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derachode Famlia. Buenos Airas. 1953,
pág. 157.
25
M$nuaJ de Do:n::c:ho de Familia
3. Tesis de la FamiUa como Institución
La mayor parte de la doctrina se inclina por esta posición aunque
reconoce que este es un concepto bastante impreciso; algunos autores le
dan el carácter de institución social, otros de institución natural y algunos,
le dan el carácter de institución jurídica.
La teoría de la institución fue in.iciada en Francia por Maurice
Hauriou quien dice que "institución es todo elemento de la sociedad cuya
duración no depende de la voluntad subjetiva de individuos
determinados; tales; como la familia, la propiedad, un estado en
particular, que no pueden ser desttuidos ni siquiera por la legislación, es
una idea objetiva transformada en una obra social y que sujeta así, a sus
servicio voluntades subjetivas indefinidamente renovadas:
32
Muchos aceptan la tesis de que la familia es una Institución Juridica,
otros afirman que la familia existe independientemente al Estado, o de
que se le asigne un estatuto jurídico y por lo tanto la familia es una
institución natural; y la gran mayoría de autores entre ellos Zannoni, Diaz
de Guijarro y Guastavino, se inclinan por aceptar que la familia es una
institución social pues para reconocer el carácter de institución de la
familia dentro del ámbito jurídico, debe acudirse al concepto sociológico
de familia tal como lo afirma Zannoni: "El derecho, reconoce el carácter
institucional, pero no 10 crea, la institución se impone y transciende en
función de los procesos de socialización .• 33
Las teorías de la familia como persona juridica y como organismo
juridico no han encontrado muchos seguidores pues es claro que la familia
como un todo no es sujeto de derechos y mucho menos un organismo
similar al Estado. Consideramos más acenada la tesis de que la familia es
una institución social pues es en base a la estructura social, que el derecho
organiza con principios propios el control jurídico de la familia,
32 HAURIOU, MaJrIoa. Principios de Derecho pt:mlic:o y
Traducd6n de
CASTILLO canos Rulz. Madrid 1927. págs. 83--84.
33 ZANNONI, EdU8rdo, A. Ob. CIt, pég. 17.
lO
L.a F.amUla
imponiendo a sus miembros los derechos necesarios para encausar el
desarrollo de la familia como célula de la sociedad y el bienestar de cada
uno de sus miembros.
E. La Familia en la Legislación Salvadorefta
1. Protección Constitudonal
En nuestro país la regulación jurídica de la familia parte de nuestra
carta magna, en donde tomando en consideración la importancia social
yjwídica de la familia establece que es la base fundamental de la sociedad
y que tendrá la protecci6n del Estado para lograr su integración. así como
su bienestar y desarrollo cultural, social y económico.
La Constitución ordena que el Estado debe buscar la integración
familiar, la cual sólo se consigue por medio de la solidaridad, el respeto
a la personalidad y dignidad de cada uno de los miembros de la familia
yel cumplimiento responsable de los deberes familiares, además por la
actividad que el Estado despliegue en favor de la familia y cada uno de
sus miembros asegurandoles el goce de la libertad,la salud, la educación,
el bienestar económico y la justicia social, tal como lo preceptúa el art. 1
de la Constitución.
La protección Constitucional de la familia se contempla en el
capítulo 11, sección primera en el régimen de Derechos Sociales de la
Constitución del arto 32 al 36, en donde se plasman importantes
innovaciones en materia familiar en relación a las constituciones de 1950
y 1962 que también establecían que la familia es la base fundamental de
la sociedad y que tiene la protección del Estado, pero las innovaciones de
la Constitución de 1983 son trascendentales pues, consagran en faver de
la familia la igualdad. uno de los principios más importantes del Derecho
de Familia y se reconocen además los postulados de los tratados y
convenciones internacionales sobre la materia familiar.
Veamos pues como se concreta la protección de la familia en los
preceptos constitucionales.
"
Manual de ~ de F.amllll.
a. La PamIlla
Pactar Primordial de la Vida Social. ano 32 Cn. inciso 10. La sección
dedicada a la familia es la primera del capítulo de los Derechos Sociales,
el hecho de encabezar la normativa social con las normas protectores de
la familia significa que se considera a la familia como destinataria de las
restantes normas protectoras en el orden social, cultural, laboral y
econ6mico.
En efecto, el art. 32 considera a la familia como factor primordial de
la 'oi.da social, que merece una protección especial del Estado, pero tal
protección no es una simple protección jurídica. lo expresa la exposición
de motivos de la constitución de 1983 "La protección del Estado hacia la
familia, no es una simple protección juridica. Se crea un mandato
constitucional de integrar los organismos, los setvicios y formular la
legislación necesaria para la integración. el bienestar y desarrollo social,
cultural Y económico. Esto es, que hay un énfasis mayor en el concepto
sociológico de familia. que transciende la esfera de lo jurídico.
34
Ahora bien, qué implica reconocer a la familia como base
ñmdammral de la sociedad. como célu1a jurídico social.
La familia como sustrato natural anterior al Estado está llamada a
desempeñar un rol que la convierte en un instrumento irremplazable
dentro del contexto social ya que dentro del ámbito familiar se cumplen
fines específicos que son inherentes a la familia, indelegables e
insustituibles.
Esos fines según Suárez Franco primordialmente consisten en:
l . En sus relaciones familiares el hombre encuentra la satisfacción de
sus legítimas aspiraciones y Úectos.
34 ElfPOliclón dI! mo1i YOS d. le cor.titudón d. l a Rep!lblc:a de e s./vlldot.
1e83.
z.
L..aFamlll ..
2. La familia constiNye el medio moral y legalmente idóneo para la
perpeNación de la especie humana, y por ende a la conservación
de la sociedad.
3. La familia es el marco ideal con el que cuentan las personas para
recibir educación; es en el seno familiar donde se aprende la
solidaridad, la justicia y demás valores morales que son tan
imponantes en la formación de todo ser humano.
4. En la vida familiar se conservan las tradiciones religiosas, sociales
y políticas. transmitiéndose de generación en generación. Aún
cuando baya discrepancias en razón de la diferencia de edad. la
influencia familiar es decisiva.
S. La familia es el factor primordial en la estabilidad social, es el
elemento de cohesión social, rsr lo tanto las normas que regulan la
familia son de orden público. S
En resumen la familia es la primera instancia natural en la que el
individuo se adapta a la vida colectiva, a la vida en comunidad,
la estructura social que reproduce los elementos ideológicos, morales y
juridicos que permiten asegurar las relaciones entre los ciudadanos y el
Estado, es por eso que la norma constiNcional la considera base
fundamental de la sociedad.
b. Derecho a Collldtulr Famllla
Fomento del Matrimonio, an. 32 inciso 20 Y 30. an. 33 en. pane
final. El precepto constiNcional establece que el fundamento legal de la
familia es el matrimonio, debiendo el Estado fomentarlo, pero asimismo
dispone que la falta de matrimonio no afectará el goce de los derechos
familiares, ordenando que la ley secundaria regule la unión estable de un
hombre y una mujer; es decir que las normas mencionadas consagran el
35 SUAREZ FRANCO. Robert). Oerec:ho de Fllmlla, Tomo 1. Edlkllial Temls, Bogoti,
Colombia, 1;84, p6g. 5,
2.
derecho de todo ser humano a CODStituir familia sea por la vía matrimoo.ial
o por la convivencia de hecho; el recoo.odmiento de este derecho de
ninguna manera excluye al matrimcmo como fundamento legal de la
familia. ni su fomento por parte del Estado.
e. Prlndplo de ICWIldad
Art. 32 inciso 30; art. 33, art 36Cn. Tomando en cuenta que el
principio de igualdad es indispensable para la transformación y bienestar
de la familia. la Constitución establece la igualdad como principio
informador de los derechos que consagra en favor de la familia: en el art.
32 inciso 20 se proclama la igualdad jurídica de los CÓDyuges y en el
último inciso del mismo arúcu10 al prescribir que la falta de matrimonio
no afeaa el goce de los derechos que se establezcan en favor de la familia,
protege aquellas familias que se han formado sin los requisitos de una
unión lega1.m.ente constituida.
En el an. 33 se introduce la obligación de regular a través de la ley
secundaria las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges
y entre ellos y sus hijos, estableciendo derechos y deberes reáprocos sobre
bases equitativas, es decir, tratando de que tales relaciones sean en un
plano de igualdad, de coordinación y no de subordinación.
En el arto 36 se establece la igualdad de derechos de los hijos frente
a sus padres no importando si han nacido dentro o fuera del matrimonio
o si son adoptivos, y para evitar cu' lquier estigmatizaciÓD se probJ.be
hacer mención en las actas de nacimiento la naturaleza de la filiación.
La norma constitucional pues, equipara en derechos y oportunidades
a todos los hijos. eliminando así toda discriminación que implique un
perjuicio moral o estigma en contra de la dignidad de ellos.
d. Protección a lo. Menores
En los articulos 34 y 3S en. se constitucionalizan los derechos
fundamentales de los menores y la obligación del Estado de hacerlos
efectivos ordenando que la ley secundaria establezca los deberes del
Estado y la creación de instituciones para la protección de la maternidad
y de la infancia.
30
La FamUla
La. Constitución da las bases para desarrollar una protección social
y jurldica. reconociendo la importancia de los menores en el futuro de la
fam.il.ia. trata de asegurarles las mejores condiciones para su desarrollo.
El régimen jurídico especial que ordena para regular la conducta
antisocial de los menores que constituye delito o falta. es en base a la idea
de que los menores no pueden ser juzgados bajo el mismo régimen de los
adultos, sino que deben tener uno que asegure todos los derechos y
garantías que merecen como seres humanos en desarrollo.
e. In .... ttg.dón de l. paternidad
El &n. 36 inciso último Cn. establece que la ley secundaria
determinará las fonnas de investigar la paternidad, como un medio de
reconocer el derecho que tiene todo menor de saber quienes son sus
progenitores y para asegurar en alguna medida el ejercicio de una
paternidad responsable que tienda a reducir los índices de abandono de
la madre y el niño.
Se ha reconocido en las normas constitucionales que la protección
a la minoridad constituye una de las más imponantes misiones de la
sociedad y uno de los más prioritarios fines del Estado.
2. Protecclón Legal
El Código de Familia desarrolla la normativa constitucional y adecua
la legislación interna a los tratados y convenciones internacionales sobre
la materia, suscritos y ratificados por El Salvador. La protección legal de
la familia comienza a desarrollarse en el Código, desde el título preliminar
el roal establece las disposiciones rectoras que determinan la finalidad
del Código y que orientarán la nonnativa tanto en su interpretación como
en su aplicación.
Se establece el régimen jurídico de la familia de los menores y de las
penonas de la tercera edad, regulando no sólo las relaciones entre los
miembros de la familia, sino también las relaciones de éstos con la
sociedad y con el Estado.
31
Tomando en cuenta que un Código por muy extenso que sea no
puede regular todos los deremos y deberes que otras leyes concedan a la
familia, también les reamoce vigencia a aquellos que conceden e imponen
otras leyes y los que nacen en virtud de la solidaridad familiar.
Por solidaridad familiar debemos entender la asistencia redproca
que se da en el seno familiar basada en los lazos de afectoj el hecho de
compartir entre todos las alegrias y tristezas, la pobreza y la abundancia;
la realización en equipo de todas las respcmsabilidades y tareas familiares.
FJ Código de FamiJ.i.¡,¡ reconoce pues la importancia de la solidaridad
encaminada a lograr el interés familiar.
a. Concepto de PamIlla
Derecho a Constituir Familia. El Código de familia en su artículo 2
conceptúa a la familia como el grupo social permanente constituido por
el matrimonio, la unión no matrimonial o el parentesco.
El concepto anterior está. basado en la realidad social salvadoreña,
dentro de la cual encontramos que la familia no se acomoda al concepto
estricto de familia, pues predomina la extramatrimonial y existen
también las familias incompletas en las cuales la responsable del hogar
es la madre.
El concepto de familia comprende la familia nuclear y la familia
extensa, y abarca también las formas particulares que se dan en El
Salvador, para poder beneficiar a un mayor número de penonas.
En el Código también se reconoce expresamente el Derecho a
constituir familia el cual también está implícito en la Constitución.
El Derecho internacional referente a los derechos humanos ha
declarado que en el derecho a constituir familia va inmerso el derecho a
casarse o de no hacerlo y el derecho de escoger pareja.
El Código reconoce el derecho a constituir familia ya sea por
matrimonio o fuera de el. y el derecho a escoger pareja. Al establecer que
el matrimonio se constituye por el libre y mutuo consentimiento y al
32
La familia
disponer que es causa de nulidad absoluta del matrimonio la falta de
coosentimiento de cualquiera de los contnlyentes está reafirmando el
principio. Arts. 12 Y 90 No 2 C.F.
b. Protección del Botado
En cumplim.iento al mandato constitucional el Código establece en
su art.3, la obligación del Estado de proteger a la familia, protección que
se desanolla en forma amplia en el libro V del Código de familia, titulo
III en donde se consagran los deberes del Estado en favor de la familia y
para hacer efectivos los deberes estatales, se establecen dos sistemas de
protección:
1. El Sistema Nacional de Protección a la Familia y Penonas de la
Tercera Edad.
2. El Sistema Nacional de Protección al Menor,
Los cuales ejecutarán las políticas del Estado para lograr el bienestar
económico, social y cultural de la familia.
c:. PrindplOl Rectorea
Dentro del Derecho familiar existen ciertos principios que son
aceptados por la gran mayoría de países, tales principios han sido
incorporados en las convenciones y tratados internacionales par su
trascendencia y beneficio de la humanidad. Estos principios han sido
retomados par el Código, convirtiéndolos en rectores de toda la normativa
y se han aplicado en forma sistemática en el desarrollo del articulado.
Los principios rectores son:
1. La unidad de la familia: este principio es desarrollado en todns
los libros del Código a fin de lograr la integración familiar que
ordena la Constitución.
2. La igualdad de derechos del hombre y la mujer, que se reconoce
en las disposiciones del matrimonio, unión no matrimonial,
divorcio, sin que exista ninguna discriminación.
33
Manual de ~ c h o de F....,Ul.a
3. La igualdad de derechos de los hijos: En virtud de dicho principio,
se elimina toda discriminación por razón del sexo o la filiación;
tal principio se adopta al desarrollar la normativa de la filiación,
la autoridad parental, la asistencia familiar y los derechos de 105
menores.
4. La protección de los menores: en todo lo relativo a menores
dentro del Código se trata de desarrollar la doctrina de la
protección integral, establecida en la Convención sobre los
Derechos del Niño, la cual implica protección social y jurídica del
menor ya que su interés superior será la consideración primordial
con todas las medidas que le afecten. Es así como el niño es
protegido por del Código desde la concepción.
s. Protección de los demás incapaces, las personas incapaces
merecen atención especial del Estado para la protección y
cuidado de su vid. y para representarlos legalmente, protección
que la regula el Código ampliamente en el titulo relativo a la
tutela, la cual se desarrolla como un eficaz medio jurídico de
protección orientado a velar por los valores e intereses humanos.
6. Protección de las personas de la tercera edad: en el libro V del
Código, hay un titulo dedicado a las personas de la tercera edad,
cuya protección y derechos se regulan en consideración a que
este sector de la sociedad., es parte fundamental de la familia
salvadoreña y su contribución a la conservación de las tradiciones
familiares es relevante.
7. La Protección de la Madre cuando es la única responsable del
Hogar: la Constitución ordena la protección de la maternidad y
la infancia, pues ambas requieren protección prioritaria y con
mayor razón cuando la madre es la única responsable del hogar,
pues en tal caso debe acentuane la protección del Estado, en tal
sentido el Código prevee protección especial para la madre,
cabeza del hogar, tomando en consideración también que en
nuestro país eDsten muchos hogares en los cuales la madre actúa
como responsable de la familia.
d. Interpretadón, apUcadón e lntegradón de la legisladón
familiar
Las normas que en favor de la familia establece el Código deben ser
interpretadas de acuerdo a sus principios rectores y con base en los
principios generales del derecho. tomando en cuenta que los derechos y
deberes que se establecen en favor de la familia son inrenunciables e
indelegables; que las normas que regulan relaciones familiares son de
orden público y por lo tanto sus efectos no pueden ser modificados por
la simple voluntad de las partes.
También debe tenerse en cuenta para la interpretación de la
legislación familiar que al promulgarse un código de familia
independiente. separando la materia familiar del Código Civil se reconoce
la autonomía del Derecho de familia.
La protección legal de la familia es amplia, pues está basada en una
nueva filosofia. la cual pretende integrar y promover a la familia en una
forma eficaz, cumpliendo así el mandato constitucional.
"
Manual de Domecho de familia
P. Cuesdonarlo
1. ¿En qué se mndamenta la importancia social y jurídica de la familia?
2. Las funciones que cumple la familia dentro del contexto social ¿puede
ser desempeñadas por otras instituciones sociales?
B. ¿Qué elementos debe tomar en consideración el concepto jurídico de
familia?
4. En cuánto a la naturaleza jurídica de la familia, ¿ por qué es que la
tesis que sostiene que es un Jurídico hace que la familia
pierda toda su perspectiva histórica y social?
5. ¿En qué consiste la igualdad como principio informador de los
Derechos que en favor de la familia consagra la Constitución de El
Salvador en la sección Primera del Régimen de Derechos Sociales?
6. ¿Cuál es el alcance del concepto de familia establecido en el Código
de Familia?
7. Cómo puede catalogarse dicho concepto ¿cómo un concepto
sociológico o como un concepto jurídico?
8. ¿Cuál es la importancia de los principios rectores establecidos en el
Código de Familia?
3.
La FamU¡'
G. Cuadro Sinóptico
.lmpgmlfidA Socio): La Familia factor primordial dI! la
vida social. canal primario p4I1lla tnmsrnisi6n dI! valores y
A. Importancia tradiciones dI! una sociedad a otra
Social Y JUJÍdica 2. ImpgrtAndl! Jurídjg: FJ progreso social. la justicia Y el
ordl!n dependen de la armonía que existl! entrl! la esencia
del ser humano -la familia- y su objetivación en el Derecho
B.Concepto
1. Cpncrptg Bjoláa;im: La
familia grupo humano
primario natural e
irreductible que se fonna por
la uni6n de la pareja
hombre-mujer
2. Conccptg Socig)ÓIi'P: La
familia es una institución
social. es tul régimen de
relaciones sociales
institucionalizadas a partir
de la unión sexual y la
procreación
3. Concepto Jurldicp: La
familia es el gn.¡po social
permanente constituido por
el matrimonio la unión no
matrimonial o el paMntesco
4_ Concepto de Familia en
atención a ro extensión
"
~
E n ...odo amplio,
Familia Ezrensa
En sentido estricto:
Familia Nuclear
~ de DcredKI de familia
C. Evolución
Histórica
l. Familia en la
orlad onti¡ua
2. Familia en la
Fñad Media
3. La Familia en la
Revolución
F,.""...
4. La Familia
Contemporánea
IMatrimonio por
lP""'"
a.Familia
~
b. Familia Punalúa
e. Familia
SindiáJmic:a.
d. La Poligamia
D. Naturaleu
Jurídica
{
l . La Familia COIt"l) Persona Jurldica
2. La Familia como Or¡anismo Juridico
3. La Familia como Institución
E. La Familia en
la Legislación
Salvadoreña
1. Protección Constitucional
. Protección Legal
"
a. La Familia bese
fundamental de la sociedad
b. Derecho a constituir
familia
c. Principio de igualdad
d. Protección df! los rnf!nores
f!. Investigación de la
paternidad
a. Concepto df! Familia
b. Protección del Estado
c. Principios Rectores
d. Int erprf!tac:ión. aplicación
e integración de la
~ l a c i ó n familiar
Capítulo 11
El Derecho de Familia
A. Concepto
FJ Derecho de Familia. parte: de la ensteno.a de la misma y trata de
descubrir sus re1aciooes y fines. Fl derecho no crea a la familia solamente
la reconoce y disciplina.
Se ha constatado también que las instituciones familiares
sobrepasan el dominio del derecho, debido a la influencia que en ellas
ejercen la ética ,la moral y la religión. en tal sentido el derecho DO incide
en todas las relaciones familiares, muchas llegan a resolverse en base a
criterios morales. Sin embargo, existe la necesidad de que el Estado
intervenga para IOgIar una mayor certeza y estabilidad en las diferentes
relaciones del derecho de familia.
Teniendo en cuenta lo anterior, veamos algunos conceptos de
Derecho de Familia:
Para Montero Duhalt Sara. el Derecho de Familia es: "FJ Conjunto
de normas juridicas de derecho privado y de interés público que regulan
la constitución, la organización y la disolución de las relaciones
familiares .• 36
Para Ferrara. "El derecho de familia es el complejo de las normas
jurídicas que regulan las relaciones y patrimoniales de los
pertenecientes a la familia entre si y respecto a terceros: 37
36 MONTERO OUHALT, Sara. Ob. Cit., pág. 24.
37 FERRARA, amdo por CASTAN TOBEftA.S, José. Ob. CII., pág. 53.
Manual de Dered'Io ele Familia
Para Bonnecasse :"El derecho de familia es el conjunto de reglas de
derecho y de orden personal y patrimonial cuyo objeto exclusivo.
principal accesorio o indirecto es precisar la organización. vida y
disolución de la familia".38
Para Belluscio. :"El derecho de familia es el conjunto de normas
juridicas que regulan las relaciones familiares .• 39
Cllávez Ascencio: "Derecho de familia es el conjunto de normas
juridicas de un fuerte contenido moral y religioso que regulan la familia
y las relaciones personales y patrimoniales que existen entre sus
miembros y entre estos con otras personas, yel Estado, que protege a la
familia y sus miembros y promueve a ambos para que la familia pueda
cumplir su fin."40
De los conceptos citados, se pueden deducir los siguientes
elementos:
1. Normas juridicas
2. Regulan Relaciones personales y patrimoniales de la {amilia,
3, Regulan relaciones de los miembros de la familia entre sí y entre
éstos con terceros y con el Estado
4. Se refieren algunos a los diversos momentos de la vida familiar;
constirución, organización y disolución de la familia,
Así, el derecho de familia entonces es la rama de las Ciencias
Juridicas que regula las relaciones familiares de los sujetos que tienen
38 BONNECASE, citado por SUAREZ FRANCO, Rob&rl:l . DeIllct10 da Familia. Editorial
Taml9. Bogo"'. Colombia 1990, pág. , O.
39 BEllUSCIO, AuguSb C. DeIllct10 de Familia. Tomo 1. Edidonas Depama,
1979,
pég. 29.
40 CHAVEZ ASCENCIO, MfWluel F. ab. Cit., pág. 130.
40
entre si vínculos resultantes de la unión intenexual a través del
matrimonio,la unión no matrimonial o del parentesco consanguíneo, por
afinidad o pcr adopción.
B. UbIcación en la Sistemática Jurídica
Tradicionalmente el derecho de familia ha sido enmarcado dentro
del derecho privado, específicamente en el Derecho Civil; sin embargo,
el hecho de poseer caracteres propios que le producen una especial
fisonomía., ha despertado en algunos juristas la inquietud sobre si es
conecto ubicar el derecho de familia como parte del derecho privado o
si quedada mejor ubicado en el derecho público o si constituye una rama
independiente de ambos.
La bipartición del derecho en público o privado surge desde el
derecho romano en donde se consideraba que derecho público es el que
atañe a la organización de la cosa pública; y privado, aquél que concierne
a la utilidad de los particulares.
Esta concepción aun se mantiene añadiéndole diversos criterios para
fundarla; sin embargo existe cieno sector de la doctrina que manifiesta
que no es posible la división del derecho en dos o más campos específicos,
porque todo derecho es eminentemente público por emanar del Estado
y cualquier violación de una norma jurldica incide directamente en el
medio social.
La importancia de la distinción entre normas de derecho público y
de derecho privado radica en su contenido teórico y didáctico y en ese
sentido, la doctrina señala principalmente tres criterios para diferenciar
el derecho público y el derecho privado, que son:
1. Criterio de la distinción del interés en juego. Señala que son normas
de derecho público las dirigidas al interés general de la colectividad
y son de derecho privado, las que garantizan el interés particular.
2. Criterio del contenido de la norma, según éste, son normas de
derecho público las que determinan los órganos y funciones del
Estado y son normas de derecho privado, las que regu1¡m relaciones
MAnual de Derecho de Farnm.
entre sujetos en las cuales el Estado no interviene ni forma parte de
su estructura.
3. Criterio de los sujetos que intervienen en la relación jurldica.
Sostiene que son normas de dere<:ho público aqueUas que regulan
las relaciones en las que el Estado interviene en su carácter de
soberano y el individuo se subordina a los mandatos del Estado; y
son normas de derecho privado, aqueUas que regulan relaciones en
las que los individuos se encuentran en un plano de igualdad, es
decir, en una situación de coordinación en la cual el Estado no
interviene.
Siguiendo estos criterios resulta dificil ubicar al derecho de familia,
pues en primer lugar los linderos de distinción son difusos y no es posible
formular tajantemente y con demarcaciones precisas un sistema
normativo cuyas disposiciones pertenezcan íntegramente al derecho
público o al derecho privado, pues encontramos que aún dentro de una
rama específica hay normas que no participan de la naturaleza propia del
todo regulado. Por eUo no podemos afirmar que el Derecho de Familia es
público o privado en forma estricta, ya que si bien es cierto regula
relaciones entre particulares, el Estado debe intervenir para garantizar
los derechos y deberes resultantes de esas relaciones. Y por otra parte,
en el derecho de familia no podemos hablar estrictamente de interés
particular o de interés colectivo sino de un justo equilibrio entre ambos.
1. Posiciones sobre la ubicación del Derecho de
FlID1illa en la SIstemática Jurídica
Al no existir acuerdo en la doctrina comparada sobre el criterio
distintivo entre el derecho público y privado, la controversia respecto de
la correcta ubicación del derecho de familia cobra mayor auge,
especialmente a partir de las ideas del tratadista italiano Antonio Cicu,
quien ha atacado la concepción tradicional de que el derecho de familia
es parte del derecho privado, de allí surgen las diversas teorlas sobre el
t .....
.,
El O""",cno de: Familia
.. Teoría que coJl8ldera al derecho de famWa una tercera
rama del derecho
Cicu sostiene en sus obras ~ E 1 Derecho de Familia" y "La Filiación"
que al derecho de familia no pueden aplkársele los principios generales
del derecho privado, ya que el pilar de los mismos, la autonomía de la
voluntad, es inoperante en la normativa de las relaciones familiares, pues
al analizar su estructura se advierte que en ellas no predomina el interés
particular de los individuos sino el interés superior del grupo familiar.
La normativa familiar es por regla general de carácter imperativo o
prohibitivo, en ese sentido destaca también que en el derecho de familia
la autonomía de la voluntad juega un modesto papel, pues ella no es eficaz
para constituir, modificar o disolver vínculos derivados de las relaciones
familiares, ya que en tales relaciones el centro de g r a ~ d a d es el deber y
no el derecho como ocurre en el derecho privad0
4l
.
Afirma el ilustre tratadista que la familia es un organismo con fines
propi05, distint05 y superiores a los de sus integrantes; de alli surge un
interés familiar que debe distinguine del individual o privado y del estatal
o público; hay además una voluntad familiar vinculada a la satisfacción
del interés familiar.
42
De acuerdo al mismo autor las normas del derecho de familia se
asemejan a las del derecho público y se alejan de las características del
derecho privado 10 cual no significa que el derecho familiar pertenezca
al derecho público pues este es el que regula la organización del Estado.
Pero para él incluir al derecho familiar en el derecho privado va en contra
del principio más elemental de sistematización científica. pues la relación
41 CICU, Armnlo. El OIiN9cho de Famlla. Tt1IducdÓl'l di MELENDO, 58ntago Sentl ,
a,¡.,08 Ans. 1947. ClladD por MONTERO OUHALT, s.a. Derec:ha da Famlia.
Edltllial POITÚa México, 1984, pAgI. 26-27.
42 CICU, Ñltlnlo. 8 Derec:ha da Faonla TralSJcci6n eapal'lola. a,¡ .. oa
Alr., UM7.
Citado por BORDA, A. GlAletmo. Derecho da Faonla Encidopedla de Derecho de
Faonla, Tomo n. LAOOMARSINO, CeItoI A.A. ; SALERNO, MIiIIroalo, U.
Ednortal
UnlYerlldad Ek¡.,08 Aira., 11182, pAg o 826.
43
Manual de DcJoccho de familia
jurídica familiar posee las características de las relaciones de derecho
público que son: un interés único y superior, y voluntades convergentes
a la satisfacción de tal interés; por lo que es partidario de una
sistematizaci6n del derecho de familia en una categoría intermedia entre
el derecho público y el derecho privado, sobre bases autónomas con clara
separación del derecho privado, y con características afines a las del
derecho público; luego entonces la bipartición del derecho debe
convertirse en tripartición, dando así origen a un tercer género para
enmarcar al derecho de familia.
4J
Esta tesis tuvo en su momento una gran repercusión doctrinaria
dentro y fuera de Italia, sin embargo recibió severas críticas pues tal como
lo afirma Borda parte de una premisa falsa que es la distinción entre el
interés privado, el familiar y el público. que nos lleva a considerar cuál
es el fundamento de distinción entre esas tres clases de intereses; y
aunque es cierto que hay un interés familiar distinto al estatal y privado,
éste no es fundamento para la creación de una tercera rama del
derecho.""
Posteriormente en los últimos años de su vida el propio Giro rectificó
su doctrina en un artículo publicado en 1955, en el expresa que: • la
ausencia del concepto clave del derecho público; la soberanía. distingue
al derecho de familia del derecho público y lleva a considerarlo más bien
como parte autónoma del derecho privado .• 45
43 CICU, ..... bnla. El Elpfrttu dIII Derecho di Familll. ~ t ' I I l a
lil ... El Derecho de
Famlla, RoIN 1i15. La Alldón. MUn Hil27 eitldCI por CASTAN TOBE;(AS, JoM.
Ob. Clt , pég. 58 .
.w BORDA, GuIllermo A. Ob. ctl , pégs. 8:5-830.
45 CICU, ..... lDrio. SlntI. dllU per!Mm"'ID. Tom.:io di 9EU.USCIO, Augulb C.,
Dat'l!Cho drt Fllmlla. Tomo 1. Edlckln. o.plllN. a.m. Aira. liN, I=I*g. 36 .
..
b. Teoria que eonaldera al derecho de famlUa perteneclente
al derecho pábllco
La legislación de los países que antes integraron el bloque soviético
desarrolló esta tesis a partir del Código de familia de la abora extinta
Unión Soviética promulgado en 1918, seguido por los códigos de familia
de Yugoslavia, Checoslovaquia, (abara República Cl:leca y Eslava).
Polonia. y la República Democrática Alemana (ahora Alemania).
-La familia, en la filosofía Marxista adquiere una especial relevancia
como núcleo central del desarrollo de la sociedad, y 10 que es mas
importante para el sistema socialista, por considerarla como centro
elemental en que debe iniciarse la educación comunista. de modo que
arraiguen en niños y jóvenes como hábitos sólidos y permanentes, las
normas de la ayuda mutua, del colectivismo, amor a la patria socialista.
al estudio y trabajo de la disciplina social y de la fortaleza del carácter.
46
De acuerdo a esta teoría el Estado tiene una ingerencia continua en
la vida familiar, los padres actúan frente a sus hijos como simples
delegados del poder del Estado, lo cual va en contra de los más
elementales principios de libertad e intimidad del ser humano.
Según Belluscio. algunos tratadistas latinoamericanos han seguido
esta doctrina aunque no en forma tan radical. autores como Colmo,
Rébora y Spota han sostenido que el derecho de familia. aún cuando
forme parte del derecho civil tiene un aspecto innegalXe de derecho
público, que se manifiesta en el interés del Estado en el cumplimiento por
parte de los particulares de sus poderes funciones en las relaciones
jurídico familiares, lo que coostiruye un tránsito del Derecho de familia,
del 4m.bito del derecho privado al derecho público.
47
-46 RIQUEZ, lrtblrRIn Wllllam. Derecho, Ju.lcIa 'J Ley en CUba, caracas
1"75. pA".
133. citado pot ZANNONI, Edl.8rdo A. Osreoho CIvI, DerllCho de Familia, Tomo
l.
2da. edición Ed"='riaI AatNa. 8JenCl Al,.., HIi3, P'gs. li-30.
47 BELLUSCIO, Augustl C. ab. CIt , p6g. 31 .
c. Teorfa que ubica al Derecho de Pamllla dentro del
Derecho prtndo reconociendo que .... nOl'lDM aon de
orden pábUco
Con base a esta teoría se afinna que el Derecho de Familia pertenece
al Derecho privado, reconociendo que sus normas son de orden público.
Gran parte de la doctrina iberoamericana especialmente la
ArzentiD.a,la Española y Menean .. sostienen la pertenencia del Derecho
de Familia al Derecho Privado, pero en atenciÓD a sus caracteristicas
propias predominan normas de orden público.
En las relaciones jurídicas familiares derivadas del vínculo conyugal,
filial y parental no opera la autonomía de la voluntad, ni la
autorregulación de intereses propios como en el Derecho Civil por
ejemplo, pues la regulación jurídica de la familia va encaminada a
satisfacer fines individuales, familiares y sociales y en tal sentido el
Derecho de Familia esta integrado pornonDas imperativa o prohibitivas
e inderogables, caracteristicas propias de las leyes de orden público.
El orden público en el Derecho privado. tiene por función limitar la
autonomía privada y evitar que los particulares dicten sus propias normas
en las relaciones jurídicas, así en el Derecho de Familia el orden público
prevalece en numerosas disposiciones como por ejemplo las que regulan
las relaciones paternofiliales, las relaciones personales entre los
cónyuges, ya que el interés que la ley reconoce no es un mero interés
individual y egofsta del titular, sino que va encaminado en función de
garantizar fines familiares, es por eUo que se alude al interés familiar el
cual limita en cierta medida las facultades individuales, y por lo tanto es
necesario que las normas que regulan las relaciones familiares sean de
orden público para que no se pierda la realización de esos fines, pero
todo esto no significa que el Derecho de Familia sea parte del Derecho
Público.
Veamos lo que los principales sostenedores de esta teoría
manifiestan al respecto, Zannoni se expresa en los siguientes términos:
"Es preferible mantener el Derecho de Familia dentro del Derecho Civil.
reconociendo que la noción de orden público no es ajena a su contexto y
46
El o.ndKI de F..-nUIa
que la existencia de intereses familiares no implica excluir su integración
del Derecho Privado·. <48
El mismo autor en compañía de Boaert al respecto opinan que: "El
hecho de que los intereses familiares que el Derecho Protege DO sean
intereses meramente individuales de uno u atto miembro de la familia. Y
que por eso el contenido de los deberes y derechos DO sean dispooibles
mediante la autonomía privada. no obsta sin embargo a advertir que el
modo de obtener la satisfacciÓD concreta del interés familiar suele
descansar en el razonable acuerdo de los responsables de su
cumplimiento. Desde luego. esto es indiscutible, y asf debe ser, cuando
las relaciones familiares se desenvuelvan armónicamente, en el
es¡xmtáneo fluir de los afectos en que se basa la cohesiÓD del núcleo. Pero
aun ante situaciones de conflicto, la ley reconoce cada vez con mayor
vigor, amplios ámbitos de autonomía para que los involucrados acuerden
el mas conveniente modo de resolver el conflicto. Es así que el Derecho
de Familia, hoy, a la vez que refleja un modelo, diríamos ideal, recogido
por el legislador. que atañe casi siempre al orden público, incorpora
también normas flaibles que permite a quienes viven situaciones de
conflicto. regular mediante acuerdos, con vistas al interés de ellos, el
modo de asumir y satisfacer los deberes y derechos recíprocamente
exigidos y reclamados. Así el Divorcio por mutuo o consentimiento. la
admisión de acuerdos en punto a alimentos, guarda y comunicación con
los hijos, atribución de la vivienda, etc. revelan que la directiva
legal
tiende más que a una norma imperativa, inflexible o indisponible, y de
un juez que la aplique, a una comunicación que genere acuerdos mutuos
coordinando la conducta de las partes". 49
En igual sentido se manifiesta BeUuscio, ya que gran parte de la
doctrina Argentina aún considera al Derecho de Familia parte del
Derecho Civil. "El Derecho de Familia continua siendo parte integrante
del Derecho Civil. Qaro está que tiene particularidades que lo distinguen
48 ZANONNI , Eduardo. Ob. CIt, pág 25.
49 BOSSERT, GuSIBVO A. , ZANNONI , Eduardo A. ab. eit.. págs. 10-11 .
47
de las otras divisiones de ésta. pero no es menos cierto que también las
demás divisiones la tienen. Por otra parte, las divisiones del Derecho son
fundamentalmente didácticas, y todas sus ramas se hallan íntimamente
interrelacionadas, sin constituir compartimientos estancos·. 50
Sara Montero por su parte considera que '8 inclusi6n del Derecho
de Pamilia dentro del Derecho Privado es lo debido, pese 8 que en este
derecho no vemos funcionar a la autonomía de la voluntad como pilar de
sus principios; pero es Derecho Privado porque rige relaciones de los
particulares. Pues ¿ Hay algo más íntimo y privado para el individuo que
su esfera familiar" 1.
51
El autor Español Castán Tobeñas al respecto afirma lo siguiente:
1. Que las normas de Derecho de Familia tienen algunos rasgos
coincidentes con los de Derecho Público, pero no entran dentro de este
último sistema
2. Que no obstante la relativa autonomía que pueda y debe concedérse1e
al Derecho de Pamilia dentro del Derecho Privado, no es con.wn.iente
separarlo de las demás normas de este último que integran el Derecho
Privado Patrimonial. rompiendo la actual unidad científica del Derecho
Civil, pues las relaciones familiares por muy salientes que sean sus rasgos
distintivos, van íntimamente enlazados con las relaciones individuales de
carácter patrimonial.
La capaddad.la tutela. la sucesión por causa de muerte, el régimen
económico del matrimonio, son zonas en las que el Derecho de Familia y
el Derecho Patrimonial aparecen unidos en indisoluble consorcio· .52
En resumen, podemos decir que los autores partidarios de esta teoría
coinciden en que las normas de Derecho de Familia son de orden Público,
lo cual no implica que deje de pertenecer al Derecho Privado, en lo que
50 BELLUSCIO, Augusto C. Ob. ell., pág. 38.
51 MONTERO OUHALT, Sara. Ob. Cit, pág 28.
52 CASTAN TOBEÑAS, José. Ob. Cit, págs. 59-60.
48
no hay consenso, es en cuanto a su permanencia o no dentro del Derecho
Civil, es decir, si el Derecho de Familia integra una nma autónoma dentro
del Derecho Privado.
eL Tooria oqlln la cual el Derecbo d. PamlHa forma parte
del Derecbo Sodo!
1. Derecbo Sodo!
Las grandes revoluciones de principio de siglo dieroo. origen a nuevas
ramas del Derecho coo características propias diferentes al Derecho
Público y Privado, y se: les denomina Derecho Social, ooginando la
divisi6n tripartita del Derecho en Público, Privado y Social. La
denominaciÓD "Derecho Social" califica ciertas ramas del Derecho que
según Sara Montero Duhalt tienen las siguientes características.
a. Que no se: refieren a los indhiduos en general sino en cuanto a
integrantes de grupos sociales o sectores de la sociedad, bien
definidos; obreros, campesinos. trabajadores independientes, gente
económicamente débil; proletariados, desvalidos.
b. Que tienen un carácter protector de las personas. grupos y sectores
que caen bajo sus disposiciones.
c. Que son de índole económica, pues regulan fundamentalmente
intereses materiales como base del progreso moral.
d. Que tratan de establecer un completo sistema de instituciones y
controles para transformar la contradicción de intereses de las clases
sociales en una colaboración pacífica y en una convivencia justa. 53
La autora resume las anteriores características y nos da el siguiente
concepto de Derecho Social :
63 MONTERO DUHALT, Sara. Ob. Cit.. pAgs. 25-26 .
..
"El conjunto de nuevas ramas jurídicas protectoras de cienos
sectores especificos del grupo social". S
Lucio Mendieta y Nuñez le da una significación más amplia al
Derecho Social pues para él es: "el conjunto de leyes y disposiciones
autónomas que establecen y desarrollan diferentes principios y
procedimientos protectores en favor de las personas grupos y sectores de
la sociedad integrados por individuos económicamente débiles para
lograr su con las otras clases sociales dentro de un orden
justo". 55
De acuerdo a las características y conceptos citados el derecho social
se dirige a los en tanto que forman parte de una clase
económicamente débil, para integrarlos dentro de la sociedad tratando
de lograr un orden de basado en la justicia. Es precisamente
este orden de lo que constituye la dinámica idealista del
Derecho Social que define sus metas.
La idea del Derecho Social según afirma Gustavo Radbruch "no es
simplemente la idea de un derecho especial destinado a las clases bajas
de la sociedad sino que tiene un alcance mucho mayor ... El Derecho social
es el resultado de una nueva concepción del hombre por el Derecho".S6
Para Radbruch la idea central en la que el Derecho Social se inspira
no es exactamente la idea de la igualdad de las personas, sino la de la
nivelación de las desigualdades que entre eUas uisten; la igualdad se
en meta o aspiración del orden jurídico, la esencia pues del
54 MONTERO DUHALT, Sara. ab. CIt. , pAIIII. 2'·26.
55 MENDlETAY NUÑEZ. Luao. "EI o.r.moSodar. Edhort. POf"Ña. S.A., México. D.F.
HlaO. 66.
56 RAOBAUCH, GueWv. ln1ro4Jcd6n ala FlIolllClftadelOtHedlo. 3a EdldOn Méxleo, D.F.
Fordo. CUllJra 11i165, pjlig. 160. Citado por Comillón RaviBora cM la
Leglalldón Oco.rnllntl e.. .1 da Código da Fnla.
T.Ia,. Qriftc:oa Corta SUPfW!tM • ..u1lda. San 5alv!ldor, 8 Salv.tor, 19S1O, ""9.
197.
so
Derecho Social es la consideración del individuo como ser social. lo que
hace posible que las diferencias sociales sean amparadas por el Derecho;
el pensamiento liberal de la igualdad se cambia por el pensamiento social
de la igualación. se da un cambio de la justicia conmutativa por la justicia
distributiva l. se sustituye la autodefensa. por la defensa de la sociedad
organizada. 7
Cierto grupo de autores niegan la existencia del Derecho Social
empeUlDdo por el nombre. Afirman que todo "Derecho" es social y por
consiguiente es una redundancia llamarle "Derecho Social"; en el mismo
sentido se expresa Bonnecase. quien afirma que tal denominación es un
pleonasmo porque el Derecho en general es regulador de relacione
sociales.
"Carlos Garda Oviedo apoya la denominación "Derecho Social". pues
este Derecho tiene por objeto resolver el problema social"; surgió de la
ruptura de los cuadros corporativos. del nac:i.miento de la gran industria
y de la formación del proletariado, que dio origen. a su vez, a la lucha de
clases. Esta lucha es el contenido del problema y "social debe ser su
solución".s8
En tal sentido agrega que el objeto del Derecho Social es proteger al
débil a fin de que pueda participar de las ventajas de la civiliz.ación y por
lo tanto no es solamente una legislación de asalariados, sino que dentro
del Derecho social "se acentúa una tendencia favorable a tomar bajo su
protección no sólo a los que viven sometidos a una dependencia
económica. sino a todos los seres económicamente débiles.-
59
57 RADBAUCH, Gustav. Flloaoffa del Derecho . .... .-1. Madrid, Aevls1a de
Derecho
Pllvado, 19!59, pág 1616. cttadopor Comisión Revlsoradellll.eglsladón 5alVedor&na.
Ob. CIt, péga. 200-201 .
58 aARCIA, DYIItda carloa. Tralllda E1eman18l de Dentcho Social. Citado
por
""ENDlETA Y NUf4EZ. Luctl . "El Derecho Sodal EdItlMl ponú .. S.A ""éxlco. D.F.
1980, pága. 9-10.
59 aARClA, OIado carloa. Trmado 81m1l'l18l de Derecho SocIal . CItado por
""ENDIETA Y NUf4ez LucIo.Ob. at, P'ga. 9-10.
51
M.nuaJ de OO!f1!cho de familia
Pese a las criticas en cuanto a su denominación el Derecho Social se
ha impuesto como una tercera posición dentro de la sistemática juridica
que ampara el conjunto de principios, leyes y disposiciones relacionadas
con la protección de las clases económicamente débiles, con el objeto de
satisfacer las necesidades variables de la sociedad.
El sociólogo contemporáneo George Gurvitch es quien aclara el
verdadero sentido de la expresión Derecho Social: Este es un Derecho de
integración objetivado en el "nosotros", en la totalidad. que hace
participar en el todo a los sujetos a quienes se dirige; su base está en la
confianza, mientras que el Derecho individual se basa en la desconfianza.
El uno es un Derecho de paz, de mutua ayuda, de trabajo en común; el
otro es un Derecho de guerras, de conflictos, de delimitación. pues incluso
cuando aproxima a los sujetos, como en los contratos, los presupone
alejados y separados. En el Derecho Social, los Derechos subjetivos y las
obligaciones respectivas se interpretan y forman un todo indisoluble; en
el Derecho Individual, por el contrario chocan y se limitan
mutuamente"60 .
En el mismo orden de ideas se expresa Mendieta y Nuñez, a quien
la denominación "derecho Social" le parece correcta, porque lo que se
tiene en cuenta principalmente son los intereses de la sociedad, la cual
no podrá progresar ni lograr la pu, cuando entre los diversos sectores
que la componen existen conflictos y contradicciones insalvables; "Es un
derecho de la sociedad, porque aun cuando protege a grupos y a
individuos, lo hace para COD5eIV8r la propia existencia de aquella; pero
en todo caso, el éxito que ha tenido esa denominación la justifica
plenamente".61 Y se apoya en la idea de Gurvitch que expresa: "Los
términos de las ciencias sociales que designan a menudo fenómenos que
60 GURVITCH, Geotge. CHado pof TRUEBA URSINA, Albeñ:l pcI'Ienda verbal
"'El
Derec:ho de Familia" Derec:ho SOdar en la Mamarla del Primar CongrallC JoUIdIaI
aobnt Derecho Faml .... y clvlr. MOxIOo. D.F. Univefsldld Nado,.1 Aü6'lcma
de
""llldeo, pég. 62. Fuen •. Comisión Rwlsora de la leglslac66n
SaI'llKtlrana
Ob. Cll , p4g. 201 .
61 MENDlETA Y Luc:60. Ob. Cll. p4g. 61i1.
52
El de F.amllla.
agitan a la humanidad entera, y que se convierten ellos mismos en fuerzas
reales de la vida histórica, no se escogen, se imponen..62
La historia del Derecho Social empieza cuando se exponen con
claridad las primeras ideas respecto a la protección, no de una clase
determinada de la sociedad o de grupos espedficos de ellas, sino del
cuerpo social mismo mediante la integración de todos sus componentes
en un régimen de justicia social, pero su ubicación precisa en el tiempo,
es a partir de la Constirución Mejicana de 1917 reafirmada por la de
Weimar de 1919, conformado por los -Derechos Sociales".
Dentro del Derecho Social podemos enmarcar al Derecho Laboral,
al Derecho Agrario, el de la Seguridad Social, de Inquilinato; El Derecho
de Asistencia Social, El Derecho Culrural, El Derecho Social Internacional.
Cada uno de estos cuerpos de leyes que integran el Derecho social, tienen
su objeto propio distinto de los otros ordenamientos del mismo, y ponen
en práctica especiales principios y técnicas. si bien con el mismo propósito
de evitar injusticias.
Ahora bien, teniendo claro el verdadero significado del Derecho
Social, surge la pregunta, ¿ es que el Derecho de Familia pertenece a esta
tercera rama del Derecho?
Para responder a la interrogante se hace necesario conocer las
diversas tesis al respecto:
2. Teall lobre ,1 el Derecho de FarnlUa pertenece al
Derecho oodlII
a. Tell, de Geol'l'e Gunrtteh
Para este autor El Derecho de Familia es -Derecho social puro, pero
sometido a la rutela del Derecho estatal.
63
82 GURVlTCH, GeofVII . "L'!dh W DroII SodIir a.cto por MENOIETA '1 NUf,¡EZ.
Ob.
Clt, P'g. 68.
63 Pa,. podw cap" 18 Id. 8OCtI16g1ca del o.r8Cho Scx:UII,
"
-Este aspecto del Deredlo Soc:ial. se refiere a todos aquellos CUOI en
que pertmecen a aquel Derecho, o bien cuando el Estado legisla sobre
lu mismu cuestiooes que 100 objeto del Derecho SodaI. para evitar los
posibles abusos de &te. W Dormu de Derecho Social puro quedan
entonces -mios cuadros de Derecho Privado
oM
, Pero DO por esto. dice
Gurvitch, -pierde su caócter de Derecho Social puro, pues dentro de los
cuadros del Estado DO sirve a los fines de éste sino según sus propios
puntos de vista-,6S
El Derecho que suele m el $eDO de la familia Y que time pcr objeto
integrarla, mantener su unión. es UD Derecho social puro; pero sobre él
esú, el orden del De:reclio Estatal, seJÚD. Gurvitch solamente en base a
esta sumisiÓD al Derecho Estatal es que en una serie de casos,lalibertad
y la sezuridad individuales pueden ser garantizados contra el abuso de
poder social de los grupos en donde se manifiesta de una manera intensa.
Este es el caso del Derecho Social de la Familia, en el que la estrechez
de los lazos permitiría esclavizar a sus miembros. si el Derecho Familiar
no estuviese sometido a la tutela del Estado.
b. Te.t. de Joqe Saton!
Este autor de nacionalidad argentina ubica al Derecho de Familia
como Derecho Social, el cual, según el tiene por contenido, la
incorporación del individuo a la comunidad organizada y se inspira en
valores tanto individuales como colectivos. Afirma también que el Estado
GURVITCH, lo dMda en watro .poa: a) Derecho Sodal puro • indeperdienlll ; b)
Derecho SocIal puro, pero son.lida a 111 lJtaIa del derecho 8llltatal ; e) Derecho
Sodal
anexado par el Estado, pero d) Derectlo Social condensada en el orden
del Derecho del Estado Oernaaé.lIoo. GURVITCH, Gaorgas, L'ldée O.J Oralt Sodal.
Editorial 51r8)'. Parla. pág. 47.
64 MENDIETA Y NUÑEZ lucio. Ob. Ci l , pág. 30.
65 GURVITCH, Geotg8lll . L'Id6e du Orall Sodal. Editlrlal 51r8)'. Parla
1932, pág. 63.
Citado par MENOIETA y Luda. El Deredlo SocIal. Editlrial PorrUa, S.A.
México. D.F. 1980, pAg . 31 .
54
en el Deredlo Social no actúa protegiendo los intereses individuales de
cada uno de los miembros de la familia. sino la función que esta realiza
en la sodedad.
66
Dentro de tal esquema se coloca al Derecho de Familia como rama
del Derecho Social; se ooosidera que el sujeto es la sociedad. representado
por los distintos entes colectivos (entre ellos la familia ), coolos cuales
se opera; en a la naturaleza de la relación se estA a una
reciprocidad. y cuando se ejerce un derecho se cumple coo un deber,
siendo redpIoca la exigibilidad, es decir. se tienen derechos familiares en
funci60. del cumplimiento de UD deber,
Consideramos que no siempre los derechos familiares se Q(organ en
función del cumplimiento de UD deber, pues el titular del derecho puede
oponerlo a quién pretenda desconocer su ejercido, independientemente
de que aista o DO UD deber cotTelativo,
c. Tea" de Pablo A. R.amella
Este autor también de nacionalidad argentina, considera que el
Derecho de Familia penenece al Derecho Social; en tal sentido expresa
que los Derechos sociales tienen por finalidad reconocer aquellos
derechos que nacen de la existencia de grupos intermedios de la sociedad
como la familia. la escuela y tos gremios, poniendo especial énfasis en
menguar las desigualdades los hombres y en la especial protección
de los pobres,
En apoyo de su concepción. Ramella cita la definición de Derecho
de Familia del jurista Videla Moron:
"El Derecho de Familia es aquella subdivisión del Derecho Social
formada por el conjunto de normas reguladoras de las relaciones de
66 SANTON1, Jorge, la ubicación de la Familia en el OeI'8d1o Revista
Jurlclic:a de
Tucum4n, 1969. N- 20, pé9. 17. Citada por ZANNON1. Eduardo. Derecho de Famlia
2" Edldón Tomo 1. EdItorial Aa1Na. euWlos Aires, 1993, pég. 30.
"
Manual de Do:ftcho de familia
comunión O integración provenientes de las relaciones jurídicas propias
de la familia" cuya existencia se advierte en la realidad juridica. En un
primer estudio (matrimonio, hecho de la unión natural de los sexos, etc)
con carácter coordinador. y luego con carácter subordinativo (régimen
jurídico de la familia" doode la patria potestad, la cwatela" la tutela.
filiación. legitimidad. etc.) forman un verdadero ordenamiento de tipo
especial.
67
Para Vide1a Moran las normas de Derecho de Familia tienen a la vez
un carácter c:oordina.doc de las relaciones juridicas en un plano de
igualdad (Derecho Privado) yun carácter de subordinación o desigualdad
de los particulares en sus relaciooes jurídicas frente al Estado. (Derecho
Público); la concurrencia de ambos caracteristicas, conforman la
naturaleza de Derecho Social de la legislación familiar.
el. Tmi. de Sara Montero
Existe un grupo de autores que niegan la ubicación del Derecho de
Familia en el Derecho Social entre ellos Sara Montero,quién sostiene que
el derecho social se refiere a los individuos en cuanto a que son
integrantes de grupos sociales. o sectores bien definidos de la sociedad
y la familia no pertenece a un grupo especial de individuos. sino que la
sociedad entera esta configurada por familias , por lo tanto el derecho de
familia no pertenece de manera absoluta al derecho sociaJ.
68
s. Ubicación del Derecho de FamiUa en el Derecho
Internadonal
El Derecho Social ha alcanzado en los tiempos actuales un notable
desarrollo principalmente en el campo del Derecho Laboral y de
Seguridad Social, desarrollo que ha transcendido en el ámbito
Internacional, configurándose el Derecho Social Internacional que se
67 VIOELA MOAON. a lado por RAMEllA, Pablo A. Derecho Constitucional .
Editorial
Depalma, 3a. Edlcl6n, Argentina, 1980, pág. 3046.
68 MONTEAO OUHAL T, Sara. Ob. CIt. . ptg. 28.
[J Derecho de Fvnllla
constituye COll los acuerdos y tratados entre diversos países sobre la.
protección de sus respectivos naci'.JlUlles en materia de trabajo.
Similar fenlmeno ha ocurrido en relación a la protecciónjurldica de
la familia, la cual ha experimentado una trasformación notable en el
derecho interno de la generalidad de países, y para mayor eficacia se ha
logrado incorporar la protección familiar a la normativa constitucional.
Este gran movimiento del Derecho de Familia se ha producido
primero en Europa a partir de la primera post guerra mundial;
posteriormente en América, pues en la mayarla de los países de ambos
continentes se han elevado a la categoría de constirucionales preceptos
relativos a la familia y al Derecho del trabajo que constituyen las bases
del Derecho Social movimiento que se ha denominado
Socia1
w
Este movimiento, como ya se ha dicho lo encabeza México que se
adelantó a los países europeos con su constitución de 1917, seguida de
la constitución de Weimar en 1919, en las cuales la eJl:presión de los
derechos sociales y la protección de la familia alcanzan su máximo
desarrollo.
FJ consrltucionalismo social, conserva la idea de que la sociedad ha
sido creada en beneficio exclusivo del nombre. obstante, las
modernas declaraciones de derechos humanos, han sustituido el término
"individuo· por el de ·persona humana", con lo que se ha querido significar
que el hombre no puede concebirse fuera de los grupos sociales a los
cuales se encuentran integrado. w69
Como complemento de esta protección constitucional de la familia
a nivel interno, ha surgido a partir de la segunda post guerra mundial UD
movimiento supranadonal encaminado a la protección Internacional de
69 HERNANDEZ VALLE. Rubén. Las Libertades Públicas en Costa Rica. 2da. Edldón
San José, Juricantro, 1990, pég.31 . CItado por Comisión Ravlsora data Leglsladón
Salvadorena. Ob. CIt , pég.57.
57
Manual de Oeft:mo de funllla
la Familia, en este movimiento el papel principal lo han realizado Las
Naciones Unidas, generando un conjunto de declaraciones, resoluciones,
planes de acción en relación a la familia, teniendo en cuenta
principalmente a los grupos familiares de alto riesgo y otras situaciones
de desamparo que afectan a los miembros de la familia tales como: La
mujer sola cabeza de familia, la minoridad abandonada, las familias
campesinas, los aborígenes, los refugiados, los ancianos. entre otros.
Los principales Instrumentos Internacionales mundiales y
americanos que se han dado en este movimiento supranacionaJ de
protección familiar son los siguientes:
1. Declaración Universal de Derechos Humanos
2. Declaración Universal de Derechos del Niño
3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos
4. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
S. Convención Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San
José de Costa Rica".
6. Convención sobre le Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la mujer.
7. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos. Sociales y
Culturales o "Protocolo de San Salvador".
8. Convención sobre los Derechos del Niño.
Las Naciones Unidas ellO de Diciembre de 1948 proclama la
Declaraci6n Universal de los Derechos Humanos. la cual vino a
complementar "La Declaración de los Derechos del Hombre de 1789,
dando origen además de los derechos civiles y políticos, una nueva
modalidad de Derechos humanos. a la cual se les ha denominado
"Derechos Sociales", comprendiéndose dentro de esta denominación, a la
familia. el trabajo. la salud y asistencia social. la cultura y la educación.
58
El Den!:o:ho de fam1l1.a
Según la concepción de los "Derechos Sociales· , los derechos
constituyen para 105 individuos no solamente un poder de actuar, sino
también una facultad de reclamar determinadas prestaciones al Estado.
En ese orden de ideas todos los Derechos y libertades Fundamentales
son indivisibles e interdependientes, y no se puede concebir la realización
de los derechos civiles y políticos sin la garantía de los Derechos Sociales.
Esa es la línea central de pensamiento del "Pacto Internacional de
Derechos Sociales, Económicos y Culturales"; "de La Convención
Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San José de Costa Rica";
y del protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales"
Protocolo de San Salvador", en cuyo preámbulo aparece el considerando
siguiente: "Recordando que con arreglo a la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, y a la ConvenciÓn Americana sobre Derechos
Humanos, sólo puede realizane el ideal del ser humano libre, exento del
temory de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada penana
gozar de sus Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tanto como de
sus derechos civiles y políticos·.
Todos estos Instrumentos generan un enorme potencial para la
protección juridica y social de la familia, que se complementa con una
serie de políticas y estrategias intemacionales que sobre este campo
realizan principalmente las Naciones Unidas y otros organismos
internacionales.
Un aspecto fundamental en la protección Internacional de la Familia
lo coostituye el hecho de que estos instrumentos imponen obligaciones
juridicas a los Estados signatarios y contienen disposiciones destinadas a
crear un sistema de vigilancia Internacional de cumplimiento de las
obligaciones contraídas por los Estados.
Denota pues este movimiento internacional la tendencia de
promowr el progreso social proyectándose hacia el futuro, haciendo
énfuis en la protección juridica de la familia a través de la garanda de
los Derechos Sociales, lo cual nos hace pensar que en este movimiento
supranacional de proteccióo ala familia existe la tendencia de concebir
el Derec:ho de Familia como Derecho Social.
59
En el campo de protección de la institución familiar merece mención
especial!a resolución de las Naciones Unidas de proclamar 1994 como el
"Año Internacional de la Familia" aprobada por resolución 44/82 de la
Asamblea General de Las Naciones Unidas durante su cuadragésimo
cuarto periodo de sesiones del 19 de septiembre al 29 de diciembre de
1989.
En los considerados de la proclamación en resumen se expresa: "La
Asamblea General, guiada por la resolución de los pueblos de las Naciones
Unidas de promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de
un concepto más amplio de la libenad, con miras a la creación de las
condiciones de estabilidad y bienestar que son necesarias para que baya
relaciones de paz y amistad entre las naciones· .
Guiada también por los instrumentos y estrategias internacionales
en virtud de los cuales se debe dar a la familia la mayor protección y
asistencia posible; reconociendo los esfuenos que realiunlos gobiernos
en la aplicación de los programas concretos relativos a la familia para
promover la sensibilización, mejorar la comprensión y fomentar políticas
que beneficien la situación y el bienestar de la familia; y recordando
resoluciones que destacan la necesidad de acrecentar la cooperación
internacional en la esfera de la protección y asistencia a la familia,
proclama el año de 1994 Año Internacional de la Familia y decide: · Que
las principales actividades de la observancia del año se centren en los
planos local, regional y nacional, y reciban la asistencia de las Naciones
Unidas y de su sistema de organizaciones, con miras de crear en los
gobiernos, los encargados de formular políticas y en el público una mayor
conciencia de la familia como unidad natural y fundamental de la
sociedad". (Art. 2 Resolución 44/ 82) .
La proclamación de 1994 como el Año loteroacimal de La Familia
motivó al VII Congreso Mundial sobre Derecho de Familia celebndo en
San Salvador del 20 al 26 de septiembre de 1992 a Proclamar la
ftDeclaración Universal de los Derechos de la Familia", en la cual se
recoo.oce enf8.ticamente la impatancia de la familia para el futuro de l.
humanidad. El texto de la declaración es el siguiente:
·Considerando que la libertad. la justicia y l. paz en el mundo se
basan en el recoo.ocim.iento y respeto de l. dignidad int:rinseca de l.
60
familia como célula básica de la sociedad y de cada uno de sus miembros
en 10 en los términos de la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre, la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, la Convención Americana de Derechos Humanos y
la Declaración lnteramericana de los Derechos de la Familia, y
Conwncidos de que en la familia está el futuro de la humanidad y que
todo aquello que la fortalece, da estabilidad y fortaleza a la sociedad,
reconociendo además la importancia de la cooperación internacional
para su desarrollo integral, se proclama la presente:
"Declaraclón Unlvenal de loa Derechoa de la PamUla"
1. Derecho de la Familia: Todos los tienen derecho a
constituir una familia y a formar parte de ella, sin restricción alguna.
2. No discriminaci6n: Los Estados se obligan a tomar todas las medidas
para evitar que la familia sea objeto de discriminaciÓD.
3. Protección de la Familia: Los Estados se obligan a garantizar la
integración, estabilidad y desarrollo de la familia romo célula
fundamental de la sociedad; asegurando el derecho a la
alimentación. educación y bienestar social en general.
4. Derechos familiares Los Estados se obligan a garantizar y respetar
los derechos de la familia, tales como la intimidad, libertad y honor
familiar.
S. Garantía contra la Los Estados se obligan a establecer y
aplicar lu medidas tmdientes a proteger a la familia COIltra todo
tipo de
6. Derechos sociales de la Fam.iJ.ia: toda familia time derecho a una
existencia digna y decorosa; en consecuencia, los Estados
glU1U1tizarán UD ingreso familiar suficiente, habitación, educaci6n
y todo aquello que propicie su desarrollo social, bienestar e
integración.
7. Medidas contra la desintepllci6n familiar: Los Estados se obligan a
garantizar que ningún miembro de la familia sea separado
.,
arbitrariamente de en.; uf mismo, garanti.zarán la legal y 'sil
tramitación de las peticiones para entrar o salir de NI tenitoriOl,
con el fin de propiciar l. reunión familiar.
8. Principios rectcres: La unidad familiar. la igualdad jurídica del
hombre y l. mujer; l. igualdad jurídica de los hijos y l. protecc:i.ón
de los menores y demás incapaces, son los principios rectores de
esta DeclaraciÓD.
9. Irrenunciabilidad de los derechos: Los derechos de la Familia son
irrenunci.bles, intransmisibles, inalienables e imprescriptibles.
10. Procedimientos Familiares: todos los procedimientos Familiares
deben ser resueltos conforme al Derecho Familiar moderno, a efecto
de garantizar la Justicia Familiar.
11. F1ectividad de los derechos: Los Estados se obligan. establecer y
cumplir todas las medidas que otorguen eficacia plena a los
derechos previstos en esta Declaración.
12. Difusión y Educación: Los Estados que suscriben esta declaración
se obligan a promover su difusión; adecuar su legislación a los
principios y derechos en ella contenidos; crear las instituciones
necesarias para desarrollar las poUtiC8S de protección y desarrollo
Familiu: y realizar todas las acciones tendientes a l. protección
integral de la familia".
Dentro de este apartado no podemos dejar de referimos a un
instrumento cuya repercusión es universal, aunque no es un instrumento
jurídico, se trata de la: "Emanación Apostólica Familiaris Camama de su
Santidad Juan Pablo 11 Al Episcopado, Al aero y a Los Fieles de toda la
iglesia sobre la MisiÓD de la Familia Cristiana en el mundo actual".
La influencia de este valioso documento en la legislación familiar es
indudable, habida cuenta de que una de las principales caracteristicas del
Derecho de Familia es la gran influencia que sobre sus normas ejercen la
moral y la religión, ya que temas como la unión sexual, la procreación,
la asistencia y cooperación familiar no son reguladas exclusivamente por
el derecho.
6'
La exhortación Apostólica es muy amplia. destaca la impcrtanda de
la familia como célula primera y vital de la sociedad. considera que la
familia, en virtud de su naturaleza y vocación, no debe encerrarse en si
misma. sino, que debe abriISe a las demás familias y a la sociedad.
asumiendo su función social.
Contempla también aspectos claves del Derecho de Familia como
Sml. el maaimonio,los hijos, las obligaciones, los derechos de los padres,
los derechos de la mujer, los derechos de los niños, los ancianos dentro
de la familia, sin embargo hay un apartado del documento que nos parece
importante transcribir y es la "Carta de los Derechos de la Pamilia",
contenida en el numeral 46 de la Exhortación Apostólica Familiaris
Consomo cuyo teno es el siguiente:
"El ideal de una recíproca acción de apoyo y desarrollo entre la
familia Y la sociedad choca a menudo, y en medida bastante grave, con
la realidad de su separación e incluso de su contraposición.
En efecto, como el Sínodo ba denunciado continuamente, la
situación que muchas familias encuentran en diversos países es muy
problemática, si no incluso claramente negativa: instituciones y leyes
desconocen injustamente los derechos inviolables de la familia y de la
misma persona humana, y la sociedad, en vez de ponerse al servicio de
la familia, la ataca con violencia en sus valores y en sus exigencias
fundamentales.
De este modo la familia, que, según los planes de Dios, es célula
básica de la sociedad, sujeto de derechos y deberes antes que el Estado y
cualquier otra comunidad, es víctima de la sociedad, de los retrasos y
lentitudes de sus intervenciones y más aún de sus injusticias notorias.
Por esto la Iglesia defiende abierta y vigorosamente los derechos de
la familia contra las usurpaciones intolerables de la sociedad y del Estado.
En concreto, Los Padres Sinodales ban recordado, entre otros, los
siguientes derechos de la familia:
A existir Y progresar como familia, es decir, el derecho de todo
bombre. especialmente aun siendo pobre, a fundar una familia, y a tener
los recursos apropiados para mantenerla;
63
• su responsabilidad en el campo de la transmisión la vid. y.
educar • los hijos; a la intimidad la vida conyugal y familiar,
a la estabilidad del vínculo y l. institución matrimonial;
a creer y profesar su propia y a difundirla;
a educar a sus hijos acuerdo con las propias tradiciones y valores
religiosos y culturales, coo los instrumentos, medios e
necesarias;
• obtener la seguridad !hiea, social, política y económica,
los pobres y enfermos;
el derecho a una vivienda adecuada, para una vida familiar digna;
el derecho de expresión y ante las autoridades públicas,
económicas, sociales, y ante las inferiores, tanto por sí misma
como por medio de asociaciones;
a crear posiciones con otras familias e instituciones, para cumplir
adecuada y esmeradamente su misión;
a proteger a los menores, mediante instituciones y leyes apropiadas.
contra los medicamentos perjudiciales. la pomografia, el alcoholismo,
etc.;
el derecho a un justo tiempo libre que favorezca, a la vrz, los valores de
la familia;
el derecho de los ancianos a una vida y a una muerte dignas;
el derecho a emigrar como familia, para buscar mejores condiciones de
vida.
Esta cana a nuestro juicio complementa el movimiento internacional
de protección a la familia ya que reafirma los principios y derechos
declarados en los demás instrumentos internacionales que se han
relacionado, lo que redunda en una mayor atención por parte del Estado
a la satisfacción de las necesidades de la familia.
En efecto. este document o de su Santidad Juan Pablo 11 reconoce
que familia y sociedad deben complementarse en el logro del bienestar
de la colectividad y de cada hombre, pero el Estado no debe olvidar que
la familia como célula básica de la sociedad goza de derechos propios y
primordiales, los que el Estado debe satisfacer, respetando el principio de
subsidiaridad, es decir que no debe substraer a la familia aquellas
funciones que le son inherentes, porque de dichas funciones dependen
valores irrenunciables del ser humano, pero en cambio el estado debe
..
fI Derecho de r.rnna
empeñarse en asegurar a la familia la ayuda necesaria para la satisfacción
de sus derechos a fin de que pueda cumplir su función dentro del Estado.
Creemos pues que en la linea de pensamiento de los instrumentos
internacionales mencionadas hay una tendencia de promoción y defensa
de la función social que realiza la familia a través de la garantía de los
derechos sociales de la familia como grupo y de cada uno de sus
miembros, especialmente de aquellos mas desvalidos, lo que nos da la
pauta para pensar que este movimiento supranacional de protección
jurídica a la familia. enmarca al Derecho de Familia en el coo.text:o del
Derecho Social.
4. UbIc:adÓD del Derecho de PounIIIa eo I!I Salvado?O
Acerca de la ubicación del Derecho de Familia en una y otra rama
de la sistemática Juridica a nivel doctrinario aún no se ha dicho la última
palabra. ahora bien. si trasladamos la interrogante acadaDerecho Interno
en particular, indudablemente que cada país ubicará al Derecho de
Familia según su propia estructura Juridica, y de acuerdo a su realidad
social de la manera que mejor se garantice la institución familiar, pues
no hay que perder de vista la circunstancia de que la familia es a la vez
un fenómeno social y un fenómeno de derecho, por lo que no se puede
adoptar arbitrariamente una tesis, sino que cada país tratará de acomodar
la normativa familiar a su propia realidad para responder de una manera
positiva a los cambios que se produzcan en la familia nacional.
¿Dónde se ubica el Derecho de Familia SalvadoreAo?
Antes de daruna respuesta, es necesario dar marcha atrás, referimos
al Código Civil de 1860, hacer un poco de historia en relación a algunas
70 Para desarrollar 89'" pLrlto 98 han lomado como basa los siguientes apartados
del
Documento Baae dal An»proyactl da Código de FamNIa, da la c:omial6n
Revisora
de la l.8glslac:l6n SalvadOl'8I'1a: al Boaquejo dar Derecho
Famllar
SalvadOl9I'1o; b) Origenas y Dasarrolo del Deredlo ConstlllJcjonal da la Famlla
en
B Salvador; el EvoIud6n de la normativa sobra la Familia 8n las
Conatltudonea
Salvadoral"lBa; d) Daredlo da Familia.
os
Man.....J de [)enodio de familia
constituciones de El Salvador, para arribar finalmente a la Constitución
de 1983, y al Código de Familia.
a. Códlgo dvll de 1860
En materia familiar según afirma el Jurista salvadoreño Mauricio
Guzmán: la época colonial se enseñoreaban el caos y la anarquía.
Habían leyes, vetustas y contradictorias en compilaciones diversas, cuyo
orden preferente estaba en tela de juicio. Este caos se intensificó en El
Salvador, luego de su independencia, ya que en los primeros lustros como
apuntó el presbítero Isidro Menéndez se legisló hasta el prurito, sin tino
ni orden".' l
Fue entonces que en 1824 nuestta primera Constitución ordenó al
Congreso formar el Código Civil, el cual fue sancionado el 23 de Agosto
de 1859, pero habiendo entrado en vigencia el año siguiente, se conoce
como "Código Civil de cuya fuente inmediata es el Código Civil
chileno, el cual a su vez se inspira en el Código Civil Francés decretado
por Napoleón, este último cuerpo de leyes en lo que respecta a la materia
familiar, estaba profundamente influenciado por el Derecho Romano y
por el Derecho Canónico.
En consecuencia nuestta legislación familiar contenida en el Código
Civil de 1860 tenía marcada influencia del Derecho Canónico, por lo que,
tal como lo afirma el Dr. Mauricio Guzmán "el matrimonio rwgioso
produda efectos civiles; la nulidad de tal acto jurídico debía ser declarado
por funcionarios eclesiásticos; se establecían las categorlas ominosas de
hijos incestuosos y sacrilegos; la investigación de la paternidad natural
careda de acción procesal, el divorcio absoluto no existía, etc. 72
71 GUNAN, MlLW1c:k1. "Estlmaclone. SudntM IIObnl el Código CMI da El
Satvador"
AeYillta del ,.,1I.rIo da .hJ.1Ic:Ia . 28. Epoca N-" pág • . G-25. San satvadot.
lmpranla
Nac:klnell963. a.do por Comlllón Revllot'll ele la leglaladón SalYadont .... Ob.
Cit, .
... .30.
72 GUZMAN, M.,riclo. Ob. Clt, ptg. 10 .
..
u de famlll ..
Sin embargo hay que destacar que a pesar de que nuestro Código
Civil era muy semejante al chileno, contenía algunas particularidades que
lo hacían diferir de su fuente, entre esta innovaciones cabe mencionar
por ejemplo:
1. Que se establedan dos matrimonios con efectos legales; a) el
matrimonio can6nico entre personas católicas el cual competía
totalmente a la autoridad eclesiástica; y b) el matrimonio entre
personas no católicas, el cual iba a ser reguJado por una ley especial
la cual establecerla sus y formalidades.
2. Se daba a los hijos ilegítimos toda la protecciÓD posible siempre que
DO sea afectaran los derechos de los hijos legítimos, tratando de
prower por lo menos a su subsistencia.
3. Se permitía el divorcio relativo, es decir aquel que releva de la
obligación de conviwncia, pero subsiste el vínculo matrimonial,
respetando siempre el Derecho canónico.
En esa época indudablemente Duestroincipiente Derecho de Familia
se ubica dentro del Derecho Civil con preeminencia de los principios del
Derecho privado, sin embargo hay avances importantes en esta época que
han tenido influencia en la evolución de nuestra legislación familiar, uno
de estos avances tal como lo señala el Dr. Napoleón Rodríguez Ruiz.
consistió en el esfuerzo del legislador por incorporar a la legislación del
Estado quitándola de la Iglesia la institución del matrimonio, 10 cual
significó un paso trascendente y la iniciación del periodo de transición
entre el Derecho Canónico y el Derecho civil, para negar al laicismo del
matrimonio.
7J
Otro avance consistió en que los autores del Código Civil de 1860
inician aunque en forma muy incipiente dos corrientes importantes: ola
73 RODRIGUEZ RULl, HIáaria ele IU Indtuc:tlrel Jurldlcu SIIIv.clcnnu.
2a. Edldón. Voklnn. 11. EdIto .... llklMlrltlari .. 1960. pág. 35. por
'Corrisl6n
Revt.cn de lal.egll.gadón s..dcn,..·. Ob. CIt., pAg. 38.
67
primera, es la equiparaclOn de los cónyuges en el matrimonio,
suprimiendo algunas formas de subordinación jurídica de la mujer en
relación al hombre, aun cuando se conservaban muchas manifestaciones
de discriminación por razón de sexo"; y la segunda, es: "que empieza a
manifestarse la preocupación de nuestro legislador por los hijos nacidos
fuera del matrimonio; esta preocupación embrionaria ha venido a
culminar en nuestros días con la plena equiparaciOO de los hijos,
abstracción. hecha de su origen filiatorio". 74
Desde la promulgaciOO del Código Civil en adelante la normativa
familiar en Fl Salvador ha experimentado trasformaciones profundas.
impulsadas por diversos factores a nivel interno ha influido nuestra propia
realidad socio cultural, poUtica y económica a nivel externo la fuerza para
estos cambios ha provenido de movimientos como el "Liberalismo" yel
constitudonalismo social.
En América Latina es incuestionable la influencia de la corriente de
pensamiento liberal, aun cuando tuviese que enfrentarse al pensamiento
conservador, lo que motivó a buscar soluciones autóctonas ttatando de
conciliar ambas formas de pensamiento; sin embargo la influencia del
liberalismo rápidamente produjo consecuencias en la legislaciOO familiar
especialmente en lo que se refiere a: "la concepción antropocéntrica en
contra del dualismo medieval; el reconocimiento de la dignidad del
hombre; la visiOO terrena de la vida y de los problemas que en la misma
debe resolver el hombre; la convicción del valor universal y creativo de
la libertad; la aplicación del espíritu cienúfico al dominio de la naturaleza
ya la reorganización de la sociedad."75
Una de las principales consecuencias del movimiento liberal en
nuestras legislaciones fue la separación entre la Iglesia y el Estado, ya que
"el liberalismo, ante el problema de la ruptura de la unidad religiosa. en
un principio recurre a la tolerancia que luego deviene en la libertad
7.. Cotrislón ReYisotade" legislación Sattadcnna. Ob. CIt , pég.39.
75 Comalón Revieofa de" LeglsIId6n Salwdcnna. Ob. CIt, pég.39 .
..
El Derecho do!: Famll1.a
religiosa. Fl principio rector viene a ser en las palabras tan conocidas de
Tocqueville, el de Iglesias libres en Estado libre. De este principio central
fluye el que mas influencia tuvo en el Derecho Familiar y es el de no
confesionalidad del Estado, que determina la necesaria separación entre
lo polftico y lo religioso .• 76
Flliberalismo pues, conaibuyó en nuestros países en la afirmación
del concepto de soberanía por el cual el Estado tiene el monopolio en la
producción de las normas jurídicas. lo que implico que no podía ser
limitado por el Derecho Canónico.
Resultado de lo anterior fue el establecimiento en nuestro país del
matrimonio civil y el divorcio CCXI disolución vínculo.
As{ mismo el liberalismo influyó en otros aspectos de las relaciones
jundicas familiares especialmente en las relaciones personales y
patrimoniales entre los CÓDyuges; en la filiación y en las relaciones
paterno filiales. Asf en cuanto a las relaciones conyugales, se suprimió la
potestad marital; en 1902 la situación de la mujer se equipara a la del
marido en las relaciones patrimoniales, pues se abre la regulación
convencional sobre los bienes por medio de las capitulaciones
patrimoniales y la separación de bienes como régimen supletorio en el
caso que los cónyuges no lo estipularan.
En lo referente a la filiación el liberalismo logró la eliminación de
los hijos espurios y los sacrflegos. se permitió al padre reconocer
voluntariamente al hijo como natural cualquiera que fuese el origen de
su filiación. pero fue hasta 1928 cuando se logra establecer en nuestro
país la investigación de la paternidad y el reconocimiento forzoso del hijo
natural.
También en las re1acimes paterno filiales especialmente en lo que
se refiere a la patria potestad, el liberalismo logro ciertos cambios;
el
Código civil de 1860 centraba las relaciones paterno filiales en el padre
7e Comlll&! AwiIora de la leglMclOn s./vador.na. Ob. Clt, p6g. 40 .
..
al cual se le consideraba el único jefe de familia, dejando a la mujer y a
le. hijos en un plano de rumisióo. ademú de que se consideraba que el
padre tenia derechos absolutos solre loo hijos. Pue basta 1902 que lO
ccmcedi6 a la madre casada el ejercicio de la patria potatad en defecto
del padre, pero se le nqaba el derecho de usufructo sobre los bienes del
hijo y fue algunos años después que ellqislador le c®cedió a la madre
ilegitima la pattia potestad ccmlos mismos derechos y obligac::i.OIle5 que
tenían los padres e hijOllqftimOl entre si.
Ccao podemos observar el pensamiento liberal logró cambios
significativos en materia familiar. los que sin lugar a duda modernizaron.
nuestro derecho en relación a otros países, sin embargo siempre se
coo.serv6 la idea de que la inclusión del Derecho de Familia como parte
integrante del Derecho Civil era lo correcto.
b. La Familia en , .. Con.dtu.clonel de El Salvador
lnftuenda del Con.nltudonalbmo Social"
Otro movimiento que ejerció gran influencia en nuestra normativa
familiar ha sido el conocido con el nombre de Constitucionalismo social,
el cual se reflejó principalmente a nivel constitucional, desgraciadamente
a nivel de ley secundaria familiar el reflejo de este movimiento fue
mínimo.
Según .afirma Rubén HernÁndez Valle, el proceso de
constituciooalizaciÓD no se ha desarrollado en una forma continua y
homogénea, sino que se ha venido desarrollando a través de olas sucesivas
de movimientos; un movimiento es el que surge para dar respuesta a la
· cuestión social" dentro del liberalismo y para responder ante la acusación
del socialismo de sólo defender libertades formales, cuando la gran
mayOOa no goza de libertades sustanciales. De este movimiento surge la
consideración de que el Estado tiene una obligación positiva respecto de
77 Desarrollado en b_ al apar1ado "Evolución Normaliva sobre la Famlla .,
las
conSll\Jdcn8S satvadontn.. dal Dowm.,to Base del ""'_ptOyeetD del Código de
Familia elaborado por COAElESAl.
70
las libertades públicas, en vez de la tradidooal concepcióo negativa de
simplemente respetarlas,78
Dentro de este proceso, el movimiento que fue impulso renovador
de DUestra legisladéu familiar. es el que surze al final de la primera ¡uerra
mundial; a través de este movimiento las constituciones institucionaliZAD
los "Derechos Sociales" entre los cuales se encuentran la protecdóo de la
familia.
Este mOVUDlento denominado "Constitucionalismo Social y
Democrático· como ya se expresó. sustitu)'\! el término individuo por el
de persona. lo cual implica que no puede concebine al hombre aislado
de los grupos sociales de los cuales forma pute,
Las constituciones que encabezan este movimiento fueron las de
México y la de Weimar. como se ba venido señalando en otros apartados,
las cuales indudablemente se reflejaran en la normativa constitucional de
muchos países de América.
En nuestro país,la constitucionalizaciÓD. de la protección familiar se
dio casi en la misma época en que este movimiento se desarrolló en
Europa y América. antes de este movimiento la familia sólo fue objeto de
simples menciones genéricas. Por ejemplo, en la Constitución de 1864,
se dio una disposición que se repite en todas las constituciones posteriores
hasta la de 1945, el arúcu10 era el siguiente: "An:. 76: FJ Salvador,
reconoce derechos y deberes anteriores y superiores a las leyes positivas
tiene por principios la libertad. la igualdad, la fraternidad; y por base la
familia, el trabajo, la propiedad, el orden público·.
La Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña expresa que en
el articulo transcrito se encuentra el origen remoto de la primera frase
del arto 32 de la Constitución vigente "La Familia es la base fundamental
78 HERNANDEZ VAl..l E, Rub6n. "Las Lilertades Públ icas en Cos"," Rica: . 28. Edi
c:i!ln,
San José, Jur1oentru, 1990, pég.31. Citado por Comisión R8Ylsota de la l.egislactin
Satvad0f8 ..... Ob. CIt., pág. 57.
71
M.nu.aI de ~ de Familia
de la sociedad ... ~ Esta idea ha sido ampliamente desarrollada en muchas
legislaciones y ha sido recogida por tratados internacionales, de manera
que nos atrevemos a decir que tiene validez universal.
En El Salvad<r no genero ningún tipo de polémica el hecho de
coostituciOllalizar la materia familiar. aunque si genera controversia la
regulación de algunos puntos como por ejemplo la situación de los hijos
fuera del matrimonio. Pero el inido de este proceso de
consUtuciooalización se acepto como algo natural y obvio, ya que la
situación era similar a nivel centroamericano, por lo tanto en base a las
ideas unionistas era lógico adoptar posiciooes de vanguardia. y así
tenemos que este mavimiento se inicia con la Constitución Federal de
1921.
La Coruodtuclón PoUdca de la Repábnca de Cenl1'Ollmérlca
de 1921
Es la primera que incorpora "Derechos Sociales, pocos años después
de la Constituciones de México y de Wei.mar, desdichadamente esta ley
fundamental tuvo una existencia fugaz que le impidió lograr eficacia, sin
embargo tuvo una normativa de avanzada y produjo una influencia
positiva en el Derecho constitucional de la región centroamericana.
En relación a la familia los aspectos mas importantes que establecía
esta constitución fueron los siguientes:
1. La protección de la maternidad y de la niñez desvalida;
2. La garantía de la investigación de la paternidad;
3. La tutela de los intereses de los hijos nacidos fuera de matrimonio.
en lo que respecta a su educación física. moral e inte1ettual;
4. La protección del matrimonio y de la familia como base y
fundamento de la sociedad;
5. La protección y organización del panimomo familiar con base en la
institución del bien de familia.
"
Acoo.tinuadón veamOl COOlO se fue implantando la normativa sobr'e
la familia en nuestras constitudcaes de 1939, 1945, 1950, 1962
Conatltuclón de 1939
Esta es la primera Constitución de El Salvador ya como estado
unitario que aunque en forma incipiente empieza a plasmar derechos
sociales. Es en su titulo V referente a 101 "Derechos y Garanóas" en dcade
se desarrollo un capítulo atinente a la cuestión familiar.
En la Constitución de 1939 se reiteran algunos principios de
constituciones precedentes, CCIllO por ejemplo:
1. La Familia como base fundamental de la nación;
2. La protección de la familia de la ... tenndad y de la infancia; Y
3. La tutela del patrimonio familiar por medio del bien de familia.
Pero también en ella se establecen nuevos principios que aun se
coo.selV8D en la normativa vigente como son: 1) Imponer al estado la
obligación de dictar leyes ydisposiciones de protección ymejoria familiar;
y 2) El fomento del matrimonio como actividad estatal.
Sobre la investigaci6n de la paternidad esta Constitución no dijo
nada.
En 1944 se dieron reformas constitucionales mediante las cuales se
le agregaron dos incisos al artículo 60 de la Constitución de 1939 que era
el que establecía "La familia como base fundamental de la nación, el texto
de esos incisos fue el siguiente:
"Los padres de familia tienen los mismos deberes para con sus hijos,
ya provengan éstos de matrimonio, o de uniones simplemente naturales".
"El juzgamiento de los menores delincuentes· .
Sin duda alguna el primer inciso relacionado proclamo "el principio
de igualdad de los hijos", pero no tuvo operatividad alguna ya que no
generó ningún impacto en la ley secundaria ni en la jurisprudencia.
73
El segundo inciso es el antecedente del artículo que en la
constitución vigente se refiere a la conducta antisocial de los menores.
Conadtuc:lón de 1945
Esta Carta Magna incorpora un titulo que en lo que se refiere a la
familia tiene mucha semejanza con la constitución de 1939, con algunos
cambios que son los siguientes:
1. Se aclara que el mejoramiento que procurarla el Estado para la familia,
seria de orden moral, fisico, eamómico, intelectual y social; y
2. Se agrega la referencia a la obligación estatal de crear un régimen
jurídico especial para los menores en situación irregular o cuya
conducta fuere antisocial, en la terminología contemporánea;
tomando la idea de las reformas constitucionales de 1944.
Lamentablemente la constitución de 1945 al igual que la de 1939
no consagra el principio de igualdad de los hijos, cualquiera que sea el
origen de su filiación, y tampoco establece la investigación de la
paternidad.
Conadtudones de 1950 _ 1962
79
Como es sabido la Constitución de 1950 estructura un "Estado
Social" dedicando gran parte de su articulado a los derechos sociales.
Varias normas de dicha constitución han llegado a nuestra época,
por lo que resulta interesante transcribir dada su importancia, una
mínima parte de la exposición de motivos del titulo Xl de dicha
Constitución, ruyo Capítulo I se referia a la familia:
79 La Conslltud6n de 1962 transcribe IltIn.m.-.18 las disposiciones que establece
la de
1 ~ O e n mU1r1a famllar.
institución, verdadera célula de la sociedad merece especial
protección. La familia lega1.m.ente constituida, es el ideal que penigue el
legislador. Sin embargo, la ley no puede desatendene de la situación de
los hijos nacidos fuera del matrimonio, los que no deben quedar en
desamparo. Los hijos merecen toda consideración, y esto no se opone ni
lesiona a la familia legalmente
Las principales innovaciones que trae la Constitución de 1950
consistieron:
1. En proclamar que el matrimonio es el fundamento legal de la familia
y en elevar al rango constitucional el principio de igualdad de los
cónyuges;
2. En constitucionalizar nuevamente el principio de igualdad de los
hijos, aludiendo por primera vez a los adoptivos;
3. En plasmar una norma que tiende a evitar un trato social
discriminatorio y estigmatizante y es la prohibición de consignar en
las actas del registro civil, calificaciones some la naturaleza de la
filialición, y la de expresar en las partidas de nacimiento el estado
civil de los padres;
4. En constitucionalizar nuevamente la libre investigación de la
paternidad.
La. ConstituciÓn de 1950 ubicaba la normativa de protección familiar
dentro del Régimen de Derechos Sociales y era un claro reflejo de las
ideas del Derecho Social, pero como ocwrió con las constituciones
anteriores, no fue operativizada en la ley secundaria y por otra parte las
normas constitucionales no fueron interpretadas en forma adecuada. tal
como expresa la ComisiÓll Revisora de la Legislación Salvadoreña. que si
bien es cierto que el principio de igualdad de los hijos se circunsaibía a
algunos aspectos espeáficos como soo, la educación, la asistencia y la
protección del padre, una equiparación sistemática del texto
constitucional y el cumplimiento de los tratados y convenciones
intemac::i.ooa1es ratificados por El Salvad(X' hubiera permitido la igualdad
de los hijos.
75
Por lo tanto después de las constituciones de 1950 y 1962 en El
Salvador en lo que respecta a la legislación familiar se siguió
considerando parte del Derecho Civil y por ende del Derecho Privado,
aplicándose e interpretándose de acuerdo a sus principios. Es decir que
el mO\oi.miento del constitucionalismo social en El Salvador únicamente
se reflejo a nivel constitucional, no así a nivel de ley secundaria.
c. ColUdtudón de 1983
Las innovaciones contenidas en ellas son importantísimas,
claramente se refleja el interés del Estado de garantizar a la familia el
goce de los Derechos Sociales pues es claro el mandato constitucional de
protección integral de la familia, es decir tanto en el aspecto jurídico como
en el aspecto social, ya que en su Brt.32. ordena al Estado integrar los
organismos, los servicios y formular la legislación necesaria para la
integración, el bienestar y desarrollo social, cultural y económico de la
familia salvadoreña.
Por otra parte en la constitución de 1983, se consagran los principios
fundamentales del Derecho de Familia y los postulados de los tratados y
convenciones internacionales sobre la materia. así tenemos que: 1) se
reconoce la importancia de la familia como factor primordial de la vida
social; 2) establece la igualdad como principio informador de los derechos
de los cónyuges y de los derechos de los hijos; 3) se establece la obligación
del estado de fomentar el matrimooio. pero que la falta de éste no afectará
el goce de los derechos familiares, y ordena que se regule en la ley
secundaria la unión estable de un varón y de una mujer: 4) se establece
la protección de los menores y de la maternidad; 5) se establece el
mandato de crear un régimen juridico especial para los menores cuya
conducta constituya delito o falta y 6) se establece la obligación de regular
en la ley secundaria las formas de investigar y establecer la paternidad.
Loe: principios constitucionales señalados se han desarroUado mas
ampliamente en el apartado referente a la protección legal de la t.milia
por 10 que DO DOS exteDdemos mas en ello, ya que lo que DOS interesa
determinar es el punto de la ubicación del Derecho de Familia según la
CoastituciÓll de 1983.
76
El Deft,c:ho de familia
De acuerdo a nuestra Carta Magna, en El Salvador, el Derecho de
Familia. es UD "Derecho Social. en primer lugar porque ubica la normativa
familiar en el capitulo Denominado "Derechos Sociales" especlficamente
en la sección primera del capítulo, lo cual debe interpretane en el sentido
de que el legislador constitucional considera que la familia es la
destinataria de las demás normas de orden social que preceptúa la
constitución.
Ahora bien la calidad de Derecho Social que la Constitución le da a
la legislación familiarno implica que todo derecho subjetivo que se otorga
a los miembros de la familia sea de naturaleza social. sino que se trata de
la justa consideración del hombre como miembro o parte de un grupo
social que es la familia.
En tal sentido el mandato constitucional de protección a la familia
va mas allá de la simple protección juridica y hace énfasis en el concepto
sociológico de familia. Por 10 tanto el Derecho Constitucional de la familia
pertenece a esta nueva de DeI1!chos fundamentales que son los
derechos sociales, en el entendido que todo los derechos y libertades
fundamentales son indivisibles e y que no se puede
realilAI' ningún Derecho individual sin garantizar el goce de los Derechos
Sociales.
d. B1 Códlao de Familia
Ninguna ley secundaria puede contrariar los preceptos
constitucionales por el contrario deben ceñirse a la ley fundamental, en
ese sentido el Código de Familia constituye el desarrollo normativo del
mandato constituciooal referente a la familia.
Por 10 tanto es indiscutible que la orientación del Código de Familia
va a enmarcane dentro de los lineamientos del Derecho Social para una
mejor garanda de los derechos que se consagran en el Códi¡o en favor
de la familia y sus miembros.
Esta orientación comienza desde el título preliminar del Códi¡o, el
cual contiene aquellas disposiciones que indican la finalidad que persigue
el CódiIO y tu directrices que le si¡uen en el articulado y a los cuales se
debe acudir en la interpretación y aplicación de la ley. Asf, desde el art.
n
Manual de o-mo di: Familia
3 del Código de Familia que establece que: "El Estado está obij¡ado a
proteger a la familia. procurando su integraciÓll, bienestar, desarrollo
social, c:ultural y económico-, se indica el papel protAJmico que le
C<XTesponde al Estado en materia de proteccioo. familiar, es decir que el
Código de Familia en el art. mencioo.ado impone al Estado el deber de
actuar en beneficio de la familia lo c:uaJ. es característico del Derecho
Social; así se ezpresa en el Documento Base del Anteproyecto del Código
de Familia. elaborado por la Comisión Revisora de la Legislación
Salvadoreña.
· Un aspecto claw pana garantizar el Derecho social es el relativo al
rol que desempeña el Estado. En el Derecho Privado el Estado juega un
papel pasivo, ya que tiene UD deber de abstención. En el Derecho Social
se le impone el deber de actuar para asegurar ala persona y a los grupos
de los que ella forma parte empezando por la familia, las posibilidades
de existencia que no pueden asegurarse por si mismos·. 80
Esta obligación del Estado se desarroUa ampliamente en el Libro V
Titulo 111 del Código de Familia en donde en primer término se establecen
los deberes del Estado para lograr la estabilidad de la familia y su
bienestar a fin de que esta pueda lograr cumplir plenamente las funciones
que le corresponden en la formación y protección del menor y de todos
los miembros de la familia.
La enumeración de los Deberes del Estado bada la familia no es
taxativa, pues habrá muchos mas de los que señala el arto 397 del Código
de Familia.
Además se establece cuales instituciones del Estado son las
responsables de ejecutar las acciones y politicas tendientes a lograr la
promoción y bienestar de la familia. mediante la creación a través de los
artículo 398 y 399 del Código de Familia del Sistema Nacional de
Protección a la Familia y Personas de la Tercera Edad y del Sistema
Nacional de Protección al Menor.
80 Comisión Revisora dala Legislación satvadorena.. Ob. Clt .. pág. 204.
7.
El o-d1o de Familia
Las instituciones que integran los sistemas serán las responsables de
cumplir los deberes del Estado hacia la familia y garantizar el ejercicio
eficaz de los derechos reconocidos por el Código de Familia a fin de lograr
la protecc:i.ÓD integral de la familia
En consecuencia con el señalamiento de los deberes del Estado y la
creación de los Sistemas de ProtecciÓD a la familia y al menor queda
precisamente determinado en el Código de Familia el papel protágonico
del Estado en relaciÓD a la protección de la familia. 10 cual es nota esencial
del Derecho Social.
Otra disposiciém del título preliminar que permite orientarse en la
filosofía del Derecho Social es el an. 4 del Código de Familia que establece
los principios rectores que inspiran la legislación familiar, y que deben
tenerse presentes en su aplicación e interpretación, el hecho de imponer
como principios guías de toda la normativa familiar. La unidad de la
familia, la igualdad de los Derechos del Hombre y de la Mujer, la igualdad
de los Derechos de los hijos, la protecc:i.6n integral de los menores y demás
incapaces, de las personas de la tercera edad y de la madre cuando fuere
la única responsable del hogar, claramente denota la intención del
legislador de crear un Derecho Familiar de Integración, con el objeto de
mantener la unidad de la sociedad, sobre bases de justicia, además al
tener en consideración a los grupos familiares de alto riesgo y otras
situaciones de desamparo que inciden en la unidad de la familia como el
caso de la madre cuando es la única responsable del hogar, denota que
se pretende garantizar el interés de la madre que asume toda la
responsabilidad familiar, el interés de los menores cuyos derechos son
amenazados, en fin garantizar el interés de todos y cada uno de los
miembros de la familia lo que en suma se traduce en la garantía del interés
social con el objeto de lograr la integración de todos los sectores de
la
sociedad, lo cual no es toda cosa que la dinámica del Derecho Social.
Las normas rectoras contenidas en el título preliminar se consagran
y desanollan en todas las instituciones que regula el Código de Familia
se reconocen en todos los derechos y obligaciones que otorga e impone,
por lo tanto consideramos que la filosofía del Código de Familia se aparta
de los principios tradicionales del Derecho Privado y del Derecho Público,
desarrollando de acuerdo a la realidad de la familia salvadoreña una
concepción diferente de la importancia de la familia abandonando la
79

coooepd.6n egoísta del "individuo" y adoptando el OOIloeptO de "penooa".

esta IUJtituci60 del término -individuo" por el de pasaoa es UD fenómeno
propio del Derecho Social, y lignifica que: "El hombre no puede
concebirse fuera de los ¡rupos sociales a los cuales se encuentra
integrado. De alli que se venga a postular que la titularidad de ciertos
dereclIos no sólo ccmprende al individuo aislado sino que a los ¡rupos
que el forma, o que ciertos derechos se le reconocen a la penaoa en
cuanto miembro de UD ¡rupo. Los derechos colectivos se reconocen
porque los grupos sociales entre los cuales destaca la familia constituyt!D
los cuadros y lacoodiciéu necesaria para que la persona pueda desarrollar
plenamente su personalidad". 81
En consecuencia aÚD cuando no se ha dicho la última palabra en
materia de la ubicación del Derecho de Familia en la sistemática jurídica
nos atrevemos a afirmar que la legislación familiar en El Salvador a nivel
constitucional ya nivel de ley secundaria se enmarca dentro de lafilosofía
y principios del Derecho Social.
Como corolario de este punto quisiéramos al concepto de
orden público. el cual indiscutiblemente forma parte de la naturaleza del
Derecho de Familia, ya sea que se ubique en el Derecho Privado o en el
Derecho Social que son las dos corrientes mas fuertes en la doctrina.
El arto S del C6digo de Familia establece que los Derechos
establecidos por el Código son irrenunciables y que los deberes que
impone son indelegables y precisamente la irrenunciabilidad y la
indelegabilidad son características de las normas de orden público.
La mayoria de autores coinciden en que una de las caracteristicas
que hace diferente al Derecho de Familia es que por regla general sus
normas son de orden público. pero no se establece que debemos entender
por orden público ni basta donde llega su alcance.
81 Comlll6n RavlllCHa dala l..egllllildón SatvadORlna. Ob. CIt. pég. 204.
80
fJ Dete<bo de Familia
En. tal sentido nos parece imponante apresar el coo.cepto de orden
público que da Ignacio BurlO&. coo.cepto que se adema pe:rfl!Ctam.ente a
los fines del Derecho de familia. Orden Público: "es prima facie una
especie de orden social genérico. Este se traduce en la vida sistematizada
de la sociedad en el arreglo o composición de los múltiples y diversos
fenÓlDenos que se registran dentro de la convivencia humana con miras
a obtener el equilibrio de las diferentes fuenas, actividades o poderes que
en suma se desarrollan a fin de establecer una compatibilidad entre ellos
que garantice su coexistencia y respeto reciprocos" .82
C. Autonomía
Ante la polémica que genera la ubicación del Derecho de Familia en
una u otra rama de la sistemática jwídica muchos autores son de la
opinión de que el Derecho de Familia es autónomo pues sus instituciones
son tan complejas y especiales que necesariamente produce sus propias
reglas y proyecciones con una finalidad fundamental que es la protección
de la familia.
Una ciencia es autónoma si reúne ciertas características como por
ejemplo extensión, instituciones propias y distintas a las de otras ramas
del derecho, es decir, que la individualicen.
l. Criterios para determinar la autonomía
Existen cuatro criterios elaborados por el autor argentino Guillermo
Cabanellas para determinar la autonomía de una rama del derecho, tales
criterios son:
1. Legislativo (tanto sustantivo como procesal)
2. Científico
82 BUROOA, Ignacio. O. Dlcdonw1o de Oer9d1o Constitucional. E d ~ r I a I Pom)a
S. A.
México. 1989.
.,
3. Didáctico
4. Jurisdiccional
En materia de Derecho de familia operan estos cuatro criterios pues
en el aspecto legislativo existen muchos códigos y leyes particulares, de
familia que regulan los Derechos sustantivos y los procedimientos por
ejemplo Bolivia, Honduras, Costa Rica, Colombia, México, Cuba; en
cuanto al criterio científico podemos afirmar que existe abundante
producción doctrinaria sobre derecho de familia; en el campo didáctico,
podemos observar que existen muchas escuelas de derecho que incluyen
al derecho de familia, como una asignatura independiente del derecho
civil, y finalmente en relación al criterio jurisdiccional podemos decir que
en varios países se han creado ya tribunales de familia como jurisdicción
especializ.ada que aplica procedimientos propios lo que ha producido ya
jurisprudencia en materia familiar.
Por Jo tanto si el derecho de familia cumple con los cuatro criterios
exigidos para conceder la autonomía a una rama del derecho, se puede
afirmar que el derecho de familia es una rama autónoma dentro de la
sistemática jurídica.
2. Dlversu posiciones
Respecto a la autonomía del Derecho de Familia hay autores que se
pronuncian por una total autonomía dentro de la sistemática juridica.
Otros consideran que tienen una relativa autonomía dentro del Derecho
Privado y también existe el criterio que sustenta que el Derecho de Familia
es una rama autónoma del Derecho Privado o bien es rama autónoma del
Derecho Social.
Así Monroy Cabra considera que si bien la mayeria de normas del
Derecho de Pamilia son de orden público, no constituye Derecho Público,
por cuanto sus normas no protegen intereses del Estado sino del
organismo familiar. Los derechos y deberes que del Derecho de Familia
derivan para el individuo no se le confieren por su eDstencia individual,
ni por su miembro del Estado, sino por su vineu1ación con los demás
miembros de la familia. El Derecho de Familia es autónomo, y tiene
.,
El Derecho de faml1l ..
caracteristicas especiales, por el carÁcter moral, natural y social de la
familia"8l
El autor español Castán Taheñas considera que al Derecho de
Familia debe concedérsele una autonomía relativa dentro del Derecho
Privado, pero no debe separarse de las demás ramas del Derecho Privado
Patrimonial.
En México Gilitrón Fuentevilla, expresa "que el Derecho Familiar es
autónomo del Privado, primero y del civil después. pues el interés para
proteger es tan fundamental a la misma organizaciÓD social. que necesita
darle su propia legislación, lo cual consecuentemente evitará su
inexorable desmembramiento y permitirá su cohesión".8"
Por su parte Rojina Villegaslo considera una rama autónoma dentro
del Derecho Privado, en tal sentido señala que: "en el Derecho de Familia
la nota principal se refiere a la regulación de vínculos no patrimoniales
que se crean por el parentesco. el matrimonio y la incapacidad de ciertos
sujetos, lo que permite concluir que el Derecho de Familia está integrado
por normas de indiscutible interés público y superior, por lo que debe
separarse del Derecho civil patrimonial para integrar una rama autónoma
dentro del Derecho Privado" .85
Finalmente los autores que apoyan la tesis de que el Derecho de
Familia es parte del Derecho Social se avocan a considerar que es una
rama autónoma dentro de este último, pues cada una de las ramas que
integran el derecho social tienen su objeto propio, principios y témicas
diferentes a las de los otros ordenamientos jurídicos que integran el
Derecho Social.
83 MONAOY CABAA, Marcos Gar..-do. "Derecho de FMlila y de Menor.·, editorial .
LlIrerla Jurldica WIIche • . San. Fe de Bogoti. Coklrrbia 1;93, pá;. 16.
IW GUITRON FUENTEVll..LA, JuMn. Derecho de Famlla, pág. 322. CItado poi" CHA VEZ
ASENCIO, M., .. I F. Ob. CIt , pág. 143.
65 AOJINA VlLLEGAS, RatllII. Derwcfto CMI MUlc:ano. Derecho de Fanla. Vot
. l.
Antigua Ub.-.rfa Robredo. M6ldc:o. 1 Sll59, p6gs. 12· 13 .
.,
MAnual de de familiA
3. La autonomía en el Derecho familiar salvadorefio
Expuesto 10 anterior cabe preguntarse si el Derecho de Familia en El
Salvador es autónomo
Aplicando los cuatro criterios de CabaneUas, creemos que en El
Salvador cumplimos a cabalidad el criterio legislativo, a nivel sustantivo
y procesal ya que tenemos un Código de Familia y una Ley Procesal
Familiar.
En cuanto a los demás criterios paulatinamente se irán cumpliendo,
primero el jurisprudencial, al empezar a funcionar los tribunales de
familia. posteriormente se cumplirá con el criterio didáctico a medida que
las Escuelas de Derecho del país, impartan independientemente del
Derecho Civil la asignatura de Derecho de Familia y finalmente se dará
cumplimiento al criterio científico, cuando los estudiosos del derecho se
avoquen a producir obras en la materia tan noble e interesante que es el
Derecho de Familia.
D. Caracterísdcas del Derecho de FamUla
La controversia acerca de la ubicación del derecho de familia nace
por las singulares caracteristicas que posee. las cuales son exclusivas, y
le dan especial fisonomía.
Tales características scm:
1. Fondo ético de sus instituciones. Se ha afirmado por muchos
tratadistas que las normas de derecho de familia tienen un fondo
ético, es decir, tienen carácter más moral que jurídico, al respecto
Ruggiero upresa: ·Como organismo social que es, fundado en la
naturaleza y en las necesidades naturales tales como la unión
sexual, la procreación, el amor, la asistencia, la cooperación, la
familia no se haya rqulada exclusivamente por el derecho. En
ningún otro campo influye como en este la religión, la moral. Antes
que jurídico la familia es un organismo ético. De la ética proceden
los más esenciales que la ley presupooe y a los cuales hace
constante referencia. a veces y
..

de este modo en preceptos jurídicos; por eUo se explica el fenómeno

peculiar en el derecho de familia. de haber normas sin sanción o
con sanción atenuada; obligaciones incoercibles. porque el derecho
o es por si mismo incapaz de provocar mediante la coerción la
obse:tvancia de dichos normas o cree más conveniente confiar su
obse:tvancia al sentimiento ético. a la costumbre. a otras fuenas que
actúan en el ambiente social.
86
En todas las instituciones que
desarroUa el Código de Familia. se ha tomado en consideración la
influencia que sobre las relaciones familiares ejercen la la
moral, la religión, la solidaridad por eso el arto 3 del Código de
Familia, reconoce la imponancia de la solidaridad familiar; también
en el capitulo del matrimonio. se toma en cuenta el amor, la
tolerancia. el respecto que debe imperar en la comunidad de vida
que establecen los cónyuges. Asf mismo en la autoridad parental,
se toma en cuenta el afecto. la formación moral y religiosa el respeto
y la solidaridad humana que los padres deben brindar a sus hijos.
2. Predominio de las Relaciones penooales. En el ámbito del derecho
de familia predominan las relaciones estrictamente penonales
sobre las patrimoniales y la consiguiente subordinaciÓD de estas
últimas a las primeras. Todo el derecho de familia disciplina
condiciones personales o estados familiares que son inherentes a la
persona y se imponen como derechos absolutos y son estas
condiciones personales y estados familiares los que dan erigen a
las relaciones patrimooiales. En el Código de Familia primero se
consagran los derechos personales y como consecuencia de enos los
patrimooiales, uf en el matrimonio, primero se establecen los
derechos personales que son de obligatorio cumplimiento y luego
se regulan los derechos patrimoniales al establecer los regímenes
patrimoniales del matrimonio en donde los cónyuges eligen
libremente el régimen que adoptarán. En igual forma en las
re1acianes paterno filiales, el aspecto patrimonial quedo en segundo
término respecto de las obligaciones personales que se impooen a
86 RUOOIERO, 1ndtuc:Io,.. • . CItado por CASTAN TOBEAAS • ..10M. ab. CIt.,
p6g1na
...
as
los padres en interés de los hijos. en ese orden no se contempla el
\UUfructo lqal de 101 tienes de los hijos que estableda el Código
Civil. asf en el art. 233 del Código de Familia. se: establece que
pertenecen al hijo 101 frutal de todos sus tienes y 101 padres solo
en el caso de carecer de recursos económicos o si estal fueran
insuficientes. podRn destinar de los frutos de los bienes que
administren. lo necesario para 101 gastos de crianza y educación del
hijo y para los gastOl de fa.milia si el hijo conviviere con sus padres.
3. Primada del interés social sobre el individual: Nos encontramos con
una primada del interés social sobre el individual. por medio del
cual se le imponen grandes limitaciones al principio de la autonomía
de la voluntad. En el derecho privado vemos que la autonomía de
la voluntad es la regla general. en materia familiar vemos por el
contrario que el interés individual ha sido sustituido en parte por
un interés superior. que es el interés familiar. y por medio de éste
el de la sociedad y el Estado.
Las normas de derecllo de familia son consideradas por regla
general de orden público y son por lo tanto imperativas e
inderrogabJes, por lo tanto es la ley y no la voluntad la que regula
el contenido, extensión y eficacia de las relaciones familiares. La
primada del interés social lo encontramos en los principios rectores
que establece el arto .. del Código de Familia, principios como la
igualdad, protecciÓD integral de los menores, incapaces, pencmas
de la ten:era edad, y de la mujer cuando es la única responsable del
bogar denotan que la legislación busca satisfacer el interés familiar
y social sobre el interés individual; esta primada del interés social
se recoooce en todas las instituciones que regula el Código de
Familia puesto que todos los principios rectores fueron tomados en
consideraci6n para desarrollar la normativa.
4. Las relaciones derivadas del Estado familiar: son en gran parte
derechos y deberes, los cuales se encuentran fusionados, la idea del
derecho-deber significa que en el derecho de familia,las facultades
o poderes que en otras ramas del derecho aparecen como derecho
subjetivo, no se ccmceden para que su titular persiga una finalidad
estrictamente personal, sino como medio para el cumplimiento de
deberes familiares. Así por ejemplo los derechos derivados de la
autoridad parental no se otorgan para satisfacer intereses egoístas
..
fJ o-cho de Fama..
de su titular sino para que se cumplan los deberes del padre, sin
embargo el titular del dere<:ho familiar puede oponerto Erga
Om.m.es. La mayoría de derechos, y deberes que regula el Código
tienen esa calidad de ser dere<:hos-deberes, por ejemplo los
derechos de los c60.yuges, el derecho de alimentos, etc, los derechos
derivados de la autoridad parental, que son establecidos como
deberes, es decir como UJlafunciÓll que obligatmamente tienen que
cumplir los padres hacia sus hijos, o sea que la titularidad del
Derecho está en funciÓll del Deber.
S. l.Ds derechos familiares por ser de orden público: son inalienables.
intransmisibles, irrenUJ1cíables, inprescriptibles e inexpropiables.
Esta característica la recoge específicamente el art. S del Código de
Familia, y se comprende también en todas las instituciones,
especialmente en la filiación, autoridad parental, derechos de los
menores, deberes del Estado.
6. Intervención del Estado: en las relaciones familiares interviene el
estado, lo que no significa que sea parte en ellas; sino que hay UJ1
interés de la sociedad y del Estado en regular eficazmente las
relaciones familiares, por la importancia de la familia como célula
base de la sociedad. La intervención del Estado en relación a la
protección a la familia se regula en el aIt. 3 del Código de Familia,
yen el libro V,en el Título de los Deberes del Estado.
También la mtetVención del estado se prevee, al establecer el
control judicial en el ejercicio de algunos deberes que el Código
impone, como es el ejercicio de la tutela y de la autoridad parental.
E. Vinculo jurídico familiar. Derechos subjedvos
familiares. El acto jurídico familiar
Cuando nos referimos al concepto jwídico de familia, se dijo que
este implica un vínculo del cual se originan derechos y obligaciones entre
los miembros de la familia, toca ahora explicar entonces que es el vínculo
jwídico familiar, en que consisten los derechos familiares que surgen
como consecuencia del vínculo y como se origina tal vínculo a través del
acto juridico familiar.
.7
Manual de o-<ho de Familia
1. VIneu10 Jurldl"" FamlUar
Para GuillennoA Bosserty Eduardo A Zannoni: "El vínculo jurídico
familiar es la relación que existe entre los individuos, derivado de la unión
matrimonial, de la filiaci60 y del parentesco, y en virNd del cual existen
de manera interdependiente y habitualmente redproca, determinados
derechos subjetivos, r,e entonces pueden considerarse como derechos
subjetivos familiares." 7
Esta relación que existe entre los miembros de la familia viene a
configurar la relación jurídica familiar, la cual según Zannoni puede
definirse como: "Toda relación que el ordenamiento jurídico establece
entre personas imputando deberes o atribuyendo derechos,
interdependientes y redprocos, para la realización de fines o intereses
familiares .• 88
Toda relación jurídica vincula a los sujetos con el ordenamiento
jurídico, el cual va a tutelar los fines e intereses familiares, por lo tanto
el objeto de la relación jurldica familiar seria la satisfacción de los
intereses de la familia los cuales se materializan en forma de derechos y
deberes que el orden jurídico debe organizar y promover.
Los derechos que nacen en virtud del vínculo familiar se denominan
derechos subjetivos familiares, los cuales generalmente son recíprocos
para los sujetos integrantes de la relación jurídica familiar, como por
ejemplo el derecho de alimentos, aquel que tiene el derecho a pedir
alimentos, también esta obligado a darlos.
87 BOSSERT, Gu9tavoA., ZANNONI , Eduardo A. Ob. Cit, pág. l .
88 ZANNONI, Eduardo A. ab. CIt., pág. 23 .
..
fI Derftho de FAmilia
2. Derec:boo Subjetivoo FamIIi_
a. Concepto
El derecho subjetivo familiar es: -aquel ámbito de acción, poder o
facultad que el orden jurídico reconoce a las personas, para el logro de
los fines esenciales resultantes de las relaciones emergentes del
matrimonio, de la adopción y de la filiación extramatrimonial . .89
Bossert-Zannoni definen los derechos subjetivos familiares
como:"Las facultades otorgadas a las personas como medio de protección
de intereses legítimos determinados por las relaciones jurídicas
familiares. _90
Consideramos que la primera definición deja muy clara la noción del
derecho subjetivo familiar, pero es limitativa ya que tales derechos solo
pueden surgir del matrimonio, de la adopción y la filiación
extramatrimonial, dejando por fuera los derechos que puedan surgir de
otras relaciones familiares como las de la pareja que convive de hecho,
relación que da origen a ciertos derechos entre la pareja y que el orden
jurídico debe reconocer y regular en ese sentido nos parece más amplia
la definición de Bossert·Zannoni pues se refiere a derechos determinados
por las relaciones jurídicas familiares en general.
Para que exista un derecho subjetivo familiar es necesario que se de
un acto que establezca o modifique relaciones familiares, por lo tanto,
como dice Crespi, los derechos subjetivos familiares por regla general son
consecuencia de un estado de familia como por ejemplo del estado
familiar de casados o se refieren a la pretensión de obtener un estado de
familia. es el caso de la declaración judicial de paternidad para obtener
el estado de hijo o pueden referirse al interés legítimo de que sea
89 CRESPI, Jorge Edgardo. Dervchos Subjetivos FamllQf8s. Endclopedla de Dervcho
de Famll8. Tomo 1. LAOOMARSINO, carlos A.R., SALERNO, Marcao. Editorial
Universidad. Buenos Alrvs, 1991 , págs. U8-849.
90 BOSSERT, Gu!ta\/O A., ZANNONI, Eduardo A. ab. CII .• pág. 8 .
..
Manual de Derecho de familia
reconocida una facultad derivada de una relación familiar como cuando
se pide la declaratoria de la existencia de la unión no matrimonial para
obtener el derecho la sucesión.
91
b. Claslftcaclón de 1011 DerechOll SubJedvos Pamillarea
Estos derechos los podemos clasificar teniendo en cuenta los
siguientes aspectos:
1. En atención a la relación jurídica familiar que le da origen, tenemos:
a. Derechos derivados de la relación matrimonial, ejemplo:
constituir una familia con derechos y deberes conyugales, etc.
b. Derechos derivados de la relación paterno filial consanguínea o
adoptiva, ejemplo: autoridad parental, alimentos, etc.
c. Derechos derivados de relaciones extramatrimoniales amparados
por el orden legal, ejemplo: derecho investigar y establecer
filiación.
2. En atención a la manera de exteriorizarse: Esta clasificación es
elaborada por Díaz de Guijarro y al respecto manifiesta. que los
derechos subjetivos familiares se exteriorizan de dos maneras,
positiva cuando se revelan como facultades y negativa, cuando
asumen la forma de prohibiciones, incapacidades o ineptitudes, ya
sea que se revelen en forma positiva o negativa, la relación familiar
es determ.inante.
92
eon base en la anterior clasificación, el autor
formula dos grandes categorías de derechos subjetivos familiares y
91 CRESPI, Jorge EdgarclO. DeltlchCl!l SubjallYOII Familiar., Enddopedla de
Deltlcho
de Familia. Tomo 1. LAOOMARSINO. carlos A.R., SAlERNO. Marcelo V. EOIIDr1aI
Universidad, eua'lCl!l Alm, 1991 , pég. 850.
92 DIAZ DE GUIJARRO, Enrique. TnUado da Del1lcho de Familia. Citado por CRESPI ,
Jorge Edgwo. OrerechOll SubjllllYCI!IlBmlllaree. Enddopedia de Deltlcho de Fnila.
tlmo 1. LAGOMARSINO, Carlos A. R., SALERNO, Marcelo U. Ed/t)r!aI Universidad.
euil'lOll Aires, 1991 , pégs. 850..8!51.
90
sus subdivisiones: "a) Derechos subjetivos familiares positivos:
1) Sobre la Constitución de la familia (Derecho a constituir familia);
2) Sobre la asistencia familiar (por ejemplo patria potestad); 3)
Sobre las relaciones interfamiliares (Por ejemplo derecho aJ
nombre); y 4) Sobre la vocación hereditaria dentro de la familia
(por ejemplo derecho sucesorio del cónyuge).
b) Derechos Subjetivos familiares negativos: Ineptitudes: 1) Sobre
la constitución de la familia (Por ejemplo impedimento matrimoniaJ
en línea recta); 2) Sobre las relaciones intedamiliares (por ejemplo
incapacidad de descendientes y ascendientes del testador para ser
testigos en su testamento); y 3) Sobre la vocación hereditaria
dentro de la familia (por ejemplo indignidad para suceder)."93
3. Atendiendo a si tutelan intereses propios o ajenos del titular del
derecho. Para la satisfacción de los intereses y fines familiares el
ordenamiento jurldico determina facultades o poderes para la
satisfacción de intereses propios del titular del derecho, pero
asimismo establece facultades o poderes para la satisfacción de
intereses ajenos resultantes de la relación jurídica familiar, en tal
sentido tenemos:
a. Derechos subjetivos familiares en interés propio del titular: Son
aquellos que se mantienen dentro de la esfera de la voluntad del
titular del derecho, quien como consecuencia del vínculo familiar
decide exclusivamente el ejercicio de la acción de divorcio, la
acción de nulidad del matrimonio, impugnación de la paternidad
por el marido, el derecho de reclamar alimentos.
b. Derechos Subjetivos familiares para la protección de intereses
ajenos al titular del Derecho. Estos derechos subjetivos son
reconocidos como facultades otorgadas para proteger intereses
ajenos, es decir, que no son propios de su titular. ejemplo claro
de esta clase de derechos, son los que derivan del ejercicio de la
113 DIAl DE GUIJARRO, Enrique. CItado por CRESPI, Jorve Edgan:to. Ob. Clt,
pltg.
85'
.\
Manual de ~ de FAmllla
autoridad parental , educación, crianza, alimentos,
representación legal de los hijos menores de edad,
administración de los bienes del hijo.
Estos derechos que se convierten en facultades ejercidas en interés
ajeno, los considera Ciro como: "Poderes familiares dirigidos a actuar el
cumplimiento de un deber y desde ese punto de vista se consideran
derechos deberes, la titularidad del derecho está en función del deber.
94
Respecto al punto de catalogarlos dentro de la terminología deber
Bossert-Zannoni sostienen que si bien es cierto que el ejercicio de estos
derechos subjetivos no es una mera facultad, sino también un deber
jurídico, por lo que se les llama derechos-deberes, sin embargo a pesar
de que se otorgan para el cumplimiento de un deber, siempre se
mantienen dentro de la categoría de derechos subjetivos para asegurar al
titular del derecho la rrerrogativa de oponertos a quien pretenda
desconocer su ejercicio.
9
3. El acto Juridleo famillar
La relación jurídica familiar que origina los derechos subjetivos
familiares por regla general se constituye a través de un acto voluntario,
que también puede modificar o extinguir dicha relación, a este acto
voluntario se le denomina Acto Jurídico Familiar.
a. Concepto
Guastavino Flias P.: dice que ' Acto jurídico familiar es el acto
humano, voluntario Htito que tienen por fin inmediato crear, m0di6car,
ejecutar, consetvar o extinguir relatimes jurídicas de familia. ,96
~ CICU, An .... Io. Derec:tlo de Famla. atado por lANNONI, Eduatdo A. Derecho CM
DerWlo di! Faonlle. TCITIO 1. Edi\lrill! Asna. Buenos Al,.., l1i181 , p6g. 31.
1 i I ~ BOSSERT, GultIIYO A., lANNONl , Edtardo A. Ob. CIt, pig. 8.
86 GUSTAVlNO, BIM P. OtrllCho de Flmlill. palñnCl'llllt CMdo por lANNONI
•
. ,
Díaz de Guijarro define el acto jurídico familiar como: wlos actos
voluntarios licitos que tengan por fin inmediato el emplazamiento en el
estado de familia o la regulación de las facultades emergentes de los
derechos subjetivos familiares .• 97
Para Be1luscio:"Fj acto jurídico familiar es el acto voluntario licito
que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones
jurídicas familiares. o crear. modificar. transferir. conservar o aniquilar
derechos subjetivos familiares, en tanto la obtención de este fin por la
voluntad de los particulares este admitida por la ley." 98
Haciendo un resumen de los cooceptos anteriores nos encootramos
que cuando la finalidad del acto va encaminada a originar. modificar,
preservar o extinguir una relación jurídica de carácter familiar. estamos
en presencia de un Acto Jurídico Familiar.
b. Naturaleza Juridlca
Toca abora analizar si es posible enmarcar al acto jurídico familiar
dentro de la teoría general de los actos jurídicos o si este constituye una
categoría diferente, dicho en otras palabras si el acto jurídico familiar es
autónomo del acto jurídico en general. es decir determinar su naturaleza
jurídica.
Respecto a este punto existen dos posiciones:
Edw,rdo A. Ob. CIl , p6Q. 33.
87 DIAl DE GUIJARRO. Cof'lClePtD '1 "Bu.ea del Ado Jurldloo famllI.r. CH.do
por
FERRER, FlW1d8c:o A. M. At:Jo)JrfdIco Famlar. Enddopedil. Clefecno detlml la.
LAOOMARSINO, catto. A. R., SAlERNO, MIlrcelo U. EdIDlIII a.no.
1081 , pig. 80.
Q8 BELLUSCIO, Augusto. OtIr«f'ID de Fam". Tomo I '1 en Mlnlal OtIr«f'ID
de
FamlL CItado por FERRER, F,..,d8c:o A. M. ct. OtIr8CtIo d. FamllL
Terno 1. LAOOMARSINO, cano. A. R., SALERNO, Man:eIO U.
BuanOl Al ..... H181.
.,
1. La primera afirma que el acto jurídico familiar no una
categoria diferente del acto jwidico en general siDo una especie
dentro de este genero, esta tesis es lOIlenida pcr Parer, aeJlwcio,
Díaz de Guijarro, Mazzinghi, Zannooi. para todos ellos la noci6D. de
aeto jurídico es común a todas las ramas del Dered:to privado. ya
que la voluntad humaDa es decisiva para su creación. La 6.nalldacl
propia de le» aete» familiares establecida pcr la ley no es obltí.culo
pEa ap1ic.arles la regulaciÓD de los actos jurídicos en generaJ. pues
responden a la misma estructura.
2, La segunda posición, sostenida para Cicu y De Rugiero en India.
considera que en vista de que en las relaciones jurídicas familiares
por regla general no prevalece la autonomía de la voluntad, la
tetXia general del acto jurídico no encaja en el Derecho de Familia.
Se afirma que las Relaciones Familiares y los derechos y
obligaciones que IXiginan, DO tienen por fuente la voluntad del
individuo, sino la ley, ya que es esta la que determina los efecte» de
tales relaciones en consecuencia el aeto 8vo1untario sería nada más
un acto licito, ya que el acto jurídico familiar es conceptualizado
como el ejercicio de poderes familiares ejercido por delegación del
propio Estado,99
A esta segunda posición Bossert-Zannoni le bacen la siguiente crítica
la constitución de las relaciones familiares nace de la voluntad
de las personu por ejemplo la de los contrayentes en el matrimonio. la
del progenitor que reconoce a su hijo, la de los adoptantes, se está frente
a auténticos actos jurídicos que son las fuentes de relaciones familiares.
Que estas en su contenido escapan a la regulación de los interesados no
obsta a que la fuente de la relación obedece a un acto voluntario licito,
que tiene por fin inmediato, crear, modificar. conservar o extinguir
derechos familiares." lOO
99 CICU. Anlonb. Derecho de Falrilia. Clllilldo por ZANNONI , Eduardo A. Ob.
Cit., pég.
33.
100 BOSSERT, Gustavo A., ZANNONI, Eduardo A. Ob. Cit. . pdig . 17 .
..
El ~ de Familia
Respecto a la naturaleza jurfdica del acto jurfdico familiar,
coincidimos con la primera tesis y ron Bossert-ZaDna:u. en la critica
expresada. pues consideramos que la fuente de los actos jurfdicos
familiares en por regla general la voluntad humana, la cual es
determinante en los actos jurídicos y en ese sentido el acto jwidico
familiar es una especie del acto jurídico en general, sin embargo habría
que agregar que la distinción entre el acto jurídico civil y el acto jurídico
familiar, amo claramente lo expresa Ferrer no radica en la sustancia sino
en el objeto, en su fin espeófico o inmediato, puesto que se trata de un
fin de derecho familiar. El hecho de que la ley determine el contenido,
la forma y los efectos del Acto jurídico familiar, no quiere decir que la
voluntad humana no intervenga, pues sin tal voluntad no podemos hablar
de ninguna relaci6njuridica familiar. 101
c. Ele:mentOl del Acto Juridlco FamIllar
Para poder comprender mejor la integración de los actos jurídicos
familiares, dentro del género de los actos jurídicos en necesario referimos
a los elementos del acto jurídico que son sujeto, objeto y forma,los cuales
en el derecho de familia tienen singulares características que confirman
su especialidad, pero no su autonomía de la noción del acto juridico en
términos generales.
Cuales son entonces las singularidades que presenta el acto juridico
familiar, por ejemplo en cuanto al sujeto: la capacidad para celebrar actos
familiares. y los vicios que afectan el consentimiento son regulados en
forma diferente a los demás actos juridicos.
En relación al objeto del acto cabe señalar que la ley determina el
contenido y efectos del acto y no pueden ser modificados por la voluntad
del individuo, pues la normativa familiar suele ser de carácter imperativo.
Así tenemos que la Iicirud del objeto y de la causa del acto son regulados
101 FEAAEA, Fltll'lclsco A. M. Ac:t:I JurldiGo Familiar. Enciclopedia de
Der9Cho de
Farnlla. Tomo l . LAGOMAASINO, carios A. R., SAlEANO, Marcelo U. EdI1or1a1
Universidad. Buenos Aires. 1991. pág. 81 .
95
Manu&J de de Familia
en forma especial tomando en cuenta que los derechos y deberes
familiares son intransferibles, indelegables y que no admiten
modalidades.
En lo relativo a la forma: la mayoría de actos juridicos Iamiliaces se
rodean de solemnidades, para proteger su celebración de vicios que
afecten su validez dada la importancia que tienen dentro de la sociedad
los actos familiares.
Por otra parte la tendencia actual en las demás ramas del derecho
es suprimir al máximo las formalidades para faciliw la ejecución de actos
jurídicos y en el derecho de familia se puede decir que se ha establecido
UD principio de solemnidad el cual viene a ser complementado con UD
sistema de publicidad a través del Registro de todos los actos y hechos
que hagan nacer, modificar o extingan relaciones juridicas familiares o el
estado de las penonas.
d. El acto jurfdleo famUlar en laleglaladón aalvadorefta.
Para nuestra legislación el acto jurídico familiar es considerado como
una especie del acto juridico, ya que del título 11 del libro IV del Código
Civil que regula los de validez y efectos de los actos jurídicos
era aplicable a los actos juridicos familiares consagrados en el libro I del
Código en lo que no estaba regulado por las disposiciones relativas a la
familia, pues a pesar de que la normativa familiar estaba inmersa dentro
del Código Civil se regulaba en forma especial actos juridicos familiares
como el matrimonio, el de hijo no matrimonial y otros,
sin embargo a pesar de esta regulación especial la voluntad de los
interesados podía en alguna medida modificar el contenido y efectos del
acto juridico familiar, por ejemplo el an. 12 del Código Civil permite la
renuncia de los derechos establecidos por la ley, siempre y cuando la
renuncia sea solo en interés del renunciante y que la renuncia no este
prohibida por la ley.
En consecuencia, siendo la normativa familiar palte integrante del
Código Civil, no había obstáculo para que lo dispuesto por el Código Civil
para los actos jurídicos en general fuera aplicable al acto jurídico familiar.
fJ ~ de Familia
En c:am.bio en el C6di¡0 de familia los actos jurídicos familiares DO
quedan excluidos del C'OIlcepto general de acto jurldico, en cuanto a que
se recaooce que la voluntad humana es la fuente por exooeocia de los
actos jurídicos familiares y que sin ella DO podemos hablar de relaciones
familiares, pero si se acentúa la especialidad dentro del género de los
actos familiares en atención al fin que con ellos se persigue que en
definitiva en la protección de la familia y de sus miembros.
En ese sentido los elementos del acto jurídico familiar son regulados
en forma especial, asf por ejemplo la capacidad. el consentimiento, los
vicios, las nulidades son reguladas coa características propias del derecho
familiar también el C'OIltenido y efectos de los actos jurídicos regulados
por el código de familia estaD preestablecidos por la legislación a través
de normas imperativas, no pueden ser modificadas por la sola voluntad
de los interesados y la renuncia de derechos esta expresamente prohibida
en el an. S del Código.
En relaciÓn a la forma de los actos jurídicos el C6digo también rodea
de solemnidades,los actos familiares, especialmente el matrimonio dada
su importancia en la sociedad y además para complementar la
solemnidad se establece la publicidad de los actos jurídicos familiares a
través del registro de los mismos para darles mayor certeza jurídica.
e. Clulftcadón de la. actOl JuridlCOl famWara
Estos pueden clasificarse en atenciÓD a diversos aiterios, así:
1. Personales y Patrimoniales: ya sea que su contenido tenga o no
carácter económico. Entre los personales tenemos el
reconocimiento de hijo, el convenio sobre el cuidado de hijos
menores, son patrimoniales. por ejemplo los convenios de
liquidación de los regímenes patrimoniales del matrimonio. la
constitución del bien de familia.
2. Unilaterales y bilaterales: según sea que para su nacimiento se
requiere la voluntad de una sola persona, o la de dos o más. Es
unilateral el reconocimiento de un hijo, es bilateral el matrimonio .
• 7
3. Solemnes y no solemnes: son solemnes los actos familiares cuyas
formalidades son condiciones necesarias para la existencia y validez
del acto por ejemplo el matrimonio. Son actos no solemnes,
aquellos cuyas formalidades son requisitos de prueba del acto, como
por ejemplo el reconocimiento de hijo no matrimonial, el
nombramiento de tutor hecho por el padre o la madre.
4. Declarativos o Constitutivos: son declarativos cuando solo reconocen
un estado de familia preexistente como por ejemplo el
reconocimiento de un hijo; y son constitutivos cuando crean un
nuevo estado de familia como el matrimonio y la adopción .
..
F. Cuestionarlo
1. De acuerdo a los conceptos de Derecho de Familia que se han expuesto
determine las instituciones que se refieren a la constitución de la
Familia, a su organización y a su disolución.
2. Después de haber estudiado las diversas tesis sobre la ubicación del
Derecho de Familia en la sistemática juridica, ¿seria Posible ubicar el
Derecho Familiar Salvadoreño en una rama diferente al Derecho
Social?
3 . Si aceptamos la tesis de que el Derecho de Familia pertenece al
Derecho Privado ¿Cómo puede garantizarse el mandato constitucional
de protección a la familia por parte del Estado?
4. Determine las normas del Código de Familia en las cuaJes se establecen
los derechos subjetivos familiares en funciÓD del cumpUmiento de un
deber.
5. lCuál es el objeto de la re1aciónjuridica familiar?
6. A través de ejemplos explique la clasificación de los derechos
subjetivos familiares en atenciÓD a la manera de exteriorizane.
1. ¿En cuáles instituciones del Código de Familia encontramos derechos
subjetivos familiares otorgados para la protección de intereses ajenos
a $U titular?
8. El acto jurídico familiar en cuanto a su naturaleza. ¿difiere de los actos
jurídicos en general?
..
Manual de de Familia
G. Cuadro Slnópdco
@
DerechodeFamiliaeslaramadelaSCienciaSJurídicaS
que regula las relaciones fmUliares de los sujetos que
A. Concepto tienen entre si vínculos resultantes de la unión intersexual
a través del matrimonio la unión no matrimonial o del
ntesco consanguíneo. por afinidad o por adopción
B. Ubicación en
la sistemática
jurldica
a. Teoría que considera
al Derecho de Familia
una tercera rama del
Derecho
b. Teoría que considera
al Derecho de Familia.
al
Derecho Público
c. Teoria que ubica al
Derecho de Familia
dentro del Derecho
Privado con normas de
orden público
d. Teoría que ubica al
Derecho de Familia en
el Derecho Social
lOO
1. Derec::ho Social
2. TesisdRsiaI:l!re:md!Fam1:it.
pertenece al Derecho Social
a. Tesis de Gwvitch
b. Tesis de Santoni
c. Tesis de Ramella
d. Tesis de Sara Montero
3. Ubicación del Derecho de
Familia en el Derecho
Internacional
4. Ubicación del Derecho de
Familia en Fl Salvador
a. Código CM! de 1860
b. La familia en las constituciones
de Fl Salvador. Inftuencia del
conJtitucionalisnxl social.
c. Constitución de 1983
d. Fl Códiao de Fomilia
El D ~ m o de familia
~
. Criterios para determinar la autonomía
C. Autonomía 2. Diversas posiciones
. La autonomía en el Derecho Familiar Salvadoreño
l. Fondo ético de sus instituciones
D. Canl.cte- . Predominio de relaciones personales
rlsticas del . Primada del interés social
Derecho de . Derechos en función del cwnplimiento de un deber
Familia . Normas de orden público
. Intervención del Estado
E. Vínculo
Juridico
Familiar.
o...clo",
Subjetivos
Pamiliares.Fl
Al:to Jurldico
Familiar
1. Vínculo Juridico
Familiar
2. Derecllos subjetivos
c"",ru.,..
3. El Mo Jurídico
Familiar
101
. Concep.:o
b. Clasificación
1. en atención a la relación
juridica familiar que le da origen
2. en atención a la manera de
exteriorizase
3. en atención al interés que
tutelan
a. concepto
b. naturales jurídica
c. elementos
1. sujeto
2. objeto
3. forma
d. Flacto jurídico familiar en la
legislación salvadoreña
e. Clasificación de los actos
jurldicos funiliaze;
1. PeBOnales y patrimoniales
2. Unilaterales y bilaterales
3. Solemnes Y no solemnes
4. Declarativos o constitutivos
Capitulo ID
La Familia y el Estado
A. Deberes del Estado
El deber principal del Estodo "'" __ ala familia es su protección
romo célula fundamental de la sociedad. así lo establece la Constitución.
Por mandato constitucional se debe proteger a la familia, DO solo en
forma jurídica regulando sus relaciones sino también a través de una serie
de acciones tendientes a logTlU' su integraciÓll, bienestar y desarrollo
social, cultural y económico. todas esas acciones constituyen pues los
deberes del Estado en relación a l. familia.
La función del Estado con relaciÓD a la familia ha variado mucho en
las distintas épocas, en algunas de eUas el Estado ha actuado como poder
supremo, en otras aún estando separados la familia y el Estado. ha gozado
aquélla de gran relieve y de amplia libertad. dentro de la organización
general de éste.
1. Autarquía FamlUar o IntervenclODllmo estatal
Se puede afirmar que existen dos corrientes acerca de la relación de
la familia con el Derecho; la primera defiende el principio de la autarquía
familiar en base a la cual debe buirse de toda intromisión del estado en
la vida familiar y robustecer los vínculos que de ella nacen y ampliar la
esfera de sus atribuciones; la segunda concepción, por el contrario
sostienen que cada día ha de ampliarse mas la esfera de acción del estado
y que éste debe realizar muchas de las funciones antes encomendadas a
la familia y sobre todo, expresa Castán Taheñas: -La misión mas alta, la
del cuidado de los hijos, no puede dejarse en absoluto encomendada a la
actuación familiar, pues el Estado tiene un interés decisivo en que sus
ciudadanos futuros sean para él hombres útiles, y no tiene garantía
suficiente de que por la sola actuación de sus familiares puedan llegar a
serios". 102
Al respecto creemos que es incorrecto tomar solo una de las dos
corrientes, pues cada una de ellas por si sola nos puede conducir
arbitrariedades dentro del ámbito de la funilia y de la sociedad.
El Estado debe intervenir para proporcionar a la familia toda la
esttuctura y elementos que le corresponden como intregrante del bien
común, para proteger y promocionar a la familia. pero no debe intervenir
para destruir la personalidad del individuo o para querer cambiar
arbitrariamente la educaciÓD, religión' y moral que se les da a los hijos
dentro del hogar, el Estado no puede intervenir en los intereses
espirituales del hombre y de la familia. aquí en este campo el Estado debe
respetar la libertad del hombre y del grupo familiar, pero en cambio debe
proporcionar los medios e instrumentos para ejercitar la libertad.
Consideramos pues que la autarquía familiar y el intervencionismo
estatal no son dos posiciones encontradas o irreductibles por lo que una
combinación equilibrada de las dos es lo mas acertado en el campo del
Derecho de Familia.
Sin embargo a nivel de las legislaciones pOSitivas , el
intervencionismo estatal ha avanzado notablemente, tal como lo
manifiesta el mismo Castán Taheñas: "La familia ha perdido mucha de su
antigua cohesión, y el Estado. que cada vez acentúa e intensifica más su
acción sobre la sociedad y el Derecho Privado, no se detiene ante los
umbrales de la familia. Especialmente en la esfera de las relaciones
paterno filiales, se ha realizado ya una evaluación muy honda. La patria
potestad, concebida y regulada en lo antiguo como un poder absoluto e
ilimitado del padre, se considera hoy como una función establecida en
interés de los propios hijos y ligada a las exigencias generales de la familia
y de la sociedad. El Estado tiene sometida a su alta inspección y tutela la
educación y los intereses de los menores, y llega a privar del ejercicio de
102 CASTAN TOSEÑAS, José. Ob. CIt . págs. 7_-75.
104
.... familia)' el Est.do
su autoridad a aquel1Cl' padres que abusen de la misma o no estén en
condiciones morales de desempeñarla .103
EstamCl' de acuerdo que la intervención del Estado es necesaria. pero
sin llegar a extralimitarse, debe inspirarse en la idea de protección hacia
los miembros más débiles de la sociedad. La legislación positiva debe
garantizar la obligaci60 del Estado de protección a la familia. para que
esta pueda integrane en todos sus aspectos, y pueda cumplir sus fines,
pero asimismo la legislación positiva no puede autorizar la intervención
del Estado en la esfera de la intimidad de la familia. privándola de su
libertad, pues esto sería una actuación exagerada y totalitaria. como muy
bien expresan y Ripert: "Unicamente es de desear, en primer
lugar, que tenga el Estado árganos capaces de ejercer ese derecho de
intervención y que no se deje arrastrar por la tentación de aumentar sus
atribuciones en detrimento de la familia, olvidando que la familia es una
sociedad natural"I04.
En base a 10 anterior reiteramos la idea de que en materia de
protecciÓD familiar el Estado debe buscar un punto de equilibrio en su
intervención, de tal suerte que pueda ser eficaz la protección a la familia
sin afeeta.r la esfera de su intimidad y libertad.
Siendo la familia el elemento indispensable de cohesión y equilibrio
social, si la comunidad ¡:xllftica necesariamente debe tener las virtudes.
los sentimientos de solidaridad y altruismo. y la consistencia que le
proporciona la familia no hayninguna duda que el Estado debe orientarse
hacia la defensa de la institución familiar.
En tal sentido la protecciÓD de la familia ha sido elevada en muchos
países al rango de principio constitucional. además a nivel intemaciooal
esta contenida en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.
en cuyo arto 16 N° 3, se establece que: "la familia es elemento natural y
103 CASTAN TOBEÑAS, José. Ob. CIt., pag. 7S.
104 PLANIOTy RIPERT. Citado por CASTAN TOMEÑAS, José. Ob. Cit., pégs. 75-76.
105
Manual de Dtftmo de FamlllA
fundammtal de la sociedad y time derecho ala protección de la sociedad
y del Estado·.
En materia del deber estatal de protección a la familia surge la
necesidad de un estudio profundo que compagine los intereses
personales, familiares y sociales. Se debe buscar el equilibrio entra la
necesaria autonomfa y libenad de la familia y la conveniente
participación estatal m lo relativo a dar satisfacción alas necesidades que
la familia no puede cumplir.
El Estado y la comunidad tienen el debery el Derecho para participar
e intervenir en algunos casos en las instituciones familiares, pero sin violar
la privacidad ni lo propio de cada institución. El equilibrio m esta materia
es sumamente delicado y dificil de encontrar pues no es fácil establecer
h83ta donde es razonable y conveniente que el Estado participe.
Es inaceptable desde luego la intervención general y absoluta. Se
debe actuar de acuerdo a la naturaleza de cada instituci60 del Derecho
de Familia, buscando siempre la protección y promoción de la familia,
poi" ejemplo en lo referente a las relaciones paterno filiales se debe
respetar el derecho inalterable de los padres de resolver sus propias
situaciones familiares, pero debe intervenir si los padres incumplen sus
deberes o si bay abuso o malttato de los hijos. También el Estado puede
intervenir en forma indirecta, propiciando la formación de los padres para
la mejorintegraciÓD familiar, pero no puede intervenir en el seno familiar,
el cual compete solo a sus miembros.
Laactuaaón del Estado debe ser de dos clases: a) como auxiliar para
ayudar a la familia y a sus miembros a cumplir sus fines; y b) como
autoridad para dictar normas y actuaciones de los órganos públicos, para
promover a las familias y sancionar todo aquello que venga en contra del
interés y vida familiar.
En apoyo a la equilibrada intervención del Estado en la organización
jurídica familiar Rojina Vdlegas nos da una serie de razones que justifican
tal intervención, entre eUas cita:
a. Porque de la solidaridad familiar depende en gran medida de la
solidaridad política. de tal manera que peligraría la existencia
lOO
La familia 'J el Estado
misma del Estado si ocwriera la disolución de la familia o esta
estuviere regulada de manera deficiente o incompleta por el
Derecho.
b. Porque el Estado debe tutelar un conjunto de intereses de orden
público que existen en el seno de la familia.
c. Porque el Estado debe intervenir a través de sus órganos a fin de que
se celebren en forma correcta determinados actos juridicos del
Derecho Familiar, tales como el manimonio. la adopción, el
reconocimiento de hijos, etc., a efecto de dar autenticidad a los
citados actos y proteger los derechos de las partes evitando hasta
donde sea posible que puedan ocurrir después problemas de
nulidad.
d. Porque el Estado debe controlar la actividad de los que ejercen la
patria potestad y la tutela mediante la intervención del juez, para
impedir que se realicen actos petjudiciales a los intereses de los
menores o incapacitados". lOS
En smtesis de todo lo expresado podemos decir que el deber del
Estado de promover la plena identidad de la familia en el desarrollo de
sus funciones espirituales, sociales y culturales en el marco de una
sociedad en constante evolución, no es una labor fácil. Es preciso un
análisis profundo del ámbito y concepto de la familia, y apreciarla en su
justo valor, por ser el marco privilegiado para el amor, la compañía, la
socialización de los menores y la solidaridad humana.
105 AOOINA VllLEGAS: "Derecho CM Me)iC8na. Oentdla da Familia". diada por
CHAVEZ ASENCIO, Ma'luel: "La FllTllla en el Derecha". Edltañal Parrúa.
MéJdco.
11184, p4rg .ll O.
107
Manual de DeredIo de famllt.
2. La FamlJla PriDdpal Deotlnatarta de 1 .. Políticas
Sociales
"la poUtica social ha sido concebida por el Estado moderno que
asume la responsabilidad de proteger a sus ciudadanos, como el recurso
para amparar a aquellas personas o grupos que no ro:eden por si mismo
atender la satisfacción de sus propias necesidades". 06
Existen políticas sociales como por ejemplo la educación y la salud
que tienen una atención continua del Estado, en el caso de la educación
porque la economía y el desarrollo del Estado requiere que sus miembros
tengan un tipo de capacitación y calificación que la familia no puede
proporcionar. En el caso de la salud. esta tiende a convertine en una
poUtica prioritaria del Estado la cual atiende con recursos propios y con
ayuda internacional
Pero además existen otros problemas dentro de la sociedad que
urgentemente deben ser atendidos a través de poUticas estatales
especificas, tal es el caso de la desnuaiciÓD infantil, de los niños de la
calle; de la madre soltera, de la ancianidad desprotegida, la drogadicción
de los adolescentes; todas esw problemáticas tienen una naturaleza
diferente ya que pueden agravarse o minimizarse en la medida en que la
familia mas vulnerable a la desintegración pierde su capacidad de cumplir
con sus funciones dentro de la comunidad, por lo tanto en materia
familiar el estado debe realiz.ar permanentemente políticas de ayuda. de
prevención y de corrección a las problemáticas socio familiares
mencionadas, es decir que la familia debe ser la principal destinataria de
las políticas sociales.
106 ESCALADA, .... ced ... "la F.,,11a como OfUpo Foc:at de .. Polltca S o
~ . · .
EROLES CetIo • . ·CUesllan .. ActI ... de F."IIa'. EdItW't .. FI'II." S.A. ~ t n
.
1118&, p6¡¡ . 22.
'08
a. Polldca PamlIIarea
La política familiar, como política sectorial especifica; dentro de la
política estatal general puede ser definida como: -Las medidas prácticas
que se centran en la unidad familiar y sus miembros, o también como la
que tiene PJt' finalidad la defensa y el fortalecimiento de la familia-
Para poder elaborar una correcta política familiar cada país debe en
primer término conocer como se configuran las familias nacionales, y
cuales son sus necesidades básicas que requieren atenciÓll prioritaria.
La política familiar debe enfocarse a garantizar los principales
derechos familiares como PJt' ejemplo: 1) el derecho a constituir familia;
2) el derecho a la subsistencia de la familia; y 3) el derecho a realizar los
fines de la familia. La satisfacciÓD de esos derechos deben convertirse pues
en el objetivo de las políticas familiares.
b. Prlndpalee lineamiento. para una adecuada poUdca
f1IIn1II",
En aras de satisfacer los derechos de la familia creemos que las
políticas estatales deben centrarse: 1) en la creación de abundantes
fuentes de trabajo que permitan el ejercicio de la función económica de
la familia. y la satisfacción de las necesidades básicas de todos los
miembros de la familia; 2) en darle una atención privilegiada a la salud.
y la educación de la familia; 3) en realizar en forma continua programas
de p-otecriÓD a los menores y ancianos a fin de lograr su protección
integral; 4) en la elabontción de planes específicos para dotar de vivienda
adecuada a la familia salvadoreña; 5) en la creación de lnstitucioo.es que
brinden protección a la familia en los siguientes rubros: moral,
económico, salud, educación, seguridad social, protección fiscal,
protecdÓD salarial.
Las políticas familiares por supuesto deben respooder a la propia
realidad familiar en cada país. sin embargo creemos importante
transcribir las grandes líneas de la polftica familiar que elabora Humberto
Podetti, tomando en CCJIlSidaa.cióa. que nuestro Código de Familia crea
los sistemas de protección a la familia y al menor, que seria los
mcarzadol de diseñar y ejecutar tu poUticas familians.
'00
Para el autor mencionado las grandes líneas de una política familiar
deberán consistir en las siguientes:
·1. Creación de un mecanismo de distribución tal. que los recursos
familiares se adapten a la dimensión de la familia (asignaciones
familiares; deducciones impositivas; prestaciones de seguridad
.0001).
2. Concretización de una política de vivienda tal. que la propia
habitaciÓD se adapte también a la dimensión y al bienestar de la
familia (privilegiar las cooperativas de vivienda. sustituyendo la
provisión de vivienda tutelada desde el Estado) .
3. PoUtica de equipamiento del hogar (crédito para el consumo de lo
necesario sin fomentar el "consumismo"; fomento de las
cooperativas de crédito).
4. Desarrollo de los servicios sociales familiares y de la ayuda a las
madres de familia (fomento de las mutualidades familiares) .
S. Fomento de una atmósfera de previsi6n y ahorro (sujeto
necesariamente a una estabilización de la economía y erradicación
de la inflación) .
6. Reconocimiento de la familia en el plano juridico y en el plano
sociológico.
7. Demostración de la enseñanza y del acceso a las funciones sociales.
8. Creación o coordinación de instituciones que se ocupen del estudio
de los problemas ec006m.icos y sociales de la familia (prive1egiar las
instituciones intermedias en vez de atribuirlo a orswsmos
estatales.
ot07
107 POOETTl, Humt.rc. CItIodo por EAOlES, CariDe. Ob. CIt. , p6g. 24.
110
Si se quiere objetivizar al máximo la proteccióo y defensa de la
familia como célula fundamental de la sociedad. solamente se JKXir'
lograr mediante la elaboración de polfticu familiares basadas en un
an4lisis profundo de la situacióo y necesidades de la familia. y mediante
una plan eficaz de operativizacióo de ctidla políticas.
3. Deberes del _do ea la LePalad6n oaIvad0re6a
En cumplimiento al art. 32 de la Constitución en el titulo In del libro
Quinto del Código de Familia se determinan los deberes del Estado para
la protección de la familia incluyendo dentro de ésta a los menores y las
penooas de la tercera edad.
El art. 397 del Código de Familia establece los deberes del Estado
hacia la familia a fin de propiciar la estabilidad de la familia y su bienestar
en materia de salud, vivienda, educación y seguridad social.
La política moderna de protección se manifiesta en muchas
direcciones, pues son muy numerosas las acciones que deben realizarse
para lograrla y son muchas las instituciones a quienes compete la
protección de la familia, por lo tanto la enumeración que de los deberes
del Estado hace el artículo citado no es taxativa pues necesariamente
variará de acuerdo a las necesidades que tenga que satisfacer el Estado.
En materia de deberes del Estado. se debe asumir por este la
trascendental misión de conducir el proceso socializador de la familia, la
cual por estar inmersa en el contexto socio cultural y económico sufre
carencias básicas en muchos casos, por lo tanto se trata de facilitar a la
familia los medios para que cumpla sus funciones especialmente en
relación a los hijos.
B. Sistemas de protección a la famllJa y del menor
Para el eficaz cumplimiento de los deberes del Estado, así como para
garantizar eficazmente los derechos reconocidos en el Código de familia
yen otras leyes en favor de la familia, en los artículos 398 y 399 del Código
de Familia se establecen dos sistemas:
111
MNtuII de o-d\o de Familia
1. El sistema naciooa! de protección a la familia y persoo.as de la tercera
edad.
2. El sistema nacional de protecci6n al menor.
En el artículo 400 del Código de Pamilia se regula la integración de
los sistemas por instituciones lubernamentales, asociaciones
comunitarias y de servi.cioyorganismos no gubernamentales que realicen
actividades tendientes a la protecci60. de la familia y de los menores.
Ambos sistemas como órganos ejecutores de las poUticas del Estado
deben asumir una esfera propia de competencia. implementando planes
de ayuda económica mediante subsidios emaordinarios y temporales a
las familias que padecen carencias económicas por falta de empleo,
deberán propiciar la creación de guarderías y centros de asistencia y
recreación familiar así como centros de formación laboral p8I3 los
menores y realizar todas las acciones que sean necesarias para lograr
eficazmente una protección integral de la familia y de los menores,
protección que deberá desarrollarse en todos los niveles, es decir deberán
brindar protecci6n social, jurídica, cultural y económica.
1. El Sistema Nacional de Protección a la Familia y Personas de la
Tercera edad coordinado por la Secretaria Nacional de la Familia
deberá tener en cuenta que la familia constiNye el nexo entre el
individuo y la sociedad, sobre la familia se proyectan las
repercusiones de desarrollo económico y social. Las condiciones de
empleo, producción e ingreso; la disponibilidad de bienes,la salud,
la educaci6n. la nutrición, la recreación, la vivienda, la seguridad
social y los servicios públicos, definen básicamente la calidad de
vida de núcleo familiar. El acceso diferencial a estos bienes y
servicios determina una gran desigualdad en las condiciones de
vida, lo que directamente incide en las formas de organización
fllDliliar y en las conductas de sus miembros.
En tal sentido la actuación del sistema debe realizarse básicamente
en todos esos rubros si se quiere promocionar eficazmente a la
familia.
2. El sistema nacional de protecaOll al menor coordinado por el
InstiNto Salvadoreño de Protección al Menor deberá ejecutar todas
112
las accicm.es y políticas encaminadas a lograr la protección integral
de los menores protegiendo su vida desde la concepción y
ejecutando acticm.es para eviw la mortalidad infantil, también
deberá procurar que todos los menca'es tengan acceso a la educación
a la salud y a la recreación, para lograr su pleno desarrollo.
Debe proporc::i.onar asimism.o los medios necesarios para satisfacer
todos los derechos de los menores, partiendo de la base que en gran
medida la política de protección a la población minoril es fundamental
para el futuro del país.
'13
Manual de ~ de funlll&
C. Cuesdonarlo
1. l Qué consecuencias traerla para la familia que en materia de la
relación familia y Estado se siguiera solamente la autarquÍa familiar o
se aplicara solamente el intervencionismo estatal?
2. Fl principio de que la familia es la principal destinataria de las políticas
sociales lestá. comprendido en nuestra legislación?
3. ¿Qué otros deberes en relación a la familia deberían imponénele al
Estado, además de los establecidos en el art. 397 del C6digo de
Pamilia? .
4 . ¿Qué sugerencias puede hacer para que las instituciones que
conforman los Sistemas de Protección a la familia y al menor coordinen
adecuadamente sus actuaciones a fin de evitar duplicidad de
funciones?
114
La familia y el utado
D. Cuadro Sinóptico
A. Deberea del Hatado: arto 32 de Ja Constltudón, art. 3.
Código de PamUta Protecdón de Ja Familia como c ~ h d a
fundamental.
1. Relación r Autarquia Familiar
Familia y Estado t Intervencionismo estatal
ra. PoUticas Familiares
La combinación de
ambas corrientes es
lo mas conveniente
en materia familiar
2. La Familia y las
poUticas sociales [p. Lineamientos para las poUticas familiares
3. Deberes del Estado en la Legislación
Salvadoreña. art. 397 Código de Familia
B. Sistemas de Protección a la Familia y al Menor
1. Sistema Nacional de Protección a la Familia y Personas de la Tercera
Edad
Coordinado por la Secretaria Nacional de la Familia. An. 398 del
Código de Familia
2. Sistema Nacional de Protección al Menor: Coordinado por el Instituto
Salvadoreño de Protección al Menor. Art. 399 Código de Familia
Integración de los [Instituciones Gubernamentales
Sistemas de Protección • Asociaciones Comunitarias y de Servicio
• Organismos no gubernamentales de
protección a la familia y al menor
115
Capítulo IV
La Institución del Matrimonio
A. El matrimonio
1. Antecedentes generales
Se dice que el matrimonio es el origen legítimo de la familia, en cuyo
seno nacen vínculos de afecto entre los cónyuges y Jos hijos, impregnados
de caracteres morales, educativos, religiosos, etc., que tienden al
mejoramiento de las conductas individuales y sociales.
FJ ser humano por su propia condición necesita una pareja. y
ciertamente -la naturaleza del hombre está abierta al matrimonio y tiende
a él; al propio tiempo se proyecta como posibilidad que debe ser respetada
por los demás (derecho a contraer matrimonio) . Esta apertura y esta
tendencia son a la que responden cada uno de los hombres, como elección
posible de una opción de vida. El maaimonio deriva de la estructura
íntima y ontológica del ser humano. Por 10 tanto, la estructura juridica.
del matrimonio, está determinada por la exigencia inherente a esa
estructura natural que lo identifica.
Esta proyección sociológica-jurídica del matrimonio, nos coloca en
la aptitud de reconocer que lo esencial en él -es la unión marital de un
varón y una mujer, los esposos unidos, y el nexo que los une no es sólo
una realidad social (el hecho social de vivir unidos), sino un vínculo
jurldico; puede ser la supervivencia del amor, pero en caso de que éste
no continúe, la re1acioo. juridica uiste en cuya virtud son realmente
marido y mujer
J08
.
108 CHAVEZASENCIO. M I n ~ 1 F. la Fam ... n liII Drtrec::ha. Edlllrial
porrúaS.A. Mlillioo
1985. pjg. 58.
La importancia de su estructuración, obedece a circunstancias
sociológicas y legales que inciden en el fortalecimiento de roalquier
Estado moderno, ya que al regularlo adecudamente, se asegura tanto su
permanencia, como su institucionalización.
El matrimonio surge hoy como una verdadera acción renovadora en
el Derecho de Familia, porque su fomento y protección son de imperiosa
necesidad para restablecer el orden social y el desarrollo e integración
del individuo.
Por ello la enorme importancia que en las últimas décadas la
doctrina y las legislaciones modernas le han dado como parte integrante
de las instituciones familiares; en apoyo a esta tesis el tratadista Suárez
Pranco citando a Calogero Gangi señala "el derecho matrimonial es la
parte sobresaliente del derecho de familia que regula el matrimonio, los
estados y relaciones personales y patrimoniales que de él surgen; por
consiguiente el derecho matrimonial es aquella parte integrante del
derecho de familia que contempla la reglamentación del matrimonio,
comprende el estudio de su naturaleza jurídica, sus requisitos,
consecuencias, prueba, etc.·
109
Hay una inclinación natural al matrimonio que está inmersa en el
ser humano, y abarca todo el hombre en su parte material y racional.
El largo proceso de la pareja humana a través de la historia está
llegando a 10 que podríamos llamar la integración familiar que r ~ t e
en la igualdad de las relaciones cooyugales fomentándose el diálogo entre
iguales, considerándose entH: ambos cónyuges su dignidad y sus
derechos, lo que hará mas fuerte la unión y la integración entre ellos. En
apoyo de esta opinión. el tratadista argentino Zannoni opina "la familia
se capta en la coostitución de re1acime5 roya base biológica ·uniÓD sexual
y procreación· sm objeto de recanocimiento social. valoración ética e
integración en el sistema de la cultura. El matrimcnio es una de estas
11» SUAREZ FRANCO, RcJbert) . DI>N<:ho cIIt Famllll.. Edklrial T."II. (!
5a. Edc.).
Bogo"- Colc:mblll.. 1.0, ptg.46.
118
La Inslltud6n Matrimonial
relaciones cuyo sustrato, de conformidad con dichas pautas, se f<royect8
en la institucionalización de la unión intersexual monogámica
1
0.
A pesar del incremento de uniones libres, del aumento significativo
de divorcios en las últimas décadas, así como el cambio de costumbres y
la relajaci6n de los modelos conductuales, que han permitido incluso la
convivencia de personas del mismo sexo, (homosexuales), la uni6n
conyugal mon6gamica sigue vigente; a pesar de opiniones como las del
profesor Alvín Toffier, citado por Pettigiani que dice: -las naciones
tecnol6gicamente avanzadas están actualmente llenas de una
sorprendente variedad de formas familiares: mattimonios homosexua1es,
comunas, grupos de persooas de edad que se reunen para compartir
gastos (y a veces, experiencias sexuales), agrupaciones tribales entre
ciertas minolÍas étnicas y muchas otras formas coexisten como nunca se
habia visto basta ahora. Hay mattimowos contractuales, mattimonios
seriales, agrupaciones familiares y una diversidad de redes intimas, con
sexo compartido o sin él, así como familias en las que el padre y la madre
viven y trabajan en dos ciudades diferentes·. Siempre en la misma línea
de pensamiento el soci6logo Jessie Bemard opina ·FJ aspecto más
característico del mattimonio en el futuro será precisamente la diversidad
de opciones abiertas a personas diferentes que desean cosas diferentes de
sus relaciones mutuas ... Y tampoco significa esto la eliminaci6n total o la
muerte de la familia nuclear. Significa solamente que, en lo sucesivo,la
familia nuclear no será mas que una de las muchas formas socialmente
aceptadas y aprobadas
111
. No apoyamos este criterio por que se parcializa
en demasfa.
Las circunstancias negativas que nos reflejan las estadísticas y los
estudios sociológicos con respecto a esw nuevas formas de convivmcias
aun no son significativas para creer que la familia tradicional
hombre-mujer-hijos desaparecera. o se amincnrá. Por otra parte en los
110 ZANNONI, A. o.r.c::ho ele F.mlll.. Tomo 1. Edltlrlal AatrllL bnoa
Ana.
Arga'l&1a. 1981, pég. 113.
111 LAOOMARSINO, Carloa A. R., SALERNO, MattIeIo U. Enck*:lpedlade o.r.c:ho de
F."IL Tomo 11 . Edil bnoaAlr.1lH12, pi",. 165-188.
"9
últimos años se han dado cambios signicativos a nivel internacional por
medio de Convenciooes y Tratados internacionales que reflejan el interés
de los estados modernos de fortalecer el bienestar de las familias en todo
el mundo, con el propósito de mejorar la calidad devida de los individuos
y de las sociedades en general; se ha iniciado ya un largo proceso
transformador que se incia con la desaparecida Sociedad de Naciones de
1919 hasta culminara con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas ellO
de diciembre de 1948, que contiene los principios fundamentales del
respeto y tolerancia humanas, que promueven medidas tendientes a
equilibrar sus derechos y libertades.
Tenemos asi, dos disposiciones que reflejan la igualdad jurídica de
los sexos, en cualquier circunstancia de la vida humana y en lo
concerniente al matrimonio, como fundamento legal de la familia;
trascribiremos estas disposiciones por la importancia jurídica que tienen
tanto en el campo internacional, como nacional ya que nuestro país al
ratificar tales Convenciones se acoge a los principios que ellas contienen.
El arto 2 inciso 10 de la Declaración Univer,¡al de los Derechos
Humanos señala "Toda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamadas en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión poütica o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
.
A su vez el art. 16 Inc. 10 del mismo cuerpo de leyes, dispone
hombres y mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse
y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del
matrimonio." Compartimos y apoyamos el contenido de las disposiciones
transcritas por ser fiel reflejo de la transformación que a nivel
internacional se ha dado en apoyo al Derecho de Familia, que ha visto
fortalecido a efecto de mantener la unidad y solidez de nueseras familias,
ya que constituyen el elemento natural y fundamental de la sociedad.
Existe hoy en día un constante y evolutivo movimiento renovador de las
bases que sostienen a la instirución familiar. Dentro de esta corriente
doctrinaria tenemos la opinión del profesor argentino Eduardo Julio
120
Pettigiani, que fundamenta su tesis, en que el futuro de la familia nuclear
legalmente constituida a través del matrimonio dependerá tanto de la
importancia que le den los Estados, como de la legislación que desarrolle
de una manera efectiva sus consecuencias jurídicas.
Por lo menos el tipo de familia conyugal, seguirá siendo necesaria y
sobrevivirá; a pesar de las dificultades que atraviesa hoy en día. ya que
su esencia como agrupaciÓD social necesaria. deseable y posible la hacen
subsistir.
La importancia que se le dá al matrimonio, como fonDa legal de
constitución de la familia nuclear, obedece a factores objetivos que
inciden directamente sobre la normativa familiar, que ha tomado
experiencia de los fracasos que en el pasado se dieron y hoy se enmarca
dentro del plano de la igualdad y de la integración conyugal. Esta
oreintaci6n ha tomado auge en los últimos años; la mayoría de tratadistas
reflejan el interés por el cambio de las estructuras anacrónicas y
mantienen una posición de apertura y protección al núcleo familiar.
Se considera que la unión sexual de seres de distinto sexo es un hecho
biológico -pero en el hombre el carácter cognoscitivo y espiritual de esta
unión la hace diferente· ya que la unión natural que se satisface
físicamente encuentra la necesidad de establecer un vínculo estable a
través del matrimonio que constituye una comunidad de vida a través de
la cual se satisfacen las necesidades básicas tanto materiales, morales y
espirituales propias de una familia; como por ejemplo: la unidad, la
solidaridad, la igualdad, la permanencia que conforman la comunidad
familiar y los consiguientes derechos y obligaciones con respecto de sus
miembros, a efecto de satisfacer las funciones familiares esenciales como
son la económica. la protectora. la religiosa. la educativa, la afectiva, la
recreativa, etc.
Por la complejidad de las relaciones humanas en las sociedades
modernas. el legislador debe revestir a esta unión sociológica intersexual,
del contenido juridico que le proporcione la certeza, la protección legal,
la publicidad y la obligatoriedad. con el consecuente carácter coercitivo
de la norma.
121
De esta manera. el acuerdo de voluntades entre las partes que desde
el punto de vista del derecho natural es indispensable para constituir un
matrimonio, debe formulane conforme alas reglas que disciplinan el acto
jurídico matrimonial. sometiéndolo a una serie de normas, que estatuyen
prohibiciones e impedimentos asi como las formalidades extemas
determinantes para su celebración, constitución, registro y disolución.
Existe actualmente, un tratamiento legal casi uniforme en los países
occidentales con relación al matrimonio, que responde tanto al sustrato
cultural, jurídico y sociológico de nuestros países. Se ha considerado que
"el matrimonio es el vinculo jurídico que nace de la voluntad de los
contrayentes, expresada con las formalidades que la ley establezca, y que
origina, imperativamente entre ellos un conjunto de derecho y
obligaciones recíprocas, ordenados al establecimiento de una plena
comunidad de vida y al cumplimiento de los fines que son propios de ella,
según el OI"den natural
ll2
.
Los diferentes pensamientos vinculados al matrimonio, en las
distintas etapas históricas de la humanidad, nos demuestran la enorme
importancia que éste ha tenido, en la estabilidad familiar y social de los
Estados. Se ha destacado su esencia o sustrato: ~ I a unión permanente,
monogámica y legal del hombre y la mujer que, estableciendo una plena
comunidad de vida, responde a sw necesidades vinculantes para el logro
de su personalizaciÓD "integral"1I 3.
La falta de una definición uniforme acerca del matrimonio, ha
motivado grandes y variadas polémicas; considerando que cada
definición debe darse de acuerdo al ámbito del derecho positivo que rige
en cada país. El Código de Familia, nos da una definición descriptiva del
matrimonio y nos hace referencia a una relación jurídica que surge entre
quienes se unen en matrimonio, con la finalidad de crear una comunidad
112 MAZZINGHI. OeI"9d1o ele Familia. Tomo I Editoñal Abeledo. Buenos Awas,
Argentina.
1983, pég,72,
113 MENOEZ COSTA, Maria Jose1a y O' ANTONIO, Hugo. ab. Cit., pág. 60.
122
de vida permanente, que satisfaga tanto sus necesidades espirituales
como materiales.
En atención a los planteamientos doctrinarios expuestos podemos
afirmar que nuestro legislador fomenta y protege al matrimonio como
base legal de la familia, tanto en la norma constirucióna1, como en la
legislación secundaria. asi tenemos las disposiciones contenidas en los
Arts. 32 mc. 'J:' y 33 de la ConstituciÓn que establecen en su orden: "FJ
fundamento legal de la familia es el matrimonio ydescansa en la igualdad
juridica de los cónyuges".
"FJ Estado fomentará el matrimonio, pero la falta de éste no afectará
el goce de los derechos que se establezcan en favor de la familia". La Ley
regulará las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges entre
sí y entre ellos ysus hijos, estableciendo los derechos y deberes redprocos
sobre bases equitativas; y creará las instituciones necesarias para
garantizar su aplicabilidad. Regulará asimismo las relaciones familiares
resultantes de la unión estable de un varón y una mujer"ll ....
La Comisión Redactora del Anteproyecto del Código de Familia,
retoma los principios familiarisw modernos que tratan de solventar de
una manera efectiva el cúmulo de problemas y necesidades que han
agobiado a nuestras familias. por la falta de una normativa adecuada. Los
vados que se tenía en la legislación civil para equiparar los derechos y
obligaciones que se derivan del matrimonio, se han encubierto la nueva
legislación familiar, al hacer establecer los principios rectores del derecho
de familia. busca equilibirar las relaciones conyugales a través de la
igualdad, el respeto, la tolerancia y la soüdaridad de los ronyuges. todo
con el propósito de fonalecer desde sus cimientos al vínculo matrimonial
y consoüdar la unión del núcleo familiar.
11 ... Art9. 32: Y 33. Constitución dele Reptiblca de B Salvador.
123
2. Antecedentes mstórlcos del Matrimonio
Trataremos de esquematizar de una forma breve. el
desenvolvimiento que ha tenido el matrimonio a través de la historia de
la humanidad, a fin de señalar su evolución, hasta lograr hoy en día una
igualdad jurídica coherente entre los cónyuges y considerarlo como la
base legítima y fundamental de la institución familiar.
Es casi imposible determinar sus orígenes, por el hecho que se
remonta a los inicios de la propia identidad social de las personas
Por eUo. las regulaciones que se han dado del mismo son extensas.
Este hecllo social, ha requerido además de un vínculo jurídico que le
otorgue la estabilidad que crea un nuevo estado de vida, que origine
derechos, deberes y obligaciones propias de las relaciones de pareja. El
hombre ha concebido al matrimonio. como un acto muy importante, del
que dependían la perpetuidad de la familia y de los cultos. De ahí proviene
el tratamiento religioso que las antiguas culturas le daban. así como el
predominio del hombre como jefe de familia, (patriarcado) a pesar de
que inicialmente en las comunidades primitivas, la actividad principal
como era el trabajo agrícola fue realizado primordialmente por la mujer,
y la sociedad se organizaba en tomo a la madre. como centro de la familia.
(matriarcado) mientras que el hombre cazaba, pescaba o guerreaba
Desde esa perspectiva ideológica (matriarcado-patriarcado), se
determinan las regulaciones acerca del matrimonio, con las solemnidades
y características propias de cada pueblo hasta llegar a la época moderna
en que se consolida plenamente la integración de la pareja y de la familia,
con la finalidad de establecer una sociedad más equilibrada y justa, en
beneficio de la humanidad. Iniciaremos así nuestro estudio, desde la
incipiente relación sexual instintiva del hombre y la mujer. en la epoca
primitiva. su importancia en las c:ulturas antiguas, y las épocas más
sobreslientes de la humanidad que han cimentado las bases de los
cambios históricos de nuestro Estado.
a. Epoca PrlmIdva.
Anterior a toda c:ultura., el ser humano se comportó seguramente
guiado solamente por sus instintos primarios. Al hacer un análisis general
lOA
La Inslltudón Murimonlal
acerca del comportamiento sexual de los primeros grupos humanos, se
ha encontrado una total promiscuidad en la que 10$ hombres se guían
únicamente por sus instintos y la satisfacción personal con la pareja que
encontrado a la mano. Tal hipótesis es discutida y rebatida por varios
autores, que sostienen que la teoría de la primitiva promiscuidad no es
absoluta, ya que por primitiva que sea la cultura, se han encuentrado
vestigios de un tratamiento sexual selectivo y se aduce al hecho que aun
los primeros primates teman este tipo de comportamiento entre las
parejas reproductoras.
Inicialmente las relaciones de promiscuidad sexual suponen un solo
sujeto que se satisface -cuando se dice que el macho obtiene placer en
cualquier hembra-; esta situación implica el poder de un sujeto frente a
otro, lo que tuvo continuidad a lo largo de la historia el varón violaba,
raptaba, compraba, disputaba, cambiaba. persigufa, repudiaba, y se
apropiaba de la mujer como una cosa.
Los estudios antropológicos y sociológicos de las cultural antiguas.
con respecto a la evolución del matrimonio. no presentan unidad, debido
a las caractensticas peculiares de cada cultura, ya que las distintas etapas
históricas en cada pueblo han sido superadas de una manera diferente.
Con base en lo anterior. la teoría tradicional de la evolución histórica
del matrimonio distingue divenas etapas no coincidentes en el tiempo,
ni en todos los lugares_ El matrimonio por grupos que asume a su vez sus
variantes -como el tabú de las generaciones- el toteísmo y la exogamía
que son la prohibición sanguínea y la restricción moral, de la tribu para
el establecimiento de uniones conyugales; las personas que estaban
unidos por lazos de sangre común. no podrían unirse; los varones y
hembras de una uUsma tribu, tenían que buscar pareja en otras tribus.
Surge así el matrimonio por rapto, por compra, hasta llegar al consensual,
solemne, canónico y a la concepción mirta del acto jurídico matrimonial
integrado por su doble naturaleza jurídica como (matrimonial-acto) y
(matrimonio-estado).
El profesor Margan ha llegado a determinar con relación al
matrimonio en l. época primitiva que es basta el establecimiento de la
familia mODogímica "donde es posible vislumbrar el germen del
matrimonio tal como hay lo concebimos en el estado actual de la
12'
civilizaciÓD, Eliminadas la poliandria y la poligamia. el matrimonio
comenzó a ser la unión permanente entre un hombre y una mujer
dispuestos a llevar una vida en común liS,
b. CUlturaa And¡uaa
En las Culturas antiguas. el matrimonio tuvo su desenvolvimiento
en las costumbres, la religión y las formalidades especiales propias de
cada pueblo. ~ L a institución de la pareja humana, como matrimonio se
debe, quizás a reglas de convivencia que aparecieron en sociedades más
avanzadas, dentro de un contexto social que requeria la permanencia de
la pareja. Para los tratadistas Pilar de Yzaguirre y Fernando Sancho "el
auto control derivado de las reglas de convivencia trajo consigo una
capacidad de amor no sólo madre· hijo igualmente presente en los
animales, sino también el amor entre varón y mujer y entre miembros del
mismo sexo, que facilitó la forma cada ve z mayor de grupos
familiares"l ló. De la misma manera el tratadista D' Aguanno expresa: "El
derecho a la asociación conyugal se afirma en el seno de la humanidad
cuando ya se han comenzado a constituir las uniones entre 105 sexos con
un cieno carácter de permanencia y cuando cada uno comprende el deber
de respetar a la mujer ajena, a fin de que los demás respeten la propia.
Cuando este respeto mutuo viene a ser sancionado por pane del poder
social, entonces el derecho al matrimonio comienza su evolución .. ."1l7
Así se inicia el largo y dificultoso proceso evolutivo del derecho
matrimonial, en las diferentes culturas antiguas:
115 OSSORIO y FlORIT, MarIJlIII y olrae. Endcklpa:lia Jurldic:a OMEBA.
Tomo XIX,
editorial Drtlldll S.A. a,¡a'lOS AIres. 1991, pag.147.
116 CHAVEZ ASENCIO, Mal'lJaI F. La Famlla ., al Dentc:no. (Relaciones
Jul1dicas
Conyug"a). EdIlDIiaI Pomía, S.A. México, !S185, pég,4.
117 OSCRIO y FLORIT, ManJeI Y Oftla. Encidopedil Jurldica OMEBA.. Tomo
XIX.
E d ~ a I DraNIII SA Suenoa Ana, 1.1, pago 147.
126
El pueblo hindú
Con relación a las costumbres de este pueblo, podemos establecer
un parámetro similar a las otras culturas antiguas basándonos en el
predominio absoluto del hombre sobre los derechos de la mujer. En
la normativa del Manava·Oharma-Sastra o Código de Leyes de
Manú se le daba a la mujer un trato inferior y era sometida a sufrir
humillaciones basta ser considerada "un ser impuro". Según el
Código de Manú "La mujer debía reverencia a su marido como a un
dios. El matrimonio tenia por finalidad esencial la procreación de
un hijo var6n y se le lleg6 a autorizar que en caso de fallecimiento
del marido sin dejar hijos, un hermano suyo asegurara la
descendencia, permitiéndose incluso que aun viviendo el marido la
mujer infecunda procurará descendencia con un pariente de su
esposo118. Estas reglamentaciones colocan a esta cultura todavía
dentro de las características de los pueblos bárbaros, ya que se
aproxima bastante a las relaciones de promiscuidad sexual.
El pueblo egipcio
Al estudiar de una manera especial el tratamiento de la pareja
humana dentro de esta cultura, encontramos una diferencia muy
especial, con relación a las costumbres que se mantuvieron en los
otros pueblos, tal es así que según Herodoto, los egipcios
establecieron leyes e instituciones muy diferentes a los de las otros
pueblos. Las mujeres ejerdan el comercio e iban al mercado y los
hombres permanecían en sus casas tejiendo las telas, teniendo así
la familia egipcia muchos Vestigio del antiguo matriarcado.
Era costumbre imperante en este pueblo los desposorios entre
hermanos y si bien se practicaba primitivamente la poligamia se fue
poco a poco evolucionando bada el matrimonio monogámico. Para
O'Aguanno "los egipcios conocieron tres formas de matrimonio: a)
el servil en que la mujer quedaba convertida en esclava del hombre
118 OSSORIO y FLORIT, Manu.y otros. Ob. CIt. , p6g. 148.
127
a quien se WÚI.; b) el que estaba. basado en la igualdad de derechos
yuna ciertacomunidad en los bienes de los cónyuges, yun c) tercero
que estaba en posición intermedia coo. relación a los anteriores y
que se fundaba soln cierta dote que el marido hada ala mujer"119.
Esto nos demuestra que en la antigüedad, a pesar de que en la
mayoría de los pueblos, el hombre mantenía el dominio en sus
relaciones familiares, se da un incipiente, pero significativo avance
con respecto al tratamiento de los derechos de la mujer y de los
hijos. Se trató de rezular el matrimonio COD un cierto grado de
tolerancia y de resp«to mutuo entre la pareja- otorgándole a la
mujer un espacio legal que le permitía ciertos y determinados
derechos que la colocaban en una situación diferente en cuanto a
no ser tratada como esclava o dependiente de marido.
El pueblo pena
Dentro de las costumbres ycaracteristicas peculiares de este pueblo
con al matrimonio, podemos destacar además del predominio
absoluto del hombre (admitiéndose la poligamia de una manera
restringida); el derecho al repudio que éste tenía sobre su mujer
permitiéndosele incluso tener el derecho de vida y muerte sobre y
sus hijos. Se fomenta en la legislación persa el matrimonio y se
· ordena a todos los que conozcan a un hombre célibe que traten de
hacerle · abandonar ese estado. 1.0 que llama la atención es la
costumbre persa-admitida por la legislación civil- del maaimonio a
plazo, es decir por tiempo determinado, vencido el cual los cónyuges
pueden renovarlo o no
120
.
El pueblo hebreo
Las costumbres entre los hebreos estaban basadas en el predominio
del hombre, admitían igual que otros pueblos la poligamia y la
119 OSSOAIO'J FlOAIT. MatIJe! 'J otros. ab. CIt, pág. 149.
120 OSSORIO'J FLORIT MarRlel Y otros Ob. Clt., pág. 149.
128
La Instltud6n Malrtmonlal
facultad de repudiar a la mujer, exigiéndose en tal caso como lo
señala el Deuteronomio ·"que el marido entregará a la mujer carta
de repudio en su propia mano
l2l
,
Era tal el dominio que se ejercia sobre la mujer en las relaciones
conyugales que emúan situaciones muy peculiares como por
ejemplo: "Entre los hebreos, cuando los hermanos vivieran juntas y
muriera alguno de ellas sin tener hijas, la mujer del muerto debía
casarse con el sobreviviente, quien estaba obligado a darle un
primogénito, que levantara el nombre del hermano fallecido"I22,
Se distinguen varias formas de matrimonio como: "a) Matrimonio
por captura que era el celebrado con mujeres cautivas tomadas
como botín de guerra; b) Matrimonio sábico en el que los hijos son
criadas en el clan de la madre; c) Matrimonio poligámico y d)
Matrimonio monogámico que habria comenzado a practicarse
cuando desapareció la poligamia, a fines del siglo IV de la era
cristiana"l23 ,
Pueblos musulmanes
Se practicaba la poligamia y en el ALeGRAN (libro sagrado de los
musulmanes. se destaca con particular referencia el matrimonio y
así: "cabe recordar que la azora cuarta dedicada a "Las Mujeres"
autoriza la poligamia en su aleya tercera. En las aleyas veintiséis y
veintisiete se establece e l régimen de los impedimentos
matrimoniales, mandando no casarse con las esposas del padre,
expresando además: .. .. . os están vedadas nuestras madres y
vuestras hijas, y vuestras hermanas, vuestras tías y tíos y las hijas
del hermano y las hijas de la hermana y vuestras madres .. ." 124.
121 Ibld ., pág. 149.
122 OSSOFlIO y FlORIT, ManlJ9l. Ob. Cll , pago 149.
123 OSSORIO y FLORIT, MallJeI. Ob. Cit, pá9. 149.
124 OSSORIO y FLORIT, MallJeI . Ob. Cit. pág.149.
".
Manual de de FamllLa
FJ matrimonio se basaba sobre la potestad marital. la mujer era
considerada inferior y era repudiada por éste debiendo pensionarla.
al disolverse l. unión.

El matrimonio tenia lugar por compra, pagando el novio al padre

de la novia el precio cOlTespondiente, a bueyes o su equivalente. La
ceremonia tenia" carácter religioso y familiar.
Al_Clisla
Corrientemente el matrimonio se negociaba por medio de parientes
o por casamenteros profesionales, a quienes no les importaba la
integración de la pareja, sino la dote que poseía la mujer. El padre
entregaba a su hija como aporte al matrimonio una suma de dinero,
joyas y hasta esclavos como era la costumbre. Estos bienes
continuaban siendo de propiedad de la esposa y a ella volvían en
caso de separación. 1.0 que sirvió para desanimar en el marido la
compra de la mujer tan frecuentemente utilizada en los tiempos
homéricos, tuvo un tratamiento diferente en la época de Perides.
"En Atenas la edad matrimonial se adquiria al Degar el hombre a los
treinta y cinco años y la mujer a los veinticinco y existieron leyes
que decretaron la pública infamia contra el ct!libato. El mismo día
de la boda, la mujer debía entregar al esposo la dote, la que en un
comienzo fue limitada, sobre todo, por quien no quizo que en el
matrimonio se buscase la acumulación de dos fortunas .
Posteriormente la dote fue creciendo en importancia y se declaró
que debía ser respetada por los acreedores del marido, no teniendo
éste, más facultad que la de administrador. debiendo restituirla en
caso de separación o de muerte sin hijos· us. Conservándose el
dominio del hombre en las relaciones conyugales, ya que éste ejercía
125 OSSORIO y FLORtT, Manuel. Ob. Ci l , pag. 1<19.
130
La 1n5l1tudon Mall'lmonlal
amplías facultades sobre los bienes de la mujer. tanto en su
administración. como en su representación familiar.
Roma
En Roma el matrimonio tuvo regulaciones especiales y formalidades
legales, pero 10 fundamental, es que el ha tenido en todos los
tiempos, un carácter rigurosamente monogámico. La imponancia
del matrimonio en el Derecho romano, es significativa., ya que en
Roma el matrimonio no constituía solamente un acto jurídico que
se petfecc:i.onaba por el cumplimiento de formalidades especiales;
se integraba por: a) un elemento objetivo, derivado de la
convivencia de la mujer y el hombre y b) un elemento subjetivo la
affectio maritalis. El primero estaba constituído por la cohabitación
comenzando la vida en común cuando la mujer era introducida en
el domicilio conyugal. El segundo se hallaba representado por la
intención de considerarse redprocamente marido y mujer,
reconocido mediante las manifestaciones concordantes que hicieran
los contrayentes a parientes y extraños.
El matrimonio requeria algunas formalidades religiosas y sociales.
El marido adquiría sobre su mujer una potestad especial llamada
manus, por la cual la esposa ingresaba a la familia del marido y sus
bienes pasaban al dominio de éste. En el matrimonio cum manu, el
poder marital se obtenía mediante actos formales como eran la
confarreatio, la coemptio y el usus. En el matrimonio sine manu la
mujer no quedaba colocada bajo el poder marital. y de allí que ese
tipo de matrimonio adquirió singular importancia en los últimos
tiempos de la República, llegando a ser justae nuptiae.
-La celebración del matrimonio no estaba exenta de ciertas
condiciones, a saber: a) capacidad natural que les permitiera la
procreación; se estableció el requisito de edad, debiendo tener la
mujer por lo menos doce años y el hombre catorce; b) capacidad
civil para contraer matrimonio o jus connubium; c) el
consentimiento del patetfamilias; d) el consentimiento de los
futuros esposos. La falta de libertad en la expresión del
consentimiento no elevaba a la nulidad del matrimonio, sino que
otorgaba a la parte lesionada con el dolo o la violencia, el derecho
131
Manual de Dene<1'K> de F&mlllll
a pedir la reSC1S10n del vínculo, aplicándosele las reglas de las
obligaciones contractuales" 126.
En general se comenta que el matrimonio romano ha tenido en
todos los tiempos un marcado sentido monogámico. De ahí la
importancia que reviste para nuestro estudio esta proyección tan
similar a la que la mayoría de países occidentales acogieron en sus
legislaciones a través de los años.
Andguo Derecho Alemán
Primitivamente se admitía la poligamia y la repudiación de la mujer,
pero posteriormente sumó transformaciones significativas hasta
llegar al matrimonio monogámico.
El matrimonio se diferencia del romano, en que éste se basó en el
acuerdo de voluntades que. una vez concluído. no podía disolvene
y éste acuerdo de voluntades se materializaba en un contrato que
primitivamente sería de compra de la esposa y luego, más
espiritualizado, de adquisición del poder o sobre ella.
Este contrato se celebraba, en el matrimonio legitimo, entre el varón
yel tutor de la mujer; a su lado surge el "Friedelehe" o matrimonio
libre, contrato que tiene lugar directamente entre los esposos. Se
considera históricamente que el pueblo germanico, a diferencia del
romano presentaba una austeridad de costumbres familiares.
respeto y consideración a la mujer. a pesar de ser haber sido
considerada inferior al hombre como en la mayoría de las
civilizaciones antiguas, dándose como excepción, como la
prohibición del matrimonio entre hombres libres y siervas.
Uegamos así, basta la época de Carlomagno a comienzos del siglo
IX de la era moderna, en donde se impone el matrimonio
eclesiástico, unificando así la normativa matrimonial, alemana con
base en el derecho canónico.
126 OSSORIO y FLORIT, Manwl. Ob. Clt , pag. 1-48.
\3l
La hutltudOn Mab1monlal
El Crtsdanlsmo
El cristianimos ejerció una enorme importancia en la
transformación histórica del derecho matrimonial, que se
fundamenta sobre la base de la igualdad de la pareja; se le considera
una asociación familiar de tan estrechos lazos. basada en amor, la
unidad, el respeto, la solidaridad de los cónyuges etc., y representa
una transformación valorativa que se aleja de las tradicionales ideas
patriarcales de la antiguedad. En esta asociación tan íntima de
cuerpos y almas, no puede hablane del predominio de la voluntad
de persona sobre otra, pues en el cristianismo se habla de que no
son dos, sino una sola e indivisible persona o voluntad.
La concepción cristiana del matrimonio se aproxima más a la
germánica que a la romana. El matrimonio cristiano, queda fundado
indiscutiblemente por la reciproca prestación del consentimiento de
cada uno de los esposos: El evangelio de Jesucristo dá un nuevo
tratamiento a la unión matrimonial, instituyéndola como un;
sacramento. Retomada esta concepción por el Concilio de Trento,
ha sido la base del derecho canónico. La sacramentalidad del
matrimonio cristiano, es un signo de la indisolubilidad de la unión
conyugal para los creyentes, aunque en el pasado fue la piedra
angular de la unión matrimonial.
Por la importancia e incidencia del pensamiento cristiano en nuestra
era, señalaremos brevemente su organización, formalizaciÓD y
jerarqwzacián. porque ciertamente ha sido la Iglesia Católica
después de la caída del imperio romano, la que más directamente
ha influido sobre la concepción del matrimonio monogámico que
hoy cooocemos.
Derecho canónico
La iglesia se arrogó inicialmente un poder jurisdiccional. Como
consecuencia de ello, se vi6 obligada a constituir una legislación
sistemática y completa que la apoyara. Impuso ciertas y
detaminadas reglas a los esposos cristianos, pero hasta el siglo X
no tuvo ninguna influencia sobre el régimen civil del matrimonio
no obstante en ese mismo siglo la iglesia regula toda la materia de
133
Manual de Deft:mo de Familia
matrimonio e impone la competencia de los tribunales eclesiásticos.
El decreto de Graciano ( 1140) concilia las dos tesis (la
consensualista y la que exigía consumación) , por cuanto se
estableció que al matrimonio precedía el consentimiento, seguido
de la consumación. Luego Pedro Lombardo conceptualizó al
matrimonio cristiano como el sacramento que los esposos se
confieren por acto de voluntad. Fl concilio de Letrán de 1215,
sancionó con excomunión a los esposos casados clandestinamente,
aunque el matrimonio continuara siendo válido. Después el Concilio
de Trento, de 1563. exigió una formalidad: el cambio de los
consentimiento realizado in facie ecclesiae: en presencia del párroco
de la feligresía de uno de los esposos. Esos ministros del sacramento,
son los esposos yel párroco es un simple testigo (testis cualificatus).
Surge en contraposición a estos postulados el movimiento de la
reforma protestante que dá inicio a un quebrantamiento de las
dogmas religiosos cristianos, sobre todo en cuanto a la
indisolubilidad y sacramentalidad del matrimonio.
La doctrina angUcana o protestante
Al referimos al movimiento de reforma Luterana, que dió origen a
cambios estructurales dentro de la iglesia. los estudiosos han
considerado que se intentó dividir el matrimonio en un sacramento,
cuya validez dependía de la Iglesia. y por otra parte, un contrato,
que tenía efectos civiles, de competencia de la jurisdicción laica. La
reforma intenta un cambio radical. Fl edicto de Nantes permitió a
los protestantes casarse ante sus pastores. Pero como lo advierten
los tratadistas Mazeaud, su revocación y la expulsión de los
ministros de la religión reformada, tomaron la situación muy dificil
para los protestantes, a los que en 1698 se obligó a casarse de nuevo
ante los sacerdotes católicos. Los parlamentos, a partir del siglo
XVIII, sancionaron con la nulidad los matrimonios de los
protestantes celebrados clandestinamente. Tal situaciÓll era inicua
y censurada, inclusive por el clero católico. En vísperas de la
Revolución francesa, un edicto de 1787 le pwo fin a esta situación.
134
L& 1T'GlltudOn Malrimonlal
Para efectos de descentralizar el matrimonio del dominio
eclesiástico por parte de los reformistas religiosos se promulgó el
matrimonio civil, que surgió en Holanda en 1580, como un medio
para regular la posición de los disidentes religiosos, de las minorfas
que no tenían una organización de algún modo reconocida por el
Estado, en forma que se pudiera atribuir a sus ministros la facultad
de celebrar uniones con efectos legales ante el Estado.
La introducción del matrimonio civil, era una forma de tolerancia
religiosa, y la participación del Estado inicialmente era formal. A
mediados del siglo XVII, en un país no católico (Inglaterra) se
estableció el matrimonio civil obligatorio, ~ e v i a la facultad del
Estado a regular plenamente la institucióo·
l
7.
Hacia finales del siglo XVIII, se insinúa la comente ideologica que
faculta al Estado a regular y promulgar la normativa especial, con
respecto al matrimonio tal y como se refleja en la patente
matrimonial de José D, del 16 de enero de 1783; este movimiento
laicista produjo una reacción negativa por parte de la iglesia
católica, que sostuvo la tesis de que el matrimonio entre creyentes
es al mismo tiempo contrato y sacramento. Así llegamos a la
concepción eminentemente contractualista que surgió
imperativamente durante la Revolución Francesa, siendo fiel reflejo
de ello la Constitución de 1791, reafirmada por la LeyVeinte del 25
de septiembre de 1792, asi como el Código de Napoleón. de 1804
que a pesar de no reproducir la definición que dió la Constitución
Francesa de 1791, consideró al matrimonio como UD acto
puramente civil.
127 MONROY CABRA. Mlrc:o GerMlo. o.r.c:no di Familia y ele Mlriont • .
311. Edlc.
Ed., ..... LllrarIu..k.rid1cu Wlk:hM. Santa Fa di Bogo .. Co6omb61. 1983. piIIg.
187.
135
Fronda
A raíz de la revoluciÓD francesa de 1789. se dá UD paso gigantesco
en el cambio de las estructuras jurídict>legales. existentes así
tenemos que al matrimonio se le despojo de su carácter religioso y
se le cooceptÚo civilmente como contrato, considerándose1e como
la simple manifestaci.ém. del consentimiento de los contrayentes.
~ 1791 se dicto en Francia una ConsuNción en la que se miraba
al matrimonio como un coo.trato civil y por qué UD año más tarde.
1792. se sanaoo6 una ley admitiendo el divorcio absoluto por
mutuo consentimiento y aún contra la voluntad de uno de los
cónyuges por incompatibilidad de caracteres.
Sin embargo esta situación no fue duradera. Una década más wde
cuando se discutía el Proyecto de Código Civil francés. Portalis
sostuvo que la naturaleza asociaba al hombre por medio del
matrimonio a su obra creadora y que las nupcias llevaban implícitas
un carácter de permanencia para el logro de su doble fin de
organizar la familia y perpetuar la especie.
y as( fue como el Código de Napoléon adoptó una postura
transaccional, si bien mantuvo la secularización del matrimonio y
admitió el divorcio. solamente lo hizo para casos excepcionales,
llegándose más tarde, en 1816 cuando cae Napoleón, a su total
supresióo."128
Pero con el transcurso del tiempo se suaviza y humaniza la
autoridad marital, en el grupo familiar y se produce un fenómeno
emancipador con respecto a la mujer. y alas relaciones conyugales;
con base en la idiosincrasia de cada cultura las legislaciones ha
observado cambios, que se relacionan muy satisfactoriamente basta
llegar a proclamar la igualdad jurídica de los cónyuges.
128 OSSOAIO y FlORIT, M.,uel 'J OIl'OS, págs. 150-151.
"6
Legislaciones, como: la Alemana. Norteamericana. Suiza. Francesa,
Maic.ana. Inglesa. Colombiana y otras han tratado de establecer
normas equitativas con respecto a las relaciones matrimoniales.
Sobre todo para armonizar la coo.vivencia entre los CÓDyu¡es, y
fomentar la unidad y solidaridad de la familia. la igualdad de los
derechos entre sus miembros en todas las circunstancias de la vida
en común. Dentro de estas legislaciones se ubica actualmente la
le¡islaciÓD familiar de nuestro pafs. En efecto, la igualdad jurídica
de los cónyuges forma parte de los derechos primordiales del
derecho matrimonial, que poDe fin a la subordinaciém de uno de los
CÓDyuses y asegura. la convivencia de los esposos, sobre bases de
respeto, consideración, ayuda mutua. factores que enriquecen la
plena comunidad de vida en favor de la estabilidad de nuestras
familias.
Andguo Derecho Espaftol
FJ matrimonio en el derecho español fue influenciado directamente
por el derecho canónico, que promulgaba tanto la indisolubilidad y
la sacramentalidad del mismo como elementos de su esencia. Desde
luego se debe tener presente que, como única excepción a esta
normativa encontramos la época de dominio de los godos en que
imperó el matrimonio civil; ya que existió únicamente el
maaimonio canónico hasta la Ley del 10 de junio de 1870 en que
se estableció el matrimonio civil con influencia del derecho francés.
Las antiguas leyes españolas reconocieron generalmente el efecto
obligatorio de la promesa de matrimonio. Las partidas recogieron
el derecho romano y el canónico en esta materia. La partida IV de
Alfonso El Sabio fue dedicada al matrimonio, dándole un carácter
no sólo religioso sino también sagrado. Las partidas persistieron
durante muchos años en el derecho español. cODseIVándose
fundamentalmente en todos los ruerpos de leyes sucesivas. como el
FUERO REAL, FUERO VlEJO. Ordenamiento de Alcalá. Novísima.
Recopilación. etc.
Todos los acuerdos del Concilio de Trento (1545-1563) fueron
aprobados por Pio IV en 1564; de esta manera la normativa del
137
Concilio, pasó a tener fuel'"L8. obligatoria en todas las naciones con
influencia cristiana-católica.
Finalmente, la Real Cédula. de-1:elipe JI ezpedida el 12 de julio de
1564 mandó cumplir como ley del reino de Castilla las disposiciones
tomadas por este Concilio acerca del matrimonio. Desde entonces
sólo tuvo valor la forma eclesiástica., dándole un carácter no sólo
religioso, sino sacramental. Esta normativa fue trasladada
directamente a las colonias americanas conquistadas por los
españoles, determinándose regulaciones especiales para ellas. los
inmigrantes y los nativos de estas tierras que tenían otras
costumbres. Unificándose el derecho matrimonial de las Indias con
el fin de legalizar los matrimonios de las familias indígenas.
Las Leyes de Indias
Apenas se alude históricamente a la forma en que celebraban ciertos
aspectos y ritos del matrimonio indígena y los lineamientos seguidos
por las costumbres aborígenes; como por ejemplo, que los padres
indios vendian a sus hijas desde pequeñas, para casarlas. Estopodrla
referirse a la costumbre pipil de concertar los matrimonios de los
hijos por medio de sus padres, sin contar con el consentimiento de
éstos, mediante la entrega de presentes (obsequios o regalos) de
toda clase de bienes. En la época posterior al descubrimiento de
América rige en todos los temtorios indianos el derecho de Castilla
y el matrimonio se tuteló por este régimen jurídico. Así en esta
materia, estuvieron en vigor los Acuerdos del Concilio de Trento.
Sin embargo, las condiciones especiales de la población indígena,
por una parte y la falta de migración de mujeres hacía América, en
los primeros tiempos de la conquista, determinaron la necesidad de
promul&8C un derecho europeo especial en esta materia. La poütica
general de España al respecto, se orientó en el sentido de lograr por
todos los medios posibles la fusión de las dos razas, la española y
la indígena.
De manera especial los reyes españoles se preocuparon por
reglamentar la institución matrimonial. sobre las siguientes bases:
138
"l. Libre voluntad de los cootrayentes para la realizaciÓD del
matrimonio.
2. Permisividad del matrimonio entre españoles y negras mulatas.
3. FJ matrimooio entre españoles e indios fue todo el tiempo
estimulado y mantenido como regla general de buen gobierno.
4. Prohibición de matrimonios incestuosos.
5. Los hijos de familias menores de 2S años, necesitaban del
consentimiento previo de su padre, en su defecto, de su madre,
ascendientes y parientes mú cercanos.
6. Se legisló sobre los impedimentos para contraer matrimonio,
por regla general se establecieron los mismos que estaban ya
reconocidos en las leyes castellanas, pero además se dictaron
disposiciones especiales que creaban impedimentos singulares
como la prohibición de matrimonio de los Vureyes. Presidentes,
Gobernadores, Corregidores, Fiscales, Alcaldes Mayores, etc.,
salvo licencia real previa, con mujeres que residieran en su
jurisdicción.· Alcanzaba esta prohibiciÓD a los hijos de los
funcionarios mencionados y fue creada por Real Cédula de 10
de febrero de 1575 de Felipe 11. En conclusión las reglas dictadas
para el matrimonio en el Derecho de Las Indias. tendían a evitar
los abusos de poder y coacciones de las autoridades coloniales
y encomenderos en lo que respecta a la población indigena
l29
.
A pesar de que tales leyes no llenaron a plenitud los objetivos
previstos ya sea por las distancias existente entre España y sus
colonias en esa época y las dificultades de comunicación; se trató
por todos los medios de unificar a través del matrimonio, la fusión
de las razas,
'29 ROORIGUEZ RUIZ, Hlstona de las Inslituc:kln8S Jurfdlcas
SalvadDf1lnas,
Segundo Tomo. Unlversttar1a, paga. 26-28.
"9
Antecedentes LecUladvo1 en El Salvador.
El panorama legislativo del matrimonio en nuestro país no es muy
extenso. Los estudios relativos a la creación de leyes a este respecto,
se basaron tanto en los modelos jurídicos y los comportamientos
sociales existentes, de ahí que la larga lucha por encontrar un
equilibrio entre las relaciones conyugales a fin de establecer la
igualdad de derechos y deberes matrimoniales. así como el respeto
y la ayuda mutua de la pareja, tratando de lograr un bienestar
acorde con las necesidades de la comunidad de vida que conforman.
ha sido una de las causas primordiales por las cuales la mayoría de
los preceptos constitucionales que hemos tenido. han ido
evolucionando hasta alcanzar hay en día. el establecimiento de una
normativa familiar basada en principios de igualdad y solidaridad
entre los cónyuges.
Tanto la ley fundamental, como las leyes secundarias que se dieron
desde la década de los años cincuenta. han tenido la influencia
directa de los Tratados y Convenios internacionales que mejoran las
condiciones de vida de los seres humanos. así la Declaración
Universal de Jos Derechos Humanos de 1948. recoge los principios
básicos y fundamentales de toda persona y marcan las pautas de un
cambio de mentalidad y de criterios jurídicos, que favorecen la
superación de los prejuicios que imperaban anteriormente sobre la
igualdad de derechos y la dignificación del hombre y la mujer.
Aunque en la práctica hace falta mucho por hacer. el camino se ha
ahieno; desde las décadas de 1950 a 1960 se ha plasmado en la
norma constitucional los principios rectores que mejoran la
convivencia en el matrimonio.
Así tenemos, que en la exposición de motivos del título X relativa al
Régimen de Derechos Individuales de la ConstituciÓD de 1950 se
establecía:
"El proyecto reconoce todos los derechos que la Constitución de
1886. ttata bajo el rumo de Derechos y Garantías. Pero dada la
disnibuciÓD de materias adoptadas. algunos preceptos han pasado
a otros títulos. Es dificil la clasificación de estos derechos
fundamentales, porque no hay nada que sea absoluta y
140
L& lmdtudOn Marrtrnonl&J
exclusivamente al individuo. Sin embargo, en términos generales,
consideramos en este título aquellos preceptos que contemplan la
persona principalmente, sin consideración fundamental a su
calidad de miembro de asociaciones. clases o grupos. La ordenación
desde el punto de vista lógico es dificil. Pero desde el punto de vista
histórico se allana un poco. En genera1los derechos individuales
son los que obtuvieron universalidad a partir de la Revoluci6n
Francesa. Los derechos con que se quiso aminorar las injusticias de
la libre empresa y del desamparo del individuo, forman el grupo de
los Derechos Sociales dentro de los cuales se encuentra el derecho
de familia 130.
El rubro de este titulo indica que el carácter de los derechos
naturales que han sostenido los doctrinarios de hace más de un
siglo, con relaci6n a los derechos fundamentales del individuo se
han mantenido latentes y han recibido un tratamiento especial en
la mayOOa de las Constituciones modernas.
Los ano 150 y 180 inc. 1° de la Constitución de 1950 decían en su
orden: "Todos los hombres son iguales ante la ley. Para el goce de
los derechos civiles no se podrá establecer restricciones que se basan
en diferencias de nacionalidad, raza, sexo o religión". Y "El
matrimonio es el fundamento legal de la familia". En efecto la
igualdad juridica forma parte de los derechos fundamentales del ser
humano, son derechos subjetivos que conforman elementos
esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional.
en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia
humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de
Derecho moderno. Por lo que la fundamentación sociológica de
estos derechos, nos permiten establecer parámetros de tolerancia y
respeto en la comunidad conyugal. Esw ideas han sido desarrollas
por varios tratadistas entre ellos Chávez Asenc:io que expresa "La
visión persona1ista del matrimonio y sus relaciones interpenonales,
son la base para la promoción de la dignidad de la persona humana
130 E x p o ~ n de MoIiYos da l a Conltltud6n de. Rep.:tllica de 8 SaIvw:Ior. 1
S\l50.
,.,
en el mattimonio, Es la unión entre iguales con diversidad de sexos.
La ayuda mutua a la que se refieren los autores, deben traducirse
actualmente en la promoción integral de la persona, que es más que
la ayuda y socorro mutuo. Quizás la ayuda mutua no sea privativa
del mattimonio, y la encontremos también en otras comunidades.
Pero la ayuda integral que los esposos deben lograr recíprocamente
en el matrimonio es exclusiva de esta comunidad, para lo cual
intervienen también para lograrlo los otros dos fines: el amor
conyugal y la procreación"131.
Antes de la promulgación del Código Civil de 1860 regía en Fl
Salvador, en materia de matrimonio la leyes de Indias. Desde la
independencia, basta el año de 1857. en que se dió1a promulgación
del Código de Procedimientos Judiciales y de Fórmulas, no existía
ninguna ley salvadoreña que reglamentara el matrimonio; habría
pues, que atender a las leyes castellanas
132
. Sólo se encuentran
referencias a la institución matrimonial. en la Ley Ocho, de libro IX.
ntulo l. de la Recopilación de Leyes del Padre Menéndez; dicha ley
fue dictada por la Asamblea Nacional Constituyente el 29 de
septiembre de 1824 que lacónicamente decía: "Todo militar podrá
en adelante contraer matrimonio sin más licencias ni requisitos
aquellos a que están sujetos por las leyes los demás ciudadanos." 33
La única referencia al matrimonio la encontramos hasta en el
Código de Fórmulas en el Capítulo II relativo a las escrituras
correspondientes al matrimonio y a la sociedad conyugal.
Se dicta posteriormente el Código Civil de 1860, el cual establecia
que: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre
131 CHAVEZ ASENCIO, M.II.-I F. la F.rrlllil. en al Daradlo. &llklrial
PotNL S.A.
MIlildol. HIB!5. pég. 173.
132 Anllguo Derecho ElpatlaI Y Laa Leyes de
133 ROORIOOEZ RUll. I-Istoria de la SlllVIIdoIWft ...
11
Tomo. .. Pav. 32.
,4.1
La In5lltudón MAtrimonial
y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida.
con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente.-
I34
El legislador de la época se pronunció
decididamente por la tesis contractualista del matrimonio y
estableció la solemnidad, como requisito de validez del mismo.
De la definición transcrita se deduce: que el matrimonio era
considerado indisoluble; y las finalidades del mismo se basaban en
la convivencia, la procreación y el auxilio mutuo. caracteres propios
del Derecho Canónico.
En la ley reglamentaria del matrimonio civil -del 4 de mayo de
1880- aparecen suprimidas las palabras actual e indisolublemente
y por toda la vida; las que se eliminan basta la edición del Código
Civil de 1893; puesto que en la edición de 1880, el artículo
permaneció invariable porque no se tomaron en cuenta las reformas
respectivas, posteriores al 10 de marzo de ese año; en la ley del 4
de agosto de 1902. fue suprimido el artículo relativo al matrimonio.
dando la Comisión respectiva el siguiente razonamiento: -Este
articulo se limita a definir el matrimonio. Tal definiciÓll no sólo
carece enteramente de objeto, ya que no trata el Código de ningún
acto con el cual el matrimonio pudiera confundirse, sino que
también a juicio de la Comisión es incompleta y defectuosa. Por otra
parte sabido es que sobre la naturaleza del matrimonio bay gran
divergencia de opiniones, considerándolo unos como un simple
contrato, que en nada se diferencia de las estipulaciones corrientes;
otros, como una instituci6n social en cuya reglamentación deben
consultarse ante todo los intereses permanentes de la sociedad. y
otros como un CCIlWniO de naturaleza única y excepcional, sujeto
en su celebraciÓll y efectos a condiciones especiaUsimas.
134 tllct, "'g. 32.
143
La resolución de este punto, puramente doctrinario, parece más
propio de los ezpositores del derecho que de la ley positiva, y por
eso la Comisión propone la supresión del art. 99" 135.
La supresión de la definición del matrimonio en el Código Civil de
1860, no implicó la pérdida de su carácter contractual; pero, se
abandoo.ala tesis que lo ubicaba dentro de los cootratos en general,
dándosele un tratamiento diferente al considerársele un contrato
especi.alisimo - - que tiene normas y características
propias, diferentes a los demás contratos ya que en él, las
condiciones, obligaciones y reglas a que los contratantes se
someten, no dependen exclusivamente de la voluntad de ellos sino
de la ley que regula y protege la institución matrimonial.
3. Concepto de matrimonio
La palabra matrimonio es de origen latino y se deriva de las raíces
latinas matriz (madre) y monium (carga o gravamen) que significa
originalmente carga de la madre. Con relación a la etimología de la
palabra matrimonio, se tienen diferentes opiniones al respecto; para
Santo Tomás de Aquino existen cuatro interpretaciones diferentes así:
"a. de matrem munitns, defensa de la madre;
b. de mao-em monmsque, aviso a la madre para que no abandone a su
marido.
c. de mao-e y nato, porque para el matrimonio la mujer se bace madre;
135 !bid., pag. 34.
144
d. de monos y materia, cuyo significado es la uni6n que produce una
sola materia:
136
La. palabra matrimonio ha motivado una serie de definiciones e
incluso, ha tenido una variedad de sinónimos, conforme las diferentes
costumbres y ordenamientos jurídicos; así en el sentido de
matrimonio-acto, se emplean también los vocablos nupcias y
casam.iento-nupcias (del latín nupriat y éste de nubue, velar) deriva del
velo con el cual desde la antiguedad se acostumbró cubrir a la novia
durante el acto, y casamiento de casa, en el sentido de hogar. Otros
sinónimos de matrimonio, de acuerdo al matrimonio-estado han
desaparecido del lenguaje actual. Tales ·eran consorcio (de cum y son),
que da idea de que se ha de correr una suerte común, y cónyuge (de cum
y jugum), yugo común, que señala que las cargas del matrimonio deben
soportarse por igual por los cónyuges, palabra de la cual subsisten los
derivados cónyuges y conyugal. También está abandonada la palabra
maridaje, derivado de marido, a pesar de que en otros idiomas se utiliza
un término de igual origen para denominar al matrimonio (mariage en
francés, marriage en inglés, y aun maritagio en italiano)137. Toda esta
profusa gama de vocablos, nos lleva a determinar que, de la misma forma
que se han dado definiciones han tratado de explicar su contenido; así el
concepto de matrimonio ha sido enfocado desde distintos puntos de vista.
Para Portalis
138
, "es la sociedad del hombre y de la mujer que se unen
para perpetuar la especie, para ayudarse y socorrerse mutuamente, llevar
el peso de la vida y para compartir su común destino".
Para Modestino
139
"matrimonio es la unión del marido y la mujer y
la fusión de toda vida y comunicación del derecho divino y humano".
136 LAGOMARSINO. c a ~ 3 A. R. Y SALERMO. Mlt0910 U. Enciclopedia de Derecho de
FamlMa. Tomo 11 . Editorial Universidad. Buenos Aires. 1992, pago 633.
137 BELLUSCIO. AUguSD. C. Ob. Cit., pago 284,
138 LAGQMAAS1NO, Carlos A. R. , SALERMO. Marcelo U. Ob. Cit , pág. 633.
139 lbid ., pág. 633.
145
Manual de ~ de Familia
IGppyWoUf
l40
"el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer
dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida",
Para Lafaille
14
t.m matrimonio es una institución social fundaaa en
el consentimiento de dos personas de distinto sexo, con el propósito de
perpetuar la especie y obtener todos los fines materiales, morales y
sociales de la vida",
Eppstein: "unión de la pareja con la intención inequívoca de
constituirse en tronco de familia, manifestada de conformidad a las
disposiciones legales en vigencia. o de las costumbres y ritos religiosos
locales en su defecto"142,
Bellusdo al respecto señala que "el esfuerzo por definir con precisión
el matrimonio es un tanto vano, máximo cuando en la definición se
introducen notas que lo caracterizan en cada ordenamiento jurídico, por
ello se ha tratado lo mas po5ible de eludir en muchas legislaciones las
definiciones aunque se señalen los diferentes sentidos de la palabra", "Lo
fundamental es que el matrimonio- fuente o matrimonio-acto es el acto
constiNtivo del estado de familia de cónyuges (lo que tampoco es
universalmente válido, ya que en ciertos ordenamientos lo constiNye la
unión de hecho que baya durado determinado lapso), y que el
matrimonio-estado es tal estado de familia o vínculo jurídico familiar
trasuntado en un complejo de derechos y deberes que el derecho fija
l43
,
Este doble significado es la base para la definición de Lagormarsino que
expresa "que el matrimonio-estado es la instiNción social fundada en la
unión entre el hombre y la mujer tendiente al nacimiento de la familia
legítima, a la propagación de la especie y al cuidado de la prole y
el
matrimonio o acto contrato de derecho de familia, en virtud del cual un
140 Ibld., pég. 633.
141 Ibld., pég. 633.
142 BELLUSCIO, Augusto C. Ob. Cit. , pág. 287.
143 BELLUSCIO, Augusto C. Ob. CIt., pág. 287.
, ..
La InstItudon Matrimonial
hombre y una mujer formalizan una unión reconocida por la ley como
base de la familia legitima
l
""',
a. Concepción Sociológica del Matrimonio
Desde el punto de vista sociológico, Fl matrimonio es, en efecto, una
institución social, en cuanto está gobernado por normas
institucionalizadas, o sea, en cuanto marido, mujer y los hijos,
conceptualizan posiciones sociales o roles que constituyen expectativas
del sistema social ÍDtegro, para la consecución de funciones que le son
propias, De este modo,los hechos del impulso sexual y de la procreación,
en lugar de quedar librados al azar de los meros factores biológicos y
psíquicos, merced a la institución de la familia, son encausados y
regulados 145 .
Para Prayones el matrimonio es una: social, mediante la
cual se establece la unión entre dos penanas de distinto sexo, para
realizar la propagación de la especie y los demás fines materiales y
morales necesarios para el desarrollo de la
La incidencia sociológica en el Derecho Matrimonial
La familia es una institución en constante cambio, que en su propio
ritmo acompaña la transformaciones sociales. El Derecho a su vez.
sigue estos procesos. esas mutaciones, que no son simultáneas. ni
meramente causales; de ahí que el derecho matrimonial ha
evolucionado hasta superar la división del trabajo de los cónyuges
dentro del núcleo familiar, esquemas sociológicos donde la mujer
tenía a su cargo la esfera doméstica y el hombre. era el que
generalmente aportaba los reeursos económicos. obtenidos fuera
del hogar. El modelo jurídico económico anterior consolidó este
144 Ibid ., pág. 287.
145 ZANNONI, Eduardo, A. Derecho de Fa-nlla Tomo 1, pág. 113.
146 CHAVEZ ASENCIO, Maooel F. Ob. Clt. , pág. 69.
147
M&nu&J de Deredlo de famlll.
esquema de división del trabajo a través de los dere<:hos-deberes
que asignó a los cónyuges. Posteriormente al incrementarse la
participación de la mujer en las actividades productivas, se produjo
como resultado, un debilitamiento en la rígida distribución de los
roles dentro del matrimonio lo que dió como resultado que el
hombre y la mujer fueran tomando las mismas responsabilidades
en el seno de la familia como fuera de eUa; de ahí que el derecho
contemporáneo, retomó el cambio producido en la posición de la
mujer y se introdujo el principio de igualdad de los cónyuges y la
reciprocidad en todos los deberes, incluso el alimentario. Al mismo
tiempo la protección de la función reproductora de la mujer ya no
es un asunto privado, sino que interesa a la sociedad en su conjunto,
concretándose en la legislación, normas prote<:toras especiales a la
mujer embarazada dentro o fuera del matrimonio. En las
estructuras familiares precedentes aparecía el matrimonio como
una estrategia de aliam.a entre las familias, donde prevalecían los
imperativos de reproducción biológica-social, la gestión de
patrimonios y su transmisión; de contenido esencialmente material
e instrumental (funciones económicas, políticas y religiosas); se
legitimaba el maoimonio indisoluble, sujeto a los intereses del
Estado y la sociedad, la preservación e<:onÓlDica fue gobernada por
la autoridad marital (marido-padre). f.:;te modelo maoimonial, se
fue transformando progresivamente; en razón de los cambios
económicos y sociales, se pasó de una producción agrícola-artesanal
a una economía industrializ.ada; muchas de las funciones
domésticas han pasado a ser desempeñadas por otras instituciones
sociales como el Estado. FJ a-abajo ha salido del núcleo familiar y
el mantenimiento de la casa y las labores domésticas, como la
crianza de los hijos se han mantenido en la esfera privada;
produciéndose la separación entre el mundo público y el privado.
FJ matrimonio es considerado actualmente de libre elección, asume
el carácter de asunto íntimo fundado en los sentimientos; se han
mantenido las diversas funciones familiares como la procreación y
la socialización de los hijos; las economías del consumo, han
requerido para los c6nyuges la ayuda munta para el sostén del
núcleo familiar, alimentos, tareas de conservación del hogar;
dándosele a tales funciones la valoración de las necesidades
efectivas y el bienestar de la pareja conyugal.
'48
La InslltudOn Matr1monlal
Incluso la ruptura del vinculo matrimonial se toma facilitadora y
menos dramática (incremento del tipo conocido como divorcio-remedio),
atenuándose los efectos de culpabilidad en la relación matrimonial.
b. Concepto Jurídico
Los tratadistas consideran que doctrinariamente al matrimonio se le
han dado diferentes significados, de los cuales sólo dos tienen interés
desde el punto de vistajuridico. "En un primer sentido, matrimonio es el
acto de celebración; en un segundo es el estado que para los contrayentes
deriva de ese acto; y en el tercero es la pareja formada por los esposos." 147
Debido a la doble naturaleza jurídica, que ha recibido de la doctrina
francesa, es oportuno señalar que " matrimonio-fuente, es, pues, el acto
por el cual la unión se contrae, y matrimonio-estado es la situación
jurídica que para los cónyuges deriva del acto de celebracián"l48. Toda
esta variedad de opiniones acerca del concepto jurídico del matrimonio,
ha tenido su origen en la diversidad de legislaciones existentes, desde la
antigüedad hasta nuestros días, por eUo nos limitaremos a reproducir las
mas destacas definiciones jurídicas que se han dado acerca de él.
En el derecho romano tenemos la definición de las leyes de
Justiniano que expresaban: 1as nupcias o matrimonio son la unión del
hombre y de la mujer que comprende el comercio indivisible de la vida
(viri el conjunctio individuam vitae consuetudinem contineru)"l49.
Modestino posteriormente en el digesto romano afirmaba que "las
nupcias son la uni6n del hombre y la mujer en un consorcio de toda la
vida. comunicación del derecho divino y humano (nuptiae sunl coniunctio
maris er feminae et consonium omnis vitae, divini el humani iuris
communiallio) y la de las Instituciones de Justiano, que expresaban que
147 BELLUSCIO, C. 'DeIlilCho de FarTilia'. Temo 1, pags. 284·285.
148 bid., p'". 283.
1<48 BELLUSCIO, C. Ob. ctL, págs. 284-285.
'49
Manual de Derecho de familia
las nupcias o matrimonio son la unión del hombre y de la mujer que
comprende el comercio indivisible de la vida (viri ee muUeris conjuncno,
individuam viCae consuecudinem continens)"ISO.
Para Portalis, es "la sociedad del hombre y la mujer que se unen para
perpetuar la especie, para ayudarse mediante socorros mutuos a soportar
el peso de la vida y para compartir su común destino. 1St.
• Montero Duhalt "Matrimonio es la forma legal de constitución de
la familia a través del vínculo juridico establecido entre dos
personas de distinto sexo, que crea entre ellas una comunidad de
vida total y permanente con derechos y obligaciones recíprocos
determinados por la propia ley.o1S2
• Rodolfo de Ibarrola · Unión del hombre y la mUjer en una
comunidad de vida, destinada a la formación de la familia,
precedida de la manifestación del consentimiento, por el acto
juridico de la celebración ante el oficial del Registro Civil"t53.
• Para el tratadista Busso · El matrimonio es la unión solemne de un
hombre y una mujer, tendiente a constituir una plena comunidad
de vida reglada por el derecho .• 154
150 Ob. Cll , págs. 284-285.
151 Ob. Cll , pág. 285.
152 MONTERO DUHAL T, Sara. Derecho da Famílla. Eclib'ia/ Pomja, S.A. 1984. pég.97.
153 CHAVEZ ASENCIO, MIW1U81 F., Ob. Cit. , pég. 69.
154 LAOOMARSINO, canos A.R. y SALERNO, MM:8Io U. Enc:k:tlpeda de Derecho de
Famllll., Tomo 11. EdltJriaJ UnlwM'alclad, 9.lence Airas, Algant,.. 1992, pég.
633.
ISO
La InsdtudOn Malrlmonlal
• Julio J. López del Carril matrimonio es la unión legal de un
hombre y una mujer con la finalidad de perpetuar la especie,
socorrerse mutuamente y obtener una plena comunidad de vida
regulada por el derecho." 155
• Lagomarsino "El matrimonio es la institución social fundada en la
unión entre el hombre y la mujer tendiente al nacimiento de la
familia legítima. a la propagación de la especie y al cuidado de la
prole". y el el contrato de derecho familiar en
virtud del cual un hombre y una mujer formalizan una unión
reconocida por la ley con base en la familia legítima"156.
• Para Juan Carlos Loza "Institución Jurídica, formal de orden
público, fundada sobre el consentimiento mutuo, en que dos
personas de diferente sexo unen permanentemente sus destinos
para los fines de la procreación de la prole, la educación de los
hijos y la asistencia mutua sometida al estatuto legal que regula
sus
• Spota: "Acto jurídico complejo que surge en vinud de que el
hombre y la mujer declaran su voluntad de unirse a fin de
constituir una familia legítima siguiendo a estas declaraciones la
del oficial público hecha en nombre de la ley y por la cual los
declara marido y mujer."158
Los conceptos anteriormente relacionados, son fundamentalmente
descriptivos, por lo que se corre el riesgo de introducir en ellos elementos
que no son universalmente aceptados. sino propios de cada ordenamiento
jurídico. Los elementos y caracteres propios de cada legislación dan
fisonomia jurídica propia al matrimonio. Por ello nuestra legislación
156 LAGOMAASlNO, Carlos A,A. y Salemo, Marcelo U .• Ob. CIt, pég. 633.
156 bkl ., pég. 69.
157 CHAVEZ ASENCIO, Maruel F. Ob. CIt, 69.
158 CHAVEZ ASENCIO, Matuel F. Ob. CIt, pág. 69.
151
familiar, ha innovado nuestro sistema jurídico al establecer UD concepto
de matrimonio, tomando m CODSiduación la doble naturaleza juridic.a
del mismo poi'" lo cual se establece la COOlplem.entariedad de la institución
como y Esta moderna teoría es
aceptada por la mayona de autores modernos, tales como: Von TuM,
Messmeo y Stolfi, Castán Tobeñas, Albaladejo y Diez Picazo. Ripert y
Boulanger. Salvat. Lafaille. y otros que han calificado al matrimonio
"COJDO negocio juridico de familia. Pero algunos de estos son partidiarios
de la teoría de la institución en ruanto al o bim de
la coneepdón mixta. Estamos de acuerdo con 8eUusdo en determinar poc
UD lada la naturaleza del matrimonia-acto, y par otra la del
En cuanta al es UD acto jurídico
familiar. Y en cuanto al matrimonio-estado, se trata de una
institución-cosa. por cuanto es UD régimen legal·
1S9
. Un complejo de
derechos y deberes que las partes no pueden modificar y a las cuales
quedan sometidas como consecuencias del
La concepción mixta del matrimonio ha tomado auge en las últimas
décadas. por considerar que ésta se adapta perlectamente al ámbito de
nuestro derecha positivo. Por ella la actuallegislaciÓD familiar (Código
de Familia) regula el matrimonio desde su celebración
y (matrimonio estado) comunidad de vida. articulos 11 y 12 del Código
de Familia.
Estas disposiciones reflejan el interés proteger los efectos jurídicos
que la comunidad de vida produce en ruanto a los cónyuges, y los hijos,
como sus rel aciones conyugales y filiales, asi coma los derechos-deberes
reciprocos, los articulos 36, 37, 38, 39 del Código de Familia establecen
los efectos personales y los patrimoniales se regulan en los arts. 40, 41,
42,48,51,62 del mismo cuerpo de leyes.
El matrimonio produce para los cónyuges dos clases de efectos: a)
los que se refieren a las personas de los cónyuges y a sus obligaciones y
159 MONROY CABRA, Marco Geratdo. Derecho da Fn ll a y de Menoras.
EdllOrIal
..JuJldlcas Wlk:hes. 3- Edidón. Sen. Fe de 8cgctA·Colorrbia. 1993, pág. 191.
m
derechos redprocos: y b) los relativos al sistema paui.m.onial que
comprende relaciooes de esta clase tanto entre aquéllos COIIlO con
relación a terceros; las primeros se denominan efectos personales y. los
segundos, patrimoniales.
Las normas que regulan los efectas de tipo persOllal entre los
c60yuge5 se caracterizan por ser de orden público, porque peniguen la
realización de las fines del matrimonio. Por ser de tal naturaleza, los
derechos y obligaciones personales no pueden ser renunciados ni
delegadas en ningún momento por las cónyuges, quienes tampoco
pueden modificarlos. y su reglamentación tiene por base la igualdad
jurídica de los c60yuges
I60
.
FJ arto 11 Código de Familia regula el concepto de matrimonio, como
una innovación a nuestro ordenamiento jurídico "FJ matrimonio es la
unión legal de un hombre y una mujer, con el fin de establecer una plena
y permanente comunidad de vida".
Para su mejor comprensión desglosaremos tal concepto de la
siguiente forma:
"FJ matrimonio es la unión legal de un hombre y una mujer"
Tenemos en esta normativa, dos presupuestos claves que son:
a. la unión monogám.ica y;
b. La legitimación de esta unión
Se ha especificado que el matrimonio es la unión de un hombre y
una mujer, por doble razón: por una pane el matrimonio es unión de
"uno· con "una". acentuando el carácter de unidad que le es propio y
excluyendo toda forma de poligamia o de matrimonios de un grupo de
hombres con un grupo de mujeres; y, por otra, se reitera la idea de que
160 Documento Base COAELESAL, Ob. Cit. pág. 266.
\S3
el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer, a efecto de que no
pueda haber matrimonio entre personas del mismo sexo, porque es
esencial para la existencia del matrimonio, la divenidad de sexo de los
contrayentes
161
.
De tal manera y como lo señalan los tratadistas Méndez Costa y
D'Antonio unidad del vinculo matrimonial responde a la constitución
de una nueva realidad social con proyección jurídica en la cual ambos
componentes asumen responsabilidades mutuas que implican un
ensamble total, tanto en el aspecto personal como en el patrimonial
l62
.
Al considerarlo como un acto jurídico conyugal, complejo y mixto,
tenemos que determinar su objetivo, ya que en el matrimonio se unen
legítimamente hombre y mujer ' No es como cualquier otta unión que
puede haber, sino una uniÓD en la que se comprometen sus vidas
permanentemente, en donde se toma la totalidad de la persona, es decir.
en su aspecto corporal en su relación sexual, y su aspecto espiritual, de
tal manera que esa unión es plena y comprometida. Esta unión tiene
consecuencias jurídicas: genera UD vínculo legal del cual emanan deberes
conyugales, derechos y obligaciones patrimoniales. Es decir el acto
jurídico conyugal podríamos considerarlo más específicamente como un
pacto conyugal que es la causa eficiente del
La importancia de la unión monogámica; radica precisamente en el
establecimiento de una plena y permanente comunidad de vida, que
requiere de la integración de una pareja. por la propia naturaleza humana
y el cumplimiento de los fines matrimoniales, basados en esta unión.
161 Documeno Base CORElESAl , ab. Clt , pág. 251 .
162 MENDEZ COSTA, Mula Josefa y D' ANTONIO. Daniel Hogo. Oeractlode Familia,
Tomo 1. Editorial Rublnzal-Culzonl Santa Fe, República Argentina. 1990, pág.71 .
163 CHAVEZ ASENCIO, Manuel F. ab. CII. , pág.64.
154
Se afirma que la monogamia -responde a un ordenamiento natural
de las cosas que ha hecho que desde los Cl'Ígenes de la humanidad aista
una perfecta y armónica paridad entre individuos de uno y otro sexo.
Tal presupuesto básico para la perpetuación de la especie humana
encuentra su romplementac:ión imprescindible en la unión conyugal, que
por sus notas caracterizantes de permanencia ·y consiguiente estabilidad·
concede a la descendencia el marco insustituible para la formación de la
persoo.a1idad"l64 .
Pero para las tecrias evolucionistas, la mooogamia es sólo una etapa.
en la evolución originada en las relaciones de promiscuidad. Para el
profesor Juan Jacobo Bacbofen y sus cootinuadores, Levis H. Morgan y
Federico Engels,la monogamia DO constituye la culminación del proceso,
sino que habrá que dar lugar a nuevas formas, en las que tendrá primada
la libre interrelaciÓn de los sexos.
Enunciamos este planeamiento doct:rioario para motivar en e1lector
su interés sobre la materia e involucrarlo directamente en esta
problemática, que en un futuro cercano, se dará con respecto a
determinadas uniones matrimoniales. Nosotros sostenemos que a pesar
de las opiniones divergentes muchos tratadistas fomentan y protegen a
la familia nuclear monogámica; basándose en estudios científicos de
nuestra realidad social se ha llegado a concluir que las investigaciones
etnológicas, evidencian la aceptación general de la forma de relación
intersexual monogámica en las diversas culturas occidentales y en
distintas épocas, por su aceptación popular cotidiana, que proyecta en la
monogamia la respuesta a un ordenamiento jurídico natural de las rosas
que ha hecho de la monogamia uno de los elementos fundamentales del
acto matrimonial; es sinónimo de unidad y así se destaca su importancia,
ya que el matrimonio no es solamente un vínculo de unión, sino UD
hombre y una mujer unidos entre sí, para la efectividad de los fines
matrimoniales.
164 MENDEZ COSTA, Mana JOIMIfa 'J O'ANTONIO, Hugo Daniel. Ob. Clt, pég.72.
155
Manual de ~ d l c de familia
Las causas de la crisis de la familia matrimonial monogámica han
sido muchas y responden al mismo progreso de la humanidad, que no es
continuo, sino que por el contrario es cambiante, súbito, compuesto y por
consiguiente, portador permanente de una tendencia de insatisfacción
que lo impulsa a querer alcanzar el ideal humano, que por otra parte,
también se ve afectado por elementos extra.ños que lo dañan en un
momento determinado.
Pero los irreemplazables roles de la complementación sexual,
afectividad y socialización que está llamada a desempeñar la familia en
muchas oportunidades son, sin duda, elementos conformadores básicos
de una sociedad que pretende ser humanizada, y que de modo alguno
puede desechar el instrumento natural por antonomasia con que cuenta
para arribar al éxito en el logro de los fines que se ha ñjado.
Legldmadón de la unión matrimonial
Estudiaremos en este apanado lo relativo a la legalidad de la unión
matrimonial que afronta una variedad de opiniones, entre las más
aceptadas doctrinariamentt, la legalidad otorga al matrimonio la
nota diferencial más significativa en relación con situaciones que
usualmente son presentadas como análogas y que tanto en su
esencia como en sus fines forman la base legítima de la unión
conyugal.
La legalidad significa, que el acto jurídico matrimonial ha sido
cumplido en atención con las normas jurídicas que lo regulan en un
lugar y tiempo determinados.
156
lA MIII1mon1&1
Excepdones a la legttlmadón del vinculo matrimonial
Hay que hacer una distinción precisa entre el matrimonio
legalmente constituido y la unión de hecho; en tal sentido
consideramos que, "siendo la legalidad un carácter esencial del
matrimonio constituye una contradicción inadmisible pretender la
existencia de un matrimonio, signado precisamente JX)r la carencia
de dicha nota caracteriz.ante
l6S
,
Díaz de Guijarro propulsor de la doctrina de la apariencia en el
ámbito del Derecho de Familia matrimonial, sostiene que "el estado
objetivo de familia alcanza su expresión mas delicada en el
concubinato, debiendo tratarse de una pareja que viva
exteriormente como un matrimonio, presentándose entonces la
objetividad como un estado de apariencia siendo, en sí misma, un
valor jurídico que las leyes toman de la realidad de los hechos y al
que se le atribuye -al menos en ciertas situaciones- importancia
fundamental"16ó,
La tesis que ha sostenido este tratadista se basa en "el estado
aparente de hecho, donde hay una realidad objetiva mas puede
faltar el emplazamiento jurídico, y el estado aparente de derecho,
en el que se cuenta con un emplazamiento legal básico, pero que
no corre:sJX)nde a la realidad. En la primera de las especies ubica
dicho autor al concubinato, denominándolo estado matrimonial
aparente de hecho distinguiendo entre concubinato simple -que no
presenta las características de la unión marital· y concubinato
perfecto que es estable, singular y que une a personas con aptitudes
nupcial",
En nuestro ordenamiento jurídico por ejemplo, las uniones de hecho
alcanzan un alto porcentaje, de ahí que el legislador en el art. 32
ine. 3
0
de la Constitución haya establecido: "FJ Estado fomentará el
16/5 73,
U:16 MENOEZ COSTA Y O' ANTONIO. Ob. Clt. Pi". 73.
157
Manual de D ~ c : h o de famlna
matrimonio; pero la falta de este no afectará el goce de los derechos
que se establezcan en favor de la familia".
Advertimos que la protección constitucional al respecto de la familia
es amplia. ya que se extiende a las diversos tipos de familia
existentes en nuestro país, iniciando básicamente con la familia
nuclear. a la familia mínima o familia monoparental conformada
por grupos nucleares aúpicos en los cuales. ya sea el padre, la madre
o cualquier ascendiente directo o parientes más cercanos, son los
directamente responsables de las obligaciones familiares, no
importando el vínculo legalmente establecido. En la unión de hecho
se dan elementos caracterizantes como la singularidad. la
estabilidad y la notoriedad de la vida en común de los convivientes.
por tanto el enfoque constitucional esta dado por el interés familiar
y se desarrolla en los artículos 3. 4, S, 6 Y 7 del Código de Familia.
La unión no matrimonial o unión de hecho a la que muchos
doctrinarios y legisladores aún denominan cuncubinato. requiere
de una declaración judicial que compruebe su existencia, tal y como
lo señala el art. 123 ine. l° del Código de Familia que dice: "Para el
goce de los derechos que contiene la uniÓD no matrimonial. se
requiere declaración judicial previa de su existencia. Dicha
declaración procederá al aeaecer el fallecimiento de uno de los
convivientes o la ruptura de la unión.
Diremos en este sentido, que a pesar de que esta unión DO necesita
de requisitos previos como ocurre en el matrim.c:nio. para su
reconocimiento. es necesario la declaración judicial que compruebe
su existencia, para el loce de los derechos que el legislador les
confiere a los convivientes. A pesar del establ.ecimie:nto de una
especie de comunidad de vida. que como consecuencia de la unión
de hecho se lenera. ésta es diferente en dectos juridicas al
matrimc:nio. además no equiparables. ya que el vínrulo conyugal
le¡almente constituido. forma una institución. Esta
fundamentación doctrinal. nos hace comprender los motivos por los
cuales nuestro le¡islador hace diferencias entre la familia
matrimooial yla extramatrimooial. Porcuanto el estado de vida que
constituye el matrimonio, a pesar del sentido personalista que tiene
y de conformar una relación interperson.a.l única entre dos personas.
158
determina una comunidad de vida íntima, que hace posible la
vigencia del matrimonio-estado; que 10 institucionaliza; no así la
unión no matrimonial, que se opone al matrimonio del mismo modo
que una situación de puro becho, se opone a una situación regulada
por el derecho.
En apoyo a la importancia que tiene la comunidad de vida plena y
permanente en el matrimonio tenemos que hacer énfasis en el
sentido de que ésta, se basa en las relaciones interpersonales de los
cónyuges que se fundamenta en el respeto a la personalidad
heterosexual del otro, para que no se ignoren ni desprecien entre
si, sino que se complementen; asi tenemos · como efectos de la
relación interpersonal el respeto de la conciencia de la otra parte en
cuanto a la apreciación moral en los diversos hechos y actos,
incluidos el sexual, y la responsabilidad mutua en cuanto a la
amistad matrimonial, el mutuo acuerdo en el aspecto de paternidad
responsable, la mutua comunicación y consulta dentro de la vida
conyugal y familiu".
La comunidad de vtcla que le &enera en el matrlmonlo
Se estima que la comunidad de vida, genera ademú de las
relaciones personales, las jurídicas, donde caben dos posibilidades.
La primera , aceptada por muchos autores, concibe al matrimonio
-estado como una relación jurídica bilateral de intercambio de
prestaciones entre marido y mujer-o
La otra. postura advierte que hay que entender al matrimonio como
una comunidad, y en coosecuencia. pertenece al género de las
relaciones jurídicas comunitarias.
El término jurídico de comunidad, aun cuando tiende a lo
económico, habrá que orientarlo también a los deberes conyugales
que no son de contenido puramente económico, sino también
uiológico.
Por 10 tanto, la importancia que miste la comunidad de vida en el
matrimonio, es esencial pua e110zr0 de sus fines. La pamanenda
del vínculo matrimonial determina la hegemonía del núcleo
'59
familiar. En la com UDidad de vida se observa la participadÓD de sus
miembros, la CQIlc:ordia y Iu posesiones comunes, por lo que se
establecen reladones de solidaridad. 1.0 búico son las reladones de
posesión común de 101 céuyuges.
El matrimonio intepa en si a dos persooas que, participándose
mutuamente en sus uturalezas, se hacen solidarias de un destino
común. En resumen diremos que la naturaleza jwidica y social del
matrimonio es una relación de comUDidad.
En cuanto al término · comunidad plena de vida· , el tratadista
Alfredo Di PielTO advierte: • Quizá es en esta institución matrimonial
en la cual el Derecho, la naturaleza y la ética aparecen más
fntimamente comprometidos". También M. Planiol expresa: "En el
fondo, el matrimonio no es otra cosa que la unión sexual del hombre
y de la mujer elevada a la dignidad de un contrato por la lry y de
samunento por la religión, porque aquellos que reclaman el título
de esposos comprende la entrega de su unión y aceptan todas las
consecuencias y todos los deberes".
Esta unión sexual dentro de la comUDidad de vida es, entendida
como un derecho-deber emergente del matrimonio univ.!rsalmente
aceptada como consecuencia necesaria de la finalidad de
procreación. Basta con recurrir al análisis anatómico, fisiológico y
psicológico, para comprobar que la naturaleza los hizo distintos.
Pero esa diferencia, en la misma medida que los distingue, también
los convoca a su unión. Porque están hechos el uno para el otro, es
que se buscan y tratan de lograr esa unión donde se conjuga 10
propio de cada uno. En dicha complementariedad el varón
encuentra la femineidad de la mujer. Y la mujer, la virilidad del
hombre
l67
.
167 LAOOMARS1NO-SAlERNO. Enciclopedia de Derecho de Familia. Tomo 11. EdilOrial.
Universidad. Buenos Aires. Argentina. 1992. págs. 424· 425.
100
Estos juicios doct:rinarios nos demuest:ran que la vida en común es
uno de los efectos del matrimonio y es uno de sus objetivos y fines
primordiales.
Con la expresión vida en común que prescribe el art. 11 del Código
de Familia. se establece el deber de convivencia. que supone no sólo
la comunidad de habitación. deber específicamente señalado en el
artículo 36 del Código de Familia: ~ p o r la comunidad que entre ellos
se establece, deben. vivir juntos".
Los cónyuges al vivir juntos en el mismo hogar, cumplen un
derechl>deber; pon¡ue el desenvolvimiento normal de la vida de
familia enge que los esposos vivan juntos, esto es bajo el mismo
techo y con perfecta intimidad entre ellos, porque sólo de esa
manera se realiza en su plenitud yde modo conveniente la asistencia
mutua, que comprende cuidados y atenciones que hacen útil y
deseable el matrimonio.
Por ello los esposos de común acuerdo escogen el domicilio
conyugal, que será asimismo el de los hijos menores y de los
mayores incapaces. La elección conjunta de la residencia familiar es
consecuencia lógica de la comunidad de vida, que traduce el
principio de igualdad y reciprocidad de las relaciones cÓDyugales.
Conscientes de la importancia de la comunidad de vida, los
tratadistas la han esrudiado a fondo y le otorgan una importancia
vital dentro del matrimonio al decir que en efeeto, la comunidad
plena de vida es la dación total y exclusiva del esposo a la esposa y
viceversa, al mismo tiempo que cada uno de ellos acoge al otro en
su corazón. Con ello, el marido le otorga a su mujer su propia
"dignidad de mujer". Y la esposa al esposo su "dignidad de marido".
Pero esta unión, para ser justa debe tener permanencia en el
horizonte del tiempo.
De DO darse el omms vitae del cual hablaba Modestino para toda la
vida, la entrega de un cónyuge al otro cónyuge cordial reciproca,
no seria plena, sino que estaría limitada por el factor temporal.
,.,
Cualquier otra unión, así la momentánea (FJ hecho de "hacer el
amor" por un rato) o la "libre" (el unirse sin compromiso de
exclusividad o de perpetuidad), e incluso otras formas de uniones
como la poligamía o la poliandria, serian siempre formas
institucionales injustas: en ninguna de ellas el cónyuge estarla
otorgando ni tampoco obteniendo su "posición justa de dignidad":
sólo allí donde el marido da a la mujer lo que debe a ella, y la mujer
da al marido lo que le debe a él. se cumple la ley de la justicia".
EfectOl negadvoe que ae generan en el comunidad de vida
El problema de la violencla doméadea
Dentro de la comunidad de vida que se da entre los cónyuges, o los
convivientes se dan también situaciones negativas, en contra de uno
o varios de los miembros del grupo familiar, generalmente es la
mujer, ya sea en su calidad de cónyuge o de conviviente la que es
agredida y abusada física, moral o psicológicamente, por el marido
o el conviviente.
Estos casos según estadísticas internacionales y nacionales reflejan
la dramatica situación y el dolor de millones de mujeres maltratadas
y humilladas en sus hogares. Lamentablemente este problema ha
sido reservado para la intimidad del hogar y la omisión por parte
de las víctimas de denunciar estos maltratos ha generado
sustancialmente una serie de mitos que la mayoría de la población
acepta como normales. La violencia doméstica no un
problema moderno aún cuando en las últimas décadas la mayoría
de paises estan interesados en Ix:mer de manifiesto el fenómeno.
La protección integral de la familia por pane del Estado, ha
conducido a la búsqueda de mecanismos que permitan detectar
funcionamientos deficientes. con vistas a su prevención y
tratamiento. En esta perspectiva, las agresiones domésticas
constituyen un síntoma de debilitamiento de las relaciones
conyugales, que el Estado procura solucionar con una normativa
apropiada basada en la Constitución, las Convenciones y tratados
Internacionales (la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. la Convención sobre la Eliminación de todas las formas
162
de desaiminaciÓD contra la mujer), que proponen la igualdad entre
el hombre y la mujer. La legislación familiar espedficamente la Ley
Procesal de Familia incluye dentro de su normativa la disposición
que contiene el incumplimiento del deber de respeto (An. 130 de
la Ley referida); el juez de familia podrá decretar en estos casos, las
medidas cautelares necesarias para proteger a los miembros del
grupo familiar afectados (Artículo 131 de la citada ley). Pero la
labor no es sólo judicial. A cono y mediano plazo, se welve
imprescindible modificar los patrones culturales de conducta de
hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los
perjuicios y las prácticas consuetudinarias basadas en la idea de
inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en
caracteres estereotipados, reconocer a la mujer la igualdad con el
hombre ante la ley (An. 36 Código de Pamilia); adoptarlas medidas
adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en los
asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares.
Así la ley contempla la violencia doméstica, como motivo de
divorcio. por consituir comportamientos impropios en la vida
conyugal.
4. Naturaleza Jurídica del Matrimonio
Con respecto de la naturaleu jurídica del matrimonio se han dado
una variedad de teorías. que estudian los divenos matices legales que
pretenden explicar. tanto la constitución del matrimonio
(matrimonio-acto) como el estado de vida que se origina de él,
(matrimonio-estado). Haremos un breve análisis de las mismas a fin de
facilitar al lector su estudio y comprensión.
a. Teoria de la Concepdón Contractual Civil
En sus OIÍgenes, el derecho romano consideró al matrimonio como
un contrato consensual, que se perfeccionaba por el consentimiento de
los contrayentes. Este criterio perduró durante mucho tiempo sin
discusión alguna. Los seguidores de la tesis contractual se basaron en las
opiniones de los canonistas discidentes, quienes sustentaban la idea de la
separabilidad entre el contrato y el sacramento. Esta concepción fue
elaborada en Prancia y constituyó la base de la secularización del
163
matrimonio, producida tras la revolución de 1789. Su fundamento
principal radicaba en la necesidad del consentimiento de los contrayentes.
Fue decisiva en esta tendencia la influencia del protestantismo que
negaba el carácter sacramental del matrimonio y los ius naturalistas no
católicos que le dieron su sello netamente humano. Modernamente esta
tesis ha sido sostenida por la doctrina francesa con tratadistas como
Planiol. Colin, Capitant, Josserand yla italiana con Cimbali, Degni, Gangj,
Jemolo, Barbero. Barassi y otros. Esta teoría se encuentra dividida, entre
los que sostienen la concepción contractualista y los que señalan que se
trata de un contrato de derecho familiar. Degni y sus seguidores afirman
que: el contrato de derecho familiar, no puede ser regulado por las
normas de los contratos verdaderos ypropios. pues su estructura especial,
ligada íntimamente a los fines sociales que el matrimonio se propone,lo
distinguirla de todos los demás contratos y justificaría los limites que la
ley impone a la autonomía de la voluntad de los contrayentes."
A su vez Gangj señala que: se trata de un contrato de derecho
familiar, netamente distinto a todos los otros contratos de carácter
patrimonial en cuanto a sus condiciones de existencia y validez, y
particularmente la capacidad de los contrayentes, los vicios del
consentimiento, la forma y los efectos, que tienen una regulación jurídica
propia.
o168
Los tratadistas Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, sostienen que aún
cuando se le calificó de contrato, nunca se olvidó de sus profundas
diferencias con los conttatos patrimoniales, ni la distinción entre el
momento consensual de la formación del vínculo y el régimen sucesivo
conformado por el estatuto conyugal.
A pesar de haberse generalizado la idea doctrinaria de que el
matrimonio es un contrato, por contener uno de los elementos
primordiales del mismo, como es el acuerdo de voluntades entre las
partes, los opositores de esta teoría opinan que existen marcadas
diferencias, entre el maaimonio y los contratos patrimoniales en general;
168 CHAVEZ ASENCIO. Ma'lUlI F .• Ob. CIt., ptg. 42.
'64
t... IrudfUdOn Matrimonial
por ello consideran al matrimonio como un negocio jurídico bilateral de
orden familiar y de carácter solemne. En defensa de esta tesis el tratadista.
Magallóo ¡barra, opina lo siguiente: "La transformación profunda que ha
sufrido la fisonomía del contrato que se revela en la reglamentación cada
día mas estrecha de sus formas, sean ellas en la compraventa de
mercandas"a granel, o en la de muebles a plazos y con reserva de dominio.
La idea moderna del contrato, implica una admisión de las partes a un
conjunto de reglas obligatorias. que la autonomía de la voluntad se
encuentra limitada, y en muchas ocasiones la declaración de la voluntad
es ya sólo necesaria para reconocer la sumisión de una de las partes a la
situación impuesta por la ley169. Enfocándolo al matrimonio expnsa -esta
idea se adecúa exactamente a la concepción contractual del matrimonio,
en el cual el orden público no permite a la voluntad consignar formas
variables más que en los rigidos sistemas de los regímenes económicos
del matrimonio.
Opuesto a estas argumentaciones, Castan Toheñas manifiesta "si por
contnlto entendemos un acto creador de obligaciones patrimoniales, el
matrimonio tiene con el contrato la analogía de ser acto jurídico; pero ni
crea obligaciones, pues no hace más que reconocer y prometer el
cumplimiento de los deberes que nacen naturalmente de la unión sexual,
ni menos obligaciones econ6mico-patrimoniales, pues los deberes que del
matrimonio emanan son de carácter moral irreductibles a metálico e
íntimamente unidos a los más sagrados intereses de los hijos y de la
sociedad
l70
A su vn Hervada y Lombardía sustentan que "El matrimonio no es
un contrato, por la sencilla razón de que es una relación jurídica. Fl
cootrato lo será,. en todo caso la causa del matrimonio, el pacto conyugal.
La cuestión de contrato reside pues, en la naturaleza juriruca del pacto
conyuga}"171 .
1ea !bid., pág. U
170 !bid., pAg. 44.
171 Ibld., pAg. «.
165
Manual de Derecho de Famlll ..
Bonnecase a quienes los autores citan romo uno de los principales
adversarios de la teoría contractualista, presenta los siguientes
razonamientos "El contrato dentro del Código Civil se encuentra
reglamentado dentro del derecho patrimonial; en cambio el matrimonio
se refiere más a los valores familiares y conyugales.
En el contrato la supremada de la voluntad es la regla; en cambio
en el matrimonio se encuentra fuertemente limitada. Desde el punto de
vista de su formación, señala las diferencias que existen en los contratos
en general, en donde el consentimiento es ilimitado y los vicios del mismo,
en relación a la nulidad, tienen aplicación diversa en el matrimonio; no
existiendo el dolo en el contrato matrimonial. En relación a su objeto, ya
se ha dicho, que en los contratos es eminentemente económico. En lo que
respecta a la intención de la voluntad también bay diferencias,
encontramos que en los contratos civiles cada uno se obliga en la manera
y términos que aparezcan que quiso obligarse; en general se habla de la
intención de los contratantes y del consentimiento, el que está limitado
en el matrimonio.
En cuanto a la disolución, los contratos pueden disolverse por el
acuerdo de ambos contratantes. En el matrimonio la disolución requiere
de la sentencia judicial por medio de la cual se declare el divorcio y sus
consiguientes efectos jurídicos. Las formalidades y solemnidades en el
matrimonio tienen un tratamiento especial; dada la naturaleza jurídica
del mismo (matrimoniOoacto y matrimoniOoestado). En cambio en los
contratos en general como la compraventa valdrá simple y sencillamente
por la voluntad autónoma de las panes sin otro requisito, salvo las
disposiciones de orden público que deben observarse, tal y como lo
establecen en nuestra legislación civQ los artículos 1597 al 1678 CC. Las
formalidades en los contratos son un requisito intrínseco y de muy distinto
tratamiento, a las formalidades y solemnidades establecidas para la
celebración y perfeccionamiento del matrimonio. Además sin éstas el
matrimonio sería nulo a pesar de la voluntad de las partes, lo que implica
una dimensión distinta a la de cualquier otro tipo de contrato, ya que se
requiere también de la capacidad de los contrayentes, del consentimiento
libre de vicios y demás elementos esenciales que permiten la existencia y
validez del mismo. Como ya hemos observado oportunamente, en el
derecho de familia, el cumplimiento de los derechos y deberes son de
orden privativo con relación a los cónyuges, en cambio los derechos y
'66
lA InslltudOn Matrimonial
obligaciones que nacen de los contrato civiles pueden cumplirse por
terceros.
En el matrimonio se encuentran prohibidos los términos y
condiciones que limitan la voluntad de los cónyuges.
El matrimonio es el resultado de una concordancia de voluntades
que produce, obligaciones -este criterio no es precisamente la concepción
clásica de contrato-o Sin embargo, se ha negado la noción tradicional del
matrimonif>contrato, afirmando que el matrimonio constituye un estado
reglamentado por la ley. Si se quiere decir con esto que el matrimonio no
es un contrato como los demás porque la voluntad aut6noma de las partes
no puede regular libremente sus efectos, ni decidir la disolución o
introducir en él modalidades, como puede hacerse en los contratos
referentes al patrimonio, no tenemos inconveniente en afirmar que el
matrimonio presenta una enorme imponancia con relación a los
contratos en general por ejemplo: un arrendamiento, una promesa de
venta, una constitución de sociedad, etc.
El matrimonio por su parte interesa a las per,¡onas de una manera
subjetiva, por que genera una serie de valores intrínsecos, como son el
amor,la unidad,la solidaridad, la fidelidad; y sobre todo la comunidad
permanente de vida, que es la unidad sicofísica de la pareja que hace
prolongarse en el tiempo todos los valores inherentes a esa unión.
En el matrimonio se encuentran claramente las reglas impuestas por
el Estado aun cuando, como hemos visto, en toda la gama de actos
jurídicos contractua..les, la intervención estatal es evidente para proteger
tanto a las personas contratantes como al patrimonio en si.
Como una modalidad jurídica, la tesis contractualista ha sostenido
que el matrimonio, participa de las caracteristicas generales de los
contratos de adhesión, toda vez que los consones no pueden estipular
derechos y obligaciones distintas de aquellas que imperativamente
determina la ley.
Pero esto no es aceptable; ya que en los contratos de adhesión es
una de las panes la que formula todas las cláusulas y consigna. los
derechos y obligaciones a las qué la atta pane se adhiere, en cambio, en
,.7
el maaimooio es la ley; la que se impone es decir, que ellqislador, es
quien fija con claridad los requisitos para su ce1ebraci60, asf como los
derechos y obligaciooes que nacen de la comunidad de vida. En nuestra
legislación el Código de Civil de 1860 en el art. 99 estatuía que -el
matrimonio es un contrato solemne, por el cual un hombre y una mujer
se unían indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos,
de procrear y de auDliane mutuamente-o Es de observarse que el
legislador de la epoca se pronunció decididamente por la tesis
contractualista del matrimonio, aun cuando se establecieron
solemnidades como requisitos de existencia y de válidez para su
celebración. siguiendo la influencia de la teoría contractual francesa,
hasta el año de 1902, en que fue derogada la anterior conceptualización
estableciéndose únicamente requisitos y formalidades para contraerlo.
Quedando actualmente derogada esta disposición, por l. normativa
familiar vigente (Art. 11 Código de Familia), que da un concepto de
matrimonio tomando en consideración la moderna teoría de la doble
naturaleza jurídica del matrimonio; la cual estudiaremos mas adelante.
En resumen para Bossert·Zannoni la concepción contractual civil
tradicional. -no dejó de mostrar pronto senos reparos, porque aplicaba la
idea de contrato no sólo al acto constitutivo del matrimonio. sino también
a la relación jurídica matrimonial. a diferencia de la concepción
contractualista canónica. Se advirtió que dejaba libradas las relaciones
jurídicas entre los cónyuges, y particularmente la perdurabilidad o la
estabilidad de la unióo. a los dictados de la autonomía de la voluntad. De
allí que arreciaran las criticas a esta concepción contractual civil
tradicional. que quizá no iban tanto dirigidas a cuestionar la libertad del
consentimiento o la autonomía privada en la constitucióo del vínculo
matrimonial, sino a cuestionar la autonomía privada en las relaciones
jurídicas conyugales. Por eso, ya durante este siglo comienza a perfilarse
una concepción contractual de otros alcances. que distingue el contrato
como acto jurídico de la disciplina normativa del contrato, que puede °
no estar regida por la autonomía privada o la autonomía de la voluntad.
Es así que en las doctrinas italiana, alemana y española, va imponiéndose
una fuerte tendencia a hablar del matrimonio como un contrato de
derecho familiar, distinguiéndose entre el hecho contractual en sí. acto
jurídico matrimonial que se agota en un libre intercambio de
consentimiento. y la disciplina de la relacióo contractual, es decir su
regulación, que DO queda librada a los dictados de la autonomía de la
168
voluntad, ni puede ser rescindida, ni puede estar sujeta a modalidades,
porque en definitiva esa disciplina, es a regulación, viene determinada
por la ley que establece con precisión los deberes y los derechos
irrenunciables y recíprocos de los cónyuges
1n
.
b. Teorfa de la II18dtud6n en el Matrimonio
Esta teoría se desarrolla en Francia a principios del presente siglo,
en contraposición a la teoría contractualista. impuesta por el Códi¡o de
Napoleón.
Entendemos por Institución en términos generales "el
establecimiento o fundación de una cosa" 173; o "el conjunto de reglas
creadas por el legislador a los particulares para la satisfacción de intereses
colectivos o privados. La institución puede presentarse bajo la forma de
una persona moral de derecho público." 174
Si bien la teoría de la institución, y su aplicación al matrimonio
tu\oi.eron su desarrollo en Francia a partir de principios de este
siglo,
enfrentándose a la concepción tradicional del matrimonio como contrato
civil, y como consecuencia de los excesos a que ésta daba lugar. Se cita
por primera vez la tesis institucional del matrimonio en una obra de La
Breda publicada en Lyon en 18n; posteriormente Charles Lerebvre,
afirma que el matrimonio es una institución, que no pertenece al orden
jurídico de los contratos, restándole valor incluso al antecedente de la
Constitución francesa de 1791 pues la expresión contrato civil habría
prevalecido, por la tendencia secular del matrimonio. Pero el desarrollo
de esta teoría se produjo a través de las exposiciones de Hauriu, aplicada
al matrimonio por Renard y Bonnecase.
172 BOSSER. Gu!lIaYO A. y ZANNONI , Eduardo A. Ob. CIt. , págs. 74·75.
173 CHAVEZ ASENCIO, Manual F. ab. CIt .. pág. 46.
174 Diccionario Jurldico Abeledo·Parrot. José Alberto Garrone. EdilOrial Abalado
Parrol
HI86., pAg. 322.
'69
Manual de de fvnllla
Hauriou. "relacionaba la teoría de la institución con la indisolubilidad
del matrimonio, afirmando que la consecuencia de la concepción
contractual es la disolubilidad del vínculo por todo incumpliento grave
de uno de los esposo115. Esta teoria se basó en el principio de la libertad
individual afirmándose que el matrimonio no pertenece al orden juridico
de los contratos poI"que DO se permite a los contrayentes estipular
libremente todo cuanto deseen, y por tanto habría que establecerse si ello
fuese posible, tanW excepciones a los principios generales de los
contratos, que quedarían sin ninguno de los principios orientadores de
las convenciones contractuales.
Esta tesis presenta al matrimonio, como estado de familia y sostiene
que en su forma es un acto contractual y en el fondo un acto inStiruciODal,
por cuanto funda una familia que exterioriza su realidad
independientemente de sus componentes. Es decir que el estatuto de los
casados, esta por encima de los intereses particulares de los contrayentes.
Esta teorla se basa en el Derecho Público, su desarrollo se vincula al
pensamiento jurídico de Haoriau, pero no se refiere exdusivamente al
matrimonio. la aplicación a él es sólo un capítulo dentro de una visión
mucho mas amplia de la aplicación del
Con relación a esta teoría Bonnecase afirma que la institución "Es
un conjunto de reglas de Derecho, que se penetran unas a otras hasta el
punto de constituir un todo orgánico, que comprende una serie indefinida
de relaciones transformadas en relaciones de derecho, y derivadas todas
de un hecho único fundamental. de orden fisico, biológico. económico,
moral. o meramente social. cuando no se reúnen en él tooos esos diversos
aspectos; este hecho, origen y base de la institución la domina
necesariamente, ordenando su estructura y desarrollo. Es decir, el
conjunto de reglas de Derecho armónicas, que producen una serie de
relaciones jurídicas, y se derivan o se originan por un hecho o hechos
fundamentales, que pueden ser del orden fisico, biológico como podría
175 BElLUSCIO. Augusto C. Dered"lo de Fam)ia. Tomo 1. Editorial DePalma.
Buenos
AIras. 197i, pAg. 2i6.
110
ser el matrimonio, o bien de hechos económicos, por ejemplo la
propiedad. o de hechos morales o meramente sociales. La institución
responde. consecuentemente, a un hecho fundamental que relacionado
con el hombre puede tener diversos contenidos físicos, biológicos,
económicos, etc. .176.
Al aplicar el concepto de institución al matrimonio señala que el
matrimonio es: "una instiruciém formada de un conjunto de reglas de
Derecho, esencialmente imperativas, cuyo objeto es dar a la unión de los
sexos, y por lo mismo a la familia una organización social y moral, que a
la vez corresponde a las aspiraciones del momento y a la naturaleza
permanente del hombre, como también a las directrices que en todos los
dominios proporciona la noción de derecho. En consecuencia, se
comprende que de una institución jurídica tan compleja se derive una
situación jurídica DO menos compleja: el estado de esposos, y DO
solamente simples relaciones de derecho mas o menos coordinadas entre
sr
1
" .
c. Teoría del acto de poder e8tatal
El Italiano Antonio Cicu; exponente de la teona del matrimonio
como un acto de poder estatal niega que el matrimonio sea formalmente
un contrato, y lo considera un acto de poder estatal con fundamento en
la intervención directa de un funcionario público revestido de autoridad
para la celebración del matrimonio, cuya presencia es constitutiva, no
declarativa, en consecuencia, su ausencia implica la nulidad del vínculo
matrimonial.
Critican esta tesis: autores como Bossert y Zannoni cuando
sostienen que esta teoría mantiene la supremada del Estado sobre la
voluntad de los contrayentes, porque la voluntad de los esposos, no es
más que la condición para el pronunciamiento del oficial público.
176 CHAVEZ ASENCIO, MatWJeI F. Ob. CIt , pAg o 50.
1n Ibldem .. p'g. 51.
171
Ese pronunciamiento es constitutivo del matrimonio; crea un estado,
que une a los contrayentes, el consentimiento de éstos no crea estado.
Hay una subordinación de la voluntad de los contrayentes al interés del
Estado que a través de sus órganos, constituye el vfnculo, si se da el
presupuesto de la voluntad de los contrayentes, pero esa voluntad sola,
aunque plena, no lograría constiruir por sí el matrimonio.
Desde luego esta tesis se explica en el contexto de la doctrina de
Ciro; insertada al derecho de familia como un tercer género, entre el
derecho público y el derecho privado. Sin embargo coloca en un segundo
plano el aspecto voluntario en la constitución de las reladones
matrimoniales que desde siempre el derecho ha tratado de destacar.
Las criticas a esta tesis han estado ubicadas en el punto medular de
la cuestión, como es el hecho de considerar al matrimonio como acto de
poder estatal, que margina la voluntad de los contrayentes a la autoridad
total y plena del Estado.
Por eso, otro sector de la doctrina, sin dejar de reconocer que el
matrimonio no se constituye sólo por la voluntad de los contrayentes,
excepto en aquellos sistemas jurídicos que admiten el matrimonio
consensual o sin formas, es decir el constituido por el consentimiento y
la cohabitación; han ensayado la idea de que se esta frente a un acto
jurídico complejo integrado por el consentimiento de los contrayentes y
la actuación del oficial público, que en nombre de la ley declara a los
contrayentes marido y mujer. Se tratarla de un acto subjetivamente
complejo, que consta de declaraciones o comportamientos homogéneos
concernientes al mismo objeto y que son obra de dos o más sujetos
distintosl
78
.
178 BOSSEAT, Gunavo A, ZANNONI, E d ~ J d o A. MatIJ. de o.r.cno de F.mI ....
la.
Edición ac:IIJalad. Y wnpl-.:ta. Edltln.! Asna. a¡.,os Al ..... UISll , péga.
75-76.
d.. Teoría Mixta
Algunos autores sostienen que la oposición entre la teona
contractual y la institucional es más aparente que real. En ese orden de
ideas, han consideflldo que la contractual solamente da importancia al
acto de celebración y constitución del matrimonio y la segunda le dá
importancia al estado que resulta de aquel acto. Al tratar de conciliar
ambas posiciones, indicando que el maoimonio es contrato e institución
a la vez, porque su nacimiento se origina en el consentimiento
contractual. Pero que, una vez nacido a la vida jurídica. el maoimoruo
tiene unas proyecciones y efectos jurídicos provenientes de la voluntad
de las panes que no pueden modificarse tan facil.mente. La autonomía de
la voluntad solamente Opefll al momento inicial de la constitución del
maoimonio. Aunque puede sufrir ligeras modificaciones con respecto a
su disolución por medio del divorcio consensual. Esta doctrina ha tenido
aceptación entre las doctrinas modernas. En Francia la aceptan
Bonnecase, Planiol Ripen. Rovase, Julliot.
De la Morandiére, los hermanos Mazeaud, Many y Raynaud; en
Bélgica de Page; en España Puig Peña, Puig Brotau, Castán Toheñas, Diez
Picas<>Gillon, y en Colombia Fernando Hinestrosa Perrero Y otros.
e. Teoría del Matrimonio como Acto Jurfd1c:o-Cond1clón
La tesis del matrimonio como acto jurídic<>condición, se debe a León
Duguit, quien la define como el acto condición referido al Derecho
Constitucional y opina que es: ~ acto jurídico que tiene por objeto
determinar la aplicación permanente de todo un estatuto de Derecho a
un individuo o a un conjunto de individuos, para crear situaciones
jurldicas conaew que constituym un verdadero estado, por cuanto que
no se agotan en la realización de la mismas, sino que permiten su
renovaciÓD cootinua
l79
.
111 CHAVEZ ASCENCIO, ManJ. F. Ob. CIt , pllg. 53.
173
Manual de De!lecho de Famllla
Al referirse Ouguit al Derecho Privado, toma en consideración lo
siguiente:
"En el Derecho privado tenemos también situaciones semejantes en
el matrimonio y en la tutela. Por virtud del matrimonio se condiciona la
aplicación de un estatuto que vendrá a regir la vida de los consortes de
forma permanente. Es decir un sistema de Derecho en su totalidad puesto
en movimiento por virtud de un acto jurídico que permite la realización
constante de consecuencias múltiples y la creación de situaciones
jurídicas permanentes 180.
Otros autores sostienen que es un actos jurídicos mixtos, como
distinción entre los actos juridicos públicos y privados; en los primeros
intervienen los órganos estatales y en los segundos sólo particulares, en
tanto que en los acto juridico mixto intervienen los particulares y también
los funcionarios públicos. El papel constitutivo lo tiene el representante
oficial que declara unida la pareja en matrimonio.
Actualmente pane de la doctrina moderna discute si el matrimonio
es un acto juridico familiar, por lo tanto esta posición no es incompatible
con la del matrimonio-estado.
Algunos autores cuestionan si el matrimonio es un acto juridico
bilateral simple o si la intervención oficial del funcionario público en su
celebración lo convierte en complejo; se han dado opiniones muy diversas
a este respecto; por ejemplo: en Argentina el tratadista Spota considera
que es un acto mixto y señala: "La celebración del matrimonio constituiría
así un acto jurídico bilateral en cuanto a las partes son los dos
contrayentes, pero también sería complejo en cuanto a su
perfeccionamiento depende de una declaración de voluntad constitutiva.
la del oficial público; no habría yuxtaposición de actos jurídicos ni
complejo de actos jurldicos, ya que la intervención del oficial público no
seria un acto jurldico por sí mismo sino intento del pleno de voluntades
d 1 al el
. . .181
e cu surge matnmODlo .
180 bid., p6g. 53.
181 BELLUSCIO, Augi.HI Cesar. ab. Ot. Tomo 1, p ~ . 303.
"4
La Imtltudo., Matrimonial
Zannoni considera que "la presencia del oficial público es por su
parte un control de legalidad, por ser un acto administrativo. Que la
voluntad de los contrayentes y el acto administrativo son inseparables y
"aunque puedan considerarse separadamente la naturaleza del acto
bilateral (consentimiento) y la del acto administrativo (interwnci6n del
funcionario autorizado oficio público). 1.0 importante es que la
celebraci6n del matrimonio sintetiza la conjunción de los demás actos.
S610 esa síntesis constiruye el víncu10
182
.
Gran parte de la docnina opina, que el matrimonio es un acto
jurídico familiar con lo que se caracteriza el acto de celebración del
matrimonio, lo cual no se opone a ver al matrimonio-estado como una
instituci6n jurídica y social de carácter permanente; es decir, que
modernamente se afirma que el matrimonio tiene una doble naturaleza.
Con toda razón, la moderna docnina enseña que si el matrimonio
por su fuente es acuerdo de voluntades. (matrimonio-acto) por sus efectos
es estado, en vinud de su carácter instirucional (matrimonio-estado).
El an. 11 del Código de Familia, nos da el concepto matrimonio
enmarcado bajo el criterio de la doble naturaleza jurídica del matrimonio;
ya que al establecerse la unión de ambos c6nyuges se genera la
continuidad de las relaciones conyugales a través de la comunidad de
vida permanente que se crea porque conjuga tanto el acto constitutivo.
como el estado de vida que se genera de él.
A su vez el an.12 del Código de Familia "E matrimonio se constituye
y perfecciona por el libre y muruo consentimiento de los contrayentes.
expresado ante el funcionario autorizado celebrado en la forma y con los
demás requisitos establecido s en este Código; se entiende contraído, para
toda la vida de los contrayentes y sune efectos desde su celebración".
E acto constirutivo del matrimonio, requiere por su impc.rtancia
pública y privada de ciertos y determinados requisitos especiales para
182 ZANNONI, Eduardo Á. 0lI. Clt., plllig. 28.
175
surgir a la vida jurldica, tales como los reqUISitos de existencia
determinados por el «meDtimiento de los contrayentes, la diversidad de
S9OS, las solemnidades legales y la presencia del funcioo.ano autorizado
por la ley para su celebración. Por otra parte tenemos, los requisitos de
validez determinados por el consentimiento libre y espoo.táneo, la
capacidad de los contrayentes o sea la ausencia de impedimentos legales
y que su celebntci6n revista de las formalidades establecidas por la ley.
En cuanto al matrimonio-estado, se ha caracterizado
espedficamente por ser el resultado de la relación jurídica bilateral que
nace del acto de constitución y genera entre los cónyuges un régimen
legal de derechos y deberes reóprocos.
Se afirma además que el matrimonio es instituciÓD, porque esta
regido por un conjunto de reglas que el Estado impone a los contrayentes
derivados del orden jurídico natural y positivo que forman un todo, y que
las partes deben respetar una YI!Z que han prestado su consentimiento,
para que, con independencia de su voluntad. se produzcan los efectos
consiguientes.
Pero la alternativa entre acto e institución, desaparece si se distingue
entre el acto de celebraciÓD del maoimonio y el estado de vida familiar
constituido por éste. Aunque los efectos del convenio vengan marcados
rígidamente por la ley, no impide que tengan carácter consensual pues el
acto no sólo .existe cuando la autonomía de la voluntad es limitada o
ampliamente admitida. Que se trata de un acto juridico o si se quiere, de
un negocio jurídico bilateral de tipo familiar. con referencia al estado
conyugal ya constituido.
En el actual ordenamiento jurídico familiar. el tratamiento que el
legislador le da al matrimonio tiene un tratamiento especial. por la doble
naturaleza que lo conforma (matrimonio-acto y matrimonio-estado). En
este sentido, al hacer el análisis objetivo de esta teoria -como pane del
estudio que hemos desanoUado y para plantear los diversos criterios y
las soluciones posibles a los casos concretos es que la mayOlÍa de
legislaciones, ha tratado de adecuar su normativa al planeamiento de esta
doble concepción con c:ienas variantes, como la de equiparar la doctrina
con una realidad latente y así entender el doble rol del matrimonio,
teniendo en cuenta, como ya hemos advertido en nuestro estudio, que la
176
coofonnaciÓD del matrimonio trae consigo la permanencia de una plena
comunidad de vida. que estabiliza al grupo familiar a través de su
dignificación y legalizaciÓll.
La confusión que doctrinariamente ha aistido, con relación a la
determinación del matrimonio deriva en buena parte, de no haber
tomado en cuenta que dentro del término matrimonio se comprenden
tanto el acto constitutivo como el estado de vida que se genera de ese
acto constitutivo.
Para una mejor comprensión de esta teoría esquimatizaremos:
Matrimonio
Acto Juridlco '1 comunld.d de vida
CMatrimonio-aeto) (Matrtmonlo-e.tado)
V
1
-_.' Comunidad
M
u ~ ~ o
otrvo urídi de vida
Fm _ Acto Jurídioo ~ 00
éxmyugaI = (Cl;eto) :.
(Subjetivo) (a;..o) (""""ju<fu»
Fines
(objetivos)
Interés
Razones
Legales
a. Acto jurídioo
(consentimiento)
b. Acto
administrativo
(declaración)
c. Leyoomo
supuesto
Hombre y mujer
a.Amor
oonyugal
~ , d ~ o s y b.Pnx7eación
obligaciones conyugales responsable
c. Promoción
humana
La variedad de tesis doctrinales, al igual que otras que se han
expuesto en este capirulo nos demuestran lo complejo y dificil de ésta
temática, pero a pesar de las diferencias existentes entre ellas hay
semejanzas, porque la definición del manimonio no puede dividirse y
desvertebrarse a tal grado que transforme y cambie su propia naturaleza
juridica, sino que hay que buscar su complementariedad; Valencia Zea al
comentar esta tecria afirma que "la doctrina moderna enseña que si el
177
matrimonio por su fuente es acuerdo de voluntades, por sus efectos es
estado, en virtud de su carácterinstitucicm.al. Una insititución es algo muy
superior a un acuerdo de voluntades tanto por sus efectos como por su
duración; lo es por sus efectos, porque se ha dicho, no depende de la
voluntad de los contrayentes, quienes de ordinario las desconocen en el
momento de su celebración, lo que es por su duración. porque aunque el
matrimonio se extinga, sus efectos se perpetúan en los hijos habidos en
él"l83.
5. Caracteres del matrimonio
Para que el matrimonio como comunidad de ~ d a interna pueda
cumplir y alcanzar sus fines, debe tener cienos caracteres que son a la
vez, cualidades propias e innatas de tal comunidad.
Algunos autores señalan, que estas cualidades, se originan de su
propia naturaleza, son innatos al matrimonio,lo identifican y diferencian
de cualquier comunidad humana.
Tenemos que doctrinariamente los principales caracteres del
matrimonio son: legalidad, la permanencia la unidad, la singularidad,la
igualdad. la libenad. la indisolubilidad.
a. La legalidad
Impone a los contrayentes el sometunlento a las disposiciones
legales en cuanto a su celebración, formalidades, solemnidades, efectos
y disolución, de tal manera que sí no se satisfacen desde el punto de ~ s t a
legal estas formalidades y solemnidades. el matrimonio no se perfecciona
y acarrea nulidad o inexistencia del acto. El matrimonio es la unión de
un hombre y una mujer legalmente sancionada. De tal unión surgen una
serie de deberes conyugales y familiares, derechos y obligaciones
personales y patrimoniales determinados por la ley.
183 VAlENCIA CEA, Arturo. Derectlo CMI Tomo V, Derecho de Familia, 6e.
Edk:::l6n,
editorial Temls, S.A. Bogoté, Colombia, 1988, pág. 81 .
'78
La legalidad por lo tanto, no debe verse como simple formalismo
juridico, ya que ésta transforma la voluntad de los contrayentes, debido
a que se genera un nuevo estado de familia y una comunidad de vida
permanente a la que se integrarán mas tarde los hijos. La unión
matrimonial tiene efectos Erga omnu es decir para lasociedady el Estado.
Por ello se requiere la presencia y declaración del funcionario
autcrizado por la ley (M 13 C. P.) que imprima el sello de legalidad al
acto constitutivo del matrimonio; ya que el consentimiento de la pareja
al contraer matrimonio, requiere la declaración oficial de este funcionario
para que tenaa plena válidez jurídica.
Para ejemplificar este caracter, tenemos varias disposiciones que
desarrollan la legalidad específicamente tales como los Arúcu10s 11, 12,
13,14,15,16,17,18,19,20,21,22,23,24,25,26,27,28,29,30,31,
32,33,34 Y 35 del Código de Pamilia en los cuales, se desarrollan la forma
de constituir el matrimonio,los funciooarios autorizados legalmente para
celebrarlo, los impedimentos legales establecidos, las reglas especiales
para los casos de tutoría, nuevo matrimonio; las solemnidades del acta
prematrimonial y matrimonial, la documentación requerida para
contraerlo, el señalamiento para la celebración, la denuncia de
impedimentos, la presencia de testigos y secretario, el instrumento donde
se consigna el acto y los posteriores requisitos como son la inscripción en
el Registro de Estado Familiar del acta de matrimonio o escritura
respectiva y demás formalidades requeridas por el legislador, para
establecer la legalidad del acto juridico matrimonial.
-La legalidad otorga al matrimonio la nota diferencial más
significativa en relación con situaciones que usualmente son presentadas
como análogas y que tanto en su esencia como en sus fines resultan
ubicadas en las antípodas de la unión conyugal
184
•
184 MENOEZ COSTA, Maria Jo.fa 'J O'ANTONIO, Hugo Daniel. Derecho de
Famlla.
Tomo l. Edtl)11aI Rublnzal · Culzonl. Santa Fe, Atgenma. 1990. pá9. 72.
deetaean la dia.nc16n relaltva que e91I"lOIIJlUadialBl haoan al matrimon:O 'J la.
unión
no malrirnor.lal , denominado en alglXlas leglslac:lon81 como "matrimonio de
hecho"
npeaamen. cuando le la ot)rgan slmil!ns e!8ms a ¡mbas. No obs1anta
oonduy8tl qua el matrimonio de hacho, 9. un aparen'" estado ma1rimenial,
sin
119
b. La Permanenda
La permanencia es una consecuencia de la fidelidad prometida entre
los cónyuges y del interés que el Estado y la sociedad tienen por la
estabilidad de la familia. Para algunos, la permanencia también es
COIlsealencia de la naturaleza humana; los efectos del amor conyugal se
proyectan en el tiempo. Este intercambio de voluntades traducida en la
frase ~ p a r a siempre". configura la entrega del uno para la otra persona y
viceversa. y la comunidad de vida que surge del matrimonio se construye
con el esfuerzo de los cónyuges durante toda la vida. La permanencia es
consecuencia también, de la participación del funcionario que declara
unidos a los contrayentes en matrimonio.
Este carácter demanda la promoción de sus valores para la plena
integración conyugal y familiar. La moderna doctrina familiar, dá una
importancia categórica, a la igualdad del hombre y la mujer, valor que
posibilita la perdurabilidad del vínculo conyugal y dá a la familia una
base más equitativa para la promoción de la pareja. El Código de Familia
en su arto 3, impone al Estado la obligación de proteger a la familia,
procurando su integración, bienestar, desarrollo social, cultural y
económico. Por otra parte, el an. 7 del cuerpo de leyes citado. ordena al
Estado, el fomento del matrimonio, a través de acciones coordinadas, que
se orientarán a la creación de bases firmes, para la estabilidad del
matrimonio y el más efectivo cumplimiento de los deberes familiares.
Otras disposiciones regulan la importancia de este carácter. así, el
art.12 del mencionado cuerpo de leyes señala que el matrimonio se
contrae por toda la vida de los casados; el divorcio no es un camino o
forma de vida, sino una situación de fracaso conyugal, remedio, o sanción
ante el no cumplimiento de sus deberes, es decir la excepción a la regla
general. Por ello, el divorcio procede de acuerdo a los casos regulados
por la ley y mediante sentencia judicial. Arts. lOS. 106 Y 108 del Código
de Familia.
1110
t... INtltudOn MllrlmonIAl
Algunos autores son de la opinión que la permanencia o estabilidad
del matrimonio, no debe ser confundida con la indisolubilidad. Ya que
ésta última atañe a la posibilidad de que el vínculo matrimonial pueda
extinguirse no obstante haber sido validamente constituido, en razón de
hechos naturales o circunstancias voluntarias
l8s
.
La permanencia se opone, por un lado, al concepto de
circunstancialidad; dando la idea de una proyección estable acorde con
el propósito de conformar una comunidad de vida, con extensión durante
toda la prolongación de la misma de los derechos y deberes
matrimoniales. Asi el restablecimiento de la aptitud matrimonial,
derivado del estado de viudet., la nulidad del matrimonio o del divorcio
judicialmente decretado, no privan al matrimonio de este carácter, pues
la unión conyugal, ha sido concenadapara proyectarse en el tiempo como
la única forma, en que los fines matrimoniales puedan alcanzar su
plenitud.
Es pues innegable la vinculación existente entre la legalidad y la
permanencia. pues la adecuada regulación jurídica del matrimonio
constituye el basamento más eficaz, para la cohesión y estabilidad
inherentes al vínculo matrimonial.
La permanencia hace énfasis, en la duración del matrimonio en el
tiempo, a efecto de mantener la estabilidad familiar. Ya que sólo a través
de la muerte y del divorcio. se disuelve excepcionalmente ela comunidad
de vida originada por el matrimonio.
VISto como carácter y finalidad. el an. 11 del Código de Familia
señala que el matrimonio se constituye "con el fin de establecer una plena
y permanente comunidad de vida".
La permanencia constituye pues. la base sobre la cual descansan las
relaciones conyugales. Es preciso entonces que eDsta permanencia en la
185 BOSSERT, ()J"vo A. y ZANNONI , Edtatdo A. ab. CIt. , pég. 72.
,.,
unión matrimonial, sólo así, se logrará la unificación de ia familia y su
desarroUo integral.
Este carácter tal y como lo establecen los tratadistas, hace posible la
efectividad de los derechos y deberes entre los casados y demás miembros
del grupo familiar. Tenemos que la convivencia fundada en la igualdad
de los cónyuges, la solidaridad, la cooperación y ayuda mutua en todos
los momentos de la vida conyugal hace posible la unificación de los lazos
familiares, como consecuencia directa de esa comunidad de vida
permanente, que se manifiesta atravez del tiempo desarroUando una
labor protectora del grupo familiar.
c. La Unidad
Constituye uno de los carácteres fundamentales del matrimonio, que
Ueva como una de sus consecuencias, la convivencia de los cónyuges; Es
conocida cómo la vida en común o el deber de cohabitar, requiere la
existencia de un domicilio conyugal a través de un acuerdo mutuo, de un
compromiso de ambos cónyuges libre y público que abarca todas las
circunstancias de la vida en común.
Para Bossett y Zannoni: "Este carácter está implícito, "cuando
aludimos a la institucionalización de la unión intersexual monogámica.
Esto quiere decir que la emtencia de un vínculo matrimonial
subsistente impide la constitución de 0U'0 vínculo matrimonial .• 186
Este carácter también puede ser estudiado como principio y
finalidad del matrimonio. Por el hecho de constituirse como tal, el
matrimonio requiere de la unidad de los cónyuges para dar origen a la
comunidad plena de vida. asf lo establecen los Am. 11 Y 36 del Código
de Familia que prescriben en su orden "El mattimonio es la unión legal
de un hombre y una mujer; "los cónyuges tienen iguales derechos y
deberes; y por lo canunidad de vida que entre ellos se establece, deben
186 ZANNONI, Ed ... rdo '1 BOSSERT, Q1aavo A.. ab. Ot, pig. 72.
1.,
LA. Imtltudon Mf.ttlmonIal
vivir juntos, guardane fidelidad, asistirse en toda circunstancia, y ttatarse
con respeto, tolerancia y consideración-o
Estas disposiciones, nos reflejan el marco de referencia espeáfico
dado que la unidad debe existir en las relaciones conyugales, dado que
en la convivencia es necesario, que este presente la "unión de los SeJI:OS"
que trae aparejada una serie de consecuencias mediatas e inmediatas
como son: la intimidad conyugal, la procreación, la cohabitaciÓD, etc.
Tenemos que partir del hecho que nas demuestra, que al existir
diferencias anatómicas, fisiológicas, psicológicas y espirituales entre un
hombre y una mujer, se establece la diferencia sexual de ambos que en
la misma medida los convoca a unine, esta compleja situación los
mantiene unidos, logrando la conjugación e integración propia de cada
uno de ellos. En dicha complementariedad el varón encuentra la
femineidad de la mujer y la mujer, la virilidad del hombre.
La determinación de la unión monogámica de un hombre y una
mujer implica la eJl:clusión en nuestra legislaciÓD, de cualquier forma de
poligamia o poliginia (uniÓD de un hombre con varias mujeres), y de la
poliandria o poliviria (uniÓD de una mujer con varias hombres) , o bien
del matrimonio entre un grupo de hombres y otro de mujeres,
constituyendo éste, un carácter generalizado en la mayor parte de los
países modernos, a pesar de que la poligamia perdura aún en paises
musulmanes.
el. La Singularidad
FJ cará.cter de la unidad trae consigo el de la singularidad, que es la
exclusividad de la unión entre un hombre y una mujer.
Es consecuencia también de la naturaleza humana y del matrimonio
en sí, y se fundamenta en el amor conyugal que es total, al abarcar a la
persona amada en toda su dimensión ya sea femenina o masculina. Las
personas son únicas y no divisibles; por lo tanto la unión y el amor
cooyugal, hacen referencia ala individualidad de los seres humanos que
soo. irrepetibles y se entregan en forma exclusiva. por ser indivisibles; es
decir que no pueden ccmpartirse coo otn:Js distintos a los cónyuges, ya
que no ezistirfa la totalidad de la entrega. Jurídicamente, como
103
c:onsecuencia de la exclusividad propia de la naturaleza humana y del
vínculo matrimonial es ez:i.gible la mOllogamia.lo que es confirmado, en
todas las legislaciones occidentales pe.- ser un principio ético jurfdico. Al
conformarse la com.unidad de vida íntima. ambos cónyuges saleo de sus
comunidades familiares propias, para integrar una nueva, en dOllde
procurarán cumplir los fines del matrimonio y de la familia. Es pues, esta
comunidad lo más personalizante que puede existir en la relación humana
yen la legislación desde la antisüedad hasta nuestros días. La intimidad
estA dada., porque las personas de los cónyuges que la ccxúorman,
comprende, todo el ser ftsico y espiritual. ya que son ellos, los que se
comprometen a permanecer unidos para ayudarse. amarse y
compenetrarse de tal fc:.ma que sean una sola persona; en cualquier
circunstancia de la vida.
El Código de Familia afirma que el matrimonio es la unión de un
hombre con una mujer. a efecto de que no pueda haber matrimonio entre
grupos de personas; alude también a la diferencia de sexos, porque es
esencial para la convivencia y la procreación. la diversidad de sexos entre
los contrayentes, como una conseruencia de la unión entre un hombre y
una mujer que son la base de la relación monogámica.
La. prohibición de la poligamia se encuentra regulado en el arto 14
N° '}.O del C6digo de Familia "No podrán contraer matrimonio: Los ligados
por vínculo y la del incesto (o endogamia art. 15 N° l °
C6digo de Familia nos determinan la importancia que para el legislador
tienen los elemento sociológiro-biológico dentro del matrimonio. La
singularidad viene dada por el principio monogámico del vínculo y es
determinante para el establecimiento de la comunidad de vida. Es de vital
importancia, ya que si uno de los cónyuges incumple con este carácter
viola el principio de fidelidad conyugal. que no se dá únicamente por las
relaciones sexuales extramatrimoniales, sino también por el
incumplimiento de las promesas hechas y por la forma y manera de vida
a que se comprometieron los contrayentes que trae la permanencia del
matrimonio, o puede ser causa de la disolución del vínculo matrimonial.
Las disposiciones que desarrollan este carácter las tenemos en los
artículos 11; 14 N° '}.O 106 N° 3° Y 118 del Código de Familia.
184
e. La lpaldadJurldlca
Implica que en el maaimonio el bcmbrey la mujer tienen 101 mismos
derechos y deberes. tanto en sus relaciones personales como en las
relaciones con sus hijos. Este carácter conlleva la conservaci6n de la
unidad familiar. La igualdad de derechos entre los cónyuges dentro de
nuestro sistema legal DO ha sido siempre acogida por nuestros
legisladores.
La potestad marital, condicionó la capacidad de la mujer dunnte
mucho tiempo, situación ya superada por la normativa del Código de
Familia que abandona expresamente criterios estereotipados yCODtempla
de manera específica la igualdad juridica de los cónyuges en el artícu10
36 del referido cuerpo de leyes, al igualar los derechos y deberes de éstos;
esta disposición desarrolla el principio constitucional contenido en el
artículo 32 me. 2" de nuestra Ley primaria que expresa · El fundamento
legal de la familia es el matrimonio y descansa en la igualdad jurídica de
los c6nyuges"187
De acuerdo con este pnnaplO no puede haber sujeción de un
cónyuge al otro, ni sometimiento de uno sobre el otro y su incumplimiento
podría dar motivos, para la disolución del maaimonio.
En nuestra Constitución se establece el principio de igualdad jurídica
en el alto 3 al disponer "Todas las personas son iguales ente la ley. Para
el goce de los derechos civiles no podrán establecerse restricciones que
se basen en diferencias de nacionalidad, raza, sexo o religión".
De ahí que este carácter se enmarque, tanto dentro del orden
constitucional, como de la legislación secundaria que lo desarrolla a
través del Código de Familia oon una valoración equitativa de las
relaciones conyugales, e igualar los derechos y deberes de los cónyuges.
187 Art 32 de la Constltuc"Jón.
185
El legislador al reconocer la igualdad jurídica de los cónyuges, ha
tratado de fortalecer el vínculo matrimonial, haciéndolo mlÍS humano y
elevándolo a la categoría de valor, permitiendo que las relaciones
conyugales tengan como base primordial1a promoción de la persona
humana a efecto de fortalecer la comunidad de vida íntima que
conforman los esposos. La igualdad, trae como consecuencia que las
relaciones de convivencia y aceptación de la pareja esten basadas en
parámetros de tolerancia y
Nuestro ordenamiento jwidico familiar desarrollada este carácter en
los Am. 36, 37, 38 Y 39 Y 118 del Código de Familia.
Consideramos que la Igualdad entre los cónyuges dentro de la
comunidad de vida que caracteriza al matrimonio, es indispensable para
cumplir con los fines y objetivos que derivan de tal unión.
Constituye uno de los pilares fundamentales, del cual dependen un
conjunto de relaciones juridica. .. accesorias, como la del domicilio
conyugal (An. 37 C. F. ); los gastos de la familia (An. 38 C. F.) yla mutua
cooperación (Art. 39 C. P.).
La doctora Marta N. Stilt!rm8D opina al respecto "La igualdad es un
concepto abstracto, perteneciente a las ciencias exactas, que implica
completa concordancia entre entidades absolutamente equivalentes.
Su adaptación al ordenamiento jurídico atiende a la paridad de
derechos y obligaciones conferidos a personas que se encuentran en
semejante situación de hecho.
Ya transitando la última década del siglo XX podemos considerar
que hemos alcanzado la igualdad jurídica entre hombre y mujer, en
general, y entre cónyuges en particular.
No obst.ante esta igualdad no es ni puede ser absoluta en razón de
que, creando una diferencia biológica, la naturaleza dotó a la mujer de
la posibilidad de concebir, y es en cierto modo, a partir de esa disparidad
que surgen en la práctica, sustanciales diferencias en la aplicación de las
normas jurídicas objetivamente igualitarias.
'86
Las recientes reformas legislativas han bonado de 1011 textOlllegales
los últimos vestigio de desigualdad entre cónyuges, sentando las bases
jurídicas que permitirán que, en un futuro que esperamos cercano, la
igualdad que ellas establecen se materialice en una verdadera igualdad
de hecho, cuya actual viJenda se encuentra empañada por falta de un
genuino consenso social" 88.
Como resabio de los antiguos criterios jurídicos en nuestro país
tenemos aún que, en el texto de nuestra legislaciÓD penal elI:iste una
sustancial desigualdad en la tipificaciÓD de cienos delitos como el
adulterio regulado en el art. 265 que dispone 1° "La mujer casada que
tuviere acceso camal con varón que no sea su marido y el que lo tuviere
con eUa sabiendo que es casada; 2P El marido que tuviere concubina con
menosprecio de su cónyuge o de las buenas costumbres o con
incumplimiento de las obligaciones de asistencia familiar y la concubina.·
Esta disposición contradice al texto constitucional recogido en el ano 3
de la Constitución al no equiparar legalmente los derechos de los
cónyuges, ante el derecho positivo y se advierte una desigualdad real.
Pero ésta situación, ha sido superada en el nuevo ordenamiento jurídico
familiar. Donde expresamente en el texto de la ley se dispone, que los
derechos y deberes de los cónyuges tienen igual tratamiento jurldico.
Actualmente estamos en presencia de un cambio radical en todos los
institutos del Derecho, que han sido adecuados a las modernas tendencias
doctrinarias y legislativas, con reformas que han oxigenado el sistema
legal de muchos países; esto nos permite encausar nuestro ordenamiento
jurídico en una progresiva evolución, que ha dejado atrás viejos esquemas
y criterios que ponían una barrera codificadora desigual, que concebía
una profunda desigualdad jurídica entre los cónyuges, ya que tanto las
legislaciones civiles. penales, mercantiles. ete. restaban capacidad legal a
la mujer casada y la convertían en una incapaz de becho relativa, cuyos
bienes eran administrados por su marido tal como se establecía en el
aIt.130 del C.C. de 1860, quedando como resabios históricos en la
legislación civil (ya derogada los Arts. 182 iDe. final y 183 iDc. 1
8
y 2
8
del
188 LAOOMARSl NO. CIIfIOII A.A. Salemo, M_celo U. ab. Cit., pég. 471.
' 87
c.c.) relativos a la obediencia que la mujer debía al marido y el obligar
a ésta a babitar con el marido en el lugar en que éste fijaré la residencia
familiar; este respecto aún en aquella época (1860) surgieron criticas muy
valiosas como las expresadas por don Berlarmloo Suárez al 811. 183 loc.
2- del C.C. (derogado) al señalar que "tal disposición es inconstitucional
ya que viola el principio de igualdad jurídica y perjudica directamente a
la mujer que es pBne del binomio de la relación conyugal y se le niega lo
mas elemental·como es la alimentación"189.
Esta inadecuada normativa, creaba una desigualdad jurídica entre
los cónyuges, que menoscababa los intereses de uno para favorecer al
otro.
A efecto de reestablecer la igualdad de los cónyuges, el Código de
Familia, ha determinado las bases de un equilibrio jurídico entre marido
y mujer con el propósito de fottalecer los vínculos familiares y mantener
la integración de las relaciones conyugales.
Esta normativa se encuentra enriquecida por las Convenciones y
Tratados Internacionales, la doctrina moderna, el Derecho Comparado y
nuestra ConstituciÓD.
Este esquema igualitario se complementa además, en la norma que
equiparación de la voluntad de ambos cónyuges para fijar de común
acuerno el lugar de la residencia familiar (Art.37 C. F.), los gastos
familiares (An. 38 C. P.) y la cooperación que ambos cónyuges deben
prestarse en la organizaciÓD de la vida en común (Art. 39 C. F.).
Existe en nuestra medio un alto porcentaje de matrimonios, en los
cuales la mujer abandona la actividad laboral. al tiempo de celebrarse el
matrimonio o al momento del nacimiento de"los hijos y en consecuencia.,
cercana l. posibilidad de superarse liberalmente en un futuro ésta se
sacrifica y se convierte en un sujeto económicamente pasivo, de ahí la
importancia de regular juridicamente las tareas domésticas y el trabajo
1S SUAREZ. Be.mno. Comantarioe al Códgo CMlda 188:1. (M 183 CC).
'111
la INtltudOrl Mf.tt1monl.J
fuera del hogar y tratar de equipar ambas labores en favor de una igualdad
real. En lo atinente a este tema, conviene analizarlo como una realidad
palpable. que ha motivado una enorme desigualdad en las relaciones
conyugales, por el hecho de que las labores del hogar no son remuneradas
económicamente y son vistas con menosprecio y de poco valor. por ello
debemos de proceder a cambiar ciertos esterotipos sostenidos por largos
años y que marcan una total desigualdad en la distribución de las tareas
domésticas en el hogar, 10 que ha permitido abusos y condicionamiento
de los respectivos roles. Por ello se afirma que la clásica división de roles
que implicaba que el marido era el único proveedor económico del hogar,
en tanto que la mujer permanecía en él ocupándose de las tareas
domésticas, ya no constituye la regla general y cuando ambos realizan
actividades laborales, no puede considerarse que dichas tareas estén
exclusivamente a cargo de la mujer. Ello no se adapta con la realidad;
desde que la mujer en un vasto sector de la sociedad, sale a trabajar fuera
del hogar y realiza tanto como el marido, esfuerzos e inversiones de
tiempo en tareas que no son domésticas, el concepto tradicional debe ser
adecuado a la realidad. La mujer realiza tareas remuneradas, pero la
carga de los quehaceres domésticos, la sigue asumiendo sola. Esa doble
jornada debe ser analizada en relación del tiempo que las actividades
laborales fuera del hogar invierten cada uno de los esposos.
Así la absolut,a igualdad radica en la aplicación de normas iguales
sólo a circunstancias iguales; su logro es una ardua tarea que ·como
vimos- requiere que cada circunstancia sea analizada en particular. y
ninguna norma podrá consagrarla prescindiendo de tal análisis" 190.
En tal sentido, el ordenamiento juridico familiar, ha regulado muy
acertadamente en el art.. 39 C. F. las tareas que deben realizarse en el
bogar; ha sido el legislador muy claro en determinar que la cooperación
de ambos cónyuges. es importante porque mantiene el criterio de
igualdad jurídica familiar al señalar "Ninguno de los cónyuges podrá
limitar el dere<:ho del otro a desempeñar actividades lícitas o a
estudios o perfeccionar conocimientos, y para ello deben
1110 LAOOMARSlNO, c.1ae A.R. SaNtmo, Ma'<*o U. Ob. CIt , pág. 478.
, ..
Manu.al de D ~ c h o de Familia
cooperación y ayuda. cuidando de organizar la vida en el hogar. de modo
que tales actividades. perfeccionamiento o estudios no impidan el
cumplimiento de los deberes que éste Código les imlxmga. El trabajo del
bog ... y el culd.do de loa hJj .. , 1M", re8po .... bllld.d de
.mt:to.
cón)'UIe.
M
•
Esta disposición engloba dos criterios fundamentales en las
relaciones conyugales. como son la igualdad y la ayuda mutua o
cooperación, consideradas como efectos de la comunidad de vida; de ahí
que al fortalecerse las bases jurídicas, con éste equilibrio normativo se
consolida todo un largo y dificil proceso evolutivo, que ha marcado en el
pasado diferencias abismales entre los cónyuges, pero que actualmente y
para el futuro se ha renovado y ha adquirido un tratamiento diferente,
ya que las labores conjuntas de ambos cónyuges en el hogar no son
discriminatorias, sino que al contrario son equiparables a las tareas fuera
del mismo, todo ello con el propósito de fortalecer las relaciones
familiares y evitar las desigualdades que en el pasado se dieron y que ha
colapsado, por no adaptarse a los cambios que en los últimos años se han
dado, con la finalidad de mejorar la calidad de vida de nuestras familias.
Como ejemplo de esta evolución jurídica en nuestro país tenemos
los comentarios acertados de la Comisión Redactora del Anteproyecto del
Código de Familia que expresan "En esta materia la legislación
salvadoreña ha experimentado un progreso significativo, sobre todo si se
la compara con legislaciones de otros países, incluso algunos
desarrollados del continente europeo; sin embargo, aún se conservan
disposiciones e instituciOlles de discutible constitucionalidad y otras que
no están acordes con los avances contemporáneos en este campo".
Las maciones penonales y patrimoniales entre los CÓDyuges fueron
reguladas por el Código Civil de 1860 en un solo título denominado
·Obligaciones y Derechos entre los cónyuges", mismo que comprenda los
artículos de 182 al 192.
En lo que respecta a las relaciones personales la institución
caracterlstica del Código referido era la autoridad o potestad marital, o
sea el poder que compete al marido sobre lamujer dentro del matrimcm.io.
El artículo 134 del mismo la definía si: "la potestad marital es el coojunto
de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona Y bienes
'00
.... IruodtudOn Matr1mon1.J
de la mujer". El doctor Rodríguez Ruíz expresa que, según esa definición,
los atributos de la potestad marital eran:
a. Representación judicial y extrajuidical de la mujer;
b. Señalamiento por el marido del domicilio cooyugal en el lugar que
le pareciera más conveniente;
c. Obediencia de la mujer al marido; y
d. Administración de los bienes de la mujer.
FJ C6digo Civil de 1860 discriminaba. a la mujer por el solo hecho
de serlo, así lo demuestra la disposici6n del artículo 514 del citado cuerpo
de leyM, según la cual ~ 1 a s mujeres son incapaces de toda tutela o
curaduría", salvo limitadas excepciooes que tal artículo enumera. Este
artículo fue derogado por el Decreto Legislativo de 15 de mayo de 1906,
derogatorio que obedece, según reza el coosiderando de dicho decreto,
al propósito de poner la ley "en consooancia con la capacidad que
reformas anterioces recoo.oo.uon a la mujer".
Pese a los avances apuntados persistieron resabios de la época de la
potestad marital, tal es el caso del deber de obediencia de la mujer al
marido, regulado en el inciso segundo del artículo 182 del Código Civil
(ya derogado) . Esta disposición yotras que se conservaron dieroo motivo
para afirmar que en la legislación secundaria civil se ha pasado de una
etapa en la cual la mujer se coosideraba totalmente incapaz. sujeta a la
potestad marital, a otra en la que, ya no sujeta a tal autoridad, está sumisa
y obediente al marido, a cambio de la protección que éste le debía brindar.
Por ello fue necesario reformar tal legislación y alcanzar así la última
etapa ordenada por la Constirución, que es la de la ple.na iJU8ldad entre
marido y mujer.
En 10 que respecta a las reJadoo.es patrimoniales de los cónyuges,
tal como se ha. anticipado al reseñ.a.rse los atributos de la potestad marital,
axrespondía al marido la administración de los bienes de la mujer. Desde
el año 1860 • 1902 el régimen económico del maaimonio, fue
únicamente el de la Comunidad de Bienes, denominado Sociedad
Conyugal Las mismas reformas de 1902 a las que anteriormente nos
,.,
bemos referido cambiaron radicalmente esta situación. equiparmdo casi
plenamente la coodicióo de la mujer a la del marido en el ámbito de IUS
relaciones patrimoniales. Se abri6 la posibilidad a las regulaciones
convencionales sobre los bienes mediante las capitulaciones
matrimoniales; se consagró la libertad de esti.pu1acióo y, en IU defecto,
UD régimen que supliría la falta de determinacióo de los CÓDyuges: la
separación de bienes
l91
. Todo este 181'10 y dificultOlO proceso ha servido
para crear una l:ue nCX1Dativa que fomenta la igualdad de las relaciones
de pareja. eliminando toda forma de discriminación contra cualquiera de
los c6:0.yuges.
f,LaUbertad
Este carácter implica que ta.D.to el hombre como la mujer, pueden
escoger libremente la penona coa. la cual se van a unir en matrimOllio.
Por ello, la libertad implica que los cooyuges timen la facultad de decidir
libremente todo lo referente a la dirección del hogar, fijaci6n del
domicilio, el número de hijOl que quieren tmer, la educación de los
mismos y m cielta forma, cuando no exista otra posibilidad, solicitar de
mutuo acuerdo la disoluciÓD del vínculo a través del divorcio por mutuo
consentimiento
Esta libertad es necesaria desde el inicio de la relación afectiva, al
advertir que es necesario que el consentimiento para contraer
matrimonio, sea dado libremente; para que este requisito legal sea válido,
es necesario que no hay sujeción de uno a otro cónyuge. ni sometimiento
alguno, su violaciÓll puede provocar el divorcio según el CAn. 106 del
Código de Familia) .
Para que el matrimonio se constituya se necesita que el
consentimiento esté libre de vicios; Artículos 14 ord. 3° y 90 ordinal 'z:>
del C6digo de Familia que disponen en su orden:
191 OoQJmanlD BIlla CORELESAL. pégs. 45- 48.
,.,
"No podrán cc:mtraer matrimonio:
JO Los que no se hallarán en el pleno uso de $U razón y los que no
puedan expresar su consentimiento de manera inequívoca·.
·Soo. causas de nulidad absoluta del matrimonio:
'].O La falta de coo..sentimiento de cualquiera de los contrayentes".
Esta última disposic:i.6n apresa claramente que el consentimiento
debe estar libre devic:i.os. como el erroryla fuerza. que limitanla voluntad
del individuo constriñéndole su libertad.
Por tanto este consentimiento debe manifestarse en el matrimonio,
en forma expresa y así lo regula el an. 12 del Código de Familia:
"El matrimonio se constituye y perfecc:i.ona por el libre Y mutuo
consentimiento de los contrayentes, expresado ante el func:i.onario
autorizado".
El consentimiento expreso, sólo puede ser manifestado únicamente
por quien es libre de darlo. El matrimonio es un acto de voluntad plena
entre personas que son libres para lograr tanto su constitución como sus
fines y promover sus valores; les permite fijar y modelar el contenido del
matrimonio, al distribuirse tos cargos la administración del hogar, la
conttibución económica de cada cónyuge, decidir sobre los gastos del
hogar, alimentación y educación de los hijos (Art. 38 del C. F.), la
administración de sus bienes y la cooperación en el hogar (Art. 39 del c.
P.); y en último caso, para decidir el divorcio, el cual no es obligatorio
aun cuando se regulen las causales establecidas en la ley; por lo tanto:
"La libertad es un valor que se necesita preservar y promover. Será más
íntima y completa la unión en la medida en que los cónyuges sean más
libres. al excluir lo que impide su unión. El amor hace libres a los
cónyuges. El proceso del amor es un proceso en la libertad. Quien ama
está dispuesto a ser libre con todos los riesgos que la libertad implica.
193
La libutad humana requiere que se teD.p lo necesario para satisfacer
lu necesidades de la vida digna y humana. La atrema necaidad por un
lado, o la extrema riqueza ¡xw el otro impiden o esclavizan al ser
bumano·
192
.
Por el c:onsentimiento expreso y libre en el matrimooio una parte se
obliga con la otra y amhol uumen una responsabilidad mutua con
respecto a los hijos y al. sociedad, del acto humano nace una institución
ante el Estado. Se dice que la libertad es esenc:ia1 en cualquier relación
humana y en toda relación juridica,por 10 tanto sin plena libettad el acto
jurldico del matrimonio es anulable.
11. La IndloolubIBdad
Debe ser estudiada de acuerdo a la normativa que se le aplica. de
ahí que este carácter en estricto sentido jurídico es una consecuencia
atribuída al Derecho Canónico; y elevado como dogma de té en el Conc:ilio
de Trento, reiterado huta nuestros dfas por el Conc:ilio Vaticano U.
En opinión de autores como Mazzjnghi, la indisolubilidad como
carácter que refleja la permanencia de las re1aciOlles matrimoniales, es
vista no como la derivación de un sacramento, sino que está en la esencia
de la institución; considerada en el plano del derecho natural y señala "la
mentalidad divorrisra se generaliza yel matrimonio deja de serun vínculo
perpetuo, quienes llegan a contraerlo adquieren la conciencia de que la
comunidad de vida que inician puede tener una duración mas o menos
limitada; saben que si no hallan en la vida común los atractivos que
esperaban, pueden substraene a ella e intentar una, dos o mas veces, una
nueva aventura que colme sus esperanzas 193.
192 CHAVEZ ASENCIO, Manual F. "La Familia an el Da!8cho· (Relaciones
Jurldicas
Conyuga/as) Edltll'" PorTÚa. S.A., pégs. 78-79.
193 MAZZINGHI, Jorge Ado/to. Danlctlo de Famiia Tomo 1. Editorial
Abeledo-PerOl
&lenas AIres. 1983, péga. 97-98
'94
En nuestro derecho positivo, este carácter, fue consagrado en el
pasado por la legislación civil de 1860 hasta la reformas del año 1881,
esta normativa reflejó precisamente el deseo de mantener el vínculo
matrimonial indisoluble, no permitiendo el divorcio, sino únicamente la
separación de cuerpos sin disolución del vinculo matrimonial. Como
hemos estudiado, este criterio ha sido suficientemente analizado y hoy
en día. contamos con nuevas comentes doctrinarias y legislativas, que se
acomodan de una mejor manera a las necesidades imperantes con
relación a la disolución del vínculo matrimonial.
En este sentido nuestro legislador proyectándose a futuro, se acoge
a la tesis divorcista por el hecho de que muchas veces estas uniones
indisolubles, menoscaban aun mas los lazos familiares y el divonio viene
a ser un remedio a la relación conyugal determinada.
Actualmente el Código de Familia en el art.105 se contempla el
divorcio como "la disolución del vínculo matrimonial decretado por el
juez".
En tal sentido podemos concluir que la disolución del matrimonio,
ha sido permitida por nuestro legislador desde fines del siglo pasado. Este
criterio juridico, ha sido fundamentado sobre la base de nuestra realidad
familiar y es considerado como un avance legal muy significativo, que
permitió la ruptura de un matrimonio válido por las causales
contempladas en la legislaciÓD positiva.
De esta forma, la posibilidad de disolver el matrimonio por estas dos
razones, nos coloca ante una normativa divorcista, que no quebranta el
fomento. ni la protección que el Estado constitucionalmente le otorga al
matrimonio, sino que trata de remediar una situación conyugal muchas
veces insostenible.
Esto nos demuestra objetivamente que la indisolubilidad es de
relativa aplicación, para cada ordenamiento juridico y su empleo en la
normativa familiar no menoscaba la estabilidad y permanencia del
vínculo matrimonial. Así lo establece el arto 12 del Código de Familia al
disponer que el matrimonio "se entiende contraído para toda la vida de
los contrayentes".
195
Manual de D e ~ d 1 o de famili A
La muerte natural, sea real o presunta de uno de los cónyuge es
también camal de disolución del vínculo.
6. Requisitos del matrimonio
a. GeneraUdadell
El matrimonio, como todo acto juridico reqwere de la manifestación
de voluntad reciproca entre los contrayentes, por lo que debe reunir los
requisitos generales comunes a todo acto juridico; pero en atención a su
naturaleza específica requiere de condiciones particulares distintas de las
de los otros actos. Por ser un acto solemne debe sometérsele al
cumplimiento de determinadas solemnidades, cuya inobservancia con
lleva sanciones de tipo legal. De ahí la importancia que tiene el
cumplimiento de estos requisitos para la Constitución y plena validez del
acto juridico matrimonial.
Se afirma que los requisitos del matrimonio son:
1. Generales y comunes a todo acto jurídico, y
2. Especiales. en virtud de su propia naturaleza, en los cuales se
contemplan los relativos a las solemnidades del mismo.
b. Requbltoa generale.
Nuestro Código Civil. en el arto 1316, establece: "Para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario:
1. Que sea legalmente capaz;
2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio;
3. Que recaiga sobre un objeto licito;
4. Que tenga una causa licita".
, ..
t... 1"",IINdón Matr1monlal
Esta disposición, nos delimita un parámetro a seguir y tenemos así
la capacidad:
1. Capaddad
Se entiende por capacidad, la aptitud legal en que se hallen hombre
y mujer para poder contraer matrimonio, en la legislación civil derogada,
esta aptitud estaba determinada por los arts. 26, 201, Inciso ID, 106 del
Código Ovil, en este contexto podemos decir, que el Código de Familia,
ha innovado en el sentido de que el arto 344, fija la mayoría de edad en
los 18 años, por lo tanto para contraer matrimonio es necesario, que tanto
hombre y mujer hayan cumplido determinada edad. La omisión de este
requisito, por contrayentes púberes es un impedimento legal para
contraerlo, salvo las excepciones legales establecidas en los arts. 14lnciso
final y 92 del Código de Familia. En el régimen común de las
incapacidades son absolutamente incapaces para celebrar contratos
conforme la legislación civil, art. 1318, Código Ovil: "Los dementes, los
impúberes, y los sordomudos que no pueden dane a entender por escrito·.
En cambio en la legislación de familia, se ha regulado ese tipo de
incapacidad en forma diferente, dándole un tratamiento diferente como
ya lo hemos expresado a los impúberes y coo relación a los discapacitados,
(sordo), ya que las técnicas de rehabilitación modernas, han permitido
que las personas que se encuentran limitadas físicamente, puedan por
medio de un lenguaje especializado manifestar de alguna manera su
voluntad; por lo tanto se considera capaces y aptos para contraer
matrimonio; así lo establece el an. 33 Inciso '}!J del Código de Familia.
2. Conaendmlento
Es de vital importancia para la celebración de cualquier acto jurídico
en general y con respecto al matrimonio, ya que éste se perfecciona por
el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el
funcionario autorizado; debe estar libre de vicios, como el error y la
fuerza.
3. Objeto Ud.o
Generalmente se dice que el objeto coosiste en crear obligaciones.
"Toda obligación debe tener como objeto una prestación de dar, hacer, o
1.,
Manual de D ~ d l o de funlll ...
no hacer alguna cosa
M
• Esto constituye el objeto inmediato de las
obligaciones, llegan a ser objeto mediato de las declaraciones de
voluntad. En el terreno matrimonial, la comparación no resiste términos
de identificación, por la especialidad de la naturaleza jurídica del acto
matrimonial, no en cuánto al objeto inmediato por el cual si se crean
también obligaciones, sino por el objeto mediato que no consiste en dar,
hacer o no hacer algo de contenido patrimonial, sino que se le asignan
otras obligaciones denominadas obligaciones y derechos entre los
cónyuges.
4. C8W1a Udta
En el matrimonio, la causa licita. se equipara con los fines de éste.
por considerársele un acto jurídico familiar (matrimonio-acto y
matrimonio-estado), que lo solemniza desde el acto de su celebración
hasta convertirse en una institución de carácter permanente. al generar
la comunidad de vida entre los cónyuges; esta convivencia determina la
solidaridad. el amor conyugal, la procreación, el auxilio mutuo, etc.
Tomando como base los requisitos generales de los actos juridicos,
advertimos la especialidad de los requisitos matrimoniales, que se
diferencian del común de los actos jurídicos y configuran UD régimen
excepcional en el campo del de:recllo de familia y tenemos:
Los requisitos formales y los requisitos de validez. por cuánto su
contenido se agota en la consideración de los aspectos externos del acto;
otros dicen en relación con los requisitos de fondo o de existencia que
éstos manifiestan la esencia misma del acto jurídico matrimonial.
Esta distinción DO implica, como pudiera creerse, la consecuencia
generalmente lógica de que éstos últimos, tienen mayor trascendencia
que los primeros, ya que en el matrimonio, cano casi en ningún otro acto
juridico, las solemnidades juegan un papel principal para su efKtividad.
Cuando nos referimos a los requisitos de existencia y de validez para
contraermatrimonio. tenemos que hacermenci6nde la tésis del tratadista
Zacbariae Vm Linzenthal, que señala -Es particularmente importante, y
no solo desde el punto de vista teórico. sino también bajo el aspecto
práctico, distinguir debidamente las condiciones esenciales del
, ..
1..1. InsdNdOn MalJtmonlal
matrimonio de las condiciones de validez del mismo. Las primeras
constituyen una cuestión de hecho, cuál es la de saber si el hecho que las
leyes califican de matrimonio, ha tenido lugar o no; las segundas
cOllci.emen a una cuestión de derecho, níal es la de saber si el matrimonio
resultante del hecho que se haya establecido debe ser considerado válido
en derecho, cuestión ésta que no puede presentarse sino cuando se supone
ya. la existencia de un matrimonio, y también, por consiguiente, la
eDst:encia de las condiciones esenciales de un matrimonio.
Si faltan las coodiciOlles de validez de un matrimonio, éste matrimonio,
mientras su nulidad no sea declarada por un Juez y en virtud de la
instancia respectiva, debe ser considerado como válido. Pero si lo que le
falta. al contrario, es una de las condiciones esenciales. ni hay matrimonio
ni es tampoco necuario recurrir a una acción de nulidad-o
.. Requld_ de forma
1. Solemntdadel antertorel a la c:elebraclón del
matrimonio
a. Manifestación o petición ante el funciooario autorizado. ano 21 del
C6digo de Familia (efecto jurídico nulidad absoluta: an. 90. No. 10
del Código d. Familia).
b. ODCWTmcia de por lo menos dos testigos m a ~ s de edad. que sepan
leeryescribir el idioma castellano y que conozcan a los contra)'altes
y secretario, art. 26 del Códizo de Familia.
c. Los menores de 18 años que carecieran de documentos de identidad
deberán ser acompañados de dos testigos y de quienes dieren el
&Sentimiento para casarse (Art. 22 Código de Familia).
d. El asentimiento para contraer matrimonio debe constar en
instrumento público o privado autenticado. que se agregan. al
upediente matrim.CGial. (Art. 22 C6digo de Familia).
e. Ada prematrimonial. art. 21 del Código de Familia.
f. Documentos Especiales que se qrqann al ezpediente matrim.<Wal,
art. 23, Código de Familia.
, ..
Man.MI de Deted10 de Familia
• lnst:rumento legal en que conste su edad media,
• Certificación de la partida de defunción, de quien fue su cónyuge,
• Certificación de la partida de divorcio o de la sentencia
ejecutaiada, que declare la nulidad del matrimonio,
• Certificación de las partidas de nacimiento de los hijos comunes
que reconocerán,
• Conscancia médica por una entidad pública de salud. con la que
se compruebe que la mujer menor de 18 años. está embarazada.
o de que no lo está la mujer que va a contraer nuevas nupcias, si
se encontrare en el caso del art. 17.
• Certificación de la sentencia ejecutoriada que apruebe las cuenw
del guardador y en $U caso, el recibo donde conste auténticamente
el pago del saldo que hubiere resultado en su contra, y,
• Documento legalizado donde conste el poder especial para
contraer matrimonio.
g. Funcionarios autorizados para contraer matrimonio. se elimina el
domicilio de uno de los como lugar de celebración del
matrimonio arto 13 Código de Familia.
h. Señalamiento de lugar, día y hora para la celebración del acto
juridico matrimonial. Art. 24, del Código de Familia.
i. Gratuidad y Exención del Matrimonio (Art. 34, del Código de
Familia).
j. Publicidad del acto de celebración del matrimonio. ano 27, del Código
de Familia.
k. Lectura y explicación de los arts. 11, 12, 14. 16, 17. lB, 36 Y 39. del
Código de Familia, en el acto de celebración del matrimonio. (Art.
27 C. F.)
.00
1. Matrimonio por poder, vigencia, revocatoria y desistimiento, (ArU.
30 Y 31, del Código d. Familia).
m. Contraym.tes que no se expresan en castellano, o sólo pueden dane
a entender en un lenguaje especializado. (An.. 33, del Código de
Familia).
D. Insaipción de la Ce:rtificacióo del Acta matrimonial y del testimonio
de la Escritura Pública, (An.. 29 del Código de Familia).
Fiectos sanción, art. 35, del Código de Familia.
o. Razón firmada y sellada de los documentos de identidad personal
de los contrayentes (art. 29, del Código de Familia).
p. Matrimonio en artículo Mortis (an. 32, del Código de Familia).
2. Solemnldade. coet'nea. a l. celebración del
matrimonio
a. La manifestación de la voluntad de los contrayentes, (Mutuo
consentimiento, arts. 12 Y 90, Inciso 1.0 del Código de Familia),
establecen en su orden; art. 12: "El matrimonio se constituye y se
perfecciona por el libre ymutuo consentimiento de los contrayentes,
expresado ante el funcionario autorizado, celebrado en la forma y
con los demás requisitos establecidos en este Código, se entiende
contraído por toda la vida de los conttayentes y surte efecto desde
su celebración". Esta disposición se relaciona con el arto 90 No. 2.
del mismo cuerpo de leyes que prescribe: "Son causas de nulidad
absoluta del matrimonio: 2°) La falta de consentimiento de
cualquiera de los contrayentes·.
b. Justificación de las calidades necesarias de los testigos y Secretario,
art. 26 del Código de Familia. Nos dice: "FJ matrimonio se celebrará
con la concurrencia de por lo menos dos testigos mayores de
dieciocho años. que sepan leer y escribir el idioma castellano y que
conozcan a los contrayentes.
No podrán ser testigos del manimonio los de mentes, los ciegos, los
sordos, los condenados por delitos de falsedad, contra el
201
patrimonio, o contra los bienes jurídicos de la familia, no
rehabilitados, ni los parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, o por adopción de alguno
de los contrayentes o del funcionario autorizante.
Fl Procurador General de la República, los Gobernadores Políticos
Departamentales, los Alcaldes Municipales y los Procuradores
Auxiliares Departamentales, actuarán con su respectivo Secretario·.
Es de suma importancia. que los testigos, así como el secretario que
auxilian al funcionario autoriz.ante, tienen que tener capacidad
plena para garantizar que la actuación del funcionario autorizante
o la del notario. esté apegada a la norma jurídica que le dá la
facultad de celebrarlo con todas las formalidades que la ley estime
convenientes, a fin de lograr una plena seguridad jurídica.
Así tenemos, que el art. 26 del Código de Familia establ.ece las
calidades que deben llenar esos testigos; como por ejemplo que su
concurrencia sea de por lo menos dos testigos mayores de dieciocho
años, que sepan leer y escribir el idioma castellano y que conozcan
a las personas de los contrayentes.
Exceptuando a los ciegos, los dementes. los sordos, los condenados
por delitos de falsedad contra el patrimonio o contra los bienes
jurídicos de la familia. no rehabilitados, ni los parientes del dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o por
adopción de alguno de los contrayentes o del funcionario
autorizado.
Con relación a los diferentes funcionarios públicos facultados para
celebrar matrimonios, actuarán con su respectivo secretario que
también tendrá que llenar ciertos y determinados requisitos para
ser nombrado como tal y poder dar fe de las actuaciones que
celebren estos funcionarios públicos.
Los tratadistas señalan, en muchas ocasiones, la efectividad de las
declaraciones testimoniales al decir: "Las declaraciones de los
testigos no son el mejor medio para ilustrar al funcionario
autorizante sobre los puntos que él debe conocer.
202
En m uchos casos los testilos afirman cosa. que in¡noran
completamente. Además sc.tiene, que partiendo de la situación de
descrédito en que ha caído la declaración de testigos hace que ésta
haya perdido sustancialmente su veracidad-
194
•
Los autores.e hacen la interrogante, en relación a que si los testilos
que declaran, sobre las calidades necesarias de los contrayentes son
hábiles para hacerlo o influye ésto en la validez del maalmonio.
A lo que mayoría de autores responde catelóricam.ente que no,
debido a que las causas de nulidad están expresa y tácitamente
determinadas en la ley Y ellas no pueden interpretarse o hacerse
extensivas por interpretaci60. a la lógica.
En consecuencia la nulidad establecida en el ano 93 del CódilO de
Familia, en el numeral 3° es relativa. es subsanable. Por el hecho
de que únicamente puede alelarse por aquellos interesados
directamente en el acto jurídico maalmoDia!.
c Obtenci6n del permiso para ciertas personas (en el caso de menores
de 18 años)
Con relaci6n a este permiso el art. 18 del Código de Familia,
establece -Los menores de dieciocho años que de conformidad a este
Código pueden casarse, deberán obtener el asentimiento expreso
de los padres, bajo cuya autoridad parental se encontraren.
Si faltare uno de ellos bastará el asentimiento del otro; pero faltando
ambos, los ascendientes de arado más próximo serán los llamados
a darlo, prefiriéndose aquellos con quienes conviva el menor. En
paridad de votos, se preferirá el favorable al matrimonio.
Cuando el menor se encontrare sujeto a tutela y no tuviere
ascendientes, el asentimiento deberá darlo su tutor, y si fuere
194 SUAREZ FRANCO. Robem. 68. Edldón. Ob. Cll , pég. 130.
203
M&nuaJ de Derecho de Familia
huerfano, abandonado o de filiación desconocida, requerirá el
asentimiento del Procurador General de la República".
Esta disposición nos demuestra claramente, la factibilidad que la
normativa familiar otorga a los menores de dieciocho años para
contraer matrimonio, comprendido este criterio dentro de las
excepciones establecidas en el arto 14 inciso final del Código de
Familia; a efecto de proteger las relaciones conyugales de los
menores.
d. Con relación al acta prematrimonial el aIt. 21 del Código de Familia
establece los requisitos que debe de llenar esta acta. por ser el
documento que contiene la declaración jurada de la intención de
los conttayentes. de que no tienen impedimentos legales. ni están
sujetos a provisión alguna para pxier casarse.
En esta acta se consigna el nombre, edad, estado familiar, profesión
u oficio, domicilio o lugar de nacimiento de cada uno de los
contrayentes, así como el nombre profesión u ofico y domicilio de
sus padres, el régimen pammonial si ya lo hubieren acordado o lo
acuerdan en ese acto, el apellido que usará la mujer al casarse, y en
su caso, los nombres de los hijos reconocidos en el acto de
matrimonio.
e. Documentos especiales art. 23 Código de Familia.
Como ya lo hemos estudiado con anterioridad, en relación a estos
documentos especiales se debe tomar en cuenta que se ha detallado
en la norma. cada uno de ellos, de una forma ordenada y siguiendo
una reglamentación UDÜorme con relación a cada caso en especial;
y tenemos que comprenden:
1. el msttumento legal que compruebe la edad media de la penana
de los contrayentes;
2. la certificación de la partida de defunción de quien fue su
cónyuge;
'04
La Institución M..tr1mon1al
3. certificación de la partida de divorcio o de la sentencia
ejecutoriada que declara la nulidad del matrimonio;
4. certificación de las partidas de nacimiento de los hijos comunes
que reconocerán en el acto de celebración del matrimonio;
5. constancia médica extendida por una entidad pública de salud
con la que se compruebe que la mujer menor de dieciocho años
está embarazada o de que no lo está la mujer que va a contraer
nuevas nupcias, si se encontrare en el caso del arto 17; -este
requisito obedece al becho de que una institución de salud
pública, además de ser accesible a la economía de la población
en general; tiene una mayor credibilidad en cuanto a su
diagnóstico a efecto de evitar enores y confusiones.
En el caso especial de la mujer que desea contraer nuevo
matrimonio, cuando el anterior haya sido disuelto o anulado
puede contraer nuevas nupcias inmediatamente que queda
ejecutoriada la sentencia respetiva,. siempre que comprobare que
no se encuentra embarazada; y,
6. exige que el guardador que desea contraer matrimonio con su
pupila presente certificación de la sentencia ejecutoriada que
apruebe sus cuentas como tal y si el resultado diera algún saldo
en su contra, deooá ~ s e n t a r el recibo autenticado, donde
conste su pago; esto último en concordancia con lo dispuesto en
el art. 16 del Código de Familia.. que regula expresamente la
administración de 101 tutores; con la prohibición de que mientras
las cuentas de su administración no hubieran sido aprobadas
judicialmente y pagado el saldo adeudado no podrá contraer
matrimonio con su pupilo; utendiéndose esta. prohibición a los
ascendientes, descendientes y hermanos de los guardadores.
f, Domicilio de los contrayentes
El art. 13 del Código de Familia. al referine al domicilio de los
contrayentes, ha querido ampliar la facultad de los funcionarios
autorizados por la ley para celebrar matrimonios en todo el
territorio naciooal.
205
Es decir que se ha dejado la libertad para que el matrimonio pueda
celebrarse ya sea en la oficina o despacho oficial del funcionario
autorizante, o bien en el lugar en que los contarayentes hubieren
acordado.
Las limitaciones jurisdiccionales por razón del territorio que
menciona el aIt. 13 del Código de Familia únicamente operan para
los Gobernadores Políticos Departamentales, los Alcaldes
Municipales y los Procuradores AuDliares depanamentales; ya que
el Procurador General de la República y los Notarios tienen
facultades para autorizar los matrimonios en todo el territorio
nacional; por coosiguiente esa nonna es innovatoria en el conteno
jurídico ya derogado; ejemplo de ellos tenemos que las personas
domiciliadas en Nueva San Salvador, pueden válidamente contraer
matrimonio ante el Alcalde de Soyapango.
g. Señalamiento del lugar día y hora pmlla celebración del matrimonio
art. 24 Código de Famila
Este señalamiento tiene una solemnidad especial ya que previa a la
celebración del matrimonio se ha constituido en el acta
prematrimonial el lugar, día y hora para la celebración del
matrimonio; esto delimita la seguridad juridica del acto
matrimonial.
h. Gratuidad y EIención
Fl art. 34 del Código de Familia establece que todas las diligencias,
certificaciones y testimonios relativos al matrimonio no causarán
nin¡ún gravamen.
Los funcionarios autorizantes no dewngarán emolumentos por los
matrimonios que celebren, ni por las diligencias que deban
practicar, salvo lo dispuesto por las leyes especiales (wu o
impuestos municipales).
TIene esta disposiciÓD como base constiruciooallo establecido en el
art. 32 inciso final que dispone "el Estado fomentará el matrimonio·.
, ..
lA Intdtl.ldOn MatrimoniAl
Ya que todas las diligencias, certificaciones y testimonios relativos
al matrimonio, se coosignan o extienden en papel simple y no
causan ningún gravamen; pero los notarios podrán devengar
honorarios convencionales; esta eJ:cepci.6n se encuentra respaldada
por el art. 9 de la Constitución que señala que nadie puede ser
obligado a realizar trabajos o prestar servicios penonales sin justa
retribuci6n y sin su pleno consentimiento.
Con relación a la facultad de los notarios para celebrar matrimonio
se limit6 ésta, al territorio nacional ya que no se estim6 con'Rniente
autorizar a los notarios a celebrar matrimonio en el extranjero
tomando en consideración el principio de Derecho Internacional
Privado denominado -Locus Regir Actum- es deci.rque los requisitos
de fonoa del matrimonio se rigen por las leyes del Estado donde
éste se celebre.
Con relaci6n a los funcionarios diplomáticos o consulados el arto 13
del referido cuerpo de leyes otorga facultades para poder celebrar
matrimonio en el extranjero, esta disposición se relaciona con el art.
189 del C6digo de Familia que describe lo relativo a los matrimonios
de nacionales c:elebrados en el extnmjero.
i. La publicidad del acto jurídico matrimonial
El matrimonio por su doble naturaleza requiere tanto de la
celebración -matrimonio acto o fuente -y matrimon.io-estado.
El legislad<r ha revestido al matrimonio de las solemnidades y
formalidades lesales. Por ello se requien! de la publicidad para que
los efectos legales consiguientes legitimen la voluntad de los
contrayentes ante la sociedad y el Estado.
Esta publicidad es importante dado el carácter de legalidad del
matrimonio y para dar plena efectividad a los derechos y
obligaciones de los cónyuges entre sí y con respecto a terceros.
j . Presencia de testigos y secretario
En la celebración del acto jurídico matrimonial, tenemos que la
presencia de los testigos, yel secretario en los respectivos casos tiene
una vital importancia ya que las faltas de éstos o cualquier
inabilidad que sus calidades personales trae como consecuencia la
nulidad relativa del acto art. 93 numeral 3° del Código de Familia.
A pesar de que en la pri.ctica se critica su intervención p<r el
descrédito que de éstos se ha tenido; nuestro legisladex- ha insistido
en su presencia, tomando en consideración la respoosabilidad
jurídica que el funciooano autorizante tiene en la celebración del
acto; ya que lo que se trata de acreditar es la validn del mismo.
k. Acto de celelx"ación del matrimonio
El instrumento que contiene el acto del matrimonio, debe ser
consignado en el libro de actas matrimoniales, este instrumento será
otorgado con todas las formalidades que la ley eIige, incorporando
en el mismo el régimen patrimonial que se hubiere acordado o el
que supletoriamente se aplicará en el matrimonio.
Este instrumento es la base jurídica que lo formaliza, y con todas
las solemnidades establecidas por la ley con la finalidad de hacer
constar plenamente su celebración.
El arto 28 del Código de Familia consigna la importancia jurídica
que al ser inscrito en el Registro del Estado Familiar hace plena
prueba del Estado Familiar de casados, an. 195 del Código de
Familia.
Este instrumento deberá estar firmado por los cónyuges, los
testigos, el funcionario autorizante y el secretario respectivo y si
hubiese un intérprete también por éste.
' oo
1. Formalidades coetáneas especiales
Matrimonio por Pooer
Esta es una formalidad cohetania especial, que permite el
matrimonio de dos personas, que no pueden reunirse en el
momento del acto de celebración del mismo, como categóricamente
lo exige la ley . debido a que la presencia de los contrayentes en el
acto del matrimonio es esencial y ésta posibilidad de realizarlo por
medio de un apoderado especial es una excepción a la regla general.
Este apoderado especial es quien representará a cada uno de los
contrayentes o a uno de ellos en caso de encontrarse sólamente uno
de los contrayentes presente.
El art. 30, Inciso lO, del Código de Familia, a efecto de nacer más
expUcita la disposición legal con respecto a las facultades previas a
la celebración del matrimonio. Requiriéndose cláusula especial para
optar por el Régimen Patrimonial, determinar el apellido que usará
la mujer y reconocer hijos.
Una de las innovaciones más importantes de este tipo de
matrimonio, en el Código de Familia. es que se ha fijado un plazo
de vigencia de este poder a tres meses. contados a partir de la fecha
de otorgamiento. situación que se diferencia el ordenamiento civil
derogado que no regulaba esta situación. En cambio la legislación
de familia, trata de evitar fraudes y cualquier otro tipo de
alteraciones a la voluntad de los contrayentes a fin de no
perjudicarlos directamente.
Esta normativa constituye una normativa precautoria que desestima
cualquier poder después de transcwrrido el plazo de tiempo
estipulado por la ley.
Con relación a la vigencia, revocatoria y desistimiento del poder
especial para contraer matrimonio que regula el artículo 31. del
Código de Familia. podemos comentar que esta disposición supera
a las disposiciones contenidas en el Código Civil, (Arts. 1925 Y
1931).
209
Contrayentes que no se expresan en castellano
Fl art. 33, del C6digo de Familia. dispone que cuando alguno de los
contrayentes no comprendiere el idioma castellano, se asistirá de
intérprete para la celebración del matrimonio y panllos actos previos a
la misma. y el funcionario consignará lo que ezprese en castellano el
intérprete, esta norma permite al funcionario autorizante traducir
directamente el acta o escritura del matrimonio, cuando él y los testi¡os
entiendan el idioma del cootrayente. Esta facultad simplifica y poc
consiguiente facilita la celebración del matrimomo. En todo caso el
contrayente deberá formular una minuta en su propio idioma. de lo que
se expresa al funcionario, la que será agregada posteriormente al
expediente matrimonial y deberá traducirse pa medio del intérprete.
Fl inciso segundo de la disposición referida, determina la forma de
proceder en el caso que uno de los contrayentes, solo pueda dane
a entender mediante el lenguaje especializado, quien deberá
asistirse de una penana que la comprenda tanto en el acta previa
como en la constirutiva del matrimonio.
3. Solemnldadee poeteriore. a la celebración del
matrimonio
a. Inscripción de la certificación del acta matrimonial y del testimonio
de la Escritura Pública
Se ha suprimido en el Código de Familia,1a obligatoriedad impuesta
a los notarios en el Código Civil, de agregar al expediente
matrimonial UD testimonio de la Esaitura en la que se formaliza la
celebración del matrimonio, por carecer de utilidad práctica.
Además, se ha ampliado el plazo de entrega de la documentación
pertinente al registro del Estado Familiar hasta quince días hábiles.
artículo 190, del Código de Familia. En caso de incumplimiento el
funcionario incurrirá en una multa conforme al procedimiento que
la ley de la materia estable<:erá, artículo 194, inciso final .
b. Razón firmada y sellada de los documentos de Identidad Penonal
110
Esta razón se pondrá en los documentos de Identidad Penonal de
los contrayentes, para hacer constar que han contnúdo matrimonio.
Esta contendrá el lugar y fecha de su celebración el ncmbre de la
penona con quien se contrajo y el funcionario autorizante.
Esta formalidad no acarrea efectos jurídicos graves para la validez
del acto matrimonial, ni tampoco sancionatorios con respectO al
funcionario que omita ponerla.
Cea" eapedala de Matrtmonlo en arUeuJ.o mortú
Esta clase de matrimonio. previste un matiz. extraordinario que tiene
su origen en el derecho canónico que se fundamenta en el principio
del favor matrimonio.
Se le considera como aquél que es preciso celebrar ur,entemente,
dado el pligro de muerte que amenaza a uno o a ambos de los que
desean casarse.
En la legislación civil derogada, se regulaba en el art. 135 Y se
establecía que únicamente los gobernadores y los alcaldes podlan
autorizarlo; aún sin presentar la documentación requerida para
celebrar maaimonios. siempre y cuando no existiera impedimento
legal obstencible y evidente que eligitimara el acto, constando
feacientemente el concentimiento de ambos contrayentes, este
matrimonio seria condicional y solo se refutaría definitivo, si la de
la información obtenida por el funcionario autorizante existe la
ceneza y seguridad de que no existe fraude o ilegitimidad para
celebrarlo; tal información tenía un plazo de tres meses contados
desde la fecha de verificación del acto matrimonial; pena de una
multa de quinientos colooes.
En el art. 32 del Código de Familia se conserva este tipo de
matrimonio, introduciéndole algun&.o: modificaciones; como por
f'jemplo que el matrimonio así celebrado no se le considera
condicional como lo normaba la ley civil sin perjuicio de remediarlo
por la vía judicial en caso de iligitimación por cualquier
impedimento legal.
211
Manual de Dered10 de Familia
Se amplía además la facultad de los funcionarios autorizados para
celebralo -no solo los alcandes y los gobernadores politicos
depanamentales- pueden hacerlo sino que toda la gama de
funcionarios que establece el arto 13 del Código de Familia.
Se ha omitido además la información posterior para averiguar si
existen o no impedimentos, para celebrarlo, porque se ha tratado
de dar al mismo el tratamiento general de cualquier matrimonio.
d. RequJ8ltoa de fondo po8ldvo
Los requisitos de fondo se refieren a las cualidades que deben reunir
los contrayentes en sí mismos. considerados.
1. Requlalt08 de fondo poaldvoa
a. Diferencia de sexos
Este requisito se deriva de la esencia del matrimonio y se contempla
en el arto 11, del Código de Familia, al señalar que el matrimonio es la
unión legal de un hombre y una mujer.
La falta de este requisito, es causa de nulidad absoluta, arto 90
Numeral 3° Código de Familia.
b. capaddad mental de 108 contrayente.
La capacidad mental de los es requisito esencial para
la plena validez del acto jurídico matrimonial y constituye un
impedimento absoluto para el que no se hallare en el pleno uso de su
razón y los que no puedan expresar su consentimiento de manera
inequívoca..
Art. 14 Numeral 3° del Código de Familia.
Este requisito vincula la demencia con la imposibilidad de prestar el
con.sentimiento, por lo que no es posible estar ajenos a la teoría del
consentimiento en la generalidad de los actos jurídicos; también está
2IZ
L.a IratltudOn Matrlrnonl&l
como razón, la dificultad o imposibilidad de constituir la comunidad
debida y el cumplimiento de los fines que ella genera.
c. Conaendmlen.to llbre de vldoa
El arto 12 del Código de Familia. dispone ~ E l matrimonio se
constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los
contrayentes".
Este consentimiento, debe expresarse libre y personalmente por los
contrayentes ante el funcionario competente.
Las declaraciones de voluntad de los conttayentes (consentimiento
para contraer matrimonio), determina su decisión para celebrar el acto
jurídico matrimonial.
Estas declaraciones deben estar exentas de vicios, como el error y la
fuerza citados en el artículo 93 del Código de Familia. que son causas de
nulidad relativas y desarrolladas en los artículos 94 y 9S del Código antes
referido.
2. RequbllO de fondo negativo
•• Extalen.da de un matrimonio anterior, de alguno de 101
contrayente.
El arto 17 del Código de Familia, establece "La mujer cuyo
matrimonio ha sido disuelto o anulado, podrá contraer nuevas nupcias,
inmediatamente que quede ejecutoriada las sentencias respectivas,
siempre que comprobare que no está embarazada".
Este requisito se apoya en el principio monogámico que sigue las
legislaciones occidentales ya que no puede una persona estar ligada a un
mismo tiempo por dos vínculos matrimoniales.
213
Manual de de FamiliA
b . Vínculo de parentesco entre contrayentes
conaangufneol y adopdvos
En cuanto al parentesco teDemos que forma parte de los
impedimentos relativos para contraer matrimonio. así lo establece el arto
lS numeral primero del Código de Familia; esto con relación a los
parientes por consaguinidad en cualquier grado de la línea recta, ni los
hermanos.
La citada disposición en el numeral segundo también establece
restricciones en cuanto al adoptante con el adoptado o con algún
ascendiente o descendiente del adoptante o con los hijos adoptivos del
mismo adoptante.
Esta prohibición obedece a razones de orden natural moral y ético
porque existe la posibilidad de generar hijos con malformaciones
genéticas; esto en cuanto al vinculo consanguíneo y con relación al
vínculo de la adopción por razones de índole moral y ético. Ya que por
ser la adopción una institución de protección familar y social. establecida
especialmente en interés superior del menor. seria antagónico pensar en
uniones nacidas de este vínculo jurídico familiar.
e. El condenado como autor o cómpllce. del homlddlo
dol080 del cónyu&e del otro.
El arto 15 numeral 30 del Código de Familia establece esta
prohibiciÓD, dada la delicada situación que genera un crimen, ya se por
la responsabilidad penal y el daño tanto moral como material que son su
consecuencia.
d. Impedlmentoa meramente problbldvoa
Son los llamados impedimentos del matrimonio, que a diferencia de
los impedimentos dirimentos no anulan el matrimonio que
meras prohibicioo.es al matrimonio.
Por ejemplo la ;:rohibición del tute." de casarse con su pupila
mientras las cuentas de su administración no hubieren sido aprobadas
judiá.almente y pagado el saldo que resultare en su contra; extensiva esta
114
.... Insll tudOn Matrtmonl.!
prohibición también para los ascendientes, descendientes y hermanos de
los guardadores.
Esta prohibición ha sido estructurada de una mejor forma en el
ordenamiento familiar, ya que anteriormente nose se exigía que se pagara
el saldo que resultare adeudado por el tutor; esta disposición tiene la
finalidad práctica de proteger los intereses del pupilo, ya que han existido
fraudes que menoscaban su patrimonio; arto 16 Código de Familia.
Tenemos además las prohibiciones relativas para el caso de nuevo
matrimonio en la que la mujer tiene que demostrar que no se encuentre
embarazada, anteriormente esta prohibición era más restrictiva y era
determinada por un lapso de tiempo en el cual la mujer, aunque no
estuviera embarazada no podía contraer nuevo matrimonio.
Actualmente existe una mayor flexibilidad en cuanto a esta
normativa ya que no se tiene que esperar trescientos días después del
fallecimiento del cónyuge o de la declaratoria de divorcio o de nulidad
del mismo. An. 17 e de F.
Con relación a los menores de dieciocho años el 8ft. 18 del Código
de Familia. establece que para poder contraer matrimonio deberán éstos
optener el asentimiento expreso de los padres bajo cuya autoridad
parental se encontraren. A falta de uno de ellos bastará el asentimiento
del otro; pero faltando ambos serán los ascendientes del grado más
próximo los llamados a darlo, prefiriéndose aquellos que convivan con el
menor.
FJ. asentamiento deberá otorgarlo el tutor sobre aquellos menores
sujetos a tutela; en el caso de huerfanos, abandanados o de filiación
desoooocida será el Procurador General de la República quien dará. el
asentimiento respectivo.
FJ. 8ft. 19 del Código de Familia establece las causas que justifican
el disenso, éste se da por la negativa del asentimiento para que UD menor
pueda contraer matrimonio. enumerando la referida disposición. las
causas siguientes:
M.n.MI Oe Deremo de Familia
1° Existencia de alguno de los impedimentos o prohibiciones para
contraer matrimonio;
20 Vida licenciosa, o puiém por los juegos prohibidos o afición al
consumo de drogas, estupefacientes o alucinógenos o embriaguez
habitual;
3° Haber sido privado de la autoridad parental, por sentencia
ejecutoriada en un proceso penal o familiar; y,
4° Padecer enfermedad que ponga en peligro la vida o la salud del
menor o de su prole.
También puede negarse el asentimiento por no tener ninguno de los
menores contrayentes medios económicos para suplir la
responsabilidades de la vida matrimonial.
7. Fines del matrimonio
a. Aapectoa generalea
La unión legal de un hombre y una mujer para formar una plena y
permanente comunidad de vida, conlleva fines variados, pero que
esencialmente hacen del matrimonio, la base legítima de la familia
creando entre los cónyuges una sociedad de naturaleza especial que
proyecta sus efectos, no sólo sobre ellos sino también sobre sus hijos y
sobre sus bienes.
Han sido por ello diferentes los fines que los tratadistas han señalado
y tenemos que los principales son:
a. Satisfacción del instinto genésico
b. Moraliz.ación del amor CA. Comte)
c. Procreación CScbopenhauer, Aristóteles, Santo Tomás)
d. Educación de la prole (Santo Tomás)
216
e. Vida en Qxaún CA. Collas)
f. Pmeccionamiento
g. Complemento Sexual (Kant y Aristóteles) 195
Esta variedad de fines, se debe ala esencia misma del matrimonio,
que aglutina una serie de valores, que transforman la vida de 181 penonu
y las conduce a su plena integración..
Para Santo Tomás de Aquino, con un aiterio religioso y sacramental
en el matrimonio conC1.llTeD tres fines:
a Fl de procreaciÓD
b. La educaciÓD de la prole; y
c. El auxilio recíproco
Modernamente tenemos también una variada enumeración de los
fines matrimoniales y entre las más importantes señalamos:
a. ConstituciÓD de una familia
b. La procreación
C. Mutuo socorro (que comprende el deber de asistencia)
d. EducaciÓD de los hijos
e. Vida en común
195 GOMEZ PIEDRAHITA. Derecho de Famila. Ednor\al . Temls. san. Fe de Bogotá,
Colombia. HiI93. pág. 51.
217
b. FIna del matrimonio en el C6dJ&o de P-mlll-
En nuestra legislación se establecen como fines del matrimonio los
siguientes:
a. Comunidad de vida (An. 11 Y 36 del Código de Pamilia)
b. Procreación (An. 11 del Código de Familia)
c. Asistencia reciproca (An. 39 del Código de Familia)
Estos fines son el reflejo de lo que el tratadista Mauingbi considera
el resultado de una ley natural, ya que la comunidad de vida. la
procreación y la asistencia reciproca son inherentes a la persona humana
y a la calidad de vida que adquiere relevancia por la autonomía de los
indi-.i.duos y su desanoUo personal. Aparece el funcionamiento de una
familia mas democrática y el rechazo a normas autoritarias; la
comunicación, la libre e:rpresión, la voluntad y el afecto configuran
elementos prioritarios de los vínculos familiares.
Pero el resquebrajamiento del vínculo mattimonial, ha tenido causas
internas y externas entre ellas se mencionan la cosificación de las
relaciones humanas dentro de una sociedad industrializada y mecanizada
que ha aumentado las frustraciones del indi-.i.duo, las tensiones y las
dependencias hacen necesario un resurgimiento de valores coo la
implementación de medidas protectoras de los fines mattimoniales, por
ser éstos los que ejercen la función compensatoria de protección yayuda
a! individuo. Por ello nuestra legislación familiar ha tratado de normarlos
en atención a! interés familiar. como ejemplo, tenemos: los articulas 11,
36. 38 Y 39 del Código de Familia que contienen el desarrollo de esos
fines tan importantes para la estabilidad familiar.
En esta proyección tenemos, que desde la conceptualización que se
da del matrimonio se fundamentan los fines de éste, al establecer la
comunidad de vida (vivir juntos), mutua asistencia espiritual y física, la
procreación de los hijos (que comprende tanto la satisfacción de las
relaciones sexuales, como la perpetuación del género humano; y la
crianza y educación de los hijos (An. 203 Código de Familia).
lI8
Los autores canonistas, son 101 que principalmente han destacado
como fin primario del matrimonio la formación de la prole; pero incluso
dentro de la normativa actual del derecho canónico, se tiene una nueva
COOcepciÓD de 101 fines ya que se señala tanto la importancia de la
procreación yeducaciÓD de los hijos ccmo de 1.., relaciones conyugales.
Así tenemOl que desde el Coocilio Vaticano 11 se han destacado de igual
forma el bien de los cónyuges y de los hijos en el mismo rango, ambos se
presentan como una meta a lograrse permanentemente, sin
subordinación de uno al otro.
y se afirma, en cambio, que el amor conyugal tiene su manera propia
de expresarse y de realizarse. En consecuencia, los actos con los que los
esposOl se unen fntimamente y castamente entre sí, son honestos y
dignos, y. ejecutados de manera verdaderamente humana, significan y
favorecen el don reciproco con que se enriquecen mutuamente en un
clima de gozosa gratitud
l96
.
Esta aceptación de los fines del matrimonio dentro de un enfoque
más humano y adaptado a la realidad que vivimos, se aparta
completamente del estereotipo de pecado CaD que los autores
tradicionales llamaban a las relaciones conyugales al decir que uno de los
fines matrimoniales era remedio de la concupiscencia, lo que equivaldrfa
a negar el amor humano. que en sí mismo atestigua el amor de Dios entre
los hombres.
Todo ello nos demuestra que si aún dentro de instituciones de
extremada tradición religiosa, como el Derecho Canónico, se ha tomado
un nuevo criterio con relación a los fines del matrimonio, con mayor razón
la legislación familiar moderna permite estudiarlos con mayor amplitud;
ya que al comprender mejor los fines se profundiza mejor en los efectos
de los deberes y derechos conyugales ya sea personales y patrimoniales.
Al respecto tenemos la tesis del tratadista Castán Taheñas que opina
"Realmente no hace falta, ni es conveniente, presentar esa especie de
HI6 CHAYEZ ASENCIO, MarlJeI. ab. CIt. , pi",. 27 '128.
Manual de ~ c : h o de famlll.
oposición y hasta incompatibilidad entre fines diversos del matrimonio,
porque la familia es una unidad orgánica y no puede haber desarmonía
entre sus fines. El fin; único indivisible del matrimonio. es la integración
sexual humana realizada en todos los órdenes: ni es normal sin
reproducción, ni la reproducción sin complemento, y ni basta para el
complemento de los sexos una simple relación de amistad, ni la
reproducción no es mera procrución. sino formación en el más completo
y humano contenido de la palabra"197.
c. Plns del matrtmonio . ~ la concepd6n moderna
Ahora bien el logro de los fines matrimoniales en la concepción
moderna del matrimonio como (acto-fuente y estado) , ha variado
notablemente en relación con los criterios tradicionales anteriormente
citados; ya que los tratadistas señalan, que en éstos se fundamentan en
la estabilidad y permanencia de las relaciones matrimoniales y los
podemos enumerar así:
a. El amor conyugal
b. La promoción integral de los cónyuges
c. Procreación responsable
a. Con relación al amor conyugal:
Se dice que no es aceptado por la mayoría de autores. hay
divergencias de opiniones argumentando que no es un fin en sentido
estricto. Se afirma que "no es el amor algo a lo que tiende el matrimonio.
(Si así fuese el amor no sería previo al matrimonio, seria posterior a él.
consecuencia suya) , sino que el matrimonio es aquello a lo que tiende el
amor conyugal En todo caso habría que decir que el matrimonio es el fin
del amor y no al revés.
1;7 CHAVEZ ASENCIO. Manwl F. Ob. CIt. , p6g.164.
La InsdtudOto M.t.o1mon1a1
Se señala además que el amO[" conyugal no es un fin objetivo, porque
el vínculo matrimonial se perfecciona por la operatividad que se ejerce
en las relaciones conyugales; y el amor es primordiaJmente un valor
abstracto.
El amor conyugal comprende tanto el aspecto físico como el
espiritual de los cónyuges que da lugar a las relaciones sexuales que
forman parte de la vida en común y que se diferencia notablemente de
las relaciones paternOofiliales.
En el matrimoniOoestado la comunicación entre los cónyuges reviste
una enorme importancia; ya que el amor es posible ruando dos personas
se comunican entre sí; por lo tanto la comunidad de vida es una respuesta
a las exigencias de la unión conyugal, encaminadas a fortalecer por
medio del amor los vínculos afectivos.
Así el amor conyugal puede proyectane desde el acto de las
relaciones sexuales. como satisfacción llcita de los CÓDyuges, hasta la
compenetración espiritual con duraciÓll plena en el tiempo.
La promod.6n humana
La visión del matrimonio es sus relaciones interpersonales, son la
base para la promoción de la dignidad humana. Es la unión entre
iguales coo diversidad de sexos; la ayuda y el socorro mutuo se
traducen en la promoción integral de las personas, se dice que la
ayuda mutua no es privativa del matrimonio y ésta se da en otro
tipo de comunidades, pero la ayuda integral que se brindan los
cónyuges recíprocamente en el matrimonio es exclusiva de esta
comunidad, interviniendo además los otros fines como: el amor
conyugal y la procreación.
Por ser el matrimooio una comunidad activa dentro del núcleo
familiar, tiende a satilfacer las necesidades y aspiraciones de las
personas a fin de IOITar su felicidad; marido y mujer se
comprometen a ayudarse y promovene integralmente en el
matrimonio; el amor conyugal por tanto, está íntimamente
relacionado con la promoción humana porque éste hace que se
busque el bien del otro complementándose mutuamente, así 101
U1
Manual do: Derecho do: Familia
esposos se educan, se elevan y se enriquecen en todos los aspectos
humanos.
Procreadón Relpo .... ble
Independientemente de la ideología que profesen los autores tanto
de derecho canónico, como los civilistas, se ha tenido siempre como
un fin la procreación que se orienta hada la perpetuación de la
especie. Este deber conyugal de procreación se ejerce de manera
libre y responsable. En este sentido se contempla la paternidad
responsable y la planeación familiar que tienen una enorme
importancia para el logro del desarrollo fisico, mental, económico
y social de los hijos a través del sostenimiento, educación y atención
general.
Por su parte 8ossert· ZannoDÍ en atención a los fines del matrimonio
expresan que muchas legislaciones no aluden a éstos en forma
expresa, pero estos están implícitos o resultan de las normas que
establecen los derechos-deberes personales entre los esposos así
tenemos: la fidelidad,la asistencia y la cohabitación (artículo 36 del
Código de Familia).
Con la institucionalización de la UDlon matrimonial los fines
aparecen reconocidos socialmente y protegidos por la ley.
8. impedimentos matrimoniales
a. Conalderadonet pneralet
En tal sentido el tratadista argentino Ortiz de Rozas opina que los
impedimentos matrimoniales son de vital importancia al decir: wNuestro
Derecho, al igual que el romano y el canónico, ha aceptado el principio
según el cual toda persona esta facultada para contraer matrimoo.io, salvo
que quedare ccmprendida en una probil:i.ciéu o impedimento para
hacerlo.
222
La ImdrudOn MalrtmonlAl
Se llama impedimento a cualquier hecho o situación que importe un
obstárulo para la celebración del matrimonio."198 Zannoni por su parte
afirma que "el impedimento no es en sí dicho hecho o situación, sino la
prohibición legal que se funda en ellos·
199
. Se acepta por la generalidad
de autores que sin prohibición expresa el matrimonio puede celebrarse,
es decir que el catálogo de impedimentos es taxativo, no pudiendo se
ampliado su número por vía de la interpretación jurídica.
"FJ origen de la teerla de los impedimentos matrimoniales asi como
el de las nulidades . se remonta a los pueblos más antiguos de la
humanidad, pero fueron los jurisconsultos romanos quienes
sistematizaron la institución y le imprimieron caracteres que aúo hoy se
observan en legislaciones modernas. El Derecho Canónico recepcionólas
disposiciones del Corpus luris Romano, ampliando el número de
impedimentos, así como el de dispensas, tal vez por la cantidad de
matrimonios afectados. En el derecho canónico se inspiró directamente
el medieval. pero se fueron reduciendo los supuestos y limitando el uso
de la dispensa. FJ Derecho moderno en general. reconoce en el tema en
análisis una doble fuente: el Derecho romano y el canónico"200.
b. Concepto
Se dice en doctrina que los Impedimentos matrimoniales son
"restricciones legales al derecho de contraer matrimonio, obstárulos ~
su celebración que son intrínsecos a la peI10na de los contrayentes
2
l. A
su vez Bossert y Zannoni consideran que: "impedimentos matrimoniales
aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las personas para contraer
un determinado matrimonio. Se trata de hechos o situaciones jurídicas
1Q8 LAOOMARSINO, cano • . A.R. 'f SAlERNO, MaroeIo U. Endc:tapa:lla 011
DIHecho
F."I • . Tomo 11 . eonon"lkIlYerWdlld. BJenoa Aire • . , ptg. 48Q.
188 Ibld., pig. 488.
200 Ibld .• pip. 48(1 'f GO.
201 MENDEZ COSTA'f D'AHTONIO. o.r.cfto o. F."IL Toma 1. EdID1 .. Rublnzlll ·
Culml'll. lH:1. pi". H .
ID
preemtentes que afectan a UIlO o ambos c:oo.ttaymtn. Sin em.bmJo es
c:oo.vm.iente señalar que el impedimento no es en si mismo el hecho o
situaci6njuridica preexistente, sino la prohibici6n, que, en coosiderac:i.ón
a ellos formula la ley"202 .
•• Fundamento Juridlco
La Ley al regular y determinar upresamente los impedimentos para
contraer matrimoaio, se ha basado en consideraciones tanto de la esencia.
como de su proyección instituoooal con el objeto de protegerlo y a este
respecto los autores Méndez Costa y O'Antonionos dicen -La ley establece
los impedimentos COD UIla finalidad de bien común yde bien personal de
los mismos sujetos que desean contraer matrimonio, para eviw uniones
perjudiciales alos mismo y a la sociedad atendiendo a hechos que afectan
a aquellos y obedeciendo a valoraciones fundadas en el derecho
natural"203 .
d. Antec::ed.ente. hI.tórleoa de loa lmpedlmentoa
A 10 largo de la historia juridica occidental 105 impedimentos
adquirieron una vital importancia por el hecho que el derecho canónico
rigió sobre esta materia dwante siglos, los autores señalan -La doctrina
y la legislación sobre impedimentos matrimoniales elaborada en los
países de occidente tienen origen en los preceptos de la Iglesia Católica
cuya evolución registra una primera prolongada etapa concluida en el
siglo XIII, importantes disposiciones introducidas por el concilio Trento,
la redacción minuciosa del Código de Derecho Canónico de 1917 y la del
que lo ha reemplazado, posterior al Concilio de Vaticano 11. de vigencia
iniciada en 1983. La imponancia de esta fuente disminuye la de otros
antecedentes, como 105 de Derecho Romano, sin mengua de su interés
histórico_
104
.
202 BOSSERT, Gustavo A. ZANNONI, EduarOO A. Ma-lual da oerecho da
Famlla.
Editorial Astraa. Buenos AIres. 1991 , pág. 99.
203 MENOEZ COSTA '1 O' ANTONIO. Oered'1o da Familia, Tomo 1, págs. 86 r 87.
204 Ibld" pAg . 89.
En El Salvador podemos señalar que a pesar de que se suprimió la
definiciém del matrimonio, se siguió teniendo la idea de que era UD
contrato especialísimo, sui generis, que tenía reglas y características que
ninguno de los ottos contratos tema, en el cual las condiciones,
obligaciones y reglas a que los cootratantes se scmedan" no dependía de
la voluntad de ellos sino de la legislaciém que la normaba.
De ahí que con relación a los mecanismos legales que regulaban los
impedimentos para contraer matrimonio al igual que en la generalidad
de las colonias americanas, se tuvo el mismo esquema de poder
eclesiástico. Nos dice el doctor Rodríguez Ruiz que "a pesar de que el
matrimonio etaba admitido por la ley ciYil. éste era únicamente sólo paI1l
las personas que profesaban la religión católica siendo (ésta únicamente)
la autoridad eclesiástica la competenmente para decidir sobre la validez
de los matrimonios que se trataban de contraer, o que ya estaban
contraidos; y también la que tenia competencia gara decidir sobre la
existencia de impedimentos y la dispensa de ésto,-2 5. I..ao impedimentos
que el Código Civil de 1860 admitía eran 105 mismos declarad05 por la
iglesia católica.
Los Alu. 105, 119 Y 120 de ese cuerpo de leyes, no dejan lugar a
dudas en lo que respecta a las afirmaciones que acabam05 de hacer; el
arto 105 decía: "Toca a la autoridad eclesiática decidir sobre la validez del
matrimonio que se va a contraer o que se ha contraído. La ley civil
reconoce como impediment05 para el matrimonio los que han sido
declarados tales por la Iglesia Católica, y toca a la autoridad ec1esiastica
decidir subre su existencia y conceder dispensa de ell05. El arto 119 a su
vez disponía: "El matrimonio entre personas católicas se celebrará con la
solemnidades prevenidas por la iglesia y compete a la autoridad
eclesíastica velar sobre el cumplimiento de ellas" y el arto 120, declaraba:
"Una ley especial determinará las formalidades y requisit05 con que deban
contraerse en el tenitorio de la República los matrimonios entre personas
que no pofesan la religión católica". En resumen, conforme al Código Civil
205 ROORIGUEZ RUIZ, Napoleón. HIsIOrla da las Instlruciones Jurldlcas
Salvadoranas.
Edmrial Universitaria. Tomo 11, págs. 34 'J 35.
225
de 1860 eDJtfa el matrimooio para las personas católicas y se contraía
ante las autoridades eclesiásticas. No se reconoáa validez a ningun
matrimonio contraído en diferentes fonna.
En cuanto a los impedimentos, deseamos agregar que el Código
introdujo uno especial, regulado por el art. 106, cuyo texto era el
siguiente: "El matrimonio entre personas que fueren afines en cualquier
grado de la línea recta, no producirá efectos civiles. aunque el
impedimento haya sido dispensado por autoridad edesiática".
De todo el articulado que el C6digo Civil dedica al matrimonio, se
nota el esfuerzo del legislador por incorporar a la jurisdicción del Estado
-quitándo del poder de la 19lesia- la institución matrimonial. Tomando
en cuenta la época en que se hizo, el cambio de innegable hegemonía del
Derecho Canónico, significó UD paso trascendente y la iniciaciÓD de lo que
podriase llamar. período de transición entre el derecho canónico y el
derecho civil para llegar al laicismo del matrimonio.
"Cualquiera nota la tímidez y la vacilación con que aquellos buenos
legisladores del 60, acometieron la empresa por más dura, de arrebatar
a la iglesia católica el cODtrol absoluto de uno de sus más esenciales
sacramentos: el matrimonio.
De ahí esa especie de simbiosis entre la autoridad eclesiástica y la
civil que se trasluce a través de la precaria reglamentación que tenía el
Código"206 .
206 ROORIGUEZ RUIZ, Napoleón. ab. Clt, pégs. 34 Y 35.
226
La ley reglamentaria del matrimonio de 1880 estableda una
separación del dominio edesiútico al establecer en el BIt. 2 de dicha ley
lo siguiente: "Se establece el matrimonio civil para los casos en que ambos
contrayentes o uno de ellos por lo melloS 110 profesan la religión
católica"107 ,2:08.
e. CluUlcae:lÓD de 1_ impedimento.
Los impedimentos matrimooiales son susceptibles de ser clasificados
desde varios puntos de vista en tal sentido tenemos:
1. Loo Impedlmentoo dlrlment .. e Impedlenteo
Tradicionalmente la clasificación más imponante de los
impedimentos matrimoniales es la que distingue entre impedimentos
dirimentes e impedimentos impedientes. Los primeros constituyen un
207 Ibklam., pég.3S.
208 Aslloe Attic:ulos. 6 y 7 de 111 Ley In" c:itacla. anuneraban los
mpedll"llnlos con
preclom'-'Io del podar c::M """Y'ndolos Inclependlen1t. ele los a<inllclos
por la
1918. católica y pr811Crib1lln :
"Artfc..-o 6. No puaden con"-_ matrimonio con nlng'-'1a p.-sona:
1" Losl"1l(b.e!l
ZO Los que no 9& hallan en el pleno eJerc:tclo de su razón
3
1
U:11 qua adolezcan da mpo-.nda ffaica para el eoncúbit:l de una manera pa_.,
!*"peLla, a '-'curablra.
4" Los qua 9& hallan ligados con vinculo malrirnonlal no disuello legamenla.
S' U:lS católicos qua 18 hallen ordenlKlos insaai. o hayan pnllesada en alguna
orden
religiosa",
ArtIcula 7. Tampoco podrán c:onll'a_ matrlrnario enlnt al :
l ' Los pariantas por consangLAdad IIIglI". o ileg'''''a, en cualquier grado da la
INa
.. "'.
2" Los hermanas legl.mal o legl.mal
3' U:I !I ad(Al8Ios qua ht.illeten lIda oandenlKl os como tal " por
sentencia
ejecutoriada.
4
1
Los qua hl.tllraren lIda condenado. coma actorel, o coma actor y 06mpl\oe de la
muer'll del cónyuge de alg ..... o de ellos, a'-'1que na hubieran comellda
adul8ria,
Los mpedlmentls "tableados en l1li18 número y an al praaadanta, tanclrán también
lugar reapacto da 101 que s6Ia 18 halan ptecesados por los delitos que an allo.
se
mencionan, aunque na 18 hubiere pnll'IJnc:iado IOcI8vla sen.ncia oon:::lenatlrla".
227
óbice u obstáculo para la celebración de un matrimonio válido; "erga
omnes"; pero, si el matrimonio se contrajese no obstante la prohibición
de la ley, queda habilitada la acción de nulidad para este matrimonio. En
cambio se denominan impedientes aquellos impedimentos que afectaD la
regularidad de la celebración del matrimonio sin provocar su invalidez,
pero que en caso de contraerse las nupcias, se resuelven en sanciones a
los contrayentes y a los funcionarios contraventores.
En este aspecto la generalidad de autores tienen una clasificación
similar que varia de acuerdo a las regulaciones especificas de cada
legislación en particular. FJ Código de Familia ha tratado de conjugar la
moderna teoría de los impedimentos en el Derecho de Familia. con
nuestro ordenamiento jurídico vigente a fin de desarrollar de una manera
más efectiva tales prohibiciones.
En tal sentido la Comisión redactora del Anteproyecto del Código de
Familia señaló "La existencia yvalidez del matrimonio estan subordinadas
a cienos requisitos y condiciones para asegurar la unión conyugal y evitar
uniones contrarias al orden natural y social. Con tal objeto, las leyes
establecen una serie de hechos o situaciones que importan un obstacúlo
para la celebración del matrimonio.
La idea no es impedir, el matrimonio sino facilitarlo. Se pane de la
regla general que favorece su celebración: y todas las penanas pueden
contraerlo, salvo quienes se encuentren en situaciones excepcionales
previstas expresamente por la ley. A s ~ a partir del título Preliminar
(artículo 6) se reconoció en forma amplia el dere<:ho a constituir familia,
siempre que no se contravengan las disposiciones legales. Las situaciones
de excepción son los impedimentos, los cuales estan taxativamente
enumerados en la ley, sin posibilidad de ampliarlos por vía interpretativa.
Los impedimentos Dirimentes se han clasificado a la vez, en
absolutos y relativos, según la prohibición alcance a todas las peI$onas o
solamente a algunas de ellas.
2. Impedimento. abaoluto. y reladVOll
Esta clasificación atiende a la extensión del impedimento en cuanto
a las penonas a las cuales se aplica. Asi son absolutos aquellos que
U8
..... Inslltuclón Ma.lr1mon1aJ
impiden la celebración del matrimonio con cualquier penona, como por
ejemplo la falta de edad legal, el vínculo matrimonial subsistente, la falta
de razón de tales impedimentos son causas de nulidad absoluta, e
invaliden el acto jurídico matrimonial.
Otros impedimentos representaD obstáculos para la celebración del
matrimonio. Constituyen prohibiciones sólo con respecto a determinadas
penonas comprendidas en dicho obstáculo tales como el matrimonio
entre parientes por consaguinidad en cualquier grado de la línea recta, o
entre los hermanos ; entre el adoptante y su cónyuge, con el adoptado o
descendiente de éste; el condenado como autor o complice del homicidio
doloso del cónyuge del otro.
La regulación de los Impedimentos dentro del acto jurídico
matrimonial es importante pues la existencia y válidez del matrimonio
están subordinados a ciertos y determinados requisitos y condiciones que
aseguran de una manera eficiente la celebración del mismo y evitan
uniones contrarias al orden natural y social, (uniones homosexuales),
todo esto con la finalidad de proteger la legalidad del matrimonio.
a. Impedlmentol ablolutoa
El Código de Pamilia enumera los impedimentos absolutos en el an.
14 "No podrán contraer matrimonio:
10 Los menores de dieciocho años de edad;
20 Los ligados por vínculo matrimonial; y
3
0
Los que no hallaren en el pleno uso de su razón y los que no puedan
expresar su consentimiento de manera inequívoca.·
No obstante lo dispuesto en el ordinal primero de la disposición antes
citada el legislador establece 10s menores de dieciocho años podrán
casarse si siendo púberes, tuvieren ya un hijo en común, o si la mujer
estuviere embarazada..·
Es importante tener en cuenta que en esta norma. se regula la edad
mínima para contraer matrimonio validamente. El Código de Pamilia en
229
Manual de ~ de: FAmIlia
los Aro. 345, 14 NolD, 18 y 92, regula la minona de edad de una forma
especial atendiendo a criterios jurldicos que sostienen la conveniencia del
aumento de la edad para casarse. Nuestro legislador se ha basado tanto
en la realidad nacional, como en las nuevas corrientes modernas del
derecho comparado, que hacen coincidir la edad para contraer
matrimonio con la mayoria de edad, tratadistas como Bellwcio, Méndez
Costa, Zannoni y Grossman, entre otros, se han pronunciado por la
elevaci60 de la edad invocando fundamentos psicológicos y culturales,
vinculados con el desarrollo y la madurez del individuo.
La enumeración taxativa de los impedimentos absolutos para
contraer matrimonio, preveé dos excepciones a la ley, tratándose
únicamente de la minoría de edad; la primera cuando no obstante los
menores siendo púberes tuvieren ya un hijo en común y segundo, en caso
de que la mujer menor de edad estuviere embarazada, con estas
excepciones el legislador ha querido proteger al núcleo familiar ya que si
invalidara el matrimonio en UDO de estos dos eventos, rompería la unidad
familiar Y en consecuencia 1. mujer quedaría totalmente desprotegida.
permitiendo la proliferación de los abusos sexuales entre los menores,
que requieren de UDa total asi$(enda por parte del Estado y de la sociedad
en general (Anlculo 3+1 C. F.).
El segundo numeral del artículo 14 del referido cuerpo de leyes,
citado hace referencia. las personas que se encuentnlD ligadas por
vínculo matrimon.ia1 no disuelto. Esta prohibiciÓll ha sido recogida por
todas aquellas legislaciones que consqraD como principio matrimonial
la mOllogamia. en oposición a los regúnenes jurídicos que, bl.jo la
influencia de la cultura isl4mica. aceptan la pluralidad de esposas.
El ten:er impedimento absoluto hace referencia al pleno uso de la
razón para expresar el consentimiento expreso e inequívoco al contraer
matrimonio. Esta prohibiciÓD es una consecuencia de la esencia del
matrimonio, ya que éste, "como acto libre y voluntario, presupone el
discemimiento, ptX 10 que el Derecho comparado coincide en señalar •
l. demencia. locura. privación de la razón o de la conciencia, como
factor'es que obstan • su celebnciém. válida: en algunos casos, se le
menciOll8 expresamente como impedimento dirimente, y en ocros, sólo
como un vida del conseo.timiento que produce l. nulidad del vínculo.
Hay cont:l"aYen:iu con respecto • l. detaminación de los dementes
l..lIMtltud6n Matrimonial
interdictos o de hecho, existiendo entre ambas realidades solo una
diferencia: la carga de la prueba. Diversos supuestos se plantean en
atención al problema:
a. La interdicción no es indispensable para la aplicación del
impedimento. Si uno de los contrayentes está interdicto, bastará
acreditar esa circunstancia para que el matrimonio no se celebre. Si
no lo está, su privación del discernimiento (sea permanente o
accidental) deberá ser manifiesta para que el funcionario o notario
no autorice el matrimonio.
b. Si el interdicto se encuentra en un intervalo lúcido se entiende que
no podría celebrarse su matrimonio; en tanto se acredite la
declaración de demencia, no se tendrían elementos para la
evaluación de una situación tan imprecisa Y discutida como el
intervalo lúcido, y por lo tanto no deberá permitir la celebración.
c. Es importante la ampliación conceptual que significa la privación
permanente o transitoria de la razón, con relación a la figura más
limitada de la locura.
Se comprende así DO sólo a los que por causa de enfermedades
mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus
bienes, SiDO también a quienes, como consecuencia de alguna
psicopatología o afección neutológica. no puedan tener l. debida
comprensión del aeta y expresar con plena conciencia su consentimiento,
y a los privados accidentalmente del discernimiento por embriaguez,
drogas o hipnosis. Los planteamientos y soluciooes señaladas abonaron
el criterio que los redactores del Código de Familia tuvieron en
consideración para establecer la prohibición supuestos que no
encoo.traban una solución clara en el régimen legal anterior, ni en su
doctrina interpretativa.
La nea1izaciÓD del matrimonio a pesar del impedimento indicado.
produce la nulidad del acto, sanciéD que tiene carácter relativo. y puede
ser demandada por los que podrian haberse opuesto ala celebración del
matrimonio. por el incapaz. y por el otro c6nyuge después de cooocida
la incapacidad.
231
Las características de la legitimaci60 activa así definida loo. más
amplias que las usuales en una nulidad relativa, al comprender a los
parientes y Ministerio Público autmizados para ejercer la oposici60.
Por otra pane, al habilitar tlUDbién al c60yuge que hubiera ignorado
la carencia de la razón, muestra un doble fundamento en la anulabilidad,
que se refiere no sólo a la falta de discernimiento del incapaz, sino al emx
del san0
209
. La imposibilidad de ex¡nsar la voluntad claramente es un
impedimento absoluto que obedece a que la manifestación de voluntad
en el matrimonio debe ser libre y apresa, de tal manera que no quede
duda de lo que la persona desea realizar y de que conoce lo que está
haciendo, es decir, que esté consciente de sus actos. Si la persona puede
expresar claramente su voluntad de contraer matrimonio, es capaz de
celebrar dicho acto jurídico.
Penon.. que no pueden expreaar IU con.endmlento de
manera inequívoca
En nuestra legislación civil el artículo 1318 dispone: "Son
absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los
sordomudos que no puedan darse a entender por escrito".
Pero esta incapacidad absoluta de la ley civil, ha limitado el derecho
a contraer matrimonio a muchos discapacitados que sí pueden dane
a entender por medio del lenguaje especial sustentando en técnicas
aprobadas por organismos internacionales como la Organización
Mundial de la Salud.
A pesar de la falta de consenso en el Derecho comparado, se ha
manifestado la decisi6n en legislaciones de avanzada como la
alemana y la uruguaya, que han aceptado la adecuación de su
normativa a las Declaraciones Internacionales como la "Cuarta
Declaración de los Derechos de los Impedidos de la O.N.U., del 9 de
Diciembre de 1982..210, Tomando en consideración el hecho de que
209 LAOOMAASINO, CariosA. R, Salllmo Marceo U. Ob. Cit., págs. 502 y 503.
210 Ct. Cuar1B Declaración deos Derechos de las Impa:lldos da la O.N,U, 9 da
diciembre
m
si el sordomundo ·puede ezpresar su voluntad, no hay motivo para.
privarla del derecho ac:ontraermatrimonio; ysino puede ezpresarla
de ningún modo, se plantea una imposibilidad fáctica de que se
celebre el casamiento·. Este mismo aiterio ha sido el que nuestro
legWadCW' ha tomado en el artículo 33 ine. ZO Código de Familia.
La posibilidad para que el serdo pudiera casarse esrubo vedada por
el Código Civil (artículo 1318) por ser aquella persona
absolutamente incapaz.
La téatica moderna ha creado lenguajes especializados, por lo cual,
varias legislaciones -y así lo dispone el Código- permiten el
matrimonio de penooas limitadas físicamente, pero que pueden
manifestar de manera indudable su voluntad. En general, a estas
personas ya no se les incapacita, pues su rehabilitación toma
infundada la norma legal que los priva de su incorporación plena
al mundo de relación con sus semejantes.
b. ImpedlmentOl re1advos
En el arto 15 del Código de Familia se hace referencia a los
impedimentos relativos. disponiendo: "No podrán contraer matrimonio
entre si:
1
0
Los parientes por consanguinidad en cualquier grado de la línea
recta ni los hermanos;
ZO FJ. adoptante con el adoptado o con algún descendiente este; el
adoptado con los ascendientes o descendientes del adoptante, o con
los hijos adoptivos del mismo adoptante; y
30 FJ. condenado como autor o cómplice de homicidio doloso del
cónyuge del otro. Si estuviere pendiente juicio por el delito
de 1982.
m
mencionado, no se proceder6 a la celebraciÓD del maaimooio basta
que se pronuncie sentencia o sobreseimiento definitivo.
Pasaremos a desarrollar brevemente cada uno de estos numerales a
efecto de dar una breve 9plicación de su contenido; tenemos así:
10 Este impedimento afecta dentro del parentesco pe. consanguinidad
en la lfnea recta a todos los grados, sin. distinción entre ascendientes
y descmdientes, y en la línea colateral basta el segundo grado que
es en el que se encuentran los hermanos.
Este impedimento con mayor o menor extensión, aparece en todas
las legislaciones; se reconoce su fundamento en el denominado tabú
del incesto que consUtu)"! uno de los pilares de la formación de la
familia monogámica y de lo que se denomina la exogamia (que era
la prohibición antigua de contraer matrimonio con ascendientes o
descmdientes).
'].O Con relación al impedimento de adopción otras legislaciones
distingen la adopción plena y la adopción simple.
En nuestro Código de Familia ya no se hace mención a esta
clasificación pues la adopción produce la incorporación del
adoptado a la familia de los adoptantes como un hijo matrimonial.
Como la adopción confiere al adoptado una filiación que sustituye
a la de origen, deben aplicarse respecto al adoptado los mismos
impedimentos que los derivados de la consanguinidad, como lo
establece el arto 15 No 1° Código de Familia) .
3° FJ homicidio doloso del cónyuge del otro.
Resulta intolerable y contrario a la moral familiar que se pretenda
contraer matrimonio con el homicida ó cómplice de uno de los
cónyuges. Es este impedimento donde se palabra la influciencia de
la moral en las relaciones de familia. Es contrario al orden social la
celebración de un matrimonio que se valió del aimen para dar
origen a una nueva familia. He alli, la razón de su prohibición. Por
supuesto que debe tratarse de homicidio doloso, quedando por
tanto excluidos los casos de homicidios culposos o los casos de
inimputabilidad previstos en el Código Peoal, e incluso el homicidio
ocasionado en legitima defensa; se ha dado un tratamiento especial
a estos impedimentos por considerarlos como reglas especiales y no
como simples ¡rohibiciones.
Mientru eljuicio por aquel delito está pendiente, el matrimonio no
se puede celebrar, sino hasta después que la sentencia absolutoria
queda ejecutoriada o el sobreseimiento sea definitivo.
Prohlbldoneo lepI ..
En el Código de Familia se han regulado tres clases de prohibiciones
denominadas impedimentos impedientes por la doctrina, pcn¡ue si
bien son prohibiciones que impiden la celebración del matrimocio,
son de menor entidad que los puros impedimentos. Su trangresiÓD
comoya vimos no acarrea la nulidad del matrimonio, sino sanciones
pecuniarias y administrativas. Fl art. 20 establece: -Fl matrimonio
celebrado en contravención a las disposciones establecdidas en los
artículos 16, 17 Y 18 de este Código, hará incurrir al funcionario
autorizante en las sanciones establecidas en las leyes de la materia.
Cuando la contravención fuere atribuida al notario o al contrayente
mayor de dieciocho años de edad. la multa será hasta de un mil
colones, que imponde' el juez. al tener conocimiento de la
infracción.·
Los tutores no pueden contraer matrimonio con sus pupilos,
mientras no hayan sido aprobadas las cuentas de $U administración.
Esta prohibición tiende a proteger al pupilo contra la insolvencia
del tutor; pero se ha innovado, exigiendo que además de aprobada
la cuenta, debe estar pagado el saldo que resultare en contra de éste.
La disposición tiene el propósito de hacer efectiva la protección
debida al pupilo, ya que de otra manera podrlan originarse
problemas para obtener del tutor el pago de deudas o simplemente
la rendición de cuentas, quedando insatisfechos los intereses del
tutelado. Se entiende que el matrimonio en tales circunstancias no
se tunda en sanos propósitos y puede constituir una burla a los
intereses no sólo económicos sino emocionales del pupilo.
m
La sanción que se impone al tutor para el caso de violación de este
precepto es la misma que ya señalaba el Código Civil, es decir, la
pérdida de la remuneración a que tiene derecho por el ejecicio de
la tutela. sin peIjuicio de la responsabilidad en que incurriere en el
desempeño del cargo.
FJ artículo 17 dice que la mujer cuyo maaimonio ha sido disuelto
lo cual ocurre por muerte del cónyuge o por divorcio o anulación.
no podrá casane sino despues de 300 dias contados desde el
fallecimiento o declaratoria del divorcio o de la declaratoria de
nulidad del primer maaimonio. La finalidad de este impedimento
es evitar la confusión de paternidad y los conflictos jurídicos y
emocionales al hijo. Sin embargo, el Código ha facilitado la
celebración del matrimonio, permitiendo el mismo si la mujer
comprueba que no está embarazada o que el divorcio se decretó por
separación. Por supuesto, también podrá hacerlo ruando hubiere
dado a luz antes del vencimiento del plaz0
211
.
FJ artículo 22 plantea otra prohibición, se refiere al asentimiento en
las situaciones excepcionales en que se les permite a los menores
de 18 años contraer matrimonio.
FJ asentimiento de sus padres, de su tutor o del Procurador General
de la República en los respectivos casos es necesario. 1.0 nomaso
en esta prohibición es que el Procurador dará el asentimiento
cuando el menor a casarse fuere huétfano, abandonado, o de
filiación desconocida; tal disposición tiene por objeto facilitar el
matrimonio, pero al mismo tiempo proteger a los menores, de
matrimonios inconvmientes o interesados. y la verdad es que no
211 EMI attfc:ulo hI aIdo oon""IN'* c:ritkado por el J,t,vlni."., de ml4". ven
en IU t.rla c:t.II dilalmln.a6n ." razón del .. m. la tnalldlld no 1_
ha
parec:klo aallsfacb1a p.aJUltlftcat mi regtAldón. PensamOll el OJ ..
lIol'lllrN.""
" a""dalle '1 la duda 100,. la de palBmldlld. se hlbrla .ado.
&picando el art. 142 del mllmo OArpo de ley .. , reldvo a la JnlUndón
ele
_mida:!. Con tldo, ..... Iwgo (JJa .... no "",*, (JJa
aplc:arw al oartaza qua .. dWlP"lrw:la da;.ndo p ..... al plazo.
".
.... Inslltvdon Murimonlal
siempre será conveniente para el menor el contraer matrimonio; en
tales casos y con el fin de protegerlo en 10 posible, se establecen en
el artículo 18 del Código la exigencia y en el art. 1910s motivos que
justifican el disenso, los cuales son similares a los que el Código
Civil, contemplaba. con algunas ampliaciones como la afición al
consumo de drogas. esrupefacientes o alucinógenos.
La sanción para la contravención a las prohibiciones anteriores, es
una multa para el funcionario que autorizare el matrimonio, o para
el notario o el contrayente mayor de 18 años que fueren
responsables. En el primer caso, el mODto de la multa tiene por b.R
el sueldo diario del funcionario; en el segundo caso, incluyendo en
éste el notario, la multa. es de quinientos colones. La autoridad
competente para imponer ambas sanciones es el Juez de Pamilia al
tener conocimiento de la lnfracciÓD.
9. Efec:to. del matrimonio
Nuestra legislación establece los derechos deberes. y obligaciones
entre los cónyuges, surgidos en razón del acto juridico-matrimonial. En
efecto. siendo el matrimonio una comunidad de vida material yespirirual,
su observancia es fundamental para la consolidación y estabilidad pan.
la vida familiar. Se destacan los siguientes derechos y obligaciooes:
1. Derechos a la dirección conjunta del hogar, a fijar la residencia de
común acuerdo; a la administracióo separada de los bienes propios
y sociales. mientras dure el matrimonio o DO haya separacióo de
bienes; a vivir juntos, o sea a cohabitar en común. y • obrar en un
plano de igualdad jurídica.
2. Correlativos a estos de:rechos. surgen las siguientes obligaciones:
glW'dane fidelidad; somuerse; ayudarse muruamente; apc:rtar los
gutos necesario para las necesidades dOOlésticas. en proporción.
sus facultades económic.u y al mutuo acuerdo.
137
Manual de D ~ d l o de Familia
Estos deberes y obligaciones son además de orden moral y juridico,
ya que el reiterado incumplimiento puede producir el rompimiento y
disolución de la comunidad de vida.
Sara Montero nos dice que "El estado de casados implica la
aplicación imperativa de una serie de deberes y derechos reciprocos entre
los cónyuges, que podemos analizar desde tres liftos de vista: en cuanto
a sus personas, bienes y en cuanto a sus hijos" 12.
Ciertamente todo matrimonio produce tres clases de efectos:
1. Efectos personales, que se refieren a los derechos y obligaciones que
surgen entre los cónyuges;
2. Los efectos patrimoniales, que se relacionan con los Regímenes
Patrimoniales del Matrimonio: y
3. Efectos relativos a las relaciones con sus hijos, que son los
denominados paterno filiales y que concretan en la autoridad
parental Nos ocuparemos de los dos primeros en este Cpítulo; del
tercero se ocupa el capítulo alusivo a la Autoridad Parental.
b. BIec:toe del matrimonio reapecto de loa cónyugea
1. Efectoa penonalea
Estos se refieren a los derechos y obligaciones entre los cónyuges
surgidas del matrimonio tales son:
a. La cohabitación: determinada por la convivencia entre los CÓDyuges,
es una obligaci60 redproca que moral y legalmente los afecta a
ambos; ccmprende el débito conyugal (modernamente llamado
derecho-deber de la relación sexual), el derecho a la libre
212 MONTERO DUHALT, s.a. o.r.c:nod8 Finilla. Edtorlil.lPonúL Mlhck:o. 1SJ84, P'g.
'«l.
procreación, el de convivencia, que comprende el domicilio
conyugal, la asistencia o ayuda mutua, el respeto, consideración y
tolerancia en el trato, la cooperación y los gastos de la familia. Estos
derechos-deberes tienen una vital importancia y se consideran la
base de la comunidad de vida que se da entre los cónyuges. Las
normas que regulan los efectos de tipo personal entre los cÓIlyuges
se caracterizan por ser de orden público, ya que persiguen la
realización de los fines del matrimonio. Por su naturaleza, los
derechos y obligaciones personaJes no pueden ser renunciados, ni
delegados, en ningún momento, tampoco pueden ser modificados
y su reglamentación. tiene como base fundamental la igualdad
jurídica respecto de los cónyuges.
La primera declaración que ofrece el articulo 36 del Código de
Familia es que los cónyuges tienen iguales derechos y deberes, 10
cual significa que el "status" jurídico de la mujer casada ha cambiado
totalmente, concluyendo así una evoluciÓll histórica, que va desde
una posición submUinada en que se la consideraba. totalmente
incapaz, sujeta a la potestad marital pasando a otra en la que ya no
esta sujeta a esa autoridad y comparte en pie de igualdad derechos
y deberes con su parejL
Anteriormente se reconada como jefe del grupo familiar al marido,
quien subordinaba primero a la mujer y luego a los hijos. Esa
potestad .ufrió transformaciones desde fines del siglo XIX. la cual
se efectuó en dos fases: en la primera. la supresión de la autoridad
marital no significó i¡ua1dad entre los cónyuges, pues se mantuvo
la condición del marido como jefe del hogar y, porconsi¡uiente, su
derecho era preeminente para resolnr las divergencias; en la
segunda etapa, la igualdad de los c6nyuges se hace total.
Por el matrimooio los cónyuges estableceD una comunidad de vida
plena ypennanente, con el oljeto de alcanzar 101 fines que persigue,
surgen varios deberes que supooen sus correlativos derechos. Fl
le¡islador equipara juridicamente las relaciones conyugales y
establece la ilualdad y reciprocidad, .in tratamientos
diJc:riminatorios. En virtud ele esa igualdad jurídica, ambce son
penoDU capaces para ejecutar 105 actos jurídicos que deseen. sin
~ d a d de previa autoriuciÓll, satvo que por a1¡una causa,
230
hubiere motivo de incapacidad conforme lo establece la ley. Ambos
pueden ejercer actividades jurídicas, políticas, administrativas, etc.
sin que pueda impedido uno al otro o vioevena; asimismo en el
plano de 101 deberes. la mujer tiene obligaciones que cumplir para
con su marido, u1 como éste, para con elIa
213
•
Es uf que el derecho-deber a las relaciones sexuales (CCIlocido
anteriormente como débito conYUlal) es independiente de la
¡roaeac:i.ÓD; es parte de la identificación de la pareja y coolJ.eva a
uno de los fines del matrimonio; El an. 11 del Código de Familia lo
consagra en la oblig:ación de vivir juntos, y el Artículo 106 N0:3 del
C6diso de Pamilia 10 concibe como motivo de divorcio por
incumplimiento grave y reiterado de esté derecho-deber. Com.o ya
lo hemm señalado, la CCIlCepciÓll tradicional de 1m fines del
matrimanio, referente ala proc::ruciÓD ha variado; actualmente se
considera fundamental la convivencia. porque son las relaciones de
la pareja las que determinan l. estabilidad del matrimonio y por
consi¡uiente l. unidad familiar.
Falta srave de este derecho-deber recíproco, implicaría el rechazo
sistemático e injustificado de un cónyuse al otro; pero el rechazo
aislado en consideraci6n a determinadas circunstancias que caen
dentro del campo de la intimidad del matrimonio y tienen carácter
privado, no implicarán un incumplimineto de ese derecho-deber, en
la relación conYUSal.
En este sentido, debemos de tomar en cuenta, que las relaciones
conyugales, son parte integral del matrimonio, porque la unión de
la pareja, tanto como la satisfacción sexual y la perpetuación de la
especie fortalecen y configuran la esencia del matrimonio.
Con respecto a las relaciones sexuales, débese entender la normales
y compartidas no la imposición para hacerlas efectivas. Resultaria
paradójico que estas relaciones fueran impuestas por uno de los
213 Elq)OaId6n de M ~ v c a . OowlTI8n" BaH. COAELESAl pllgs. 266-267.
2<0
cónyuges en peIjuicio de la dignidad del otro, con ¡ricticas
antinaturales o de excesos. determinados por ccadutus aberrantes
que denigran a la penona del otto c6nyu¡e.
Esta ccaviwncia fisica no puede ser por lo tanto abusiva. Si existen
motivos yrazODes justificadas la pareja se abstiene de teneJ'ccatacto
fisico. Asi una dolencia fisica o psfquica.la amenaza o interrupción
del proceso de embarazo, una enfermedad contagiosa del atto
cónyuge o que es transmisible sexualmente: UD accidente,
imposibilitan la c6pula sexual.
Se conluye que las relaciODes sexuales son la forma personalizada.
unitiva y de mutua entrega que se hacen los esposos.
Es un deber permanente entre iguales y, por lo tanto,
complementario que se valora como la entrega plena y perfecta que
exige reciprocidad; yes intransmisible e irrenunciable.
En el Código de Familia, el art.36, regula que los cónyuges deben
vivir juntos, ello conlleva a determinar que entre los casados, la
convivencia íntima a través de las relaciones sexuales satisface el
amor conyugal que ambos se profesan, este amor comprende, tanto
el aspecto de las relacioo.es sexuales, como la relación espiritual y
moral que en su conjunto, fortalecen la comunidad de vida.
Con relación al derecho de la libre procreación, la igualdad y
reciprocidad que la ley señala a los esposos es de vital importancia
para que se de entre ellos. el mutuo acuerdo en cuanto al número
y espacio de tiempo para el nacimiento de sus hijos; pero a la vez,
puede dar lugar a serios conflictos entre ellos, cuando no hay
acuerdo en querer o no procrearlos; por ser una situación íntima de
los esposos y de mucha complejidad dentro de la relación conyugal
debe ser tratada con tolerancia y consideración a efecto de DO
romper la armoDÍa de la relación conyugal.
La convivencia en el domicilio conyugal, debe entenderse como el
lugar donde conviven los cónyuges y sus hijos. disfrutando de la
armonía y respeto de las relaciones conyugales y las patemo-filiales;
no considerándose domicilio conyugal, el domicilio de cualquier
,.,
Manual de DerMIo de Familia
familiar o de algun amigo de 101 CÓDyua:es .. aunque éstos. esten
viviendo en el mismo lUJar.
Este es redproco y ambos cónyuges, decidirán
libremente donde van a convivir (Art. 37 Código de Familia) . RLos
cónyuges fijarán conjuntamente el lugar de su residencia y
regularán de común acuerdo todos los asuntos domésticos".
Esta normativa. deja atrás la disposición contenida en el artículo"
183 del CC. que disponía "El marido tiene derecho para obligar a
su mujer a vivir CoJl él y seguirle a donde quiera que traslade su
residencia".
En la comunidad de vida los cónyuges cohabitan bajo un mismo
techo, pues es la forma de cumplir a cabalidad los derechos-deberes
que se generan de la vida en común.
No se viola este deber, cuando los cónyuges tienen que separarse
para evitar graves perjucios, para éstos y sus hijos como cuando se
padece una enfermedad contagiosa y se separa momentáneamente
uno de ellos del seno familiar; o cuando por razOJles de trabajo
acuerdan residir ambos en diferentes lugares; en estos casos, no hay
rompimiento de la armonía familiar, sino que los cónyuges se
sacrifican entre si, en beneficio del grupo fammar2
14
• La Comisión
Redactora del Anteproyecto del Código de Familia al respecto
opina: "Deber de vivir juntos: Este deber implica respecto de los
c6nyuges,la obligación de vivir en1a casa conyugal y se caracteriza
por ser reciproco y permanente, careciendo de validez cualquier
convención en contrario, porque es un derecho-deber indisponible
y. en caso de no cumplirse, aunque no se otorguen medios
compulsivos para disponer el reintegro al bogar, su incumplimiento
pude constituir motivo de divorcio.
214 Documenm Be&e. Exposldón de MoIIYO$ CORElESAL. pág. 267
Como efecto de la igualdad jurídica y en ejericio de este
derecho-d.ber, el aráculo 41 (actual Códi¡o d. PomiliaJ, dispone
que los céuYUlel fijarin coojunlamente ellu¡ar de su residencia.
Esto silnifica una discrepancia completa de la concepción
tradicionalista establecida en el artículo 183 del Código Civil, según
la cual el marido tiene derecho de obligar a su mujer a vivir CCXl él
Y se¡uirle a donde quien. que traslade su residencia.
FJ anteproyecto determina que no se viola este deber cuando los
c6nyu¡es tieaen que separarse para evitar ¡raves perjuicios pan.
estos o para los hijos, por ejemplo, cuando uno de ellos padezca una
enfermedad contagiosa; tampoco se w1nen. cuando por beneficiar
a la familia, acuerdan residir fuera de la casa común, por ejemplo
caundo trabajan en diferentellu¡ares. Es obvio que en estos casos,
como hay rompimieato de la armonía familiar, no se incumple la
obligación, sino que poret contrario, los c6nYUles se saaifican entre
sí en beneficio de la familia. siendo tal situación acordada por
ambos"2IS.
En tal sentido el C6diIO de Familia establece en los artículos 36 Y
106 numeral 3
0
pertinente a este tipo de derechos-deberes basado
en la igualdad de derechos y deberes, por la comunidad de vida que
entre ellos se establece, "deben vivir juntos, guardarse fidelidad,
asistirse en toda circunstancia, y tratarse con respeto, tolerancia y
consideración."
A su vez el númera130) del artículo 106 del citado cuerpo de leyes
dispone, que es motivo de divorcio el incumplimiento ¡raye o
reiterado de los deberes del matrimonio.
Con relaci6n a esta convivencia, la Comisión Redactora del
Anteproyecto del C6digo de Familia eJ:presa "la finalidad del
matrimonio no es solamente procrear hijos, o sea transmitir la vida,
sino establecer una plena y permanente comunidad de vida entre
215 Dowmenlo ea ... Expoelc:i6n da MoItvOl. CORELESAL. plrg. 267.
,.,
Manual de D ~ c : n o de Famll1.a
los contrayentes; esa plenitud de vida conduce a la unidad de los
dos y en esa unidad el hombre y la mujer están llamados a existir
el uno aliado del otro. es decir, a convivir, y esa existencia debe ser
redprOCil, o sea que deben vivir el uno para el otro.
La unión conyugal tiene carácter permanente. esto es, se contrae con
la intención de que perdure durante toda la vida. por lo que su
estabilidad es garantizada por la ley, la cual. sólo en situaciones
. al . <lis I . . . 216
excepaon es permite su o UClon
b. Ayuda Mutua: Esta consecuencia es talvez, una de las de mayor
trascendencia en el matrimonio, pues implica una serie de
conductas solidarias como son el mutuo auxilio o la recíproca de la
asistencia. Este derecllo-deber. lo contempla el Código de Pamilia
en el arto 36 al expresar que los cónyuges deben asistirse en toda
circunstancia de sus vidas. es decir que deben ayudarse en todo lo
necesario para vivir. asi como prodigarse los cuidados necesarios en
caso de enfermedad y el alUilio moral y espiritual que se necesita
para hacer de la relación de pareja una verdadera comunidad de
vida. Es decir, que no se limita la ayuda mutua. al aspecto material
como sería todo lo indispensable para el sustento, la habitación. la
asistencia médica. etc. sino que también la asistencia y cuidados
personales que se traducen en el amor conyugal. la abnegación, la
entrega y hasta el sacrificio entre los esposos.
Anterior al Código de Familia, nuestra legislación civil regulaba las
obligaciones económicas de los cónyuges, de una forma tradicional;
señalaba. la obligación alimentaria impuesta por ley al marido, lo
cual era una consecuencia de ser el jefe o responsable del grupo
familiar; pero a medida que se le confirió a la mujer un mayor
ámbito de capacidad de ejercicio, su actividad laboral fuera del
hogar se ha reconocido; también ella tiene la obligación de
contribuir a la subsistencia familiar, es así que en las sociedades
actuales tanto el hombre como la mujer contribuyen a la solución
216 Documentl a... ExpclldOnde MoIlYotl. COAELE5.'l. p4rg . 251.
La Inslltud6n Malr1mon1a1
de los problemas domésticos. Por ello la reciprocidad de la pensión
alimentaria es obligatoria an. 248 Código de Familia. La obligación
de asistencia es mutua, recíproca, permanente e irrenunciable, y su
incumplimiento, es motivo de divorcio.
Es asi, que la asistencia reciproca en toda circunstancia, de la vida
de los casados es primordial para mantener la armonía en el
matrimonio. La Comisión Redactora del Anteproyecto del Código
de Familia ha señalado el "Deber de asistencia: Consiste en el
socome y la ayuda mutuos, solidaridad afectiva y cuidados
recíprocos. la asistencia implica una serie de presupuestos que
podrían sintetlzarse en el concepto de solidaridad conyugal y en el
de solidaridad familiar; pero abarca también los alimentos. En
suma, este deber se traduce en valores pecuniarios o de contenido
económico que aseguran la subsistencia material
217
.
c. Fidelidad: El deber de fidelidad, está regulado dentro de la
disposición contenida en el an. 36 del Código de Familia, como un
derecho deber fruto de la uniÓll monogámica; consiste en la
obligaciÓll de ambos cónyuges de guardarse fe en igualdad de
circunstancias, tanto al marido, como la mujer.
La doctrina al respecto, ha tenido criterios diw:rgentes, por lo que
trataremos de enunciar aquellos mas relevantes. "El deber de
fidelidad como uno de los efectos esenciales del matrimonio,
consecuencia ineludible del carácter asignado a éste
en la mayor parte de los países del mundo 18.
217 Doamwt., ea_. de Motll». CORElESAL. pAgo 268.
218 BEllUSCIO, AuiPJltI., ptg. 333.
Manual de ~ c h o de FAmlII.
"Consiste la fidelidad matrimonial en la observancia de la fe
prometida entre los esposos, fe que se ha señalado- equivale a amor
con carácter de exclusividad, que es la promesa que entraña el
matrimonio·
2 19
.
Es caracterlstico del deber de fidelidad UD contenido opuesto al de
los otros deberes que derivan del matrimonio (cohabitación,
asistencia), pues mientras éstos implican hechos o prestaciones
positivas, aquél supone abstenciones o prestaciones negativas"220.
Bel1uscio al respecto opina "No es conecta la opinión que cree ver
en el deber de fidelidad, además de ese aspecto negativo, uno
positivo, que obligarla a cada cónyuge a interesarse por los aspectos
personales del otro, por las contingencias de su actividad, de su
salud, de su evolución espiritual, del cultivo de su inteligencia.
afirmando que el propio egoísmo, el pensar en sí mismo, con olvido
del cónyuge, también constituiría una falta al deber de fidelidad de
consecuencias tan potencia1mente perniciosas como la forma clásica
de la infidelidad y que puede llevar al otro cónyuge a buscar fuera
del hogar lo que se le niega dentro de él. Tal opinión implica
confundir el deber de fidelidad con el aspecto moral o espiritual del
deber de asistencia entre cónyuges.
Está superada la concepción que identificaba la violación del deber
de fidelidad con el adulterio, es decir, con las relacioo.es sexuales
de uno de los cónyuges con un tercero. Actualmente e:riste criterio
coincidente en el sentido de que no sólo puede existir infidelidad
material (adulterio) sino también indifelidad mc:nl, la que se da
ruando sin mediar relaciones sexuales extracooyugales se establece
con una persoo.al del otro sexo una relación afectiva capaz de
lesioollI' los sentimientos del otro cónyuge o de hacer presumir
objetivamente la existencia de una relaci60 amorosa. o, en otros
2151 bid., piro. 333.
22D bid., piro. 332.
la IrDdtudOl'\ Mllrlmonlal
términos, cuando hay una relación de intimidad o afectUosidad
excesiva con persona de otro sexo, susceptible de lesionar la
reputación o los sentimiento del otro cOO.)'lge"221
La fidelidad tiene caracteres propios que lo identifican:
1. Redproco: Este deber es redproco.. porque es igual para ambos
CÓD)'lges, el Código de Familia, no hace distinción entre la
infidelidad de la esposa y del esposo. Esta igualdad se ratifica al
considerarse para ambos el divorcio (Art. 106 No 3° Código de
Familia) . Este criterio consagrado en la legislación
contemporánea y la doctrina moderna, responde a la
equiparación de los valores jurídicos y morales, con respecto a
los deberes fundamentales que se originan del matrimonio.
2 Absoluto: Fl deber de fidelidad. es absol.uto oinCOOlpensable para
ambos c6nyuges, no puede excusarse articula ndo su
incumplimiento de parte del otro; asi lo expresa el arto 36 del
Código de Familia. Por la impe:ratividad de la norma. no tiene
ninguna válidez convención al¡u.na al respecto, por lo teDto no
puede existir dispensa del cumplimiento de este deber, para
DÍDsuno de cónyuges.
3. Permanente: mientras no se disuelva el matrimonio, o sea
mientras los esposos vivan juntos armónicamente o se
encuentren simplemente separados por circunstancias
ocasionales como las anteriormente relacionadas, este
derecho-deber continua. asi lo señala el tratadista Spota:
"También subsiste el deber de fidelidad en caso de mera
separación de hecho, pues de ningún modo una situación fáctica
aDtX1Dal puede derivar en la dispenJa del cumplimiento de uno
de 101 debera fundamentales que derivan del matrimonio·
m
.
221 BEl.LUSCIO, AI.Ig...eD C. o..cno ele Famlla. Tano n, &1.".1 DePama, Buano.
"'''', 1878"P*gI. 332'1
333
.
222 BElLUSCIO AuguAl C. Ob. ca. Tomo 11 , p*". 338.
lA7
d La igualdad Jurldica e n ~ los Cónyu¡es: En vinud de ésta, ambos
c6nYU¡e5 loo. personas capaces para ejecutar los actos jmidiCOl que
deseen, sin necesidad de autorización para su celebración. salvo que
por motivos especiales eJistiere alguna incapacidad que impidiera
• alguno de los cá:1yuge5 ejercer su¡ actividades normales; 101 dOl
pueden ejercer SUB derechOl en forma equitativa. desempe6ar
cargos o empleos. de acuerdo a sus conocimientos y experiencias,
etc., asimismo en el plano de los deberes, la mujer tiene
obligacioaes que cumplir para C<Xl su marido, uf como éste para
con ella. en igualdad de coo.dioone5.
2. _ Patrimonial ..
En el plano meramente económico tenemos 10$ efectos
patrimoniales que normalmente están relacionados coo los contratos que
los cónyuges efectuan; las legislaciones a pesar de la diversidad de
regímenes patrimoniales del mabimonio que existen han trarado de
regularlos adecuadamente de acuerdo a la realidad de cada pafs.
Teniendo en cuenta la importancia del tema, diremos que al
establecerse la comunidad de vida total y permanente entre los cónyuges
las consecuencias jurídicas que surgen de ésta, son tanto de orden
personal y patrimonial.
En el aspecto patrimonial o economlco se presentan diversos
aspectos: las cargas económicas que trae consigo la vida en común dentro
del hogar. los bienes propios adquiridos individualmente, las donaciones
entre los cónyuges y los diferentes regímenes patrimoniales que
determinan. la organización, administración y disposición de los bienes
comunes que conforman un panorama econ6mico complejo, que se
caracteriza por la participación efectiva de ambos cónyuges para el buen
funcionamiento de éste en busca de mejora económicas en el seno
familiar.
De esta forma tenemos que Bossert y Zannoni al respecto expresan:
"FJ matrimonio determina el surgimiento de relaciones de carácter
personal entre los cónyuges con las consecuentes facultades y deberes
recíprocos. Pero además. derivan de él consecuencias de índole
patrimonial, ya que la comunidad de vida crea la necesidad de atender
248
las erogaciones que el hogar canÚD, y la vida del pupo familiar van
eligiendo; además pe:.- la especial caractnútica que tieue:D la vida e:D
amÚD de los espotIOI, es necesario orzanizar un réJime:D rtferido a la
propiedad Y al manejo de los bienes que cada uno adquiere o que
adquieren ambos. De manera que el régimen matrimonial canprende una
de las consecuencias jurídicas del matrimonio: tartferente alas relaciones
patrimoniales. Estas relaciones determinan cómo contribuirÚl marido y
mujer en atenciÓD de las necesidades del hogar y del pupo familiar, así
ccmo la repen:usiÓD que el matrimonio tendrá sobre la administración
de los bienes que los cónyuges aportan o que adquieren durante la unión
y, también, la medida en que esos bienes responderán ante terceros por
las deudas contraídas por cada uno de los c6nyuges
223
•
De lo explicado se desprende un doble orden de relaciones:
a. Relaciooes patrimoniales de 101 cónyuges entre sí
b. Relaciones patrimoniales de los cónyuges con terceros
a. En este sentido, las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre
sí; tienen un contenido privado y particular que varía según sea
el régimen patrimonial que los rige, lo esencial de esta relación
es que, tienden a satisfacer requerimientos fundamentales de
ordene económico que provoca la unión matrimonial la adecuada
contribución en los gastos comunes, o cargas comunes, los onera
matrimonll (sostenimiento económico del hogar, educación de
los hijos, etc.) , y, simultáneamente, la gestión de los bienes del
matrimonio de cada uno de los cónyuges, a partir de la
celebración del maalmoDio.
b. En cuanto a las relaciones patrimoniales de los cónyuges con
terceros; • tienden fundamentalmente. a mantener un adecuado.
223 BOSSERT. Gustavo A. y ZANNONJ. Eduardo A. MaruaJ de Derecho de Famlia 3a.
EdIolOn (AclJalZacla y amplada) EditDl'laJ Aslrea. aJenos Aires. Argentn •
• 1991.
pég. 221 Y 222.
' 49
equiJibrio entre el interés patrimonial de cada CÓllyuge (o 01 de
ambos) y el de quienes, con ellos, han establecido re1aciODel
jurídicas, obviamente. de orden patrimooial.
Se COIltraponeD. aquí. de alJÚD modo. el interés patrimonial que
se rec::oDoct en el coosortium que. por diwrsu circunstancia se
reputa común de muido y m!tt!. y el interés patrimooial de 101
tm:eros, que exige seguridad .
Se COGJidera que -todo régimen patrimonial en el matrimonio
responde a este doble orden de relaciones básicas, los olterlos
de cluificaciÓll se elaboran a partir del modo en que cada
le¡iJlaciÓD positiva or¡oniza la in .. rdepeodoncia patrimonial
entre los cá:l.yuges y las relaciones entre estos con ten:eml22.5.
En nuestro medio,la designaciÓD del régimen patrimonial dentro
del matrimonio obedece a reglas propias de nuestro
ordenamiento jurídico familiar que obedece a las necesidades
ecooómicas de cada hogar y a nuestra idiosincrasia; de ahí que
al desarrollarse en el capitulo correspoadiente a los regímenes
patrimoniales del matrimonio. se abordara de una forma
detallada esta moderna notmativa. que modifica el sistema
patrimonial que contenía la legislación civil, ya derogada.
224 BOSSEAT, GuIIllVO A. y ZANNONI, Edualdo A. Manual de Derecho de
lamlla.
EdltDt1a/ AsIJ88. 1991 . Buenos Aires, Atgentna.
225 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, &l1M.1da A. Marual da Derecho de
IImla.
EdltJrlal AatrN. 1991 . Bueno. Alr_, Argen .....
10. ca_oamo
1. Enrique da podera Luis. para que en su representación celebre
matrim.ooio coa. Carmen. lSa4so1emne ese poder. o podrá. otcqane
con finalidad alguna?
2. ¿Es el matrimonio UD acto jurídico-coodición o una instituciÓD
jwidica?
3. ¿Por qué se exige el asentimiento de los padres para el matrimonio
de UD menor de 18 aÍlos1l.Estarí. establecido UD interés de los padres
para proteger la familia. o está basado en el interés del menor para
protegerlo de su inexperiencia?
4. Se celebra UD matrimonio por Poder, pero para la fecha en que ello
ocurre, ya había fallecido, en un accidente, el poderdante que eraJuan,
¿qué efectos jurídicos produce este acto?
251
M.nuaI de de familia
11. Cuadro SinÓptico
Concepto
Antecedentes históricos
N_twaleza juridica
CmJceptp dprtriDArio
Etimología V. Últ matrimonium: Carga
de la madre
Para Belluscio "es la forma lesa) de
contituirse la familia, a del
vínculo jurldiro entre dos personas de
distitnto sexo que aea entre ellas una
comunidad de vida tata) y permanente
Qmrrpto Ita-¡ (art. 11 C. F.) "El
matrimonio es la unión lesa) de un
y una mujer, con el fin de
establecer una plena y permanente
comunidad de vida"
·Tan remota, como la humanidad
·formalidades diferentes en cada
ouJtun
· Matrimonio en el Deredlo Romano
-Matrimonio en el Derecho Canónico
-Matrimonio en el Derecho Francés
-Matrimonio civil solemne
-Matrimonio amcebido en su doble

-Iv::.ro jurídico complejo

-Contnlto solemne de interés público
-Instirución jurídica
-Iv::.ro juridico-condición
·Negocio jurldico-famili&r
-Matrimonio-e.c:to y
matrimoflicH,stado
Caracteres del
matrimonio
Constituci6n del matrimonio
y funcionarios autorizados
Impedimentos
Reglas e ~ en caso de
n\le'VO matrimonio y de menores
Relaciones personales y
patrimoniales
Fines del rr.b'imorúo
en la actualidad
l..a 1ns1ln,d0n M.trlmonIaI
• Legalidad (1Ut. 13 C. r .)
• Permanencia (art. 11, 12 C. r.)
• Singularidad (art. 4 No 2; 15 No 1,
106No3y 118C. r .)
· Igualdadjuridica (an. . 3, 32 C.N.,
36,37,38,39 Y 118 C. P.)
• Libertad (am. 14 No 3 y90 No 2 C. P.)
• Indisolubilidad (art. 12 Y 105 C. F.)
{ Ms. 12 y 13 C. F.
{
Absolutos (ut. 14 C. F.)
• Relativos (ut. 15 C. F.)
{MS.17
Y
l8C. F.
· Libertad de proc:ruci6n (art. 11 y
36 C. P.)
• Cohabitaci6n (art. 37 C. F.)
• Relaciones sauaJes (ut. 36 C.F,)
• Ayuda mutua y cooperación (ut. 38
C.F.
• Fidelidad (art.36 C. F.)
• Igualdad Y n:ciptoc:idad de derechos
y deberes (ut. 36 C. F.)
• Regímenes patrimoniales a través de
capitulaciones (uts. 40, 41, 48, SI,
62,84 C. F.)
• Donaciones
• Vivienda familiar (ut. 46 C. F.)
{
El ~ ronyupl
• ~ promoción intezral de los
ron,......
• La proc:reaci6n responaable
B. Régimen patrimonial del matrimonio
1. Generalidades
Podría suponerse que el matrimonio no tiene que producir alteración
en la esfera paaimooial de cada cónyuge y que los salarios, intereses,
,anancias y bienes en general pueden ser administrados como lo han sido
antes de casane. Sin embeBO, el vínculo conyugal necesariamente
genera una vida de comunes intereses que deriva en compartir
responsabilidades tendientes. mantener unida a la pareja. Quién y cómo
asumirán los gastos del hogar, cómo harán frente • la necesidad de
alimentos de la familia. cuidJidos. atenciones, educación de los hijos; si
ambos generarán ingresos y qué destino se les dará a los mismos. Qué
bienes son mas importantes adquirir y cuáles vender o gravar para
solicitar un préstamo y establecer un negocio o una industria; quién de
ellos uumirá.los gastos de l. familia o cómo los compartirá UD cóo.yuge
respecto al otro. En que responsabilidad incurrir' si se ablisa
solidariamente o no. Estas cuestiones planteadas a vía de ejemplo sitúan
• los cóoyuges en el impostergable compromiso de esroger un régimen
que responda de mejc. muera alas aspiraciones de la familia que fundan.
En ese sentido se estima que los bienes o haberes de los casados DO pueden
recibir el mismo tratamiento que los que pertenecen a las demás penooas
pues la destinación de los bienes aponados o adquiridos en el
matrimonio, está enfilada a satisfacer las eD.gencias familiares. Pcx ello
la mayoría de autcxes y entre ellos SUlÚ'ez Franco seña1a. que esa
destinacióo persigue ante todo, el bienestar familiar, y a¡np dicho autcx
que: "Un régimen matrimonial debe responder a un conjunto coherente,
a todos los problemas económicos del matrimooio. La fap.aesta del
derecho ante una serie de intereses y problemas el
matrimonio ha puesto en movimiento y que es pRCiso rqular.
228 SUAREZ FRANCO. Rot.A:I. DIncno di FIm •• saEdIdón. EdIlDrllll Temil. Bogotll,
236.
LA Inslltudón MaIrlTTlOl"llal
En el mismo orden, Diez Picaza se expresa: Al conjunto de reglas
jurídicas que organizan yreguJ.an la economía de la pareja se le denomina
usualmente en forma abreviada "régimen económico conyugal". Es un
estatuto complejo, que tiene que dar respuesta y solución a muy
diferentes cuestiones, como son: la determinación de a quién corresponde
la titularidad de los bi.enes que puedan emÓf; quién tendrá los poderes
dispositivos, de gesti60 y administraci60 sobre los mismos; por quién han
de ser soportadas las cargas del matrimonio y de quién es la
responsabilidad derivada de las obligacioo.es contraídas para atender o
levanw esw ClIJas o rm satisfacer otros intereses o
necesidades familiares"22 .
"En forma mas precisa, coincidentemente con los conceptos
anteriores G. J. RenauJt ha seá.alado : "El derecho de los regímenes
patrimoniales tiene por objeto dar a los bienes de los esposos y a sus
actividades ecooémicu, el estatuto que requiere la relación de asociación
establecida entre ellos por el matrimonio y esto coa respecto a los divenos
problemas que se pn:sentaD.: contribución a lu c.atJu de la vida en
comÚD, colaboración directa o indirecta en la actividad profesional;
adquisiciéu, uso y conservación de los bienes úectados a la vida de la
familia, preocupaciÓD. por la previsiéu en comúu..228.
El tradista Roguin por su parte apresa "El régimen comprende la
reglamentación de lu relaciones pecuniarias derivadas de la unión
matrimonial, o bien que caracterizan la asociación conyugal..229.
Su"n Franco, reafirma la anterior posic:i.t'm en los Ji8uieDtes
términos: "Los cóoyuges en el momento de cootraer matrimonio pueden
poseer bienes o adquirirlos cuandoya éste se halle vigente o simplemente,
227 OIEl· PICASe. L* Y OULlON, S.ma de Derwcl10 CMI. VoII.IMn IV.
TWC*a EcIcI6n. Ed ...... TIICnO • . 11183, peg. 167.
228 RENAUl T V RAPPORT J.G., Ob. CIt, P'g. 4S y 03.
2211 ROOUIN, Emelll T,... DroIt CM Compar6. la r.g¡IÑ IM.-tmonilll, Pñ. 1eos.

enajenuios o gravados; pueden amtraer obligaciooes que gra'Yell a uno

de ellOl o a am.tx. y en fin, ruultar respooaables ante terceros por hecho
o c:ulpa causantes de una responsabilidad civil, Todas estas situaciones
ha tenido que cootemplarlas el le¡islador, y ello lo hace mediante el
establecimiento de un régimen matrimonial de bienes .230,
De lo que lIevamOl señalado se puede apreciar que la comunidad de
intereses patrimooiales puede limimr y de hecho. limita la autonoDÚa de
la esfera de acción de cada cónyuge, El am.sortiwn omnu vitae no se
coocibe sin esa com UBicación patrimonial que determina la coo.s:ideración
de los regúnenes patrimoniales del matrimonio. No obstante y a pesar de
que en el campo de las relaciones familiares, la solidaridad social y el
orden público sustituyeron al tradiciooal principio rector de la autonomía
de la voluntad, en materia del ré¡imen patrimonial, la mayoría de
legislaciones, dejan a voluntad de los casados la escogitaciÓD del mismo
y sustiruciém por otro. S610 cuando esa escogitaciÓD no se produce, el
legislador asume en orden al fin del ré¡imen, uno legal por ello, calificado
de supletorio.
Corroborando lo anterior, los hermanos Mueaud por su parte
expresan: • mientras la ley fija imperativamente las reglas que rigen la
unión de las penanas, deja a los esposos la posibilidad de determinar en
que medida se realizará la uniém de los bienes. Pueden decidir, o bien
ponerlos todos en común, o al contrario, mantener una separación entre
sus
2. Concepto
Vidal Taquini ha señalado que si el reglmen es un orden
metodológico de gobernar las cosas o las personas o las relaciones entre
ellos, el régimen patrimonial del matrimonio puede definirse como -el
230 SUAREZ FRANCO, Roberto. OO. CIt., pag. 235.
231 HEARY. Leon '1 MAZEAUO, Han .... , LeOn '1 Jean. lecdoIWs de Derecho CM!,
Parta
IV, pég. 28.
2,.
conjunto de normas jurídicas que regulan las nlanDlles patrimODiales de
los CÓDyuae5 y de éstos con terceros2J
2
•
Otros autores al definir el régimen patrimoo.ial del matrimonio se
e:rpresan así Rosuin: répDen matrimonial es un conjunto de reglas
determinando las relaciones pecuniarias que resultan del matrimonio";
Planiol, Ripett y Nast, "es el estatuto que regula los intereses pecuniarios
de los esposos, sea en sus relaciones entre ellos, sea en sus nlanemes con
los terceros"; para eolio y Captant: " es el conjunto de reglas que fijan
las relanooes pecuniarias de los esposos durante el matrimooio, los
deredlos de los terceros que contraten con ellos o que, por una u otra
causa, lleguen a ser sus y 6nalmente,los derechos respectivos
de cada esposo el día en que llegue a disolvuse el matrimooio; Josserand
entiende por régimen matrimoaial: " el estatuto que rige los intereses
pecuniarios de los esposos"; Ripe:rtyBoulangerdicen:" que es el conjunto
de reglas relativas a los intereses pecuniarios de los esposos durante el
matrimonio"; Vas Ferreira comprende por régimen matrimonial "el
conjunto de normas que regulan los intereses pecuniarios de los cónyuges
en sus relaciones entre ellos o con los terceros"; Gatti, que "es el estatuto
jwidico que tiene por objeto regular los intereses pecuniarios de los
cónyuges entre sí, y con respecto a los terceros"; Fassi, en definición que
hace suya Belluscio, dice que: • es el sistema jwidico que rige las
relaciones patrimoniales emergentes del matrimonio; Cornejo: " el
conjunto de normas que organiza y fija las relaciones patrimoniales de
los cónyuges entre si y con respecto a terceros"; Guaglianone, siguiendo
a Josserand y Puig Peña, sostiene que los regímenes matrimoniales
forman el estatuto que regula los intereses reuniarios de los esposos
entre sí y en sus relaciones con los terceros
2J
.
232 VIOAl TAOUINI , carlos H. Regmen de BIenes en 81 Matrimaria, Edlmr1al
AltIVa.
Buenos Aires, pég.4.
233 Vl 0Al TANQUINI , Catlas. Ob. CIt, pigl. 4 Y 5.
2S7
Pernando fueyo Laneri sostiene que el régimen de bienes en el
matrimonio implica un estatuto que regla los intereses pecuniarios de los
cónyuges entre sí y en sus relaciones ron terceros.
0234
Para J.J. Gémez, es el "conjunto de normas a las cuales deben
someterse los cónyuges en materia de adquisición, administración, goce
y disposición de sus bienes."2.1S
Milci.ades Cottes lo define: "Como el conjunto de leyH relativas a la
adquisici6n, usufructo, administraciÓD y disposición de sus bienes
durante el matrimonio y las obligaciones pecuniarias de los cónyuges
entre sí. yen sus relaciones con terceros.·
236
Zannoni, Eduardo A. agrega: "Es el conjunto de relaciones jurídicas
de orden -0 de interés· patrimonial ~ e el matrimonio establece entre los
cónyuges y entre estos y terceros.· 7
Para Maria Josefa Méndez Costa y Daniel Hugo D'Antonio el
Régimen de Bienes en el matrimonio o régimen patrimonial matrimonial
o régimen matrimonial de bienes, es el establecido mediante el conjunto
de normas juridicas que regulan las relaciones patrimoniales de los
esposos entre sí y con respecto a terceros . .238
Finalmente el Código de Familia salvadoreño. en su arto 40 lo
conceptúa asf: "Las normas que regulan las relaciones económicas de los
2304 FUEYO LANIERI. Femando. Oefecflo CM. Tomo VI. VokJmen 1. Valparalso,
Chile.
Impntn. UIo UnlvlnO. S.A., p6g. 302.
235 OOMEZ. José. Régimen de BIenes en &1 Matrimmlo. Bogotá. Editorial Ternls,
1961.
pég. 1.
236 CORTES, Mllciacl9s. Revista Jurldlca cl91 Emmaclo de Colombia, Bogotá.,
1943.
237 ZANNONI, Eduardo A. Derecflo de Familia. Tomo 1, Editorial Astr8ll . Buenos
Aires,
Argantina,1981.
238 MENOEZ COSTA, Maria Josala y O'ANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de Famila.
Editorial Rublnz.al...CUIzonI. Santa Fe, ArgIll"1tIna. 1990. pAg. 45.
158
c6nyuges entre sí y con terceros, constituyen el régimen patrimonial del
matrimonio".
3. Prlndpales Regfmenea P._omalea
Para Bossert y Zannoni establecer las posibles clasificadones de los
regímenes patrimoniales del matrimonio es una tarea dificil por la
variabilidad que cada legislaci6n tiene al respecto; "Teniendo en cuenta
que todo régimen patrimonial en el matrimonio responde aun orden
doble de re1adones básicas, los criterios de clasificadÓD se elaboran a
partir del modo en que cada legislación positiva organiza la
interdependenc::ia rtrimonial entre los c6nyuges y las relaciones entre
estos y terceros..23 .
Tomando en consideración ese doble carácter, algunos autores
clasifican los regímenes patrimoniales a partir de la incidenc::ia del
matrimonio en la propiedad de los bienes de los cónyuges
simultáneamente o en la titularidad de su gestión, según que esa gestión
corresponda a ambos esposos· o sólo a uno de ellos-o En relación a las
responsabilidades por terceros, los regímenes pueden distinguirse según
que consagren la responsabilidad común (solidaria) por las deudas o la
separaci6n de responsabilidades.
En el primer sistema, ambos cónyuges indistintamente, son
responsables por las deudas contraídas por uno de ellos. En el segundo,
cada cónyuge es responsable, en principio sólo de sus deudas y no de las
del otro. Todo ello sin perjuicio de la contribución en las cargas que se
deben entre sí los esposos, si ciertas deudas constituyen típicas cargas
matrimoniales.
239 BOSSERT, Gustavo A., ZANNONI, Eduardo A. Manual de d9f9cno de tamila. 3a.
Edición actuaUzada. Edlt:lrlal Atltrea, Bu9l"l08 Aires Argentina, pág. 222.
259
Manual de de: familia
Sin embargo, tenemos que reconocer que todo criterio clasificatorio
es relativo y parcial. Aparecen por un lado las difirultades que determinan
la diversidad legislativa; y por el otro el cúmulo de modalidades y matices
düerentes dentro del régimen adoptado en cada país. En la actualidad se
percibe una evoluci6n permanente de los sistemas matrimoniales,
adecuándose necesariamente a las circunstancias históricas, económicas
y sociales que inciden directamente sobre las instituciones familiares.
Dentro de los criterios generales de clasificación de los regímenes
patrimoniales, se han distinguido los siguientes:
ao de Ablordón de la PenonaUdad Económ!ca de
la M"'er por el Marido
Cronológicamente es el primer régimen dpico, tiene un valor
meramente histórico ya que no rige actualmente en ningún derecho
positivo contemporáneo.
Se identifica con el matrimonio cum manu del derecho romano, en
el cual, la mujer al dejar su familia agnaticia, se incorporaba ali01i
iuns·loco filiae-a la del marido de modo que, al menos en los primeros
tiemJX)S, carecía de patrimonio y los bienes dotales de ella o de un tercero
que los hubiese entregado pasaban a ser propiedad del marido o del pater
familiD. - si el marido no era sui iuns.
A la finalización del matrimonio, en este régimen nada debía el
marido reintegrar a la mujer ni compensarla en dinero:
240
"El régimen de absorción que también conoció el mundo germánico,
tuvo vigencia en Inglatena basta la ley del 18 de agosto de 1882. Según
el Common law, por el matrimonio se producía la confusi6n de la
personalidad juridica de la mujer casada con la de su marido, quién se
transformaba en propietario de les bienes muebles e inmuebles de
aquella, aunque se requeria de $U consentimiento para enajenarlos; por
240 9OSSERT-ZANNONI. ab. Cit. pág. 223.
160
la ley del 19 de Agosto de 1870, se le concedió a la mujer casada el derecho
de administrar sueldos, jornales Y otros ingresos obtenidos de su trabajo
personal. "241
b. Regúnenes de unidad y unión de bienes
"Reconociendo una vertiente distinta conocemos otros dos
regímenes típicos que si bien no se han dado en forma pura se pueden
distinguir claramente; en el régimen de unidad de bienes se producen,
como en el romano, una suerte de absorción de la personalidad
económica de la mujer por el marido a quien se trasmiten todos los bienes
de ella. El marido adquiere la propiedad de esos bienes, pero lo
característico y lo que lo diferencia del régimen de absorción es que a la
disolución del matrimonio, el marido o sus herederos deben restituir a la
mujer su valor. De modo que la mujer con el matrimonio pierde el
dominio de los bienes que aporta al matrimonio y adquiere un derecho
de crédito a su disolución, por tal valor."242
"En la unión de bienes a diferencia del anterior, el marido no
adquiere la propiedad de los bienes de la mujer, sino sólo su
administración y disfrute. A la disolución del matrimonio el marido o sus
herederos deben restituirlos en especie. De modo, que en lugar de
transformane en la unidad de bienes se mantiene como propiedad, pero
el usufructo de los bienes se transfieren al marido.
En el derecho germánico, el régimen de unidad se dió sobre los
muebles y se combinó con la unión respecto de los inmueble que debían
ser restiruidos a la mujer en especie, a la disolución del matrimonio:
243
"En el derecho moderno, la unión de bienes ha dado lugar al régimen
conocido como de administración y disfrute del marido en el código civil
241 Ob. CIt. , pág. 224.
242 ab. CIt. pág. 224.
243 BOSSERT·ZANNONI. ab. CIt. pág. 224.
,.,
Manual de de Famlna
alemán como régimen sin comunidad, como le llamó el código civil
francés. Siendo paulatinamente abandonado, en Alemania fue restituido
por un régimen de participación en las ganancias por ley de
c. Regímenes de comunidad
La comunidad debe su nombre y su carácter distintivo a la existencia
de un paaimonio común entte los cónyuges, y el cual se divide al
momento de la disolución entre aquellos o sus herederos.
El régimen de comunidad, ttadicionalmente se distinguen:
1) comunidad universal; 2) comunidad de muebles y ganancias (o
adquisiciones); y 3) Comunidad de ganancias (o simplemente comunidad
de gananciales) ."245
1. Comunidad un1veraal
El origen histórico de la comunidad es sumamente discutido. En el
derecho romano no existen antecedentes ciertos de la existencia de la
institución, a pesar de que autores antiguos, como Lauriere, creían
enconttar en un fragmento de Scaevola, o en un epigrama de Marcial a
Nigrine, o en el Digesto, el origen de la comunidad. Ottos, como Coquille,
Grosley, Humbert y Valroger, se remontan más allá y creen que los
romanos habían dejado subsistir la costumbre gala de la comunidad.
Todo ('llo basado en UD pasaje de Julio César (De bello Gallico, IV 20),
donde parece eneriorU.ane esa costumbre, pero lo cieno es que los galos
no practicaban el régimen de comunidad. Lefebvre sostuvo que el
régimen se originó gracias a la concepción cristiana del maaimoDio. Sin
dejar de recoo.oceruna posible influencia. cabe observar que si así hubiese
sido, la comunidad se hubiera adoptado en todos los países, lo cual no
ocurrió.
2 .... Ob. Cll, pig. 225.
245 Ob. Cll, pég. 225
262
t.. INtltudón Matrimonial
Esta influencia msbana es también sostenida por Viollet y
Olivier-Martin. Para el primero, gracias al cristianismo, la mujer germana
fue elevada y recibfa una dote constituida por el marido originada en el
hecho de que el matrimonio se formalizaba por compra. Dote que luego
se hizo simbólica y fue acompañada por la wmorgengabew, elementos
unificados y concentrados en la mujer.
De aquí derivarla los sistemas de comunidad universal y de
ganancias. En la primera. la mujer tenía derecho a una cuota parte de
los bienes del marido, en la segunda, se distinguían los bienes propios de
la mujer y los adquiridos durante el matrimonio, sobre los cuales la mujer
tenia derecho a la tema, es decir al tercio. La dos o dote se transformó
en un simple derecho de usufructo de la mujer con el fin de que la familia
del marido no perdiese los bienes: fue el douaire (viudedad) que más
adelante se extendió a los conquets (gananciales), bajo condición de
supervivencia.
Para Massé. a quien sigue Vaz Ferreira, el origen se encuentra en la
gesam.mte hand o propiedad en mano común, caracterizada por la
existencia de un vinculo personal muy fuerte entre los miembros de una
última asociación familiar entre hermanos a la muerte del padre. Dentro
de esta comunidad, la viuda fue considerada como un hijo más. pero
después se le reconoció UD derecho existente durante la unión.
Troplong, de acuerdo con Montesquieu, sostiene que el origen de la
comunidad se remonta al derecho consuetudinario francés por aplicación
de los principios de las societes taisibles (sociedades tácitas), que estaban
constituidas por UD grupo de personas, parientes o no. que vivían bajo el
mismo techo, que se alimentaban del mismo pan y la misma sal, al cabo
de UD año y UD día de cohabitación. Esta sociedad fue frecuente entre los
villanos y los siervos de la gleba, pero no entre los nobles. Un número
de costumbres hizo que la comunidad entre esposos comenzara pasados
UD afio y UD dfa. de cohabitación, la que continuaba de pleno derecho
después de la muerte de uno de los esposos, entre el sobreviviente y
descendientes del matrimonio. Roguin. Lepointe. Baudry Lacantinerie,
IUpert y BouIanger y Fassi entre nosotros, sustentan también. este origen.
WInicialmente, todos los bienes presentes y futuros de cada cónyuge
se comprende en la comunidad y también aquellos bienes de que eran
2'"
propietarios o titulares los esposos antes de coo.traer matrimonio, sin
consideración a su origen. Correlativamente eziste, también el principio
de comunidad en las deudas.
No obstante, ciertos bienes pueden quedar ocluidos. romo los
bienes donados o legados a cualquiera de los esposos si el donante o
testador asi lo dispusiese; los objetos de uso personal de cada cónyuge, o
los instrumentos para el ejerc:i.cio de su profesión y también ciertAS
deudas: caso tipico es el de las obligaciones provenientes de hechos
ilícitos .• 246
2. De muebla y gananclu:
La comunidad en este caso se restringe a los muebles sin
consideración a su origen y a la ganancia o adquisiciones de cualquiera
de los cónyuges luego de la celebración del matrimonio. El Código Civil
Francés lo consagró como régimen legal, llamándole comunidad de
muebles y adquisiciones y actualmente subsiste como régimen
convencional en virtud de la ley de reformas de 1965; en Bélgica subsiste
como régimen legal.
En este régimen se distinguen los bienes propios de cada cónyuge,
como los inmuebles de que era propietario antes del matrimonio aunque
luego adquiriese por herencia, legado o donación (por no ser ganancias),
Y los bienes comunes y gananciales, es decir, los muebles que cada esposo
lleva al matrimonio, en general todas las adquisiciones que la ley no
repute propias del cóoyuge adquiriente."247
3. De ganancia o comunidad de gananciales
Es dentro de los tipos de comunidad el más difundido, se caracteriza
por la peculiaridad de que tanto los bienes muebles como los inmuebles.
que se hayan adquirido a título oneroso, durante la vigencia del
246 Ob. CIt. . pág. 225.
247 Ob. Cll , pág. 226.
264
matrimonio, como los frutal que estos bienes producen son de la sociedad
conformada por ellos con el matrimonio. A CCIltrariOSmsU, no pertenecen
a la comunidad COD)'UIal los bienes adquiridos CCIl anterioridad al
matrimonio como los frutos que estos producen. Con relación a le..
administraciÓD de los bienes. ésta incumbe al esposo, y comprende tanto
bienes comunes como los que pertenecen a cada consorte.
"En este supuesto, la comunidad se integra sólo cm lo ganado por
cualquiera de los cónyuges luego del matrimonio. Es decir, que m
principio, los esposos conservaD como propios todos los bienes que llevan
al matrimonio incluso los bienes muebles. Sólo serán gananciales o
comunes los adquiridos o ganados durante el matrimonio, salvo por
supuesto, que se adquieran con dinero o fondos propios, por hermcia,
legado o donación o por cualquier otro título que la ley considere como
propios del marido o la mujer. caso típico es la subrogación real."
Para definir los gananciales tal como ha quedado dicho se dispone
de tres critmos de orientaciÓD: uno hace a la época de incorporación del
bien al patrimonio del cónyuge (durante la vigencia del régimen): otro,
al carácter onerosos con que se produjo; el restante, al destino común
que ha de concretarse a la finalización del régimen. Lo antmor nos Ueva
al supuesto de que bay gananciales que no se compartirán y así aunque
se considera que las ganancias, son los bienes incorporados al patrimonio
de la comunidad. deben serlo por causas distintas de la herencia, el legado
o ganancias resultantes de adquisiciones. Finalmente, la mayoría de
legislaciones determina como ganancias o gananciales los bienes cuyo
dominio no pueda comprobarse individualmente por los cónyuges,
presumiéndose la calidad de gananciales en todos los bienes existentes a
la terminación del régimen.
d. Partlclpaclón en 1 .. I'ananclu
Este régimen se considera como una mezcla de regímenes de
separación de bienes y el de comunidad y es el de enunciado más
moderno. Su funcionamiento es similar al de separación de bienes pero
su liquidación se realiza de la misma manera que la del régimen de
comunidad. es decir que se efectúan una partición entre las ganancias
obtenidas durante el régimen. Las distintas modalidades a que esa
partición queda sujeta. dan lugar a señalarlo con el nombre de regímenes
2.5
de participaciÓll. En este régimen no existe estrictamente bienes comunes
o 'BIl8.Doales como en la comunidad, sino que cada cónyuge es
propietario exclusivo de los que adquiere dentro del matrimonio.
Punciona en términos generales, como el de separación. pero al disolwne
el matrimooio pcx divorcio o muene, se le reconoce a cada uno de 101
ex-cónyuges, o al supérstite el derecho a participar mios adquiridos pcx
su cónyuge hasta igualar los patrimooios de ambos. Este derecho suele
tradurine en un crédito que nace ya sea del cónyuge que hizo menores
adquisiciones o cuyo patrimooio experimentó aumentos inferiores, para
compensar la diferencia y que importa al cabo, un modo de participar en
las mayores o más cuantiosas adquisiciones del otro".
"Dentro del régimen de comunidad pueden aparecer ciertos rugos
de participación en las ganancias, ya que, no obstante existir una
categoría de bienes que son comunes, yen virtud de que están separados
la responsabilidad de los esposos frente a terceros, a la finalización del
régimen patrimonial del matrimooio, cada esposo participa del saldo
líquido en el fondo de ganancias acumuladas por cada uno de ellos: se
participa de este modo de las ganancias de cada esposo, ya que los activos
de cada uno a la disolución de la comunidad, no pasan a ser una sola
masa, con un sólo pasivo, sino que cada masa soporta su pasivo. Luego
los saldos líquidos activos se suman para su distribución por mitades".
Esta modalidad de régimen apareció como convencional en la ley polaca
de 1925, y sustituiría al de separaciÓD. de bienes que era legal. En Costa
Rica existe desde 1888 como régimen legal supletorio y la participación
es en especie la que se sustrae a los bienes gananciales. En Colombia se
adoptó en 1932, con en el nombre de participación en las adquisiciones.
A la disolución ingresan en la masa común los muebles sino fueron
excluidos por convención matrimonial o inventario privado. La
participación es en los muebles y en los bienes adquiridos durante el
régimen. En este régimen se participa no en los bienes adquiridos sino en
las ganancias crecientes en la diferencia entre el patrimonio inicial y final;
este último se constituye por los bienes que se tienen al finalizar el
régimen. mientras que aquel, se representa por los bienes que se tienen
al iniciarlo. La compensación se realiza mediante la entrega por el que
tiene la ganancia mayor al que tiene la menor, de la diferencia entre una
o otra. A esta diferencia se agrega otra, también capital que es la
inexistencia de una masa común pues al régimen se resuelve en el
266
nac:im.iento de UD aéclito de que dispoDe cónyuge cootra el otro y la
participación es un valor.
e. Blena puumdaJ.a
"No existe en doctrina una definición e:u.cta de 10 que suele llamarse
bienes gananciales. Todo ello obedece a que por lo general las
legislaciooes no definen el término. sino que señalan en forma taxativa y
casuística qué bienes tendrá ese carácter y cuales no, lo que viene
determinado en principio por el réJimen legal que se acoge en cada cuc.
que puede ser alguna forma de comunidad o de participación. por lo que
estos bienes varían en cada ordenam.iento"248. En la doctrina los bienes
gananciales representan la ganancia o beneficio obtenidos dunm.te el
régimen porcualquiera de los cónyuges y se divide pormitad entre ambos
ala finalización de dicho régimen. Caracteriza este régimen. determinado
sistema jurfdico de distribuciÓll de la ganancia y UD determinado modo
de gestión del patrimooio que resulta de aquella. Hay que distinguir entre
el derecho a gananciales. y los bienes gananciales propiamente dichos,
que son aquellos que deberán ser objeto de reparto entre los cónyuges a
fin de hacer efectivo aquel derecho.
Se puede afirmar en términos generales que las legislaciones de los
distintos ordenamientos jurídicos de los países latinoamericanos incluyen
entre los gananciales.
a. Las adquisiciones de cada cónyuge a título ooeraso y los &utos de
éstos.
b. Bienes adquiridos conjuntamente por ambos esposos.
c. Ingresos de bienes adquiridos durante el matrimonio
d. Frutos y rentas de bienes apartados (ocasionalmente).
248 VIOAl TANQUINI. Ob. Cit.. pég. 216y slg.
267
No se consideran gananciales:
a. Bienes pertenecientes al marido o a la mujer antes del maoimoruo
(apartados).
b. Bienes adquiridos a título lucrativo durante el mattimonio.
c. Bienes adquiridos con fondos propios o canjeados por bienes propios.
También aunque en forma más excepcional, se consideran bienes
privativos:
a. Bienes adquiridos al ejercitarse permuta con otros bienes privativos
de los cónyuges.
b. Bienes comprados con dinero exclusivo de la mujer o del marido.
c. El crédito que privativamente pertenece a uno de los cónyuges antes
del mattimonio y que se hace efKtivo en uno o varios plazos. La
comunidad de bienes se integra sólo por lo ganado por cualquiera
de los cónyuges luego del mattimonio. En un principio, los esposos
conservan como propios todos lo bienes que llevan al matrimonio,
incluso los bienes muebles. Sólo serán gananciales o comunes los
adquiridos o ganados durante el maoimonio. salvo por supuesto
que se adquiera con dinero o fondos propios. por berencia. legado
o donación o por cualquier otro título que la ley considere como
propio del marido o la mujer.
f. Reprnena de aeparación
«Dentro de un aiterio distintivo genera1.1os regímenes de separación
de bienes, se diferencian de los de comunidad en que no confieren a los
esposos expectativas comunes sobre los bienes adquiridos o ganados por
cada uno de ellos. Es decir, que el maoimonio no altera el régimen de
propiedad de los bienes que siguen perteneciendo al cónyuge adquiriente:
cada cual adquiere para sí. administra y dispone lo adquirido.
2 ..
Cada cónyuge a su vez responde individualmente por la deuda que
contrae y los bienes no quedan afectados en principio por esa
responsabilidad.
En el derecho romano este régimen rigió al celebrarse el matrimonio
libre sine manw en que la mujer conservaba su personalidad jurídica y
no era absorvida por la del marido.
Vmcu1ado por esta forma de matrimonio es que se desarrolló la
institución de la dote, integrada por los bienes entregados por los padres
de la mujer o por otras personas al marido, para que con las ventas de
estos bienes encontrasen un modo de ayuda para enfrentar las cargas y
gastos comunes del bogar y la familia, que pesaban exclusivamente sobre
el marido. La dote pasaba en un comienzo al patrimonio del marido; pero
al modificarse las costumbres y proliferar los divorcios, se
legalmente a la mujer a fin de que esta recurriera a una acción para
recuperar la dote parcial o totalmente. _249
Modernamente opinan los tratadistas como Bossert y Zannoni que
los regímenes de separación de bienes han desarrollado hacia la plena
capacidad de la mujer casada en materia patrimonial, aunque se critica
por ser una negación de toda comunidad económica entre los cónyuges;
pero no es estrictamente así. por el hecho de que la separación no obsta
a la obligación de ambos cónyuges de contribuir a las necesidades del
bogar, la asistencia mutua y la de los hijos, y el responder por las deudas
contraídas por rualquiera de ellos para atender tales requerimientos-
típicas cargas del matrimonio-- con sus bienes o ingresos.
g. aepmenea lqalea y convendonalea
-En la reglamentación de los regímenes patrimoniales la ley puede
imponer un régimen legal único, forzoso--comunidad, separación, etc.; o
en cambio, puede antes de la celebración del matrimonio que los
contrayentes adopten mediante convención prematrimonial, uno de
248 ab. CIt. , p6",. 226 Y 227.
, ..
varios regímenes patrimoniales. En este último caso, a su vez, la ley
puede regular los distintos regímenes por el cual pueden los contrayentes
optar (de modo que en realidad se trata de una adhesión a uno de varios
regímenes legales), o puede en cambio, dejar a los contrayentes una cierta
libertad para pactar o convenir las cláusulas del régimen. Finalmente la
ley puede o no autorizar a los cónyuges luego del matrimonio a sustituir
al régimen patrimonial; considerando ello, se dice que el régimen es o
no inmutable.
Los sistemas que admiten los llamados regímenes convencionales
preveen un régimen legal supletorio, a falta de convención
prematrimonial al respecto. Es decir, si los esposos no se adhieren a
ninguno de los regímenes que prevee la ley se somete al que ella
supletoriamente establece. En este marco juridico se encuentra nuestra
legislación actualmente y del cual explicaremos su aplicaci6n directa más
adelante .• 250
1. R ~ (epi matrimonial
Es llamado también régimen supletorio, y constituye es el sistema
de normas que impera cuando los CÓDyuges no han hecho su propio pacto
o convenciÓD o cuando éste ha resultado nulo, Así, las relaciones dentro
del matrimonio estarán sujetas siempre a un ordenamiento, de un modo
u otro.
Los regímenes legales y la extensión de la facultad de realizar
capitulaciones varian en cada legislación. Por lo general existen en cada
país varios modelos legales entre los cuales pueden escoger los cónyuges,
caso en que no recurran al conve:nciooal siempre bay uno que es el que
regirá cuando los cémyuges no bagan sus propia capitulaciones ni
estipulen c..'OtnCtamente a cual de 105 regfmenes legales se acogen."2S1
ZtiO 01:1. Cll, p6g .• 228, 228.
251 TREJOS, o.twdo. o.rtICho de Fam" ~ " . , p¡ig. 143.
La Insdtudon MIotr1monl&1
2 Régimen matrimonial convendonal
-Este se efectúa mediante el llamado contrato de matrimonio o
capitulaciones matrimoni&:es-,
El grado en que el régimen convencional puede apartarse del o de
los regímenes legales, varía en los ordenamiento asi como la extensión
misma de la regulación que configura el régimen legal, Existen
legislaciones (como la francesa. italiana, alemana) que son sumamente
amplias en las regulaciones patrimoniales que derivan de la situación
matrimonial incluyendo en su articulado hasta los más pequeños detalles
relativos a la administración y goce de los bienes propios o gananciales,
asi como a la liquidación de la sociedad conyugal, por ejemplo.
Otras, por el contrario se limita a exponer de una manera sucinta las
principales normas del régimen, dejando mucho campo abierto a la
voluntad de los cónyuges y a la costumbre de llenar los vados respecto a
los detalles.
Hay por último países que impooen UD determinado régimen sin
dejar lugar para convenciones, mÁs que en aspectos de poca
impottancia.$2
En suma, puede decirse que el calificativo de convencional atribuido
al régimen patrimonial, alude a la facultad de quienes van a casarse o lo
están de escoger libremente de una gama de posibilidades establecidas
por la ley, el régimen que más les convenga e incluso tc.mular el propio
siempre que tal formulación no contravenga a las leyes o al orden público
o familiar.
b. Inmutabilidad o mulabllldad del récJmen
En los sistemas juódicos en que se admite la elección de regímenes
matrimoniales convencionales, tradiciona1mente se ha establecido la
252 Ob. CIt., p6g. 1 .....
Z1I
inmutabilidad del régimen acordado. una \1ft se celebra el matrim.ooio.
Ellos significa que si los cém.yuges optaron por el régimen de separación
de bienes. por ejemplo, no podrán renundar a él y adoptar el de
participaciá:J. en las ganancias u otro cualquiera.
A principios del presente si¡lo,la inmutabilidad del régimen dominó
en la mayoría de legislaciones. Consecuente COIl dicbosistem.a, el régimen
fue legal y obligatorio, por regla general, en el de comunidad de bienes.
Los argumentos que se citan por sustentar la nitidez del régimen, son el
petjuicio que se puede ocasiooar a los terceros que han contratado con
los cónyuges y el orden público, principios informadores de la mayoría
de instituciones del derecho de familia, que limita los acuerdos o pactos
entre los casados volviéndolos nugatorios.
En la segunda década del presente siglo, el sistema de mutabilidad
va cobrando aceptación, imponiéndose actualmente sobre el de
inmutabilidad. Este cambio DO es producto de la casualidad. sino del
mejoramiento en el ámbito legal de la condición jurídica de la mujer y la
introducción de mecanismos de publicidad del régimen, para evitar
perjuicios a terceros.
La tendencia moderna es pues, permlnt con mayor o menor
flexibilidad, la modificación de las capitulaciones matrimoniales con
posterioridad al matrimonio. Algunos países lo aceptan abiertamente,
mientras que: otros lo regulan por la resolución judicial a pedido de uno
o ambos cónyuges si fuere conveniente a los intereses de la familia y
después de haber trascunido dos años de la aplicación del régimen que
desea sustituirse o modificarse. En ese sentido se orienta la reforma de
la legislación francesa e italiana de 1965 y 1972 respectivamente. Pero
España, Alemania, México y la casi totalidad de países centroamericanos.
se deciden por la mutabilidad.
-El matrimonio produce como efecto una comunidad de actividades
e intereses entre los cónyuges tanto del orden personal como patrimonial.
Se presenta una responsabilidad mutua ante las necesidades cerradas de
la convivencia, a las que se hace frente con los patrimonios de los
cónyuges o de uno de ellos, en caso de que el otro no tenga bienes. Este
imperativo social viene a convertir a los esposos en socios de hecho de
una sociedad conyugal que debe organizarse a fin de distribuir derechos
Z72
y obligaciones entre ambos as{ como potestades y limitacioo.es, pérdidu
y ganancias.
La naturaleza de esta sociedad es "Sui genU'Ü" y no puede
com.pararse a las com.ertiales. Su regulación es distinta en razón a su
naturaleza y finalidad.
Todo régimen matrimonial debe resolver tres problemas blisicos: a)
un problema de propiedad sobre los bienes de los cónyuges; b) uno de
poderes y capacidad o legitimación. es decir las facultades de disposición
y administración. Además otros asuntos derivados de los anteriores por
ejemplo los derechos de terceros frente a deudas de los cónyuges con
medida de protección a alguno de ellos (en especial la mujer); y c)
emoción del régimen y su liquidación.
l. ConYelldona o capltuladoDa matrbnonlala
Tradicionalmente las llamadas convenciones prematrimoniales o
simplemente convenciones matrimoniales. también contratos
matrimoniales, son los pactos entre los cónyuges, ya sea para adoptar un
determinado régimen patrimonial que la ley autoriza, o para convenir o
modificar parcialmente, el régimen de bienes. Ejemplo, establecer la
separación de deudas entre los esposos, reservar a uno de ellos la
administración de ciertos bienes, modificar las bases de participación. Son
pues las capitulaciones matrimoniales, convenciones celebradas en
atención a determinado matrimonio por celebrar o celebrado. con el fin
de fijar el régimen a que deben sujetane los bienes de los casados. Se ha
dicho de ellos que son pactos que celebran los futuros cónyuges entre sí
y terceros en vista del futuro matrimonio para definir el régimen al que
someterán sus bienes y los que aporten los terceros. A estos pactos la
doctrina ha denominado contrato matrimonial. Originalmente la
finalidad de las capitulaciones era el de dar estado jurídico y
perdurabilidad a los panimonios familiares, con vista a la protección de
la mujer como al grupo familiar formado generalmente por un extenso
número de parientes. Los padres o familiares de aquella, consideraban
totalmente necesario regular sus relaciones patrimoniales futuras y
contribuir al sostenimiento de las cargas familiares. Dada la incapacidad
a que se sometía a la mujer casada, se estimaba el régimen como el medio
eficaz para asegurar una vejez o viudez dignas. Actualmente la tradicional
l73
idea del mantenimiento del grupo familiar de estirpe patriarcal, se va
debilitando. La familia va ganando, según la impresión de CarlOl Vásquez
lruzibe terreno en el campo sorial y juricJico, como núcleo nacido del
matrimonio. En cuanto a la naturaleza juridica de las capitulaciones, se
ha dicho que es un contrato accesorio pues está subordinado al
nac:i.m.iento y validez del matrimonio. No obstante la doctrina en un afán
renovador ha llegado a considerar alas capitulaciones como una especie
de · acto reglamentario· cuya finalidad es la de ordenar la estructuración
económica del matrimonio, más bien que aur obligaciones entre los
cónyuges como sucede con los contratos ordinarios. Esta elaboración ha
sido seriamente cuestionada señalándose que el acto reglamentario es un
trasplante del derecho admin.i.strativo y carece de justificación. La
tendencia moderna califica a las capitulaciones como contratos
bio-plurilateral, según sean los interwnientes; yen orden al fin espedfico
como es la regulación del régimen del matrimonio, se les llega a
denominar · contratos o convención ley".
Es imp«tante señalar que el ot;eto de las referidas convenciones,
variará según la regulación de cada derecho positivo, no obstante
responden al principio de la autonomfa de la voluntad, de los que tienen
la oportunidad de fijar sus propias regulaciones. De este modo, se aparta,
del régimen legal (que por eso se denomina supletorio) ~ e d e introducir
modificaciones a los efectos patrimoniales del mismo.· 3
Doctrinaria y legalmente las capitulaciones matrimoniales
determinan dos supuestos genenlles que son:
a. La designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio, lo
cual es, simplemente, preconstituir la prueba de la existencia y
carácter propio de los bienes por medio de un inventario que será
útil en el futuro, es decir, en el momento de la disolución del
régimen adoptado, pero que no tienen carácter de negociación o
promesa de traslación de dominio de bienes entre esposos.
253 ab. ClL, págs 232. 233.
274
b. La. coo.vmción matrimonial puede referirse a las donaciooes que el
esposo hiciere a la esposa. Soo. las llamadas donaciones bmpter
puprlas. cuya tradición se remonta al derecho romano de la época
imperial. Esw capitulaciODes matrimoniales revisten COOlO ya
expresamos anteriormente el carácter fCKDJ,a1 que la ley les ha
conferido para efectos de proteger los bienes que se estipulan en las
mismas.
De aquf que pueden ser anuladas en los mismos casos en que lo son
los actos y declaraciones de voluntad si se otarsan en contravención a lo
establecido en la ley.
La. importancia de las capitulaciones matrimoniales estriba en el
hecho generador que determina que la voluntad de las partes enmarcada
en estas convenciones viene a ser el régimen normativo convencional
que se plasma en el llamado contrato de matrimonio o capitulaciones
matrimoniales.
4. Lo. recímenes patrimoniales en la legl.laclón
8aJvadorefta
254
.. ~ patrimonial en el C6dI¡o ChII
C6dIaoClYII
Desde el año de 1860 en que entró en vigencia el Código Civil
salvadoreño hasta el de 1902, el régimen económico del matrimonio fue
únicamente el de comunidad de bienes, denominado sociedad conyugal.
Este régimen era de tipo legal e inmutable, pues por el hecho del
matrimonio se constituía la referida sociedad, teniendo el marido la
administración de los bienes de la mujer, como consecuencia de la
potestad marital y de la incapacidad legal de aquélla al casarse
2S5
.
254 Un valioso IMllllliar en •• -.na t. sido el Oocument) Bese ele COAELESAl .
pég.
270 Y sIg.
255 B 811.. 134 elel C.C. la detnl6: 'la po __ marilal as al tor+Jn., de
elerachos q,¡e
l1S
Manual de Detedxl de familia
A través de las capitulaciones los cónyuges señalaban los bienes que
aponaban al matrimonio y las donaciones o concesiones que querian
hacene uno al otro. de presente o de futuro. En ellas podía establecerse
la administración de ciertos bienes por parte de la mujer, siempre que
tuviera capacidad jurídica para ello. De no celebrarse capitulaciones. los
bienes de los cónyuges se sometían al régimen de sociedad conyugal, cuya
normativa era prolija. desde el haber de la sociedad y sus cargas. la
administración ordinaria y extraordinaria, la disolución de la sociedad y
participación. hasta la dote y donaciones por causa de matrimonio (67
artículos en total).
En el título referente a los derechos y obligaciones entre los
cónyuges, se regulaban las excepciones en virtud de las cuales la mujer
podía administrar sus bienes. Ellas eran la insolvencia, la administración
fraudulenta del marido y el hecho de caer éste en estado de demencia.
En tales supuestos se debía recurrir a la separación de bienes por la vía
judicial.
Este régimen, en consonancia con la incapacidad legal de la mujer
casada, produjo serios desajustes en el seno de la familia salvadoreña,
pues si el hombre administraba descuidadamente los bienes de la mujer
y los de la sociedad conyugal, no obstante el recurso de la separación
antes señalado, cuando ésta se decretaba acontecía que los bienes se
habían consumido dejando en algunos casos a la mujer totalmente
desprovista de sus haberes. Si se toma en consideración que el matrimonio
era indisoluble basta el año 1893, la sociedad conyugal en esas
condiciones también lo fue, pues aunque se permitía el divor-cio sin
ruptura del vínculo matrimonial, el mismo DO producía la disolución de
la sociedad conyugal.
Por reformas introducidas al Código Civil en agosto de 1902, se
suprimió la potestad marital y coo ello se restableció la capacidad jurídica
de la mujer casada; se abolió la sociedad conyugal como régimen legal
único yobllgatorio, disponiéndose en base a los principios de mutabilidad
1a81ey. oonoed., al marido 80bte la peraona '1 blen_ de la mujltr",.
"6
La IrDlllUdOn Matr1mon1al
del régimen patrimonial y libre disposición de bienes, que fuera en la
capitulaciones matrimoniales donde los cónyuges adoptaran libremente
y de común acuerdo, el régimen económico del matrimonio. De optar por
el de sociedad conyugal, el legislador de 1902 estableció:
10 Que la administración de los bienes estaría a cargo de cualquiera de
los cónyuges, según su propia decisión. puesta de manifiesto en las
capitulaciones matrimoniales;
20 Que tal régimen se podía modificar, como cualquier otro, mediante
dichas capitulaciones;
30 Una nueva causa para la disolución de la sociedad conyugal, que
era la extinción del plazo estipulado para su duración;
40 La cesación de la sociedad conyugal eDst:ente antes de 1902,Ia cual
permitió efectuar mediante escritura, la división del haber social.
Por otro lado, el legislador de 1902 concibió un régimen legal
supletario. Este fue el de separación absoluta de bienes. mediante el cual
"cada cónyuge conservaría la propiedad exclusiva y libre administración
de los bienes que tenía al contraer matrimonio y de los que adquirieIll
durante él por cualquier título, y de los frutos de unos y otros· (Artículo
186 del Código Civil) .
En este régimen, los gastos de alimentos y demás de la familia
corresponden en primer lugar al marido y subsidiariamente a la mujer, y
ésta no requiere de ninguna autorización del marido ni del juez para
celebrar toda clase de contratos, ni para comparecer enjuicio.
Repercua:lones de ... reforma de 1902
Las reformas de 1902 se inspiraron en los principios del Derecho
natural que imponía como imperativo legal y moral. el trato equitativo
entre el hombre y la mujer. Ninguna justificación pudo encontrane a la
luz de tal derecho, para relegar a la mujer respecto del marido,
subordinándola a éste menos para considerarla jwidicamente incapaz.
Cualquier IllZÓD en tal sentido, era arbitraria o caprichosa y por ello,
contraria a la dignidad de la penOllL
In
Manual de de Familia
Según consideraciones de la Comisión de Estudio creada en 1902
para introducir reformas al Código Civil: marido de hecho y de derecho
era dueño del haber común de la familia y aun de los bienes que le
pertenedan en particular a su consorte ... y puede aventurarlo o perderlo
todo en especulaciones amorosas o descabelladas, o derrocharlo en sus
propios vicios y desórdenes, porque las trabas que la ley le pone en su
administración, han llegado a cOllvertine como no podía menos de
suceder, en una simple y vana formalidad
256
.
Al reformar el Código Civil en 1902 la condición de la mujer fue
restablecida a su verdadero rango. A partir de entonces pudo actuar en
un plano de igualdad con el hombre, administrar sus bienes y disponer
de eUos. El régimen patrimonial del matrimonio existente (sociedad
conyugal) imperante hasta aqueUa época. no conciliaba con esta nueva
condición; de ahí que el legislador, basado a la vez en la ineficacia del
régimen de comunidad de bienes, y en los abusos cometidos,
radicalmente se apanó del mismo, abriendo la posibilidad a las
regulaciones convencionales sobre los bienes mediante las capitulaciones
matrimoniales. Surgió un principio nuevo para orientar tales
regulaciones: el de libertad de estipulación y, en su defecto, un régimen
que supliría la falta de determinación de los cónyuges: la separación de
bienes.
256 Crf. Ea'rr.cicI'I8I suadn_ aobre el Código CIVIl de El SaIY.:Ior.
Re ...... d. Mlnlñtrloda JUlIda, 2
1
Epoc. NI". ptg.18.
'78
1.-. Il\dtudOn M.abimof1lal
Las previsiones dellezislador de 1902 sin embargo no se dieron en
la práctica. Los cónyuges jamás se decidieron poc un régimen. La historia
salvadoreña no da cuenta de pactos patrimoniales con miras al
matrimonio, y lo que el ¡egislador señalo como regla subsidiaria o
supletoria, es decir, la separación de bienes, se convirtió en el único y
verdadero régimen existente en El Salvador.
As{ resulta que el régimen de bienes que rige a los matrimonios en
El Salvador, es el de separación, régimen que ha producido como efecto
desigualdades en el seno del bogar, es decir, tanto durante el matrimonio
como a la bora de una separación o de la disolución de aquél y, además,
falta de cooperación entre los cónyuges.
Como se sabe, si la mujer no lleva ingresos al bogar, depende en
mucho de las decisiones del marido. Hasta ahora su labor dentro de la
casa y en la educación de los hijos, no ha sido reconocida ni siquiera por
eUa misma. El conjunto de bienes que se van adquiriendo, generalmente
están a nombre del marido y cuando surge el coofticto, la mujer en el
aspecto económico, carga coo la peor parte. Sí por el contrario, trabaja
afuera, las aportaciones que hace para satisfacer las necesidades
dom.ésticas, si bien le dan un nuevo "status" con todas las implicaciooes
que eUo conlleva, le hace perder el sentido de cooperación en la exacta
acepción de la palabra. Cada quien trabaja para suplir lo que corresponde
dentro del bogar y el esfuerzo se ve unilateral, muchas veces aislado. Las
frases -lo mío· y "10 tuyo", sustituyen a "lo nuestro" que debiera ser el
principio rector del régimen de bienes.
b. palrimonlol ... 01 Códl&o de Familia
Una de las mas imponantes innovaciones en de lqislaciÓD
familiar, lo constituye sin duda alguna, el Régimen Patrimonial del
Matrimonio. Para ello el legislador ha tenido que cODciIiar el mandato
constitucional establecido en el art. 33 que ordena regular las relaciones
penooales y patrimoniales de los cónyuges entre si, estableciendo los
derechos y deberes redprocos sobre bases equitativas. y nuestra realidad.
La regulación del Régimen parte de los fines del matrimonio y de las
relaciones redprocas e igualitarias que la nueva normativa proyecta en
tomo al matrimonio, pero ademú, de los bechos cotidianos en donde es
que en la relación de el principio de igualdad real aun
no ha cobrado viaencia. Un régimen de bienes equitativo era
ablolutammte necesario, pues el de sepcaci6n al que la totalidad de
matrimODiOl rqu16supletoriamente. produjo injusticias palpables CU)'OI
efectos inmediatos recaeD en la mujer y los hijos. Por ello lo primero que
en .1. nueva legiJlad60 cambia. el el Rqimen de sepuaciÓD de hiena
. .. d I -,- 6 • __ .. .. - 1 d .257 El ,-
que aJwao e os nuac:tores acentu ... lDJUSUau Sf1ILa as . uc
257 Ea cum.o y qlJa IncnIbIa ruon. que !Al A6gm ... ,. s.p .... d6n de
blitNs
ptOduzca 1I1U11ctM, CIU8'IdD dI;.o. el poi"" tl6ttcodoc:l1nñ, _ R6gmen ,.....
al mjDno, la pt,..".ldld Y alADnomll da la m .... r.
Traclcb,..m.,,, _ .. apma .. da la mc:Md1d CIOf'I)'UIIIIII In IU
cona.pdón ortgra. p..-I .ut.um16 la .,.,..,"dad de la mujer CUIIdII • la di Mol
menda 'f" ... lnc::ap .... d Jurktlc:a.
Uno de lo'logros en muerte. MNad::uena del l1l"I0 1ao:l .. predIatMn ..
abo .. 111 .odedld c:onyuglll como R6g1rr8n rtvarillbil , "'leo, 'f laglllme,.
obIlglltoIto
'f en bm'llo pa"'. la po-...:l mtII1l111 'f reatablltoer la IguMlId de
derechos di; la
• .
Porqué enlol"lCa hablar de la realidad en que le
delenYUtllWlf'l ...
... no ha cambil.c1:I slg¡al ritmo "" ... 111,...; .... t.n lIIdo
de.vanm::t,
pem no poallltaton .. CMlbIo. la ... clcb,.., las CC8untnl, 101 mltll,
los
.. ,.,ttpol, 101 roI_ 'f patrO,... CIIILn •• no .. mocIlIcan IÓID c:cn
111 ... ,.... Se
l"I8CIMItII un ..tuerzo muy granda ele la IOc:iedI.d, 111 Estado 'f por
1Up.!"" da la
.mllII pMa superar la cteelglal reladón de 1oe.)(I)I en la vIdII cotid ..... Muy
poco
.. hahadlo.., ... Mn1ldo.
Elo .. IIIlCpb 111 POIqUIII de ... n,u.Icia •. En fonnlll m_ conctlllta podaonos
MllIII.
que ., la ma)'Olla da hog ... Nt\wIcnl'lO ... el hemln CfJlln por n_,. en el
mU'ldO de lo plbllco, gelWra m. bIIlW.; la mujer labora cm 10 PflYtIdD, cm L.I1
mundo
mM .. trecho que no gltlWra bllne. m_riales o de contlnldo IIICOI1ÓIriCO.
LAs
car;_ del hogar, en lormaapaNntllasuume ID8I o meyort.rillmllln. 1111 hombra
(no 18 ha raoof"lOddo el .rea da la. mujer 8S¡)CI88-m.:lrlll) y 111110
mare. pun".
Ir8merxlaonen. cllteNndalo&. El ftn .. de 'a vida. malrlmonlal , dala. rupllra o
d...,lón
la. """"r carga siempre con la peor partI. los blane. fruto del esfuerzo comun,
pero
en cebezadel hembra no.en disfrutadas por 19ualentreambcll;. largo.anO& de Ykla
aaalteada se quedaron ., l1li oIIIIcIo y su IM.IIIIIW ., la casi .,lIIIIdad da
dtvordoa o
aeparac!ona. a. Incierta '1 como tal, In;...sla.
Un régmWl de separac:l6n de bien. parea da la e_tina. de palrlmonlO& smla'8.,
dala ncorporaá6n de lB rru;'r al n_p, pues l1li10 le parmltlri g., .. r
billlW • . 8
de separact6n supona la '1 dlspoalQón de blene. por pe ...
dlll ambo. cónyuges, '1 para ;.,lII1IIr .0& bien. hembra y mutar deben .nar la.
mlsma.oportunlda:lae.
En flJ9IIIfto medio la mujer no ,.,1II11OC1a1 '1 culturalmanm lBs misma.
ventaja CfJ8
1111 hombrlll . Su condcl6n )Jr1d1ca, a pelar de ser Igual qua la dllll hcm In, no
ttanatromO
su slluadcln de marglnalldad. Nota dIt atJD
21"
separaciÓll fue sustituido romo rquoen legal supletorio px el de la
comunidad diferida, ~ . . , éste que junto al mismo do seporoci6n y de
participaci60 en las pnandas, se estructuraron en el Códi¡o de Familia.
como voluntarios. Fl cambio operado en cuanto al régimen lela!
supletorio es significativo pues de UDa poIici60 en que nada. se compute,
se pasa a otra en que la distribuci60 de los bienes introducidos a!
matrimonio es coosecuena. obli¡ada del résimen.
La finalidad de la rqulaci6n de los bienes de los casados tal como
se concibe en el CódiSO de Familia, es dar respuesta a las interropntes
planteada al inicio de este titulo
lSB
• Respuesta sustentadas en los
principios do igualdad juridica dolo. cóoyuges y solidaridad fwmiliar. El
efecto que de igual forma se pretende con el nuevo Résimen. es erradicar
las desigualdades en el seno de la familia, lenerar mas cohesión, unidad
y responsabilidad entre sus miembros. La distribuci60 equitativa de los
bienes lenerados durante el Régimen o el matrimonio no es UD fin en si
mismo, sino una consecuencia de la ruptura matrimooial que se sustentó
en UD común proyecto de la vida; la plena y permanente comunidad de
vida implica compartir, dar, enttelane uno al otro, sin inespeto de la
individualidad. Implica en fin, la solidaridad, la reciprocidad en el trato
de la pareja.
Al definir el nue'YQ régimen lelal supletorio, ellesislador también
tuvo que diseñar el résimen matrimonial convencional o voluntario,
dentro de los parámetros de voluntariedad, libertad, ilualdad y
mutabilidad para desarrollar el precepto constitucional ya indicado.
Tres son los resímenes resuJados en el Código:
8. Fl de separación
b. Fl de participación en las ganancias y
258 In"... pjg. 18 .... ' 85.
2.'
c. El de comunidad diferida. Este opera como voluntario o coovencional
y adem.ú, como legal supletorio.
Estos tres reg{menes se denominan Iqales pero no tienen el efecto
de ser impositivos. Son Iqales porque esün c:ontemplados en la ley; pero
los interesados pueden optar por c:ualquiera de ellos e incluso no tomE
ninsuno; también pueden diseDar otro distinto pues la libertad de
escogitac:i60 es amplia.
Los rqfmenes pueden o modi.6cane; dane p<r terminados
de mutuo acuerdo y sustituine por otros.
A veces la extinción del régimen puede provenir de la voluntad. de
los cónyuges, lo que genen1mente ocurrirá. cuando quieran cambiarlo
por otro, pero el arúculo 42 también prevé la extinción de pleno derecho
y la judicial.
Por regular sistematizadamente los diversos aspectos
consustanciales a los Regímenes matrimoniales, el Código de Familia los
dividió en capítulos y secciones. Comienza el Código en la Sección
Primera, relativa a Disposiciones generales, por establecer las bases del
Régimen, luego desarroUa la normativa de cada uno de los Regímenes
diseñados en las secciones segunda. tercera y cuarta finaliza con las
capitulaciones matrimoniales. en la sección quinta.
Concepto
El concepto del régimen lo determina el artículo 40: "Las normas
que regulan las relaciones económicas de los cónyuges entre si y con
terceros, constituyen el régimen patrimonial del matrimonio'.
El matrimonio, tiene efectos propios, unos penonales y otros
patrimoniales. De la situación patrimonial emergen no sólo
entre los cónyuges sino, con terceros. Aunque los cónyuges no posean
bienes sino sólo su trabajo se presenta inmediatamente la necesidad de
su regulaci60.. Tal regulación debe cootener normas sobre los bienes que
se aportan y el destino de los mismos.
282
.. _-
EDtiende elleg;.Jador que el ftpen DO .. un fin en IÍ mismo del
matrimonio, sino un efecto. En otrou palabra quima se cuan no 10
hacen por intereses económicos o escótas. sino por perpetuar una
relaci6n sustentada en el amor. Sin emblq:o, l. vida matrimonial. al
originar la serie de raoosabilidades cotidiana. requerirí. de una
orpnizaciéll de 101 recunoI Y bienes materiales que posibilitarán asumir
diclw rospoasabilidade •.
El art. 41 establece tres re¡fmenes tal como se h. dicho
anteriormente; la idea de regularlos pormenorizadamente a facilitar • los
casados el decirse concientemente, por cualquiera de ellos. Dichos
regímenes sm: SeparaciÓll de bienes. panicipacioo. de 181 sanana .. y
Cea. unidad diferidL .
Ubertad de elección
FJ Código destaca l. libertad de tomar el Régimen en el art. 42.
señalando que los contrayentes antes de la celebraciÓD del matrimonio
podrán optar a cualquiera de los regímenes indicados o formular otro
distinto que no contrarian las disposiciones del Código. Si no lo hicieren
quedarán sujetos al de la Ccmunidad Definida (Este es el régimeu legal
supletorio).
Fl an. 44 reafirma el principio de libertad de opción al prescribir que
los c6nyuges de mutuo acuerdo pueden modificar o sustituir el vigente
que hubieren adoptado, uf como el legal supletorio, siempre que sigan
el trámite preciso de disolución y liquidación.
En cuanto a los matrimonios celebrados en el extranjero si
establecen su domicilio en Fl Salvador, o tienen bienes en territorio
salvadoreño, también pueden optar por cualquier ré¡imen. de los
señalados en el art. 41 u otro distinto siempre que no contravengan a las
leyes patrias.
EfIcacia
El art. 43 da respuesta a la intenogante desde cuándo es eficaz el
ré¡imen. Precisamente entre los cónyuges, el régimen produce efectos a
partir de la ce1ebn.ción del matrimonio o desde que se otorgan las
, ..
Manual de Derecho de Familia
capitulaciones matrimoniales y frente a terceros desde su inscripci6n, en
el correspondiente a los regímenes patrimoniales.
Protecdón a la Wvlenda tamnlar
La. ley inclu)"! una de las reglas que integran el llamado régimen
patrimonial primario, por constituir normas aplicables a todo régimen
matrimonial. ya de origen convencional o legal. Su carácter es imperativo
por lo que, no pueden alterane, ni siquiera mediando acuerdo entre los
cónyuges. La regla en cuestión es que cualquiera que sea el régimen
patrimonial del matrimonio, la enajenación y constitución de derechos
reales o personales sobre el inmueble que sUve de habitación a la familia
necesita del consentimiento de ambos cónyuges, pena de nulidad. Esta
notma está destinada a operar en el supuesto de que el inmueble
pertenezca a uno solo de los cónyuges, ya que si ambos son propietarios
del mismo, el consentimiento conjunto es indispensable, en razón de la
copropiedad.
La protección de la vivienda familiar, no s610 da respuesta a
preocupaciones doctrinales y recomendaciones internacionales, sino a
nuestra propia realidad, interpretada en espíriru constirucional plasmado
en el artículo 119, de acuerdo al cual -El Estado procurará que el mayor
número de familias salvadoreñas lleguen a ser propietarias de su
vivienda-o
El inciso segundo del artículo 46 facilita la destinación del inmueble
a la referida finalidad habitacional al disponer que, deberá ser otorgada
por ambos cónyuges en escritura pública, o en acta ante el Procurador
General de la República o los Procuradores Auxiliares Departamentales.
Para que la protección que se busca tenga operatividad y para que,
además, no se afecte el interés de los terceros, se ha previsto, que
los
referidos documentos de destinaciÓD se deben inscribir en el registro
C<XTespondiente, para que surtan efectos frente a aquéllos.
El inciso tercero de la disposiciém señalado, prohíbe destinar más de
un inmueble a dicha finalidad ya que la protección debe concretarse al
lugar en donde se habita y no a cualquier otra. La flexibilidad en este
punto podrla facilitar el abuso; dicho inmueble ya sea rustico o urbano,
debe perteo.ecer a uno de los CÓDyuges, aunque esté sometido al régimen
La InslltudOn '"'-tr1mon1a1
de propiedad horizontal; no debe estar en proindivisión con terceros, ni
embargado o gravado coo de:recbos reales o personales que deban
respetane2.59.
En la ley se contempla la posibilidad de sustituir el inmueble
destinado a la vivienda, con lo cual se da respuesta a un fenómeno de
común conCUlTencia. Suele suceder que pasados unos años el matrimonio
desea adquirir una casa mas grande o en otra zona; pero el inmueble
ori¡i.nal habri de vendene o hipotecane para completar el precio o una
parte del mismo. A la nueva vivienda habrá que prote¡:erla a través de
esta medida. La sustitución de la protección de una vivienda por otra debe
hacerse también poi" el mutuo acuerdo de los cónyuges y en la misma
forma que se otorga la destinación original.
El último inciso del articulo citado resuelve los problemti de
desavenencia en las decisiones sobre la destinación, la enajenación, la
constitución de de:recbos reales y persooales o la sustituci60, al prescribir
que ruando no pudiere obtenerse el amsentimiento de uno de los
cooyuges para otorgar cualquiera de tales actos, el juez, a petición del
otro, podrá autorizarlo atendiendo al inteús de la familia. En el
procedimiento familiar se desarrolla la forma de obtener tal autorización
y procurar medidas precautorias provisiooales mientras aquéllas no se
concedan.
2!58 La prv-.a::i6n de la vMen:la IIIm1liar .,.. lueoria 111 loe c6nyug_
la adquleten
grllrindola a livor 0.1 pruplo Yflndltdor. CUA'ldo no catlClM.n" tlllltlad MI
prado
por la .. de reo.noe ec:anOmIc:llla.
En nLlHlro pala lit ..... yorla de CIIMdo. no de,..n IUIIdllma cap .....
d a. pago y
.. n IIU c:au a...rdo _ poIibI. -con" gravima'l hipotecario.. PlII'Itdera
qua
...... dar no bn6 ., CUII'I_ ... lWIdad. En ......, . .. de C6c1go de
Fem •• c:onc.dll.. la par. la da la 'ItriIrlda, II. ... allUd6n del pa.wna,io
"m'" o blan da 1IIm1 .. en MI Ng¡j¡r,dón .. oonanpltlb. el Mlpu.'" pIII".ado.
Un artk:u6o IIapon" que 1D.lrmu.bI. por 1re1I1&do,... ftn.,c:6aru MI
e..do o del m ..... lc:tplo, ql»detan gr.v.d. por mI.-...to d •• '1.
E.- Ng¡j¡r,dón nc:i.lla" edqulelc:b\ee oon graYWn.-. B obt-., da al
ptwMI6n .. p!OIIfIf INII,,** la vhWnd .. el ,,*<Ior no
lnduy6 a. flan" F..n ... dlndo_ hoy la apu,*d1. .
Para resumir 10 expuesto en los párrafos anteriores. se mencioo.an
los principios inspiradores del régimen patrimonial del matrimonio:
1. La libertad de estipulación, artículos 46, 47 Y 49:
2. La igualdad jurldica de los c6nyuges. an. 32 me. 20 Constitución y
36 Código de Familia.
3. FJ principio de mutabilidad o flexibilidad. artículos 48 y 88; Y
4. FJ principio de legalidad supletoria, artículo 46.
1. Uclmen de aeparad.6n de blenea
En el Código de Familia aparece regulado el régimen de separación
absoluta. en una forma muy comprensible y se establece en tal régimen
l. existencia de patrimonio sepuados. por lo que al casarse cad. cónyuge
rooserva la titularidad, administración, disfrute y disposición de todos
sus bienes es decir los que teman antes y los que adquieren dentro del
matrimonio.
Conviene recalcar l. connotación convencional que tiene esta
régimen en el Código de Familia. sin embargo en algunos casos se welve
supletorio en atención al becho generador de la terminación judicial de
la sociedad de gananciales. del régimen de participación o de cualquier
otro de comunidad; siempre y cuando los cónyuges no opten por otro
riaim ....
FJ art. 49 del Código de Familia establece los casos de separación de
bienes y el ordinal seaundo la connOtaciÓll convm.cianal antes referida;
en estos cuos el régimen de SeparaciÓll se welve legal supletorio, como
protecd.6n del cá1yuge que por causas legales solicita 1. terminación
judicial. o como sanción al infractor de ciertos deberes familiares.
Así se establece en l. referida disposición lo siguiente:
10 Cumdo los CóoYUIe5 hubieren optado por este régimen;
20 Cuando se decretare judicialmente la disolución del régimen de
participación en las ganancias. la disolución de la comunidad
diferida o de cualquier otro régimen de comunidad y los cónyuges
no hubieren optado por otro régimen. '
En el primer ordinal se regula el caso de los cónyuges que hubiere
optadopor el régimen de separación de bienes. en el cual se tiene implícita
una total separación de propiedad, gestión, administración y
responsabilidad; la ley sin embargo. reglamenta la cOIltribución de 1 ..
cargas del hogar y diwnos supuestos en que se protege a los terceros que
cootrataron coo alguno de Iso cónyuges.
El ordinal segundo. se refiere al caso de habene decretado
disolución judicial en cualquiera de los regímenes de comunidad
adoptados por la legislación familiar. no existiendo estipulación alguna
con relación a otro régimen.
En este sentido el legislador. ha establecido esta normativa, a efecto
de salvaguardar los bienes propios de cada cónyuge ca:no del pupo
familiar ya que en la separación de bienes hay una total desvinrulación
patrimonial que viene a proteger el haber económico que se ha visto
afectado por diw:rsos motivos con una mal. administración, OperaciOlles
fraudulentas. etc. que ocasionan daños al estaNto legal coownido o
legalmente establecido.
Para al¡unos familiaristu desde el punto de vista pli.ctico no es un
régimen. utilizado con frecuencia, porque. lograda 1. igualdad civil entre
el hombre y la mujer. s610 cabe pensar que pueda ser utilizada por los
casados que nevan al matrimonio sendas fortunas y que desean mantener
intactas.
Cama los patrimonios lOIl administrados por su titular y se dispone
librem.ente de los mianos.luobli¡acimes contrafdas por el c6nyuge SOIl
de IU absoluta respoosabilldad.
Para algunos. ate Régimen es el mú d ~ b i l de todOl a la hora de
soportar las tensioDes del matrimoaio. A falta de bieDa ca:nUDeS cea. 101
cuales hacu frmte alu car¡u familiares se requerirá un entrnctimiento
absoluto y una lealtad a Coda prueba por parte de los c6nyuses en.
reciptocidad, para que UD régimen ccmo el indicado pueda rendir SUJ
resultados de acuerdo a las neca:i.dades.
No quedó regulado en el régimen de separaci.éu de bienes lo relativo
al sostenimiento de la familia y demú carsu del hOZar. sin duda por no
ser efecto del propio Régimen; con todo. no es posible pensar que los
CÓD.yuges no uuman tales carps. El C6digo de PIlIDilia en el capitulo de
las relaciones persoo.ales de los cónyuges se refirió a ello como parte de
los deberes del matrimonio art. 36 Código de Pamilia. Nótese como dichos
gastos serán compartidos por igual. respetando el principio de la
proporcionalidad y reconociendo como aporte a dichos gastos. el trabajo
del hogar y cuidados de los hijos260.
Con el arto SO se cierra el apartado de la Separación de Bienes.
Aparentemente la orientaci.éu de la normativa contraria el principio de la
separación, pues presume la copropiedad sobre bienes cuya titularidad
no pueda comprobar uno sólo de los cónyuges. Mas dicha nonDa reafirma
el Régimen al establecer que cada cónyuge será propietario por iguales
partes.
Caracteft8dcu del Ré¡lmen de Separación de Blena
En este régimen se tiene una CODCepc::ián juridica opuesta a los
regímenes de comunidad. Caracterizándose fundamentalmente por:
a. La ausencia de cualquier comunidad o masa común de bienes entre
los cónyuges.
b. También se conoce de plena capacidad civil a la mujer casada para
que pueda actuar libremente en el campo patrimonial.
c. Fija una administración independiente y libre de la que goza cuya
cónyuge con respecto a los bienes de cada uno de ellos.
260 Infra. Etactls personales del mabimcnio
21 ..
d Se impone el scmetimiento de ciertas obligaciones exclusivas en
beDeficio de la familia.
e. La rapoDS8bilidad de cada cónyuge es iDdepe:ndiente del otro coo
respecto a terct!fOl, ya sea si se trata. de una responsabilidad civil
contractual o enracontractual.
f. Cada cónyuge está. obli¡ado a cootribuir a las tarJas del hogar de
acuerdo a su capacidad económica, así como ala aiama, educaciÓD
y establecim.ieDto de le. hijos comunes.
g. Puede tener camo origen o fundamento, la ley o la coo.w:nci6n; en
el primer caso suele ser obligatorio ya que la ley lo impone a partir
de la celebraci6n del matrimonio; en el segundo caso, es opcicmal
o accesorio por el hecho de que los c6nyuges eligen libremente este
régimen.
a. Aapectoe Generalea
En virtud de este régimen, durante su existencia cada cónyuge tiene
derecho a participar en las ganancias obtenidas por el otro.
El régimen que se comenta ha sido calificado de intermedio entre el
de separación, o del de sociedad de gananciales o de cualquier otro de
comunidad y recoge lasvenrajas de ambos, en su orden: la independencia
de actuación y la cooperaci6n o coauton. de lucro y es por ello que en el
artículo 52, al señalar las características del régimen, se establece que
cada cónyuge conserva la propiedad exclusiva de los bienes que tuviera
al constituirlo y de los que adquiera durante él a cualquier título y de los
frutos de unos y otros; pero al extinguirse dicho régimen cada cónyuge
tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por el otro,
durante la existencia del mismo.
La característica principal del régimen es la existencia de dos
patrimonios: el de cada uno de los cónyuges que, por lo demás, actúan
separadamente. La única vinculación que existe entre dichos patrimonios
se produce a la bora de hacer la liquidación del régimen, que es la
oportunidad en la que le. CÓDyuges participan redprocam.ente en tu
SmIDciu del otro, una W% practicadas las operac:iOlles contables a que
haya lusar. Sur¡e entOllces el crédito de participación. como un crédito
que necesita ser determinado en su cuantía. para lo cual, ademés de
CODocer quién ostenta la calidad de acreedor y deudor, se requiere
establecer lasSanancias habidas en los patrimonios de ambos cóo.yuges.
Esta operación es contable y se basa en la comparación entre el
patrimonio inicial y final .
En la aplicaci6a. de este régimen, la pDancia queda representada
por la diferencia entre patrimOllÍo inicial y final. Veamos en que ccmiste
cada uno de ellos:
b. Patrimonio InIdlll
EstA constituido por los bienes que los cónyuges tengan al comenzar
el régimen y por los adquiridos después a tirulo gratuito. Dichos bienes
constituyen el activo.
Por el contrario el pasivo 10 constituyen las obligaciones que el titular
del patrimonio tenga al momento de iniciar el régimen, la diferencia entre
el activo y pasivo, representa el patrimonio inicial líquido.
La deducción del pasivo es totalmente conveniente pues, de no
aplicarse, el cónyuge en cuestión amortizaría sus obligaciones pendientes
antes de iniciar el régimen con las ganancias. por lo que el otro cóo.yuge
verla disminuida la pane que en las mismas le corresponderla.
En otras palabras, la regla del articulo S6 permite que el patrimonio
inicial no tenga un valor nominal mayor al real y neutraliza los efectos
de una disnibución desiSUal.
Si el pasivo resulta superior al activo no habrá patrimonio inicial y
la distribución de ganancias no podrá darse. De ello podría inferirse que
el régimen no funcionaria ya que, como se ha incticado anteriormente,la
ganancia se obtiene de la diferencia entre patrimonio inicial y final. Sin
embarso esa conclusión no es válida, ya que si hay un patrimonio final,
siempre habrá ganancia y como consecuencia, la distribución de la misma
tende' efecto.
lOO
La carga de la prueba lobre la existencia de los bienes y IU valor en
el mOOlento inicial. ccnespooderá al c6nyu¡e que lo alegue. que será
indudablemente quien esté interesado en restar o hacer mú pequeña su
ganancia; en suma. el titular de los bienes. De ahf que si no llega a
demostrar que en el patrimooio originario había bienes, el valor del
patrimonio inicial tiende a ser cero y la totalidad del patrimonio final se
conviene en ganancia.
Esta regla se considera justa y, ademis. de fácil manejo pues quien
pruebe será el que dispone de los medios de prueba. Para ello las personas
mas cuidadosas con el manejo de sus bienes, tendrán mejor opciÓll para
probar la uistencia de UD patrimonio real. Si son previsoras podrán
precOl1Jtituir la prueba con base a loe: oportunos inventarios. Mas esto
último no es de exigencia forzada. pues la prueba admisible será la
ordinaria.
c. Patrimonio Ftna1
El sistema que establ.ece el Código, es sencillo. Según el inciso
segundo del artículo 59, el patrimonio final lo constituyen los bieDes de
que sean propietarios en el momento de la terminación del régimen, con
deducción de las obligaciones que no estén todavía satisfechas. FJ
patrimonio final es, pues, el verdadero patrimonio de cada cónyuge.
Engloba la totalidad de los bienes que le pertenezcan: los originarios, si
todavía subsisten y los adquiridos durante el régimen que existan en el
momento de concluir éste.
Por excepción quedan exduidos en el valor del patrimonio final, los
bienes que hubieren enajenado a titulo gratuito por acto entre vivos -salvo
los de poco valoro, y los enajenados por una de los cónyuges con fraude
de los derechos del otro (artículo 58). Esra inclusión de valores por vía
de excepción, es importante pues en la práctica podrían volverse de
ordinaria ocurrencia ante la actitud maliciosa de uno de los cónyuges que
no queriendo compartir las ganancias con el otro, ceda o done o en fotma
fraudulenra enajene sus bienes. La inclusión indicada es justificable. Si el
patrimonio final se integrará solamente con los bienes efectivamente
existentes. sin llevar a cabo ninguna investigación sobre las enajenaciones
señaladas, sería muy fácil hacer desaparecer los bienes y burlar el derecho
del otro cónyuge en las ganancias.
,.,
Manual de Deremo de familia
La estimación de los bienes en el patrimonio final se hace de acuerdo
al estado y valor que tuvieren al momento de la terminación del régimen.
Así se establece expresamente en el artículo 59. Esta norma es de
contenido claro y de lógica explicación. Talvez su inclusión no hubiere
sido necesaria pues en nada hubiera modificado el resultado. Sin
embargo, como había que darle un valor a los bienes que por excepción
se incluyen en el patrimonio final (enajenaciones gratuitas o
fraudulentas), se consideró, acorde a la témica legislativa, partir del
estimado de los bienes que ordinariamente conforman el patrimonio
final
261
.
En cuanto a los bienes enajenados gratuita o fraudulentamente, la
estimación debe hacene teniendo en cuenta el estado que tenían al
momento en que salieron del patrimonio del cónyuge que los enajenó,
pero actualizando su valor al día de la conclusión del régimen, tal y como
sucededa si aun se mantuviera dentro del patrimonio del que fueron
distraídos (artículo 59 inciso segundo).
d. Detennlnadón de 1 .. ,manda
FJ artículo 55 del código de familia establece la forma como se
determina las ganancias partiendo de la diferencia entre el patrimonio
inicial y final de cada cónyuge. Asi se establece el derecho de quien resulte
acreedor, para dividir por mitad la ganancia del cónyuge que resulte
deudor.
Un ejemplo permitir' clarificar el supuesto legal:
Si el patrimonio inicial de un cónyuge "AO es e c:10,OOO.00 y el final
de c:30,OOO.OO, su ganancia durante el régimen es c:20,OOO.00 El inicial
del otro c60.yuge "So es de c6O,OOO.00 y el final de C:70,OOO.OO, su
ganancia es c:10.000.00. Sumando las ganancias de ambos cónyuges dan
como resultado 30 unidades. las que divididas por mitad equivalen a
261 Comlnlllno da 111 Expollic:lón de MDlIYoa dal AntaproyedD de Código de
Femila
CORELESAl. pég. 282.
la Institución M6tr1mon1a1
dS,OOO.OO. Esa es la cantidad que ha de repartine entre ambos. FJ
cónyuge "8" tiene en su poder dO,OOO.OO (su ganancia) y podrá exigir
t5,OOO.00 las ganancias de los dos.
Puede suceder que sólo uno de los cónyuges vea incrementado su
patrimonio, en cuyo caso el que no tenga ganancia tiene derecho a
participar de la mitad de la ganancia del otro, (artículo SS inciso
segundo).
En el caso del ejemplo anterior, "A" ganó t20,000.OO, pero su
cónyuge "8" en lugar de tener un patrimonio final de C70,000.OO,lo tuvo
de CSO,OOO.OO, ello representa una pérdida o disminución. En tal evento
tiene derecho a que las 20 unidades (ganancia de "A") se repartan por
iguales partes, y "8" puede reclamar dO,OOO.OO.
Esta partición del último ejemplo, que aparentemente es unilateral,
se producirá con frecuencia en las práctica en aquellos casos en que la
mujer no tiene bienes o los tiene escasos y no desarrolla un trabajo fuera
del hogar sino en éste, debiendo por ello tener como retribución, la
participación en las ganancias del marido.
Puede señalarse, en suma, que el derecho de participar en las
ganancias, regulado a través de este régimen, trata de distribuir en forma
equitativa los beneficios o incremento del patrimonio entre ambos
cónyuges, de manera que la ganancia resulte la misma para ambos.
Claro está que cuando ninguno de los cónyuges hubiere obtenido
ganancia, nada podrá repartirse.
e. Pazo del Crédito
Tal ccmo se ha dicho en apartados anteriores, mediante este régimen
el cónyuge que participa de las ganancias d ~ otro, tiene un crédito a su
favor, el cual deberá ser pagado inmediatalDente después de la
liquidación. (Arúculo 60 Código de Pamilia) .
La Ley faculta a los cónyuges para que determinen
convencionalmente la forma de paJo y a falta del mismo, el Juez podrá
,.,
Manual de Derecho de Famll1.
adjudicar bienes, o vender en pública subasta los bienes del deudor para
que con el producto se cancele el crédito del otro.
t. Protec:dón JuricUca del Crédito
El crédito de participación no goza de una protección especial sino
general. No aparece regulada ninguna preferencia especial pero si
dispone de las medidas conservativas que son consecuencia de la
subrogación y de la acción pauliana (ans. 1482 y 2215 del Código
Civil)'62.
Se opt6 por la segunda alternativa pues mediante ella se piensa
obtener resultados más generales: proteger el crédito de participación en
las ganancias y cualquier otra clase de crédito.
262 El c:rédlm qlMda garanllzado sin anba¡oen taN a la regla premia a'1 el art 54
nc.
ftIa1 dal Código de Famllla, le ... otadón dala danlWlda garantiza el pago
y por la8 medidas pr8C8UlOñas de la Ley Procesal de Famlla.
En otras leglllacklnes, la "fIai'loIa para el CIllIO, se otorga al ItLAar
del aédit) de
pW1lclpactOn, l.rl1S especiales ac;c:tlnes Impugnalotlas de 8S ena;u.donas hec:has
por e! deudor, si no hU*_ su patrmonlo, parahaoer ef8c1lvo el datlcho
de par1lclpadOr'l . A .nor del articulo 1433 del Código CIvIl aapaf'lOl,
pJede
Impugnarae las enaJenac:tlnel gra\.lltas twd"las sin el oonsenlmlarm del
otrv
cónyuge, respecm de las cual_la no reqJlare mas condiciones. Pero
adernfos, le pueden Impugnar las enaJenaciones sin lMIr liaran
trautlulantlls. El articulo 1434 del mlemo werpo de 1aY'" IO/NIe _tal ac:donel
a
un plazo de cklrectón de dos anos, contados deeda el momenm da la • .,.,QOn dal
régmen. l.a ro ae da en conn. de adqWl., .. de buena'" y a UUo 0tW1tI8O.
En rI.Il!Mro pall..,1a IUftc:tenlellae modIIcara al art. 2215 C.C. d4ndole un
plazo
mayor contado aJmilllrm.,1e corno lo h .. en Espat'a.
TraWldo de prDager mu eftcazmenm el c:réditl da par1ldpadOn, 118 ha valorado la
normatva espatIo6a arT1ba expue&ta y ravIaacIo Las medidas conservativas ordirarial
conlBnldaa en el Código CM. de tIII Iorma qlM para resoNar ..
c:ued6n, ..
m ... "aron dos ahamallYas.
La primara, ara nilglARr en Iorma 8BpllcIaI 11 Impu""aci6n de 1_ enaJenaciones,
en
brma 1Im11ar a lila c:i-'_ del Código CMleaplilol.
Laaegunda, conlilUa en rnodlllc.- 11 regla..-cera del attiaJlo 2215 del CódIgo
CMI,
a ftI de tmplar" plazo acIJ •• doa "01, hm6ndolo COfI"8r a PBI"* da 11
naa1pc:6ón
de ........ ad6n en '" COfI"8.por"lIm. r.gIICItI, o de .. f»ifiIbrdn del
lICIO o
con,,* cuando no u,.. nacrtbllle.
, ..
La Ill5dtudÓfl Matr1mon1&1
Como se sabe, la regla tercera del artículo 2215 señala un plazo
demasiado corto para intentarlas acciones y, sobre todo, un sistema para
contarlo de dificil aplicación, lo que ha vuelto negatoria y te6rica esa
protección de los derechos del acreedor.
,. Tennlnadón Judldal
Dentro del esquema de la protección jurídica, el Código tiene en
cuenta algunas situaciones que de suyo ponen en peligro el derecho a la
participación en las ganancias. Si bien esta protección no es del crédito
como la anterior, su enfoque es más amplio, pues garantiza el derecho
de participación. Su naturaleza es preventiva, ya que permite la
terminación del régimen y con ello la liquidación anticipada de los bienes.
Fl artículo 54 señala cuatro causas para pedir la terminación judicial
del régimen, tales son: la insolvencia o peligro de ella por pane de uno
de los cónyuges; la realización de actos dispositivos o de gestión que
fueren fraudulentos o que irrogaren daño o peligro en los derechos del
otro en las ganancias; el abandono que uno de los cónyuges haga del otro;
y la separación por más de seis meses consecutivos.
Como protección adicional se permite la anotación preventiva de la
demanda a efecto de impedir que los bienes salgan del patrimonio de
quien esta demandado.
De esa forma se garantiza la existencia de un patrimonio que
responda de una obligación aceptada voluntariamente o impuesta por la
ley.
h. Caracterúdcu del Rq1men de Participadón en t ..
GlUUlDdaa
1. Se combinan el régimen de separación de bienes y el de comunidad
2. En la liquidación del régimen se determinan las ganancias obtenidas
por cada CÓDyuge la cual se determ.inari. de acuerdo con la ley.
3. Se da una expectativa de derecho porcada uno de los cónyuges sobre
las ganancias del otro.
295
4. Se establece p1awnente la igualdad y la independencia entre los
esposos, asegurando una participación efectiva de la mujer en las
ganancias del marido, aun cuando ella no aporte menes materiales.
3. ~ de comunidad dIlerIda
La regulación especial que confi¡ur6 el Código de Familia. sitúa al
ré¡imen de romunidad diferida. en una posición Jiu pr1uiJ, pues romo
veremOtl mas detalladamente, participa de aspectOtl similares del régimen
de separacióo y del de comunidad univenaI.La separacióo se aplica
estando vigente el matrimonio, y en ese periodo existe una independencia
total de los bienes de ambos cónyuges, quienes pueden disponer de ellos
libremente así como de sus hutOtl. La comunidad S1ll1e en el momento
de disolver el vínculo matrimonial o darse por terminado el régimen.
Entonces los bienes adquiridos durante la existencia del régimen se
distribuyen por mitad entre ambos cón)'UIes. En efecto, el Código de
Pamilia en su art. 62 al caracterizar el régimen señala que todos los bienes
adquiridos durante la existencia del mismo son comunes y pertenecen a
ambos cónyuges; pero la administraciÓD de los bienes propios o privativos
as! como su disfrute y disposición corn a cargo de quien sea titular de los
mismos, Esta administración es personal pues no la comparten entre sí.
Sin embargo a la disoluciÓD del régimen cuando la comunidad se
conforma, la · administración deviene en conjunta, a cargo de ambos
CÓDyuges, a tal grado que ninguno de ellos puede disponer de sus bienes
si no cuenta con el consentimiento del otro.
Esta forma tan singular de regular el régimen de bienes no fue
antojadiza. Por el contrario, los redactores tuvieron mucho cuidado para
que las tI8.Dsacciones comerciales de los cónyuges con terceras personas,
no se alteraran. Es posible que la administración y disposición conjunta
en un régimen de bienes pueda provocar desconfianza en terceros que
entI8.D en relaciones económicas con los casados. El hecho de tener que
ponerse de acuerdo o solicitar el consentimiento del otro cónyuge cuando
es uno el que quiere contratar, resta en ciena forma agilidad en las
negociaciones. Esos aspectos se valoraron a lo largo del proceso de
formulación de la ley; precisamente esas circunstancias y el ronoámiento
de experiencias negativas de otras legislaciones con regulaciones
'96
patrimoniales de administraciÓll compartida, planteó la necesidad de
variar el régimen escogido ori¡inalmente en el anteproyecto del Códia:o
de Familia.. Este régimen era el de comunidad de gananciales mediante
el cual los beneficios o ganancias obtenidos por cualquiera de los
cónyuges durante la existencia del régimen" eran comUDes a amoc. y se
distribuían por mitad al concluir el mismo. Pero la administración y
disposición de los bienes gananciales t<Xiespondían C<X1juntamente a los
cónyuges.
Al diseñarse el régimen que lo sustituirla. uno de los aspectos que
más preocupó, fue la administraci6n y disposición conjunta de los bienes.
FJ régimen estructurado finabnente se denominó comunidad diferida el
cual garantiza el repano justo de los bienes debido al común esfuerzo de
los casados sin alterar el manejo de los actos de administración y
disp>SiciÓD de sus bienes
263
.
Por eso la creación del régimen indicado por un lado sustenta la idea
de que los bienes penenecen a ambos cónyuges y por otra la
administración y disposición independiente a cargo del titular, durante
la vigencia del régimen. A ese respecto, el arto 62 inciso lo del Código de
familia la comunidad diferida los bienes adquiridos a titulo
oneroso, los frutos, rentas e intereses obtenidos por cualquiera de los
cónyuges durante la existencia del rlégimen pertenecen a ambos, y se
distribuirán por mitad al disolwrse el mismo. Por su parte, el arto 70
complementa: el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la
libre administración y disposición de los bienes propios y
Pero cuándo surge la comunidad? La comunidad de acuerdo a las
normas establecidas en el Código de Familia. se entiende que ha existido
desde que el régimen se constituye o desde que se celebra el matrimonio,
aunque se efectiviza, se concreta, basta que o se disuelve el
263 TIene es. régimen comen.lamMlarista novedoso, en el senldo de qlJe 18 "me en
aJen. la labor de la en la vida moderna, por su lnoorpored6n el
slsllilma
productivo del par., "ern" de dww un pI"\laIor al trabajo doméstico de la mu,ler
wando no 'WlelngrMOl!J drecD de un ollcio o prolaalOn que 8!1 remunerada por al
de Igualdad de deracho enn 101 oónyug8!l.
2.7
mismo. La comunidad sur¡:e en un momento posterior ala adopciÓll del
régimen p:>r eso recibe el nombre de comunidad diferida.
Algunos tratadistas al señalar lo singular del Ré¡im.en de comunidad
diferida. dicen que nace precisamente cuando se disuelve, pues solo a
partir de entonces se ponen en COIltac.10 las dos patrimonios. En nuestra
legisladóo, la redacdóo misma del art. 72 mc. 2P pareceriera. coafumar
lo anterior.
La comunidad es diferida por cooformane al momento de su
disoluci6o, pero se entenderá que los cónyuges la bao tenido desde la
celebración del mattim.onio o desde la CODStitudóo del régimen.·
Tal idea no es del todo exacta ni desde el punto de vista lógico ni
jurídico. Decir que la comunidad surge cuando se disuelve aquella es creer
que hasta entonces determinados bienes son comunes. Lo cierto es que
los bienes adquiridos dentro de este régimen son comunes desde que se
opta por él o desde la celebración del matrimonio, en su caso. Parece mas
lógico establecer que los bienes comunes que estaban administrados por
cada cónyuge, se determinan y pasan a formar parte de UDa sola masa de
bienes al disolvene el régimen.
Los bienes adquiridos individualmente por los CÓDyuges, estaD
destinados a entrar en la masa partible a la disoluciÓD del régimen. La
coparticipadÓD de UD cÓDyuge en los adquiridos por el otro se toma
tangible, y lo que basta ese momento fue una mera expectactiva se
transforma en un derecho concreto.
El C6digo de familia al establecer este régimen lo concibió en dos
modalidades: convencional y legal supletorio. Como legal, se inspiró en
la idea de la colaboraciÓD y esfueno mutuo de ambos cónyuges a pesar
de que alguno de ellos puede baber obtenido mayores ingresos; los bienes
y ganancias obtenidas son fruto del esfueno común, de la colaboración
y ayuda entre ambos.
b. Blenea propio. y comunea
En el Régimen de Comunidad diferida se distinguen 2 clases de
bienes: los propios y los comunes o de la comunidad. Por eso algunos
'98
tratadisw vm tres patrimonios: los del marido, 101 de la mujer y 101 de
la comunidad
alena Propio.
El art. 63 del Código de Pamilia establece los bienes propiOl de cada
cónyuge; estos bienes son los tuvieren al iniciar el régimen y también los
adquiridos a título gratuito durante la vigencia de aquel, y además los
bienes adquiridos en sustitución de los ante:rim-es. FJ artículo señalado
agrega: los bienes adquiridos durante el régimen a titulo ooeroso, cuando
la causa del titulo haya precedido a la constitución del régimen; las
indemnizaciones ¡xr daños morales y materiales; los objetos de uso
estrictamente persooal, los necesarios .-ra el ejercicio de su profmón u
oficio y libros relativos también a su profesión, condecoraciones,
recuerdos de la familia, etc.
Hay algunos bienes estimados como propios que en pwidad de
derecho debieran ser comunes, tal es el caso de los contemplados en el
ordinal segundo del referido artículo 63, pero por no intervenir la
colabcnciÓll o esfuerzo del otro, se excluyen de la comunidad. De la lista
referida, merecen alguna explicación los contenidos en los ordinales
terceros, quinto y sexto. Los bienes adquiridos en sustitución de
cualesquiera de los comprendidos en los ordinales primero y segundo,
responden al concepto de "subrogaciÓD real", pero se utilizó el término
· sustitución" por ser de más fácil compreDSión.
En cuanto a las indemnizaciones por daños de carácter material o
moral. se estimó que no eran comunes no obstante que representan
ingresos en el patrimonio del cónyuge beneficiado, ya que tales
indemnizaciones son la compensación del daño causado en el patrimonio
o psiquis de quien los sufre. Por el COlltrariO, las indemnizaciones de tipo
laboral no se estimaron bienes privativos, sino comunes, lo que se
corrobora de la lectura del ordinal primero del artículo 64.
El carácter privativo atribuido a tales bienes está inspirado en el
deseo de evitar conflictos en los casos de división de los bienes cuando
ésta se produce entre los cónyuges, pero el mismo criterio sería aplicable
en los casos en que la distribución se hiciera
, ..
C. Bienes de 1. Comunidad
El artículo 64 determina e! carácter de bienes comunes así, en el
ordinal primero se incluyen los salarios, sueldos honorarios, pensiones,
premios, recompensas, etc., y los bienes que se adquieren con el producto
del trabajo. que en suma representan los rendimiento del respectivo
esfuerzo de los c60.yuges. Se entiende que la norma comprende en
términos generales al trabajo de cada c60.yuge, refiriéndose con ello a su
medio habitual de vida. sea un empleo, el comercio. la indusuia o e!
ejercicio de una profesión.
Son bienes comunes también Jos frutos, rentas o intereses que
produzcan tanto los bienes privativos como los comunes (artículo 64
ordinal segundo). El alcance es amplio pues están integrados en la norma,
los frutos naturales que hayan sido percibidos o los civiles devengados.
Por frutos se debe entender la producción generada por un bien en forma
periódica o en una sola opommidad. sin que lo obtenido agote la
esencialidad de! bien que 10 produce. Prutos civiles son toda clase de
beneficio obtenido en razón de una inversión de bienes de rualquier
negocio jurídico lícito; y por intereses, se entiende el beneficio periódico
que produce la inversión del dinero o los títulos valores.
Igualmente se consideran comunes. los bienes adquiridos a costa de
los mismos bienes comunes, ya sea brijo forma de comunidad o para uno
solo de los cónyuges. Los bienes comunes, frase que utiliz.a e! ordinal
segundo debe ser interpretado en el exclusivo sentido de que sea dinero
de la comunidad o ganancia y no del de cualquiera de los cónyuges.
Característica importante es la onerosidad en la adquisición, lo cual
está en armonía con el articulo 63, ordinal tercero que otorza privatividad
a las adquisiciones a titulo gratuito.
Otros bienes son los obtenidos a consecuencia de contratos
aleatorios como loterías, juegos o apuestas. La ley no hace una distinción
entre la licitud o ilicitud de 101 juegos o apuestas, algunos estiman que
en base al principio de moralidad que impera en el Derecho de Familia.
la ilicitud deberla quedar fuera del alcance de la norma: pero. al excluirla
se favorece al propio infractor quien podría alegar l. ilicitud en su
'00
exclusivo beneficio. La mala fe favorecerla al culpable de ahí que de
propósito, la ley no aludió a tal calificación.
La plusvalía de los bienes privativos, constituye una ganancia a tenor
del ordinal quinto del aludido artírulo. Se le acredita a la comunidad tal
plusvaUa porque de este modo se retribuye la utiliz.ación de los fondos
comunes y la actividad o espíritu de iniciativa del cónyuge. Como se
supone que el aumento se ha producido en vigencia del régimen
independientemente de la causa que lo origina, se atribuye a la
comunidad.
En cuanto a las mejoras introducidas a los bienes privativos de cada
cónyuge, tales Ct:mo coosuucciooes o plantaciones costeadas con fondos
del haber común y que se incluyen entte los bienes comunes, constituyen
un crédito a favor de la comunidad por el aumento de valor que los bienes
tengan a consecuencia de la mejora, si el aumento del valor de los bienes
enste al tiempo de la disolución del régimen o de la enajenación del bien
mejorado.
Finalmente el C6digo consideró bienes comunes las empresas o
establecimientos constituidos por uno de los cónyuses con bienes de la
sociedad, regulados en el ordinal séptimo del artírulo 64 comentado.
Pareciera que el contenido de este oniinaJ estaría ya regulado en la
fracción tercera del mismo artículo, puesto que las empresas o
establecimientos son auténticas adquisiciones, su especial consideración
se debió a la especificidad del bien.
el. De lu carzu y ObUpc:lODe. de 1. comunidad
Aapectoa Generale.
La normativa de las cargas y oblisaciones pretende en su conjunto,
un conflicto interno de los cóoyuges el cual puede plantearse a
lo larso de toda la vida del régimen; asimismo, resolver el problema del
momento liquidatorio, distribuyendo definitivamente entre uno y otro
patrimonio, los sastos y desembolsos hechos o pendientes y. finalmente,
el problema de responsabilidad a
301
M&nuaI de ~ de FamIlLt.
Por cargas se entienden los deberes que son propios de UD estado o
situación. Se comprende en eHas, los supuestos en que media
responsabilidad para ambos oonyuges de atender las necesidades del
hogar, la educación de los hijos o la conservación de los bienes de cada
cónyuge.
Las cargas de la comunidad diferida son de dos tipos: las específicas
del matrimonio y las necesarias para la producción del ingreso
determinante de los bienes.
El artículo 66 enumera las cargas de la comunidad diferida.
Son cargas de la comunidad diferida:
lo los gastos de familia y los de educaciÓll de los hijos comunes;
20 Los gastos de sostenimiento y educación de los hijos de uno sólo de
los cónyuges, cuando viven en el hogar cooyuga1; en caso cootrario
los gastos derivados de estos conceptos serán siempre sufragados
por la comunidad diferida, pero darán lugar a reintegro en el
momento de la liquidac:iÓD;
30 Los alimentos que cualquiera de los cónyuges esté obligado a
suministrar por ley a sus ascendientes;
40 Los gastos de adquisición. administraciÓll y disfrute de los bienes
comunes;
So Los gastos de administración ordinaria de los bienes propios de los
cónyuges;
60 Los gastos que ocasionare la ezplotaciÓD regular de los nqocios o
el desempeño del trabajo, empleo, profesión u 06cio de cada
cónyuge;
70 Los gastos de establec:i.m.iento de los hijos comunes que los padres
oconI ..... sulrqu;
302
La Insdtud6n Malrlmonl.al
80 Las deudas contraídas por cualquiera de los cónyuges en la
administración del hogar.
Dentro del rubro "gastos de familia", deben entenderse incorporados
no sólo los relativos a los alimentos (vivienda, sustento, vestido, asistencia
médica. educación e insnucción), sino todo lo que razonablemente
constituye la economfa doméstica (adquisición de bienes de consumo).
Tratándose de los hijos de uno solo de los cónyuges. los gastos de
sostenimiento y educación cotren a cargo de 105 bienes comunes, siempre
y cuando convivan en el hogar común. Esta exigencia no debe
interpretarse restrictivamente, pues mientras loo hijos no realicen una
vida independiente y fueren aceptados por el otro cónyuge, debe
entenderse que caen en el supuesto legaJo Respecto de los hij05 que no
conviven con sus padres, el progenitor estará en una situación diferente
pues deberá sufragar tales gast05 y si la comunidad los asume, el obligado
debe reintegrar a la comunidad 105 mismos al momento de liquidar el
régimen.
La fundamentación de esta normativa es procurar la protección del
hijo y darle vigencia al principio rector de todo el Código: la igualdad de
derechos de los hijos, sin importar el origen de su filiación.
Tambim forma parte de las cargas, los aliment05 que cualesquiera
de los cónyuges estén obligados a suministrar por ley a sus ascendientes.
Esta regulación de alguna forma refleja la concepción amplia del Código
para proteger el interés de los ancianos y en general para el resguardo de
los valores familiares. Independientemente de que los ascendientes
coovivan en el hogar conyugal. la comunidad afronta tales cargas. las
cuales en su momento son reintegrables a la misma La asistencia a favor
de los ascendientes, que como deber la ley le impooe a los hijos. emerge
con toda claridad. Esta norma es CQQSeCUente con la contenida en el
artículo 204 ordinal tercero.
La comunidad asume como carga los gastos de adquisición.
administtaci6n y disfrute de los bienes c:cmunes. Es natural que teniendo
la comunidad cargas espedlicas que afrontar. menester ser-. sostener
tambim el patrimonio que permite llevar con eficacia las obligacioo.es
matrimoniales o familiares. Esta normativa se considera básica. puesto
303
que la obtigaciÓll esencial de UD matrimomo es cumplir coo solvencia sus
deberes; el buen manejo de la administtadÓll de la masa. de bienes es
determinante ya que en la ecooOllÚa familiar reside el disfrute de los
bienes familiares DO sólo materiales sino espirituales. Si no se cumple
adecuadamente este deber, es fácil predecir la dificultad con que se wrian
satisfechas las carsas familiares.
tu obJ.l&adone.
Del arúculo 67 se deduce que sobre la sociedad de sananciales pesan
ciertas obUgaciones lo que pone en evidencia la relación de los cónyuges
con terceras personas.
El fundamento de la norma es que el patrimonio común debe
responder por las obligaciones contractuales derivadas de la actividad de
ambos c6nyuses que trabajan a favor del patrimonio o de uno solo de
ellos con el asentimiento expreso del otro. Como puede apreciarse. es
básicamente el acuerdo entre eUos, lo que hace responder a la comunidad.
Los bienes comunes en tal caso asumirán las obUsaciones así
contraídas. El acuerdo produce la disminución o distracción de la
ganancia y deben los cónyuses responder de las obUsaciones que han
determinado UD enriquecimiento para la comunidad o hacerle frente con
ellas a gastos y cargas que le son imputables. Esto lleva a reafirmar lo que
en párrafos anteriores se ha señalado: que antes de determinar Sanancias.
es preciso restar las obUsaciones. Así tenemos las obUsaciones de
compensar o de pasar las obligaciones que se tienen con la comunidad a
efecto de que esta se encuentra en buen funcionamiento, &n. 68 Código
de Familia.
En cuanto a las aportaciones en dinero para el paso de oblisaciones
a cargo de la comunidad diferida, tendrán derecho a ser reintegradas por
ésta con intereses lesales. &n. 69 del Códiso de Familia.
Esta disposición es una apücación del principio de prenda senera!
contenido en el arúculo 2212 del Códiso Civil y su redacción se presta a
una doble interpretación así:
304
a. En un sentido amplio, significarla que los menes de la comunidad
van a responder por las deudas contraídas ya sea por ambos
cónyuges o uno de ellos;
b. En sentido restringido, significaría de que sólo responderán de las
obligaciones contraídas por ambos cónyuges en forma conjunta.
En nuestra opinión la interpretación que se ajusta más al sentido de
la equidad seria la segunda. ya que si interpretaremos la norma en
cuestión en sentido amplio, abriríamos la puerta a la posibilidad de que
uno de los CÓDyuges con su esfuerzo personal adquiriese a titulo ODerosO
un determinado bien, el cual pudiere ser vendido en pública subasta para
cubrir el crédito reclamado en unjuicio ejecutivo por un acreedor del otro
c60yuge, que en nada ha contribuido a su adquisición, situaciÓD que
entrañaría una innegable petjuicio al c60yuge que se esforzó en la
adquisición del mismo.
Finalmente el artículo 75 No 3 tratándose de las obligaciones de la
comunidad, se pone en el supuesto de que con dinero de alguno de los
cónyuges se hubieran pagado esas obligaciones. En tal caso existe derecho
a reintegro con intereses legales. arto 79.
En efecto. la administración de los bienes propios y comunes es libre
también frente a terceros, por eso los contratos de compraventas entre
los cónyuges, con base a la legislación civil son válidos a menos de
probarse fraude en contra del tercero por traspasos simulados en cuyo
caso el acto es nulo. art. 2215 C.C.
e. AdmlnIatradón de la comunidad
En este régimen como ya se ha señalado mSlstentemente, la
administración es separada o plural. Lo esencial de este modo de
administración es la libertad de acción del administrador a cuya acción
se subordina el interés económico del otro cónyuge que asiste
pasivamente a la gestión que se desarrolla respecto de los bienes
comunes. Con esta administración queda reafirmado que cada cónyuge
administra y dispone de sus bienes libremente. De esa forma, la
comunidad tiene dos administradores con autonomía propia, cada uno
sobre sus respectivos conjuntos de bienes aportados al matrimonio o
305
Manual de de Familia
adquiridos durante Adviértase que solo la administraciÓD es
autlmoma. pocque 101 bienes aunque en cabeza de su titular, están
comprometidos en las relaciones actuales o futuras. Los bienes de cada
cónyuge constituirán a futuro, la comunidad. La teoría de los
recompensas a que tienen derecho la comunidad. nos revela que los
bienes que cada cónyuge administra separadamente, no lo están en
cuanto a la comunidad.
No obstante esa libertad tiene algunas restricciones: cada cÓllyuge
no puede realizar actos en fraude de 101 derechos del otro. Eziste pues un
sistema de protección creado pana amparar al cónyuge no administrador
de su pane eventual y futura que puede llegar a concretarse a la
disolución del Régimen. Tales consideraciones se desp-ende del art. 72
No 2, que posibilita inclusive la disolución y liquidación del Régimen en
forma anticipada, mediante resolución judicial.
La otra restricción es la referente a actos de disposición que tienen
que ver con el inmueble destinado a la vivienda familiar. Aunque tal
protección en nuestro ordenamiento juridico no es efecto o consecuencia
de este régimen, pues la pohibición de disponer del inmueble está referida
a cualquier régimen, como una medida protectora que obliga a tomar el
consentimiento del otro cónyuge o la intervención del juez, quien puede
valorar la circunstancias del caso y si el interés familiar DO resultaré
comprometido, autorizar el acto de disposición requerido. art. 46 Código
de Familia
264
.
264 Exista abt.ndama doetma !IObfe as. ¡jjmo punm .. no prec::isanwl.
lavorable. En lodo CBlIO no oomo aledo del Régimen, lino dala PfO-=ÓI'I tamll
• .
CItamos .{Ilmas posiciones: GuaglllrlCl'la "se ptamndió, lIn elida,
pro-.gar al
oónyuge no tu ... dlllos bien_ contra los lIems dal otro qull , por !rauda o por
mera
ignoranda, mperida o prodigaldad no raconocida jWlc:ialmen. , 'endan a dismlnJlf
al patrlmonb g ...... cialan fQrma no razonable, o lo ponglW1'" pellgItI, o
slmplaman.
aS"1n driglcloS a sacar da asa masa, bienes en los cuales al cónyuga no titilar
.nga
un Int&rés IrmecllBlD da orden lamllar. Agrega. , la par-. del
articulo mma al
réglman como pre.m para pro-.gar a la tamlla, mas eslrlctamenI8 a los
hilos,
excediendo su los márgenas dlleslJdo de la soeI8Idacl conyugal:
Maulr'GhI "es avldente al articulo llande a pro-.gar los Inar_ da
ambos
oónyuges, y aspedalmana los dala rru)llr, y at.nquaes • .,maclo por ure lnand6n
construdIYa, no adar1B a astructJrar un sis.ma eficaz para concretarla".
306
La I ..... drudón Malrlmonl&l
Siendo asf las cosas, cada cónyuge responde solamente de sus
deudas yoo de las del otro. Con lasalvedadde la responsabilidad derivada
de los gastos de la familia, denominados por la doctrina "onera
matrimoni" .
f. DIooludÓD y Uquldaclón d. la comunidad
La disolución del matrimonio, o del Régimen procede en aquellos
casos en que es necesaria la resoluciÓDjudicial o en cualquier otro ewnto
que de conformidad a las reglas del Código de Familia deba liquidarse la
comunidad. La disolución produce la creación de la comunidad diferida.
sin embargo se considera que los cónyuges ruvieron esa comunidad desde
la celebraciÓD de su matrimonio o a partir del momento en que optaron
a la comunidad diferida. Como ya se ha dicho en apartados anteriores, la
comunidad de bienes en el momento de su disolución se concreta, se
materializa y a partir de entonces y basta mientras no se liquidan los
bienes, la administración que antes fue dual, se transforma en conjunta.
Ambos cónyuges administran los bienes de la comunidad adquiridos
durante el matrimonio por hombre y mujer, bienes que responde de todas
las cargas del hogar y conviene a los casados en corresponsables de las
obligaciones contraídas por la comunidad.
a. Dlaoludón Judldal
En esta hipótesis se produce la disolución de la comunidad, a
petición de alguno de los cónyuges. formulada al juez respectivo. en los
casos :!Stablecidos en el artículo 72.
Vldal Taqulnl : "Si 9610 58 quilO otracar madlas para pr8S8Nar tr;¡!Jde, no &ni
ás. la
soIuct6n, que CfJada l'lJéf1ana a taita de otras que deben orientarse no
para evitar
que l.Wla mujer ~ a d e sin bienes; no para asegurar a U"I cónyuge su
parta a la
disolución del régimen, sine para robustecer a la IamMia, para protegerla a fin de
CfJe
logre sus lnas. La protecd6n deba nacer con la lamlia, daba perman809r con ella y
no con una simple mira patrlmorial , Un cónyuge no mer809 prol9Cdón; la mlM8cen
t:ldos loa InBgr&n188 dela familia, partiendo de una base álica, que debe primar
en
las relaciones tamlllares, Si asl 58 l'ublem procedido, el Interés
lamllar seria el
pltl.gldo, pero en el caso del cónyuge no admlnilltrador 98 NI"'ido en cuenIB
su
1",,* individual",
307
Manual de Derecho de Famlll.
Todas las causas que señala la norma, revisten gravedad y
evidencian un peligro para la sana ad}ninisttaciÓD de los bienes comunes,
lo que a la larga redundará en perjuicio para la misma comunidad.
El ordinal primero contiene dos supuestos: 1) que uno de los
cónyuges fuere declarado incapaz, ausente, quebrado o concursado, y 2)
que uno de los cónyuges fuera condenado por incumplimiento de los
deberes familiares de asistencia económica; el ordinal segundo alude a
que alguno de eUos sin el consentimiento del otro, realizare actos
dispositivos o de gestión que entrañen fraude, daño o peügro para los
derechos del otro en la comunidad.
El ordinal tercero contempla como causa el abandono de uno de los
cónyuges por el otro o la separación de eUos durante seis meses
consecutivos, por lo menos.
De las causas que señal. el artículo 72 se comentan brevemente
algunas de ellas:
lA incapacidad: Los hechos que le dan lugar, imposibilitan
legalmente al incapaz para administrar sus propios bienes; pero no
sólo eso sino que no puede validamente emitir su consentimiento
en ningún acto jurídico. En suma, la incapacidad impide la
administración de los bienes. La norma del artículo 72 facultativa,
la disolución debe ser decretada.
La ausencia: Ella supone una ruptura de la comunidad de vida, por
lo cual de no permitine la disoluciÓD del régimen, se obligarla al
otro c6nyuge a solicitar constantemente la autorización o
consentimiento del jun.
lA declaradón de quiebra g de rnnpma: Estos hechos DO rompen
la comunidad de vida entte los cónyuges; sin embargo, como el
plltrimonio del quebrado o concursado queda sujeto a la acción
colectiva. de los acreedores, se hace necesario prote,er los intereses
del c6nyuge del quebrado.
308
La InsllNd6n Matrimonial
El abandrmo de la famjlj' ; Evidencia grave incumplimiento de los
deberes familiares, lo que justifica sobradamente la disoluciÓD de
la comunidad.
Los actos de diSPoSiciÓn y ICStiÓ
n
patrimonial d,ñQsoS g
fraud"lentm; La disoluciÓD es un medio de preservación de los
derechos del cónyuge lesionado o en peligro de serlo. Según los
términos de la causal no bastan bechos aislados, sino la repetición
o reiteración de un negativo componamiento.
lA se:p"ación o abandooo' Para que concluya la comunidad basta
la separación de los cooyuges por más de seis meses consecutivos.
En este caso, también la ruptura de la comunidad de vida da pauta
para la disolución del régimen. Cienamente, el régimen s610 se
justifica cuando el matrimonio cumple adecuadamente sus
funciones de gobierno, de SOCOlTO, de colaboración, etc. Lo mismo
puede señalarse del abandoo.o, en tal caso no se requiere plazo de
duración prolongada. El abandono se da cuando se incumple el
deber de convivencia, SOCOlTO y ayuda mutua.
Toda!; esw causales deben ser probadas ante el juez competente.
Como medida precautoria se anotará preventivamenb! la demanda y los
efectos de la terminación judicial se producirán en el momento de
decretane la resolución con relación a los cónyuges y con respecto a
terceros desde el momento de su inscripción en el registro
correspondiente.
Es importante recordar, que al disolverse este régimen por
resoluciÓll judicial, los cónyuges quedan sometidos automáticamente al
de separación de bienes, que actúan como régimen legal supletcrio, salvo
que los cónyuges pacten otro régimen medianb! capitulaciones. an. 49
No 2 Código de Familia
b. I!lectoo de la dIoolud6n del r'clmen
El uúcu10 73 al hablar de 1<» efec:tos de la disolución prescribe:
loSe crea la comunidad de bienes yse entiende por disposiciém de ley,
que los cónyuges le han tenido desde la celebnciÓD del maoimonio
o desde la constitución del régimen.
20 La comunidad queda bajo administración de los cónyuges si el
vinculo maoimonial no se disuelve. o de los comuneros en caso
contrario.
30 Mientras no se liquide la comunidad no se distribuyen los bienes.
ninguno de los administradoces puede disponer legalmente de los
bienes mismos. Si venden bienes aún de aquellos en que son
titulares, se entiende juridicamente que es venta de cosa ajena, con
todos sus consecuencias.
40 Se establecen la masa de bienes portible, es decir, los activos y
pasivos soc:iales.
So Los bienes adquiridos con posterioridad a la disolución sao de cada
adquiriente, no ingresan a la masa de bienes de la comunidad.
60 Termina el usufructo que tenía la comunidad sobre los bienes de
cada cónyuge.
70 Se hacen exigibles las recompensas y créditos enstentes de los
cónyuges entre sí y entre estos y la sociedad
La disolución del régimen de comunidad diferida, al igual que
cualquier otro. se efectúa en principio al disotw:ne el maoimonio; pero
ademú. se produce por acuerdo entre los cónyuges expresado en
capitulaciooes matrimoniales y, finalmente, a consecuencia de una
decisión judicial, como ya se estudi6.
c. R'cIm_ Juridlco de la comunl __ UquldadÓD
Producida 1. disolución de la comunidad por las causales que indican
1011 artículo 54 y 72. se abre un período liquiclatorio. Puede suceder que
1011 interesadOll, no o b s t a n ~ eno, no efectúan la liquidaci60 y que
esta
fue de inwinidad se proloogue durante un largo tiempo.
31.
En las legislaciones que han experimentado este régimen, se citan
casos como los expresados, que suelen darse cuando la muerte es la causa.
de extinción. Como el cónyuge supérstite generalmente habrá de
compartir bienes con sus hijos, y como de hecho los comparten, no se ven
precisados a liquidar. También el supuesto se da entre ex-cónyuge, pero
con menos frecuencia. Ante tales casos, ¿cómo han resuelto el problema?
Han surgido al respecto dos tesis: una, la comunidad no se extingue
mientras no se produce la completa liquidación. Por consiguiente, en las
hipótesis desaitas aparecen algo as{ como una especie de comunidad
continuada, de manera que, permanecen vigentes entre los partícipes
(cónyuges o ex-cónyuges) las reglas de la comunidad. Lo anterior permite
que los &utos yrrntas del trabajo continúen incrementando la comunidad
y el régimen de resJXlllsabilidad, Zestión y disposición sigue siendo el
mismo. Esta tesis para algunos autexes no es sostenible. No existe razón
sólida para mantener el rézimen: la comunidad de vida ba desaparecido.
La otra tesis plantea la situación sinzular de estar en presencia de
un patrimooio integrado por bienes que fueron comunes, cuya titularidad
la ostentan los cónyuzes si las causas de la extinción fueron la disolución
voluntaria y la resolución judicial; o el cónyuze supérstite y los herederos
del otro en caso de muene. y para resolver el problema jurídico de este
"especial patrimonio·, se aplican las reglas de participación y liquidación
de la herencia. A la inversa de la tesis, debieran los CÓDYUZes poder
disponer de los bienes comunes.
Aun cuando tales supuestos no se rezularoo. , de dane en la práctica,
se solucioouán por el arúculo 83, que contiene una norma supletoria en
base a las reglas de la herencia o de las sociedades mercantiles, en 10 que
fuere aplicable.
Creemos que si el periodo liquidatorio durase largo tiempo, la
comunidad existe para hacer frente a las cargas y oblizaciooe5. No
omtante como se ha señalado en otro apartado, las nuevas adquisiciones.
de bienes ya no ingresarian a la masa de bienes partibles, pues seria
injusto compartir bienes que no soo fruto del esfuerzo común. Ahora bien,
si la disolución se produjo como consecuencia de un r.n.o judicial y los
cóo.yuzes no hubieran optado por otro régimen. el de separaciéu resuelft
el problema planteado. Los bieDes adquiridos con posterioridad no
ingresan a la comunidad. Si la disoluci.60 fue voluntaria tampoco, pues
311
ellos tienen que liquidar prootamente y en capitulaciones optar por otro

Operadon .. de I1qu1dadón
La. liquidación es un proceso que rigurosamente se emplea en
materia de sociedad. Se liquida pcxque hay que hacer algo mib que
distribuir y adjudicar bienes; hay que dejar resuelto el destino de las
ohlisaciones pendientes de ejecución; pero sobre todo habr' que
determinar los bienes partibles pcxque sólo a través de ello, es posible
establece el sometido a particiÓD.
El proceso liquidatorio lo integran básicamente:
1. La formación de los inventarios;
2. El avalúo y tasación de bienes;
3. La determinación del pasivo de la sociedad;
4. Las normas operativas de pago;
5. La fijación del remanente líquido y su distribución; y
6. La adjudicación de bienes para su paso
A todas las operaciones. con mayor o menor precisión, se ha referido
el Código a partir del artículo 74 hasta el 83 inclusive.
De los rubros señalados. comentamos brevemente
1. La formación de inventarios.
Es necesario designar un perito que lo realice; este inventario se
practicará con la citación de ambos cónyuges y de los acreedores
cuyos créditos afecten al régimen; dándose notificación o aviso a
las partes, quienes podrán observar la pericia peticionando la
inclusión o la exclusión de los bienes propios o comunes.
2. El avalúo y la tasación de bienes.
A! respecto la doctrina establece que "si no hay acuerdo de partes
312
sobre los valores, es necesario designar perito tasador. La
designaciÓD recaerá en el perito cuyos conocimientos se vinculan
con la materia; si se trata de activos de sociedades o de fondos de
comercio o establecimientos, .265 se designará UD perito cootable;
si se trata de UD inmueble (finc .. e .... etc.); se podrá designar UD
ingemero top6grafo. Si hay variedad. de bienes tantos tasadores
como resulten necesarios.
3. Determ.inaciÓD del pasivo de la comuoidad.
Tomando en cuenta 10 establecido en el art. 76 del Código de
Familia el pasivo comprenderá:
• Las deudas existentes a cargo de la comunidad a la fecha de la
disoluci60;
• El importe actualizado del valor de los bienes propios de alguno
de los cónyuges, cuando su restitución debe hacerse, por haber
sido gastado en interés de la comunidad;
• El importe actualizado de los deterioros producidos en los bienes
a que se refiere el ordinal anterior. por su uso en beneficio de la
comunidad;
• El importe actualizado de las cantidades que alguno de los
cónyuges hubiere aportado de sus propios fondos, para satisfacer
obügaciones que eran a cargo de la comunidad;
• Las cantidades que constituyan créditos de los cónyuges contra la
com unidad
266
.
4. Las Normas Operativas de pago.
Los artículos 77. 78 Y 79 del Código de Familia establecen lo relativo
265 BOSSERT. Guslavo A. ZANNONI . Edu8ldo A. MMI.aI da Del1lcho da
Famlla.
Editlrial As1I'88. eu.,os Aires. ","genlna. 1991 . pég. 315.
266 ArtIculo 76 del Códgo de Famllade 8 SaNador.
'"
Manual de ~ de FvnlU.
al pago de las deudas de la comunidad y a las indemnizaciOlles y
reintegros y al respecto expresan:
Art. 77: "Practicada la liquidación, se pagarán en primer lugar las
deudas de la comunidad. romem.ando por las alimentarias, que en
cualquier caso gozarán de preferencia. Si no hubiere lo suficiente
para pagar los demás, se observará lo dispuesto en el Código Civil
para la prelación de créditos" Aci. se plantea el pago de la
obligación alimenticia que jerárquicamente ocupa un lugar
¡xeferente por la necesidad de recibirlo efectivamente.
Además el an. 79: regula lo relativo a indemnizaciOlles o reintegros
que se deban a los cónyuges a fin de establecer una compensación
efectiva de lo que le corresponde a cada uno de ellos.
La fijación del activo liquido y su disaibución, tiene que comprender
tanto los bienes en comunidad existentes al momento de la
disolución; el impone actUaliz.ado del valor que tenían los bienes
que hubieren sido enajenados ilegal o fraudulentamente por uno de
los cónyuges; y el importe actualizado de las cantidades que
hubieren sido pagadas por la comunidad y que eran a cargo sólo de
UD cónyuge y, en general, las que constituyen créditos de la
comunidad contra alguno de los cónyuges; todos estos casos están
regulados en el art. 75 del Código de Familia y establecen el
parámetro de la liquidación efectiva a fin de establecer una eficiente
distribución.
Con relación a la adjudicación de bienes para su pago, hay que
tomar en cuenta la partición del haber común, por la cual se
determinan los bienes que se adjudican a cada una de las partes al
momento de la liquidación y puede efectuarse en forma mixta, a
través de un convenio o judicialmente, siguiendo las pautas de la
partición hereditaria.
Para el caso, las deudas alimenticias se pagaran con preferencia a
cualquier otra, por la comente familiarista moderna que consagra
el rubro - alimenti - en una categoría superior y preferente, que el
régimen civil de la preferencia patrimonial en el pago de los créditos
señalada en el 2212 y siguientes del Código Civil, es decir, que por
ser la obligación alimenticia de primordial importancia, se protege
a los que la requieren basándose en el principio de la protección
familiar. Por otra pane el art. 264 del Código de Fllmilia, en forma
expresa establece que ¡as pensiones alimenticias gozan de
preferencia en su totalidad.
31.
5. Formación de haber liquido.
Una vez hechu 181 deducciones del CIIUdal mwntariado, el
remanente constituye el haber de l. comunidad. que se divide por
mitad entre marido y mujer o sus respectivos herederos.
Desde un punto de viJta amtable, el haber social no es sino la
diferencia entre el activo y el pasivo; pero desde el punto de vista
pri.ctico, el haber estará constituido por el conjunto de bienes
comunes con excepciÓll de lo que se hubiere utili.zado para pagar o
saldar las deudas de t. comunidad.
La regla de "l. mitad" • distribuir, es obviamente apliCllble sin
excepción. En la distribución material de bienes será imprescindible
computar los posibles créditos que por cualquier CIIUJ8 uno de los
cónyuges tenga frente a la comunidad o frente al otro, así como los
reembolsos o reintegros.
6. Adjudicaciones preferenciales.
En el artículo 81 se determinan ciertos bienes como preferenciales,
por representar intereses personales o de afección, que podrían
verse vulnerados con una partición formalmente igualitaria. Así, el
interés en la amUnuación del ejercicio de una profesión o de una
empresa, podría peligrar si los bienes dedicados a esos objetos se
partieran.
Entre tales bienes se señalan, en el orden preferente, los bienes de
uso personal, elloca1 donde se hubiere ejercido la profesión u oficio;
la explotación agrícola, comercial o industrial que con su trabajo
personal hubiere llevado el cónyuge; y la vivienda donde tuviese su
residencia habitual, en el caso de muerte del otro cónyuge.
Es natural que la adjudicación preferencial determine una inclusión
en el haber e imputación a la cuota. FJ hecho de que el valor de los
bienes supere el haber del cooyuge adjudicatorio, no impide por sí
solo el derecho de éste a que se le adjudique el bien preferencial,
siempre que abone la diferencia.
Manual de Derecho ele f-mlla
Cuodpo
eorwdtuc:lón del réalmen:
Cón".:eA Cón)'UI:e B
10,000.00 5,000.00
deudll (casa) 5,000.00 daldll (carro) 2,000.00
Durante l. vI,ene" del réalmen
herencia 10,000.00 credito oonyugal 10,000.00
rega.lll lluto 5,000.00 reciben donación 5,000.00
comprll rancho 20,000.00 compran muebles 2,000.00
deuda final 20,000.00 daldll final 2,000.00
Dl.oluc:lón del réalmen
asa valorizo 20,000.00
""'"
10,000.00
hen!J1cia valorizo 15,000.00 donación 8,000.00
= o valdrla 7,000.00 muebles 4,000.00
,,=ho 30,000.00 crédito a myugal 10,000.00
parll gastos
comunes
deuda final 20,000.00 d,"", 6nal 2,000.00
)16
1. Réalmen de np8l'1u:lón de bien.

.. 20,000.00
=
10,000.00
( + ) herencia 15,000.00 (+ )donación 8,000.00
( +) <ancho 30,000.00 ( +)muebles 4,000.00
(+ )crédito
10,000.00
conyugal
65,000.00 32,000.00
(·)deuda a
10,000.00 2,000.00
.. ""'"
(-)deuda a
10,000.00
cónyuge
45,000.00 30,000.00
El cónyuge A nada tiene que compartir con su cónyuge B
2. Ráalmen d. JMlrticlpadón e n ... a .. ncias
&dmación de Patl"lmoruo.
Patl"lmonlo InIclal
eóftJUle A
casa 10,000.00
(+ )hen:ncia 10,000.00
(·)deuda UUcial 5.000.00
15,000.00
eóftJUle B
cano 5,000.00
(+ )donación 5,000.00
(·)deuda inicial 2,000.00
8,000
'"
Patrimonio nnal
(+ )c:asa 20,000.00 10,000.00
(+ )herencia 15,000.00 donación 8,000.00
(+)carro qI
7,000.00
vaIdrla
muebles 4,000.00
( +)<ancho 30,000.00
crédito conyugal
10,000.00
72,000.00 32,000.00
( - tC!n."e1'O 20,000.00

-2,000.00
( - cónyuge 10,000.00
52,000.00 30,000
DeClermln.d6n de pnanc&.l = r.trimonio fln.l- r.trtlDOlÚO Inldal
52,000.00 30,000
H 15,000.00 8,000.00
37,000.00 22,000.00
Nlwe1aclón de 1M .... ndu;
37,000.00
8 22,000.00
15,000.00
Entre 2 = 7,500.00
Nlft!18clón de _ .... ncl- DO Implica DlYeladón de patrlmomo.
En consecue:nci.a 4!1. patrimonio d4!l.:
52,000.00
-7.soo.00 +7,500.00
44,500.00 37.soo.00
...
La Imtltudón Matrimonial
3. R ~ d. comunidad dlleridad
Bienes Propios
C ó n ~ A CóllJU8e B
ea .. 10,000.00 Curo 5,000.00
-
10,000.00 Donación 5,000.00
Ble ... de la comunid.d
Muebles 4,000.00
Rancho 30,000.00
Valorización casa 10,000.00
Valorización carro 5,000.00
Valorización herencia 5,000.00
Valorización donación 3,000.00
57,000.00
Disolución y liquidación
A.etiYo:
Bienes en comtmidad 57,000.00
Oédito contra c ó n ~ 7,000.00
64,000.00
Puho:
Deuda cónyuxe A 10,000.00
Oeuóa cónyuge B 2,000.00
12,000.00
"9
Se cancelan las deudas
64,000.00
(-)12,000.00
52,000.00
La comunidad debueM al cónyu¡e B
Las aportaciones en dinero (-) 10,000.00
Haber de la comunidad 42,000.00
El t.ber de la comunld..t H dhide en doe .,. .... Jaua'"
42,000.00 entre dos 21,000.00
Cónyu¡eA Conyu¡e B
BÑ!:n propio 20,000.00 10,000.00
CnMito conyugal 10,000.00
B i e ~ comunes 21,000.00 21,000.00
41,000.00 41,000.00
No es nivelación de patrimonio; es distribución de bienes comunes en
un 50% para cada cónyuge.
h. C8pltuladoDeI matrlmonJa1ea
Las capitulaciones matrimoniales constituyen el medio a través del
cual se materializa uno de los principios orientadores del régimen
patrimonial, como es la libertad de estipulación.
Las capitulaciones representan el instrumento jurídico en el que los
contrayentes y los casados determinan el régimen patrimonial o
económico del matrimonio, es decir, las regulaciones aCffca de los bienes
que aponen a aquél o adquieran dentro del mismo; el manejo de los
320
bienes, su destino y su disuibución, ante la posible ruptura del
matrimonio; en suma. las normas a las que habtá.n de acoserse los
CÓD.yuges, durante la eDsteDda del régimen respecto de los bienes de cada
uno de ellos.
Se entiende que las capitulaciones matrimoniales son convm.ios
celebrados para determinar, modificar, o sustituir un régimen
patrimonial Se rigen por las reglas generales aplicables a todos los actos
y declaraciones de voluntad. de tal forma que, si fallan o se cmUteD
algunos de tales requisitos, las capitulaciones se anularán. Art. 88 Código
de Pamilia.
Como exigencia espedal se establece que los coovm.ios no podrán
contener estipulaciones contrarias a las leyes o a las buenas costumbres,
ni perjudiciales a los derechos y deberes de los cónyuges o de su
descendencia. Una estipulaciém que contraríe tales exigencias legales,
volverá nulas las capitulaciOl1es.
El concepto, la forma y efectos atribuidos en el Código Civil respecto
de las capitulaciones maaimoniales, no han variado sustancialmente de
las contenidas en el Código de Familia. No obstante hay aspectos
novedosos como las que señalamos a continuación:
a. Se pueden otorgar mediante escritura pública o por acta ante el
Procurador General de la República y los Procuradores Auxiliares
Departamentales. An. 85.
b. Cuando las capitulaciones las otorguen menores de edad, se
requerirá la autorización de quienes deban dar el disenso para el
matrimonio. No necesariamente el representante legal (caso de los
abuelos) . Art. 86 en relación al a1t. 18 del Código de Familia.
c. Las capitulaciones matrimoniales producen efecto a partir de la
celebración del matrimonio y quedarán sin valor, si este no se
llevara a cabo dentro del plazo de seis meses contados a partir de
la fecha de su otorgamiento. Art. 87 Código de Familia.
311
el. Las capitulaciones matrimooiales deben ser inscritas en el Registro
del Estado Familiar en el libro de especial de Regímenes
Patrimooiales.
e. Las capibllaciooes matrimooiales surten efecto entre los CÓIlyuges,
a partir del matrimooio o desde que se otorguen si soo posteriores
a dicha celebraciÓD; y frente • terceros desde su inscripc:i6n.
Caracterfadc:u del ftcImen de comunidad diferida.
a. Combinación de los dos sistemas tradicionales, como son los
regímenes de separación y los de comunidad. catalogada como una
combinación sui-ginuü.
b. Es el régimen legal supletorio en nuestra legislación.
c. La separación se aplica estando vigente el matrimonio, por lo que
existe un periodo de independencia total de los bienes de los
esposos. Artículo 70 del Código de familia
d. Al momento de su disolución nace el derecho de cada cónyuge de
participar en la mitad de los bienes de la comunidad. Artículo 62
del Código de familia.
e. Se establecen cargas y obligaciooes de pane de ambos cónyuges con
relación a la comunidad.
f. Existencia de UD doble patrimonio conformando tanto de bienes
propios como de la comunidad.
322
5. CUltlldOllarlo
1. ¿Podrá celebrar capitulaciones matrimoniales UD menor de edad?
¿Podrán celebrarse éstas por medio de apoderado?
2. ¿Cómo se forma el régimeQ de comunidad diferida? ¿Tendrá
personalidad jurlcüca propia? ¿O estima usted que mientras subsiste
el vínculo matrimonial. no existe realmente éste régimen, pues éste
surge a la vidajuridica cuando se produce la disoluc:iÓD del matrimonio
o por cualquiera de las causas señaladas en el artículo 72 del Código
de Familia? Diga como se manifiesta la existencia de éste régimen,
antes de producirse una de las causales señaladas mi. norma.
S. Pedro, al casarse, tien depositados en una institución bancaria la
cantidad de 500,000 coloo.es. Dentro de la unión matrimonial invierte
ese dinero en la adquisición de un departamento.
• lA quién pertenece este último bien?
• ¿Se modificará la situación si el apanamento es comprado antes
del matrimonio?
• ¿Qué pasaría si la escritura de compra-venta, se otorga antes del
matrimonio, pero el registro de ésta sólo se realiza con
posterioridad al mismo?
4. Juan y Luó. poseían los siguientes bienes, al disolverse el régimen de
participación en las ganancias:
• 1 autom.6vi.l valorado en 350,000 colones
.500 cabezas de ganado valoradas en 250,000 colones
• 1 apanamento valorado en 300,000 colones
¿Cómo se van a calcular las ganancias en la liquidación de éste régimen?
3D
Manual de ~ de Familia
6. Cuadro Slnópdco
Régimen de bienes en el matrimonio
Concepto doctrinario
• El Régimen de bienes en el matrimonio es la
regulación jurídica de los efectos
patrimoniales entre los cónyuges Y.: en la
relación de estos mismo con terceros".267
• Se le ha denominado de diferente manera, así
tenemos que le denominan: Régimen
patrimonial matrimonial, régimen econ6m.ico
matrimonial y Régimen de bienes en el
matrimonio.
• También se le ha denominado: "Los sistemas
jurídicos que rigen las relaciones
patrimoniales derivados del matrimonio.
268
267 OOMEZ PIEORAHITA. , Ham .... Derecho d. F.,.IIa. E c I ~ r i a I Tilma. S.A.
Senta FII
de Bogo"- Coicrnbla. 19&2 .. pllg.405.
268 ab. Cll , p'¡¡.45.
Concepto legal
Necesidad del
régimen de biene
Clua:
•. Por ra&6n de .u
on.
en
I...t. IralltudOn Mall1mon1A1
El C6digo de Familia, no contempla especifica·
mente una regulación que conceptualice el
régimen de bienes en el matrimonio, ya que
únicamente se:ftaIa las caracteristicas de cada uno
de lo Regímenes patrimoniales establecidos en el
nUl!VO ordenamiento familiar; por ello nos referi-
mos a lo que en la exposición de motivos del C6-
digo de Familia el legislador c:onsagró; como "el
conjunto de restas jurídicas que regulan la suerte
de los bienes de los casados, se le denomina régi-
men patrimonial y mafiante él. se pretende dar
respuestas a diferentes cuestiones como son:
dete:nninar a quien corresponde la titularidad de
los bienes; quien tendrá el poder de disposición y
de administración, quien habrá de soportar los
gastos del hogar y la atención de los hijos; quién
responde de las obligaciones contraídas c:on los
t=o=..
Todo matrimonio origina una comunidad de
bienes como consecuencia de la vida en común
existente entre los cónyu¡es, ¡x>r ~ todos los
Estados dd"enninan un régimen económico
matrimonial atendiendo a caracteres históricos,
sociológicos, culturales, políticos, etc.
Conwnciona1 o
oo"",,<tuA!
t
Oe elección absoluta
De elección entre varios
ti"",
Legal o predeterminado {obligatorio supletorio
325
b.Por
NilÓn d
au. eree-
"'"
ftésim<n d
comwúdad
Rqime:nde
separllción
De la unidad (absorción de la ~ n o n a l i d a d de la
mujer en la del marido). f.plicado en el Derecho
Romano cum manu en el Germano Mwuliwn y. en
el Ansloamericano h,lfines s. XIX, hoy no se aPlica
en ningún país.
Plenll o UniverW
LUnitada
t
e incluyen todos los
bienes adquiridos
durante el Régimen
S!:'" mueble.
Lsanano.as
Con independencia absoluta de gestién y
dWrut.
Con usufructo o marita1limitado a ciertos
bienes (ya no se usa)
Régimen mixto
o de separación
Résimen de la unidad{e aplicó en el Derecho Romano
o absorción a la per1(> (Matrimonio cum manl() • Germano Y
nalidad de la mujer por Angloamericano
el marido No se aplica en ningún país
".
La IMtltud6n MllI1mon1a1
Caracterildcal de loe Regfmenea Patrlm.onlalee
Según el t!1ltadista Edpr Alvarez éstas se enumeran uf:
a. El régimen económico mat:rimonial está siempre vinculado
a un matrimonio y sin la existencia de este no hay lugar
a la aplicación de régimen alguno.
b. El régimen patrimonial en el matrimonio, no re¡lamenta
todos los intereses que posean contenido económico,
pues hay materias que regulan el estado matrimonial y
que tienen que ver con asutIlos económicos, como son el
usufructo de los padres sobre los bienes de hijos, el
derecho de alimentos, etc:.. que siendo económicos, no se
rigen por ninguna disposición del económico
matrimonial.
c. &tá instituido para proteger intereses de terceros y de alli
las inhabidades para negociar entre cónyuges,
responsabilidad solidaria en a1gunos casos, etc.
Ré&lmen de aeparadón de bienes
r'__ _.J ' • sposición de los bienes que tuviere al contraer matrimonio,

cónyuge conserva la propiedad. administración y libre

...... actalstJcas d . . d ._- hu d
os que a qweren postenonnente y e..... tos e WlOS y
tros. (M. 4B C. P.)
cónyuge conserva la propiedad y administración de sw
utó
JeIles, rentas y gravamenes.
. """""
Disolución y
liqWdaci6n
Cuas
oopeciaIes

e:mte patrimonio a liquidar, a pesar de que 1& comunidad

de vida crea la necesidad de atender los gastos del hosar
común y vivienda familiar. (Am. 38 Y 46 del C. F.)
{
Habrá separación de bienes por voluntad de los cónyuges (en
el momento de la celebración por medio de la_ capitulacione5
matrimoniales o por resolución judicial de cualquW'a de los
regímenes de comunidad. si los cónyuae:s no hubieren
por (Art. 49 C. P.)
m
Patrimonio
inicial
Patrimonio
final
Gonanci.u
obterUdu
Tenninación
judicial del.
...... n(Art.
54 C. P.)
i
ienes propioI mu bienes adquirido. a dtuJo ptuito, con
deducción de Iu obli¡acionH que se en De momento.
(M. 56 C. P.)

de popiedad del 06nyuae al momento de la

disolución del. cen dedua:i.ón de tu obli¡acione.
eontraídas mu tu inclus:iones de m bienes a título gratuito y
los aMito. de cada uno de lo. cónyu.seI.
(Art. 56 C. P.)
Se determinarán JX'r diferencia entre los ¡.ttimonios inicial y
final de cada cónyuge.
En calO de aumento en los dos ¡.t:rimonios el c6nyuae que
 menor incremento podrá obtener la mitad de la
dikrencia enm ambos incrementOSj pero cuando sólo Wl
patrimonio se hubiere incrementado, el. titular del otto
patrimonio tendrá derecho a la mitad de ele incremento.
(Art. 55 C. F.)
Su naturaleza es preventiva, ya que pennite la disolución del
ré¡ime:n Y con ello la liquidación de las gananciaJ.
como:
• InlOlvmcia o peli¡ro de ella por parte de uno de los
c6nyuses.
• La realización de actos dispositivos o de gestión que fueren
fraudulentos o que irrosaren daño o peligro en los derechos
del otro en las ganancias. el. abandono que uno de los
c6nyuses haga del otro; y la separación JX'r mas de seis
meses consecutivos JX'r lo menos.
t
Tratándose de bienes muebles e inmuebles tenemos el titulo
Determinación de adquisición regist:rable será la base suficiente para
del porcentaje determinar el. porcentaje gananci&l que penenece el bien.
gananciales . Tratándose de bienes muebles no registrables, la cuestión
queda sujeta a los medios de prueba determinados por la ley.
,,.
Rlclmen de la ""lIlUDIclad dlIerIcIa
{
bien@s adquiridos a tfrulo oneroso, los frutos, rmras e
CAra erlsti inte!'eSeS obtenidos por cualquiera de los cányuaes durante la
el: sentencia del résimen. pertenea!!n a ambos y se distribuirán
r mitad al disolverse el mismo.
Bienes
Propios
Bienes
oomwUdad
CMgasde la
Comunidad

} .64C.P.
Son los gastos que los bienes en comunidad suhqar.
los no enwnerados, se entienden gastos personales que
sufragados con dinero de la comunidad dan lU8&r a la
en favor de la comunidad,igualmente si
alguno de los cónyuges paga con sus bienes propios. las
de la comunidad.
fE
administración es dual y autónoma. no conjunta y de
• nswno, 6 d@cir que corresponde al cónyuge que tmga la
nwTlIlIüUlI . • d del bien, para agilizar el tráfico jurídico de los
ienes",
Efectos de la
Disolución
Formas de
Disolución
Al disolverse la comunidad diferida se conforma la masa de
bienes que sólo puede ser administrada por ambos cónyuges.
y se liquida, formándose un patrimonio con los bienes
comunes, terminándose el usufructo que tenía la comunidad
sobre los bienes propios de cada cónyuge. haciéndose
exigibles las y créditos existentes de los
cónyuges entre si y de estos con la comunidad.
Este Régimen al igual que los otros se tennina por la
disolución del vínculo matrimonial sea JKlr divorcio, muerte
real o presunta; por medio de las capitulaciones
matrimoniales, por la disolución judicial, con hase a causales
establecidas en el artículo n del C. F., o por decreto de
nulidad (excepto caso del Art.103 del C. F.)
'"
Manual de Deredlo de Familia
Liquidación
Los patri-
monios de los
cónyuges se
ronfo=
con bienes:
Bienes
comunidad
Art. 64 C. F.
- Inventario delac:tivo y del pasivo del los bienes en
comunidad (conforme lo establecido en los Am. 7S Y 76 del
C.F.)
- Canalización de las deudas de la comunidad comenzado por
las alimentarias de terceros y las existentes entre los
cónyuges.
Este resultado final el "Haber de la COMUNIDAD
OIPERJDA" el cual se cancelará por mitad entre los cónyuges.
- El Art. 81 de C. P. establece las adjudicaciones
preferencia.les como los bienes de uso personal, trabajo
personal y la vivienda donde tuviere su residencia. habitual.
- que son de propiedad de cada cónyuge al momento de
constituir el régimen.
- que los cónyuges adquieren a título gratuito, como
herencias, donaciones, etc.
- que se adquieren en sustitución de algunos de los
anteriores. Ejemplo: cuando se compra una casa con el
producto de la venta de un bien heredado. En este caso se
debe mencionar en la escritura de compra la sustitución del
bien.
· adquiridos a título oneroso, pero la causa se generó antes
de la constitución del régimen. Ejem.: la promesa de
compra-venta anterior a la constirución del régimen.
- las indemnizaciones por daños morales o materiales,
inferidos en su persona.
- Los objetos de uso personal.
- Los instrumentos para el ejercicio de su profesión; libros y
objetos de canícter personal sin valor comercial.
· El producto del trabajo de los cónyuges.
- Las rentas que produzcan los bienes propios y los comunes,
deducidos los gastos relativos a ellos, Ejem.: el
lI..lTendarniento de un bien inmueble propio.
· Los adquiridos a título oneroso.
· Los obtenidos por rifas o loterías.
· La valorización que los bienes propios hayan presentado
durante la vigencia del régimen.
- Las construcciones, plantaciones, etc, en bienes propios con
dinero de la comunidad.
· Las empresas constituidas con bienes de la comunidad.
330
c.pttu1adonet Matrlmonlalet
Concep:o
dod:rinario
-Llamadas también tradicionalm@nt@ e:onv@ncion@s
pnmauimonial@s o, simp!@m@nt@, e:onv@ncion@s
matrimon.ial6, c:apitulaciones o contratos maaimonial6: son
los pactos entre los cón}'U8f!s relativos a los bit!n6 ya sea
adoptando un d@t@rminado Régimen d@ r@laciones
Q\U!; la ley autoriza a o modificando
parcialmente el régimen.
El. obj@to d@ estas c:onwnciones variarán S@gÚn la regulación de
c:ada positivo, y,@nlarnl!di.da.Q\U!;SI! admita,
a la autonorrua d@lawluntadd@loscontra)'@ntes.269.
t
Son
c:apirulaciones matrimoniales los conVl!!nios c:elI!brados
(Art. 84 ine:. para modificar o sustituir el régimen paaimonW
10 C. P.) del mattunoruo .
Carac:tl!rlstic:a
- Se c:elebran antes o después de contraerse el matrimonio.
- Son inmutabl6, pue:s SI! entienden irrevocablemente
otorgadas desde el día de la c:elebración del matrimonio, sin
alterar sus cliwulas. salvo disolución del régimen para optar
por ott'O.
- Se otorgan en forma solemne (M.8S C. F.) por escritura
pública.
- Son convenciones personalísimas (los menores necesitan el
c:onsentimiento de las personas Que deben dar el
asentimiento para el matrimonio (Art.86 C. F.)
. Caducan por el incwnplimiento del hecho que las condicio-
nes u originan como es el matrimonio (Art. 87 C. F.)
269 BOSSERT·ZANNONI . de Derecho de Familia, Edoorial Asb'9a. Buenos Airas.
1991.
33'
Manual de Den!.cho de FAmIlia
Relaciones de
los bienes en
1"
capitulaciones
maoimoniales
. Estos convenios relacionarán los bienes que los esposos
apenan al matrimonio mn expresión de su valor y una
relación circunstanciada de las deudas de cada uno.
- Es aconsejable que los b i ~ e s de cada cónyuge se
identifiquen plenamente con sus CAlllcteristicas princi pales a
fin de mtar confusiones a pesteriori.
- Las omisiones o ineu.ctitudes en que se rnCUl'I1l en estos
convenios, no anularan las capirulaciones, pero serán adver-
tidas pro el funcionario que las autoriza; con la finalidad de
ser subsanadas Y evi tar su nulidad. (An. 88 C. F.)
C. La nulidad del matrimonio
Régimen especial de la nulidad en el matrimonio
1. Generalidades
La teoría de las nulidades mattimoniales, es una de las más
complejas del Derecho de Familia. Aunque sigue siendo peculiar paca
cada ordenamiento jurídico, paulatinamente se van consolidando algunas
similitudes en su tratamiento y normativa; una de eUas, es la aplicación
cada vez. mas intensa del principio de conservación del negocio jurídico
que en el derecho mattimonial se concreta en uno mas específico: el
principio -favor mat nmonii" entendido como la protección del
matrimonio. Asimismo se advierte el animo de respetar el "ius nubendi"
que es la aptitud para procrear. Concretamente, en lo que respecta a la
materia de prohibiciones e impedimentos que acarrean nulidad, se ha
entendido que los Estados no pueden crear un sistema tan rígido que haga
prácticamente nugatorio el ius nubendi, obstaculizando gravemente la
libertad de escoger pareja; tampoco son admisibles las restricciones
disaiminatorias. Cabe establecer un sistema que no sólo se base en la
posibilidad biológica de proaeu, sino en la madurez de la personalidad
de los contrayentes para salvaguarda de la estabilidad de la unión.
Este principio de pto{ecci.ón del matrimonio es el que determina que
la regulación jurídica de la nulidad del matriminio, sea de complejo
tratamiento. No obstante es notable la atenuación que la normativa de
las nulidades ha venido sufriendo en las diversas legislaciones, tanto en
larestricdón de lalegitim.ación procesal activa para reclamarla; la fijación
La Institución Mlb1INW11.a1
taxativa de las causas de nulidad establecidas en función del modelo
matrimonial adoptado y su interpretación estricta; la reducción
cuantitativa y cualitativa de las causas de nulidad; el establecimiento de
plazos cortos y de caducidad para la acción de nulidad, como la
posibilidad de convalidación de ciertos matrimonios. sustentados en la
convivencia y la concepción. Todo ello tiende a disminuir el absolutismo
generalizado de la teona civilista y evidencia el carácter especial de las
nulidades matrimoniales. A fin de no dejar dudas sobre la especificidad
de la nulidad,la jurisprudencia ha formulado el principio de que en el
derecho matrimonial, no hay nulidad sin texto expreso que la consagre.
Las nulidades del derecho común no siempre coinciden con la del
maaimonio a pesar de que la clasificación de nulidades absolutas y
relativas se encuentran reguladas. para ambos. En esta materia pues, el
Código de Familia. se aparta de la regla general. La noción de nulidad.
no se apüca a todos los casos con el mismo rigor y la retroactividad de la
anulación del matrimonio únicamente se admite bajo ciertas
circunstancias tomando en cuenta la buena o mala fe de los conttayentes.
Una figura caractelÍstica de este sistema, es el matrimonio putativo,
que supone una excepción a la regla general de la nulidad de los contratos
Y otros act:>s jurídicos y se sustrae a la tesis de la ineficacia del acto nulo
(quod nuUum est nullum produdt effectwn). La buena fe posibilita el
recOllocimiento de los efectos típicos de la relación maaimonial. pese a
ser nulo el acto, por el becho de que éste fue contraído por uno de los
cónyuges o por ambos de buena fe, es decir sin conocer la existencia de
la causa de nulidad.
Modernamente l. doctrina Y la jurisprudencia de Pamilia, aceptan
la teoría que diferencia la inexistencia y la nulidad del maaimonio de una
manera especial, solucionando este problema por la vía de la nulidad
absoluta. Por ello la coniente doctrinaria que orienta al Código de Pamilia
y a la Ley Procesal de Pamilia se inscribe en la nulidad absoluta por
aspectos de orden práctico, además porque nuestra legislación admite la
nulidad declarada de oficio. Se consideran causas de invalidez del acto
jurídico maaimonial, aquellas que son en puridad causas de inexistencia;
dada su singular normativa y proc:ecciÓD especial, será necesaria la
declaratoria judicial. para privar el matrimooio de sus efectos. Se han
becho dnde luego cambie:. de foodo y de forma en cuanto a su
Manual de O ~ d 1 o de Famuta
aplicabilidad, adecuándolos a las necesidades imperantes y al nuevo
ordenamiento juridico familiar.
2. Antecedentes históricos
a . Derecho Francés
La doctrina remonta su estudio al derecho romano, pero
modernamente nos ubica en la doctrina francesa. Se ha determinado que:
"El Código de Napoleón no incluyó disposiciones generales referentes a
los actos juridicos ni a sus nulidades. Por consiguiente, no podía
plantearse la cuestión de la aplicación supletoria de tales reglas generales.
En cuanto a la nulidad del matrimonio le dedicó un capítulo el cuarto
del título quinto del libro primero titulado "De las demandas de nulidad
de matrimonio" en el cual -como en el derecho canónico, que es su
modelo- no se hace una enunciación de las causales de nulidad sino que
se determina quienes son los legitimados para el ejercicio de la acción.
Además da algunas reglas sobre caducidad de la acción, sanciones
diferentes de la nulidad, efectos de ésta y prueba del matrimonio"27o.
Se aceptó el principio Opas de nullite saos tene" (no hay nulidad sin
texto), o más explícitamente no hay nulidad de matrimonio sin un texto
que la pronuncie expresamente; la docai.na casi unánime del siglo XiX.
compartida aun en este siglo por Bonnease y Josserand aceptó tal
principio. asumiendo que la nulidad del macrimonio s610 podrá
decretane en los casos respecto de los cuales se establezca quienes
pueden entablar la acción. Hay en esta materia una derogatoria implícita
del derecho común, con el pt0p6sito de no hacer peligrar el vínculo
matrimonial por la proliferación de las causales de nulidad.
270 BELLUSCIO, AuguetD C. Ob. at Tomo 11 , pig. 12 .
...
L.. InslltudOn MAtrimonial
b. Derecho canónico
Como ya bemos advertido del estudio del derecho matrimonial y su
nulidad, en el derecho canónico se regula no como un acto jurídico sino
como un sacramento; conformando las normas canónicas un Régimen
especial al respecto.
c. Derecho Civil
En nuestro ordenamiento jurídico tenemos una profunda y directa
influencia del derecho español, por ser basta nuestra independencia, el
derecho que normaha a las colonias conquistadas. Tuvimos en esta
materia los principios rectores del derecho canónico y posteriormente a
la Independencia, la influencia del derecho francés. Así el capítulo Vl de
la Ley del Matrimonio decretada y publicada el 31 de mano de 1881. y
algunos artículos del capitulo del matrimonio de 1860, son la fuente legal
del capítulo referente a las nulidades del matrimonio en la edición de
nuestro Código Civil de 1893.
Nuestra legislaciÓD civilista adoptó el sistema de las nulidades del
matrimonio desde la penpemva de la teoría clásica francesa, que
regulaba el matrimonio nulo, cuya nulidad era absoluta, no susceptible \)
~ .';j"' .t"
de confirmación. As! nuestro Código Civil en el art. 162
/
señalaba las
causas de nulidad entre ellas. la falta de edad. la carencia del ejercicio
pleno de la razón; la impotencia Rsica para el concúbito; el vínculo
matrimonial no disuelto; el parentesco por consanguinidad en cualquier
grado de la línea recta o entre hermanos; la muene o complicidad en la
muerte del cónyuge de alguno de los contrayentes y la falta de
solemnidades legales consistente en la celebración del matrimonio ante
funcionario no autorizado o en presencia de dos testigos inhábiles, asi
como el elTor en la penona de uno de los contrayentes y la coacción o el
miedo grave que, vicia el consentimiento.
En las nulidades matrimoniales no puede propiciane la distinción
entre matrimonio nulo o matrimonio anulable con el criterio de la ley
civil. Las nulidades matrimoniales no se diferencian por la forma o modo
de presentarse el ";do ni por ser ostensibles; ya que el matrimonio
coo.traído de buena fe por uno de los cónyuges, produce todos los efectos
del matrimonio válido para el que obró de buena Fe (Art.168 ce
derogado) . FJ matrimonio putativo que es aquél considerado nulo, pero
que celebrado con las solemnidades legales es válido. respecto al cónyuge
que de buena fe y conjusta causa de error lo COIltrajo y también respecto
de los hijos habidos en él, a quienes se les reconoce los mismos derechos
de aquellos nacidos en cualquier matrimonio válido.
Es el Código Civil. en los arts.162 al 176 ce concluiríamos que
estábamos ante supuestos de matrimonios anulables: ya que el mterio
seguido pornuestra legislación en esta materia estaba orientado a regular
la nulidad del matrimonio; inclusive considerando como causas de
invalidez del mismo, algunas que son propiamente de inexistencia.
motivado por el hecho de que el matrimonio dada su singular imponancia
y protección por parte del Estado debía requerir declaraci6njudicial, para
privarlo de sus efectos; pm eso la normativa de las nulidades en el
matrimonio, tienen caractér especial y diferente tratamiento que las
nulidades aplicadas a los contratos civiles ymercantiles. En el matrimonio
las nulidades son vistas desde una perspectiva distinta, en razón de las
características propias del mismo, sujetas al principio del favor
matrimonii que "es la actitud o predisposición del legislador a conceder
un trato especial de protección al matrimonio en orden a la conservación
de su esencia y mantenimiento de sus finalidades. Debe entendene, pues,
que el legislador al establecer los supuestos de nulidad del matrimonio,
su alegación, sus efectos, etc, lo hace en consideración especial a la
naturaleza de la unión matrimonial y, sobre todo teniendo en cuenta que
la nulidad puede acarrear la disolución de la familia"271 .
Impropiamente el Capítulo V de nuestro Código Civil, se refería a la
nulidad del matrimonio y los disposiciones que regulaban la disolución 1;; ~
•
,
del matrimonio y no su nulidad ejemplo los arts. ~ ~ t ? "'<;¡:
271 BOSSEAT, Gusa vo A .• ZANNONI, EduarOO A. Ma-lual de Delllcho de
F.nIMa.
Edltot1a1 Astrea. 38. Edición. Buenos AiIllS, Argentina, 1991 , pág. 160.
336
3. Concepto
-La nulidad es la sanción legal que se da. mediante sentencia de1juez
de familia competente, al matrimonio celebrado con omisión de las
exigencias legales de validez. Es por lo tanto la pena que el Estado impone
mediante sus representantes Gueces) a los actos matrimoniales
que no reúnen los requisitos legales de validez·
2
2.
La nulidad del matrimonio tiene un tratamiento diferente al sistema
de nulidades en general por ello e11egislador limita los casos de nulidad
y atenúa los efectos de ésta, con el propósito de mantener la estabilidad
del vínculo matrimonial y de proteger a los hijos. al evitar la desaparición
radical y retroactiva de una siruación jurídica cuyas consecuencias de
hecho no pueden desaparecer totalmente.
Los tratadistas Mazeaud advierten que: "existe acuerdo general
acerca de la necesidad de distinguir entre los múltiples impedimentos,
aquellos cuya inobservancia es susceptible de acarrear la nulidad del
matrimonio (impedimentos dirimentes) y aquellos que tan sólo proluben
la celebración del matrimonio (impedimentos simplemente
prohibitivos) .273 .
4. lDexlstenda y nulidad del matrimonio
Al respecto la doctrina tiene diversidad de criterios opuestos, por
ello vamos a enunciar los que mas se adaptan a nuestra legislación.
Al estudiar los requisitos de existencia y de validez del matrimonio
conforme la teorla de la inexistencia en materia maoimonial expuesta
por el tratadista Zachariae Van Lingenthal, bay que distinguir los
elementos necesarios para su existencia y su validez, consistiendo los
272 GOMEZ PIEORAHITA, Hemán. Derecho de Familia. Temis. Santa Fe de
Bogotá, COlombia, 1993, pAgo 93.
273 MQNROY CABRA, Gerardo. "Derecho de Familia y de Manares·.
Edi1Dr1a1
Jur1dlcas Wilches, 3a. Edlci6n. Santa Fe de Bogotá, COlombia. 1993, pag. 233.
337
primeros: "en una cuestión de hecho, cual es la de saber si el acto que las
leyes califican de matrimonio ha tenido lugar, o no; y si los segundos ...
en una cuestión de derecllo, cual es la de saber si el matrimonio resultante
del hech0;r.:e se baya establecido, debe ser considerado válido en
Derecho .. ." '"
Esta teolia prácticamente fue aceptada por unanimidad. pe«" la
escuela exegética del siglo XIX, así lo demuestran las opiniones de juristas
como Baudry·Lacantinerie y Houques-Fourcade al señalar "debido a su
verdad y a sus consecuencias doctrinales. se impuso rápidamente desde
entonces a la generalidad de los intérpretes" se formulo también la
distinción entre matrimonio anulable y el inexistente: el primero tiene
una existencia precaria e imperfecta, pues está afectado de vicios
constitutivos que pueden significar su aniquilamiento; el segundo no
tiene existencia alguna, es una simple apariencia,la nada, pues le faltan
elementos sin los cuales no se puede concebir como acto jurídico.
En esta época (siglo XIX) únicamente tenemos la opinión contraria
del tratadista Beudant quien sostuvo los supuestos casos de
inexistencia serian realmente de nulidad·virtual o implícita. ya que negó
la válidez del aforismo-pas de nullite sans texte-, que podría ser absoluta.
en el caso de la falta de celebración, o bien relativa, como en el de falta
de consentimiento..27S.
Pero fue a principios de este siglo, que se robusteció esta tesis por
parte de la escuela científica que estableció el criterio de la declinación
de los actos juridicos en general y por lo consiguiente del matrimonio; su
mayor expositor fue Saleilles, quien negó el fundamento racional de esta
tesis al afirmar que conduce a las mismas consecuencias que la nulidad
absoluta, sin que pueda evitarse la intervención judicial. Negó también
que hubiese diferencia entre inexistencia y nulidad absoluta en punto a
la prescriptibilidad y a la ratificación, ya que la segunda también es
274 BELLUSCIO, AuglJSto Cesar. Derecho de Tomo 11 , pág. 60.
275 Ibld., pág. 60.
"8
la Imlltud6n Malrlmonlal
imprescriptible e inconfirmable ni en relación con las personas que
pueden invocarla, pues la Ley concede la acción de nulidad absoluta a
todos los interesados; ni en cuanto a los efectos, ya que la jurisprudencia
admitió la aplicación a los matrimonios inexistentes, de la teoría del
matrimonio putativo. Reconoció, sin embargo, que en los casos de
identidad de sexo y de ausencia de consentimiento, habría simplemente
o un simulacro de matrimonio, en lugar de una realidad jurídica.
Se continuó fundamentando esta tesis y cobró fuerza la tesis
contraria a la inexistencia del acto jurídico matrimonial, cuyos seguidores
Colin y Capitant y su continuador Julliot de la Morandiére, consideraron
que no hay diferencia entre la inexistencia y la nulidad absoluta, y que la
admisión de la primera en materia de matrimonio seria una consecuencia
del principio de nullité sans texte", que desecharon, afirmando que
debe ser considerado nulo el acto jurídico matrimonial que carezca de
sus elementos esenciales. Encontramos en la misma línea de pensamiento
a Carbonier y los hermanos Mazeaud, quienes estimaron que tecria
de la inexistencia es inútil e inexacta: inútil porque la nulidad de los casos
a los cuales se le pretende aplicar, resulta de su mayor gravedad que la
prevista por los legisladores, e inexacta por no haber una noción de
inexistencia distinta de la nulidad
Con todo hay autores como Bonnecase y Josserand que continuaron
aceptando la tesis clásica, mientras que Planiol, Ripert. BouIangery Marty
y Raynaud, la aceptan con ciertas limitaciones, en casos de identidad
indiscutible de sexos y de falta absoluta de celebración, aun cuando
aceptan las objeciones señaladas a la teoría de la inexistenecia. La
justifican en casos estrictamente indicados pues en ellos no se estaria ni
siquiera frente al matrimonio. sólo habría hay una apariencia de
matrimonio.
En esa línea de pensamiento se inscribieron las legislaciones
occidentales tales como la italiana, belga, alemana, española, portuguesa,
yugoslavia, incluso el derecho canónico.
275 BEllUSCIO, Augustl C. Ob. Cit. Tomo 11 , pég. 60.
339
Manual de Derecho de Familia
Del análisis del tratamiento que la doctrina iusfami1iarista
contemporánea da a la problemática planteada, se advierte que aún
subsiste la teoría de la diferencia entre la inexistencia y la nulidad del
matrimonio; pero también se observa que en las legislaciones de distintos
países, solucionan el problema apuntado, por la vía de la institución de
la nulidad absoluta.
Esta es la opción seguida por el Código de Familia, conservando la
dirección que actualmente orienta a nueSQ"o derecho positivo, es decir,
regular únicamente la nulidad del matrimonio, inclusive considerando
como causas de invalidez del mismo, algunas que propiamente son de
inexistencia de él. Tal decisión ha sido motivada por considerar que el
matrimonio, dada su singular importancia y especial protección que goza
por parte del Estado, su ineficacia, debe requerir siempre de declaratoria
judicial, para privarlo de sus efectos.
Desde luego, se ha introducido en la normativa, los cambios de
forma y de fondo necesarios, en la medida en que se ha modificado el
modelo matrimonial por causa del nuevo orden constitucional y de la
adopción de reformas aconsejadas por las actuales tendencias del
Derecho de Familia.
@ También se ha tratado de darle a la institución, una sistemática que
permita su desarrollo en forma más ordenada, específicamente
distinguiendo en lo concerniente a las dos clases de nulidad que pueden
dane en el matrimonio: absolutas y relativas. Es sabido que las nulidades
absolutas vician el acto jurídico en sí mismo, porque han sido establecidas
por razones de interés moral y orden público, con el propósito de lograr
su plena vigencia; su efecto es el viciar el acto en sí, sin consideración a
las personas de los contrayentes yopera siempre con carácter erga omnes.
Las nulidades relativas en cambio, vician el acto en atención al
estado o calidad de las personas que lo celebran, han sido establecidas
en interés particular de los contrayentes. En estos casos, el matrimonio
es nulo para ciertas y determinadas personas, pero una vez declarada su
nulidad, ella también produce efectos erga omnes.
En cuanto a las causas de nulidad del matrimonio, debe tenene
presente que al variar los principios rectores que le silven de base de
La Inslltudoo Maa1mon1a1
sustentación juridica a la instituci60 del matrimonio necesariamente tiene
que experimentar cambios el catálogo de causas de nulidad.
Oe lo anteriormente expuesto concluímos, que nuestro legislador se
aparta de la doctrina de la inexistencia del matrimonio sigue así el aiterio
de tratadistas modernos como Guastavino, Lafaille, Oíu de Guijano,
Buteler, Spota y Busso entre otros, basándose en la propia Il!alidad
humana ya que sería innecesario demostrar la inexistencia de los
matrimonios inexistentes. La inenstencia del acto "significarla admitir
juzgamiento sin juicio, además de la tautología de declarar inexistente a
lo que se considera tal, con lo que se prueba su existencia"277.
Bossert y Zannoni consideran que "como todo acto jwidico, el
matrimonio está sujeto a condiciones de validez. Se atiende, en todo caso,
a la idoneidad del acto jurídico matrimonial como fuente de la ll!1ación
jurídica que constituye, el estado de familia o estado matrimonial. La
validez del matrimonio presupone, entonces, que el acto jurídico no
presente vicios o defectos de legalidad originarios, existentes al tiempo
de la celebración, pues si así fuera, el derecho impide la configuración de
una relación matrimonial inidónea a través de su anulabilidad.
Básicamer.te, la nulidad del acto jurídico matrimonial se traduce en su
ineficacia, o sea en la privación de sus efectos propios .• 278
Por ser el matrimonio un acto jurídico compuesto por una
subjetividad que lo hace complejo, el consentimiento de los conttayentes,
así como el control de su legalidad ejercido por el funcionario-facultado
por la ley para celebrarlo, determina los elementos estructurales
denominados también condiciones de existencia del mismo que son:
• La diversidad de suos de los coottaye:ntes es decir que éstos sean
hombre y mujer Cut. 11 Y 90 numeral 3° Código de Pamilia);
2n BELLUSCIO AuIPJIa:! C. ab. Ctt. Tomo 11, pig. N .
278 BOSSERT, a. .. vo A., ZANNONI, EduMlo A. ab. Clt, p6g. 151 .
34'
Manual de de Famln.
• El consentimiento de ambos, sea expreso y libre de vicios (Arts.
12, 14, numeral 3
0
y 90 numeral 'lP Código de Familia); la
intervenciÓD del funcionario autorizado por la ley para celebrarlo
(Am. 12, 13, 90 numeral 1
0
Código de Familia).
Las condiciones de validez del acto suponen su existencia estructural
y que no esté afectado además de los presupuestos legales, para que
produzca plenamente sus efectos juridicos.
Los presupuestos de validez como lo hemos estudiado, se refieren a
la capacidad de los contrayentes y a la inexistencia de los impedimentos
dirimentos·absolutos (an. 14 Código de Familia) y relativos (an. 15
Código de Familia).
Sistematizado su desarrollo en forma ordenada, distinguiendo
espedficam.ente su clasificación absolutas denominadas insubsanables y
relativas o subsanables.
5. ct .. llIcadÓD de 1 .. nulidad.,. (oM "" )
Como lo hemos advertido anteriormente, el legislador salvadoreño
clasific61a nulidad del matrimonio en: Absoluta y Relativa.
La primera denominada por la doc:aina también
obedece a razones de orden público. Por ello eljuez puede declararla aún
oficiosamente, tal como lo wremos mas adelante; su produce
efectos "e1XO omnes" Y no admite saneamiento, por acuerdo entre las
partes o por la prescripción. La segunda, denominada también
· subsanable- se establecer en interés de los contrayentes, por tanto son
susceptibles de saneamiento y sólo procede su a petición del
contrayente a cuyo favor el legislador la estableció. Generalmente estas
nulidades quedan saneados por el tran.scurso del tiempo o por- su no
alegación en el plazo que la misma ley fija.
Las Nulidades Absolutas vician el acto juridico en si mismo, porque
han sido establecidas par razona de interés mcn1 y de orden públioo.
Cml el propósito de lograr su plena visenci.a, sin considerac:iÓD a las
persoDU de los CODtra)'t!ntes y opera CQIl c:arácter trga omna. (Art. 90
Código d. Familia) .
La Iradtud6n MalrtmonlaJ
Las Nulidades Relativas, en cambio, vician el acto en atención al
estado o calidad de las personas de los contrayentes que 10 celebran; son
establecidas en interés particular. En estos casos, el matrimonio es nulo
para ciertas y determinadas personas, pero una vez declarada su nulidad,
eUa también produce efectos erga omnes.
Con respecto a la clasificación de las nulidades en el matrimonio, se
puede percibir que éstas, traducen la falta o defecto de algunos
presupuestos que la ley exige para que el acto juridico matrimonial
produzca, en plenirud, sus efectos propios. Tales presupuestos podrian
sintetizarse en : a) la exigencia de la aptirud nupcial en los contrayentes
(o sea, ausencia de impedimentos dirimentes) y b) la prestación de un
consentimiento no viciado.
La distinción entre nulidad absoluta y relativa "se asienta en el
interés que protege la declaración de nulidad, que no siempre es el interés
exclusivo de las partes. Hay casos, en que, además, o sin petjuicio del
interés particular, está en juego el orden público, pues mantener la
eficacia del acto importarÍa tanto como dar fuerza de norma reguladora
de la conducta de los otorgantes del negocio, a cláusulas que determinan
la obligatoriedad de prestaciones, de conductas ofensivas del orden
público, pues mantener la eficacia del acto importarÍa tanto como dar
fuerza de norma reguladora de la conducta de los otorgantes del negocio,
a cláusulas que determinan la obligatoriedad de prestaciones de
conductas ofensivas al orden público, a la moral o las buenas
costumbres"279.
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada. únicamente por
autoridad judicial. aun que no lo pidan las partes, cuando aparezca
manifiesta dentro de un proceso (an. 91 Código de Familia).
279 BOSSERT, GuaYO A., ZANNONI, Eduatdo A. CIp. Cll Ecft)rlal AstraL 3L Edldón
. a,¡.,os Alr.s. 1991, plig. 167.
Manual de ~ c h o de Familia.
La nulidad relativa, en cambio, al afecw solamente el interés
privado puede ser declarada únicamente a solicitud de parte, es decir, por
aquella en cuyo beneficio la ha establecido la ley.
Sara Montero considera que las razones para regular de manera
especial las nulidades del matrimonio son de diversa índole como:
"10 La importancia del matrimonio como el fundamento jwidico de la
familia.
2
0
Los requisitos de validez difieren de los actos jwidicos en general.
Así la capacidad para contraer matrimonia admite
excepcionalmente una edad inferior a la señalada como mayoría de
edad. (Am. 14 ine. fin. y 92 Céxligo de Familia).
Los vicios de la voluntad operan de manera diferente de los actos
jutidicos en general: el error es sólo el error de identidad; no puede darse
mala fe, dolo ni lesión; la violencia a más de la genérica, admite un matiz
propio: el rapto; la licitud consiste en que los consortes no estén dentro
de los supuestos de las prohibiciones legales para conttaer matrimonio
(impedimentos)280.
6. La nulidad del matrimonio en la legislación familiar
Con b ~ e a la naturaleza especialisima del matrimonio, nuestro
legislador le dio una reglamentación específica. Orientada en las
modernas concepciones del derecho de familia y en los principios rectores
del Código de Familia, se ha tratado de mantener la estabilidad del
vínculo matrimonial y proteger a los hijos, para limitar tal como lo hacen
otras legislaciones, la desaparición radical y retroactiva de una situación
juridica cuyas consecuencias no puedan ser borradas fádlmente. El "favor
matrimonii" se evidencia en la normativa. con las mismas apreciaciones
que lo indica la doctrina familiar.
280 MONTEAO OUHAL r , Sara. Derecho de Familia. Editlrial Porrua. S.A. México.
1984,
pág. 175.
344
La In.tItudOn Matrimonial
Diriase mas concretamente que el sistema adaptado por el Código
de Familia en materia de nulidad, responde a algunos supuestos:
a. Acogimiento a la regla de que no hay nulidad del maoimonio si no
está expresamente señalado en la
b. Se welve a la clasificación tradicional de las nulidades absolutas y
relativas, aunque con perfiles nitidamente autónomos del común
de las nulidades.
c. La noción de nulidad con todos sus efectos no se aplica a todas las
casos con el mismo rigor. La retroactividad de la anulación del
matrimonio engendra consecuencias cuya severidad no puede
admitirse sino bajo ciertas condiciones.
El legislador trató de darle al capítulo de las nulidades, una
sistemática que permita su desarrollo en forma mas ordenada. Se refirió
primera a las causas de nulidades absolutas y agotada su clasificación y
legitimación procesal. paso a la nulidad relativa; explicando en los
articulas subsiguientes cada causa hasta llegar a los efectos de la nulidad
declarada judicialmente, y los derechos y deberes subsistentes.
"El sistema de nulidades matrimoniales ha experimentado una
profunda revisión como resultado de la aplicación mas acertada del
principio/avor marrimonii, y las medidas que se han tomado para tutelar
el derecho a contraer matrimonio, determinándose una atenuación en el
absolutismo de tales nulidades·
282
281 Aunque al Código da Familia no contiene norma aJqJres8 &n as. sentido
laredacci6n
del art.90 qua aslabl&C8 las causas de mAldad absoluta y al art.93 que se
refiera a
las rtllldades relativas. son muy Por otra pana, es &VIdan. qua
el
legiSlador parrlo stJbsumlo en la rtllldad, casos qua según la doctJlna,
son da
IneXIstencia. Tal decisión se fundamanl8 an la proEcd6n qua al matrimonio
brinda
al Estado, al cual se 1& priva sus &f&ctls sólo a través da la senBnaa iJdiQal.
282 Documento Bese. CORELESAL, pég. 207.
345
Fl título lII, Capítulo I que regula las nulidades maaimoniales y el
capítulo V disposiciones especiales de la LeyProcesal de Familia estipulan
en los am. 124 y 125 UD régimen de medidas cautelares que protegen
los intereses del grupo familiar en casos de nulidades maaimoniales. Asi
tenemos lo relativo a la vivienda familiar, el cuidado personal de los hijos,
la cuantía de los alimentos y el sostenimiento del bogar y la anotación
preventiva de la demanda en el registro cOtTespondiente a efecto de
proteger los bienes comunes que resulten afectados por nulidad. UI.
cancelación de la partida de matrimonio en el Régistro del Estado
Familiar, y lo relativo al derecho hereditario que nuestra legislación no
ha tratado expresamente, pero se deduce del texto de la legal al decir que
produce los mismos efectos que el maaimonio válido; por ello, se
especula la posibilidad de heredar entre los cónyuges que han actuado
de buena fe. En ausencia de jurisprudencia, la doctrina ha afirmado que
el cónyuge sobreviviente hereda al otro si éste fallece antes de la sentencia
de nulidad, y no si fallece después. Es una consecuencia extraída del
principio de que matrimonio produce sus efectos con relación a los
contrayentes basta el momento de la sentencia, por lo que hay de derecho
hereditario si la muerte se produce pero no si se produce después
283
. Esta
opinión ha sido generalizada en las doctrinas francesa y española. las
cuales han tenido incidencia directa en nuestra legislación.
Del contexto de la normativa citada, concluimos que se ha regulado
la nulidad del matrimonio, partiendo del criterio que ésta, es la sanción
de privación de los efectos del matrimonio por la falta de requisito de
existencia y validez que la ley establece previamente.
En vinud de la declaratoria judicial de nulidad, se priva de validez
al acto jwidico maaimonial, con sus consiguientes efectos; así por
ejemplo desplaza a 105 contrayentes del estado de casados ya que el título
que deriva del acto, es anulado; su estado familiar vuelve a ser el anterior
a la celebración del acto. Desapareciendo no sólo el vínrulo matrimonial,
sino también el parentesco por afinidad que entre uno y los
consanguíneos del otro resultaba del matrimonio. Se produce un efecto
283 BELLUSCIO, Augusto Cesar. Ob. CIt. Torno 11, pf¡g. 259.
, ..
LA InsdlUdOn Matrimonial
similar al de anulación de los actos jwidicos en general, welve las cosas
al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado; sin
perjuicio de que mientras la sentencia no se dicte, el matrimonio debe
reputane válido, y sólo tenido como acto nulo, desde el día en que la
sentencia ejecutoriada lo declare como tal. Por lo tanto, mientras no haya
sido declarado, el titulo de estado matrimonial produce efectos uga
omnes, anulando de eficacia al matrimonio con efecto retroactivo, siendo
que la sentencia declarativa retrotrae sw consecuencias al día de la
celebración del matrimonio declarado nulo. Esto difiere con relación a
las consecuencias jwidicas del divorcio, ya que la sentencia que declara
disuelto el vínculo, no es declarativa, sino constitutiva, no produce efeeros
retroactivos como la nulidad que deja sin efecto el inicio del acto al hacer
referencia a la celebración del matrimonio, sino que los produce para el
futuro, ya que únicamente podría producir efectos a partir de un tiempo
anterior (notificación de la demanda).
Excepcionalmente la declaratoria de nulidad del matrimonio con
relación a terceros que de buena fe han actuado, no produce efectos, lo
que constituye una &plicación del principio de validez provisoria del acto
nulo arto 100 Código de Familia; quedan pues protegidos los derechos de
quienes hubieren efectuado algún acto o negocio jwidico con los
contrayentes, creyéndolos validamente casados, si la eficacia de esos
derechos, depende de la existencia de ese matrimonio.
Las nulidades en el derecho matrimonial excepcionalmente pueden
ser declaradas de oficio, o a iniciativa del Ministerio Público, en el sólo
interés de la ley. Como regla general, la nulidad podía ser reclamada
únicamente por los cónyuges o por cualquier otra persona que tenga
interés en su declaratoria. Cienas nulidades como las relativas a vicios
del consentimiento (el enor y la fuerz.a) sólo pueden ser reclamadas por
el cónyuge que hubiere sufrido el perjuicio.
No obstante que las nulidades tienen como efecto esencial el
producir la invalidez del matrimonio, se contempla como casos de
excepción, la revalidación ipso loClo del matrimonio, aunque fuere
contraído sin el requisito de la edad legal, si siendo púberes, los
contrayentes hubieren convivido y tuvieren un hijo a la fecha de la
celebración del matrimonio; o hubiere concebido la mujer antes de
contraer nupcias. También se sanea la nulidad del matrimonio producida
"7
Manu.aI de ~ de FamlU ..
por el consentimiento viciado (causales de nulidad relativa am. 15 y 93
Código de Familia) , si hubieren transcurrido tres meses de cohabitación
de los cónyuges, desde la fecha en que se conoció el errar o hubiere cesado
la coacción sin que se haya reclamado la nulidad establecida por la ley.
a. Caus .. de nulldad absoluta
Según el art. 90, Código de Familia son causas de nulidad absoluta
del matrimonio:
"10 El haberse contraído ante funcionario no autorizado;
2D La falta de consentimiento de cualquiera de los contrayentes;
3° Cuando los contrayentes sean del mismo sexo; y,
4° El haberse celebrado existiendo alguno de los impedimentos
señalados por este Código, excepto el impedimento por la minoría
de edad."
Los funcionarios autorizados para la celebración del matrimonio,
según el an. 13 del Código de Familia son el Procurador General de la
República y los Notarios en todo el territorio nacional; y dentro de sus
respectivas circunscripciones territoriales, los Gobernadores Políticos
Departamentales, los AlcaIdes Municipales y los Procuradores Auxiliares
Departamentales. Fuera del territorio nacional pueden autorizar
matrimonios,los Jefes, de Misión Diplomática Permanente y los Cónsules
de Carrera, en el lugar donde esten acreditados.
Si el matrimonio es celebrado ante un Juez, ante el Presidente de
cualquier institución autonÓIDa o ante el Director General de cualquier
dependencia de gobierno, adolecerá de nulidad absoluta.
En la causal Número 2, se sanciona con nulidad absoluta,la falta del
consentimiento, por constituir éste la esencia de todo acto juridico; la
falta de este requisito impide el nacimiento del matrimonio y por ello el
legislador le niega eficacia juridica. Esta causal ha experimentado una
modificación sustancial en relación con su equivalente el Código Civil,
que específicamente se refiere: "al que no se halla en el pleno ejercicio de
la l ~ d t u d 6 n Mall1mon1a1
su razón": ciertamente el consentimiento constituye la base legal del
matrimonio; para que éste exista y sea válido, se precisa no sólo que los
contrayentes tengan plena capacidad para consentir sino que la
prestación de ese consentimiento este libre de vicios.
Tratándose de personas con capacidad mental disminuida o
perturbada, no resulta fácil ni aúo para la ciencia médica determinar si
una penana con ese padecimiento ha contraído o no matrimonio. Habrá
falta de consentimiento, cuando por ejemplo, no concurra al acto alguno
de los contrayentes y sin embargo en el acta o escritura respectiva se
afirme su presencia y la manifestación de su consentimiento; o cuando
habiendo concurrido, niega su consentimiento a la celebración del
matrimonio, uno de los contrayentes y en el acta o escritura de
matrimonio se hace constar lo contrario. El consentimiento para que
produzca efectos jurídicos debe ser expresado consciente y libremente.
Precisamente el intercambio de voluntades entre quienes se casan,
constituye la parte medular del matrimonio. Por ello se entiende que falta
el consentimiento no obstante la comparecencia al acto, cuando el
contrayente no se encuentre en condiciones de emitir una voluntad
consciente como en los casos de perturbación de la conciencia por efecto
de alguna droga enervante o bebida embriagante.
De igual forma faltará el consentimiento cuando el acta matrimonial
o, la escritura respectiva no refleja la verdad de lo ocurrido, sea porque
en complicidad, con el funcionario autorizante, se asienta un matrimonio
que nunca ocurrió; o porque quien otorgó poder para casarse lo revoca
o fallece o el apoderado se casa con persona diferente de la indicada en
el poder.
En la causal numero 3
0
se sanciona, la falta de un requisito primario,
exigido en orden a la naturaleza del matrimonio. Tal como lo señala el
Código de Familia el matrimonio es la unión legal de un hombre y una
mujer. La diversidad de sexos es básica para la existencia misma del
matrimonio. Consecuentemente con lo anterior uno de los fines naturales
del matrimonio, es el de constituir la familia,la cual se compone de padres
e hijos; ello no seria posible si el matrimonio se celebrara entre personas
del mismo sexo.
M&nuaI de ~ de FAmIlia
Esta causa de nulidad encuentra su base en el an. 11 del Código de
Familia, y es determinante al señalar que: "El matrimonio es la unión legal
de un hombre y una mujer", por lo tanto los contrayentes al acto de
celebración del matrimonio deben ser hombre y mujer. La hipótesis de
un matrimonio celebrado por contrayentes del mismo sexo wgiría la
complicidad del funcionario autoriz.ante o la ignorancia de éste por
encubrir los contrayentes la igualdad de los sexos y se celebrase un
matrimonio en estas condiciones entre dos hombres o dos mujeres. En
cualquiera de los casos existiria falsedad ideológica de insttumento
público.
En el caso de matrimonio de hermafroditas podría plantearse la
dificultad acerca de la consideración biológica sobre su sexualidad, Sin
embargo, los adelantos médicos en este campo nos demuestran que
siempre hay un sexo predominante, aunque aparezcan manifestaciones
del otro sexo. De manera que corresponderá considerar médicamente que
ha mediado matrimonio si el hermafrodita lo ha contraído en función del
sexo que en él es predominante; esta también ha sido la solución que en
el derecho canónico se ha establecido en este tipo de matrimonios.
Esta controversial discusión, ha tenido sus opositores y defensores
en las ultimas decadas a raíz de una serie de movimientos "gays" que han
influido en legislaciones de países desarrollados de Europa y América,
con respecto a legitimar uniones de este tipo.
Nuestra legislación familiar ha considerado que el homosexualismo
como causal de nulidad, es de las denominadas absolutas por ir contra
todo orden legal y natural, ya que una de las finalidades del matrimonio
es el establecimiento de una familia y al convivir dos personas del mismo
sexo se pierde totalmente el sentido de la unión familiar.
3SO
La Instltudon Matrimonial
La doctrina ha considerado que ~ e l homosexualismo se da en
aquellas personas que sólo experimentan afinidad con personas del
mismo sexo. ~ l o s homosexuales se clasifican en facultativos y obligados.
los facultativOs pueden tener relaciones sexuales indistintamente con
personas de uno Y otro sexo, los obligados sólo pueden ejecutar relaciones
con personas de su mismo sexo·
284
. Por lo que concluímos que tal y como
10 dispone el legislador, estas uniones son absolutamente nulas, por ir
contra todo principio del derecho natural.
En la causal Número 4°, se alude a varias situaciones irregulares que
constituyen impedimentos para contraer matrimonio, contemplados en
los Arts. 14 Y 15 del Código, salvo el caso de minoridad, por pertenecer
tal situación a las nulidades relativas según lo expresa el art 93 Numeral
4°. El matrimonio que se contrajere en contravención a alguno de los
requisitos necesarios para aptitud nupcial prescritos en el art 14 C. F.
como son: minoria de edad, vínculo matrimonial no disuelto, plenitud de
la razón; (salvo el caso de minoría de edad, que expresamente se exceptúa
en razón de circunstancias especiales como: el nacimiento de un hijo antes
de la celebración del matrimonio o que la mujer se encontrare
embarazada), estan afectados de nulidad absoluta.
La nulidad para los ligados con vínculo matrimonial anterior, es una
consecuencia directa y necesaria de uno de los caracteres del matrimonio
que hemos señalado como propio del derecho natural como es la
monogamia. Es obvio que si subsiste el matrimonio anterior es contrario
al matrimonio monogámico; es nulo el celebrado por el hombre o la mujer
respecto de los cuales estuviere vigente el vínculo matrimonial anterior.
Esta nulidad se establece por razones de orden público, en defensa de la
unidad del matrimonio. como ya habíamos expuesto anteriormente. Es
indudable que al contraerse un matrimonio, existiendo otro previo, este
último será afectado de nulidad, pues ha de estarse más por la validez del
primero que por la nulidad del segundo, mientras el juez declara la
nulidad de aquél. Decretada su nulidad, se retrotrae en los efectos a su
celebración, que convalidaría el segundo matrimonio.
284 SUAREZ FRANCO, Robflñ:l . CIp. CIt. págs. 169-170.
351
Debe ponerse de manifiesto, el hecho de que las tres primeras causas
de nulidad según la doctrina, más que causas de nulidad absoluta,
constituyen inexistencia del matrimonio, pues el hecho es de tal,
magnitud que impide su nacimiento. La teoría de la inexistencia de los
actos jurídicos, concebida por el autor alemán Zac:hariae a principios del
siglo XIX. fue formulada para explicar la ineficacia juridica, de un
matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo, en razón de
que la ley no declaraba nulo un matrimonio celebrado en tales
circunstancias. Sin embargo, en nuestro texto legal, los casos en cuesti6n
son resueltos bajo la sanci6n de la nulidad absoluta, la cual en opini6n
de algunos autores es de similar tratamiento a la inexistenciajuridica
285
.
b. Causas de nulidad relativa
El art. 93, establece: ~ S o n causas de nulidad relativa del matrimonio,
las siguientes:
la. El error en la persona del otro contrayente;
2a. La fuerza física o moral suficiente para obligar a consentir,
3a. La falta o inhabilidad de los testigos indispensables, o la falta del
secretario en su caso; y,
4a. La minoria de edad:
El error en la persona del contrayente puede alegarse únicamente,
por el contrayente que padeció el error; la subsanación se presenta
tácitamente por la cohabitación que subsista al momento de haber
285 L6pez del Carril oomplñl crit&rlo distintivo entre nui dad e lnexismncla, ésla
úlllma
es la naela y la nuldad una I88.lidad Jurldica, viciada. En igual sentido Borda,
Dlaz de
Guijarro, at.nque ésta úlllmo san&1a que dadarar lo Inexistente as lJ"Ia repetición
lnútl
de IJ"I rrismo pensamiento. eumler por al contrario recomienda no enfrascarse en
lal
deftniclÓfl , si a la Ia¡ga tanto la Inexlsmncla como la nulidad no produclrlan
e!eClls
cMl9s. BELlUSCIO. Ob. CIt. Tomo 11 , págs. 78-79.
352
La InsdtudOn Matrimonial
descubierto el error. Por tanto puede alegarse en el transcurso de tres
meses tal y como lo establece el art. 94 de Código de Familia.
El error en la persona comprende tanto el que recae sobre la
identidad física del otro contrayente o sobre alguna rualidad personal
determinante en la prestaci6n del consentimiento para contraer
matrimonio.
Sobre la identidad física de los contrayentes: En este caso se excluye
el consentimiento totalmente y s610 seria posible en el matrimonio del
ciego o de quien estuviera en estado de inconsciencia¡ por ejemplo: si
Pedro pretende casarse con Gladis y se casa con Maria.
El error sobre la identidad tisia de los contray.:ntes, igualmente
puede plantearse el caso de un salvadoreño que pretende casarse con una
costanicense. a quien no conoce fisica.m.ente, sino únicamente por
correspondencia y la mujer que tiene que viajar a nuestro país para.
casarse, es suplantada por otra persona distinta, aceptando el otro
contrayente a ésta como su esposa. Esto OCUlTe en matrimonios que se
pactan por sistema de correos o por intermedio de apoderado. En este
supuesto es fácil el engaño por el mismo desconocimiento fisico de la
persona con quien se desea contraerlo.
El error sobre las rualidades esenciales de los contrayentes: Tal error
debe ser determinante para la celebraci6n del matrimonio, (las cualidades
esenciales pueden serffsicas, morales ointelectuales). Ejemplo: si alguien
pretende casarse con un hombre o una mujer de buenas condiciones
morales y sociales y por error de casa con o una secuestradora,
narcotraficante, o cualquier delincuente, tenemos que se dá un error de
cualidad de la personalidad. La cualidad en este caso, es de tipo moral
Este error en las cualidades esenciales debe reunir las siguientes
características:
• Debe tratarse de errores inherentes a la personalidad de alguno de
los contrayentes .
• Debe tratarse de un error grave o determinante.
353
Manual de ~ d: familia
• Debe tratarse de la ausencia de calidades no conocidas por el otro
contrayente.
El error acerca de las cualidades de las personas, es punto de
discusiones y controversias, ya que unos tratadistas lo consideran causa
de nulidad y otros no. Para el caso que un hombre contrae matrimonio
con una mujer a la que considera y está convencido de que es virgen y
resulta que no es así.
Algunos legislaciones al respecto, han determinado que la nulidad
por error, comprenden con exclusividad a la persona misma del
contrayente, más no a las calidades de éste.
El error sobre las cualidades de la persona comprende:
La enfermedad psíquica o física, desviación sexual que impida el
desarrollo de la vida conyugal, la existencia de una pena condenatoria
por- delito doloso, delincuencia habitual o profesional del contrayente.
También constituirla error en las cualidades de una persona la
ineptitud lisica o psíquica para el cumplimiento normal y completo del
acto sexual de uno de los contrayentes, con independencia de su
capacidad owlogénica o esparmotogénica
286
.
En este supuesto del error se incluye la impotencia para el concúbito,
al que el Código Civil se referia como impedimento para la celebración
del matrimonio.
286 LAGORMAASINO. Carlos A.R. y SALEANO. Marc:elo U. Ob. Ci l. págs. 514-515.
3 ..
La ¡rodtud6n MllJlrnonIaI
Laimpot:encia puede ser física. o psíquica.. el autor Nerio Rojas agrega
la fisiopática.. como forma intermedia entre aquellas, el hipogenitalismo
yastens en el hombre y vaginismo en la mujer.
En el hombre las formas de impotencia pueden ser clínicas
(neurol6gicas o genitales), endocrinas, o psicopatol6gicas, sin perjuicio
de combinación entre ellas.
En la mujer, además de las anteriores, existen algunas formas úpicas:
el vagin;smo (hiperestesia del himen y de la vulva con contracción
espasmódica e involuntaria del esfinter vaginal) ; dispareunia (coito
doloroso); apareunia (ausencia del orgasmo por causa orgánica o
psicágena; el coito se realiza, por 10 cual no seria, en sentido estricto, una
forma de impotencia); coitofobia (rechazo absoluto al acceso sexual, de
origen psicopático).
Clasificación médicc;legal de la impotencia.
Según Bonnet, la impotencia puede ser:
1 Fisiológicas: edad prepuberal.
11. Patológicas. Para otros cientistas,la impotencia se clasifica:
a. General: 1) Propiamente dicha: agenesias (falta de 6rganos),
amputaciones, cicatrices retráctiles, hipospadias, himen fibroso,
cartilaginoso u óseo, coito doloroso, vaginismo; 2) Paragenitales:
hernias inguinales. esaotales, vulvares.
b. Clínica: 1) Neurológicas: meningomielitis, tumores encefálicos o
medulares, daño en los centros medulares lumbares. 2)
Urológicas: uretritis crónica, veramontanitis. 3) Tóxicas:
alcoholismo crónico, toxicomanías. 4) Endocrinas: gonadal
(hipogenitalismo), extragonodal (hipotiroidismo). 5) Metabólicas:
síndromes anémicos, síndromes avitaminósicos. 6) Vasculares:
esclerosis vascular, endarteritis obliterante. 7) Involutivas:
climaterio, vejez.
355
ManwJ de ~ c h o de Fam1l1a
c. Psicopatólogica (coitofobia): 1) Personalidades anormales
psicopáticas: emotivas, histéricas, perversas, etc. 2) Personalidades
anormales psicógenas: conflictuales, neuróticas, etc.
Desde otro punto de vista, la impotencia es primaria (nunca se
realizó el acto sexual) o secundaria (se realizó el acto pero luego
sobreviene una causal de impotencia)287.
Para el profesor Arturo R. Yungaro la impotencia como error en las
cualidades de una persona tiene determinados parámetros:
l. La impotencia es la ineptitud para la realización normal del acto
sexual.
2. La impotencia puede ser coeundi o generandi. La primera impide el
acto sexual y la segunda excluye la procreación.
3. La impotencia coeundi puede ser lisiea, psíquica o psieosomática, o
bien funcional o instrumental.
4. Los trastornos de eyaculación más comunes son la eyaculación
precoz, la eyaculación inhibida y la anorgasmia
288
•
La impotencia debe impedir por tanto de una manera absoluta las
relaciones sexuales entre los cónyuges; si se recurre a ella como causa de
error en la esencia de las cualidades de la persona de los contrayentes,
ésta debe ser contemporánea a la celebración del matrimonio, ya que la
impotencia sobreviviente o accidental. no afectaría formalmente la
váJidez del matrimonio; la impotencia por 10 tanto impide las relaciones
sexuales entre los c6nyuges, lo que frustra uno de los fines del
matrimonio, como es la cohabitación que lleva implícito las relaciones
sexuales y la procreación.
287 LAOOMARSINO, Carios A. R. Y SALERNO, MaroaIo U. Ob. Clt, págs. 515-516.
288 Ibld., p6g. 522.
356
La InsdNdOn Matrimonial
Con relación a los defectos eugenésicos, la ciencia médica a
demostrado biologicamente los resultados petjudiciales a que conduce la
procreación entre personas afectadas por ciertas enfermedades
transmisibles como las venéreas, la epilepsia, el alcoholismo, el uso
habirual de narcóticos y otros; pero en los últimos años el síndrome de
inmunodeficiencia adquirida (SIDA)289, ha cobrado una enorme
preocupación mundial por su acelerado contagio y el peligro que significa
para la salud de nuestros pueblos su avance irremediable.
Este tipo de defectos eugenésicos, han sido regulados por diversas
legislaciones incorporándolos como impedimentos eugenésicos para la
celebración del matrimonio, y ha sido tema de discusiones y arduos
debates entre los estudiosos del derec!J.o de familia; por las repercusiones
que sobre el grupo familiar tiene. En nuestra ley, la impotencia
constituirla un error en las cualidades esenciales de una paersona, lo
mismo será el estado de salud y el no padecer de enfennedades
transmisibles y contagiosas o simplemente "mortales"; como el SIDA.
El Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) además de
considerarse una enfermedad de transmisión sexual (o sea paravenérea)
puede transmitirse también por otras vías; su mortalidad implica también
repercusiones muy graves con respecto a la familia, por lo que el Estado
debe proteger a sus miembros con campañas preventivas a efectos de
minimizar que los hijos engendran también dicho virus. Se necesitan
medidas y políticas de salud adecuadas que respondan a las necesidades
de nuestra población ya que la salud es un bien jurídico tutelado por el
Estado. cuyo amparo es una obligación constitucional fundamentada en
la capacidad normal de las personas y sus condiciones naturales para
realizar los fines conyugales, no sólo desde la perspectiva de la
procreación sino también en cuanto a los derechos · deberes que origina
la unión sexual de los esposos. Dada la gravedad y repercusiones sociales
289 El SIDA, como moderno y vigoroso I8galo. trasdenda los aspe<*lS personales y
98
proyecta aon las fDnnaa de YIda ac;a¡ales, as dedr, en cu.,to a&na a La
eslnJct.lra
aocIal &n si misma, ya con matrknonlo, ya con concubinato. Esqualos 18<*lr811
vltaes
oon"DJyen la base da la organización social.
351
Manual de Oi:recho de Familia
del SIDA. su enfoque refleja varios aspectos: médico
290
, juridico
291
y
socia1
292
290 "Esencialmente, yan orden de prioridad absoluta, surge el aspecto mádoo, paro
no
&610 lo atinente al problema 9Bnltario en si mismo, que requiere astudlos
profundos
an su propb '1 privativo campo de acci6n, sino también en cuanto concierna a
In'<lnsas
campanas prollláclicas educativas. EBtIt último aspect> revist9 plena
importancia,
porque t:lda acd6n médioo • social conlleva la necesidad da máxima difusión '1
de
máxima claridad Inlonnallva '1 educativa, t:ldo como requisitos lneudlllas
para su
comprensión y cuf'llllmlan" en plenilud.
Es Indispensable, aamlsmo, la valoración médioo - legalan ordan al aguda problema
del SIDA, tan" en la directa tase médca como an la orientación sociológica ylagal.
Sólo asl sera posible cumpUr con eficacia '1 planllld la aoclón
sanitaria y la
oonslgLiente educación formativa qua haga viabla los sist9mas preventivos
y
aslstancialaa, para lo cual as Indlspensabla destacar, induso, la
raaponsablldad
médica en al pla"\o legal.
291 Los sistemas de previsión social y de oonslgLien18 protec:dón legal , "da por
vla del
sletltma normativo que r\gela vida an sociedad para al plano ejercicio da los
derechos
y pata la máxima gatantla hLmana, tiene qua abarcar "das los planteamientos que
conduzcan al respelo de los derechos Individuales, como también da los dered10s
lamlllares. Por ciaro, tria '1 olra ca19gorla da derechos se entrtllazan para
ln19grar
una LI'Ildad vital , cuya esencia asume catáct9r de valor decisivo y
del8rmlna"l18 en
"do cuan" concierne al astado de tamilia Y a las garantfas que, por estructura
básica
'1 prfvatlva, hacen a La esencia máxima de la h1.lT1anldad, qU9 es la que se
extarlorlza
en el núcieo c:onvivianm,ln19grado por componen la famlia, ya de derecho,
ya da hecho.
La verdad es qua siempre se aXl8riorlzan en las consecuenc:ias biológicas de uno u
otro acto Inicial . Es que con el engandramlan" de hijos surgen
aspaciallsm08
vlnculoa por obra de las nalnalaza y 108 mismos siempre llenen
consecuencias
juridlcaa. AsI aparecen en pllI'1ilJc1las circunstancias h1.lT1anas y los
oonslgulant9s
electos jurldleos y sociales.
292 En a_ orden, es menestltr La mAs aXt9nsiva campana para erradicar al SIDA Y
para
conjurar susll'8mandos alectos,
La educad6n da los pJ8bIos, la vigOR)sa acdón astatal y la noble acción
hJmana
c:onstltlyen les vlas para cof'lllansar y deducir, progreslvamenl9, le aclJaI
dltU8l6n
de laenlelmeclad quenas OQJpa Es men89l8r, eso si, efectuar campanas enérgicas,
constant9s y plenamant9 8ÓJcallvas. E51D es, Lr'Ia acción consdanta,
vigorosa y
nacenden • . Toda esta ha sido lamblén ret:lmada por ellaglsladDr y
considerada como Lr'Ia <lB las enfermedades da trasmisión sexual mas palgrosas
qw ÚIIccan a nu89lras lamllas y es causa de nulidad relallva.
3 ..
La Instltudon MAtrimonial
La. fuerza flslca o moral
A la fuerza se le conceptúa como presión física o moral ejercida sobre
la voluntad de una persona que la determina a celebrar el acto o contrato.
El agente se ve compelido por una presión que le infunde un temor, pero
el transcurrir psicológico de estos dos momentos se toma en cuenta para
los efectos de la anulación del acto ya que ambos sumen la voluntad en
una inestabilidad que no puede aceptane
293
.
La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de
producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, un justo
temor de verse expuesta ella, o sus ascendientes, o descendientes, etc. a
un mal irreparable y grave. A este tipo de fuerza se refiere el alt. 95 del
c. F.
RequIsitos
Para que la fuerza vicie el consentimiento, la doctrina en forma
unánime, exige la presencia de tres caracteres:
l. Debe ser Grave;
2. Debe ser injusta o ilegal;
3. Debe ser determinante
La fuerza es grave: Cuando es capaz de producir una impresión
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condición. La doctrina señala que: ftLa fuerza es grave cuando es capaz
de producir una impresión fuerte, considerando el mal que desata la
misma violencia sobre la persona o personas afectadas. La calificación de
la gravedad depende en s{, de cada caso.
293 LEON JARAMlLLO, QuaaYO. Derecho de Farnlla y de Menor •. EdlDlal
Unlvefsldad de AnIlo",,1a Meda .... Colombia. 1991, péga. 64-65.
350
Manual ele ~ de Familia
Este argumento se encuentra plenamente sustentado en el an. 1327
inc. 1° del C.C. que desarrolla lo establecido doctrinariamente ~ l a fuerza
no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en una penona de sano juicio, tomando en cuenta su
edad. sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto
que infunde a una penona un justo temor de verse expuesta a ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y g¡ave".
En el derecho matrimonial; la fuerza sería una maniobra para
obtener el consentimiento para celebrar el matrimonio con la persona
conminada por la fuerza para acceder al matrimonio; esta fuerz.a deberá
ser valorada por el juez de familia, tomando en cuenta, los aspectos de
edad, sexo y condición del contrayente que lo sufre. Se dice por ello que
"el consentimiento no se da en forma válida cuando ha mediado la fuerza
o miedo insuperable que le impidan al contrayente coaccionado, obrar
con plena libertad, ya sea que la coacción o el miedo lo produzca el otro
contrayente o un tercero. Basta que quien acepte casarse lo haga sin el
libre consentimiento para que la nulidad se genere. Pero si después de
celebrado el matrimonio, no se ejerce fuerza alguna, o si los contrayentes
ratifican verbalmente el acto, o lo hacen tácitamente por cohabitación, el
matrimonio se convalida y no es posible alegar la nulidad, por razones
obvias"294.
Esta opinión es aceptada por nuestro legislador ya que se dice que
con este calificativo, se quiere indicar que, entre la fuerza y el
consentimiento debe darse una relación de causa a efecto. La presión
puede provenir tanto de la contraparte en el acto, como de terceros
extraños, según el arto 9S Código de Familia. La fuerza no es necesaria
que la ejerza aquel que es beneficiado por ella, aun que de hecho tanto
en los actos comunes como en el matrimonio, terceras personas pueden
estar interesadas en los mismos.
294 GOMEZ PIEDRAHITA, Hemá'l. Op. CIt , pág. 96
360
1.& IMdtudon Mall1mon1a1
La fuena es Injusta o ilegítima: Cuando el hecho en que ella consiste
no está autorizado por el derecho; por ello la amenaza de ejerci.w- una
acción judicial en contra de la persona cuyo consentimiento se pretende
obtener, no constituye fuerza, porque en caso de llevarla a cabo, se estaría
frente al ejerci.ciolegftimo de un derecho. EjemploJuan pretende contraer
matrimonio con María pero ésta no acepta. Juan que es acreedor
hipotecario del padre de Marla,la amenaza con que demandará en juicio
ejecutivo a su padre y le embargará la propiedad en la que viven, la cual
es su único patrimonio, sino contrae matrimonio con él; tal amenaza,
acorde a lo ya dicho viciaría el consentimiento, por lo que si María accede
al matrimonio podría alegar la nulidad del mismo, pretendiendo que su
consentimiento fue viciado por una fuena moral.
La anterior caracteristica tiene su base legal en la letra del arto 1327
del e.e., que aunque es una regla aplicable a los actos de derecho
patrimonial no existe razón. para no aplicarla a los actos de derecho de
familia; esta clase de fuena es variable en cada caso concreto, y deberá
ser valorada por el juez, tomando en cuenta, los aspectos de edad, sexo
y condición. del contrayente que lo sufre.
La fuerza es determinante: Debe emplearse con el fin de obtener la
declaración de voluntad de manera que esta sea el efecto de aquella.
Cualquiera que sea la naturaleza de la fuerza, si no incide en la
determinación del consentimiento del contrayente, no podrá alegane la
nulidad del matrimonio. Para el caso si una mujer ha sido sustraida
violentamente de su casa con el propósito de contraer matrimonio. habrá
falta de consentimiento si la fuen:a ejercida sobre su persona la intimida
a tal grado que de su consentimiento al plagiario, pero si esta fuerza no
lograre coaccionarla en su voluntad, no podrá ser tomada en cuenta como
causal de nulidad, como también si el raptor sin ejercer fuerz.a o violencia
contra la mujer lograré que ésta se casare con él, el matrimonio será
valido, ya que la norma exige fuerza o coacción para declararlo nulo. Esta
nulidad tendrá que ser alegada por quien ha padecido la fuena, o sea la
víctima, que obligada a consentir el matrimonio. La fuerza debe ser
actUal, es decir que sea concomitante al acto, sea porque el antecedente
persista o sea únicamente momentánea.
Nulidad por inhabilidad de los testigos o falta del Secretario, en su
caso.
3.,
Manual de Dered'Io de Familia
La concurrencia de testigos y del respectivo secretario es pane de las
solemnidades legales establecidas para la celebración del acto jurídico del
maaimonio; en efecto el 8ft. 26 ine. 1° C. F. exige la p-esencia de por 10
menos dos testigos mayores de dieciocho años que sepan leer y escribir
en idioma castellano y que cono'Zcan a los contrayentes; estos testigos
deberán ser hábiles al efecto, es decir no encontrarse en ninguno de los
casos previstos en la citada disposición, pues en caso contrario, el
maaimonio a cuya celebración concurrieren adolecerá de nulidad según
este numeral. En cuanto a la falta de concurrencia del secretario, es
señalada como una causal de nulidad, así como la inasistencia de los
testigos al acto de celebración del maoimonio. Tómese en cuenta que
tratándose del notario, la ley no exige que actue con secretario, por lo
que ha norma refiere a otro funcionarios; los únicos que si están obligados
a hacerlo son los funcionarios señalados en el inciso anteriormente citado.
Esta nulidad pueden alegarla los contrayentes, padres, rutores ycualquier
persona interesada y sanearse ya sea por convalidación expresa de los
contrayentes o por el transcurso del tiempo.
La Minor:f. de edad
El art. 14 No 1° del C. F. establece: "no podrán contraer matrimonio
los menores de dieciocho años de edad. No obstante lo dispuesto en el
ordinal primero de este artículo, los menores de dicha edad podrán
casarse sí siendo púberes, tuvieren ya un hijo en común, o sí la mujer
estuviere En similares términos se expresa el art. 92 del C.
F. que señala: El matrimonio nulo por causa de minoridad se rivalida por
el transcurso del tiempo que hiciere falta para que los contrayentes
alcancen la edad requerida por la ley para celebrarlo, sí siendo púberes
hubieren hecho vida en común durante dicho lapso, o sí hubiere
concebido la mujer. Lo anterior señala que el ejercicio de esta acción de
nulidad es relativa tal como lo establecen los Arts. 92 Y 93 N04° del C. F.
y sólo es posible alegarla antes de que el o los contrayentes menores
alcancen la mayoría de edad es decir, que si al momento de la celebración
del matrimonio uno o ambos contrayentes fueren impúberes, podría ser
declarada la nulidad. Sin embargo la misma disposición señala las causas
de revalidación del matrimonio, tales son: el transcurso del tiempo que
hiciere falta para que los cónyuges alcancen la edad de 18 años; y la vida
en común entre los menores despues del maoimonio y o si la mujer
estuviere embarazada.
362
7. Semejllllza. y dlferendu entre l •• dos clues de
nulld.des
Semejanzas
• Ambos tipos de nulidad, deben ser declaradas por sentencia
definitiva y ejecutoriada; los efectos son los mismos. el matrimonio
termina y aunque no haya texto legal expreso al respecto, es
incuestionable que los efectos relativos que pudo haber producido
antes de la declaratoria de nulidad, no podrán producirse ya en el
futuro.
• La anterior consideración se ve reforzada en el texto del an. 1557
del C.c., que regula los efectos de la nulidad de los actosjuridicos
en general. los cuales son el de volver las cosas al estado en que
antes de declararse el acto nulo se encontraban, sin importar que
la nulidad fuere absoluta o relativa.
Diferencias
La nulidad absoluta se caracteriza:
• Porque no es subsanable; la ley no lo dice expresamente, pero se
desprende de su contexto legal, pues a la nulidad relativa se le
asigna de manera expresa la característica de ser saneable, lo cual
significa a contrario sensu que la nulidad absoluta no 10 es.
• LegitimacioD procesal : La nulidad absoluta puede ser decretada
de oficio por el juez, cuando aparez.ca de manifiesto en el proceso;
y la acción podrá ser ejercida, por cualquiera de los contrayentes
o por cualquiera otra persona interesada (art. 91 del C. F.).
En cambio la nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo
(3 meses) de manera expresa lo disponen los arts. 92, 94, 95 Y 96 del C.
F. El ejercicio de la acción de nulidad relativa, lo restringe la ley
únicamente al afectado por el vicio respectivo. Así, en el caso de error la
acción puede ser ejercida por el que la padeció, en el caso de fuena,por
el que la subió y en el caso de falta de testigos o secretario solo
puede
ser alegada por cualquiera de tos contrayentes.
363
8. indemnización por dalias material .... y morales
El 97 del C. F., dispone sí en el transcurso del proceso de nulidad
uno del las contrayentes resultaré culpable de la nulidad del matrimonio
sea responsable simultáneamente de dos clases de daños: uno material y
el otro moral en cualquiera de los casos de nulidad contemplados en
nuestra legislación.
El legislador ha querido plasmar en esta norma una especie de
compensación por el daño que el contrayente de buena fe ha sufrido y
trata de esta manera paliar el peIjuicio ocasionado, tanto en el aspecto
material. como en el moral.
Al respecto podemos ejemplificar esta situación de la siguiente
manera:
Juan contrae matrimonio con Marta y en el transcurso de unos
meses, Marta comprueba que su marido esta casado con otra persona.
Por lo que su unión es absolutamente nula en base al 14 No2"y 90 N04°
C. F. El conocimiento de tal situación y la declaratoria de nulidad, acarrea
un petjuicio en la persona de Marta, tanto material porque ella tuvo que
renunciar de su trabajo como secretaria en la ciudad y trasladarse con su
supuesto esposo, al interior del país, donde no trabajaba. Si además prestó
dinero al banco para costear la celebración del matrimonio y su traslado
al interior del país el peIjuicio material es evidente. Al mismo tiempo,
debido a su frustración y desilusión ocasionada por el engaño sufrido,
enfermó y tuvo que recurrir al médico para que la atendiera por lo que
el petjuido que le ocasionó su supuesto esposo fue de doble consecuencia
tanto moral como material.
En este sentido el contrayente de buena fe, sufrió un petjuicio
económico y una frustración emocional psicológica que la peIjudicó
gravemente.
Nuestra legislación contempla en el 1427 del C.C. que: ~ L a
indemnizaci6n de petjuicios comprende el daño emergente y lucro
cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse
cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
'64
Ahora bien, en la actual, legislaciÓD familiar se contempla una
disposici6n similiar a la ya citada y es una consecuencia de la declaratoria
de nulidad (97 C. F.) "El contrayente que resultaré culpable de la nulidad
del matrimonio será responsable de los daños materiales o morales que
hubiere sufrida el contrayente de buena fe".
La doctrina al respecto manifiesta que el contrayente que se casa a
sabiendas de la existencia del impedimento dirimente que lo afecta
incurre en un acto antijuridico. Por esola leyle atribuye el deber de resacir
los daños y perjuicios que haya provocado al otro contrayente por causa
de su obrar. Idéntica obligación de resarcir asume el tercero que provocó
la celebraci6n del matrimonio, porque indujo a errar, obró dolosamente
o ejerció la violencia que obligó al otro contrayente a consentir eu el
matrimonio.
La obligación resarcitoria que asume el contrayente de mala fe o, en
su caso, los terceros, puede referirse al daño material o patrimonial y al
daño moral.
En cuanto al daño patrimonial, podrán computarse los gastos y
erogaciones realizados en ocasión de la celebración, pudiendo plantearse
incluso la posibilidad de daño emergente en caso de que el contrayente
de buena fe hubiese renunciado a un empleo o trabajo remunerado en
ocasión del matrimonio.
Pero el ámbito del daño moral es aún más vasto. Estimamos que la
nulidad de matrimonio provoca un daño moral genérico, sin perjuicio del
agravio moral espedfico en función del motivo que provoca la nulidad.
El juez de familia tendrá que valorar entonces tanto el daño material
y el daño moral y así fijar la indemnización que de alguna medida
compense el perjuicio sufrido.
En tal sentido esta medida, establece un parámetro para fijar la
cuantía al momento de sentenciar y la cantidad que será establecida como
indemnización a efecto de atenuar el perjuicio económico y la frustración
moral sufrida por el contrayente de buena fe.
365
Manual de ~ m o de Familia
Esta indemnización debe ser tomada por e! funcionario judicial
como una medida reparadora y para su casación el juez tendrá que tomar
en cuenta las circunstancias tanto materiales, como morales que han
petjudicado al contrayente inocente. Puede suceder que e! aspecto moral
por ser de indole subjetivo, sea tratado de una manera distinta
dependiendo si ha afectado aspectos somáticos del peljudicado; el juez
valorará la prueba presentada en atención al daño causado y a las
repercusiones de éste en la penona del cónyuge de buena fe con respecto
a aquél que es responsable de la mal fe; con justicia le será exigible la
indemnización por los daños causados incluido, e! daño moral que se
presume iuris tanCUm yen e! cual se distingue, acumulándose, e! daño
moral genérico causado por la anulación de! matrimonio y e! daño moral
específico o particular derivado también directamente (como
consecuencia del error en la persona o de los vejámenes sufridos por la
violencia sufrida en caso de fuerza, etc. ).
9. Legitimación procesal
El derecho para demandar cualquiera de las nulidades legalmente
establecidas cOtTesponde a quienes la ley les concede expresamente esta
acción. Los herederos podrán continuar la demanda de nulidad entablada
por aquél a quien heredan así señala lo el Articulo 91 Código de Familia
~ L a nulidad absoluta de! matrimonio deberá decretarse de oficio por el
juez cuando aparezca de manifiesta dentro de un proceso, y podrá ser
declarada por cualquiera de los contrayentes, por el Procurador General
de la República, por el Fiscal de la General de la República o por cualquier
penona interesada.
El legislador ha requerido que para que el matrimonio produzca
efecto juridicos, su celebración se sujete a ciertas y determinados
requisitos que deberán observarse y que garanticen tanto la legalidad
como la idoneidad y libertad de las voluntades de los contrayentes bajo
pena de negarle eficacia jurídica al acto, en caso de inobsetvancia.
'66
l,.a 1A5l1tudón Mall1mon1al
10. Medida. cautelares en el proceso de nulidad del
matrimonio
En el proceso de nulidad el juez puede tomar varias medidas
precautorias o cautelares entre ellas:
• • Respecto • 1 .. penon ... Recibida la presentación de la
demanda, el juez puede autorizar a los cónyuges para que vivan separados
mientras se decide la cama de nulidad; tal determinación deberá tomarla
en el mismo auto de admisión de la demanda.
b. Respecto de loa hJJoa. El juez ordenará ante el desacuerdo de
los padres, el cuidado personal de los hijos en persona de cualquiera de
los cónyuges o de un tercero, si lo considerase prudente en defensa de la
salud física y mental de los menores primordialmente y los derechos de
los padres en forma secundaria.
c:. Reapec:to de loa Rlenea. Cualquiera de los cónyuges podrá
pedir la anotación preventiva de los bienes que son comunes o estén
sujetos a gananciales y que estuvieren en poder de uno de ellos. Las
medidas cautelares se mantendrán hasta la ejecutoria de la sentencia, si
se decretase la nulidad y se procediere a la liquidación de cualquiera de
los regímenes en com.un.idad (Arts. 51 Y 62 C. F.) , tales medidas
continuarán vigentes durante el período de liquidación: siendo
inembargables los bienes propios de cada cónyuge.
11. Nulidad declarada en el extranjero
Con. respecto a la nulidad declarada en el extranjero el Artículo 98
del Código de familia contempla dos casos:
• a. El del matrimonio que se contrajo en el extranjero y se anuló de
conformidad a las leyes del mismo país, disponiéndose que en tal
caso, el referido matrimonio no podrá anularse en El Salvador, sino
de conformidad a las leyes salvadoreñas.
b. El que hace referencia a la declaratoria de nulidad pronunciada en
el extranjero de un matrimonio celebrado en El Salvador, en cuyo
caso se preceptúa que la declaratoria sólo producirá. efectos en El
3.7
Manual de ~ de farnllla
Salvador, si la sentencia se fundara en una de las causas de nulidad
reconocidas por el ordenamiento jurídico naaonal:
29S
En este sentido debem.(8 tomar en cuenta el factor erga omnes que
caracteriza. el acto del matrimonio y las reglas de orden nacional e
internacional del otismo; para el caso la opinión de varios autores
determina que anterior a la vigencia Código de Familia. el sistema
salvadoreño que solucionaba los conflictos de leyes que se generaban
respecto de la nulidad del matrimonio, se hallaba contemplado en los
artículos 170 y 171 del Código Civil, los cuales regulaban. el primero,los
efectos de la disolución pronunciada en país extranjero y el segundo los
efectos de la disolución pronunciada en El Salvador, según lo establecia
el artículo 169 del mismo cuerpo de leyes.
Estos dos preceptos tenían íntima relación con los artículos 14, IS
y 16 del Código Civil y artículos 4 y lS de la Ley de Extranjería.
Es
indispensable diferenciar en este caso si el pronunciamiento de nulidad
se pide en El Salvador o en país extranjero; si se trata de matrimonio,
cuya celebración se ha realizado en nuestro territorio o en algún país
extranjero; y por último, si el matrimonio ha sido celebrado entre
salvadoreño y extranjero o entre exclusivamente extranjeros.
La declaración de nulidad se solicitaba en El Salvador. En este caso
únicamente baremos referencia al matrimonio celebrado en el extranjero,
por cuanto es indudable que si se ha celebrado en El Salvador, ya sea
entre salvadoreños o extranjeros, su nulidad se regula por la legislación
salvadoreña.
Según lo ordenaba el artículo 116 del Código Civil, el manimonio
efectuado en país extranjero y con arreglo al ordenamiento jurídico del
mismo país, generaba en El Salvador las mismas repercusiones civiles,
que si dicha unión manimonial se hubiese llevado a cabo en El Salvador,
con la única salvedad de que el salvadoreño debió adherirse a las
restricciones que para la celebración del matrimonio, contemplaba
295 DocumenlD Basa COAELESAl, pago 304.
'66
La l ~ t l t u d 6 n MalrlmonW
nuestra legislaci6n con respecto a los impedimentos, de no hacerlo dicho
matrimonio no producirá efectos en m Salvador y podía ser declarado
nulo en base a una causal que se contemplara tanto en la ley bajo cuyo
imperio se celebró el matrimonio, como en la ley salvadoreña.
En el nuevo ordenamiento familiar se establece en el artículo 98 del
Código de Familia, el tratamiento legal de la nulidad: "m matrimonio que
según las leyes del país en que se contrajo pudiere anularse en él, no podrá
anularse en m Salvador, sino de conformidad a las leyes salvadoreñas.
La declaratoria de nulidad pronunciada en el extrajera, de UD
matrimonio celebrado en m Salvador, si se fundare en alguna de las
causas contempladas en los artículos 90 a 93 de este Código."
Al analizar la citada disposición, diremos que se retoma en nuestro
ordenamiento juridico, la tesis de la "!.ex Fori". Es decir, que el sistema
de las nulidades en nuestro país basicamente esta determinado por las
leyes nacionales que tienen preeminencia sobre la ley extranjera.
d. Efectos jurídlcos de la nulidad
m matrimonio es válido hasta que por sentencia judicial se le priva
de todos sus efectos juridicos.
Entre estos efectos tenelDos: la disoluci6n del vínculo matrimonial,
la disoluci6n del régimen patrimonial; la determinación sobre el cuidado
de los hijos menores de edad, y la cuantía de las pensiones alimenticias,
&si como el régimen de visitas, Cans. 101 y 115 de Código de Familia).
De lo regulado en estas disposiciones, se deduce que las
consecuencias derivadas de la declaratoria de nulidad son tanto
personales, como patrimoniales.
a. Efectos Personales y Patrimoniales de la declaratoria de
Nulidad
a. Disuelto el vínculo, matrimonial cesan los derechos y obligaciones
reciprocos quedando en libertad hombre y mujer, de contraer UD
369
Manual de ~ de famlllf.
nuevo matrimonio, por cuanto la nulidad pone fin al vinculo
jurídico matrimonial.
b. Si ha existido mala fe, nace la obligación de indemnización a favor
del cónyuge inocente ( 97 Código de Familia). La buena fe debe
existir al momento de la celebración del acto, sin importar que con
posterioridad, el cónyuge se haya enterado de la existencia del
impedimento.
Ejemplo: Si el matrimonio se anula por bigamia, el bígamo debe
reparar los peIjuicios que hayan sufrido el otro cónyuge en razón
del engaño; la mala fe debe probarse ya que no se presume.
La condición del bígamo deberá comprobarse, acreditando en
juicio, su estado de casado.
c. Disuelve el régimen patrimonial existente y se procede a su
disolución y correspondiente liquidación. (202 Código de Familia).
d. Subsistiran las donaciones o promesas que por causa de matrimonio,
se hayan hecho por el otro cónyuge al que se caso de buena fe. (art.
103 inc. final Código de Familia. No protege al cónyuge que ha
actuado de mala fe.
e. Subsisten el estado familiar o la legitimidad de los hijos concebidos
dentro del matrimonio, que en sentencia definitiva se declara nulo.
Este efecto es contemplado en el arto 99 del Código de Familia que
prescribe: "la nulidad del matrimonio no exime a los padres de los deberes
que tengan con sus hijos y no afectará los derechos de terceros que
hubieren contratado de buena fe con los cónyuges."
Esta disposición también se refiere a los efectos de la nulidad del
vínculo matrimonial en relación con terceros, y al respecto se dice que
al no afectar los derechos de terceros que de buena hubieren contratado
con los supuestos cónyuges se pretende proteger los intereses económicos
de éstas personas a efectos de que la mala fe de uno de los cónyuges
contratantes, no les petjudique directamente en su patrimonio por
370
La ImlltudOn Matrimonial
ignorar ellos cualquiera de las causas señaladas por la ley como nulidades
del maoimonio.
Con respecto a los efectos de la sentencia de nulidad sobre)os bienes,
el C6d.igo de Familia. siguiendo un criterio de protección en cuanto al
lineamiento jurídico de la indemnización por los daños y perjuicios
causados por la paIte declarada culpable en la sentencia de nulidad del
maoimonio, ha regulado en el art. 101 del referido cuerpo de leyes, que
la sentencia ejecutoriada de nulidad, producirá respecto de los bienes de
los cónyuges, los mismos efectos previstos para los casos de divonio. Esta
regulación tiene un objetivo inmediato de ayuda directa al grupo familiar,
en el sentido de que si hay hijos, estos no queden desamparados y les sean
protegido sus derechos paoimoniales.
b. Matrimonio PUtadvo
Con relación al maoimonio putativo ( 103 del Código de Familia, se
dice que éste se asimila al maoimonio válido y produce sus efe4Js hasta
el momento en que se declare la nulidad. En virtud de la buena fe el
legislador nacional. no distingue entre maoimoruo nulo y maoimoruo
putativo.
11. Cuestionario
1. ¿Cómo se distingue. en nuestro ordenamiento juridico, la inexistencia
de la nulidad absoluta del matrimonio?
2. Si se produce cambio de sexo de cualquiera de los cónyuges durante
el matrimonio, ¿qué solución juridica encontraría usted a ésta
situación? Razone su respuesta y aplique disposiciones legales.
3. Manuel se casa con :ndrea y resul ta que ésta es lesbiana ¿Encuentra
en ésta situación, una causal de nulidad? ¿Se modificarla su opinión
si dicha lesbiana, ha procreado hijos dentro de su matrimonio?
4. Robetto viola a Elisa y ésta queda embarazada de él. Los padres de
Elisa lo denuncian por este delito y para evitar ser detenido, Roberto
se casa con ella ¿Habrá en este matrimonio alguna causal de nulidad?
37\
Manual de Derecho de Familia
12. Cuadro Sinóptico
Concepto
Prohibiciones legales
(Impedimentos)
Concepto: Disolución del vínculo
matrimonial en vida de los cónyuges,
por CIlUSII.S anteriores a la celebración
o por fisltar fonnalidades.
Concepto Legal (art. 1551 e.e.)
"Es nulo todo acto o contrato a que
fislta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato, según su especie y la
calidad o estado de las partes".
1. El haberse contraído ante funcionario
no autorizado (art.90 No1° e. F.)
2. Falta de consentimiento de
cualquiera de los cónyuges
impedimentos (art.90 No 2
0
C. F.)
3. Contrayentes del mismo sexo (art.90
N03° C. F.)
4. Falta de edad minima (art.92 C. F.)
5. Parentesco por consanguinidad y
entre hennanos (art.15 No2" C. F.)
6. Parentesco por adopción (art.15 No
2
0
C. F.)
7. Atentado a la vida de uno de los
cónyuges (art. 15 NoJ° C. F.)
8. Matrimonio subsistente (art. 14 No
2
0
C. F.)
9. Fuerza. fisica o moral :ruficiente para
obligar a oonsentir en el matrimonio
(art.93 y 95 No2" C. F.)
1O.Falta de testigos o de secretario
según el caso 96 del matrimonio
(art.93 N03° C. F.)
Cases de nulidad
La IMdtudon Matrlmonl.tJ
{
Absoluta (art. 90 C. P.)
Relativa (art. 93 C. P.)
1. El derecho a demandar la nulidad del
matrinxmio es personalísiJm atlfltUl!
excepcionalmente puede ser
dedarado judicialmente.(Art.91 C. P.)
2. Presunción juris tantum de validez
del mattimorúo.
Principios apliCllbles
3. No admit e transacción. rú arbitraje.
Consecuenciu
4. Se presume la buena fe los cónyuges.
S. La buena fe de los cónyuges. produce
dedos civiles para ellos hasta que
se declan. la nulidad por sentencia
que CIlUsa ejecutoria.
6. Los hijos se consideran legítimos
{
.¡..,.d_ .......... (MlOl e P.)
-Produc:e efectos familiares al cónyuge de
En los cónyuges buena fe (matrimonio putatiw m.1oo C. P.)
-El Cónyuge de buena fe tiene d!ncllo a
una indemnizaci6n (art.97 C. P.)
-Se consideran como hijos de rnatrimorúo
(ut. 103 C. P.)
jurídicas de la En los hijos
- Derechos Y deberes subsistentes a los
hijos con relación (art.99 C. P.)
-No se pierde la autoridad parental; pero se
determina a quien de los padres quedará el
cuidado pe:rsonal de los hijos (Am. 99,100
Y 206 del e P.)
nulidad
En los bienes
conyugales
·Producirá los mismos dedos previstos
para los CIlSOS de divorcio (art.IOI C. P.)
-Cónyuge de mala fe obligado a
indemnizar al cónyuge de buena. fe
( .... 97 C. P.)
·Donaciones subsisten las recibidas por el
cónyuse de buena fe y las pierde el
cónyuse de que actue de mala fe (art.
103 inc. final C. P.)
373
Manual de Dened\o de Familia
D. Disolución del Matrimonio
l. Generalidades
El matrimonio puede disolverse por:
a. Muerte real (art. 104 C. de F.)
b. Muerte presunta (an. 104 C. de F.)
c. Divorcio (ans. 104, 105, 106, 108, 111 C. de F.) .
a. Muerte real
La existencia natural y legal de las personas termina con su muerte,
así lo establece el ano 77 del C.C. Al morir la persona, deja de ser sujeto
de derechos y desaparecen sus relaciones y obligaciones personales. De
alli que la muerte produzca la disolución del matrimonio y las relaciones
jurídicas que surgen del mismo se extinguen. Así lo consideran los
tratadistas Bossert y Zannoni "El matrimonio puede disolverse por causas
sobrevivientes a su celebración. Cualquiera que fuere la causa, la
disolución importa la extinción jurídica matrimonial y por ende de su
contenido. Esto quiere decir que la disolución no opera en referencia a la
estructura del acto jurídico matrimonial como tal. La disolución del
vínculo supone que el acto constitutivo del matrimonio operó de acuerdo
con los presupuestos de existencia y de validez exigidos por el
ordenamiento jurídico. Y es.por eso que la invalidez del acto que implica
la nulidad del matrimonio, no constituye supuesto de disoluci6n.
LA IrulltudOn Matrimonial
Con la disolución subsisten algunos efectos del vínculo matrimonial
que no perduran con la nulidad como: la autoridad parental que
corresponde al cónyuge superstite; alimentos, derechos sucesorales, etc.;
con la muerte además se extinguen definitivamente los derechos a la
personalidad, domicilio, nombre, nacionalidad, estado familiar,
identidad pero los patrimoniales pasan a los herederos ya los
 .
b. Muerte Presunta
En el campo del Derecho Civil, la muerte presunta es una forma
ideada por el legislador para resolver la situación del desaparecimiento
prolongado de una persona. La declaratoria judicial de muerte presunta
se sustenta en una presunción legal. A partir del hecho conocido: la
desaparición. se busca el desconocido -la
Es lógico asumir este hecho jurídico respecto de una persona
desaparecida si sus familiares han becho todas los esfuerzos necesarios
para dar con su paradero y ha ttanscunido el tiempo que la ley estkblece
sin que se tengan noticias cierta de ella.
En el Código Civil, la declaratoria de muerte presunta produce una
serie de efectos jurídicos orientados casi en su totalidad a aspectos
patrimoniales. Es por ello que la disolución del vínculo matrimonial no
•
se regula con toda claridad. planteándose la duda sobre la alteración o
no del estado civil o familiar de casado.
En nuestra legislación civil diríase que la duda no es tan marcada
pues varias disposiciones se orientan por la perdurabilidad del vínculo
conyugal.
En efecto, el art. 77 C.C. claramente expresa que la muerte natural
es el único hecho que pone término a la existencia legal de una persona;
el BIt. 83 C.C. que entre los efectos jurídicos que produce el decreto de
286 BOSSEAT-ZANNONI. Ob. CIt.. P'g. 327.
37S
ManwJ de Dem:ho de Familia
. f " " " = ~ 10'l ;An.
posesión provisoria. sólo alude la disolución de la . edad conyugal.. es
dedral régimen patrimonial del matrimonio; elart. 69 c.e. que atribuye
como únicas causas de disolución del matrimonio, la muerte de uno de
los cónyuges y la sentencia ejecutoriada que declara el divorcio absoluto;
es evidente que la norma se referia ala muerte naturaly no ala presunción
de muerte. Finalmente, el arto 275 C.C. que al regular la emancipación
legal, señaló la muerte p1sunta del padre o madre como una causa de
aquella. / ! ~ o o .... ;!J .er. 239 F-"H (? J
Ni las cosas, la declaratoria de muerte presunta no conllevaría la
disolución del vínculo matrimonial ni volvería nulo el matrimonio que
posteriormente se celebrase por subsistencia del preexistente. Si el
problema 10 analizamos a la luz de los deberes del matrimonio y de la
comunidad de vida que aquel supone, las disposiciones arriba citadas no
se podrían aplicar en forma literal sino relacionando el texto de la ley con
la institución del matrimonio, pudiéndose apoyar para ello en otras
normas relativas a la presunción de muerte por desaparecimiento, como
el art. 84 C.C., (entre los berederos presutivos del desaparecido,
encontramos naturalmente el cónyuge, quien podria iniciar las diligencias
de aceptación de herencia) . Mas colltundente podría estimarse el art. 90
CC, según el cual decretada la posesión definitiva los propietarios, las
legatarios, yen general todos aquellos que tengan derechos subordinados
a la condición de muelte del desaparecido (el viudo o viuda), podrán
hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte.
La problemáticajurldica planteada ha sido abordada por el derecho
comparado en forma prolija, creando varios sistemas: a) La presunción
de muerte no disuelve el matrimonio siendo nulo de consiguiente, el que
contrajere el cónyuge del ausente. Este sistema lo tiene la legislación
argentina; b) La presunción de muerte, disuelve el vínculo matrimonial
luego de transcurrido cierto plazo. Este sistema lo acoge la legislación de
Chile. El an. 38 de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, modificado por
las leyes 6162 de 1938, y 8581 de 1946, dispone que el matrimonio
también se disuelve "por muerte presunta de uno de los cónyuges, si
cumplidos cinco años desde las últimas noticias que se tuvieron de su
existencia, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento
del desaparecido. Se disolverá, además, transcurridos que sean quince
años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuere, a la
expiración de dichos quince años, la edad del desaparecido, si viviere. En
".
La I.-tltudon Mt.lrlmonIaI
el caso del número 80. del an. 81 del Código CiYil. el matrimonio se
disuelve transcurridos dos años desde el día presuntivo de la muerte. c)
La ausencia autoriza a contraer nuevo matrimonio, pero éste puede
anulane si el ausente reaparece. Fue el sistema del Código francés,
mantenido con algunas variantes después de las reformas del 5 de abril
de 1944 y 30 de octubre de 1945, y que siguió el Código italiano de 1865
y acepta el Common Law. d) La ausencia constituye causal de divorcio·
vincular. Este sistema, generalmente es acogido por los países divorcistas,
entre los que están México (an. 227 C6di¡o Federal) , Suiza (an. 102 del
Código Civil), Austria (art. 112 Código Civil), Costa Rica (art. 48, inciso
sexto del Código de Familia de 1973), etc. Este sistema funciona asf: el
cónyuge del ausente puede demandar el divorcio y declarado que sea,
queda disuelto el vínculo matrimonial, recobrando aquél su aptitud
nupcial; consecuentemente, aunque el ausente reapareciera el segundo
matrimonio no seria impugnable porque el primero quedó disuelto en
virtud de la sentencia de divorcio. En este sistema se incluyen también
las legislaciones que tienen la separación de hecho y el abandono como
causales de divorcio. e) La ausencia con presunción de fallecimiento no
disuelve el vínculo, pero autoriza al cónyuge del ausente a contraer nuevo
matrimonio que disuelve el anterior. A este sistema se le denomina
sistema germánico, porque es el régimen de laley de matrimonio alemana
de 1946. En esta ley la ausencia declarada extingue el impedimento de
ligamen y por ello el cónyuge del ausente puede contraer nuevo
matrimonio quedando disuelto el anterior; pero el cónyuge de buena fe
del ausente puede, si tiene conocimiento posterior de que éste vive,
demandar la anulación de las segundas nupcias. dentro del término de
un año desde que tuvo conocimiento de la sobrevivencia del ausente, y
no podrá casarse sino con el reaparecido mientras éste viva. En cambio
el ausente, si reaparece, no tiene derecho de impugnar de nulidad de las
ulteriores nupcias contraídas por su cónyuge.
De los sistemas señalados indudablemente el que se acomodó a la
legislación civil patria fue el esbozado en la letra eh), pues la separación
por uno o más años consecutivos y el abandono voluntario y de hecho
por espacio de seis meses, eran causales de divorcio. Tal sistema se utilizó
para resolver jwidicamente, lo que la ley en forma expresa no hizo. De
modo que si en la legislación civil la muerte presunta no disolvía el
matrimonio se daba una siruación insólita: el cónyuge del muerto
presunto seguía casado y sin poderse divorciar, pues técnicamente no
377
Manual de Derecho ele fwU.
podría impetrar el divorcio, contra un el declarado muerto. De modo que
en muestra legislaciÓD, el divorcio contra el cónyuge desaparecido (antes
de que se le declare muerto), fue el medio legal utilizado, la sentencia
judicial de divorcio absoluto disolvfa el matrimonio, pudiendo el cónyuge
del ausente contraer otras nupcias por haber desaparecido el
impedimento de ligamen
297
.
El sistema adoptado por el Código de Familia salvadoreño resolvió
de una vez por todas el problema señalado. ro arto 104 dispone: "El
matrimonio se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los
cónyuges y por el divorcio". La sentencia ejecutoriada que declare la
muerte presunta por desaparecimiento, deja al cónyuge "sobreviviente"
en aptitud para contraer ulteriores nupcias, sin temor de que éstas se
anulen, aunque el declarado muerto reapareciere, La anterior solución
no es óbice para promover el divorcio en el periodo de la ausencia del
desaparecido, invocando como motivo la separación o el incumplimiento
de los deberes emergentes del matrimonio
298
. La solución del Código es
mixta: si se declara la muerte presunta, se pone fin al matrimonio; y
también puede llegarse al mismo resultado sin tal declaratoria, mediante
el divorcio.
c. El Divorcio
Se denomina divorcio vincular a la disolución del vínculo
matrimonial mediante sentencia judicial. Al aludir a la disolución del
vínculo se entiende que ella opera extinguiendo, para el futuro,la relación
juridica matrimonial. En las legislaciones que admiten esta fonoa de
disolución vincular, el divorcio constituye el origen de un verdadero
estado de familia, el de divorciado, que restituye la aptitud nupcial de los
cónyuges divorciados sin perjuicio, claro está, de la validez y subsistencia
de los efectos que el matrimonio produjo hasta que la sentencia pasó en
297 Documento Base. COAELESAl, págs. 306-307.
298 En la práctica el divorcio se solicitará cuando no existan bienes del
desaparecido y
la p!tIsunción de muerta, silos hay.
371l
calidad de cosa juzgada (uf, la legitimidad de los hijos concebidos
durante el matrimonio, la subsistencia del parentesco por afinidad, etc.).
2. DesarroUo de la I1latItudÓll del Dlvordo
.. Bdmoloaía de la palabra dIvordo y concepto
La palabra divtx'cio deriva de la voz latina dilo'Ortium, que significa
separar; otros, en cambio, ven su mú remoto origen en el término
divertere, salir de casa, imprimiéndole a la vida de ambos cónyuges un
rumbo diferente fuera del matrimonio.
"FJ divorcio es una institución jurídica que versa sobre la ruptura o
destrucción del vínculo matrimonial mediante la decisión de juez
competente. El término divorcio se entiende como el rompimiento del
lazo jurfdico que une a los legalmente casados.
Es una noción diferente a la utiliz.ada en las antiguas legislaciones y
que se denominaba repudio, pues esta institución, de la cual nos informan
varios textos antiguos, hace referencia al acto unilateral de naturaleza
privada mediante el cual uno de los cónyuges, generalmente el hombre,
rompía elluo jurídico sin intervención de juez alguno .• 299
Para Carbonnier "el divorcio consiste en la disolución de un
matrimonio válido, en vida de los cónyuges ( divertere, irse cada uno por
su lado) . El Derecho francés exige para su eficacia, una declaración
judicial fundada en algunas de las causa que la ley contempla.-
300
Para Sara Montero Dubalt "Divorcio es la disolución del vínculo
matrimonial en vida de los cónyuges decretada por autoridad
299 GOMEZ PIEDRAHITA. Hernán. DiSOlución del Matrimonio Civil y Católico.
EdiU:M1a1
LI)(erfa Jurldlcas Wilches. Santa Fe de Bogo". Colombia, 1993. pág. 7.
300 CARBONNIER, ..leen. Derecho Civil . Tomo I EdlIOriaI Bosc:t1.
BerOllIona, &pitia.
1961, péQ: 153.
Manual .:k Dt:n:cho de Familia
competente, por causas posteriores a la celebración del matrimonio,
establecidas expresamente en la ley."JOl
También es diferente del concepto de nulidad, por cuanto ésta se
refiere al incumplimiento de condiciones esenciales para su celebración,
es decir la nulidad se produce al realizar (el acto al inicio), mientras que
el divorcio se presenta por causas subsiguientes al matrimonio.
En resumen, el divorcio, es la forma legal de extinguir un
matrimonio válido, sólo puede ser decretado por autoridad competente,
con base a causas especfficamente señaladas en la ley; tiene como
consecuencia directa desvincular totalmente a los cónyuges dejlindoles
en libertad de contraer un nuevo matrimonio.
b. Antecedente. hIItórlcoI
El divorcio ha sido regulado a lo largo de la historia humana
tomando en consideración 10$ principios normativos de cada pueblo y asf
tenemos:
En el Código de Manú se aseguraba la armonía y estabilidad de la
pareja, pues el matrimonio, se elevaba a la categoría de rito que tenia por
objeto la prolongación de la familia mediante los hijos. De allí que el
marido podía reemplazar a la mujer, sí al cabo de ocho años de
convivencia no había tenido familia. Igualmente se aceptaba el divorcio
cuando la mujer consumía licores, era enferma o pródiga, y cuando
solamente había engendrado hijas. FJ divorcio lo podía demandar
también la mujer, si el marido no conservaba la honestidad matrimonial.
Esta legislación enseñaba que se era hombre en cuanto se contaba
con sí mismo con su mujer y con sus hijos. FJ repudio se daba solamente
en casos de esterilidad, discordia, o de conducta vergonzosa de la mujer,
pues el divorcio, como tal. no existía.
301 MONTERO DUHAl T, Sata. Oerac:t\o de Famlla. EdIbt81 Pomla S.A. Mblco 1984,
ptg. lI1S.
380
la InsllNdOtl Maairnonlal
En el Antiguo Egjpto
En la época faraonica y por ser considerado el matrimonio un
contrato social que contenía deberes y obligaciones. podía
disolverse por quien incumplía estas obligaciones. sin mayores
solemnidades.
En Babilonia
El Código de Hammunrabi distinguía el repudio dado por el marido
o la mujer; por ejemplo: si el esposo repudiaba a su esposa de
conducta irreprochable tenía éste que indemnizarla. Si una mujer
repudiaba a su marido y le deda "tu no me poseerás". las pruebas
eran examinadas en juicio, así las razones de su queja eran oídas y
si se comprobaban éstas podía retomar s ~ y volver a la casa de
su padre.
Cuando la mujer era repudiada, porque iniciaba las discordias en el
hogar, descuidaba la penona y los bienes de su marido u ocasionaba
grave daño al hogar, salia de la casa de su marido sin tener derecho
a dote alguna; pero si el marido no la repudiaba y se casaba con
otra. ésta permaneda en la casa como sierva; sino era buena esposa.
se le arrojaba al agua para que muriera. También en los casos que
el marido iba a la guerra y quedaba prisionero. la mujer podía
convivir con otro hombre. pero cuando el marido regresaba al
hogar. ésta también tenía que regresar al hogar con él y sus hijos.
El hecho de entrar a convivir con otro hombre por necesidad. ante
el cautiverio del marido, la exoneraba de culpa.
RnPerllia
Donde era casi genera1iz.ada la costumbre (en las culturas antiguas)
al culto de los dioses familiares, uno de los elementos más
importantes del matrimonio era la descendencia, pues por medio
de ella se perpetuaba el culto familiar a los dioses. Por esas
circunstancias la mujer que siendo casada después de nueve años
continuaba sin tener hijos, podía ser repudiada pot su cónyuge. El
repudio fue aceptado en este pueblo, DO en todos los casos. sino
cuando existían causas legales previamente establecidas, como la
381
Manual de de Famlllf,
de al cumplimiento de los
deberes conyugales y su verdadera religión.
EnChJna
Era permitido igualmente el repudio y cuando alguna mujer tenía
alguna mala cualidad -era justo ponerla a la puerta .. "
Los antiguos podían despedir a una mujer que por ejemplo dejaba
llenar de humo la casa o asustaba al perro con algún ruido
desagradable. No obstante la existencia de abundantes causales de
repudio, no fue muy frecuente la práctica del divorcio en este
Imperio.
En Greda
Los griegos eran también un pueblo influenciado por el culto a los
dioses familiares, de ahí su protección a la familia.
Para ellos familia que desaparecía, era un culto que se extinguía; de
alli que trataban de cultivar por todos los medios la unidad familiar.
Empleaban dos términos para designar el rompimiento
matrimonial : y llamaban repudio. cuando era el marido el que
rompía voluntariamente el vínculo conyugal, y abandono, cuando
lo hada la mujer.
En los primeros tiempos el divorcio casi no se practicaba a tal grado
que se hiz.o necesaria la dote para fortalecer el lazo matrimonial;
era a condición que el marido que repudiáse a la mujer. tenía que
devolver la dote. Esto hizo que los esposos casi nunca recuman al
rompimiento del vínculo. Existía un proceso diferente de divorcio
para el hombre y la mujer, pues mienttas al hombre no se le exigía
formalidad alguna para iniciarlo y proseguirlo. a la mujer se le
exigían formalidades estrictas y absolutas, como el solicitarlo y
justificarlo ante el9 También se podía solicitar el divorcio a
petici6n de cualquier de los cónyuges a pesar de las restricciones
con relación a la mujer, por mutuo consentimiento y por petición
del padre de la esposa. para hacerla regresar a su hogar.
382
La Il\Sdtudon Mall1monlal
EnRoma
En el derecho romano el matrimonio era consensual y de la misma
forma como se constituía, se podía disolver; bastaba que
desapareciera la offertio maritalis y el matrimonio quedaba disuelto.
Si el matrimonio se realizaba por conerreatio, se disolvía por
difarreatio, y sí 10 era por coemptio, cabía la remancipatio.
Carecía el divorcio romano de formalidades y se podía materializar
de cualquier manera que pusiera de manifiesto la intención de uno
de los cónyuges, aun sin motivo declarado.
Con la sanción de la La Julia tU Adulteriis se inició la formalidad
de los testigos presenciales y el acta escrita que era prueba
documental de la resolución final del divorcio.
Al final de la República •. que gran número de
juristas sostenían que de a considerarse divorciado a quien
contrajera nuevo matrimonio sin avisar al otro cónyuge, lo que nos
indica que no era necesario procedimiento judicial para disolver el
matrimonio, por medio del divorcio.
Motivado por la relajación de las costumbres el Emperador
Constantino estableció causales especificas para poder solicitar el
divorcio.
Tuvieron gran influencia en este sentido, la doctrina cristiana, que
predicaba la sacramentalidad del matrimonio.
Pe:.- ello Justiniano estableci6 causales de divorcio especificas para
el hombre y la mujer, llegándose a prohibir inclwo el divorcio por
mutuo acuerdo, pero su sucesor el emperador Justino, lo
restableció. Con el advmimiento de la nueva doctrina cristiana, que
ha considerado siempre la indisolubilidad del vínculo manimonial,
el derecho romano se ve influenciado por eUa y declara el
matrimonio indisoluble en Roma y en los demás Estados sometidos
a su Imperio.
383
I!n el Derecho can6n1<o
La Iglesia Católica eje:rció ¡ran influencia en los países occidentales
y con el advenimiento del cristianismo, la indisolubilidad del
matrimonio canónico, es elevada a la categoría de sacramento
perpetuo, por lo que, todos los Estados sometidos a esta influencia.
se apartaron de los esquemas divonista de la antigüedad.
Al respecto el Canon 1118 declara: -m matrimonio válido rato y
consumado DO puede ser disuelto por ninguna potestad humana ni
por ninguna causa, fuera de la muerte",
Establece solamente ciertas formas de disolver el vínculo
matrimonial: el matrimonio no consumado y el matrimonio entre
no bautizados. Canon 1119 y 1120.
Fl derecho canónico ha regulado el llamado divorcio · separadÓD.-
que consiste en la separación de lecho, mesa y habitación con
persistencia del vínculo. Las causas para pedir la separación son
varias entre ellas el adulterio. Canon (1129), el separane un
cónyuge de los principios católicos; llevar vida de vituperio o
ignominia, y la sevicia (Canon 1131).
La influencia del derecho canónico ha sido evidente en la Europa
medieval. Pese a ello, persistió el divorcio vincular sobre todo en los
países influenciados por del derecho germánico por lo arraigado de
las costumbres.
Fue hasta (en la sesión del 3 de febrero de
1563) cuando se elevó el matrimonio a la categorla
que prohibió totalmente el divorcio vincular, salvo las dos ÚOlcas
excepciones ya referidas.
En base a lo anterior el Derecho Canónico únicamente acepta el
divorcio relativo y no el absoluto o vincular, por el principio
canonista de la indisolubilidad del matrimonio, como un efecto
directo de la calidad de sacramento que se le dá aun hoy en dia.
Solamente en casos especiaIísimos es aceptado el divorcio vincular,
por ejemplo el caso de un matrimonio de infieles es indispensable
384
1.& InsdtudOn Matrimonial
que el matrimonio no esté consumado; la profesión religiosa de uno
o ambos cónyuges y dispensa del Sumo Pontífice.
Movimiento proteltante
En contraposición con los principios rectores del derecho canónico
como la indisolubilidad y la sacramentalidad del matrimonio, se dá.
la reforma protestante que consideró al matrimonio como algo
mundano, terrenal y no sacramental. Por consiguiente, se le dió un
tratamiento diferente al de la iglesia católica, considerándose como
un simple contrato que permitía su disolución.
En el Derecho Prancéo
En el Derecho francés y como consecuencia de la Revolución
francesa que dió origen a la Constitución de 1792, se estableció el
divorcio vincular por la ley del ,20 de sertiembre de 197J.. En 1816
fue abolido en razón de los múltiples abusos cometidos con esta ley.
En 1884 fue reestablecido por la ley "Naquet", pero no por mutuo
acuerdo de los cónyuges. ~ ~ d! 11 de julio de 19..2.5 se introduce
tres tipos de divorcio: el divorciOPor consentimiento mutuo, el
divorcio por ruptura de la vida común (divorcio remedio) y el
divorcio por falta (divorcio-sanción). La mayor parte de los códigos
civiles que se orientaron por la legislación francesa aceptaron el
divorcio vincu1a?02.
En el Derecho Precolombino
Tenemos muy escasos datos acerca de como se regulaba el divorcio
en nuestros pueblos precolombinos, al respecto el jurista
salvadoreño Rodríguez Ruíz, señala que wel matrimonio era
indisoluble". El divorcio no estaba legalmente establecido, pero a
decir de los cronistas, existía de hecho, tolerado por la sociedad.
302 GOMEZ PIEORAHITA, HernAn. Ob. Cil, pig. 11.
385
ManwJ de de FunUI.t.
Probablemente ese divorcio era una simple separación de cuerpos
semejantes a la separación del divorcio
I!n la Leclaladón Eapllllola
En el Fuero Real se legisló sobre la forma del matrimonio, indicando
su celebración en público, instituyéndose como impedimentos la
bigamia y el adulterio; también se conocía el matrimonio rato que
se daba. por entrar uno de los cónyuges en otra religión. Las Siete
partidas, conocidas también como el Ubro de las Leyes o Fuero de
las leyes recoge la concepción jurídica plasmada en otras
recopilaciones, hasta llegar a las leyes de Toro que regulan el
matrimonio como institución y en sus efectos personales y
patrimoniales.
Con esta3 leyes se lDJ.C1.a un perlodo que termina con la Real
Pragmática de Felipe II del 12 de julio de 1564, por las que
oficialmente se adoptan en el derecho español las disposiciones del
concilio de Trento nomu que se aplicaron en las colonias de España
en América,
Sin embargo las condiciones especiales de la población indígena por
una parte y la circunstancia especial de que en los primeros tiempos
de la conquista no inmigraron mujeres europeas hacia América, por
otra, impusieron la ne<:esidad de promulgar un derecho especial a
fin de evitar la fusi6n de la raza española con la raza negra y la
mulata, pero orientada a promover las uniones con la raza indígena.
Es así, que el ordenamiento jurídico que regía las colonias
conquistadas, hacía imposible la disolución del vínculo por medio
del divorcio y fue hasta después de la Independencia que cada país
conquistado inicia un proceso legal propio, que regula las diferentes
instituciones jurídicas que como el matrimonio y el divorcio
303 RODRlGUEZ RUIZ, Napoleón. "Hisbria delas Instituciones Jurldicas
satvadoranas",
Tomo 11. Editorial Universitaria El Salvador, 1959, pég. 21
, ..
La Insdtud6n Mltrlmonlal
constituyeron puntos controversiales y de arduas discusiones, ,ar
los largos años de influencia del derecho canónico como del
español.
En la LeglaladóD SalYIldorella
Haremos una breve reseña histórica del divorcio en la legislación
salvadoreña; dividiendo su estudio de la siguiente forma:
- Desde 1821 hasta la promulgación del Código Civil de 1860.
En el Código de 1860 se definía al matrimonio como indisoluble en
su esencia. El divorcio estaba considerado en una forma tímida pues
el Código Civil, sólo se refería a él, como una excepción, nada decia
al respecto del vínculo matrimonial. Y la razón de ello era que la
Institución del divorcio peneneda a la autoridad eclesiástica. El
juicio se seguía ante ésta, quien pronunciaba la sentencia. Y para
que el divorcio surtiera efectos ci.viles previstos por la ley, debían
los cónyuges pedir al Juez el reconocimiento del divorcio,
presentándole copia auténtica de la sentencia que 10 había
decretado (arts. 172 y 173 Código Civil 1860).
El divorcio producía cieltos efectos civiles señalados taxativamente
por la ley, pero no se disolvía el vínculo matrimonial, pues por
definición el matrimonio era perpetuo, indisoluble, salvo el caso de
m u e r t e ~ .
El divorcio absoluto o vincular solamente existía como una
exCf!pción. en los mismos casos que el Derecho Canónico lo admitía.
Con este criterio -canonista- se reguló el divorcio en el Código Civil
de 1860.
- Desde 1860 hasta la Ley Reglamentaria de Matrimonio Civil
publicada el4 de mayo de 1880.
En cuanto al régimen jurídico que en forma breve hemos visto
anteriormente, podemos decir "que éste fue cambiado, por la Ley
Reglamentaria de Matrimonio Civil publicado e14 de mayo de 1880,
3.7
MMuaI de de Famili a
tal ley se dio para reglamentar el matrimonio de las personas que
profesaban la religión católica".
ley modifica fundamentalmente el concepto absoluto de
perpetuidad del matrimonio, decía así el arto 1: El matrimonio civil
lleva desde su origen el carácter de perpetuidad hasta que se
produzca alguna de las causas de disolución expresadas en la ley".

Esas causas eran, según el arto o civil de alguno

de los cónyuges y el divorcio. Y el arto 34 definia el divorcio de la
siguiente manera: "Se entiende por divorcio para los efectos de esta
ley, la separación de las casados con disolución del vínculo
matrimonial
w304
•
Es así como en nuestra legislación, el divorcio ha sido un tema
debatido y su regulación de variable aplicación hasta acogerse al
criterio del divorcio absoluto, sólo para los matrimonios civiles
contraídos por personas que DO profesaban la religión Católica, tan
es así que el arto 120 del Código Civil de 1860 ordenaba que una
ley especial, se señalar las formalidades de los
matrimonios de los que no profesaban la religión católica. En
cumplimiento de esta normativa, se expide la Ley de 1880, a la que
hemos hecho referencia en el tema relativo a los antecedentes
legislativos del matrimonio, regulando lo concerniente a este tipo
especial de divorcio y se decía:
"Que en cumplimiento de lo prescrito en el art. 120 del Código Civil
es indispensable determinar las formalidades y requisitos con que
deban contraerse en el territorio de la República los matrimonios
de personas que no profesan la Religión Católica.
Que la falta de semejante determinación es UD obstáculo que impide
a esas personas venir a establecerse en nuestro país, por no poderse
casar conforme a sus creencias y religión, con lo cual se petjudica
304 AODAIGUEZ AUIZ, Napoleón. Qb, Cit, págs, 24-25.
31 ..
La (MtltudOn Matrimonlal
la inmigración que más bien debe favorecerse, y que por último en
el att. 4 de la Nueva Constitución, se garantiza el libre ejercicio de
todas las religiones.
Al hacer una comparación de ambas leyes, tenemos que el régimen
legal anterior, el mattimonio y divorcio eran controlados por el
derecho canónico. Respecto de los católicos, y la autoridad
competente para conocer del juicio de divorcio en estos casos era el
Juez de primera instancia del domicilio de los cónyuges con base al
art. 28 de la ley antes citada.
Las causales por las cuales procedía el divorcio estaban contenidas
en el art. 3S de esta ley y tenía seis causales: (1) El adulterio de la
mujer, (2) El adulterio del marido con escándalo público o con
abandono completo de la mujer o teniendo la manceba en la casa
conyugal (3) Preñez de la mujer (4) Homicidio o tentativa, de uno
de los cónyuges (5) Graves y frecuentes malos tratamientos de obra
(6) Presunción de muerte de alguno de los cónyuges declarada con
arreglo a las prescripciones del Código Civil".
Además de regularse el divorcio absoluto para personas no
católicas, se dio el Régimen de Simple Separación en la Ley de 1880
que estableea en el Capítulo VI la simple separación de los
cónyuges, que era según el att. 42 de la citada ley "el estado de los
esposos entre los cuales se ha suprimido la vida en común por
sentencia ejecutoriada. quedando subsistente el vínculo
mattimonial". Esta separación procedía por cualquiera de las
casuales de divorcio y además por las que consignaba el arto 43 del
mismo cuerpo de leyes "La violencia moral o física ejercida por un
cónyuge sobre el otro para obligarlo a cambiar de religión;
proposición o tentativa del marido para prostituir a su mujer,
tentativa de cualquiera de los cónyuges para corromper a sus hijos
o la complicidad en su corrupción.
Podemos señalar que en esta ley se daban dos clases de divorcio el
divorcio relativo (la simple separaciÓD de bienes) que rompian con
la vida en común, pero subsistía el vínculo mattimonial y el divorcio
vincular donde si se daba la ruptura total del manimonio, lo que
daba como resultado una total incongruencia de pane de la ley
'89
Manual de Derecho de famlll.
debido a que ambos sistemas jwidicO$ eran incompatibles, lo que
motivó, posteriores reformas.
Posteriormente se dióla Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de
1881, que derogó el divorcio absoluto. "El Régimen del divorcio con
disolución del vínculo matrimonial estuvo rigiendo en el país
escasamente UD año. La Ley publicada el 4 de mayo de 1880 fue
reemplazada por la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de
1881 publicada el31 de marzo del mismo año."
El sistema de disolución del vínculo matrimonial no fue aceptado
por el pueblo que mayoritariamente era católico, y debido a lo
arraigado de las costumbres religiosas se vió eclipsada la normativa
jurídica que tenía como principal fundamento, romper de UDa forma
definitiva el vínculo matrimonial.
Por ello se retomaron los principios de la indisolubilidad del
matrimonio del Derecho Canónico y se reguló únicamente el
divorcio relativo -argumentando el considerando de esta normativa
que la ley de 1880 "carece del carácter general que debe tener toda
ley para que sea justa y equitativa; y para que produzca los
beneficios que de ella se esperan, conviene ponerla en consonancia
con las leyes que sobre tan importante materia existen en los países
cat6licos
jos
.
La sintetización de este sistema jurídico estaba señalado en el art.
1 inciso primero de la referida ley al disponer que el matrimonio
civil lleva desde su origen el carácter de perpetuidad, y no podrá
disolverse sino por l. muene de alguno de los cónyuges.
El Capitulo V del mismo cuerpo de Leyes consideraba al divorcio en
el art. 32 como "la separación legítima de los casados, quedando
subsistente el vínculo matrimonial".
306 ROORIGUEZ RUIZ. Napoleón. Ob. CIt, pág. 55.
,oo
LlINtltudon Matrlrn<:IfÜJ
En el año de 1885, por decreto del Presidente Provisional de la
República, General Francisco Menéndez, fue emitida el 24 de
octubre de 1885 la derogatoria de la ley anteriormente citada, pero
el legislador permaneci6 fiel a su criterio y reconoció en el divorcio
civil el efecto de relajar el vínculo matrimonial, más no el de
destruirlo. El art. 33 deda, que la separación legítima de los casados
ordenada por el juez. dejaba subsistente el vínculo matrimonial.
Posteriormente en el año de 1894.el legislador considero como
imperativo del progreso alcanzado por el país. el restablecimiento
del divorcio absoluto. Tan necesario era, que se dio la "Ley de
Divorcio Absoluto·; para que esta Ley pudiera establecerse fue
necesaria la intervenci6n directa de la opinión pública que logro a
través de una campaña permanente que se dictara tanto la ley de
1880, como la abrogaci6n de la ley dé 1881 Y patrocin6 el
restablecimiento del divorcio con disoluci6n del vínculo
matrimonial. La Ley de Divorcio Absoluto. fij6 taXativamente las
causales por las cuales podría este decretarse; en lo sucesivo. el
legisladocved6 en forma expresa, el acceso al divorcio absoluto por
la causal de mutuo consentimiento; pero esta ley fue parcialmente
reformada por Decreto Legislativo del 24 de mano de 1900, en la
cual se introdujo ademá.s la causal de divorcio por abandono de un
año que no babia sido regulada anteriormente ya que sólo había
significado un elemento calificativo de la causal de adulterio del
marido.
Además de la causal referida, se agreg6 la reconciliación en el art.
9 de la citada ley, éste debia manifestarse por escrito ante el juez
de primera instancia, quien al declararla remitía al Alcalde donde
se había celebrado el matrimooio, un oficio para que restableciera
el registro del matrimonio cancelado. Esta. última reforma se dió
para hacer efectiva la práctica de la reconciliaci6n en los procesos
de divorcio. Posteriormente se dio el Tratado de 1901, con el objeto
de fijar las bases de una legislaci6n uniforme para toda el área
centroamericana y se realiz6 el Segundo Congreso Juridico
Centroamericano, donde se suscribi6 un tratado de Derecho Civil,
según el cual las repúblicas centroamericanas reconocían el divorcio
am disolución del vínculo, aún por mutuo consentimiento de los
cónyuges. así el an. 22 en ellitera1 "h. de este Tratado reconoce el
,.,
Manual d ~ Derecho de Familia
divorcio en cuanto al vínculo, aún por mutuo consentimiento. En el
año de 1902 se modificaron en parte las causales del divorcio, y se
incorporaron a nuestra legislación, dándole el trámite
correspondiente. El doctor Hugo Lindo en su obra El Divorcio en El
Salvador, sostiene que "Las reformas de 1902 tienen la culpa de una
serie de incongruencias que hemos notado en nuestro Código Civil".
El divorcio en nuestra legislación ha sido un tema debatido y de
múltiples criticas e impaces; con relación a la normativa que lo ha
regulado, debemos tomar en cuenta, que a pesar de la influencia
directa del derecho canónico y español nuestro legislador se
adelantó a su tiempo y a muchas otras legislaciones extranjeras que
han reglamentado hace pocos años el divorcio absoluto.
Podemos decir que fue un avance jurídico encomiable lo que en
nuestro país se hizo con respecto a esta materia, ya que al establecer
el divorcio absoluto en nuestro país, se trató de solucionar en alguna
medida los conflictos matrimoniales a efecto de evitar mayores
peljuicios tanto para los cónyuges, como para los hijos. Nuestro
Código Civil, orientado en esta corriente Legislativa consagró un
criterio Ecléctico con relación al divorcio en el Capítulo IV del Libro
Primero (ya derogado).
c. En la novedosa Leglsladón de Famllla
En la actualidad tenemos un cambio trascendental en cuanto a su
regulación con la vigencia de las leyes familiares, que contempla una
normativa acorde con nuestra realidad. La doctrina y la legislaciones
contemporáneas fundamentan su posición al diferenciar
sustancialmente la concepción del divorcio-sanción y del divorcio
remedio, argumentando que la primera considera que la causal del
conflicto conyugal es la causa del divorcio, mientras la segunda entiende
que el conflicto es, él mismo. la causa del divorcio. sin que interesen las
causas del conflicto. Por ello en las legislaciones modernas tiende a
prevalecer el divorcio como remedio, sin que interese investigar cual de
los cónyuges, es el culpable del divorcio. de las imputaciones recíprocas
que se hacen entre sí. El divorcio debe de enfocarse desde la perspectiva
del futuro que aguarda a los ex-cónyuges y sobre todo cuando existiendo
hijos, deben aquellos continuar asumiendo los deberes y derechos frente
a éstos. Desde esta proyección los cónyuges reflexionan sobre las causas
392
de fracasos de su unión y esto constituye el remedio para romper con una
convivencia imposible que resquebraja touJ.m.ente la unidad familiar.
M'._la lecUladvoo
Del estudio de nuestra legislación Civil. como del nuevo
oldenamiento jurídico Código de Familia y Ley Procesal de Familia,
estudiamos que el divorcio en el ordenamiento civil era regulado
como una forma de disolución del matrimonio: arto 144del referido
cuerpo de Leyes que disponía -Divorcio es la separación legítima de
los casados. ordenada por el Juez. por causas legales. quedando
disuelto el vínculo matrimonial.-

La ley civil disponfa qUf el divorcio. tanto por mutuo

consentimiento, como el con ncioso, en las causales enumeradas
de manera taxativa en el art. 45 del Código Civil; la interpretación
estricta de estas causales, obedece a la situación excepcional con
que el legislador regulaba el matrimonio, ya que para la legislación
salvadoreña la regla general, es el fomento del matrimonio, y la
excepción su disolución el divorcio. Así lo establecía el art. 91-c1el- ..
Código Civil: "El mattimomo se constituye y perfecciona por el libre
y mutuo consentimiento de los contrayentes. expresado ante el
funcionario civil competente, en la forma y con los requisitos
establecidos por la ley y se entiende contraído por toda la vida de
los consones, salvo la dJIOlud6n por ca ... a de dlvordo. El
matrimonio celebrado de otra manera en el Salvador, no producirá
efectos civiles.·
Por razones de seguridad jurídica y atendiendo a la protección del
vínculo matrimonial, la ley supedita la acción de divorcio a causas
concretas y específicas. Considerando ellegisladOl' que el motivo
determinante de la acción judicial de divorcio haya acontecido en
un pasado próximo, con la finalidad de proteger la necesaria
estabilidad del matrimonio. La Comisión Redactora del
Anteproyecto de Código de Familia ha señalado al respecto "El
catálogo de hechos constitutivos de causas de divorcio no es
arbitrario, sino que obedece a un criterio metódico.
393
Manual de o-ct.o de familia
De acuerdo con la doctrina, para determinar las causas de divorcio
hay dos criterios: el de la culpabilidad y el de discrepancia objetiva.
Conforme al primero se toman en cuenta actos o hechos culpables,
que implican una infracción a los deberes que surgen del
matrimonio: y conforme al segundo, se consideran actos o hecl¡·>s
que si bien no sign.ifican quebrantamiento de esos deberes, hae en
intolerable la vida en común, engendrando una discrepancia
objetiva entre los cónyuges. Los dos criterios esbozados originan
dos sistemas: el sistema de divorcio sanción y el sistema de divorcio
-remedio- .
El Código Civil podrla dedne, seguía un criterio ecléctico, pues
acogía los dos sistemas: hay causas como el adulterio, el abandooo
voluntario y de hecho, las graves ofensas,los malos tratamientos de
obra, etc. que estában inspirados en el criterio de la culpabilidad; y
hay otras como la condena criminal por delito común grave, la
ebriedad escandalosa y COIlsuetudinaria. etc. que tiene como base
el principio ·sine culpa"loo.
d. CIueo de d1wrdo
Históricamente tenemos que el divorcio ha tenido variedad de tipos,
concepciones y clases, así tenemos:
1. El Dlvordo repudio
Se practicaba en los sistemas legislativos antiguos y actualmente en
algunas legislaciones islámicas, consagrando la potestad marital en forma
absoluta, únicamente el marido podía ejercer los derechos emanados de
esa normativa. Ejemplo. El Deuteronomio, el Corán, el derecho indio,
chino y el judío (El Talmud).
306 Docum&rm Base CORELESAL.., pégs. 308-309.
, ..
La InslltudOn Matrtmonlal
2. El Dlvordo por voluntad unilateral
En este sistema cada cónyuge tiene plena libenad de dejar sin efecto
el vinculo matrimonial. No existe límite alguno. Fue practicado por el
pueblo romano, que obtenía de esta forma el divorcio ruando cesaba la
affec:tio maritalis, sin necesidad de proceso especial alguno, así como en
Petsia que rigió desde 1918 hasta las reformas que han modificado este
criterio.
3. Divorcio por mutuo acuerdo
Es el fruto de la concepción contactualista del matrimonio; si se
realiza el contrato matrimonial, es lógico que de la misma manera se
puede dejar sin efecto; siendo permitido en Francia, desde 1975 y en
legislaciones como las nórdicas y las inglesas.
4. Dlvorclo-Sandón
Las leyes establecen parámetros de conducta mínimos entre los
cónyuges ron el equilibrio de los deberes y obligaciones familiares.
Cuando alguno de los cónyuges viola estas líneas de conducta mínimas,
la sanción es el rompimiento del vínculo a petidón del cónyuge inocente,
para lo cual la ley establece las causales especificas que valorará
legalmente el juez según la prueba aportada.
5. Divorcio remedio
Fl manimonio por su doble naturaleza jurídica (manimonio-acto y
matrimonio-estadoJ, puede sufrir deterioros que traigan como
consecuencia a la intolerancia de la vida en común bien, sea por culpa o
no de uno de los cónyuges, puede demandarse la disolución del
matrimonio por el incumplimiento de los deberes matrimoniales,
conductas no adeeuadas, que perjudiquen la dignidad del otro cónyuge.
En la actual nonnadva
Nuestra legislación, al igual que otras de latinoamérica acogen
actualmente principios del divorcio remedio (Causales 10 y 20 del
art. 106 C. de F. ).
,.,
Manual de Derecho de Familia
En el Código de Familia, encontramos una proyección diferente a
la legislación anterior, con respecto al tratamiento del divorcio
tomando en consideración los criterios del divorcio-sanción y del
divorcio-remedio; y se ha optado por este último, que hace énfasis
en la discrepancia que se produce en la vida de los cónyuges
sin importar que los actos o hechos de los cuales se originan,
impliquen o no incumplimiento de los deberes que genera la
comunidad de vida en el matrimonio.
No se parte ya del hecho de encontrar un culpable, sino de valorar
si la vida en común es tolerable o no, si el matrimonio de hecho está
destruido o no. Con base en este criterio, se han establecido en el
an. 106 del Código de familia las causales de divorcio Y se establece
que podrá decretane:
1. Por mutuo consentimiento de los cónyuges;
2. Por separación de los c6nyuges durante uno o mas años
consecutivos; y,
3. Por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges. Se
entiende que concurre este motivo, en caso de incumplimiento
grave o reiterado de los deberes del matrimonio, mala conducta
notoria de uno de ellos o cualquier otro hecho grave semejante.
La Comisi6n Redactora del Anteproyecto del Código de Familia
ha señalado puede apreciarse, el anteproyecto, se aparta
del criterio de culpabilidad y enfoca el divorcio objetivamente,
tomándolo como un remedio que pone fin jurídicamente a un
matrimonio que en el hecho está destruido, y sin entrar en el por
qué del fracaso conyugal ni a quién de los cónyuges le es
imputable; para decirlo con otras palabras, lo toma como un
divorcio aséptico e incuJpable .• 307
307 Oocurnentl Basa CORElESAL, pág. 309.
, ..
L.a Inslitudón M&trtrnonlAl
La finalidad alcanzada por la legislación familiar al respecto, es
encomiable, ya que se parte de una realidad actualizada, que aunque no
se fundamenta en el perdón, ni en la culpa, con relación al divorcio, el
basamento jurldico del mismo, obedece a criterios que se adaptan de una
manera más eficaz y objetiva al tratar los hechos que se generan con
relación a esta forma de disolución del matrimonio.
No obstante que el criterio del divorci(>remedio es acogido, se
dispone en el inciso último del BIt. 106 antes relacionado, que la acción
de divorcio por el motivo previsto en el ordinal tercero de dicho artículo,
corresponde únicamente al cónyuge que no ha participado en los actos o
hechas. que dan origen a dicho motivo. Esto podria dar lugar a pensar
que hay cierta contradicción o incongruencia con relación al criterio
adoptado; pero el contraste es aparente, • puesto que no es lo mismo, que
en el divorcio que se decrete no se busque un culpable, a negar la
legitimación al cónyuge culpable de los actos o hechas, que originaron la
situación constitutiva del motivo de divorcio. Son dos casas diferentes,
sin embargo podría creerse que para ser consecuentes con el criterio
adoptado, lo lógico hubiera sido que en todo caso la acción de divorcio
la pudiera intentar cualquiera de las cónyuges; pero se estimó que no era
ético ni conveniente concederle al culpable la legitimación activa, sobre
todo que entre culpabilidad y falta de legitimación no puede haber
contradicción alguna por tratane de ategarlas jurídicas de naturaleza
distinta . .308
La separación absoluta, tratada como un hecho que se opone al
derecho· deber de vivir juntas, fue ampliamente discutida antes de
normarla en el Código de Familia. Uegando a concluirse que "no obstante
que con la separación se incumple el deber de convivencia la situación
que origina es diferente. En efecto, la separación no welve intolerable
la vida en común entre los casados, sino que la imposibilita, debido a que
la convivencia ya no existe y no se puede esperar que se reanude. Estas
razones determinaron la decisión de regular la separación como un
motivo de divorcio.
308 Ibld., P'g. 310.
'97
Manua/ de ~ c : h o de Familia
En la practica judicial de nuestro país, la separación es la causal que
usualmente se invoca para pedir el divorcio; pero no se puede saber, a
ciencia cierta, en cuantos casos ella exista en la realidad, o sirve para
encubrir otra situación que se prefiere no hacer pública, o para disfrazar
un mutuo consentimiento, que no se declara para evadir el trámite más
complicado previsto para él-
309
.
e. Causales de divorcio en el CódIgo de Familla
1. Divorcio por mutuo conaendrnlento
Se considera por la mayaria de autores que el divorcio por mutuo
consentimiento es aquél en el cual -se pretende que las parejas cuyo
matrimonio ha fracasado no tengan que recurrir a procedimientos y
pruebas simuladas para obtener el divorcio·
310
.
Lo que nos lleva a admitir que el reconcx:imiento conjunto de la
incompatibilidad de caracteres, por ejemplo y aun el mutuo acuerdo para
disolver el matrimonio, aunque no esté basado en ningún hecho
susceptible de apreciación objetiva. sirve de base suficiente para el
pronunciamiento de los cónyuges por medio del convenio respectivo en
el cual se declara la decisión de disolver el vínculo por el mutuo
consentimiento. La diferencia entre esta causal y el divorcio por
cualquiera de las otras causales, que establece el art. 106 del Código de
Familia, reside en que en el primero es necesaria la conCUITencia de
voluntades para interrumpir la vida en común, mientras en los restantes
existe el supuesto de la decisión unilateral de cualquiera de los cónyuges
que interpone la demanda de divorcio ante el Juez de Familia.
30Q Ibld, pAg. 310.
310 OOMEZ PIEDRAHITA, H.-n*" . ab. CIt. pj¡g 41 .
, ..
La InstltudOn MatrimoniAl
El profesor Carbonnier en atención a las anteriores consideraciones
expresa "deberla considerarse no ya como una causal de divorcio sino más
bien como la expresión de la existencia de una causa que los cónyuges
preferirlan mantener en secreto·
l I 1
. Por consiguiente, la noción de
culpabilidad e inocencia de los esposos no es determinante, únicamente
su voluntad. Cuando los cónyuges solicitan conjuntamente el divorcio,
no están obligados a dar a conocer la causa. Deben nada más someter a
la aprobación del juez el Convenio que regula todo lo concerniente al
cuidado personal de los hijos sujetos a la autoridad parental, visitas,
comunicación y estadía que hubiere acordado, alimentos, contribución
económica para los gastos del hogar, pensión alimenticia especial cuando
proceda, vivienda. muebles de uso familiar, bases para la liquidación del
patrimonio conyugal si existiere alguno de los regfmenes de comunidad.
Doctrinariamente ha existido una antigua controversia con relación
a esta clase de divorcio, así se han divido los criterios al respecto. Los que
sostienen que no es aceptable legal. tU moralmente, dejar supeditada la
ruptura del vínculo conyugal a la simple decisión de los cónyuges y los
defensores de esta clase de divorcio. Fllos sostienen lo contrario y
argumentan que si la ley admite esta forma de disolver el matrimonio. es
para que los cónyuges no se vean obligados a deshonrar a su familia,
revelando hechos que puedan traer sobre el cónyuge culpable condenas
y sanciones. .-p .

En nuestro se encontraba regulado el mutuo

consentimiento en el an. 148 del Código Ovil que disponía las siguientes
condiciooes: la) que la demanda escrita de divorcio fuera presentada al
juez por los cónyuges en persona o por medio de apoderado
especialmente constituido para este tipo de divorcio, 2a) el avenimiento
que el juez debía procurar entre los cónyuges, 3a) La ratificación de la
demanda tres meses después de haberla entablado, 4&) La presentación
de la ratificación dentro de los quince días siguientes a la expiración del
plazo para ratificarla El Código de Familia. en cambio no los exige de
311 0"0 por mEJOS. Gerardo: 0o.r.c:ho de F.mlla Coatarr1C»fD8
0
, Tomo 1, ....
Edición, EdDta.IJurk:8nttl, pjg. 268.
, ..
esta manera. pocque CODSider6 que los mismos, tienen un carí.cter
procesal.
Si bien el Código de Pamilia. al igual que la legislación civil ya
derogada, han establecido el Convenio como un requisito previo de esta
clase de divorcio, el contenido del mismo difiere en ambas normativas en
muchos aspectos. El Código de Familia ha tratado de adaptarlo a las
necesidades familiares y mejorar su eficacia. por lo que se establece en
este, 10) El régimen de visiw, ccmunicación y estadla que se hubiere
acordado a fin de que el padre o madre que no viva aliado se los hijos
pueda visitarlos (art.108 ordinal 1° del Código dePamilia) estas cláusulas
estipuladas en el Convenio, son de estricto cumplimiento, pues la
legislación de familia las considera primordiales, a efecto de no perjudicar
a los hijos en sus relaciones patemo-filiales. 20) Con respecto a la
determinaciÓD de la proporcionalidad de las cuotas alimenticias y
actualización de ellas, supera los obstáculos de la legislación anterior que
no lo comprendía y daba lugar al incumplimiento de este derecho deber.
Las circunstancias especiales que conforman esta prestación hacen
necesario que se actualicen perlodicamente estas cuantías; por las
fluctuaciones económicas y la variabilidad en los costos; por la pérdida
del valor adquisitivo de la moneda nacional. Esta realidad analizada por
el legislador, motivó la inclusión de esta norma. También se ha previsto
aumento de los ingresos de uno de los cónyuges con posterioridad al
divorcio; se ha tratado de equilibrar situaciones gravosas para aquellos
miembros de la familia que hayan tenido un menoscabo económico al
disolverse el vínculo; por ello se trata por todos los medios, que el cónyuge
que no declara verdaderamente la cuantía de sus ingresos, en un
momento determinado lo baga y así actualizar las cantidades fijadas para
el pago de las mismas. 30) La determinación de la cuota alimenticia
especial de la que habla el ordinal 3° del art. 108 del Código de Pamilia
está relacionada con las disposiciones contenidas en los arts. 107,248 Y
250 del mismo cuerpo de leyes. Esta norma tiene como finalidad proteger
a aquellos ex-cónyuges que adolecieren de alguna de las discapacidades
que les impidan valerse por sí mismo. 40) La determinación de la vivienda
y del menaje familiar se ha regulado con la finalidad de proteger a los
hijos en beneficio de sus derechos (an. 211 del citado cuerpo de leyes).
50) Bases para la liquidación del paaimonio conyugal cuando exista
cualquiera de los regímenes de comunidad y la determinación de la
pensión compensatoria. en todos los casos de disolución del vínculo
matrimonial. ya sea que los cónyuges tengan bienes separados o en
comunidad.
400
No contiene el Código de Familia ninguna norma que regule las
formalidades externas del Convenio, ni ante quién debe celebrane.
Creemos que este Coovenio, debe COllSW en Escritura Pública o en Acta
suscrita ante el Procurador General de la República tal como lo previ6la
Comisi6n Redactora del Anteproyecto del Código de Pamilia al no
contemplar esta situaci6n, existe un vado legal que puede colmarse por
analogía, yresolverse en forma similar a las Capitulaciones previstas para
los regímenes matrimoniales, reguladas en el an. 85 del C6digo de
Pamilia que dispone "las Capitulaciones Matrimoniales deberán otorgarse
en escritura pública o en acta ante los Procuradores Auxiliares
Departamentales-. La disposici6n anteriormente citada nos da un marco
de referencia con relaci6n a la factibilidad de la Procuradurla General de
la República. Actualmente los Convenios relativos al divorcio por mutuo
consentimiento de conformidad a la ley derogada, se otorgaban ante los
notarios, lo que redujo la cantidad de personas que pudieron acceder a
este tipo de divorcio. La normativa familiar en cambio, facilita a toda la
población el acceso a los medios legales establecidos y rompe esquemas
tradicionales, que impedían divorciarse a las personas de escasos recursos
econ6micos por esta causal, ya que éstas no podían pagar los honorarios
profesionales que los notarios estipulan para este tipo de convenios.
Según el C6digo de Familia el Convenio debe ser aprobado por el Juez
de Familia, si reúnen los requisitos estipulados en el art. 109 del citado
cuerpo de leyes. El objetivo de esta norma, es no aprobar un Convenio,
cuando sus cláusulas sean atentatorias a los derechos de los hijos y del
otro c6nyuge; en relación a la prestación de alimentos, régimen de visitas
u otros aspectos análogos, que los perjudican gravemente. Lo anterior es
consecuencia del conjunto de facultades y deberes, que la ley otorga a los
padres y sus hijos menores de edad o declarados incapaces para que los
protejan, eduquen y los preparen para la vida y de la aplicación del
principio de igualdad jurídica entre los cónyuges. El Convenio no sólo
está sujeto a aprobación del juez, sino que éste queda facultado para
modificarlo en la sentencia, previa audiencia en común con los cónyuges,
si antes de éstos no han presentado otro que sea justo y
equitativo
31
. Además de quedar este Convenio en la perspectiva de ser
312 Ci ta OoaJmantl Base CORElESAL. pág. 313 .
. ,,,
modificado tal Y como lo señala el art. 110 del C6digo de Familia; éste
solo tiene pleno valor legal al ser aprobado e incorporado a la sentencia
judicial que declare el divorcio por mutuo consentimiento. En atención a
ello el legislador ha expresado "Por lo demás. aunque el convenio forma
parte de la sentencia definitiva de divorcio, es modificable en el supuesto
que las circunstancias bajo las cuales fue aprobado cambien
sustancialmente. Esta modificación podrá hacerse preceda o no otro
convenio. Si los ex-cónyuges acuerdan modificar el primero, el nuevo
convenio siempre deberá ser aprobado por eljuez. Podría decirse que hay
acá una modificación de la sentencia porvoluntad concorde de las panes;
pero eso no es del todo cierto, puesto que el nuevo acuerdo de los
ex-cónyuges, para que modifique el primitivo, necesita aprobación
judicial. lo que significa que en definitiva es el juez quien modifica su
sentencia, teniendo como base, desde luego, el nuevo convenio de los
ex_c6nyuges
313
.
2. Divorclo contendoeo.
El divorcio contencioso es "la disolución del vínculo matrimonial a
petición de un cónyuge, deaetada por autoridad competente y en base a
causa expresamente señalada en la ley.-314
Tenemos que analizar entonces el divorcio contencioso. como un
acto jurisdiccional que se alcanza a través de una sentencia.
FJ juicio de divorcio implica una controversia, que se tramita según
las regulaciones establecidas en la normativa vigente (arts. 105,106,111
del Código de Familia). FJ divorcio contencioso ofrece en el nuevo
ordenamiento de familia una nueva imagen que esta basada en la teoría
del divorcio remedio que trata de poner fin a una relación conyugal
insostenible y que evidencia al resquebrajamiento de la unión
matrimonial; en todo caso se conviene en la liquidación total del vínculo
313 Cltalbld .• p ~ . 313.
31 .. MONTERO OUHALT, Sara. ab. Cit. . pág 15.
402
La InsdtudOn Matrimonial
matrimonial, con los consiguientes efectos jurídicos CAns. 115 y 116
Código de Familia).
Tenemos que diferenciar las causas del divorcio sanción y del
divorcio remedio; en el primer caso, estamos ante una gama de
posibilidades que tienen como primordial objetivo la culpabilidad de uno
de los cónyuges frente al otro Y la sanción pertinente establecida
previamente por el legislador; en tal sentido estas causas como las
enunciaba el arto 145 del Código Civil varían con relación al
divorcio-remedio que se da en la nueva legislación de familia. es decir,
causas contenciosas o de motivos no contenciosos.
Introduciéndose en esta normativa, una proyección diferente a la
que teníamos en materia de divomo ya que a pesar de que se conservan
algunas disposiciones relativas al divorcio sanción, como la parte final del
art. 106 inc. del Código de Familia, se ha adoptado la tesis del
divorcio-remedio en el contexto general de las disposiciones, al disponer
por ejemplo que será motivo para decretar el divorcio la ausencia del
cónyuge, legalmente declarada durante uno o más años consecutivos
(art. 106 ordinal '].O del Código de Familia), el mutuo consentimiento de
los cónyuges. y el tratamiento que el legislador le da a la novedoso causal
contemplada en el ordinal tercero del art. 106 del Código de Familia que
engloba una serie de motivos que perjudican principios y deberes del
matrimonio, lo que hace intolerable la vida en común.
a. Separadón de los cónyugea durante uno o mú aftos
consecutivos
En similares circunstancias las separaciones de hecho, por uno o más
años consecutivos, tienden a incrementarse; por una parte hombres y
mujeres optan por vivir en unión libre y por la otra, los esposos optan por
vivir separadamente, sin que haya sido pronunciado el divorcio. Las
razones de esta situación, son diversas; a veces las conveniencias, los
escrúpulos morales o la esperanza de una reanudación a futuro de la vida
en común con otra persona, el temor a los costos del proceso, y las
complicaciones de estos procesos. La mayoria de las veces, son el preludio
de la acción judicial de divorcio por esta causal.
403
Manual de ~ c h o de Familia
El matrimonio crea entre los esposos una comunidad de vida plena.
La separación de hecho por lo tanto es una situación irregular al incumplir
la obligación de convivencia. El grado de irregularidad, es cuestión de los
límites que de COJIlunidad de vida establece y depende de la manera en
que se produce la separación. puede mediar entre ambos el derecho de
no convivir y hacerlo separadamente o la voluntad unilateral de uno de
los esposos, que abandona sin motivos válidos el domicilio conyugal,
puede también finalmente justificarse esta separación porque la vida en
común se ha vuelto intolerable, por culpa de uno de los esposos o
simplemente se ha hecho imposible de reestablecer.
Con frecuencia la separación, es el resultado del hecho de que uno
de los esposos se marcha, deja el domicilio común abandonando, a su
cónyuge y eventualmente a los hijos. Este abandono contra la voluntad
del otro esposo, constituye indiscutiblemente una violación al
derecho-deber de cohabitación que el esposo(a) abandonado puede
alegar en apoyo de la petición de divorcio por esta causal.
La doctrina y algunas legislaciones, como la francesa contemplan,
la separación de hecho justificada; cuando uno de los esposos le es
permitido abandonar la residencia común, porque ba sufrido de becho,
por parte del otro cónyuge un trato cruel e indigno que le hace
insoportable la vida en común. En cierto modo se produce una suspensión
de la obligación de comunidad de vida y el abandono se justifica si el otro
esposo no cumple las obligaciones legales o morales que le impone su
condición de esposo. Este derecho de separarse, con frecuencia ha sido
considerado un beneficio de la mujer y los tribunales admitían que había
lugar para dispensa de cobabitación, en el caso en que el marido fuera
culpable de malos tratos, de relaciones sexuales extramatrimoniales, de
violación del deber de cooperación en el bogar y de los demás
derechos-deberes matrimoniales.
Nuestra legislación en la Ley Procesal de Familia, ha contemplado
medidas de separación justificada cuando se presenten casos de violencia
doméstica, tanto por el deterioro de la salud y el peligro incluso de la vida
del cónyuge petjudicado con los malos tratos, golpizas, amenazas, etc.
que van deteriorando la convivencia y la armonía familiar.
La IrudtudOn Ma.b1mon1&J
Efec:tOll jurldlcoo
1. La separación de hecho. es tomada muchas veces por el legislador
como un divorcio neutro y de aspectos diversos. El legislador y los
tribunales respectivos. han encontrado soluciones temporales.
como la protección del cónyuge abandonado y de ciertas medidas
cautelares que benefician tanto al cónyuge abandonado como a los
hijos.
2. La separación de hecho en el momento de la concepción de un hijo
puede aducirse como prueba de no paternidad del marido; este
puede ejercer acción de impugnación de paternidad en (art. 151 C.
de F.) cal separación puede hacer imposible la constitución de la
posesión de estado de hijo.
3. La falta de cohabitación. y por el hecho de la separaciÓD pueden
poner un peligro los intereses de la familia ya que la colaboración
de los esposos se welve imposible y como consecuencia. un esposo
puede obtener la autorización de realizar él sólo actos para los
cuales se requiere el consentimiento de su cónyuge ejemplo:
(autoridad parencal arts. 207. 226. 240 No20, Código de Familia).
Así como también lo relativo a la administración de cualquiera de
los regímenes de comunidad y su consiguiente disolución Arts. 54
N04°. 72 N03° Código de Familia.
b. Por ser Intolerable la vida en común
Esta tercel1l causal del divorcio que señala el art. 106 del Código de
Familia, reúne la mayoría de los supuestos que contenía el art. 145 del
Código Civil (derogado) que regulaba taxativamente las causales de
divorcio.
En el Código de Familia. el legislador, ha tratado de unificarlas en
una sola causal con la finalidad de no legislar con el criterio del
divorcio-sanci6n que era la tesis que aceptaba el Código civil. sino que
con la nueva proyección del divordo-rem.edio que es la filosofia que sigue
la legislación familiar actual.
405
Manual de Derecho de Familia
Tenemos de esta manera, que ~ e s t e motivo de divorcio deja al
juzgador la latitud suficiente para comprobar en cada caso si existe la
discrepancia objetiva que justifica la ruprura del vínculo, pero no se ha
querido proporcionarle una discrecionalidad tan amplia, que le permita
distorsionar el criterio por exceso o por defecto y por ello se añade que
se entiende que concurre este motivo, en caso de inolmpUmjento p1lYI!
y reiterado de los deberes maajmoojalc$ maJa conducta ngtgria de uno
de lOS hÓOyures o cualquier gtrg hecho fI8VI: semQante31S.
Con relaci6n a la perentoriedad de las causales de divorcio la ley los
enumeraba táxativamente el arto 145 del ce. las cuales excepto las graves
ofensas o frecuentes malos tratamientos de obra, eran perentorias. En el
Código de Familia en cambio, solamente es perentoria la separaci6n de
los c6nyuges durante uno o mas años consecutivos, la vida matrimonial
intolerable carece del carácter de perentoriedad, pues es el juez, con su
criterio, quien valora los hecllos probados para tener por establecida la
siruaciOO de hecho que da lugar al divorcio.
Hay que diferenciar las causales enumeradas tradicionalmente
denominadas, causas subjetivas de divorcio o causas culpables, es decir,
imputables a titulo de dolo o de culpa a cualquiera de los cónyuges; por
las enumerados en el Código de Familia, que toma en cuenta el criterio
jurídico del divorcio remedio.
A pesar de la subjetividad que puede presentarse con esta causal que
estudiamos que engloba una serie de factores negativos, como el
incumplimiento grave o reiterado de los deberes del matrimonio, mala
conducta notoria de uno de ellos o cualquier otro hecho grave, debe partir
del criterio, que este tipo de incumplimiento o mala conducta sean
contínuos y que pongan en peligro la vida en común de los cónyuges.
En resumen, diremos que se hace intolerable la vida en común,
cuando la imposibilidad de continuar conviviendo se hace patente, por
diveBas razones que van desde la violación grave o reiterada de los
31!5 Oocunwrm BaH. CORELESAL, pág. 309 .
...
~ Il1&dtud6n Malrtmonl&l
deberes y obligaciones derivados del mauimonio romo las relaciones
extramauimoniales, maltratos en el hogar faltando al deber de respeto y
consideración, como el hecho de realizarse el coito entre los cónyuges,
sin la voluntad de uno de ellos, mediando la violencia fisica y verbal,
podemos señalar también acá casos de violencia doméstica que tanto
daño ocasionan a las relaciones de pareja, y que han motivado una
variedad de problemas que van desde el aspecto legal hasta el
psicológico.soc:i.al; ya que ponen en peligro la salud, la integridad corporal
o la vida incluso de los c6nyuges,lo que hace imposible la concordia y el
sosiego doméstico. El incumplimiento de las obligaciones inherentes al
matrimonio, a la paternidad y a la maternidad debe set grave e
injustificado, violando de una manera determinante las obligaciones más
elementales derivadas del mauimonio, conducta delicrual de uno de los
cónyuges contra el otro y con relación a los hijos.
Legislar sobre el divorcio equivale por contraste legislar sobre el
matrimonio. Las opiniones sostenidas acerca de la ruptura de1 vinculo
matrimonial se deducen de las que se tienen sobre el matrimonio. Por el
contrario se desprende que el matrimonio es al mismo tiempo
consentimiento o mejor "co-sentimiento", que también es comunidad de
vida por la duración de los deberes mUNOS.
El divorcio por lo tanto, no pone en tela de juicio a la instiNción del
matrimonio; más bien refleja lo que ésta no debe ser, una unión fonada
en la cual los sentimientos que los unieron han desaparecido y partimos
de una unión ficticia que ya no se fundamenta en la vida en común.
Por lo que no es cierto que el liberalizar los medios de disolverlo el
legislador contemporáneo le ha fallado a la familia.
Soc:iológicamente el fenómeno de1 divorcio, aunque ha aumentado
sólo concierne todavía a una minoría de la población de penonas casadas.
V aunque inestable, la familia sigue siendo una realidad palpable, una
aspiración y un ideal para la inmensa mayolia de seres humanos; sus
fracasos todavía no la han hecho desaparecer.
La frecuencia de los segundos matrimonios por ejemplo demuestran
de otra manera que el divorcio, no atenta CCXl.tta la instiNciÓD misma del
matrimonio, sino contra una unión especifica. Si observamos l.
407
Manual de Derecho de Familia
importancia estadútica de la nupcialidad nos revela que aun hoy en cUa
no hay una desafectaciÓD general para rontraer matrimonio.
Las consecuencias jurídicas, de esta causal, cubren una amplia gama
de situaciones que van desde el rompimiento de la vida en comÚD y
posteriores efectos juríc:tiros, que estudiaremos a rontinuaciÓll.
c. Conaecuend ..
Las consecuencias jurídicas del divorcio contencioso, están
relaciOlladas íntimamente ron:
1. los cónyuges;
2. los hijos;
3. los alimentos;
4. los bienes.
l. Con relaclón aloa e6nYU¡eI
La Disolución del vínculo matrimonial, trae como consecuencia que
ambos cónyuges puedan contraer nuevo matrimonio; es así que con
relación ala ley la faculta a contraer nuevas nupcias si ya hubiere
transcurrido un plazo de trescientos días contados desde la fecha de la
disolución del matrimonio, hubiere dado a luz o si comprobaré que no
está embarazada Cut. 115 ordinal 1° del Código de Familia). El arto 113
inc. 10 del Código de Pamilia, dispone: "Si el matrimonio se hubiere
contraído bajo el de separación de bienes, o si habiendo existido
un régimen de comunidad su liquidación arrojare saldo negativo. el
cónyuge a quién el divotcio produjere desequilibrio que implique una
desmejora sensible en su situación económica, en comparación con la que
tenía dentro del matrimonio, tendrá derecho a una pensión en dinero que
se fijará en la sentencia de divorcio, esta prestación compensatoria cuyo
espíritu ytéc:nica son diferentes de las prestaciones comunes, se encuentra
ampliamente desligada de la responsabilidad en el divorcio;
independientemente del beneficio del divorcio esta compensación
económica da una atención a las necesidades del cónyuge que ha sufrido
una desmejora en su situaci60 eeoná:nica y el legislador en atención a
ese desequilibrio ha establecido esta normativa.
2. Con reopec:to • loe blJoe
Existen medidas protectoras impuestas por el legisladcr a este
respecto y son las relativas al cuidado personal de 101 hijos; en tal sentido
se parte de la conveniencia de que los padres se pensan de acuerdo o de
que este acuerdo sea atentatorio al interés de)os hijos el Juez decidirá. de
acuerdo a los arts. 216 Y 217 del Código de Familia. que disponen lo
relativo tanto al cuidado personal de los hijos y a las relaciones y trato
afectivo de los padres con estos que favorezcan el desanuDo normal de
sus personalidades.
3. Con reapecto a lo. aI1mentOli
Estos se determinan en la medida en que sean necesarios y exista la
posibilidad de darlos, para tal efecto la legislación familiar establece en
el ordinal tercero del arto I1S del Código de Familia que con relación a
las pensiones alimenticias se normarán por las disposiciones contenidas
en los arts. 111, 112 Y 113 del Códiso de Familia ya mencionados con
anterioridad.
4. Con re8peclO aloe blenea
Dependerá esta situación del résimen patrimonial al cual se hayan
adherido los cónyuges y en este aspecto, tendrá que establecerse la
participación de los CÓDYUSes en las ganancias, que se hayan obtenido
durante la vigencia del régimen, al ser disuelto y liquidado o la
distribución de los bienes comunes entre ambos cónyuges, en caso del
résimen de comunidad diferida. con respecto a la separación de menes
se conserva la propiedad individual de los bienes que penenecen a cada
cónyuse pero, en el arto 50 se establece la presunción de co-propiedad en
caso de no poderse comprobar a cual de los cónyuges pertenecen a1gun
bien.
f. _ penOlUll .. ., patrimonial .. del d1wrdo
Disuelto el matrimonio por cualquiera de las causas establecidas en
la Ley, se produce el rcmpimiento de la unidad matrimODial que CODIleva
necesariamente a la producción de efectos jurídicos entre los c6nYUles
que 5011 de carácter persooal y patrimonial., la disolución del víncuJ.o
matrimonial produce sus efectos desde el momento del fallecimiento del
CÓI1yuge (cuando se trate de muerte real), desde 1. fecha de la muerte
fijada por el Juez mediante sentencia (en caso de muene presunta) y
desde la ejecutoria de la sentencia que decreta el divorcio.
1. Efed:0II penonala
La disolución del vínculo matrimonial produce como ya se dijo, el
rompimiento de la comunidad de vida. Es decir, termina el matrimonio.
los esposos dejan de estar casados entre si; produciendo en consecuencia,
efectos juddicos accesorios de carácter personal, frente a los cónyuges y
frente a l . , hijos.
En cualquiera de los casos de disolución del matrimonio se produce
la terminación del mismo, lo que permite que los cónyuges se separen y
en consecuencia, se prodUfreD los siguientes efectos.
a. Los CÓDyuges pierden el estado familiar de casados y adquieren otro
que puede ser el de viudo o divorciado. Según el hecho que motive
la disoluci6n del vínculo (an. 115 No1° C. de F).
b. Se extingue el impedimento para contraer matrimonio (an. 115
No1° C. de F.).
c. Se extinguen los deberes de cohabitación. fidelidad, ayuda murua y
socorro, respeto y consideraci6n y los demás derechos-deberes
propios de la comunidad de vida (art. 115 No1° C. de F.).
d. Se extingue igualmente, la obligaci6n de suministrane alimentos,
pues al disolverse el matrimoni o se termina la calidad jurídica de
cónyuges y el Código de Familia no regula la posibilidad de que
.t
41 0
subsista la obligación alimentaria. una vez disuelto el vinculo. Salvo
la excepción consagrada en el an. 107 del referido cuerpo de leyes
en favor del cónyuge que adoleciere de discapacitación o
minusvalía que le impida trabajar o hubiere sido declarado incapaz
y no tuviere medios de subsistencia suficientes, siempre y cuando
no haya en los hechos que miginaron el divorcio. Esta
cuota alimenticia la fijará el juez en la sentencia de divorcio,
teniendo en cuenta las posibilidades econémicas del obligado y las
necesidades del alimentario.
e. El parentesco de afinidad surgido en virtud del mattimooio termina
al ser declarado judiciaJ.m.ente el divorcio (an. 115 No1° C. de F.).
Frente • loa hUM
La. disolución del matrimonio produce frente a los hijos los
siguientes efectos:
a. Si el motivo es la muerte real o presunta, se extingue la autoridad
parental respecto del cónyuge fallecido, asi como · .>dos los
derechos y deberes, penonales. (art. 239 No 1 Código de
Familia).
b. Si el motivo es el divorcio. La autoridad parental no se pierde
salvo cuando la causal alegada y probada es además, constitutiva
de pérdida o suspensión de la misma, y ha sido declarada por el
juez, art. 11 inciso final 115 No 3
0
y 116 inciso final, Código de
Familia.
c. Subsisten por tanto todos los deberes y derechos de los padres
frente a los hijos y viceversa, tales como:
1. La cuota alimenticia, los padres responderán por las
obligaciones alimententarias de sus hijos menores de edad o
incapaces. (Arts. 211, 248, 251 Código de Familia).
2. El deber de educarlos, de acuerdo con sus posibilidades sociales
y económicas (art. 214 Código de Familia) .
4"
Manual de de Funllla
3. Asistir a los hijos menores e incapaces moral y econoIJ?icamente,
cuando éstos se encontraron involucrados judicialmente en un
delito.
4. Ejercicio de la autoridad parental (art. 207 Código de Familia) .
5. Derecho al cuidado penonal de los menores (art. 211 Código
de Familia) .
6. Derecho a visitarlos y a mantener con ellos relaciones afectivas
y el trato personal que favorexca el desarrollo normal de su
personalidad (an. 217 Código de Familia).
7. Confiar el cuidado personal de los hijos a un tercero atendiendo
al interés superior del menor (art. 216 incisos 3° y 4° Código
de Familia) .
2. BfectOll patrlmonlala
La disolución del vínculo matrimonial produce efectos patrimoniales
respecto de los cónyuges y de los hijos.
Rapecto de loa
a. El primer electo juridico es la disolución del régimen patrimonial
del matrimonio, que trae como consecuencia, la liquidación del
régimen adoptado y las compensaciones a que haya lugar. Ya que
a partir de la disolución, del vínculo sea p« muerte o sentencia
judicial, los bienes comunes y la participación en las ganancias
deberan repartirse equitativamente entre cada cónyuge (art. 115
No .20 Código de Familia).
En caso de disolución del matrimonio por muerte, real o presunta
de uno de los cónyuges sobreviviente de éste tiene derecho a
participar en. la secesión a titulo de heredero; no así en el
donde desaparecer la calidad de heredero y el derecho L <.!der
heredero; al otro cónyuge.
411
LA Inslltudón Matrlmonlal
Si la disoluciÓn es por divorcio se procederá a la liquidación del
patrimonio conyugal cuando exista cualquiera de los régimenes de
comunidad O liquidación de las ganancias.
b. Pensión compensatoria. Es una novedad en nuestro ordenamiento
juridico y se decreta en la sentencia de divorcio independientemente
del régimen patrimonial adoptado, así lo dispone el art. 113 del
Código de Familia, partiendo de la desmejora que genera el divorcio
en relación con cualquiera de los cónyuges a quien le produjere un
desequilibrio económico que le implique una desmejora en su
patrimonio en comparación a la que tenía dentro del matrimonio,
tendrá derecho a una pensión en dinero que se fijará en la sentencia
de divorcio a cargo del otro cónyuge. Esta medida busca m a n t e n ~ r
el equilibrio econ6mico entre los cónyuges, por lo que no se puede
considerar como cuota alimenticia. Por todo ello la pensión
Compensatoria del art. 113 del Código de Familia. Constituye una
novedad dentro del e«denamiento juridico familiar, cuyo espúitu y
témica son de diferente apreciación con relación a las pensiones
alimenticias en general; esta prestación no es una prolongación del
deber de auxilio, el cual desaparece al disolverse el vínculo.
Se trata de compensar en la medida de los posible la disparidad que
crea la ruptura del matrimonio, en las condiciones de vida
respectivas de cada ex·cónyuge. También se ha querido concentrar
en en .. todos los arreglos pecuniarios en el momento del divorcio
con el fin de evitar que se perpetÚen entre los divorciados las
relaciones de deude« y acreedor, 10 cual es fuente de conflictos; de
alH el carácter de suma fija de la prestación. por eno la ley la estipuló
en un capital fijo y no en rentas. Los efectos del divorcio para el
acreedor de una pensión compensatoria son totalmente diferentes,
según que la mujer acreedora ejena o no una profesión, el divor"cio
se le vuelve relativamente neutro en el plano económico a la mujer
que trabaja fuera del hogar; en caso contrario su situación es con
mucha frecuencia más dramática materialmente, porque el alto
A'
de la vida no le permite cubrir en la ma,--l· de los casos sus
';' , .1"""
necesidades. básicas por lo que padece una disminución notable de
su nivel de >A.da anterior.
Manual de Den:d1o de Familia
Esta pensión se dá, porque sodológicamente no es sano que la mujer
divorciada cootinué dependiendo para sobrevivir de su ex-marido,
aunque él sea responsable del divorcio.
Es Y ha sido dificil el responder con ésta pensión a las necesidades
anteriormente citadas. Por lo que el legislador ha tratado de
mantener un equilibrio económico entre los ex-cónyuges, no
considerándosele una cuota alimentaria.
La Comisión Redactora del Anteproyecto del Código de Familia
sostuvo la opinión de que ~ L a pensión compensatoria para el
cónyuge a quien el divorcio le produzca un desequilibrio que
implique una desmejora sensible en su situación económica,
comparada con la que tenía en el matrimonio. Según el artículo
citado, esta pensión tiene lugar generalmente cuando el matrimonio
se ha contraído bajo el régimen de separación de bienes y
ewntualmente si en el matrimemio ha existido un régimen de
comunidad y la liquidación de dicho régimen. no aITOje saldo
positivo. Pero a esa pensión compensatoria, aunque se den los
supuestos previstos, no siempre se tendrá derecho. Se carecerá del
mismo, en el caso de probarse grave conducta dañosa del cónyuge
que la necesita, con respecto del otro, tal como lo prescribe el arto
119 del Anteproyecto.
La pensión deberá fijarse en la sentencia de divorcio, tomando
como base los acuerdos de los c6nyuges y los otros factores que se
establecen en el inciso segundo del ano 118; pensión que deberá ser
ganmtizada para su efectividad. y podrá sustituirse en cualquier
tiempo o extinguirse la obligaciÓD de prestarla, por la entrega de
bienes o la constitución de un derecho de usufructo, uso o
habitación sobre determinados bienes, o por el pago de una suma
alzada de dinero en efectivo, caso así lo acuerden los cónyuges o lo
decida el juez a peticióo justificada del deudor.
Según el inciso cuarto del mencionado art. 118, el derecho a la
pensión se extingue, por cesar la causa que la originó, por coa.traer
el acreedor nuevo matrimOllio o convivir maritalmente con otra
persona, por mala conducta del acreedor y por la muerte del
acreedor o del deudor. En estos casos ya no se justifica el pago de
...
La InstltudOn M.atrimonlal
la pensión y por ello constituyen causas de extinción del derecho a
ella.
Por la naturaleza misma del supuesto normativo bajo el cual se
tenchá derecho a la pensión compensatoria. la sentencia que la fija
será estimatoria en todo caso, pues el desequilibrio que implique
una desmejora sensible en la situación económica del cónyuge,
tendrá que ser valorada a priori, en vinud de que ese desequilibrio
será consecuencia del divorcio, el cual no existe hasta que la
sentencia que lo decrete quede firme.
En la pr'ctica. por falta de regulación de la pensión compensatoria,
se comenten verdaderas injusticias. Casos hay en que los cónyuges
han trabajado juntos en forma tesonera y el patrimonio que se ha
formado como consecuencia del esfuerzo de los dos, se encuentra
a nombre de uno sólo de ellos. Al decretarse el divorcio, talvez el
cónyuge que mlis trabajo se queda en la indigencia. Puede suceder
también. que uno de los cónyuges se dedicó a las labores domésticas
y al cuidado de los hijos, lo que no le permitió adquirir bienes,
mientras el otro tuvo la oportunidad de adquirirlos. Al momento del
divorcio, el que dedicó todo su esfuerzo al cuidado de los hijos y de
la casa, también se queda en la indigencia. Estas situaciones de
hecho OCUlTen generalmente bajo el régimen de separación de
bienes.
Con la incorporación de esta institución, se ha querido llenar un
vado en la legislación, con lo cual se pretende evitar en lo posible,
que se comentan injusticias. En cierta medida la pensión
compensatoria tiene la finalidad de retribuir el esfuerzo, el trabajo,
que durante el matrimonio no produjo beneficio económico al
cónyuge acreedor, de donde el calificativo de compensatoria de esta
pensión.
Por lo demás, al instituirse la pensión compensatoria. se pensó que
no sólo era equitativo sino necesario regularla, pues es una
consecuencia del principio de igualdad juridica de los cónyuges,
sobre el cual descansa el manimooio. siendo deber dellegisladot
secundario, desarrollar dicho principio hasta sus últimas
consecuencias"316.
c. Uso de la vivienda familiar (ut. 46 C. de F.), yde los bienes muebles
que conforman el menaje familiar igua1mente en la sentencia que
decretae el divorcio se debe disponer a quien de los cónyuges se le
concede el uso de vivienda familiaryde los bienes muebles teniendo
en cuenta, la protección que se le debe brindar a los hijos menores
de edad e incapaces (an. 111 iDc. 3° y 350 Código de Familia); La
atribución de la vivienda constiruye una medida cautelar ya que se
establece en el an. 124 literal incluso el uso de esta vivienda y
del menaje familiar provisionalmente durante el proceso de
divorcio.
Efecto. patrlmontala rapect:o de 108 htJo8
La disolución del matrimonio por muerte real o presunta y por el
divorcio, produce efectos patrimoniales respecto de los hijos nacidos
dentro del matrimonio. Los hijos llamados por ley a suceder a sus
padres (an. 203 No 4° C. de F.).
g. Dlvordo decretado en el
FJ arto 117 del Código de Familia estatuye "FJ divorcio decretado en
el extranjero de quienes se hubieren casado conforme a las leyes
salvadoreñas, sólo producirá efectos en El Salvador, cuando la causal
involucrada sea igual o semejantes a las que este Código reconoce".
Anteriormente se dispoDÍa en el ano 170 del Código Civil "El
matrimonio disuelto en tenitorio extranjero, en conformidad a las leyes
316 DocumenlD Base COAELESAL. pégs. 316·317.
41 6
del mismo país, pero que no hubiera podido disolverse según la ley
salvadoreña, no habilita a ninguno de los dos cónyuges para casane,
mientras vivierá el otro cóoyuge".
Observamos que en la última disposición citada, la norma no
distingue entre salvadoreños y extranjeros, se podría creer que
comprende a ambos; pero aplicando las reglas del Derecho Internacional
Privado no comprende "el caso de cónyuges extranjeros, casados y
divorciados según leyes de otros países, por la razón lógica que los actos
consumados por extranjeros y aceptados como válidos de acuerdo a la
Lex Fori de otros Estados, son admitidos en su plenitud excepto que sean
contrarios al orden público ejemplo: si un noneamericano se casa y se
divorcio conforme a los leyes de su país que imponarian sus actos, sin
son diferentes a nuestro OI'denam.iento jurídico?; si dos filipinos se
divorcian por una causal no reconocida por nuestra legislación será valido
ese divorcio en nuestro país?
Nuestra legislación familiar soluciona esta problemática ya que el
divorcio únicamente producirá efectos, si la causal invocada, es igual o
semejante a alguna de las reconocidas en nuestro ordenamiento juridico,
sin importar la nacionalidad de los casados. Si el matrimonio se contrajo
bajo el imperio de la ley extranjera y el divorcio se decretó también en el
extranjero, el estado de divorciados debe respetarse en nuestro país y
estos estarán aptos para contraer nupcias en FJ Salvador, porque no
tienen el impedimento del vínculo matrimorual no disuelto.
La solución que nuestro legislador ha previsto. es de muy sencilla
interpretación y evita fraudes a la ley; ya que sólo hace relación al divorcio
decretado en el extranjero. con relación a la norma, sin tomar en cuenta
la nacionalidad de los casados.
Esta normativa obedece al principio de Derecho Internacional
Privado contemplado en el an. 52 del Código de Bustamante que dice:
MFJ derecho a la separación de cuerpos y al divorcio se regula por la ley
del domicilio conyugal, pero no puede fundarse en causas anteriores a la
adquisición de dicho domicilio si no las autoriza con iguales efectos la ley
personal de ambos cónyuges".
Se entiende para estos efectos el domicilio conyugal como el lugar
donde los cónyuges COD viven y en su defecto, se reputa como tal. el del
cónyuge demandado.
Si el matrimonio se celebró en el enranjero y alli residen los
cónyuges o el demandado, el divorcio se regirá por la ley del país en que
se produce, con plenos efectos para nuestra legislación en base al
principio· Locw regi! acrw.
Ahora bien, si se decreta UD divorcio en el extranjero, de UD
matrimonio celebrado en el país éste se regirá por la ley del domicilio
conyugal, pero producir' efectos juridicos de disolución del acto
matrimonial si la cawal que lo determine es admitida por la ley
salvadoreña, siempre que el demandado haya sido notificado
personalmente y emplazado según la ley de su domicilio.
h. Supreolón del impedimento de _ .... nupdu
Anteriormente los trámites que debían seguir para ronttaer nuevas
nupcias aparecían regulados en el Código Civil, TItulo V, Libro Primero.
De las personas, de los arts. 177 al 181 inclusive (ya derogado) con
relación al arto 141 Código Civil y era UD impedimento impediente que
se ttaduóa en la obligación q u ~ imponía la ley a toda persona viuda o
divorciada, que deseaba contraer de nuevo matrimonio y si éstos tenía
hijos del anterior matrimonio bajo su patria potestad, o bajo tutela o
curaduría, se procedía al inventario solemne o menos solemne de los
bienes de propiedad de sus hijos, que se estaban administrando o les
pertenecia como herederos del cónyuge fallecido, o de quien se hubiere
divorciado.
Para la formulación de este inventario era necesario nombrar UD
curador especial.
Esta solemnidad se daba incluso romo hemos relacionado, si los hijos
no tenían bienes propios de ninguna clase en poder del padre, éste estaba
obligado a rendir información sumaria ante el funcionario competente.
Como podemos observar, la única función relevante de estos
trámites anteriores a las segundas nupcias, podria haber sido la de
...
¡nopolOcmar seguridad paaimonial a los hijos evitando la confusión de
paaimonios, que supuestamente podrla pruducirse entre los bienes de
propiedad de los hijos del viudo o del divorciado.
Pero la averiguación de esta situación era meramente f(X1Dal, sin
cootrol efectivo y confiable, que de hecho no protejía los intereses de la
prole, ya que por reala general se concretaba a la recepción de la prueba.
testimonial.
Fl CódilO de Familia no contempla este trámite, ya que eliminado
el usufructo lelal del padre sobre ciertos bienes del hijo, como resultado
de la autoridad parental y con la nueva re¡ulaciÓD que contempla los
relímenes patrimoniales, no se justificaba la existencia de este
impedimento y ha sido eliminado del nuevo ordenamiento jurfdico
familiar.
3. CUesdOllarlo
1. ¿Cuáles son las consecuencias juridicas que se producen por el hecho
de declarar a una persona meramente ausente o muerta por
desaparecimiento? Fundamente su respuesta con disposiciones
legales.
2. Emilio, joven profesional, contrae matrimonio con Sonia. Este, desde
antes de casane, sabía que estaba enfermo de SIDA y le ocultó a su
cónyuge la enfermedad. Sonia va a visitar al médico por sentine mal
de salud, éste le diagnóstica que está embarazada, pero que tanto ella
como su bebé están enfermos de SIDA ¿Podría decretarse el divorcio
en estos casos o la nulidad absoluta del matrimonio? ¿Cómo se
regularla la responsabilidad de Emilio, ante sus familiares enfermos?
S. Carlos es salvadoreño, y contrae maaimonio en Estados Unidos.
Posteriormente se divorcia en ese mismo país. ¿Podrá casarse en
nuestro país? Fundamente su respuesta con disposiciones legales.
4. ¿Tendrá derecho el cónyuge divorciado a reclamar alimentos a su
ex-cónyuge? Razone su respuesta con disposiciones legales.
4'9
Manual de de Famlll.
4. Cuadro Slnópdeo
Conceptos
Historia
Cases de divorcio
(art.106 C. F.)
Doctrinario
"Disoluci6n del víneuJ.o matrimonial
en vida de los cónyuges decretada por
autoridad competente, por causas
posteriores a la celebraci6n del
matrimonio, establecidas
expresamente en la ley".
Lepl
Art. 104 C. F.: "El matrimonio se
disuelve por la muerte real o presunta
de uno de los cónyuges y por el
.
• Tan remota como el matrimonio
- Causas y formas diversas en cada
cuItum
- En nuestro país a partir de 1894 se
estatuye el divorcio absoluto
• Divorcio por mutuo ronsentimiento
(arts. lOO, lOB, 109 C. F.)
- Divorcio judicialmente
- Por separación absoluta (art.106 No
2° C. P.)
- Por ser intolerable la vida en común
entre los cónyuges
(art.106 N03")
420
la InsdtudOn Matrimonial
- Pensión alimenticia (ut.107 C. P.)
- Modificación del convenio después
de la sentencia (az1.1lO C. F.)
• Pensión compensatoria (ut.113 C.
P.)
- Privación de pensión (ut.U4 C. P.)
- Disolución del vínculo manimonial
(an. US Nolo C. P.)
- Disolución del Régimen patrimonial
Cons«U@I\ciasjurídicasdeldivorcio (ut.llS No2
D
C. F.)
Casos especiales
Medidas al admitirse la demanda
- Cuidado personal de los hijos
(an.U1 me.final C. P.)- Suspensión
de la autoridad parental (art.111 ine.
final C. P.)
• Cuantía de alimentos (art.l1l me.
10 C. P.)
- Uso de la vivienda y de los bienes
muebles de uso familiar (am. 111
me. 3
D
y 46 C. P.)
t
Divorcio dettetado en el extranjero
(art.U7 C. P.)
• Divorcio por consentimiento mutuo
arto 108 C. P.)
• Suscripción del convenio en caso de
divorcio por mutuo OJnsentimiento
(art. 108 C. P.)
• Aprobaciónjudicial del convenio
(art.109 C. F.)
• Acuerdo sobre el cuidado personal
de los hijos (art.lll inc:. 10 C. P.)
- Alimentos (art. 108 N" 2D C. P.)
- Régimen de visitas, comunicación y
estadía de los hijos (art. lU me. 10 C.
P.)
.21
Manual de Deredlo de F.amln.
Requisitos
- Suscripción del convenio (ut. 108
inc.l° C. F.)
- Cuidado personal de los hijos
(ut.l08 Nolo C. F.)
- Detenninación del cónyuge
alimentante o prop0rci6n de cuota
alimenticia de acuerdo a CApacidad
(ut.l08 No2" C. F.)
- Determinación de la pensión
alimenticia especial (ut.1OS NoJ° C.
F.)
- Determinación del uso de la.
vivienda Y muebles de uso familiar
(ut.l08 N04° C. F.)
- Fijación de las bases para la.
liquidación del patrimOJÚo conY\l8al
cuando exista c u a l q u i ~ de los
regímenes pettimoniales de
comunidad (ut.l08 No S° C. F.)
- Sentencia definitiva que declara
disueho el vínculo matrimonial (art.
US inc.l° C. P.)
- Suspensión o pérdida de la
autoridad parental (ut.UI inc. 3° C.
F.)
Consecuencias jurídicas del divorcio • Disolución del Régimen Pattimonial
contencioso - Los demás efectos que prescribe el
Código de Familia en base a los am.
lU y U3 del C. F .
• No afectará a terCl!I'OS de buena 1l!.
sino a partir de la insaipción en el
Rl!gistro del Estado Familiar (ut. 116
C.F.)
Capítulo V
La unión no matrimonial
A. Concepto
Fl fenómeno social de la unión de un hombre y una mujer que sin
haber contraído matrimonio hacen vida marital no tienen una
denominación espedfica en e11enguaje social y jurfdico, así. a este hecho
social a través del tiempo y de la historia se le ha llamado: "Concubinato,
Unión libre, Unión de hecho, matrimonio de becho, Unión sin papeles,
etc.·
317
La denominación más antigua. es la de concubinato, la cual en
nuestro lenguaje tanto popular como académico, tiene matiz peyorativo
y estigmatizante. En efecto, el Diccionario de La Real Academia de la
Lengua Española. define este hecho haciendo referencia primero al
vocablo Concubina para pasar luego al concubinato apresando lo
siguiente: wConcubina" : manceba o mujer que vive y cohabita con un
hombre como si este fuera su marido. "Concubinario" el que tiene
concubina. Concubinato: comunicación o trato de un hombre con su
concubina. "Manceba":concubina; mujer con quien se tiene un comercio
ilícito continuado". 318
La denominación Unión libre aunque DO es peyorativa indica
claramente que la unión es libre sin ninguna traba ni prohibición, se forma
y se disuelve la relación libremente sin ningún trámite.
317 Comisión Ravl90r& da la I..egIIIIacI6n Salvatbral\a: Exposición da
Mollvos da!
Antllproyec:to dal Código de Fanilia. T.ilrea Grtfioo!l CoI18 SUprema de
Justicia.
San Salvadot, 8 Salvadot. OclIbAI, 1990.
318 Dlocbll1l10 dala 1 8 ~ ... EspanQla. 1 lile. EdIc:t6n. Madrid 1970.
Manual de ~ de familia
La denominación Matrimonio: de hecho da la idea de dos clases de
matrimonio, calificando de matrimonial una relación que no lo es, implica
además la idea de un matrimonio de segunda categoría.
El C6digo de familia al regular esta situación descartó el término
concubinato, en primer lugar por considerarlo peyorativo y con
tendencias estigmatizantes que novan de acuerdo a la filosofiade nuestra
constitución en materia familiar y en segundo lugar porque el concepto
jurisprudencial de concubinato en materia civil en nuestro país aunque
fue elaborado con la intención de proteger a la familia constituida fuera
del matrimonio especialmente a los hijos, el concepto se amplió tanto que
quedó comprendida la relación adulterina y dar cobertura legal a esta
clase de relación no fue la intención del legislador constiruyente de 1983.
Tampoco se aceptó ·Unión libre" porque la constitución manda
regular la unión estable de un hombre y una mujer, yen la unión libre
no hay permanencia y tal situación de libertad absoluta en la
conformación de la unión puede poner en peligro la situación de los hijos
que puedan surgir de la unión.
Así mismo se rechazó la expresión matrimonio de hecho, porque da
la idea de dos clases de matrimonio, uno de Derecho y el otro de hecho,
y el matrimonio de hecho da la idea de una situación de segunda
categoría, que no concuerda con el espíritu constitucional. Sin embargo
debemos decir que en la mayoría de las legislaciones latinoamericanas se
usa la denominación de "unión de hecho" entre ellos Guatemala,
Honduras, Panamá, Bolivia. La Constitución Peruana también reconoce
la situación. pero utiliza la denominación "Unión estable".
Asi mismo debemos decir que la mayoría de los países en América
Latina reconocen estas uniones como una forma de convivencia
generalizada. con una extensión considerablemente mayor que el
matrimonio.
319
319 CORELESAL. Ob. Cit., pág. 323.
424
Entonces en nuestro país se opto por usar la denominación ·Unión
no matrimonial, así lo e:rpresa.la nposiciÓll de motivos del anteproyecto
del C6di¡0 de Familia: "Aun cuando no escapa de ciertas aiticas. se ha
preferido usar la e:zpresiÓD Unión no matrimonial, pcxque desaibe sin
matices peyorativos ni de condena UD hecho social la convivencia de la
pareja que vive maritalmente sin haber matrimonio. Encaja sin esfuerzo
en la división de unión que r ~ u l a r á el anteproyecto: una será
matrimonial y otra que no lo es".3
Expuesto el aspecto terminológico, pasaremos a expresar el
concepto sociológico y jurídico de la unión no matrimonial.
1. Concepto Sociológico
·Se trata de la vida que el hombre y la mujer hacen como si fueran
cónyuges sin estar casados; de la cohabitaciÓD o acto camal realizado por
un hOmbre y una mujer cuya SignificaciÓD propia y concreta no se limita
sólo a la unión camal no legalizada sino también a la relación continua
y de larga duración existente entre un hombre y una mujer sin estar
legalizado por el matrimonio·.
· Es una comunidad de lecho que sugiere una modalidad de las
relaciones sexuales mantenidas fuera del matrimonio como una
expresión de la costumbre".321
2. Concepto Jurídloo
Fosar Benlloch manifiesta que la unión no matrimonial se define así:
"Toda unión, y sólo unión heterosexual de dos personas que viven
320 CORELESAL. E)q)OSIdÓl'l da motivos del An1aproyectl da Código de Farrilla,
talleres
gnUcos da La Corte SUprema de Justicia.. San Salvador, oc\.lbre da 19QO.
321 CHAVEZ ASENCIO, Ma'lLMI F. La Farrilia en al Oarec::ho.
ReLacionas .bldlcas
Conyugal • . EdItoMI PorNa, S.A Méxk:o 1985., pág. 265.
42.5
abienamente juntas dUJ1U1te un perlodo determinado entendiendo
realizar una comunidad total . .322
El mismo autor nos dice que la jurisprudencia suiza entiende la
unión no matrimooial: como relaciones heterosexuales de naturaleza
exclusiva que presentan una cierta estabilidad y que tienen como
escenario un hogar común. ID
Sara Montero, utilizando el término concubinato expresa la
doctrina y en la legislación mexicana, se entiende por concubinato "la
unión sexual de un solo hombre y una sola mujer que no tienen
impedimento lelal para casarse y que viven como si fueran marido y
mujer de una forma constante y permanente por un periodo mínimo de
cinco años. Este plazo puede ser menor si han procreado.,,324
BeUuscio, emplea la denominación de da el siguiente
concepto: "Es la situación de hecho en que se encuentran dos personas
de distinto sexo que hacen vida marital sin estar unidos en
matrimonio·.
J2S
L6pez del Canil utilizando la expresión Unión libre dice: "Es la
comunicación o trato de la mujer que habita con algún hombre como si
fuera su marido siendo ambos libres y solteros y pudiendo contraer entre
sí legítimo matrimonio.,,326
322 FOSAR BENLLOCH, EnrlqU9. de Derecho de Familia Tomo I y 111. BeICh.
Baroelona 1961, pág. 111 .
323 Ibld., pég. l1I .
324 MONTERO DUHALT. Sara. Ob. Cit., pág. 165.
325 BELLUSCIO, Augus., Cesar. Marual de Derecho de Familia. Tomo 11.
Ediciones
Depama. BoenosAlres. 1993, pág. -421 .
326 LOPEZ DEL CARRIL. Julio. Derechos y obligación Alimentaria. Citado
pot
BOSSERT. Gustavo. Régm ... )lridloo del Concubina". EdItorial Aslraa. Buenos
Altes, HIElO.
.,6
El Código de Familia conceprualiza la unión no matrimonial en el
artículo 118. Ccmcepto que determina sus elementos y caracte:risticas.
An. 118 -La uniá:J. no matrimonial que regula este C6digoes la constituida
por UD hombre y una mujer que sin impedimento legal para contraer
matrimonio entre si, hicieren vida en común. libremente, en forma
singular, continua. estable y notoria, por UD periodo de tres años o más."
FJ. C6digo de familia Boliviano en su art. 158 eIpreS8 ·se entiende
haber unión conyugal libre o de hecho cuando el varón o la mujer,
voluntariamente, constituyen hogar y hacen vida en común en forma
estable y singular, con la concum!'Dcia de los requisitos establecidos para
coo.traer matrimonio. ArD. 44 Y 46 al SO del Código de familia de Bolivia
B. Caracterisd.,....
De los conceptos anteriormente transcritos podemos deducir las
caracterfsticas que tanto la doctrina como la legislación en américa latina
exigen para que la unión no matrimonial produzca efectos juridicos.
1. La unión debe ser heterosexual : este requisito, algunas legislaciones
no lo mencionan pues lo consideran obvio, sin embargo, tratándose
de una relación que produce consecuencias espeáficas debe quedar
claro.
2. Comunidad de vida. cohabitación; este es el elemento que distingue
la uniÓn no matrimonial de una simple relación circunstancial. la
Cohabitación implica comunidad de vida es decir, haber constituido
un bogar común, tal característica convierte a la unión no
matrimonial en UD matrimonio aparente; que exteriormente no
puede distinguirse del matrimonio real.
3. Publicidad. Notoriedad. La unión del hombre y la mujer que
cohabitan constituyendo una comunidad de vida debe obstentarse
públicamente, pues si se oculta puede no producir efectos juridicos;
es decir, que la unión debe ser notoria de conocimiento publico.
4. Permanencia, Temporalidad. Estabilidad. La relación sexual
circunstancial, momentánea o intermitente no constituye unión no
matrimonial, se requiere pues que la cohabitación y la comunidad
Manu.tJ de ~ de Funllla
de vidasea duradera, es decir, debe tener permanencia en el tiempo.
Si falta esta característica resultarían inaplicables casi la totalidad
de los efectos que se atribuyen a la unión. tal es así que algunas
legislaciones entre eUas la nuestra requiere que se haya convivido
UD número de años determinado.
s. Singularidad. Esto significa que son un solo hombre y una sola
mujer que se deben fidelidad reciproca, la relación debe ser
monogámic:a.
6. Debe existir capacidad nupcial: Tal reqwSlto implica que las
personas que constituyan la unión no deben tener ningún
impedimento para contraer matrimonio o como expresa Zannoni,
la unión no matrimonial que la ley considera seria únicamente la
unión de personas libres es decir, la de aquellos convivientes que
no adolecen de impedimentos matrimoniales.
Lo que la ley regula como unión no matrimonial es un hecho social
lícito, distinguiéndose de otros hechos irregulares o inmorales. Los
convivientes, deben pues tener el camino abierto para contraer
matrimonio.
C. Antecedentes Históricos
Indiscutiblemente en todos los pueblos y civilizaciones de la
antigüedad se dieron las uniones entre el hombre y la mujer fuera del
matrimonio.
En el Derecho Romano, estas relaciones comenzaron a regularse
bajo el primer emperador Octavio Augusto, a comienzos de la era
Cristiana.
El Concubinato en el Derecho Romano vino a ser una especie de
matrimonio sometido a pre5aipciones legales en lo que respecta a
condiciones Y efectos.
En España se conoció y reguló con el nombre de -Barragania-, que
era la unión sexual de UD hombre soltero ron mujer soltera bajo
condiciones de permanencia y fidelidad.
4,.
Ur...nOn no nw.lI1mon1a1
En algunas culturas especialmente en China, el concubinato se
presentó aliado del matrimonio en el sentido de que el varón tenía una
esposa legítima y al mismo tiempo una o varias concubinas, la condición
social y juridica de la concubina es inferior a la de la esposa, pero es
importante destacar que los hijos de las concubinas tenían los mismos
derechos que los legítimos en la sucesión del padre.
A través de la historia un gran número de pueblos han conocido
formas parecidas a las del concubinato; teniendo todas ellas en común el
ser manifestaciones de las clases poderosas.
Al arribar ellibe:nWsmo e imperar la absoluta libenad e igualdad
entre todos los hombres el matrimonio fue considerado un contrato y las
uniones no matrimoniales ignoradas por la ley.
El fenómeno de la unión sexual diversa al matrimonio y a la vez
semejante al mismo no ha surgido hoy, pero la problemática y los efectos
que origina han sufrido una conspiración de silencio legislativo desde
hace muchos años.
Muller Freinfiels citado por Fosar Benlloch afirma que Napole6n
dijo:"los concubinos ignoran la ley. La ley ignora los concubinos·.
327
En la época moderna se ha ignorado este hecho social para otorgar
a la unión efectos favorables, pero no para imponerles penas y sanciones,
las cuales muchas veces han recaído sobre los bijos.
El silencio de la legislación para regular la unión no matrimonial, se
ha debido a factores históricos religiosos, tales como la condena del
concubinato por el cOllcilio de Trento y la posición paralela de a1gunas
iglesias protestantes. Esa condena se tornó laica y se incap0r6 a los
ordenamiento seculares europeos, con anterioridad en algunos casos y
327 FOSAR BENllOCH, Erriqt-a. EAldoa d8 Dentc:ho de Familill. Tomo 111.
Boc:h
Bartlelor. 198" p'". 112.
...
~ de Derecho de FamUla
con posterioridad en otros a la promulgación de los Códigos civiles a lo
largo del Siglo XIX y una buena parte del xx. 328
En la actualidad es unánime la tendencia de todos los países sobre
la necesidad de regular jurídicamente la unión no matrimonial.
En América latina se ha regulado la unión de hecho en Panamá.
Guatemala. Honduras, Pero, Bolivia, México, Colombia, Cuba y otros
países que han considerado que no se puede guardar silencio sobre una
realidad social imperante.
En la regulación de este hecho social, se han dado dos corrientes: 1)
Equiparación al matrimonio; y 2) Reconocimiento de efectos jurídicos
restringidos a la unión no matrimonial. Nuestro país adopta la segunda
en el Código de Familia.
D. La unión no matrimonial en La Leglsladón
salvadorefta
1. Con8litudón
Por primera vez en la historia constitucional de nuestro país se
formula el mandato de regular -Las relaciones familiares resultantes de
la unión estable de un varón y una mujer, art. 33 parte final de la
ConstituciÓD.
También en la Constitución se establece que la falta de matrimonio
no afectará el goce de Derechos que se establezcan en favor de la familia.
an. 32 inciso final .
Las disposiciones constitucionales citadas cons.a¡ran el derecho de
todo ser humano de constituir familia y reconocen una realidad social
sobre la cual era imperioso legislar.
328 CORELESAL. Expoek:ttn de Mobol. An.proyec:t) di Códgo de Fam". piIIIg. 322.
La ley secundaria que regula esta unión en cumplimiento de la
Constitución es el Código de familia en el título IV del libro primero.
Las disposiciones constitucionales yel titulo IV del Código de familia.
además de ser innovadoras constituyen un gran avance en el país en el
sentido de legislar en base a nuestra realidad social y asf mismo
representan un impulso significativo para el Derecho familiar en Fl
Salvador.
2. Códlgo de Familia
.. Antec:edente Iqtalatlw en M.t .... a CIvIl
Antes de promulgar el Código de familia en El Salvador la única
mención de la unión no matrimonial en la legislación civil era el arto 283
numeral S del Código Civil, el cual hada referencia al concubinato como
uno de los motivos de reconocimiento forzoso de hijo natural.
Fl referido BIt. decia -La declaratoria judicial de los rujos naturales
procederá en los casos siguientes:
N° 5: en el caso en que el pretendido padre y la madre hayan vivido en
concubinato notorio en la época en que según el art. 74 pudo verificarse
la concepción, si la madre ha observado durante el tiempo de la
cOllcepción una conducta honesta."
La ley salvadoreña no da una definición de lo que debe entenderse
por concubinato y vía jurisprudencia1 se entendió que comprende el
concepto de concubinato a aquellas relaciones sexuales entre personas
que no fueran libres para contraer maaimonio y además en forma
disaiminatoria para la mujer se le exigía para poder declarar la
paternidad que tuviera una cooducta honesta.
Este fue el antecedente legislativo que en materia civil tuvo la unión
no matrimonial, antecedente que como ya se expresó no fue afortunado.
Por esa razón el c6digo de familia no utilizó el termino concubinato
y además cumpliendo el precepto constitucional de igualdad jurfdica
entre los miembros de la familia, en el capítulo que regula la uniÓll DO
matrimODiallos coovivientes son tratados en un plano de igualdad.
431
b. Concepto lepJ
El an. 118 del Código de familia nos da el coocepto de lo que se
considera en nuestro país unión no matrimonial, así mismo se regulan
sus elementos y características que deben cumpline para producir las
consecuencias jurídicas que prevee la ley.
Los elementos y características son: heterosexualidad, comunidad
de vida, publicidad, permanencia, singularidad y capacidad nupcial es
decir, DO deben eDstir impedimentos para contraer matrimonio.
También en el art. 118 se ha ¡revisto que el periodo de tres años que
se ha establecido para que la unión produzca efectos, -asf como la edad
mínima para contraer matrimonio-, no se exigirán en aquellos casos en
que los integrantes de la unión, siempre y cuando fueran púberes,
hubieren procreado UD hijo, o cuando alguno de ellos falleciere antes de
complew el período de convivencia. Esta dispensa de las características
de permanencia y del requisito de la edad para contraer matrimonio, se
ha establecido para proteger a los hijos y a la mujer que siendo púber
hubiere concebido.
También el requisito de permanencia no se exigirá en el caso del art.
123 inciso 20 que establece que · Siempre que se requiera acreditar la
calidad de conviviente para hacer uso de cualquiera de los derechos
otorgados por este Código, aquella deberá declararse judicialmente".
En efecto cada vez que se requiere hacer uso de algún derecho
otorgado por el C6digo de Familia como por ejemplo la protección de la
vivienda familiar debe entenderse que los convivientes de común acuerdo
o uno solo de ellos. podrá acudir al juez para que declare la · calidad de
conviviente·. aun cuando no hayan transcurrido los tres años de
convivencia que exige la ley en el arto 118 ya que en este caso la unión
no ha terminado y los convivientes solo desean acreditar su calidad para
ejercer algún derecho especifico. y sena injusto para la pareja obligarlos
a esperar tres años para solicitar la protección de la vivienda familiar, por
ejemplo, cuando dicha protección se requiere urgentemente en beneficio
de los convivientes y sus bijos.
43Z
La unI6n no matnmonlal
E. Efectos personales y patrimoniales de la unión
no matrlmonlaJ
Para resolver los problemas persooales y patrimoniales derivados de
las relaciones entre los convivientes, los países latinoamericanos que no
le han dado una soluci60 legislativa. han tratado de resolverlo por la vía
jurisprudencia!. Entre los problemas principales que han sido abordados
por los tribunales tenemos: las cuestiones patrimoniales entre los
convivientes; la posibilidad de obtener indemnización por ruptura de la
unión; la titularidad de cualquiera de los ronvmentes para reclamar una
indemnizaciÓD coo.tra el terceto responsable de la muerte del otro; es
decir que vía jurisprudencia! se han atendido únicamente cuestiones
patrimoniales, sin abordar derechos personales entre los convivientes,los
que necesariamente se generan entre la pareja y por otra parte las
soluciones jurisprudencia!es no han sido siempre favorables y han tratado
en forma desigual a la mujer.
En Europa expresa Fosar Benlloch. el problema de las parejas no
casadas ha sido objeto de un análisis multidisciplinario a nivel
internacional por ejemplo por convocatoria del Consejo de Europa. se
celebró en Messina en 1981, el XI Coloquio sobre Derecho Europeo, para
abordar espedficamente "Los Problemas Jurídicos planteados por las
parejas no casadas". En la línea del Coloquio de Messina, el Comité
Europeo de Cooperaci6n. Jurldica del Consejo de Europa a finales de 1981
recomendó estudiar los problemas de las parejas no casadas, para
elaborar un instrumento apropiado sobre la materia. Los puntos
principales de tal estudio son:
MInu&I de ~ de Familia
-1) Responsabilidad de los padres y guarda de los hijos; 2)
Obligación de alimentos; 3) DivisiÓll del Patrimonio constituido durante
la duración de la unión; 4) Derechos relativos a la vivienda: 5) Sucesión;
6) Reparación de daños causados por un tercero al otro miembro de la
pareja; y 7) Relación entre los miembros de la pareja y los terceros:
especialmente en materia contractual.
329
Este fenómeno de las parejas no casadas indudablemente asume
formas diversas según las diversas culturas así cada país dará sus propias
soluciones, pero aun cuando se reconozca que hay diferencias el
fenómeno que nos ocupa es algo común en nuestra época y el derecho
debe abordarlo en su doble aspecto, es decir en cuanto a las relaciones
pe:rsonales de los convivientes, asi como en sus relaciones patrimoniales
para poder proteger en forma eficaz a la familia que se origina de la unión
no matrimonial.
F. Efectos personales y patrimoniales de la Unión
no Matrimonial en el Código de FamUla
1. El_os persoDales
El Código de familia al regular la unión no matrimonial optó por no
equiparada al matrimonio en sus efectos jurídicos pero si reconocerle
algunos efectos jurídicos importantes, tales efectos transcienden en el
ámbito personal y patrimonial de convivientes.
La unión para que produzca efectos requiere declaratoria judicial y
la declaración de acuerdo al art. 123 inciso primero del Código de Familia
procede C\'ando fallecen uno de los convivientes o se rompe la unión.
También procede la declaratoria judicial cuando se requiera
acreditar la calidad de convivientes para hacer uso de algún derecho que
concede el código, por ejemplo los gastos de familia,
329 FOSAR BENlLOCH. Citado por CORElESAL Ob. Cit., pég. 333 .
. ,.
La unICn no matrtrnc:n.l
Dijimos ya que la declaración judicial para acreditar la calidad de
cooviviente no requiere la permanencia dun.nte tres años, sino que se
solicitará cada vez que se necesite para poder ejercer algún derecho de
los que recoo.oce el Código de Familia. pero hay que aclarar que no basta
una sola declaración de convivmcia para poder hacer uso de todos los
derechos, sino que habrá que solicitarla cada vez que se requiere hacer
uso de algún derecho.
Expuesto lo anterior surge la pregunta ¿cuáles son estos derechos?
entre otros, los principales derechos que pueden reclamar son: a)
ProtecciÓDde la vivienda familiar, b) Gastos de Familia: e) presunción de
paternidad y d) proe:ecci6n contra la violencia intrafamiliar en base al
incumplimiento del deber de respeto entre los cónyuges, el cual es
aplicable a los convivientes por el principio de igualdad.
Entonces si dentro del Código de Familia se regulan: la declaración
judicial de la existencia de la unión que tiene lugar cuando esta termina
por ruptura o por fallec:im.iento; y la declaratoria de la calidad de
convivientes, en vida de la unión para ejercitar algún derecho,
necesariamente ambas declaraciones pueden producir efectos personales
y pabimoniales entre los convivientes.
En cuanto a los efectos personales de la unión no mabimonial
creemos necesariamente hacer la siguiente aclaración:
Antes de que proceda la declaración judicial, el Estado no interviene
en la relación de los convivientes, ya que si los convivientes no han
querido contraer matrimonio es porque no desean la intervención del
Estado en su relación, por lo consiguiente si ellos desean gozar de algún
derecho deben solicitar la intervención del Estado por medio de la
declaración judicial, siendo esa la razón a nuestro juicio, por la cual no
se establece un régimen de relaciones personales entre convivientes, lo
que si se hace en el matrimonio.
Pero a pesar de que espedficamente no se establecen efectos
personales, en base al principio de igualdad que establece el art. 3 de
nuestra Constitución y en base a la igualdad consagrada en el Régimen
de Derechos Sociales de la Constitución en la sección referente a la
familia, podemos afirmar que los derechos y obligaciones establecidos en
435
Manu.J de D_cho de familia
el título de las relaciones personales entre los cónyuges son aplicables a
los convivientes, pues de no reconocerse asi se estaría dando lugar a una
violación flagrante al principio de igualdad constitucional.
Entonces si entre convivientes se pueden exigir y se deben cumplir
los mismos derechos y obligaciones que entre cónyuges, los convivientes
se deben respeto, tolerancia y consideración un incumplimiento al deber
de respeto como es la violencia en la pareja permite que se pida
judicialmente la calidad de conviviente y se soliciten las medidas de
protección que establece la Ley Procesal de Familia.
2. Efectos frente a los hijos
Los hijos procreados bajo la unión no matrimonial quedan
totalmente protegidos, pues por mandato constitucional todos los hijos
cualquiera que sea su filiación tienen iguales derechos frente a sus padres
y además en el Código de Familia se elimina toda diScriminación en razón .
de la filiación y únicamente se reconoce la filiación consanguínea y
adoptiva de manera que no hay desprotección legal para los hijos de los
convivientes.
Sin embargo para mayor eficacia de esa protección a los hijos, en la
sentencia que declare la existencia de la unión no matrimonial por
ruptura o fallecimiento, se establece en el art. 124 no 3 y 4 que deberá
determinarse la filiación de los hijos procreados cuando no se hubiere
establecido previamentE!, así mismo deberá determinarse a quién
corresponderá el cuidado personal de los hijos, el régimen de visitas, la
pensión alimenticia, de los hijos habidos durante la relación.
Otro efecto frente a los hijos es el regulado en el art. 149 ine. 30 del
Código de Familia que establece la presunción de paternidad del hombre
que hubiere convivido con la madre durante el perlodo de la concepción.
En base a esa presunción es que el art. 124 No 3, establece que en
la sentencia que declara la existencia de la unión por ruptura se
determinará la filiación de los hijos procreados cuando esta no este
previamente establecida.
436
I,.a unión no matr1mon1a1
Pero también el efecto de tal presunción de patemidad se dará ya
en el proceso de declaración judicial de paternidad, en la que el juez
previo a declarar la paternidad tendrá que establecer la convivencia en
el perlodo de la concepción.
El efecto de la presunción de paternidad por la convivencia en la
época de la concepción debió ser regulado en el titulo de la Unión no
matrimonial, independientemente de que se repitiera en la filiación, para
dar mas certeza a los derechos de la conviviente a quien se le niega la
filiación paterna de su hijo.
3. Efectos patrimoniales
Estos efectos aparecen claramente establecidos en el capitulo de la
unión no matrimonial, y también queda claro la forma en que se
determinan en la sentencia que declara la existencia de la unión por
ruptura o fallecimiento .
.. Régimen Patrimonial
El art. 119 establece que el régimen paaimonial que se aplicará a
los convivientes será el de participación en las ganancias, con el
establecimiento del régimen se pretende evitar injusticias pues al
romperse la unión alguno de los convivientes pudiera resultar
peIjudicado.
b. Gutoa de PamWa
El art. 119 me. 20 establece al remitirse al art. 38 imponer a los
convivientes la obligación de sufragar en proporción a sus recunos los
gastos de familia, se protege también a la mujer en el sentido de que se
les aplica a los con\oi\oientes la regla del art. 38 me. 10: "si uno de ellos no
tu\oiese bienes. ni gazaré de emolumento alguno, el trabajo del hogar o
el cuidado de los hijos se estimará como su contribución a tales gastos
protegiendo así a la mujer que no tiene fentas. pero trabaja arduamente
en el cuidado del hogar. Asimismo es aplicable a los convivientes la
solidaridad en el pago de las deudas para sufragar los gastos familiares,
cuando se generen por incumplimiento de uno de los convivientes con el
mismo significado que las aportaciooes del otro.
43'
Manual de ~ de Familia
c. Protecd.ón al. vivienda tunUlar
En base al art 120 se permite a los convivientes la constitución del
derecho de habitación sobre el inmueble que sirve de habitación a los
convivientes y a su familia en los términos establecidos en el arto 46 del
Código de Familia.
d. Derecho a suceder
El arto 121 establece el Derecho a suceder entre los convivientes, en
el mismo orden de los cónyuges, pues se ha considerado que no hay razón
para quitarle ese derecho al conviviente que sobrevive, cuya unión llenó
todos los requisitos legales.
e. Acdón dv.lJ
El arto 122 establece que en caso de muerte de un conviviente, el
que sobreviva, tiene el derecho a exigir la indemnización correspondiente
al responsable civil por los perjuicios morales y materiales que hubiere
sufrido.
f. Derecho de aUmentos
Un efecto patrimonial de la unión no matrimonial, es el derecho de
alimentos, entre los convivientes, derecho que no establece el Código de
Familia. La razón por la cual no se contempla el derecho de alimentos
entre convivientes que de acuerdo a como se regula la unión no
matrimonial el Código de Familia, no se genera entre los convivientes una
obligación civil de alimentos, sino que una obligación natural; por otra
parte la declaratoria de convivencia o la declaratoria de existencia de la
unión, no generan un -estado familiar", por lo tanto no es conveniente
imponer la obligación de alimentos, pues no existe certeza de cuanto
tiempo puede durar la uniÓQ; certeza que si se prodeuce en el matrimonio.
Los efectos patrimooiales surgen por regla general a partir de la
declaración judicial de la uniém, es decir cuando la convivencia han
requerido la intervención del Estado.
La unI6n no matrimonial
Para mayor certeza jutídica una vez se ha declarado judicialmente
le existencia de la unión, dicha sentencia deberá ser insaita en el Registro
del Estado Familiar y en otros registros públicos para efectos de
publicidad yseguridad de los terceros que contraten con los convivientes.
H. Reconocimiento de la Unión no Matrimonial en
otros cuerpos de leyes pertenecientes al Derecho
Social
330
En nuestro país las uniones no matrimoniales constituyen una
realidad social imperante, que demanda soluciones penonales y
económicas en forma inmediata. En el aspecto económico
principalmente, el Código de Trabajo, la Ley del Seguro Social y otras han
establecido algunos derechos para los convivientes, tal como lo manifiesta
la Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña en el tema:
"Manifestaciones del Concubinato en el Derecho Social Salvadoreño", que
se transcribe a continuación:
"En divenas leyes que pueden considerane pertenecientes al
derecho social de El Salvador, se ha recosido el concepto estricto del
concubinato o "concubinato perfecto", es decir, en el sentido como lo
define, por ejemplo, el tratadista Zannoni: · Unión estable de un hombre
y una mujer en estado conyugal aparente o de hecho, ello es, sin
atribución de legitimidad, pero con aptitud potencial a ella".
Entendiéndolo de manera análoga a la definición anterior. el Código
de Trabajo dispone en el an. 15: "En todas las disposiciones de este
Código, en las que se haga rehrencia al cónyuge, debe entenderse
ccmprendido el ccmpañero de vida, en $U caso.
330 Ea-..ma daS. su mponanc:ia .,.. WIInm • loe derechos que ... blece. para
los
oonvM8Mts 1-. sido tranlCtlto ... ~ " , . , . da la ElpoeIdón de Mottos dll
CódIgo
de F.." •• NIId,*. 1a W1l6n no m.-1monal elaborw::lo por COAELESAL.
Considérase ccmpañero de vida de UD trabajador o de UD patrono.
ala penona que viviere en concubinato con cualquiera de ellos ala fecha
en que se invoque bIl calidad. cuando dicha relación hubiere durado
siquiera UD año. o que de ella hubiere nacido por 10 menos UD hijo común,
y siempre que ninguno de ellos fuere casado·.
A propósito de ciertas prestaciones, concretamente, de la pensión de
sobreviviente, varias normas de seguridad social hacen referencia y
definen al · compañero de vida· (expresión que parece ser tiene su origen
en la legislación austriaca "Lebensgefiilutin"J, prefiriendo ese vocablo al
de "concubina· por considerarse éste peyorativo o comprensivo del
concubinato iHcito o irregular.
Así, el art. 60 de la Ley del Seguro Social establece que: "El asegurado
que fuere varón, tendrá derecho a que su esposa, o compañera de vía, si
no fuere casado, reciba los beneficios establecidos en los literales a), b),
d) ye) del art. anterior" (beneficios por maternidad).
En el Reglamento para la Aplicación del Régimen del Seguro Social,
genérica y terminantemente dispone el an. ss: "Todos los derechos que
se establecen en favor de la cónyuge del asegurado, corresponderán
también a la compañera de vida de éste. a condición de que hubiese sido
inscrita como tal en el Instituto por lo menos un hijo común, y siempre
que ni el asegurado ni ella fueren casados". En concordancia con lo
anterior, el arto 42 No 2 del Reglamento de Aplicación de los Seguros de
Invalidez, Vejez y Muerte preceptúa: Serán beneficiarios de las pensiones
por muerte,los familiares sobrevivientes que dependían económicamente
del causante a la fecha de su fallecimiento, que señalan a continuación,
en el orden que se indica: 2) La compañera de vida con quien el asegurado
hubiere hecho vida marital, si se cumplen los requisitos del Artículo 550
del Reglamento para la Aplicación del Régimen del Seguro Social. En
casos de haber varias concubinas que llenaren los requisitos, ninguna
gozará del
En la Ley del InstiNto Nacional de Pensiones de los Empleados
Públicos (INPEP), se regula pormenorizadamente sobre el punto, en el
arto 61: "Cuando no exista viuda, !a pensión de sobreviviente indicada en
el número uno del an. anterior, se concederá a la compañera de vida con
quien el asegurado hubiere vida marital. si reúne los siguientes
requisitos a la feclla del falleciiniento del asegurado o pensionista:
a. Esta insaito como tal en el tNPEP siempre que tal inscripción se
haya hecho por el causante como asegurado cotizante obligatorio y
por lo menos un año antes de su fallecimiento; y
b. Tener hijos procreados y reconocidos por el causante o comprobar
cinco años de vida marital antes de la fecha del fallecimiento.
Para que tenga lugar lo dispuesto en este art. es indispensable que
ni la compañera de vida ni el causante sean casados.
En caso de existir varias compañeras de vida que llenen los
requisitos, únicamente gozará de la pensión de sobreviviente, la
compañera insaita como tal de acuerdo a la letra a) de este
A su vez,la Ley del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada.
define en forma similar a la compañera de vida, en el art. 130: "En defecto
del cémyuge, adquirirá la calidad de beneficiaria la compañera de vida
del afiliado cuando éste la haya incluido en su Plica Militar. El
reconomiento de la calidad de beneficiaria procederá siempre que tanto
el afiliado como la compañera de vida no sean casados y que hayan
procreado hijos en común.
El lnstituto fomentará por todos los medios a su alcance la formación de
la familia legítima"
En los términos en los que está redactado el art. 16 de la Ley de
Inquilinato, se ha entendido que está comprendida en la expresión:
-grupo familiar" del inquilino, su cónyuge o compañero de vida, para el
efecto de la continuación del contrato de 81Tendamiento de mesón que
aquel celebró, en los eventos que la disposición indica (muene,
incapacidad o ausencia prolongada).
De todo lo expuesto se puede concluir, en primer término, que la
existencia profusa de uniones no matrimoniales ha tenido que ser tomada
en cuenta, primero por nuestra jurisprudencia y luego por nuestra
legislación desde hace ya largo tiempo. El Código de Familia no viene
sino a continuar con una tendencia de nuestro derecho, inspirada por la
44'
justicia social, que pretende dar protección principalmente a la madre
abandonada -que es uno de los principios cardinales de la legislación
proyectad- y de los hijos en situación de desamparo". 331
331 CORELESAL. Ob. CIt, paga. 337-3311.
44'
H. Cuesdonarlo
1. ¿Cree usted que la calidad de convivientes constituyen UD Estado
Familiar de acuerdo ala que establece el Código de Familia en relación
al Estado Familiar y a la Unión no Matrimonial?
2. Si uno de los convivientes fallece antes de haber transcurrido los 3
años de permanecer que exige la ley, ¿podrá el que sobrevive pedir
que se declare la existencia de la unióo no matrimonial en sentencia
judicial?
3. ¿Pueden tener los convivientes derecho de alimentos en forma
recíproca?
4 . ¿Qué otros derechos, además de los señalados. pueden hacer uso los
convivientes acreditando judicialmente tal calidad?
5. Puede pedirse la declaración judicial de la calidad de convivientes y
una vez obtenida iniciar la acción judicial de declaración de
paternidad, para la cual, la declaratoria de convivencia, sería la prueba.
principal?
Manual de ~ de familia
l. Cuadro Sinóptico
A. Concepto
B. Características
c. Antecedentes Históricos
D. La Unión no Matrimonial en la
Legislación Salvadoreña
E. Fhctos personales y patrimonial
de la Wlión no matrimonial
{
lo Concepto Sociológico
2. Concepto Juridico. Art. 118 C.F.
l. Heterosexualidad
2. ComWlidad de vida
3. Publicidad. Notoriedad
4. Permanencia
S.Singularidad
6. Capacidad Nupcia1
{
=
Francia. El Liberalismo
Epoca Moderna
{
lo Constitución arto 32 Y 33
2. C6digo de Familia
a. Antecedentes legislativo civil
b. Concepto legal
1. Rl!sponsabilidad de los padres y
guarda de los hijos
2. Obligación de Alimentos
3. División del Patrimonio
4. Vivienda
S. Rl!panlción de Daños
6 . S ~ i 6 n
7. Rl!lación con terceros en materia
contractual
F. Fhaos Personales y patrimoniales{1. EI'l!c:tos Personales
de la Unión no Matrimonial en el 2. EI'l!c:tos Frente a los Hijos
Código de Familia 3. EI'l!c:tos Patrimoniales
G. Reconocimiento de la Unión no
Matrimonial en otras Leyes
1. C6digo de Tnllbajo
2. Ley del Seguro Social
3. Ley del Instituto Nacional de
Pensiones de los Empleados Públicos
4. Ley del Instituto de ~ ó n Social
S. Ley del Inquilinato
Capitulo VI
El Parentesco
A. Aspectos Generales
La idea de parentesco se ha identificado en muchas sociedades aun
de cultura jurídica avanzada, con el concepto específico de
consanguinidad Esta idea parte del hecho universalmente aceptado de
que las primeras formas de sociedades humanas (gens y tribus) se
conformaban de individuos que se tienen por parientes. Sin embargo tal
idea es parcialmente errada pues hay parientes que no son
consanguíneos, como los afines y los ligados por la adopción.
La comprensión mas amplia del parentesco no se reduce al núcleo
constituido por cónyuges e hijos. si no que las relaciones
interdependientes yredprocas se extienden por el imperio de la ley entre
las personas que reconocen entre sí, generaciones biológicas
antecedentes y consecuente que le son comunes -consanguíneos- y entre
un cónyuge y los consanguíneos de otro, -afines-o La existencia de
relaciones jurídicas derivadas de la consanguinidad y afinidad determina
el parentesco el cual se traduce en UD vínculo jurídico existente entre
consanguíneos y afines y también entre adoptado y adoptante y los
consanguíneos de éste.
Parenteec:o en Roma
-El parentesco tenía dos modalidades: la agnación y la cognación.
Agnación -agnatio- era el vínculo jurldico que unía a los parientes
por línea masculina, es decir, a todas las penonas que se encontraban
bajo la potestad de un mismopatu familias, o que se encontrarían, si este
no hubiera fallecido.
Cognación -cognatio-era el vínrulo de sangre que unía alas parientes
descendientes de un tronco ccmÚD. y tanto podía darse en la línea
masculina romo en la femenina. De ordinario, agnaciÓD y cognaciÓD se
Manual de Dere<ho de Familia
mostraban coincidentes, y así, v. gr. Jos hijos de un mismo pater familicu
eran entre ellos, a la vez, agnati Y cognan. Había casos, sin embargo, en
que eno DO OCUItÍa: la mujer in manu, por ejemplo, era cognata respecto
de su familia ordinaria y a¡nata en relación con la de su marido.332.
Explicado un poco mas detenidamente el desarrollo del concepto de
parentesco en la sociedad romana, Zannoni agrega; ·Como institución
soc:i.al, la familia es una comunidad nacida de la de la sangre333.
Pero no fue siempre así. En tal sentido es muy útil seguir la evolución
de la familia en el derecho romano, para el cual. en la etapa de formación
de] Estado -la ciudad Estado-,la familia estaba constituida por aquellos
que se hallaban sujetos a la potestad del pata familias . El vínculo
emergente de aquella sujeción a la autoridad determinaba la agnaciÓD y
no suponía necesariamente el vínculo consanguineo o cognación.
unidad de la familia resultó de aquella subordinación a la jefatura
paternal ejercida en lo religioso, en lo económico y en lo polític0
3
J.4..
Mientras tanto, la cognación no es determinante de la pertenencia
a la familia. Hay cognados que no forman parte de ella porque, a su
respecto, se ha extinguido la potestad del paur familias, como en la
-emancipación-, la daciÓD. de la hija mujer in manu, o del
descendiente en adopción, etcétera. Al cesar la sujeción a la jefatura
familiar cesaba la agnación, y los vínculos determinados por la cognación
durante mucho tiempo, sólo tuvieron escasa trascendencia. Su
consideración, al principio, sólo importaba en materia de impedimentos
matrimoniales
33S
.
332 IGLESIAS Juan. Derecho Romano, BeroI6ona; Edlc:i)nas ArlaI , 1972, pAg.
S! ...
333 Cfr. CAR9ONNIER. Tomo. 1, Vol . 11 , pág . .. OO.
334 FUSTEL DE COULANGES. la CkJdad An_gua, Tr. GORBEA, E. de, 3 Edlc66n d.bs
Asna, 11Hi6.
335 V.r _1 GAYO. lnsllll". Tomo 1, pá",. !50-62 .
...
Sin embargo, poco a poco, y a consecuencia de que la familia y la
gens fueron despojados de su carácter político basado en la jefatura del
pater, y sus atribuciones asumidas por el Estado y las Magistraturas, la
comunidad de sangre, la cognación, va adquiriendo prestancia y se
transforma paulatinamente en el fundamento de los vínculos familiares.
De ello es buena prueba la evolución del derecho hereditario romano que,
basado en la agnación según el ius civile, fue desplazándose a favor de los
cognados o consanguíneos por la acción del petrorio (recuérdese el uso
de la bononun possaio que reseñan U1piano
336
y Gayo337), hasta
consolidarse con Justiniano que, en las novelas 118 y 127, suprimi6los
derechos resultantes de la agnación. Y si en. el derecho feudal resurgi6la
agnación como fundamento de privilegios y mayorazgo, debe tenerse en
cuenta que,tanto por influencia por del derecl10 canónico. como por la
del derecho romano y, finalmente, por el poderoso influjo de las ideas de
la revolución Francesa. la familia natural, basado·en la consanguinidad".
B. Concepto
Etimológicamente la palabra parentesco proviene de la voz pariente
y ésta del latino ¡xu-ens, parmris. que significa padre o madre.
El Dicciooario de la Real Académica Española. indica que parentesco
es el vínculo. conexión o enlace por consanguinidad o afinidad. El
parentesco es en base a los anteriores términos, la relación de familia que
existe entre dos persooas.
Eugene Petit, conceptúa el parentesco señalándolo Rcomo vinculo
que une entre si a un grupo de penona dentro de la familia romana.·
338 ULPIANO, 0Ig .• XXXVII .I.III.II.
337 GAoYO. I,.. ....... Tomo. m. P'O. 32.
447
Por su parte CabaneUas
338
, define el parentesco · como una relación
recíproca entre personas prow:nientes de una ascendiente común y que
puede ser par coosanguinidad, afinidad o par adopción",
Mientras el escritor Or¡az
339
mencionado por Guillermo Cabantillas
en su Dicci.ooano de Derecho Usual, considera el parentesco como un
· Sistema jurídico social que determina la posición relativa de los
individuos dentro de la relación familiar".
Demolombe, define el parentesco: ·como el vínculo subsistente entre
todos los individuos de los dos sexos que descienden de un mismo tronco·
Como ha reconocido la doctrina francesa, esta definición es parcial ya que
solo comprende a los consanguineos y no a los afines ni los parientes por
adopción,
El Código de Familia salvadoreño define el parentesco en su art. 127
como la relación de familia que existe entre dos o mas personas y puede
ser de consanguinidad, afinidad y adopción.
C" Clases de parentesco
Los criterios de clasificación deben tener en cuenta su fuente y
origen. Desde este punto de vista se distinguen:
a. ParenteSco por consanguinidad, que es el que vincula o liga a las
personas que descienden uno de los otros o de un antepasado
común.
b. Parentesco por afinidad, el que vincula o liga a un cónyuge con los
parientes consanguíneos del otro Yo
338 CA.BANELLAS. GuNlarmo. DlocIonario de Derecho Usual. Blblograll. OMEBA. Tomo
111, Buenos AIres, ,g68. pég. 210
330 ORGAZ·C .... BANEllAS. OUllermo. DIcdonario da Detec:ho Usual. Tomo 11,
Sexta
Edición. BlbUograll. OMEBA. Bu.,os A.lra, . 1968, pág. 211.
c. Parentesco por adopdÓD, el existente entre el adoptante y el
adoptado · si la adopdÓD en simple- y entre el adoptado y los
consanguíneos de los adoptantes, inclwive con los afines de éstos,
si la adopción es plena.
Pero además el parentesco por consanguinidad puede ser también
clasificado en atención a las generaciones habidas dentro o fuera del
matrimonio.
En el primer caso se habla del parentesco legítimo, en el segundo
del parentesco ilegítimo o extramatrimonial. Esta clasificaciÓD dio luego
cabida a la familia legítima (sustentada en el matrimonio) ya la familia
ilegítima cuando alguno de los generaciones de que resulta no ha sido
lega:lizada por el matrimonio.
También se habla en la doctrina del parentesco mixto o complejo,
cuando el vínculo parental está determinado por dos o mas relaciones
simultáneas. Así, por ejemplo si dos primos hermanos contraen
matrimonio entre sí. el hijo de esa unión será simultáneamente, nieto y
sobrino de los padres y los cónyuges. El interés que reviste en algunos
casos el parentesco mixto estriba en las distintas atribuciones de derechos
y obligaciones que pudiera hacer la ley, eventualmente, según una u otra
relación de parentesco.
~ E n el derecho canónico se conoce también, el parentesco espiritual
que se establece por medio del sacramento del bautismo entre el
bautizanteyel padrino con el bautizado (art. 768 Código Canónico). Este
parentesco espiritual no transciende a los regímene!durídicos laicos, pero
constituye impedimento de derecho eclesiástico."3
340 ZANNONI , Edu8ldo. Derecho de FaTllla. Tomo 1. Editorial Aslraa.
1981 , Buenos
Aires, Argentina, pég. 72.
De acuerdo al art. 128, el parentesco por consanguinidad existe
entre persooas que descienden de unas de otras o de un ascendiente
común. La. subclasificación de legítimo e ilegítimo desaparece de nuestra
legislaciÓD con base al principio constitucional de ígualdadjuridica de los
hijos. Hay por hoy, no interesa para la ley si todos las generaciones de
que resulte alguna no ha sido legalizada con el matrimonio.
Consecuentemente con el principio constitucional citado, toda la
normativa que el C6digo desarrolla en materia de filiación, no hace
alusión al término legítimo o ilegítimo. El arto 134 es la prueba mas
elocuente. En la doctrina, sobre todo la que se elaboró antes de los años
ochenta, y en algunas legislaciones, suele utilizane la clasificación de
legítimo e ilegítimo, incluyendo en la primera categoría al que resulta del
matrimonio válido, como del putativo e inclusive el nulo, lo cual ha de
estimarse en. relación a nuestras leyes, sólo como ilustrativoyválido para
épocas ya superadas
341
•
Tanto es parentesco consanguíneo el existente entre dos hermanos
hijos de padres casados, como la de dos primos hermanos uno de los
cuales proviene de una unión sexual sostenida por sus progenitores; el
ejemplo nos ayuda a clasificar el punto.
María se caso con Ramón. De esa unión nace Josefa y Amflcar. El
parentesco consanguíneo proviene de un matrimonio.
Rosa tiene relaciones sexuales con René de las cuales queda embarazada,
dando a luz a Sonia. Por su parte la hermana de Rosa. de nombre Celia
se casa con Antonio, de ese matrimonio nace Luis.
Sonia y Luis son primos hermanos entre sí; su parentesco es de
consanguinidad, sin calificativo que aluda a la unión de sus progenitores.
341 El Códgo civlll'9Clen19men19 derogado 91'1 sus arts. 28 Y 29 eslablacfa esa
due de
partlntllaoo lo deftnia asl : "paren.aco leglfmo de consanguinidad es aquel ., que
~ d a s las ganerac60nas de ~ e I8SUtta, han sido auklriz.adas por la
ley.
'Consanguinidad ilagljn. es aque" lr'I que una o mas de las generadones que
I8SUtta no h.-. sido autorlzadOl por la ley'.
450
EJ Pan:ntaco
2. Parentesco por AIlDidad
Como se ha señalado, el parentesco por afinidad es el que se
establece entre un c6nyuge y los parientes consanguíneos del otro. En
estos términos lo define el art. 129 del Código de Familia. Este vínculo
eminentemente jurídico se constituye como un efecto propio de la
celebración del matrimonio. Sin embargo este rasgaDO es común en todas
las legislacioo.es pues la afinidad también se da entre una de las personas
que no ha contraído matrimonio y los consanguíneos de su marido o
mujer. Por ello algunos autores, aprecian que habría parentesco por
afinidad entre quienes han tenido relaciones estables de marido y mujer
y los consanguíneos de cada uno de ellos: como de igual forma habrá
entre el cónyuge y las consanguíneas de su marido o mujer. El Código
Civil parcialmente derogado por el Código de Familia va aun más lejos
en cuanto a la conformación de la afinidad. El art. 31 al referirse a la
afinidad legítima, extendía el parentesco aún después de disuelto el
vínculo matrimonial, pues decía que "la afinidad legítima es la que e:Dste
entre una persona que está o hubiere estado casada y los consanguíneos
legítimos de su marido o mujer".
Actualmente la tendencia es a situar este parentesco al momento de
la existencia del matrimonio; una vez disuelto pJr cualquiera de las
causas que el legislador establece, el parentesco por afinidad desaparece.
Nuestra ley va en ese sentido tal como se demuestra ron la sola
lectura del arto 129, pues la expresión que utiliza es la de cónyuges o
convivientes, término que no puede extenderse a quien se hubiere
divorc::iado o cuyomatrimoruo se hubiere anulado o disuelto por la muerte
real o presunta o cuya unión hubiese concluido.
El cambio operado es importante pues en materia de impedimentos
matrimoniales con toda propiedad y sin ninguna cortapiza legal, el suegro
y la nuera o los cuñados podían y pueden casarse entre sí.
En materia de afinidad, es importante tener en cuenta los siguientes
principios:
a. Entre cónyuges o compañeros de vida no existe parentesco alguno.
451
Manual de ~ de familia
b. Un s610 acto sexual entre un hombre y una mjl.jer no es suficiente
para dar origen al parentesco por afinidad 2. Es menester la
notoriedad y estabilidad.
c. La afinidad se afecta con la disoluci6n del matrimonio o la
suspensión de la vida en común
343
, y
d. No hay afinidad entre los consanguíneos del hombre y de la mujer
ya estén unidos por matrimonio o por unión no matrimonial. Por
ejemplo los hermanos de la esposas no son parientes con los
hermanos de su esposo.
3. Parentesco Adopdvo O por Adopción'"
A este parentesco algunos le califican de civil y es el que surge simple
y llanamente de la adopci6n. El alcance de este tipo de parentesco puede
ser diverso según se trate de la adopción simple o plena.
a. Tratándose de la adopción simple el adoptado se asimila a un hijo
"legítimo" o matrimonial, pero el parentesco queda reducido a las
relaciones entre el adoptado y su adoptante. Se ha dicho que en tal
adopción el hijo adoptivo no adquiere un status !amUiat sino UD
status filiat. La explicación la encontramos en la propia naturaleza
de este tipo de adopción. Los lazos familiares de origen quedan
vigentes.
342 De la IBdura da art. 32 CC, hay clBrogado puede senalane lo conlrano; la
expr8116n
qua elleglsledor UIO P ; af'ndad llagllma 8S La ""e exls18 entre pal'8Ol'IlS
qua no
hen contraldo matlTnonlo y M ha oonoddD camabenl8 ...
3-43 Nos I'8rrOmoe al OOI'TIenano qua hlc:inos en plrralot en18rioraa sobre La
adualdad
del vinculo conyugal o oonvlvencla.
344 El Código de Famllill a d o ~ I.n 1010 tipo cIB edopctin, la piar.,
por Mlr la "".
1'81901'1d8 al In.rés aup«lor del nirlo, pues le garantiza 88tabllclad en
txloe los
upectCI8 vHalBs.
452
b. En la adopción plena. el adoptado adquiere una filiación que
sustituye a la originaria. El adoptado ingresa a la familia de su
adoptante; su parentesco es igual al de un consanguíneo, por
consiguiente lo tiene no sólo respecto de su adoptante sino de los
consanguíneos suyos. La vinculación parental con su familia
originaria se rompe definitiva e irrevocablemente. A este clase de
adopción algunas la denominan
El Código de Familia define este tipo de parentesco en el art 130 de
la siguiente manera: parentesco por adopción es el que se origina entre
el adoptado, los adoptantes y los parientes de éstos, con los mismos
efectos que el parentesco consanguíneo".
Hay que tener presente que a tenor de este concepto el legislador
salvadoreño adoptó un solo tipo de adopción una sola clase de adopción,
la plena, cuyos efectos en materia de parentesco son amplios.
D. Proximidad del parentesco
1. Grado
La ley ha establecido la proximidad del parentesco teniendo en
cuenta las generaciones que median entre las personas que forman pane
de la familia consanguínea. A cada generación se le asigna un grado.
El cómputo del parentesco tiene por finalidad establecer la mayor o
menor proximidad sobre la base de la cantidad de grados o generaciones
que separan a los integrantes de la familia, unos de otros.
El art 131 del Código de Familia al referirse a estos aspectos
establece "la proximidad del parentesco se determina por el número de
generaciones. La serie de generaciones procedentes de un ascendiente
común, forma línea de parentesco. Cada generación constiruye un grado".
Eduardo Zannoni considera el grado como "vínculo entre sus
individuos formado por la generación biológica, lo cual determina que
entre ascendente y descendente que hay tanto grados como
generaciones.·
453
2. Unea del Parenteseo
Se suele definir la línea "como la serie DO intenumpida de grados".
sin embargo autores como Zannoni expresan su inconformidad, pues
consideran el concepto incompleto, ya que la línea se establece por la
relación existente entre consanguíneos determinados por un ascendente
común aun cuando cada cual pertenezca a distintas ramas. Caso de los
colaterales
345
.
Suárez Franco dice: ~ p o r línea se entiende la serie y orden de las
personas que descienden de una raíz o tronco común".
La línea es de dos clases:
a. recta o directa
Está. fonnada por personas en donde unos son generantes y otros
generados o engendrados o sea unos ascendientes y otros descendientes
y viceversa. La línea.recta es ascendente si se cuenta hacia el progenitor
común, es decir hacia arriba. Ejemplo del nieto al abuelo; y es
descendente si se cuenta del progenitor común hacia el pariente respecto
del cual se quiere saber o determinar el parentesco. Ejemplo del abuelo
al nieto. La línea se cuenta escalonadamente.
Jacinta es bisabuela de Enrique. Su
parentesco es en Unea recta descendente de
consanguinidad.
Enrique es bisnieto de Jacinta. Su parentesco
es en línea recta ascendente de
oonsaguinidad.
345 ZANNONI, Edl.8ldo. Ob. CIt. , pég. 73.
4,.
b. Colaterlll ...........,... Y obUcua
A esca línea también se le suele llamar indirecta. Esta línea se forma
por personas que descienden de un progenitor común (tronco común),
pero DO son generantes yengendrados entre sí. Es el caso de los hermanos.
primos, sobrinos y dos.
Miguel y Orlando son parientes
consanguíneos. Su parentesco es
colateral y descienden del mismo
prolenitor que es Napoleón; se
encuentran en segundo grado de
parentesco.
Fl Código de Familia refiriéndose a la linea y al grado expresa:
Art. 131 "La línea y el grado se determina de la misma forma en
cualquier clase de parentesco·. La linea es recta cuando las personas
descienden UDOS de anos ccmo el padre con el hijo o la del abuelo con
el nieto; y es colateral; o traDSVersal cuando las penoo.as provienen unas
y otras, de un ascendiente común, como la de dos hermanos. la del tío,
con el sobrino y la de los primos hermanos·.
Unea Recta
Tatarabuelo 4oGrado Unea asoendente
Bisabuelo loGrado
1
Abuelo 2oGrado
Padn loGrado
Hijo loGrado Unea descendente
Nieto 2oGnodo
I
-
3oGrado
T a ~ 4oGrado
MInueJ de Dered10 de Familia
Un_coIa _
___ A __
i I
D E
A - Progenitor Ascendiente Común
B y e = Hijos de A. hermanos entre sí
D Y E = Hijos de B y e respectivamente
y por ser hijos de dos hermanos D y E scm. primos hermanos
E. Cómputo para determinar el parentesco
La linea recta se cuenta de grado en grado a partir de pariente. cuyo
parentesco se desea establecer hasta llegar al otro pariente respecto del
eual se quiere saber.
Se parte del primer grado y así se van sumando los grados.
Hayque decir que en linea recta tanto ascendente como descendente
el cómputo es ilimitado. en tanto que en la línea colateral para determinar
el parentesco se cuenta ascendiendo al progenitor común y luego hajando
al pariente cuyo parentesco se pretende determinar. Si queremos
determinar el grado de parentesco entre dos hermanos a partir de uno de
ellos contamos un grado al ascendiente común y luego de llegar a él,
bajamos al pariente con el que queremos saber el grado de parentesco
que los une. Así. del hermano al padre 10 grado, del padre al hijo suyo
20 grado; luego el parentesco entre hermanos, es de segundo grado. Este
es el grado inicial en parentesco colateral. Fl cómputo en el parentesco
por consaguinidad sienta las bases para contar el parentesco por afinidad.
Es decir, que se cuenta por el número de grado en que cada uno de los
c6nyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad.
Asf, el yerno o la nuera están redprocamente con la suegra o el
suegro en el mismo grado que el hijo y la hija respecto del padre y madre.
4,.
fJ Puent.co
En la línea colateral, los cuñados o cuñadas están en el mismo grado
que los hermanos o hermanas. Fl padrastro y la madrastra en relación
con sus hijastro o entenados, están en el mismo grado que los hijos en
relación a sus padres.
F. Efectos jurídicos del parentesco
l. Efectos dwlles y flllDlllares
son:
En el ámbito civil y liuniliar los principales, .r.aos del parentesco
• Fl derecho redproco a alimentos. Am. 248 y 251 del Código de
Familia
• Fl derecho de relaciones y trato. ArD. 217 del Código de Familia.
• Desamparo del hijo. Art. 219 del Código de Familia.
• Impedimentos maoimoniales.
Fl parentesco constiruye el presupuesto de los mismos.
En algunas legislaciooes este impedimento vale tanto para los
parientes por consanguinidad como para los de afinidad.
Entre nosotros sólo para los primeros y además para el adoptante
y su cónyuge con el adoptado o con algún descendiente del
adoptado o con los hijos adoptivos.
El artículo 15, en su numeral primero. al impedir la celebraci6n
del matrimonio se refiere a los parientes por consanguinidad en
cualquier grado de la Unea recta y en cuanto a la colateral solo
impide el de los hermanos. De tal manera que los parientes del
t ercer grado en adelante, si pueden contraer validamente
matrimonio.
• Derecho Sucesorio. E1 parentesco por consanguinidad es el
presupuesto de la sucesión hereditaria Arts. 984. 986 Y 988 del
C6digo Ovil. también el parentesco adoptivo es fuente de vocaci6n
hereditaria.
Los hijos adoptivos en razón del principio de igualdad, tienen en
4"
Manu&I de Dtftdlo de F&mllla
la sucesión intestada de sus adoptantes, el mismo derecbo que los
hijos matrimooiales y no matrimooiales.
• Imposibilidad de actuar como testigos en los matrimonios. Así lo
expresa el art. 26 aunque limita los grados de parentesco al cuarto
de ccmsanguinidad y segundo de afinidad o por adopción de
alguno de los contrayentes o del funcionario autorizante.
• Uamamiento para ejercer la tutela. Art. 284 Y 287 Y 288 Y 291
Código de Familia.
• Imposibilidad para ser testigo. Los parientes entre el segundo
grado de afinidad y cuano de cc:msanguinidad no pueden ser
testigos instrumentales ante notario. Art. 9 de la Ley de Notariado .
• Impugnación de la paternidad. Los ascendientes del padre
(parientes consanguíneos) no pueden impugnar el reconocimiento
de hijo natural, según los términos del artículo 157 Código de
Familia.
• Impugnaci6n del reconocimiento voluntario de paternidad. Es
titular de la acciÓD, el ascendiente del padre. Art.. 156
• En materia sucesoria la ley considera indigno de suceder al difunto
en varios supuestos regulados en los numerales 20 y 30 del art.
969 y en el arto 970 ambos del Código Civil.
2. Efectos procesales
El parentesco en materi a procesal, opera como causal de recusación
y excusa de magistrados y funcionarios judiciales. Arts. 1152 Y 1157 NO
10,20,30 Y 60 del Código de Procedimientos Civiles.
También el parentesco es causa de incapacidad de los testigos. Asi
el arto 294 señala que son incapaces para ser testigo en todo género de
causas, los ascendientes contra los descendientes y viceversa; el hermano
o cuñado contra su hermano o cuñado; el padrastro o madrastra contra
su cuñada y viceversa.
458
u,_
3. Efeet08 penales
El parentesco en materia penal puede constituir elemento
integrante del tipo, tal sucede con el delito de Incumplimiento de los
deberes de asistencia económica. regulados en el art. 277 Y 278 del
Código Penal. QtTo caso es del matrimonio con ocultación de
impedimento BIt. 268 C6ctigo Penal.
'59
MamwJ de Derecho de FAmILia
G. Cuesdonarlo
1. ¿Cuándo cesa la obligación de alimentos entre parientes?
2. ¿Qué efectos produce el parentesco por consanguinidad?
3. Luisa casada con Mario, consulta si es posible demandar por alimentos
a sus suegros, ya que Mario la abandonó. Reclama alimentos para sus
dos hijos y para ella. ¿Qué respuesta le daría?
4. ¿Cómo se establece el parentesco por consanguinidad en la linea
colateral?
5. El parentesco, ¿implica siempre un estado familiar?
H. Cuadro Slnópdco
A. Concepto
C. Proximidad del pan!:ntesco: SI!
establece en base • las gm1e:l'aci.ones
que maüan enm las que
forman pem de la familia
c:onsanguínea. Art. 131 C6di¡o de
Familia. La pnmimidad del
parenteso:J te determina por II!!I
número de generaciones.
Cpng:¡pr relación redptlxa entre
penonas de tD1
llSOI!!I1diente en común y que puede ter
por ronsanguirridad o por adopción.
(CabonelIa.)
Qmcegp 1epl: relación de familia que
dos o más penonas Y puede
ter por consanguinidad, afinidad o por
adopción.
1. Parentesoo por conan¡uinidad:
relación juridica entre penonas que
descienden unas de otras o de un
troncn común.
2. ParentesaJ por afinidad: es el que
vincula o li.p. a \Dl cónyuge con los
c:onsangufneos del otro.
3. Parentesco por adopción: es el
emtertte eI'IM el adoptante y adopwio
-si la adopción es y entre
adoptado y Io. ronsanguine:>s de los
adoptantes, indUSMe con los afines de
éstos, si la adopri6n es
l . Linee de pIll'@ntesco: Rrie de
pocedentes de tul
uoendiente común. Serie no
interrumpida de grados.
2. Grado: cada gmeración oonstituye
\ID grado. es el vínculo formado por la

3. Cases de Iírw!a:
46'
• . Ra:ta o directa: unos son
a.sc:endientes de otros y visceYena.
b. Cola.tl!nll tranI'Venal y oblicua: le
forma por personas que
de un progenitor común. pero no IOn
¡ene:ranIes o en¡omdrados enm sí.
Ejemplo, hanw>oo.
Manu&I de ~ de fAmilia
D. F.fi!d:os juridicos
l. Efectos civiles y familiares
a. El den!Cho f'@CÍproco a alimentos.
Art. 248 C. F.
b. Derecho de relaciones y trato. Art,
217 C. F.
c. Desamparo del hijo. Art. 219 C. F.
d. Impedimento matrimonial por
razón de parentesco. Art. 15 C. F.
e. El parentesco por consanguinidad
es el presupuesto de la sucesión
intestada. Am, 984, 986, 988 C. C.
f. Imposibilidad de actuar rorm
testigos en un matrimonio. Art. 26c.F.
8. llamamiento para ejercer la tutela.
Arts. 284, 287, 288, 291 C. F.
h. ImpugnaciÓn de la paternidad.
Am. 156 Y 157 C. P.
2. Efectos procesales
a. Causal de recusación y excusa de
Magistrados y Jueces. Arts. 1152 y
1157 No. lo, 20, 3oy60 del Códi¡o
de Proc:edimientos aviles.
b. Incapacidad para ser testigo. Art,
294 del C6digo de Proo!dimientos
Civiles.
3. Efectos penales: elemento
integrante del tipo arts. 2n, 278, 268
C. P.
A. Concepto
Capítulo VII
Filiación
Filiación proviene etimológicamente de la voz latina "filw" cuyo
equivalente en idioma castellano es "bijo· .
AIf, según. Rossel Saavedra filiación es: "el vinculo jwidico que une
a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relación de
parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato
descendiente, o sea su descendiente en primer grado.:J.46
Jorge Osvaldo Azpiri lo define como: "el vínculo familiar que une a
una persona con el hombre que lo engendró y con la mujer que lo
alumbro.
3
"
7
Para el jurista italiano Doménico Barbero "filiación es ante todo, el
hecho de la generación por nacimiento de una persona. llamada bijo, de
otras dos personas, a quienes se llaman progenitores; indica luego
también la relación jurídica que media entre progenitores e hijos.348
Cano se podrá observar la filiación tiene como objeto de anilisis las
relaclones entre padres e hijos; por lo cual no hay que confundir la
filiación COI1 el parentesco.
346 ROSSEL SMVEOAA, Ennqu •. MIlIIJII da Derecho di! Famllll. Ed¡"r\aI Jurlda de
Chile. 1986. Sanlllllgo, pig. 285.
347 Enc::k:tlpada de Oer8d1o ct. Fwnl lL Temo 11, &lIDIa! Unlwnldlld. Bu.no.
AH • .
1082, pllg. 3 a .
348 BARBEAO, Oomenoo. o.NdIo ~ . OerKho dII F." ... Tomo n. Edlc:btIH
.bfd1cM EU'Opa.Am6rk:a. 1887. 8.1 ... 01 Al ... , pig. 105.
El primero sólo eum;na la unión biológica ylqa1 entre padre e hijo;
mientras que el parentesco trata sobre el grupo familiar mas amplio o
extenso, tales como hermanos, dos, abuelos sobrinos, etc. En
consecuencia. tenemos que toda filiaci.60 implica nec:nariam.ente un
parentesco, pero no todo parentesco resulta ser filiación. es decir, que
entre la filiaci60 y el parentesco existe WlII relac:iém. de género a especie,
.iendo el segundo el género y la primera la especie.
B. Antecedentes 1eg\8ladY08
La forma en que la filiación fue avanzando en la normativa
salvadoreña es WlII histmia sumamente interesante, ya que denota WlII
larga lucha por el establecimiento de ese Derecho fundamental de los
hijos de saber quienes son sus progenitores. En ese sentido para
comprender a cabalidad las innovaciones que en esta materia incorpora
el Código de Familia. se expondrán los antecedentes de la filiación y la
investigación de la paternidad contenida en el apartado "Modernización
de la Normativa Familiar" elaborado por la Comisión Revisora de la
Legislación Salvadoreña en el Documento Base del Anteproyecto del
C6digo de Familia.
349
PWad.ón. Inw.dgaclón de la paternidad
En el C(xlig:o de 1860, la paternidad matrimonial se determinaba.
mediante las presunciones de derecho y juris tantum de la concepción
dentro del matrimonio, lo que se ha mantenido hasta nuestros días.
En el mismo Código, como es sabido. existían varias clases de hijos.
Por una primera clasificación y según el articulo 35, los hijos eran
legítimos e ilegítimos. Se llamaban hijos legítimos los concebidos durante
el matrimonio verdadero o putativo de sus padres, que produzca efectos
civiles; y los legitimados por el matrimonio de los mismos posterior a la
349 Comisión Revisora de la LegllladÓfl Sa/vadOl'8I'1a. Ob. CIt. , pig • . 48-53.
concepción. Todos los demás eran ilegítimos. Estos. a su vez, se
clasificaban en natunles y espurios (Artículo 36).
De acuerdo al artículo 37. eran hijos naturales los que al tiempo de
su coneepc:iéa. podían sus padres easane CCXl SWI madres sin dispensa, con
tal que el padre los reconociera por instrumento público o acto
testamentario.
Se llamaba. espurios los de dañado ayuntamiento y bastardos. Eran
de dañado ayuntamiento los adulterinos, incestuosos y saerOegos.
Adulterino era el concebido en adulterio, esto es, entre dos pencu.as
de las cuales una .10 menos al tiempo de l. concepciéa. estaba casada
con otra; salvo que dichas dos personas hubieran eootraído matrimonio
putativo que respecto de ellas produzca efectos civiles (artículo 38).
Era incestuoso para los efectos civiles:
10 Fl concebido entre padres que estaban uno con otro en l. línea recta
de consanguinidad o afinidad.
20 Fl concebido entre padres de los cuales el uno se hallaba con el otro
en el segundo grado transversal de consanguinidad o afinidad:
30 El concebido entre padres de los cuales el uno era hermano de un
ascendiente del otro.
La consanguinidad y afinidad de que se trataba en ese articulo
(Artículo 39) comprendía la legítima y la ilegítima.
Era saeri1ego el concebido entre padres de los cuales alguno era
clérigo de órdenes mayores, o personas ligada por voto solemne de
castidad en orden religiosa, reconocida por la Iglesia Católica (Artículo
40).
Era bastardo el ilegítimo que no siendo de dañado ayuntamiento,
no había sido reconocido voluntariamente por su padre con las
formalidades legales (Artículo 41).
ManuAl de DtftdlO de Familia
Fl hijo natural reamocido en las c:in:unstanciu antes señaladas,
dejaba. de ser bastardo y adquiría frente a su padre: ciertos derechos como
el de alimentos, ala alanza y cuidado personal, etc. Los hijos de dañado
ayuntamiento no podían ser reamocidos ccmo hijos naturales, pero si el
padre los reamada en escritura pública o en acr:o testamentario, este
reconocimiento solamente les daba derecho a reclamar del padre
alimentos necesarios. FJ hijo espurio no tenía derecho para solicitar que
su padre lo reconociera como hijo natural, pero le ronced1a la fac:ultad
para pedir el reconocimiento de hijo ilegítimo para el solo efecto de pedir
alimentos necesarios. Para este tipo de reconocimiento la ley ccmc:edia al
hijo espurio el derecho de pedir se citara judicialmente a su padre •
dedarar bajo juramento si creía serlo. Si después de dos citas,
expresándose en ellas el motivo, no se presentaba el supuesto padre ante
el juez, pudiendo, a prestar l. declaración, se miraba como reconocida la
paternidad probando que babia sido recooocido por cualquiera de estos
hechos: por esaitos y otros acr:os judiciales y dándolo a conocer el padre
como hijo suyo a sus herederos, quienes debían de dedararlo
judicialmente. También se permitió indagar la paternidad en el caso de
que se probara rapto y la concepción hubiese sido posible mientras la
raptada estuvo en poder del raptor, pero sólo para el efecto de eIigir
alimentos necesarios. La seducción de una menor, haciéndola dejar la
casa de la persona a cuyo cuidado estaba, se asimilaba al rapto.
En el período comprendido entre la promulgación del Código Civil
y la Ley de Reformas del 30 de marzo de 1880, puede afirmarse que el
establecimiento de la paternidad del hijo fuera de matrimonio solamente
era posible por un acto voluntario y libre del padre, elevando al hijo a la
categoría intermedia de natural, cuando no era ni adulterino, ni
incestuoso, ni sacrílego. FJ reconocimiento forzoso y la indagación de la
paternidad no eran permitidos sino en los casos antes señalados, pero
sólo para el efecr:o de exigir alimentos necesarios. En este período de
nuestra historia, era dificil cuando no imposible investigar la paternidad
del hijo fuera de matrimonio, puesto que la prueba exigida era la prueba
instrumental, la c:ualle era dificil al hijo obtenerla.
Como dice Diego Espín Cánovas, ~ F J tema tiene gran resODancia
histórica, siendo punto de referencia obligado el Código de Napoleón,
que prohibió la investigación de la paternidad, prohibición seguida por
...
., ......
numerosos Códigos decimOlltWcos. alegándose para establecer esta
prohibición el fácil chantaje al atribuir la paternidad a hombres ricos·.
En vinud de la Ley del 30 de marzo de 1880. la situaciÓll del hijo
fuera de matrimonio mejora notablemente, pues JXX' esa ley se permite
al padre reconocer voluntariamente al hijo como natural cualquiera que
fuera. el origen de su filiación; pero el establecimiento forzoso y la
indagación de la paternidad se mantiene igual Se mua. así otra etapa
que se inicia coo 1aley del 30 de mano de 1880 hasta la Ley de Reformas
al Código Civil decretada e14 de agosto de 1902
En esta última ley se incor:pcxan al reconocimiento voluntario dos
modos que antes eran medios de indagacioo de paternidad ilegítima y se
mantiene el rapto como causa de inwstigaci.6n de paternidad. El artículo
276 del primitivo Código, fue reformado y redactado en los siguientes
términos: "FJ reconocimiento deberá hacerse por instrumento público o
acto testamentario, por escritos y otros actos judiciales, o dando el padre
a conocer al hijo como suyo a sus herederos presuntivos, declarándolo
estos judicialmente; pero el padre no está obligado en ningún caso a
expresar la penOlla en quien hubo al hijo natural". En esa misma ley se
incorporan dos artículos que se refieren al reconocimiento provocado de
hijo natural, para lo cual al hijo -espurio· se le concedía el derecho de
hacer citar a su padre a fin de que declarara ante el juez. bajo juramento,
si creía serlo; si no compareda a la segunda cita se miraba COIDO
reconocida la paternidad natural. Después de la Ley del 4 de agosto de
1902 desaparece la categoria de hijo ilegítimo reconocido y todo
reconocimiento eleva al hijo ilegítimo a la categoría de hijo narural.
Por Ley de 22 de octubre de 1903 se incorpora un medio más de
reconocimiento de hijo natural: por fumar el padre en concepto de tal,
la respectiva partida de nacimiento; se sustituye el término ominoso de
"espurio· por el de ilegítimo, que aun cuando es más moderado que el
anterior continúa siendo peyorativo; se mantiene el reconocimiento
provcx:ado y el rapto como motivo de investigación de paternidad.
Por Ley publicada el 21 de junio de 1907, el primitivo artículo 276
que en la edición de 1904 tenía el número 283, fue reformado en los
siguientes términos:
46'
-El reconocimiento puede hacerse:
10 Por instrumento público;
20 Por acto testamentario;
30 Por acta del matrimonio en el caso del art. 220;
40 Por esaitos u otros actos judiciales;
50 Firmando el padre en concepto de tal, la respectiva partida de
nacimiento;
60 Dando el padre a conocer al hijo como suyo a sus herederos,
declarándolo éstos judicialmente;
70 Criando y educando el padre a su expensas al hijo en concepto de
tal.
En estos dos últimos casos, el reconocimiento no se produce sino en
virtud de sentencia judicial pronunciada en juicio ordinario.
En esta última ley se incorporan dos formas de reconocimiento
voluntario: el reconocimiento por el acta de matrimonio para la
legitimación ipso jure y la crianza y educación del hijo por el supuesto
padre, que posteriormente se convertirá en un elemento de la posesión
de estado; y se instituyen como causas de investigación de paternidad la
violación y el esrupro, ademés del rapto; pero en esta ley se exige que
preceda sentencia judicial firme pronunciada en juicio aiminal, lo que
no era exigido antes para el caso de rapto. Si bien es cierto que con esta
ley las causas de investigación se aumentan, lo que importa un avance,
se retrocede al ezigir la sentencia firme dictada en juicio criminal; con 10
cual el reronocim.iento se hizo més dificil, porque muchos casos de esos
no llegaron a conocimiento del juez y se privó a la víctima inocente de
investigar quién fue su padre.
El artículo que permitía la investigación de paternidad antes de la
ley del 21 de junio de 1907 que tenía el número 286, deda: · Si por
cualquiera medios fehacientes se probare rapto, y hubiere sido posible la
...
Flllaclon
concepción mientras estuvo la raptada en poder del raptor, será
condenado éste a suministrar al hijo, no solamente los alimentos
necesarios para su precisa subsistencia, sino en cuanto fuere posible, los
que competan al rango social de la madre. "FJ hecho de seducir a una
menor, haciéndole dejar la casa de la persona a cuyo cuidado está, es
rapto, aunque no se emplee la fuerza". "La acción que por este artículo se
concede, expira en diez años contados desde la fecha en que pudo
intentarse" .
Después de la indicada ley la misma disposición aparece asi: "Art.
286. Si por sentencia firme pronunciada en juicio criminal se probare
estupro, violación o rapto, ycon arreglo al articulo 75 hubiere sido posible
la concepción al consumarse cualquiera de los dos primeros delitos, o
mientras estuvo la robada en poder del raptor, el hijo tendrá derecho a
que se le declare natural yeljuez lo hará asi con conocimiento de causa".
"La acción que por este artículo se concede. expira en diez años contados
desde la fecha en que pudo intentarse".
Como se ve, aunque el rigor de la ley se atenuó con relación al hijo
extramatrimonial en El Salvador habrían de pasar veinte años más para
que se permitiera la investigación de la paternidad. Este acontecimiento
tiene lugar en 1928, año en que se introduce al Código Civil una reforma
fundamental en materia de paternidad. Por esta reforma se permitió la
investigación judicial de la paternidad del hijo nacido fuera del
matrimonio, por todos los medios de prueba que el mismo legislador
estableció; se otorgó a la sentencia respectiva fuerza jurídica suficiente
para establecer el estado civil de hijo natural; se instituyó el
reconocimiento fonado de hijo natural con igual valor que el
reconocimiento voluntario; y se llegó a considerar el concubinato notorio
como hecho determinante de la paternidad natural.
Cabe destacar que en esta última reforma se instituye como medio
de investigación de paternidad la posesión de estado que se integra por
un conjunto de hechos que han de probarse, entre los cuales están dos
que primitivamente eran causas separadas de investigación de paternidad
y que después se instituyeron como modos de reconocimiento voluntario;
estos hechos soo: que el padre haya dado a conocer al hijo como suyo a
SUB herederos y que lo haya criado Y educado a sus e:rpensas en concepto
de tal.
...
Manual de ~ de Familia
En virtud de esta reforma, el articulo 283 actual prescribe: "La
declaratoria judicial de hijos naturales procederá en los casos siguientes:
10 Cuando el hijo se halle en posesión notoria de su estado civil como
tal, debiendo probarse los hechos siguientes: que lo ha tratado como
hijo suyo, proveyendo a su crianza, educación y establecimiento;
que 10 ha presentado en ese carácter a sus herederos presuntos, a
sus deudos y amigos, y que éstos y el vecindario de su domicilio han
reconocido dicho estado. La posesión notoria deberá haber durado
diez años continuos por lo menos, salvo que el padre hubiese
fallecido antes de vencerse el término.
20 En el estupro, violación o rapto, cuando la época en que estos hechos
se consumaron coinciden con la concepción, según el artículo 74.
30 Si ha habido seduccióo de una mujer de buena fama llevada a cabo
con maniobras dolosas, abuso de autoridad o promesa de
matrimooio, en la época correspondiente a la concepción. Pero en
este último caso es necesario que exista un principio de prueba poi"
escrito.
40 En el caso en que existan cartas y documentos privados de otra
naturaleza, provenientes del supuesto padre, en los que haya
confesado de manera inequfvoca la paternidad que se pretende
establecer.
50 En el caso en que el pretendido padre y la madre hayan vivido en
concubinato notorio durante la época en que, según el artículo 74.
pudo verificane la concepción, si la madre ha observado durante el
tiempo del concubinato una conducta hooesta.
Además de tal reconocimiento funoso, la madre tiene derecho, en
caso haya lugar, a una indemnización, cooform.e al artículo 2080.
La acción para el reconocimiento forzoso a que se refiere este
arúcuJ.o couesponde sólo al hijo por si o por medio de su representante
legal, COIltta el supuesto padre o contra sus herederos o contra el curador
de la herencia yacente, debiendo tramitarse dicha acción en juicio
ordinario.
470
Manual de o-cno de Famw..
Código, que permitió al padre recoo.oce:r hijos matrimoniales de cualquier
especie, con lo cual la clasificación aludida percüó toda utilidad práctica.
En el estado actual de la legislación, aunque los hijos adulterinos
pueden obtener la categoría. de hijos naturales, no es posible su
legitimación por matrimonio posterior de sus padres, debido a
prohibóciÓD ezpresa (Anículo 216 del Código Civil).
Con la proclamación del principio igualitario, -que en el punto que
se analiza se concreta en uno de los objetivos básicos del Derecho Familiar
contemporáneo, que es el de igualar a los hijos nacidos dentro y fuera del
matrimonio- esa clasificación de los hijos adulterinos e incestuosos. debe
desterrarse clara y totalmente de nuestra normativa. lo mismo que la
clasificación de hijos legítimos e ilegítimos, que sólo han de quedar como
dato histórico. En adelante todos los hijos, sean de matrimonio o fuera
de matrimonio son iguales, y en este punto el matrimonio sólo tendrá
importancia para determinar con certeza la paternidad.
Otro objetivo primordial que ha impulsado el movimiento reformista
en materia familiar en las últimas décadas. y que en nuestro caso ha sido
proclamado por la Constitución, es el de facilitar la investigación de la
paternidad. basado en una idea elemental que es la siguiente: ser padre
jurídicamente, es serlo biológicamente. Por otra parte y como apunta
Fosar Benlloch el principio "mater semper cena est", unido a un mterio
restrictivo de' la investigación de la paternidad, crea una siNación típica
de discriminación de la mujer, contra la que claman numerosos
instrumentos internacionales. Por otra parte, con tal sistema se priva a
los hijos del derecho de buscar sus orígenes yde conseguir que sus padres,
no solamente su madre, le presten asistencia de todo orden.
Para plasmar en nuestra legislación secundaria el objetivo de
facilitar la investigación de la paternidad. los avances pueden concretarse,
en primer lugar, en la adscripción al sistema de investigación amplia o
abierta, sin sujeción a causales predeterminadas y taxativas. que es el
sistema vigente. En segundo lugar, una etapa ya avanzada por nuestra
legislación, que es la de admitir en esta materia toda clase de pruebas
-con las limitantes del artículo 337, en relación a los artículos 280, 281,
Y 282, todos del Código Civil-la cual debe profundizarse dando acogida
a las llamadas "pruebas biológicas". que por el desarrollo científico y
412
R I ~
técnico en la época en que se adoptó el principio ·1928-, no fueron
expresamente admitidas. y la permisión de "todOllOl medios de prueba
R
se concretó a los regulados por el Derecho Procesal entODces vileotes.
C. La ftnadón en la Ieglsladón salvadorefta
El CódiIO de Familia en su arúculo 133 dispone que la filiaciÓll es
el vínculo de familia enstente entre el hijo y sus padres"
El Código hace menciÓll del "vínculo familiar" debido a que ello trae
apareado indispensablemente los vínculos tanto biológicos como los
jurldicos.
La única manera que podamos hablar de filiación desde el punto de
vista jurídico, es trasladando esos hechos de la naturaleza al plano legal.
puesto que si no acontece, su tratamiento en el campo juridico es
imposible que genere derechos y deberes familiares provenientes de ese
vínculo.
Al referirse a la filiación de una persona se le ubica a ésta en el punto
central de diversos derechos y obligaciones.
El acento se encuentra en la posición del hijo, de allí la denominación
filiación, y no en los padres. ya que lo importante de esta institución es
el encuadramiento de este hijo en su relación con aquellos.
Continúa. la disposición legal. ordenando que: "respecto del padre
se denomina paternidad y respecto a la madre, maternidad". Resulta
obvio que la relación patemo-filial ocurre, de acuerdo a la definición
legal, con el hombre que lo engendró. La ley hace relación aquí al ser
humano quien aportó el semen.
La f!elaci6n matemo-filial acontece con la mujer que ha dado a luz
a esa penona, es decir, es el ser biológico que otorga el óvulo. No siempre
será considerado el padre o la madre de acuerdo a la realidad biológica,
ya que se presentarán excepciones tales como en los casos de la
fecundación asistida que veremos más adelante.
ManutJ ele Deremo de Familia
A primera vista parece ser que esta norma no trae nada de nuevo,
pero, sin embargo, al compararlo coo nuestro Código Civil na. damos
cuenta de grandes diferencias.
Se puede comenzar por afirmar que en el Código Civil no se
encuentra ninguna norma que defina lo que se debe entender por
filiación. Pero lo más importante, es en relación al abandono total de la
discriminación entre los hijos por parte del Código de Familia y el
acogimiento del principio de igualdad. En efecto al desarrollar la filiación
el Código de Familia cumple con el mandato constitucional de establecer
en la ley secundaria el principio de igualdad de los derechos de los hijos
eliminando totalmente la discriminación de la filiación; es decir se
suprime la jerarquia entre las filiaciones.
En efecto, el Código Civil bajo el título VII con el acápite de "De los
hijos legítimos concebidos en el matrimonio", comienza por desarrollar
otros títulos, tales como; los hijos legitimados por matrimonio
posterior a la "De los hijos naturales" y -De las obligaciones
y derechos entre los padres y los hijos ilegítimos", los cuales claramente
indican la aceptación del c6digo Civil de diferencias entre las personas
por el sólo hecho del nacimiento. En cambio, el Código de familia ha
venido a abolir dichas distinciones de legítimo, natural e ilegítimo al
iniciar con la definición de filiación en la cual no aparece para nada estas
diferencias, más bien se trata de afirmar con ello el acogimiento del
principio de igualdad. En el Código Civil el matrimonio opera como fuente
de privilegios para los hijos, en el Código de Familia como veremos mas
adelante el matrimonio es el medio para establecer la paternidad por
ministerio de la ley.
D. ClasIficacIón de la Filiación
A lo largo de toda la historia del derecho se han elaborado distintas
clasificaciones de los hijos, en cuanto a su origen.
La principal razón de estas clasificaciones es que por medio de eUas
se permitía clarificar el orden social.
La maternidad quedaba determinada mediante el alumbramiento,
que era un hecho objetivo cierto; pero en un estado de promiscuidad
474
sexual DO se podrla saber quim era el padre por lo que solo se estableció
la filiación materna.
Cuando la unión mooOlámic:a se jerarquiza como una forma de
encauzar las conductas semales en la sociedad, también se apunta a
determinar quim es el padre.
Si la unión es monOlámic:a, es decir, si hay CODvi'Rncia, hay
permanencia y hay exclusividad sexual. es ineludible atribuir a los hijos
que tenga la mujer, al hombre que está a su lado.
De allí el moma de que el padre es el que demuestra las nupcias.
A su vez, cuando están unidos en matrimonio se sabe quiénes son
los padres, pero ello no ocurre cuando una mujer que no está casada ha
tenido un hijo, ella se ha apartado del comportamiento social que
jerarquiza el tXden establecido y provoca una situaci60 de incertidumbre
de esa sociedad.
"De allí surge la necesaria clasificación de hijos matrimoniales y de
hijos que han nacido fuera del matrimonio. Lo que nunca debió permitirse
en materia de filiación es que el origen de su nacimiento se revirtiera en
los hijos, desgraciadamente asi ocunio, pues desde el punto de vista
jurídico se hizo una disaiminaci60 tajante entre los hijos nacidos dentro
del matrimonio y los nacidos fuera del matrimonio, haciendo recaer sobre
los hijos. la falta de derechos por una situación que no ha sido provocada
por ellos sino por sus padres.
Hemos establecido ya que filiación es el vínculo jurídico que une a
una penona con sus progenitores. en atención a como se origina tal
vinculo se establece la clasificación de la filiaci6n.
l. Filiación Con .... gu/Dea
En base al principio de igualdad la tendencia de la doctrina moderna
y de muchas legislaciones ha sido establecer únicamente dos clases de
filiación: consanguinea y adoptiva, eliminando totalmente la
descrim.inación en base al origen de la filiación.
475
Asi lo hace el Código de Familia en su arto 134 que establece que la
filiación puede ser por consanguinidad o por adopci6n.
Al regular la filiación por consanguinidad la ley ha querido referirse
a la unión biológica que existe entre los hijos y sus padres.
La filiación consaguinea o biológica se divide a su vez en matrimonial
y no matrimonial. La primera consiste en aquella que corresponde al
individuo cuyos progenitores se encuentran unidos en matrimonio; por
el contrario la segunda es la que pertenece a la persona cuyos padres no
están unidos por vínculo matrimonial.
Así, tenemos que el Código de Familia ha aceptado sin titubeo
alguno el principio de la verdad o realidad biológica.
Para determinar la filiación sobre el principio de la verdad biológica
nos escribe SQ(O Lamadrid: -La esencia original de la filiación es el
vinculo biológico. A través de él nos identificamos con nuestros
descendientes porque, sin negar la importancia de la socialización y las
bondades de la adopción, la capacidad de crear vida y las coincidencias
genéticas que caracterizan a la paternidad natural son trascendentales
para el ser humano. Es por eso que el legislador, al fijar las presunciones
que conducen al vínculo patemo-filial, o al reglamentar su investigación
e impugnación, hace constante referencia a fenómenos que suponen una
identificación cromOl6mica entre padres e hijos. Es decir, a circunstancias
que identifican entre sí a las penoo.as que aportaron su material genético
para la concepción y el posterior nacimiento.
Refiriéndonos a este mismo principio de la verdad biológica
consagrado también en la ley española. Cajaroo González. citado por Soto
Lamadrid. nos dice: -es el derecho que asiste a cualquier persona para
develar el ministerio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna. salvo
las derivadas, lógicamente, del propio funcionamiento o de la propia
dinámica proc:idemental del medio juridico empleado.
35o
3!iO SOTO LAMADRID, Miguel Angel . Ob. CIt, plus, 52.s3 .
.,.
A' ......
En lo que se refiere a la filiaciÓD consanguínea el Código Civil había
tenido como objetivo consolidar la unión matrimonial, dándole total
respaldo al principio de seguridad jurídica. Para ello se había becbado
mano de presunciones jwis et de jure que hacían prevalecer una ficción
querida por la ley a pesar de que ello DO coincidía con la realidad
biológica.
El Código de Familia, por otra parte, busca la protección del hijo y
su derecho a cooocer a su padre y madre, y así ha modificado nuestro
sistema tanto arcaico como lleno de hipocresías.
La supresión de la jerarquía de las filiaciones genero a nivel
doctrinario. opiniooes a favor y en contra entre los diwrsos autores entre
ellos -No podía faltar la voz critica de Mazinghi quien. refiriéndose a la
reforma argentina sobre la materia admitió al principio que esa tendencia
que podría ser calificada como realismo jurídico, es valiosa. en cuanto la
formulación del derecho no debe constituir UD discuno desconectado de
la realidad. Pero los excesos de esta orientación como suele ocurrir con
las exageraciones, lleva a deformaciones de signo contrario, que son
igualmente negativas. Los hechos no son necesariamente buenos y el
derecho debe valorarlos seJÚD su SigD..ificaciÓD social. a la luz de un
criterio moral. sin cuyo auzilio la ley se tema indescifrable.
35 1
Mazzinlhi cita en su defensa eemo apoyo a su criterio a López del
Carril quien apresa que 'a supresión de las filiaciones y su unificación
ataca a una instiruci6n fundamental de la familia, debilitando su
consolidación como institución social. Hay que proteler a los hijos, pero
hay que proteler mlis aún al matrimonio por su carácter de institución
social en que reposa la familia. y porque esta hace ala sociedad.
Los padres que conciben en una relación adultera e incestuosa tienen
culpa. y seria por tanto justo castilarlos, pero la visi6n burdamente
naturalista que la ley propooe ezcluye la idea de culpa.
351 SOTO LAMADRID, MIg!»1 Anpl. Ob. CIt. , p"'. !5 C.
Manual de ~ de Familia
Como la filiación está mirada como un hecho meramente biológico,
no hay culpa posible. 1.0 que se toma en cuenta es el proceso de la
concepción, la materialidad del acto, totalmente desconectado del
contexto ético en el que 0CWTe.
352
Soto Lamadrid responde a esas afticas, de la manera siguiente y al
cual nos adherimos: ~ N o s o t r o s creemos, en cambio, que la igualdad de
los hijos era una exigencia impostergable, precisamente porque la idea
de culpa requiere identificar al responsable, para que sea éste y no atto
quien sufra sus efectos. Castigar al hijo ilegítimo degradándole
jurídicamente por culpa de sus padres, como sugieren Mazzinghi y López
del Carril, es hacer trascender, injustamente, el contexto ético en el cual
0CWTe la concepción, al único inocente de esa relacióo. Es bueno,
entonces, que la injusticia se haya reparado y que los hijos sea iguales
ante la ley. Quiza algún día, cuando el concepto personalísimo de culpa
sea entendido, y los principios cristianos dejen de ser puramente
ornamentales, los hijos extrunatrimoniales serán también iguales ante la
sociedad.
y hablando de frases ornamentales, la preservación de la familia sí
que resulta un término vado, cuando se usa como argumento para
impedir que el hijo investigue su verdadera filiación, contrariando la
voluntad del presunto padre. En realidad, cuando esto OCWTe, es ¡xrque
el vínculo afectivo no se ha consolidado a esté reto, posiblemente porque
la inclinación genética es más fuerte que cualquier covencionalismo.
Nuestra Constitución establece el principio de igualdad de derechos
de los hijos y el Código de Pamilia reitera claramente esa igualdad.
También la constitución consagra el derecllo de los hijos a investigar
su verdadera filiación, cuando establece que la ley secundaria
determinará las formas de investigar y establecer 1. paternidad. En
cumplimiento al mandato constitucional, el Código de Pamilia en su art.
139 consagra expresamente el derecho del hijo de investigar quienes son
352 SOTO LAMADRIO, MIgUlI Angel . Ob. CIt., pllgs. ~ 7 .
. ,.
AII&dÓfl
sus progenitores reiterando tal derecho, los arto 203 No 1 y 351 No 3 y 4
del mismo Código. Los cuales reconocen como derecho fundamental de
los menores "saber quienes son sus padres y ser reconocido por e l l o s ~ .
Asi mismo para facilitar al hijo el derecho a investigar su filiaciÓD,
en el an. 139 inc. 20 del Código de Familia claramente establece que en
los procesos de investigación de la paternidad se admiten toda clase de
pruebas.
2. Flllaclón adoptiva
La otra clase de filiación que reconoce el art. 134 es la filiación
adoptiva. al respecto Sara Montero Duhalt nos dice que la filiaciÓll
adoptiva "se establece como consecuencia de acto de adopción que
convierte al adoptante en padre o madre, yal adoptado en hijo". 353
Más adelante, la misma autora nos conceptualizala adopción así:
"Es la relación jurídica de filiación creada por el derecho, entre dos
personas que no son biológicamente, ni por afinidad. progenitor (padre
o madre) e hijo". 354
Según el criterio de Francisco Ferrer: "La adopción es una institución
del derecho de familia fundada en un acto de voluntad del adoptante y
que por medio de una sentencia judicial crea una relación de filiación
asimilada en sus efectos a la filiación matrimonial". 355
En el capítulo subsiguiente trataremos con mayor detalle sobre este
tema. Unicam.ente señalaremos con énfasis, que también el hijo adoptivo
tiene iguales derechos, frente a sus padres, que los hijos matrimoniales y
353 MONTERO DUHAlT, Sara. Oer&chode Famla. , Edltlrlal PorÑ8, Mhk:o D.F. 1984.
354 Ibldaon., pAg. 320.
356 FEAAEA, Frandeca A. M. Adopc:ión. Endc:tq:ledla de Def8CtIo de Fam". Tomo
1,
Edllorlal Untvw.ldld, bnos an.. 1iS1 , pAg. 86 .
. ,.
extramatrimaniales es decir que la adopción genera para adoptantes y
adoptado iguales derechos y ONipciODH iguales a los de la filiaciÓD
consanguinea.
E. Forma. de Establecer la PaternIdad y la
Maternldad
Ya hemos dicho que en nuestra legislación la filiación tiene lugar p<X'
consaguinidad (natural o biológica) entre el hijo y sus padres. Cuando
estimamos que ese nexo biológico o consa.nguineo ha sido verificado, la
paternidad o la maternidad queda jurídicamente establecida o
determinada. En otros términos es la consagración juridica de una
realidad biológica.
1. Estsblecimiento de la pateroldad
FJ establecimiento de la paternidad es la consagración jurídica de
una realidad biológica presunta: en relación con la paternidad esta puede
darse de tres formas según el arto 135 del Código de Familia.
a. Por ministerio de ley;
b. Por reconocimiento voluntario; y
c. Por declaraciÓD judicial
Indaguemos estos casos en cada una de las hipótesis que en ellos se
dan, estas formas se aplican al hijo de matrimonio y al hijo no
matrimonial
s. Por ministerio de ley arto 140 del Código de PamlUs
Se le conoce también bajo las denominaciones de "disposición de la
ley" y simplemente "disposiciones legales".
Se presenta cuando la misma ley la reconoce teniendo como
verdaderos supuestos hechos, es decir cuando se presuma o se determine
de acuerdo a las disposiciones del Código de Familia.
480
-
Los casos que se pueden presentar son los si¡uientes:
1. La presunción de ser padre de los hijos nacidos coa posterioridad a
la celebración del matrimonio y coa anterioridad a los trescientos
días siguientes a l. disolución por sentencia de divorcio o
declaratoria de nulidad; tal como lo establece el art. 141 del C6digo
de Familia. disposiciÓD que también establece que en interés de los
hijos esta presunción se aplicará en caso de declararse nulo el
matrimonio .UD cuando DO emta buena fe por parte de ambos
cónyuges.
Asi mismo el aro 141 en el inciso tercero establece una excepción a
la presunción de paternidad matrimonial. cuando dispone que la
presunción DO se aplicara cuando los cónyuges hubieran estado
separados pormas de UD año, y el hijo fuere reconocido por persona
diferente del padre. En este caso la presunción DO opera, pues la
separación de los cónyuges y el reconocimiento del hijo por parte
de otra persona. hacen que la presunción del art. 141 me. primero
se aplique en sentido contrario, es decir que se presume entonces
que el marido no ha podido ser el padre, en base a la separación y
en el reconocimiento del hijo por otra persona.
Lo que si debe quedar claro es que para que no tenga aplicación la
presunción de patemjdad del marido, es necesario que concurran
los dos requisitos que establece la norma en forma simultánea ya
que la sola separación no basta para presumir la no paternidad del
marido; y solamente el reconocimiento por persona diferente del
padre, tampoco es suficiente, ya que en el caso de producirse dicho
reconocimiento sin haber separación de los cónyuges, tal
reconocimiento producirla una filiación ineficaz de conformidad al
an. 138 del Código de Familia.
2 La presunción de paternidad en el caso de que la madre contrae
nuevo matrimonio.
Fl arto 17 del Código de Familia establece que la mujer cuyo
matrimonio ha sido disuelto o anulado podrá contraer nuevas
nupcias inmediatamente después de ejecutoriada la sentencia
respectiva, siempre que comprobare que no está embarazada; sin
necesidad de esperar ningún plazo para contraer nuevas nupcias
como 10 estipulaba el Código Civil.
Ahora bien si la mujer contrae nuevo mattlmonio sin haber
481
comprobado que no estaba embarazada. la ley establece la forma
en que se determinará. la paternidad en el caso de que naciera UD
hijo después de la celebraciÓD del segundo matrimooio.
En efecto el art. 142 dispone, en aras de evitar al hijo UD ccxúlicto
de paternidad, dos presunciones:
a. Se presume que el padre es el primer marido, si el hijo nace dentro
de los ciento ochenta días posteriores a la celebración del squndo
matrimonio, estableciéndose tal presunción en base a que el hijo no
pudo ser concebido dmtro del segundo matrimonio, por lo tanto la
paternidad se la atribuye al primer marido.
b. Se presume que el padre es el segundo marido si el hijo nace después
de ciento ochenta dias de celebrado el segundo matrimonio, aun
cuando ocurra el nacimiento dentro de los trescientos días
posteriores a la disolución del primer matrimooio. Esta presunción
tiene como base en primer lUJar que el hijo perfectamente pudo
haber sido concebido después del segundo matrimonio y en
segundo lugar el hecho de que aun cuando el hijo podía haber sido
concebido tanto en el primer como en el segundo matrimonio, en
el caso de que no hayan transcurrido los trescientos días que
establece el ano 141 inciso primero, se justifica presumir la
paternidad del segundo marido, ya que permite atribuir el hijo a un
matrimonio vigente y no a uno que esta ya terminado.
La Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña al respecto
expresa: "Esta solución es justa, práctica y económica. Lo primero porque
pane de la concepción cuando entre los progenitores existen obligaciones
de cohabitación y fidelidad; lo segundo porque funciona tanto si se invoca
extrajudic:ial como judicialmente; y lo tercero, por no ser menester que
el hijo o los padres tengan que hacer gastos en exámenes de grupos
sanguíneos u otros marcadores genéticos para determinar quien es el
padre". 3S6
356 Comisión Revisara dala I..egllAadón SalYadoret'l8. Ob. CIt, pég. 351 .
A'''''''
Esta forma de establecer la paternidad tiene aplicación para
establecer la filiación por C<XlSI.Dguinidad mabimonial. ya que es en ella
donde tienen cabida las presunciones legales, fundamentada
precisamente en la eDstencla del matrimonio, el cual opera precisamente
como medio para establecer la paternidad poc ministerio de ley.
Consecuente con el principio de la verdad biológica. las presunciones
que regula el an. 134 son presunciones legales que admiten prueba en
contrario, vale decir que pueden ser impuganadas por el marido cuando
no sea cierta la paternidad que por ley se le atribuye, es dec.ic que las
presuncioo.es que se establecen para determinar la filiación matrimonial
dejan a salvo el derecho de impugnación, ya que por el mismo principio
de igualdad si se han establecido en favor del hijo en garanÚ8 de su
derecho de conocer a sus progenitores. también debe garantizársele al
marido el derecho de impugnarla cuando DO es cierta biológicamente la
paternidad.
b. Rec:onoc:lmlen.to Vohmtarlo
La filiación matrimonial queda establecida por el nacimiento dentro
del matrimonio. aun cuando no exista reconocimiento de los padres.
La paternidad del hijo nacido fuera de matrimonio en cambio sólo
puede quedar establecida por reconocimiento expreso del padre o por
sentencia judicial que declare que existe el vínculo de filiación.
1. Concepto
Según Bossert y Zannoni "El reconocimiento es un acto
familiar, destinado a establecer el vínculo juridico de 3 7
Para Belluscio: "Reconocimiento en sentido estricto es el acto
jurldico familiar por el cual una persona declara que otra es su hijo.358
357 BOSSERT, ZANNONI, Qb , CIt., pág. 459,
358 BELLUSCIO, AugusEI Cesar. Manual de Derecho cte Famlla. Tomo 11.
Ediciones De
483
2. earacten.dc:u
El acto de reconocimiento voluntario presenta las siguientes
características:
a. Declarativo no requiere la capacidad propia de los actos jurídicos,
y sus efectos son retroactivos al día de la concepción. Una persona
es hija de otra no a partir del momento que la reconoce, sino desde
que la engendró.
b. Penonalísimo. No puede hacerlo sino el propio padre en forma
penonal o por intermedio de apoderado especial
c. Unilateral. Ya que no es necesaria la aceptación por parte del
reconocido y tampoco la intervención directa en el acto del
beneficiario.
el Irrevocable. Una vez reconocida la paternidad no existe la
posibilidad de revocarla, ya que con esta se crea una relación
paterno filial llamada a perdurar en el tiempo, ademlis es
irrevocable por el carácter de orden público que tienen la norma
que rigen el estado familiar de las personas, las cuales son
inderogables por la voluntad de las mismas.
e. Formal. La declaración de voluntad debe ser manifestada de acuerdo
con las formalidades exigidas por la ley para cada caso en particular.
f. Puro Y simple. En un acto de estas características, la voluntad no
puede quedar subordinada a condición o término, así lo determinan
las mas elementales nociones de moral y buenas costu.mbres.
359
P.lma. eu ... oe. A1ru. 1QQ:3, P'g. 231 .
as Endctopeclla JU"1d1ca Omllba. Edltli1 .. DriskIII. S.A. 8J ... oe Anl.
1Q87, págl.
219·220.
...
Alladon
Dichas características se cumplen al regular el reconocimiento
voluntario en el Código de Familia. El reconocimiento es un medio de
prueba, quizás el único, tratándose de la filiación no matrimonial. ya que
cuando el padre reconoce al hijo, lo que hace es confesar el vínculo de
filiación, tal confesión constituye prueba de la filiación, de esa manera la
filiación resulta del vínculo de sangre, y por lo tanto el reconocimiento
tiene como único efecto probarla, no constituirla, ya que se trata de una
confesión del padre al reconocer a su hijo, de tal suerte que el vínculo es
ya existente, el reconocimiento es el medio de prueba que 10 acredita.
3. Formas de Hacer el Reconodmlento
De acuerdo con el artículo 143 del Código de Familia, el
reconocimiento voluntario de hijo se puede hacer:
a. Al proporcionar los datos del recien nacido en hl partida de
nacimiento y expresar en la misma ser padre del menor.
b. En el acta levantada ante el Procurador General de la República o
sus auxiliares depanamentales.
c. En escritura pública en la cual tenga o no por finalidad el
reconocimiento.
d. En el testamento;
e. En cualquier escrito o acto realizado ante los tribunales de justicia.
Las formas de hacer el reconocimiento implica que la confesión de
la paternidad puede hacerse constar en cualquiera de esas formas que
indica la ley, ya que el reconocimiento es un acto declarativo.
4. Cuoa eapedalea de reconodmlento voluntario
a. Reconocimiento del hijo coocebido.
Si bien es cierto que la existencia legal de toda persona comienza
al nacer. También es cierto que biológicamente el ser comienza
desde la concepción y dentro del proceso de gestación de la criatura.
el padre debe contarcon las herramientas necesarias para reconocer
al hijo que DO ha nacido y así brindarle la protección necesaria a fin
de que naz.ca sano y sea útil a la familia y la sociedad.
Por ser el reconocimiento un acto familiar, el padre podrá reconocer
al hijo que está por nacer, por cualquiera de los medios establecidos
en el arúcu10 143 del Código de Familia, excepto el primero, pues
para reconocer al hijo en el acta de nacimiento se requiere
precisamente que éste exista.
El reconocimiento del hijo concebido es una forma de garantizar el
derecho fundamental que tiene el menor a la protección de su vida
desde el momento de la concepción.
b. Reconocimiento del hijo fallecido.
Igualmente, el padre puede reconocer a su hijo extramatrimonial,
fallecido, por cuanto. al ser este un acto unilateral, no requiere la
presencia de quien va ser reconocido.
Reconocimiento que puede ser a través de los medios enunciados.
En este caso el reconocimiento produciría efectos para los herederos
del reconocido, tales como: participación de la herencia del
declarante, derecho al apellido, alimentos, impedimentos, etc.
c. Capacidad Especial para reconocer
El art. 145 dispone que los menores adultos tienen capacidad para
reconocer su paternidad, sin la autorización o consentimiento de
sus representantes legales.
Esta capacidad especial para reconocer su paternidad se le otorga
al menor adulto, no obstante su incapacidad para otorgar otro acto
jurídico, en atención que el reconocimiento de paternidad es un acto
personalfsimo que solo puede hacerse por el padre, pues como ya
dijimos, a través del reconocimiento se esta confesando la
paternidad, 10 cual indudablemente no puede ni debe hacerlo el
representante legal del menor adulto.
el. Reconocimiento provocado.
La natmaleza de este tipo de reconoc:imiento es "sui generis". ya que
no es del todo voluntario, pero tampoco es forzoso.
No es del todo voluntario debido a que es necesario poner en
movimiento el aparto jurisdiccional del Estado por 10 que podría
decirse que es más propio contemplarlo como "reconocimiento ·
...
.-
judicial"; pero esto no implica que sea forzoso, aunque por regla
general una pretensióo procesal lleva en sí misma una oposición.
Tampoco se le puede tildar de "fonoso·. ya que al conocer el padre
de la pretensión promovida por el hijo o madre de la criatura, puede ser
que el supuesto padre se allane a la pretensión, el juez pronunciará
sentencia declarándole como tal
El Código Civil regulaba esta clase de reconocimiento. pero
solamente para el hijo nacido. En efecto el art. 281 Y 282 del Código Civil
establecía que el padre mayor de dieciocho años puede reconocer
voluntariamente su paternidad ante e1juez en virtud de la solicitud hecha
por el hijo. Por el hecho de que la confesión de la paternidad es hecha
ante eljuez, a consecuencia de la solicitud hecha por el hijo. a esta forma
de reconocer al hijo, se le conoce como reconocimiento voluntario
provocado.
360
Esta forma especial para reconocer; aunque se verifique ante juez.
es voluntaria, ya que al supuesto padre no se le puede obligar a reconocer
su paternidad.
FJ Código Civil estableda que si el atado no compareda a las dos
citas que el juez le haga, se interpretaba su silencio como que si aceptase
1. paternidad. ya que cuando la persona es citada para que confiese un
hecho suyo es decir para que declare contra si misma. el efecto que
produce la amtum.acia es tenerla por confesa. Esto de acuerdo al Derecllo
común es jurldieoyresu1ta de la aplicaci60 de los principios generales.
361
380 El pM'Ier antK:e<»ntI Provocada en el Código CIvI_ dl6 con
laI relDrma. de 1802, poi' laI CUIII8. el art. 276 e.tablecfa el
reoonodml8n1D
y lIdamú cuando el ctt.Io no c:ompar8da anw el te _nla poi'
_bl-*iI. .. Madón, slampre ",a .. pwdllllre aportar oto media de ",.
oonlrm .. la pa-.mldlld.
361 CORELESAL ab. Cit. pi;. 358.
El Código Ovil aceptaba el criterio de que el reconoc:imiento es una
coafesi6n, aplicándole como efecto de la contumaciata declaración de la
paternidad.
Frente al criterio de que el reconoc:imiento es una coofesi6n uiste
el criterio que sostiene Colin: • quien sostiene que el reconoc:imiento tiene
UD doble cará.cter, el de confesión y el de reconocimiento admisiém;
además de medio de prueba de la filiaci6n seria un acto de voluntad, por
el cual el padre admite que el hijo tiene el cmeter de tal. Como
coosecuencia. sería iJTevocable en cuanto confesiÓD, pero producirla
efecto er¡a omnes y estaría sujeto a nulidad como acto de volUDtad. 362
El Código de Familia establece como UDa forma especial de
reconocimiento del bija, el reconocimiento provocado, el cual también
puede hacerse del hijo cODcebido.
Se hace énfasis en que la citación al presunto padre debe ser personal
y hecha con todas la formalidades que la ley exige, la comparecencia
también se enge que sea personal.
Cabe hacer la aclaración de que tanto el Proyecto de Código de
Familia como el Proyecto de Ley Procesal de Familia, establedan que si
el padre no comparecía ante eljuez se tenía por reconocida la paternidad,
10 mismo cuando el presunto padre sinjusta causa se negare a la práctica
de prueba científica ordenada por el Juez, en ambos casos se dejaba a
salvo el derecho para impugnar la paternidad en juicio contradictorio.
El tener por reconocida la paternidad en caso de no comparecencia
o ante la negativa injustificada de practicarse las pruebas científicas,
generó UDa gran. controversia en la Asamblea Legislativa, pues se alegó
que tales disposiciones violan el Derecho de Defensa establecido en la
Constitución, por lo que se eliminó de dichas disposiciones los efectos de
362 COLIN clB:lo por BELLUSCIO. Augulb C. ManIMI de Derecho de FalT'lllla. Tomo
11.
Ediciones Depama. Buenoa Airas. 11193. pég. 233 .
...
"-
la declaración de la filiación por l. DO comparecencia y por la negativa a
practica.rse la prueba científica.
La Comisión Redactora de ambos ruerpos de leyes alegó que tal
disposición no era inconstituc:iooal pues el Derecho de defensa quedaba
plenamente sarantizado, a través de l. citación yccmparecencla penOllal
y lo que las disposiciooel en cuestión pretendfan era darle al hijo una
fcxma mu rápida de obtener su filiación sin tener que llegar al juicio
ccu.tradictorio para lograrlo. también lo que se pretendió es que si el padre
cree que no lo es, que sea el quien lo pruebe, es decir que se reviena la
carga de la prueba para darle facilidades a la parte débil de esta relación
que es el hijo quien pretende obtener su filiación 10 cual es un derecho
fundamental de todo menor de acuerdo a la Convención sobre los
Derechos del Niño, ratificada por El Salvador.
De tal manera que el t'eronoc:i.m.iento se mantuvo únicamente como
UD medio que permite al hijo citar al presunto padre ante el juez para que
manifieste si recoooce o no la paternidad. si la reconoce el objeto de la
disposición surtió efecto, de lo contrario, el hijo tendrá que iniciar
la
acción de declaración judicial de patemidad
363
.
363 Respec:tD al (eoonoámlanto PJOYOC*Io ClJ)'O desarrollo procesal ID
es.bleoa .. a<l
143 de la Ley Procesal de FII'T1I1a, no podamos dejar de mencionar qua a
dicho
artfculo el legislador le agrega lAl aegl.llckl IncIao qua no _taba Bn
al proyecto
original, por el cual M laculta al paz para q ~ , aún cuando ya M haya
I'8conocicklle
paternidad, para evitar frauda an lo relattvo a la acklpdón, asu picio prudancial
podti
onierer laa pruebas cienUlcas al pt8!MIn. padra. Nos parece coonrlo a Qta lOgk:a
qw si ya 118 reconoció la patrilmklad voIlAllaÑlm«lte anta al juez, se venga a
pon.
an duda la conf8eión del padre ordenando" prueba biológica. ~ r o lo más graven
qw al el padre 118 niega a la práetca dele prueba, tal _gallVa _ni .,mada como
prueba de '" heJda.ncia dala patrilmklad, por lo 1an1D, all'8oonocilrienlo
vokJn.rIo
da! padre quada sin nlt'9Ú'1 at.do, pu .. 1o mis probable aa qw a! padre se
riegua
a'" prueba. potqw ya recon0ci6 YOII.r1tar1nente su pa.mldad, y .1I.,n. porqua
no quernt asumir al coa" ecoJlÓlrico de la prueba, alwción qua no timÓ an cuan1a
allaglalacklr.
En OOIlMOOancia con .telnclaoaegundo del a1Iculo 143 en CWedÓrl , Iltndré como
efredo, da;'r sin fIIadón patarna al hijo, pasa a qw ya aataba
I'8conoato
voIl.IllaÑlm«lte, lo aJal nos p8taCB ure gtaV8 violación a loa darac:hoe
dal tip,
eapeciamentesl an menor.
Si lo qua quarla a!lagllllldor ata avltar .1 fraude an la adopción debió
eetablac»r an
...
Manual de ~ de Familia
c. Declaración Judicial
La acción, o mejor dicho. la pretensión de reclamación de la
paternidad tanto matrimaaial como extramatrimonial procede cuando el
hijo no ha sido reconocido voluntariamente o cuando no resultan
aplicables las presunciones de paternidad conforme a las disposiciones ya
estudiadas, así procederá en los siguientes casos:
1. Los hijos nacidos antes de la celebración del matrimonio;
2. Los nacidos después de transcunidos los trescientos días siguientes
a su disolución o declaratoria de nulidad;
3. Los hijos nacidos después de los ciento ochenta dias posteriores a
la celebración de las segundas nupcias y es impugnado por el
segundo esposo. Es requisito también para proceder que no haya
mediado reconocimiento voluntario por el primer marido en su
caso.
FJ sujeto activo de esta acción (pretensi6n) es el hijo con el fin de
obtener el titulo de estado del cual carece, por no haberse asentado su
nacimiento, aparecer en la partida de nacimiento que sus padres son
desconocidos, o a nombre de quien o quienes no son sus progenitores o
cuando su filiación extramatI'imonial está determinada únicamente con
respecto a uno de sus padres, arto 149 del Código de Familia.
También podrán ejercer esta acción los descendientes del hijo pero
s6lo en caso de fallecer el titular del mismo, es decir, el propio hijo.
Los sujetos pasivos son el supuesto padre o sus herederos en su caso.
las disposiciones respectivas qua si el tJaz tiena ciJdas acerca da la
paIBmldad o
maIBmldad del hiJO que 88 dará an adopci6n, podré. ordenar la práctic:a da
pruebas
dantlllcas para comprobar la 'lIacién.
490
c._ti.,.. de la AcdÓD de PIIIacIÓD
J...u características de las acciones de filiaciÓll son:
a. Imprescriptible, por disposición lesal se ha determinado esta
característica. pero ello resulta obvio y justo por la naturaleza del
Estado familiar y el sustrato biológico.
b. Es mnunciable e indelesable, por lo apresado en el art. 5 del
Código de familia y esta era lógica consecuencia por los cambios del
concepto de per500a humana, la sociaJj1.80ÓD del derecho de
familia y por su publicizaci6n.
2. Establedmiento de la materDidad
L Prueba de NadmI ... 'o y la Ideotldad del Nacido
De acuerdo al alt 136 del Código de familia la maternidad se
establece por la simple pruebe del parto el cual constará en el certificado
médico; y la identidad del nacido. Este acontecimiento, es decir, la
determinación que esta persooa ha sido dada a luz por esta mujer,
constituye un factor téaUco de suma tmscendencia, -según evidencian
distintos tipos de fraudes nada infrecuentes en los grandes hospitales o
clínicas donde se producen Dumerosos alu.m.bnm.ientos por día y en que
la atención pediátrica separa al niño de su madre para cuidar de él en
secciones especiales de neonatologfa. Asimismo. se sabe de la frecuencia
con que madres solteras alegan carecer de documentos y aún en que
presentan Jos que no les couesponden o pertenecen a la mujer a quien
intentan entregar el recién nacido . .364
364 MENOEZ COSTA, Maria Jotela; O'ANTONIO, Daniel Hugo, Derecho da Famlla,
Tano 111. E d ~ r I a I Rublnzal · CUIzonI ; Buenos Aires, pég. 24.
,.,
b. Prelundón de la matemlclad
Se tendrá como madre del hijo recién nacido a aquella mujer cuyo
mombre aparece consignado en la partida de nacimiento, salvo que la
inscripción sea falsa.
También se establece la maternidad:
• Reconocimiento voluntario. Al igual que cuando vimos el
reconocimiento voluntario del padre, es aplicable todos los medios
ahí mencionados. Art. 159 del Código de Familia .
• Declaración judicial de la maternidad. Lo mismo que
manifestamos con relación a la paternidad, procede en este caso
también, aplicando el artículo 161 del Código de Familia.
F.lmpugnaclón
1. Impugnación de la paternidad
s . Antecedentes
Antes de entrar al tema de las acciones (pretensiones) de
impugnación, veamos primero si existe diferencia con las acciones
(pretenciones) de filiación.
Augusto Belluscio nos indica que: "Es frecuente la identificación de
las acciones de familia. Tanto es así que la generalidad de los autores
italianos y españoles -no ocurre lo mismo con los franceses- las tratan al
considerar la filiación legítima. sea que las reduzcan a las que se refieren
a ella o que las amplien al estado conyugal y aún al estado en general y
no al de familia en particular. También en la doctrina argentina Busso y
Rébora identifican las acciones de estado con las de filiación legítima y
con las de filiación en general, respectivamente.
Sin embargo, puesto que el estado de familia comprende los vínculos
conyugal y parental. parece evidente que la denominación de acciones de
estado de familia debe ser atribuida no sólo a las relativas al estado filial
-trátese de filiación legítima (matrimonial), enram.atrimonial o adoptiva-
.. ,
AlIadón
sino también a las referentes al estado de cónyuge. Claro está que no las
hay respecto del parentesco en general, ya que este se establece a través
de una serie de vínculos de filiación o de filiación y mattimonio. Por lo
tanto, las acciones sólo pueden versar sobre cada uno de los vínculos
conyugal o patemo-filial que forma cada eslabón de la cadena que es el
parentesco .• 365
Explicando lo anterior y volviendo a la impugnación de la
paternidad, es claramente palpable que estas pretensiones, por su especial
peculiaridad, solo pueden ejercitarse en los casos de paternidad por
disposición legal o por reconocimiento voluntario, no asf en los casos de
reconcimiento judicial, ya que la sentencia que oto[Ja o rechaza la
relación patemo-filial es inimpugnable por efecto de la cosa juzgada.
Tampoco, cabe duda que se aplican tanto a hijos habidos dentro de
mattimonio como fuera de el Lo único que cambia son las presunciones
legales y en su caso las pruebas de tipo biológicas.
En verdad, el Código de familia, en cuanto a la prueba que se puede
aportar, ha tomado la posición moderna de ser abierto o liberal. Es decir,
que a diferencia de la legislación anterior que admitía exclusivamente la
imposibilidad fisica de tener acceso camal con la mujer que resultaba
siendo sólo dos casos:
1. La ausencia del marido durante la concepción
2. Impotencia. Dejando por fuera la infertilidad del marido, por estas
razones los tratadistas denominan a estos sistemas como "cerrados",
ya que las causales para invocar tal impugnación de paternidad son
limitativas y taxativas. En cambio, el Código de familia no habla en
absoluto de causales por lo que comprende aún la de infertilidad.
Con respecto a las pruebas, los sistemas · cerrados" sólo permiten la
comprobación de la ausencia y la médica de impotencia. Diverso
ocurre en los sistemas abiertos o liberales en los cuales se permite
inclusive, todo tipo de pruebas biológicas, tales como: la prueba
365 BElLUSCIO, Au""am c. Ob. CIt, p6g • . 77·78
49'
negativa de los grupos sanguíneos, de histocompatibilidad o ID.A
(human Iymphocyte Antigm) .
Así, la impugaci60 de la paternidad basada en una presunción,
consiste en la IIplicaci60 tradicional del adagio "pater is est" en
cuanto hace relación a los hijos del marido nacidos con posteridad
11 la celebración del matrimonio, y antes de los trescientos días
siguientes al divorcio, declaratoria de nulidad, cuando los cónyuges
no hubiesen estado separados por más de un año y, por último, en
los casos de segundas nupcias de la mujer donde se determinó que
el hijo tiene por padre al primer marido si aquel nace dentro de los
ciento ochenta días después de llevado a cabo el segundo
matrimonio o tendrá. como padre al segundo esposo si transcurre
más de ciento ochenta dias del segundo matrimonio.
En cuanto a la presunción de paternidad de los cOllvivientes o
compañeros de vida. la ley consagra que el padre es aquel quien
cohabita con la mujer al momento de la concepción.
Salta a la vista que las presuncioo.es que ahora trata. la legislación
familiar, son de indole juris tantum Y no cam.o el sistema anterior
iure et de iure. "Como dice Sancho Rebullida, la prueba en COlltrariO
puede ser puramente negativa (el marido no es el padre), o positiva
y, por tanto, excluyente (determinada persona distinta del marido
es el padre). Como indica Rivera Hernández, la prueba debe
hacerse de forma cumplida y coo.cluyente, de modo que la duda
debe favorecer al hijo, y mientras la paternidad marital sea
racionalmente posible, no puede aiunfar esta acción. Para este
autor, la no paternidad del marido ha podido ocurrir por falta de
cohabitaciÓll con la madre en el periodo legal de la concepción, o
si hubo tal cohabitación marital hubo imposibilidad filia de acceso,
la cual puede demostrarse probando la impotencia del marido,
natural o accidental, o por ausencia o alejamiento fisico prolongado
durante todo el tiempo hábil, sin acercamiento entre los esposos, o
por cualquier otra clramstancia que demuestre suficientemente la
imposibilidad de relaciones sexuales y, por tanto, de la paternidad;
en cambio prosigue Rivera Hemández. mayor dificultad tiene la
prueba de la infecundidad de la cobahitaci60 marital; no siendo ya
suficiente la prueba del adulterio durante la época de la concepciÓll,
ni la del adulterio cam.binado COD. la ocultación del nacimiento,
siendo hoy las pruebas más eficientes la de tipo biológico,
concretamente la del grado de madurez del recién nacido. la
-
Flll&d6n
heredobiológica y la de los grupos sangu.íneos ... Con todo, no cabe
olvidar la advertencia de Sancho Rebullida, de que el ejercicio de
esta acción con oposición estará erizado de dificultades, pues es
posible que el marido demandado, o el progenitor adúltero, en su
caso, se ni:fuen a que se practiquen en ellos las pruebas
biológicas .• 3
b. Legldmadón actI .. para ob .....
Cuando la impugnación de la paternidad es para contarrestar una
presunción legal, los únicos facultados para ejercer dicha acción son:
1. El marido. según la disposicóo legal del art 151 del Código de
Familia. mientras el marido se encuentnl con vida nadie más que él
podrá impugnar la paternidad que por ministerio de ley tiene.
2. Los herederos, ascendientes y cualquier otra persona a quien el
Estado patemo-filial ocasionare pe!juicio actual.
Es importante dilucidar que para la acción (pretensión) aquí
desarrollada. tenga viabilidad de ser ejercitada, el término otorgado a
favor del marido no haya caducado en vida del mismo, porque si ello
hubiese ocurrido no podrá ser iniciada luego de su muerte. Estos terminos
están claramente transcritos en los artículos 153 y 157 del Código de
familia.
Además de los herederos ascendientes del marido fallecido, podrán
promover esta pretensión otros interesados, como por ejemplo un
legatario, donatario, etc. que obviamente dicha paternidad pe!judica al
verse disminuido su patrimODio.
Con respecto a la legítima acción de los herederos del marido. ello
acontece en los siguientes pasos: 1) para continuar la acción ya entablada
por el marido; 2) para ejercitar si el marido fallece antes de cOIlsumane
386 CASTAN TOBERAS, José. Ob. CIl pég. 133.
el plazo de caducidad; y p« ultimo ejercitarla si el marido fallece antes
del nacimiento del hijo. Ahora bien, si el marido ha recaooc:ido p«
cualquiera de los medios que detennina la ley , ya no sai ~ i b l e la
impugnaci6n por ser éste irrevocable tal como lo expresa el mismo art.
153 inciso último.
A conUnuaci60 en el art. 154 nos habla de lafi¡ura de la "u:cepc:iÓD
de no paternidad y ella opera de la siguiente forma: supongamos que
debiendose impugnar no se ha hecho. Veamos un ejemplo: Carlos está
casado con Luisa, tiene tres hijos pero uno de estos no es hijo suyo, como
Carlos no impugnó y después de su muerte no lo hicieron 101 interesados,
cualquiera fuera la raz60, ese que no es el verdadero hijo de Carlos. es
presumido por la ley que efectivamente lo es. Cabe aquí preguntamos
¿tendrá defensa los dos hijos verdaderos de Carlos?
Creemos que el precepto en exám.en nos da una respuesta positiva
a la presente interrogante.
Así, continuando con el ejemplo anterior, una vez fallecido Carlos,
si sus dos verdaderos hijos entraren en posesión de la herencia sin
rontradiciÓD., romo dice la norma del pretendido hijo y enseguida este
hijo "falso" demandase la parte que en eUale cOllespondiera por aparecer
como hijo de Carlos podriD, los verdaderos hijos de Carlos, alegar y
oponer la excepci.ón de no paternidad, probando posteriormente que el
demandante DO es hijo de Carlos, y por conclusión lógica, carece de todo
derecho en los bienes de la sucesión de Carlos.
La excepción de no paternidad es únicamente un medio de defensa
para aquellas personas facultadas para impugnar la paternidad y no
hicieran uso de ella,la cual tiene por motivo principal impedir los efectos
o repercuciones patri moniales que SOD consecuencia del estado
patemo-filial, pero no se debate en sí la filiación, en otros términos no se
ejerce la impugnación de la paternidad por via de excepción, sino
exclusivamente por medio de la acción.
Para que opere efectivamente esta excepción dilatoria, se deben de
cumplir los siguientes requisitos:
...
.'1ad6n
1. Que el presunto padre no hubiera reeoo.ocido como suyo al hijo. en
cualquiera de las furmas establecidas en el art. 143 del Código de
Familia.
2. Que se proponga expresamente y se demuestre la DO paternidad del
reclamante, con la prueba de los mismos hechos que tendrían que
comprobarse en un proceso de impugnaciÓD, tales como, las
pruebas biológicas.
3. Que no exista sentencia ejecutoriada, en que la acción de
impugnación del padre le resultó desfavorable, es decir, es cosa
juzgada y se halló que el hijo si es hijo del padre que impugnaba ese
hecho;
4. Que quien formula la excepción haya sido declarado heredero sin
contradicción del pretendido hijo, y por último;
5. Que el pretendido hijo o sus herederos reclamen sus derechos.
c:. Impugnac:l6n del Reconodmlen.to Voluntario
El precepto legal sometido a nuestro estudio nos indica que la
impugnación de la paternidad. cuando esta ha sido establecida por
reconocimiento voluntario. solo podrá ser promovida por el hijo, los
ascendientes del supuesto padre (con relacióo al hijo serian los abuelos,
bisabuelos, etc.); y por los que tuvieren interés actual, los ruales podrán
ser los otros hijos del padre, sus legatarios o donatarios. No es factible
que esta acción sea iniciada por el propio padre, tal como lo consagra el
arto 147. "El reconocimiento de paternidad es irrevocable.
w
Tampoco se
autoriza a la madre para hacer uso de este derecho, por existir altas
probabilidades que la madre sabe muy bien quién es el padre biológico
del hijo.
eL caduddad de la acción de impugnación do la paternidad
El Código de Familia a querido ser muy claro expreso y tajante ron
respecto de esta instituci6n jurídica, y por ello a utilizado el ténnino
"caducidad" y no "presaipci6n". queriendo referrne precisamente al de
caducidad.
4.7
M.nuaI de o-cho de Familia
Entre la caducidad y la presaipci.ón existen grandes diferencias.
Veamos cada una de ellas scmleramente.
a. La caducidad opera sin la necesidad de ser alegada. obra de pleno
derecho. En cambio la presai.pc::ión debe de ser alegada.
b. En la caducidad no existe la intenUpciÓD. ni la suspensión por el
transcuno del tiempo. En la prescripci60 si tiene aplicación.
c. La caducidad no proviene de vínculo jurídico entre personas
privadas. La prescripc:i60 si.
d. La caducidad CODSidera el hecho objetivo de la maeci.ón del derecho
solamente. La prescripción tiene en cuenta el factor suk;etivo o
negligencia del titular del derecho.
Los terminas o plazos de caducidad se encuentran regulados en los
art. 152, 157 del Código d. familia.
e. Acción de Nulidad del Reconocimiento.
De acuerdo al art. 158 del Código de Pamilia en los casos de
reconocimiento voluntario contemplado en los art. 143, 145, el
reconociente podrá pretender procesalmente la nulidad del
reconocimiento, por del consentimiento, es decir, por error,
dolo o fuerza.
Creemos firmemente que a pesar de que la ley usa las palabras
del plazo de noventa dfas", no cabe duda que dicho termino es
de caducidad y no de prescripción; y nos sirve de apoyo correcto e
interpretativo los art. 4 y 8 del titulo preliminar del Código de familia al
mencionar, respectivamente: "La unidad de la familia" que es el principio
rector a aplicar y "La interpretaciÓD de las disposiciones de este Código
deberán hacerse en armonía con sus principios rectores y con los
principios generales del derecho de familia".
2. Impugnadón de la maternidad
Los art. 162y 163 del Código de familia, son los que tratan este tema
de impugnación de la maternidad. El plopósito exclusivo es el de
.,.
A''''''''''
demostrar que el hijo de la mujer no es en realidad de ella. tal como
aparece en las inscripciones registrales.
La acción, podrá tener como base dos pasos: 1) Por suplantacióo o
sustitución del presunto hijo. es decir, que inmediatamente después del
nacimiento de la criatura. fue cambiada por otra; 2) por falso parto, que
consiste en el hecho de que la mujer jamú procreo dicha criatura o por
lo menos el hijo no hubiese sobrevivido, un momento siquiera, separado
de la madre; y también se presenta el caso de que provm.ga de la
implantación de ovulo ajeno, donde se desarrolla el proceso biológico del
embarazo. En otros terminas este último supuesto, ocurrirá cuando la
madre que aportó el ów1o. para ser implantado en el útero de otra mujer,
impugna la maternidad de esta última.
Lqltlmadón ._ par. obrar
Se otorga la acción a las siguientes personas. a) FJ hijo; b) el
verdadero padre o madre, o ambos (aquí procede el caso de la
implantación del ovulo en útero de persona ajena); e) la supuesta madre;
d) el cónyuge de la supuesta madre para no reconocer el hijo que pasa
por suyo (en caso de reconocimiento voluntario del hijo, se acogerá a la
nulidad de reconocimiento por error de hecho, an.. 158 y no por esta
disposición); y por último, los herederos legatarios o donatarios en la
sucesión de sus supuestos padres.
No cabe duda que los plazos otorgados por el art. 163 son de
caducidad, aunque no lo diga el precepto, y no de presaipcián. Sólo
existe la salvedad en cuanto al hijo y a los verdaderos padre o madre, en
cuyos casos la impugnación de la maternidad mediante la acción procesal
es imprescriptible.
~ A ninguno de los que hayan participado en el fraude de falso parto
o de suplantación, aprovechará de manera alguna el descubrimiento de
tales hechos, ni aún para ejercer sobre el hijo los derechos de autoridad
parental o para exigirle alimentos, o para sucederle en sus bienes por
causa de muerte,· expresa el art. 164. La presente norma sanciona la
mala fe o dolo cometida por el padre, la madre o ambos que
desampararon a su hijo y 10 entregaron a otras personas para que ocupara
su lugar suponiendo un parto que no existió o suplantando al hijo de otros
.90
MAnual de ~ de f.",Ula
padres. FJ. descubrimiento del engaño no les aprovechará en manera
alguna al padre o a la madre que cometieron semejante fraude: no es
posible que pretendan ejercer sus derechos sobre el hijo y sobre sus bienes
el padre o madre que lo entregaron a extraños.
G. Las pruebas biológicas y la f1Uadón
De acuerdo al Código de Familia y la Ley Procesal de Familia en
materia de Filiación se admite toda clase de pruebas, ya sea que se trate
de establecer la filiación o de impugnarla, es indudable que si la
normativa familiar acoge el principio de la verdad biológica, las pruebas
científicas adquieren gran importancia, por lo tanto creemos necesario
explicar brevemente cuales son las principales pruebas biológicas en
materia de filiación y en qué consisten.
Las pruebas de naturaleza biológica, que se produjeron con relación
a l. filiación de los carácteres antropomórficos del padre y el hijo
supuestos y de los sintomas patológicos hereditarios que posiblemente
refuercen o debilitan fuertemente la presunción. Pertenecen a dos grupos
o análisis químicos biológicos opuestos, tales como: el negativo, que tiene
como ot;eto principal el demostrar científicamente que una persona no
es padre de la criatura que piensa es de él; y la positiva que consiste en
determinar la paternidad del marido en aquellos casos en que no ha sido
rechazado científicamente que no es el padre del hijo.
Con el mismo orden de ideas, veamos primero la ne¡ativa.
La prueba negativa de l os ¡rupos sanguí neos, se basan
fundamentalmente en el desculrimiento de ciertos antígenos contenidos
en las hematías de la sangre, los cuales permanecen inalterados durante
la existencia humana del penODaje y que siguen las leyes naturales de
la herencia por lo que si se encuentran en el hijo deberán aparecer
incontrovertiblemente en uno y atto de los padres.
Dentro de este grupo existen diversos sistemas sanguineos, tales
como;
El sistema ABO; Sistema M yN; yporfin, sistem.aRhesus. De acuerdo
a estudiOl médicos actuales, se considera que si se utiliza el sistema ABO,
soo
AIl&dlln
es posible desechar 16% de los casos; si este es mezclado o combinado
con el sistema M y N, la posibilidad de afirmar que una persona no es
padre de la otra aumenta al 33%; pero si se le agrega a esto dos sistemas
el de Rhesus el porcentaje aumenta drásticamente a184%.
Estudios y pruebas más sofisticadas actuales han logrado obtener
un porcentaje de 99.9% de certeza de la no paternidad. En términos más
simplificados: basta con demostrar, que el padre, es incompatible en una
sola propiedad para que se pueda desechar la existencia del vinculo
paterno-filial.
Ahora bien, por otro lado tenemos la prueba poSltlva de la
paternidad. Según Bossert y Zannoni 361, el sistema HlA (Human
Lymphocyte Antigen) de histocompatibiliad: "deriva de las
investigaciones de Dausser. quien descubrió en las células leucociticas de
la sangre, ciertas proteínas antigénicas codificadas en el sexto par
crom05Ómico y situadas en la membrana citoplasmática de todas las
células Ducleadas en el organismo. Estas proteínas se transmiten
siguiendo las leyes de Mendel. El estudio del sistema resultó sumamente
eficaz para establecer la posibilidad de transplantes de tejidos y de
órganos entre seres humanos. pues la incompatibilidad inmunológica era
detectable en razón de los antígenos nucleados en las células del donante
receptor. Pero, más tarde, ha venido a servir para determinar
positivamente, la paternidad y la maternidad en razón de que tales
proteinas antigénicas de histocompatibilidad se heredan de padres a hijos
a través de los genes que han codificado los antígenos. Toda pemma
tiene, por herencia, los antígenos que recibe de su padre y de su madre
codificado por los genes situados en el sexto par de cromosomas. Cada
persona presenta. pues, un par de antígenos de cada codificación -una
genética paterna y otra genetica materno- formando el complejo mayor
de histocompatibilidad. Los antígenos del sistema se muestran
claramente ya en el feto, y después del nacimiento se mantienen
constantes y estables durante toda la vida de la penona. La gran
367 BOSSERT, GI.mavo A., ZANNONI , Eduardo A. MIwII.III de DenldIo de
Famlill
C&pIlIlo de la FIllaQM. EdIEIr1a.1 Asna. 9Jenoe Alrvs, 1891, pág. 474.
SOl
Manual de Derecho de F a r n l l ~
posibiliad de combinaciones hace posible la determinación positiva de la
maternidad y paternidad con una certeza en ocasiones absoluta, pero en
general superior al 97%.
H. La Fecundación Asistida y el Derecho
A pesar de lo que el común de las personas piensan,la tecnología de
la inseminación artificial no es del todo perteneciente a la ciencia
médica-biológica del presente siglo, pero definitivamente sus mayores
avances han acontecidoen las últimas tres decaclas del presente siglo. Así,
de acuerdo a recientes datos históricos, la primera mención que se hace
con respecto a la fecundación artificial la encontramos en el Talmud de
los hebreos que data del siglo 11 de nuestra era (Talmud es el resumen
escrito con comentarios y explicaciones posteriores de la leyoral, revelada
a Moisés por Dios, compilada por rabinos) ; además, ya en la edad media
encontramos una inseminación artificial homóloga que fue realizada en
la esposa de Enrique IV de Castilla, de acuerdo a relatos del médico
valenciano Amau de Vtlanova. A partir del último cuarto de siglo 18
(1776 a 1799) se inicia lo que modernamente podrlamos denominar
como una verdadera inseminación artificial. Es hasta los años sesenta de
nuestro siglo que esta temología toma gran auge a nivel mundial.
Para poder explicar, con mayor detenimiento y claridad. los
problemas legales que trae consigo esta nueva forma de concebir, nos es
indispensable entrar a estudiar los diversos tipos de fecundación asistida
y. consiguientemente; plantear los conflictos jurídicos, que en un
momento dado podrian sucitane.
Procede la inseminación artificial cuando entre la pareja
(hombre-mujer) se hace imposible el acceso sexual o uno de ellos padece
de alguna deficiencia fisiológicia, química o fisica, que no le permite ser
fértil.
En un concepto genérico podríamos decir que la inseminación
artificial es la introduccción de espermios en forma artificial (mecánica)
en los órganos reproductores de la mujer mediante instrumento
quirurgico idóoeo (jeringuilla hipodénnica). Hoy en dia ademas la
fecundación del ser humano se produce invitro; vale decir en (tubo de
502
AlIadOn
ensayo), con posteriorinserci.ón del huevo enlamatrlz de la futura madre.
No nos atrevemos a afirmar que esto pueda ser considerado como
progreso.
También la inseminación artificial, para una fecundación de este
tipo, comprende algunas técnicas por las cuales se deposita el semen en
la vagina femenina o ayuda a su penetración uterina. La inseminación
artificial puede hacerse con semen fresco o congelado sin más diferencias
que la mayor complelidad derivada del proceso de
congelación/descongelación." 68
Usualmente se diferencian en dos grupos o clasificaciones grandes
de inseminación artificial: la homóloga y la heteróloga. La primera se dá
cuando los espermios SOll propon:ionado por el marido o compañero de
vidL y la beteróloga es cuando el semen es aportado por un tercero
donante que se mantiene en anonimato.
Con respecto a las técnicas o métodos de inseminación propiamente
dicho, existen tres variedades, ellas son:
a. inseminación intrauterina
b. inseminación endocervica1;
c. inseminación exocervical
Esta última es la técnica más empleada, por ser las otras dos más
complicadas y de efectividad inferior. Flla consiste en aplicación de
cazoletas sobre el cuello úterino que hacen de receptáculos del semen,
manteniendolo en intimo contacto con el moco cervical.
Procedimientos "de fertilización lnvitro e invivo; Transferencia
Embrionaria.
368 ROMO PIZARRO, OmIIdo. Mldk:tnll Lagal. E1ernenloe de CIencia
Fore .....
Ed¡"riIII Jurldlca de CtlIIe. Santiago. 1892. !)ég. 114.
Manual de Derecho de famll ....
La fecundación invitro es aquella que se logra en el laboratorio ron
el uso de una placa de cultivo cuando el óvulo (gameto femenino) y el
espermio (gameto máculino) no pueden attaene por el mecanismo
natural.
Inmediatamente después de obtener la fecundación. se procede a su
traslado o implantaciÓD de los embriones (organismo humano que se
encuentra en la primera etapa de evolución. usulmente desde su
fecundaciÓD hasta las seis semanas. a partir del cual se le denomina feto).
en el interior del utero.
La transferencia de embriones consiste simplemente en llevar los
embriones producidos por la fecundación invitro al útero.
No cabe duda que la familia de ahora si bien continua ron muchas
similitudes a la tradicional romana. es mucho más compleja y diferente
de la tradicional. Las repercusiones de indole legal que han sido
generadas por esw téaticas modernas de fecundación en la institución
familiar han sido enormes. por lo que será prudente analizar estos efectos
con cada tema del derecho de familia.
Comenzaremos por la maternidad. Tomando en cuenta las nuevas
técnicas de fecundación podemos clasificarlos de la siguiente manera:
a. maternidad biológica
b. maternidad educacional o afectiva;
c. maternidad de deseo
d. maternidad legal
e. maternidad absoluta
f. maternidad de adopción.
Cada una de estas se dividen a su vez en varias hipotesis. a saber:
a. maternidad biológica
504
-
1. Plena. Coosiste en l. que la mujer aporta IU gameto para.u
fecundación y su matriz ampara el proceso de la,estaci.60.
2. Semi plena o parcial. Ocurre en dos casos, l. primera CCGoc:ida
como genética por el hecho de que l. medIe proporciona el gameto
que luego sed trasladado al útero de otra mujer. pudiendose o DO
haberse fecundado con anterioridad a la implantación: y segundo
en calidad de gestacional, es decir, cuando la mujer se limita •
rec:i.bir por transferencia de gameto o embrión de otra mujer.
b. Maternidad Educacional o Afectiva.
Esta tiene como punto de partida los vincules maternales que unen
a sus hijos durante la etapa educaoooal y de crecimiento. Aquí
pueden darse varios casos:
1. Que sea la madre biológica la que los eduque;
2. la madre biológica semiplena o parcial;
3. la adoptiva.
c. Maternidad de deseo.
Es aquella en la que la mujer expresa su deso de tener una maruca,
que a su vez podrá darse en los siguientes casos:
1. madre biológica;
2. Semiplena, es decir. la genética o gestional, conocido
wIgarmente por maternidad de sustitución, alquiler de útero o
subrogada;
3. La madre adoptiva.
d. Maternidad Legal. Es la que la ley reconoce y acepta.
e. Maternidad Absoluta. De todo 10 antes manifestado podemos
concluir fehacientemente que es absoluta la maternidad en la que
concurra tanto la biológica plena como de deseo educacional y la
legal, correspondiendo la paternidad al hombre de la pareja.
f. La maternidad de Adopción está compuesta por la de deseo, la
educacional o afectiva y la legal, pero nunca la biológica.
i. La maternidad Subrogada o gestación de sustitución.
De acuerdo a Castán Vásquez. citado por G6mez Vda, este hecho
505
biológico se puede definir: -La que se origina por la gestación de un
ser humano en el útero de una mujer, en nombre y por comisión o
encargo de otra a quien se le entragará el recién nacido como a una
madre propia.
ft 369
Las hipótesis pueden presentarse son las siguientes:
1. La subrogación en que la pareja proporciona los gametos
respectivos, aquí lo único que exista por parte de la sustituta es
la prestación u alquiler del útero.
2. La subrogación en la que el hombre aporta el gameto masculino
y la sustituta, el gameto femenino y la correspondiente gestación.
3. Maternidad subrogada en la que uno de los individuos de la pareja
dispone su gameto (semen u ówlo) y el otro gameto proviene de
un donante.
4. La subrogación materna en la que los gametos son otorgados por
donantes careciendo la pareja interesada en tener la criatura de
toda relación genética. Algunos autores estiman que este tipo de
subrogación es nada más que una figura de adopción.
Dentro del ambito juridico esta figura, de la maternidad subrogada
o sustituta. puede sucitar gran cantidad de problemas cuyas soluciones
no se encuentran desarrolladas en el Código de familia. por lo que pueden
plantearse los siguientes problemas:
a. ¿La gestante es contagiada con una enfermedad grave que pone en
peligro la vida de la criatura o la suya propia?; ¿Serán responsables
los padres?; ¿Podrá adoptar?
369 OOMEZ VILA, Maroela. BioiJrldlca, La Nueva Genética ante el Derecho,
Editorial
L9m9f, Madr1d, 1989, pág, 38.
506
b. ¿Qué aamtecerá si la ~ . esteril se separa o se divorcia o fallece
uno de ellos durante el embarazo?
c. ¿El hijo nace coo deformaciones coogénitas o provocadas por la
madre sustituta?
d. Si la mujer que alquila su útero toma la decisiÓD de quedarse ron la
aiatura ¿podrá hacerlo?
Las anteriores interrogantes son meramente ejemplos, pero surgirán
mayor cantidad de polémicas tanto jurfdicas como éticas y morales sobre
las que el juez de familia deberá pronunciarse.
En cuanto a la paternidad, la divisi6n o clasificación es igual a u.. de
la maternidad, es decir, biológico, pleno y semipleno (esta última
hipótesis sucede cuando los espermatozoides del padre soo mezclados
e<m los de una dooante), educacional, deseo, adoptivo y legal.
Aquí. también surge enormes cantidades de problemas para el
estudioso del derecho.
l. Criticas a la Fecundaclón Asistida o
Inseminación Artlflclal
Se aitica a la hom61oga porque es UD acto artificial, en este caso se
dice ·se recurre a medios mecánicos y no naturales para obtener la
fecundación, además existe desconocimiento de las secuelas que pueden
afectar al futuro ser. En relación a la heter6loga se le aitica porque
introduce un extraño en la familia, segun se manifiesta, existe la
posibilidad que se produzcan trastornos psíquicos en el marido como
consecuencia o duda de su paternidad, es causa de angustia para la pareja
ante la ignorancia del progenitor del niño, generalmente, producirá
también la postergaci6n del primer hijo del matrimonio (de ser factible).
El pensamiento religioso en diversas confesiones ha dejado de
manifiesto su opinión contraria al respecto.
La fertilizaci6n artificial es negada como práctica a usar en los
matrimonios, con mayor raz6n en los individuos solteros. El Papa Pio XII,
501
Manual de Derecho de FamilIA
en el año 1956, manifestó expresamente su opinión (contraria) a esta
práctica. Esta advertencia la formuló durante el segundo congreso
mundial de la asociaciÓD internacional de la fecundidad, poniendo fin a
las discusiones y corrientes que existian entre los doctrinarios católicos
de teología moral al prosaibir la inseminación artificial por ir más allá a
los límites del derecho que adquieren las parejas casadas por el contrato
matrimonial. El Papa Juan Pablo 11 t a m b i ~ n se ha pronunciado en contra
de la Fertiliz.ación Artificial.
"Otra incógnita en estas materias se crea en el campo de la biogenésis
cuando el embrión al ser congelado y quedar en una verdadera vida
latente -con o sin autorización-, puede "renacer" con posterioridad a la
muerte del padre, la madre e incluso de ambos progenitores, las
instituciones que protegen la paternidad del hijo post mortem también
podri. sufrir alteraciones en este sentido toda vez que en este caso no se
darían los condicionamientos que tradicionalmente ellas contemplan; lo
expuesto, sin incluir otros graves problemas derivados de las téaricas
empleadas en la fecundación y en el wgaje genético hereditario del nuevo
ser, en donde podrán plantearse otros problemas que darán relación a
seres monstruosos y con enfermedades genéticas incurables. Con el objeto
de suplir este deficit se reCUII't! al almacenamiento de elementos
germinales que se denominan delegenésia, y con el fin de ser utilizado,
con posterioridad en inseminaciones artificiales. En Estados Unidos se
han hecho experimentos con espermios de hombres ilustres, en lllinois
en 1965. también en Inglaterra e Italia y en la ciudad de 8olonia
posteriormente.
370
Basta señalar la posibilidad ya planteada en la práctica. -de la
fecundación artificial postmortaI. la que ha dado origen a grandes
polémicas a fin de establecer la propiedad de los embriones congelados;
sus posibilidades de vida futura; y por su parte la necesidad de un útero
mercenario (maternidad subrogada) o de una madre de reemplazo; asf
370 ROMO PIZARRa, OtvaldD. Ob. Cit , p6g. 116.
S08
como los derechos hereditarios en caso de que esa gestación llegará afeUz
término, como también un sin número de otros problemas de orden que
incluso abarca lo económico.-
371
En general para finalizar este tema de la Biogenética y el Derecho
podemos decir. Que todas estas formas de reproducción humana, podrán
en un futuro ser aceptadas con mayor amplitud por el Derecho siempre
que no pongan en peligro la vida humana, entendiendo que hay vida
humana desde el momento de la concepción y que asimismo se deben
proteger los embriones humanos como si se tratase de niños de cualquier
edad.
371 ROMO PIZARRO, OIvaldo. Ob. Cit. pi", "i-120.
M&nuaI de Den:<:ho de F&mllla
J. Cuesdonarlo
l. En el reconocimiento provocado algunas legislaciones ruando el
citado a reconocer su paternidad DO comparece O se niega ala práctica
de pruebas científicas, dan como efecto tener por reconocida la
filiaci6n paterna. ¿Cree usted que ese efecto viola el dereclto de
defensa garantizado por nuestra constituci6n?
2. Por qué se considera que el legislador salvadoreño al regular las
presWlciones de paternidad en caso de nuevo matrimonio de la madre,
al establecer en el art. 142 No 2 del Código de Familia que el hijo es
del segundo matrimonio si nace después de los 180 días de la
celebraci6n del segundo matrimonio, aunque el nacimiento tenga
lugar dentto de los 300 días posteriores a la disoluci6n del primero. Si
en este caso, el hijo pudo haber sido concebido tanto en el primer
matrimonio, como en el segundo matrimonio. Razone su respuesta y
cite disposiciones legales.
3. ¿El derecho de investigar y establecer la paternidad es derecho del
hijo o de la madre?
4. ¿Puede el Estado iniciar de oficio la acción de filiaci6n en el caso de
que un menor no tenga filiaci6n paterna y la madre se niega a iniciar
el proceso collespondiente?
5. ¿Considera usted que Wl impúber o un sordomudo que no puede darse
a entender por escrito tiene capacidad para reconocer un hijo o estima
que sólo podria ser declarado judicialmente?
510
K. Cuadro Sinóptico
A. C o ~ : "Vinculo familiar quI! une
a una penona CD"\.@i hornln ~ lo
~ yoon la mujer que lo
olumbró. Concepco ¡epi. AIt. 133 C. F.
1. Fili.aci6n amsanguínea. La unión
biológica que existe entre los hijos y
sus padres pueden ser:
B. Clasificación de la filiación a. matrimonial
(elimina la disaiminaci6n en bue al b. no matrimonial
orfsen de la filiación. Art. 134 C. F. La 2. Filiación adoptiva: "relación
filiación se besa en el principio de la jurídica de filiación aeada por el
verdad biológica. derecho entre d05 personas que no
son biológiaunente ni por afinidad,
prosenitor (pIIdn! o madre) e hijo".
511
c. Pormas de la
paternidad. la maternidad. (El: la
oonsa¡raci6n jurldica una realidad
biológica. Son admisibles todollol
medios pruebe
D. Impugnaci6n de la paternidad Y la
maternidad. Para garantizar los
del hijo Código Familia
la caducidad la acción
para impugnar la filiaci.6n paterna y
Am. 157 Y 163 C. P.
lo .... bkcinUentt> de la potmXlad
a. Por ministerio de ley
. de potemidad del
nmido. Art. 1 .. 1 C. P.
-Pralrrién de JlII&iidld m c.ode lIlI!'oO
i1minuio de .. n.ft. Art 142 C. P.
b. Por reamocim.iento volWltario. Art.
143 c.F.
- del hijo c:onoebido.
M.l ..... C.P.
- del hijo fallecido.
Art. 144 C. P.
- R!ax1lXimi!Jm powado. M. 146 C. P.
e. Por declaratoria judicial. Artl.
148-149 c. P. cuando el hijo
no ha sido reconocido
volWltarian'M!nb!: o cuando no pu«!.en
apliarse las preSWlciones
10, mi. 141 y H2 C. F.
2. Establecimiento la maternidad
a. Pruebe. nacintienro y la
del nacido. Art. 136 C. P.
b. Presunción maternidad. Art. 160
C. F.
e. Por reconocimiento volwttario. Art.
159 C. P.
d. Por judicial
maternidad. Art. 161 C. F.
1. Impugnación la paternidad
a. Impugnación por el marido. Art.
151 C. F. tienm legitimación adiva
para obrar: el marido y sus herederos.
b. Impugnación del reconocimimto
voIWltar1o. Art. 156 C. F.
2. Impugnación la
AAs. 162-163 C. F.
Legitimación activa paI1l obrar:
a) el hijo
b) d verdadero padre o
e) la supuesta
d) el cónyuge la supuesta madre.
512
Capítulo VIll
La adopción'72
A. Generalidad ...
La institución adoptiva que tiene tradición tan luenla CCIIIlO la que
cOITeSponde a la especie humana. sufrió en su desarrollo histórico un
decaimiento tan sensible que determinó que el Código Ovil chileno, que
inspiró al nuestro, DO la incluyera por considerarla sin utilidad. Sin
embargo, d e s p u ~ de la Primera Guerra Mundial. la adopci60 adquirió
inusitada relevancia, al grado que no faltan especialistas en la materia
que consideran al instituto adoptivo como el mú im.¡xrtante del Derecho
del Menores y del Derecho Familiar, y presagian que continuaR
ocupando esa destacada posición durante muchos años.
Los cambios han sido sensibles en lo que se refiere a los requisitos
para adoptar, a la naturaleza, finalidades y efectos de la adopción. pero
primordialmente a sus motivaciones, por lo que puede decirse que ha
variado su concepto.
En América y otras panes del mundo ha surgido una corriente que
procura fomentar la adopción, considerándola como el mejor
instrumento para satisfacer de manera integral el derecho que tiene el
menor abandonado a crecer y desarrollarse en un medio familiar; para
algunos autores, quizá sea la única respuesta válida al problema de la
infancia huérfana y abandonada.
En países desarrollados. de baja natalidad, ha ido en aumento el
interés para adoptar niños de países en desarrollo con alta natalidad.
372 En altl tilma es báslea la consulta "tildo Exposición da MotNoe y
AntlptOyedD.
Ley daAdopd6n. CORELESAL JunlOl9; , &Jan. pef1ll deltlm ha sido oonsldartldo
en as. capfl.llo
donde el problema de la infancia abandonada adquiere dimensiones
alarmantes. Este fenlmeno ha estimulado las adopciooes intemaciooales
a partir de la mitad del presente siglo, y en años recientes, el número de
menores latinoamericanos y dentro de ellos los salvadoreños
participantes del proceso adoptivo, ha ido en aumento, lo que ha causado
preocupación tanto por su magnitud como porque la modalidad de
demanda or¡anizada constituye un fenómeno desconocido, y. 10 que es
más grave, no se cuenta COIl las políticas, legislación y programas
adecuados sotn la materiL El incremento de esa demancLa tt'Janizada
ha provocado desde hace unos doce afias la aparición de individuos y
oq:anizaciones dedicadas a ¡estiooar adopciones internacionales, sin
COIlW' COIlla debida idooeidad para el desarrollo de tan delicada labor.
Los tribunales DO cuentan actualmente con recursos humanos y
materiales indispensable 1*'8 realizar l. verificación de las aptitudes de
quienes concurren a solicitar la autorización para adoptar a menores ni
para comprobar si éstos requieren la adopción y menos, para establecer
el medio a navés del cual los adoptantes obtuvieron al mencr que
pretenden adoptar. El problema se agrava por la falta de previsión del
legislador sobre el particular. los jueces no cuentan con el apoyo de
instituciones evaluadoras del proceso, desde una pel$pecUva técnica y
éticamente correcta.
Este panorama pone en evidencia que existen muchas
irregularidades que atentan, fundamentalmente, ronna el bienestar del
menor, que dan origen a fenómenos indeseables, entre ellos el de las
madres víctimas de presiones de toda índole para consentir en dar al hijo
en adopción, la falsi..6cación de documentos probatorios de estado civil;
las violaciones de leyes de inmigración y emigraciÓD, etc.
Nuestro país es un ejemplo típico de 10 relacionado. En efecto, entre
1961 y 1985 la población salvadoreña se incrementó en UD 88%, Y para
el año de 1999 se espera que el número de habitantes ascienda a diez
millones: su población es joven; en 1950, el 47% estaba formado por
menores de 14 años, y se espera que en 1999 ese grupo poblacional se
eleve al 60%. Los menores de 14 años no son autosuficientes
económicamente y, por tanto, dependen, en una forma u otra. del sopone
económico que puedan recibir de sus familiares o del Estado. El
crecimiento de la población dependiente en El Salvador es determinado
principalmente por el incremento de la población infantil, más que por
514
el de la senil. Para fines del presente siglo, el 55% de la población
salvadoreña deber' depender del 45% restante. Una realidad
demográfica como la que se relaciona impone la impostergable
responsabilidad de formular planes que presten atención a la asistencia
y protección de los niños y jóvenes especialmente los que provienen de
estratos mas desprotegidos de la sociedad salvadoreña.
La Ley de Adopción derogada por el Código d. Fomilia, ahora en
vigencia. se decretó hace más de treinta años. no con el ánimo de someter
la institución a un régimen diferente al del Código Civil. sino para colmar
un vado de éste. Desdichadamente no sólo no incorporó los avances
doctrinarios en la materia, sino que en algunos aspectos se qued6la zaga.
Es comprensible entonces que dicha la ley partiera de conceptos ya
superados y que no previera la adopciéa como un medio de prote<.'ci6n
familiar. en los menores.
Por otra parte, pese a las reformas que en 1982 se le introdujeron,
esa ley, resultó ineficaz para poner coto a un verdadero tráfico de menores
que se produce desde hace algunos años y cuya magnitud y frecuencia
han motivado la alarma social.
Por todo lo expuesto, resultó justificada la necesidad de una nueva
normativa que cumpla con el imperativo constitucional que equipara los
hijos adoptivos a los consanguíneos, y que garantice el principio rector
del C6digo de Familia, como es el interés superior del menor.
Para que la regulación adoptiva sea eficaz, deberá ser
complementada con la fOImulación y puesta en práctica, por parte del
Estado, de políticas claras y aderuadas en materia de adopción, planes y
programas que den respuesta a esas políticas y con una coordinación
racional y técnica de las actividades de las instituciones públicas y
privadas que deberán intervenir en esos programas.
S15
Manual de ~ de familIA
B. Concepto
La adopción ha sido coo.ceptualizada desde perspectivas distintas.
Para el tratadista español José Castán Taheñas esta institución "es el acto
juridico que crea entre dos personas un vínculo de parentesco civil del
que surgen relaciones similares ~ o no idénticas a las que resultan de la
paternidad y filiación biológica 73. Sara Montero Ouhad expresa: Es la
relación jurídica de filiaciÓD creada por el derecho, entre dos ~ O D . a s
que no SOD. biológicamente ni por afinidad, progenitor e hijo· 3 4. Otros
autores la definen ccmo el acto solemne rewstido de la sanción de la
autoridad que crea entre individuos relaciones de parentesco y filiación
exclusivamente.
Monroy Cabra, tomando como base el art. 88 del C6digo de Menor
colombiano la define así: "La adopción es principalmente yporexcelencia,
una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia
del Estado, se establece de manera irTevocable, la relación paterno filial
entre personas que no la tienen por naturaleza
375
.
También se considera que es el acto de prohijar o recibir como hijo
a quien biológicamente no lo es. El Código de Familia lo conceptúa de la
manera siguiente: art. 167. "Adopción es aquella por la cual el adoptante,
para. todo efecto, pasa a formar parte de la familia de los adoptantes,
como hijo de éstos y se desvincula en forma total de su familia biológica
respecto de la cual ya no le corresponderá derechos ni deberes. Quedan
vi¡entes los impedimentos matrimoniales que por razón de parentesco
establece este Código· . Se obselVa. pues, que cada una de las definiciones
recién expuestas ronceptualiza la adopción tomando aspectos de la
misma. La primera determina como impcrtante la naturaleza de la figura.
la segunda alude a los requisitos fonnales con que ella nace a la vida del
373 CASTAN TOBEf4As, JaM. o.t.c:ho CIvIl Espanol ComCr'l '1 Foral. Tomo V,
VOUn&n
11 , ptg. 27&.
374 ab. al, p6:g. 320.
375 MONROY CABRA, Maroo G. Oertc:ho de FamlMa yde MIllar. pág. 101.
"6
derecho y las últimas dos, orientan a las repercusiones o efectos que de
la adopción. surgen. Todas ellas coinciden en reconocer la posibilidad de
establecer una relación. paterna-filial que se asemeja lo más posible a la
biológica. sin que realmente exista entre las partes dicha relaciÓD, por
medio de una operaciÓD o consagraciónjwídica que permita y avale una
vinculación determinada. Sin embUJo, es la que se extrae de nuestra ley
la más completa y la que responde a la incorporación plena del adoptado
a la familia de los adoptantes con lo cual se crea un verdadero estado
familiar. La vinculación jwídica ya no solo es con el padre o madre
adoptivos, sino con la familia del adoptante o adoptantes.
Las comentes modernas de la adopción tienden a la búsqueda del
mayor beneficio posible para los menores, haciendo eco a lo estipulado
en la Convención de los derechos del niño, es decir, dotar a la infancia
desvalida del calor de una familia, percibiendo de la misma, DO
únicamente el apoyo económico o material, sino también el ejemplo, el
cariño y el apoyo afectivo que todo infante necesita pilnl su completo y
sano desarrollo físico, mental e intelectual y su posterior incorporación
frucúfera a la sociedad a la que pertenece.
c. Antecedentes históricos
En la época antigua la influencia religiosa de la familia, aclilnl la
creación y vigencia de la adopción. La familia antigua tenia su culto y
dioses propios. La eliminación de la familia, y con ella la finalización del
culto familiar implicaba de acuerdo a creencias primitivas una catástrofe
para los antecesores que a toda costa era preciso evitar. La religión exigía
así, imperiosamente, que la familia no desapareciese. Por esto, cuando
la naturaleza no le favorecía con una descendencia biológica se recunía.
a la ficción legal de la adopciÓD como medio de continuación de la familia.
La adopción fue usada en Roma pilnl fines puramente políticos: para
lograr Y hacer adquirir el derecho de ciudadanía; para cambiar a los
plebeyos en patricios o a éstos en plebeyos, para ejercer el cargo de
tribunos de la plebe. Durante el imperio se manipuló para preparar la
trasmisi60 de poder, llegando a ser un instrumento muy valioso de
políticas dinúticas (Tiberio fue adoptado por Augusto; Nerón por
Claudia).
517
Manual de D e r e ~ de Famllla
La adopción en el derecho romano primitivo y aún en su período
clásico tenía dos formas: la adrogatio y la adopto. Por la primera un
hombre es decir, un hombre que no está sometido a la autoridad de
ninguna otra persona toma como hijo a otro hombre tambiénsui iuris; se
realizaba dicho acto por medio de un convenio entre los denominados
"adrogantes· y "adrogado", y era indispensable el visto bueno o
aprobaciÓD del pueblo reunido en comicios jurados.
En cambio, y a diferencia del anterior la adoprio, o la adopción
propiamente dicha, se llevaba a cabo con una persona alMni iuris, es decir,
sujeta a la patria potestad de otra. Se perfeccionaba mediante la
celebración de un contrato, por el cual el padre biológico o consanguíneo
vendía al adoptante el hijo, con la respectiva intervención del magistrado
y mediante un procedimiento y formalismo sumamente complejo y
tedioso.
El acto de la adopción tiende a generar el efecto de desvincular en
forma absoluta al hijo adoptado de su familia consanguínea o biológica
llegando a formar parte integrante de la familia adoptiva. Con la
legislación de Justiniano, se produce ese resultado pero únicamente
cuando el hijo es dado en adopción a un ascendiente (adoprio plena); en
todos los demás casos las repercusiones de la adopción son menos
importantes: el hijo mantiene sus lazos jurídicos con su familia de origen,
y adquiere, juntamente con los derechos que conserva, un derecho
sucesorio en la nueva familia, una vez fallecido el adoptante (adoprio
minw plena) .
La adopción en España tuvo muy poco arraigo popular, porque las
Partidas se circunscribieron al derecho romano justiniano en total
contradicción con las costumbres del pueblo, habiéndose elaborado
diligencias sumamente complicadas. En Francia prácticamente se
extinguió. El Código de Napole6n no permitió la adopción de menores, y
pedía el consentimiento del adoptado. La adopción fue asi utilizada para
trasladar el apellido y la fortuna, con propósitos puramente lucesna.
El código Italiano de 1865 y el Español. de 1889 siguieron los criterios del
Código Galo; por 10 cual concluyó en su total fracaso.
"8
Lo_
La primera Guerra Mundial (1914-1918) hizo salir a la adopciÓD de
su letargo. Los dolorosos resultados del conflicto armado con su
consecuente manto de huérfanos y abandonados, separados de su hogar
familiar, circunstancias que conmovieron a la opi.niÓll pública mundial.
Frente a estos hechos catastróficos el legislador DO tuvo más remedio que
acoger el instituto de la adopción para evitar la muerte inminente de
millares de niños desamparados, y asf se obtuvo nuevo impulso y
orientaaoo que transform6la finalidad del mismo.
D. Naturaleza jurídica
Dentro de las diversas tesis sobre la naturaleza de la adopd60, se
cree que la más aceptable es la que la concibe como institución del
Derecho Familiar y concretamente del nuevo Derecho de Menores.
Es la teoria que mejor se acomoda a la presente etapa histórica y de
desarrollo de la sociedad contemporánea, particularmente
tatinOlllDericana. y se concilia con las tendencias que inspiran a nuestras
regulaciones constitucionales sobre la familia, tales como el
funcionalismo social y 101 principios de solidaridad y de igualdad.
El carácter de institución proviene porque la adopciÓD es un
conjunto de reglas determinadas por el legislador. De conformidad con
la doctrina del eminente jurista francés Hauriou, el acto por el cual las
partes se someten a los requisitos establecidos por el legislador es un
actc>-coodici6n; estos consisten en aquellos por los cuales los paniculares
se adhieren a un estatuto o ré¡imen jurídico que no es aplicable a tocios
los individuos en general. luí, al llenar todos las condiciones que indica
el ordenamiento jw:ídico correspoodiente para que tenga valor legal la
adopciÓll, surge de manera. coocomitante. un acto-condición atribuido
mediante una serie de normu preestablecidas. En los casos de la adopción
plena, su naturaleza institucional resulta más evidente.
"9
José Arias en sentido la adopcilm DO es UD contrato:
su jerarquia espiritual, sus propÓIitot, su régimen especial, su arieter
permanente y su condid.60 de fuente del estado civil," coofi¡uraD como
institución .ocial o si se quiere como acto complejo de derecho
familiar"376.
El Código de Familia, a diRrmcia de la Ley de AdopciÓD anterior,
refleja este criterio en fcxm.a categórica en su art. 165 ruando manifiesta:
-la adopciÓD es una institución de protección familiar y social ... .
E. Carac:teri.dcaa
1. IJuodtud6n del Derecllo de 1IunIIl.
Así, se enruentra Dorm..da por reglas eminentemente de orden
público, de naturaleza imperativas y prohibitivas, siendo imposible las de
índole permisivas que otorgan un completo campo de acción a la
autonomía de la voluntad. De manera que, similar al matrim.ooio, la
pareja que desea poner en movimiento o ejercitar su libertad a fin de
adoptar plenamente a un menor, debe sometene a la completa
ordenación juridica que otorga inmodificablemente, los requisitos de
constitución, procedimiento y efectos de ésta.
"De este modo, aunque la adopción sea unainstitución perteneciente
al derecho de familia, reestructuradora del orden familiar, gobernada por
normas de orden público que regula íntegramente sus efectos, sin que las
partes puedan entrar a modificarlas; aun así, su reglamentación, por
tratarse de una institución 'viva' tal como ya hemos dicho, no es estática,
sino que, muy por el contrario, ha de someterse a continua revisión a fin
de lograr su cabal perfeccionamiento·
3n
.
376 ARIAS, Jo". Derecho ele Famlla, 2 • . Edldón, pág. 342.
3n LARRAIN ASPILLAGA, Maria Tereea. Ob. Cit. , pAg. 194.
S20
El BIt. 165 del C6diIO de Familia a! concebir a la adopción romo
Institución de protecd60 familiar Y social, ya orientó a! interés superior
del menex.
2. Fic:dÓD 1ep1
Estos tipos de fenómenos jurídicos no soo. muy frecuentes en nuestro
ordenamiento positivo, pero, sin emt.r¡o, no 100 escasos, y en lenetal
revisten repercusiones limitadas. En pocu palabras se asemejan a hechos
de la realidad únicamente huta cieno punto. En el caso de la adopción
nos encontramos frente a una verdadera ficción lela!. El BIt. 176 del
C6diIO de Familia orienta en este aspecto.
La adopción es una filiación artificial. constituida pcx una sentencia
judicial, que asimila al adoptado completamente a la filiación
matrimonial, dando lUlar a que produzca. las repercusiones del último,
salvo excepciones como la nulidad de la adopción. etc., y se conservan
los impedimentos relativos al matrimonio por razón de parentesco.
3. COnstituye estado famlUar
En efecto, la adopción confiere al adoptado. en virtud de una
sentencia judicial, el estado familiar de hijo manimonial de los
adoptantes, con todas sus características de permanencia en el tiempo
(an. 167 CódiIO de Familia). Este carácter se encuentra estrechamente
vinculado al hecho de que la adopción sea una ficción legal. Así, se
descarta de los hechos de la realidad biolósica el verdadero estado
filiatorio del adoptado, para sustituirlo por una situación ficticia o irreal,
con el propósito de alcanzar un resultado socialmente favorable y
beneficioso.
4. Su fuente única a la sentencia
El fallo que otorga la adopción reviste importancia sumamente
srande ya que es ella la única, y de manera exclusiva, la que puede
conceder esta institución. Art. 178 Código de Familia.
521
5. Ea Irrevoeable
La. adopc:i.ém., al igual que la COIIdición de hijo, es irrevocable e
irrepudiable tanto por el adoptado como por los adoptantes. Con todo.
se podrá solicitar la nulidad de dicha adopc:i.éG, por una de lu causales
contempladas en el art. 179 C.F.
En épocas pasadas l. adopci6n siempre fue rewc:able y ello debido
a l. 6Joso6a y finalidad que perseguía este instituto. En la actualidad se
tiende hada l. corriente de que si la a.:iopci6n imita cabalmente a la
filiación biológica. no hay motivos para una eventual revocación. Varios
ordenamientos jurídicos, mantienen l. revocabilidad de la adopción,
aunque facultándolo exclusivamente para hechos ¡raves. No obstante,
algunos países la proh1be:n apresamente.
P. Efectos
Es precisamente en este aspecto donde más discrepancias existen
entre las legislaciones de los diversos Estados, y estas diferencias se
limitan a reflejar las diversas coocepciones que con relación a la adopción
se tiene, heredadas del derecho antiguo e incluso de 1. religiÓD.
Nos colTesponde aquí distinguir dos grupos de cuerpos legislativos:
1. Aquellos que conceden a los hijos adoptivos el estatuto completo de
hijo matrimonial (o legítimo) con todas las repercusiones que de el
se deducen, especialmente 1. total ruptura de lazos con la familia
consanguínea.
2. Las que dan al adoptado ciertos derechos y deberes en su familia
adoptiva sin que con ello, se pretenda igualarlo completamente a
un hijo consanguíneo y, sobre todo, dejando subsistir los vínculos
con su familia biológica.
522
lA 4Idopd(If.
Estos dos tipos de adopdá:t COUÍJteIl en muchos Estados, tanto
Americanos como Europeos, tales como: Argentina. Solivia. Brasil,
CoIcmbia, Ul¡ica, Franda.ltalia. Uruguay, etc.
En la primera agrupaciá:t, a que acabamos de hacer alusiá:t, se
ubican aquellos paises que han admitido lentamente la idea de que la
adopdá:t es una imitación total y sin limitaciones de la filiación biológica.
Dentro de ésta se incluye a FJ Salvador con su C6digo de Familia. De esta
manera el adoptado adquiere los derechos y deberes de un hijo
coosanguíneo DO únicamente frente a sus padres adoptivos, sino además
ante toda la familia de éstos. Cmno resultado de lo anterior, los derechos
y obligaciones redprocos entre el adoptado y su familia biológica se
extinguen. subsistiendo sólo los impedimentos pana. el matrimonio por
los problemas del parentesco por coosanguinidad. Aa. 167 del Código de
Familia.
En CU8.D.to al segundo grupo, el hijo adoptivo no se incorpora plena.
sino parcialmente, a la familia adoptiva. Por regla general los vínculos
legales sólo acontecen entre ~ y sus padres adoptivos y nunca frente a la
familia entera. Además, en muchos de esos ordenamiento jurídicos se
restringen de sobre manera los derechos y privilegios sucesorales. Desde
otro punto de vista. los lazos coola familia biológica no se rompen del
todo, en lo que respecto al menos a la obligación de alimentos o a los
derechos hereditarios.
Como se puede observar, el Código de Familia acogió la comente
moderna o progresista al consagrar los derechos y deberes equivalentes
sobre los hijos biológicos y adoptivos, y una vez concedida la adopción,
ella es irrevocable, art. 178.
G. Clases de adopción
1. AdopclÓll plena
Según la definición que nos da Nieto Blanc. Laje, Yunganoy Sáncbez
Urite: "la adopción plena es aquella que sustituye a la filiación natural
(biológica), de modo tal que el adoptado corta los lazos con su familia
de sangre, es decir, cesa este parentesco y todos los efectos jurídicos que
523
emergían de aquél, salvo respecto a los impedimentos matrimoniales para
cOl1los familiares de sangre del adoptado, que subsisten
378
.
La adopción plena crea el vínculo legal no sólo entre adoptante y
adoptado sino entre éste y la familia del adoptante y el adoptado tiene
todos los derecho y obligaciones como si fuera hijo matrimonial"379.
2. Adopdón simple
Es aquella que establece relaciones de parentesco sólo entre el
adoptado y el adoptante y los descendientes consanguíneos de éste y el
adoptado continúa formando parte de su familia de origen en la que
conserva sus derechos y deberes.
Del anterior concepto se evidencia que la relación jurídica atribuida
al adoptado no es un status familiar amplio sino un status de hijo.
Se mantiene elluo de sangre del adoptado con su familia nanual
(biológica) subsistiendo derechos y deberes, con excepción de la patria
potestad (ahora autoridad parental) y de la administración y usuhucto
de los bienes del adoptado, que se transfieren al adoptante.
Al subsistir el parentesco de sangre, subsisten también los
impedimentos matrimoniales con los familiares biológicos.J80.
Este tipo de adopci.á1 es el que nuestra legislación anterior conoció
aunque no lo calificó con ese nombre. El Código de Familia lo desechó
378 En .. "".ptOyecb di Cóclgo de Familia MI dlstlnguia.,tre .:lapd6n piar. '1
limpia;
el conoepto cilio prlrnM'O" pialm6., el art. 167 elel Código da Famllill.,
lIn aludir
la forma pllna pw ... r e g ~ Lrla.ola da .. dft lKIopdón, lit JHlir. ,
aLrllJol8 na ..
c:aIIlc6 -' por ramn_ obvias.
379 NIETO BlANC, Emaato C., lAJE, Eduan:kl J., YUNGANO, Muro R. , SANCHEZ
URITE, Emestl A.: ·CurtO de o.r.cno Clvlr, 1a. Pa"', Ediciones MIIIcc:hI , bnas
An., Arg.,tlna. PIIIiI •. 7?S-na.
380 NIETO BlANC,Em..m C., LAJE, YUNGANO, SANCHEZ URITE, ab. ctt., pIIg. n7.
s,.
... -
en atención al interés superior del niño y a la necesidad de éste, de contar
con una familia que lo proteje y quiera.
3. AdopclÓII CoI\lunta o individual
La primera es la que se decreta a solicitud de ambos cónyuges y la
individuall_ que se confiere a UD único adoptante.
La adopción coojunta sólo se permite a las parejas de casados pues
se ha considerado que el matrimonio da mejores muestras de su
estabilidad o al menos mas garanúas para dar al menor UD verdadero
hogar. Es posible que el sólo matrimonio DO sea suficiente garanúa, por
lo que el juez antes de deaetarlas debe recabar otras pruebas. sobre todo
porque la exigencia del-hogar estable" la establece la ley, am. 169 y 181
ine. 1°.
H. Reguladón Jurídica
1. Flnlllldad
La finalidad de la adopción se describe en el artículo 1 del
anteproyecto, el cual expresa que ella es una instituciÓD de protección
familiar y social, con lo cual se alude a ciertas caracterlsticas esenciales
de la instituciÓD, directamente derivadas de su finalidad principal.
A continuación el arúculo dice que la adopción se establece
especialmente en interés del menor, explicitándOle de esta manera el
interés prioritario o principal. Se admite que la adopción cumple con otras
finalidades y puede satisfacer otros intereses, muchos de ellos legítimos
e iuepr:ochables, pero se deja claro que lo que primordialmente cooaeme
es el interis del menor, poi' encima del interés de los adoptantes, o de
cualquier otro intem, inclusive el de los padres biológicos.
Nada impide que se coojuguen los intereses del menor con los de la
colectividad, com.o cuando se c:onsi¡ue con la adopci6n prevenir el
abandono o la conducta antisocial, pero en todo caso, es el interés del
menor el que prevalece" .
Manual de Deftd10 de famll"
El artículo 1 señala cual es el interés prioritario de la ley al expresar
que la adopción es UDa institución especialmente establecida para dotar
al adoptivo de una familia que asegure su bienestar y desarrollo integral,
es decir, psíquico, moral. intelectual. material y físico.
2. G ...... tI. EopedaJ
De conformidad con el arto 168 el Código establece que toda
adopción debe ser autorizada )XX' el Procurador General de la República
y el Instituto de Protección al Menor y decretada por el Juez competente.
Como se sabe el ProcuradorGenera1 de la República es el funcionario
a quien por mandato constituciooalle compete velar)XX' la defensa de la
familia. y el interés de los menores y de los incapaces. mandato que el
Código de Familia ha desarrollado, otorgando a dicho funcionario
autorización de primer orden en la casi totalidad de instituciones
familiares. En la materia adoptiva, el Procurador Generu y la institución
que representa jugarán UD rol importanúsimo que se verá reflejado en el
pnx:eso judicial de la adopción, pero sobre todo en el procedimiento
administrativo, previo al judicial.
En efecto, la Procuraduría es la institución que recepta las solicitudes
de los futuros adoptantes a fin de establecer las condiciones de
adoptabilidad; los estudios psicológicos y sociales de los adoptantes son
calificados por un equipo de trabajadores sociales y psicólogos. Hasta
antes de la vigencia del Código de Familia. la Procuraduría en base a la
ley de adopci60 tenía a su cargo las calificaciooes de los estudios arriba
indicados realli.ados en los adoptantes, calificación que de ser positiva
permitía a estos solicitar la adopción de un menor ante eljuez respectivo.
Esta calificaci60 fruto de los últimos reformas introducidas a la ley,
pretendió en fOnDa indirecta, velar por el interés del menor, pues al
determinar si los adoptantes reunían la aptitud psicológica y las
condiciones sociales, morales y ambientales, la adopción del mencx
estaba garantizada en mejor forma. Sin embargo ese procedimiento en
sede administrativa no fue nunca suficiente. Faltó la calificación del
menor para establecer previamente si era sujeto de adopci60, es decir,la
calificación para establecer si era el niño a quien debia faVotecer1e con
la adopción; pero además faltaba el ensamble entre el calificado como
adoptante apto y el mencx sujeto de la adopci60; faltaba dete:nninar si el
526
1..0_
adoptado se vería realmente benefidado coo. la adopción; si tal menor
quien de acuerdo a su situación penonal requería de esos y no de otros
adoptantes. La falta de previsión del legislador en aspectos como los
señalados, di61ugar a que los futuros adoptantes y personas vinculadas
familia.r o profesionalmente con ellos, se dedicaran a la búsqueda del
menor, utilizando en la mayoria de veces, medios inadecuados que han
producido violaciones a los mas elementales derechos de los menores y
de sus progenitores o parientes. A tal grado se ha abusado de la búsqueda
del adoptado que se incurre en actividades ilícitas constitutivas de delito,
tales como la sustracción de menores, suplantación de maternidad y
paternidad. l. promoción a la "venta- de niños. los consentimientos
viciados, facetas primarias del tráfico de menores. Hasta el momento esa
calificación del niño no está suficientemf:Dte controlada por el Estado y
los particulares encuent:r8Jl vía libre para actuar con toda impunidad. A
ello le sumamos el tipo de proceso judicial mediante el cual se autorizan
las adopciones: iniciado a instancia de parte, la actividad del juez es
limitada y los fallos producidos sustentados en la valoración de la prueba
taJada.
Con la nueva normativa se pretende erradicar 10$ abusos y
violaciones a los derechos de los niños. Y sobre todo garantizar a través
de la adopciÓD el interés supericr del menor.
El procedimiento para las adopciones constará de dos fases: la
administrativa y la judicial. Las adopciones deben ser autorizadas por el
Procurador General de la República y el Instituto Salvadoreño de
Protección al Mencr. La fonDa cemo se coocretará la autorización de la
adopción requmn. el diseño de un procedimiento administrativo que
obligará a ambas instituciooes y a sus funoooarios, ponerse de acuerdo
ydefinirlOl roles que en sede administrativa les tocm asumir. El art. 168
rerogo 01 espfritu del legiJIodo.- do lorantiuu al mmmo, el int ....
supericr del adoptado. Tal norma enfatiza que es el funcionario judicw.,
el juez. el que decrewi la adopción. pero para ello se requiere que la
Procuraduría e IDJtituto. de oomÚll acuerdo autcxicen la adopci60. Y para
hacerlo o no, deben c:oo.tar c:oo.la presencia de 101 futuros padres asf como
la del menor y vistas lu necesidades em.ocicmales, .. fquicu y matleriaJ.es
del menor, seleccionarle a éste, la familia adoptiva que mejor garantice
su piutecdóo e interés.
521
3. FlnaUzadÓll de la aulDrldad ......... ta1
El ut. 170del Código rqu1. \IDO d.l.,.._ jurldic:oo que produce
l. adopci6n. este es la fineJizaci60 de l. 8Utcx:idad de los padres IOtn su
hijo dado en adopc:iÓD. Mu que 6naUzar. la autoridad parental del hijo
adoptivo se exingue crmo OODIecuenda lqa! de la adopción Art. 239 No
2 del Código de Pamilia y simultáneamente. sin que exista solución de
continuidad, los padres adoptivos, uumen la autoridad sobre el
adoptado.
De esa fcxma. se resuelw jurídicamente la siruaci60 del hijo adoptivo
quien queda protegido. través del instituto de la autoridad parental. con
todOl IUI beneficios y CODIeCUencias.
No obstante queda siempre presente, el cuestiooamiento acerca de
los alcances jurídicos que al consentimiento de los padres consanguíneos
deba dane en materia adoptiva. consentimiento que es determinante
dentro del proceso adoptivo. tanto en sede judicial como administrativa.
¿Es posible qué el estado familiar de hijo coosanguíneo se extinga
por el consentimiento de los padres hacia la adopci6n?
VISto en forma simple, l. respuesta inmediata es por la negativa; tal
respuesta se sustenta en algunos de los caracteres del estado familiar
como la irrehunciabilidad e iDdisponibilidad. Analizado en forma mas
profunda la interrogante, debe dec:ine que en materia adoptiva. la
decisión final para tal vínculo la tiene el juez, quien si bien no puede
decretada cuando falte el consentimiento de los padres, tampoco está
comprometido a un fallo favorable a la adopción, basándose en el sólo
consentimiento de los padres del menor. Un juez responsable y
competente debe valorar todos los aspectos que inciden en el caso
planteado y al fallar, guiarse por el interés superior del menor. Si con
base a este interés se decretara la adopción, la extinciÓD de la autoridad
parental se habrá producido, mas no como efecto inmediato del
consentimiento de los titulares de dicha autoridad, sino por mandato de
la ley.
En cuestionamiento planteado no habriase suscitado, si los sujetos
de adopción fuera únicamente los huérfanos de padre y madre, los de
528
filiaciÓD no establecida y 101 abandOlladOl. Pero la ley incluyó junto a
éstos, otros menores bajo el cuidado personal de sus progenitores,
respecto de quienes sw¡e la duda planteada.
Es importaDte entonces que clarifiquem06 el porqué de la inclUliÓD
de estos menores dentro de la catqoria de adaptabilidad.
Es lesislaciones que aceptan l. adopción simple es ezplicable este
tipo de adopción, pues la misma es revocable. Cuando la adopción es
plena. la explicación es mas dificil pues, el niño se desvincula totalmente
de su familia ori¡inaria. La única explicación válida es la del interés
superi<X" del niño. Supon¡cmOl el CBIO de una madre víctima de una
enfermedad mortal que careciendo de parientes, decida dar en adopciÓD
• su hija para que no quede desamparada o la de uaa madre víctima de
incesto o violación, cuyo trauma personal, la induce a la adopción.
Débese entender entonces que cuando un menor sometido •
autoridad parental o tutel. se coosi.dere sujeto de adopdón es porque su
situación familiar está seriamente desajustada o deteriorada; sus padres
lo rechazan, se despreocupan de él. no lo aman o deciden la adopción
precisamente para protegerlo; la adopción va en auxilio de él, pues
aunque jurídica y legalmente esté bajo el cuidado personal y autoridad
de ellos, afectiva y emociona1mente carece de una real protección; su
desarrollo biosicosocial está en peligro, la adopción es su mejor opción.
En otras palabras ,la adopción de un niño bajo cuyo cuidados personales
se encuentra. no debe ser permitida sólo por que aquéllos consientan en
la adopción. Se requerirá establecer en juicio que las condiciones en que
. vive el menor, lo colocan en serio peligro; que sus padres)o rechazan, lo
maltratan, que en interés del mismo niño, seria conveniente que se criara
con otros padres que le brinden el cariño y atenciones necesarias para su
normal desarrollo. Así las cosas es comprensible la salida de la autoridad
o tutela de los progenitores y guardador respectivamente, a través de la
adopción y sin que exista solución de continuidad, como ya se dijo, los
adoptantes convertidos en padres por efecto de la adopción ejercen la
autoridad parental sobre su hijo a partir de la resolución judicial.
La regla contenida en el art. 170 que comentamos no se aplica al
padre o madre que consiente en la adopción de su hijo, hecha por su
cónyuge, pues en este caso ambos, compartirán la autoridad sobre el
529
Manual de DtRcho de Familia
adoptado. Este supuesto es el caso ápico del hijastro cuyo padrastro o
madrutra lo adopta.
Es importante hacer notar que en el caso planteado, la coodiciéu de
hijo respecto al propio prosenitIX se mantiene invariable; el cambio sólo
existe en relaciÓD a su adoptante al que total y plenamente queda
vinculado. Es preciso recalcar, que aunque el artículo en mención
pareciera aludir exclusivamente ala autoridad parental como efecto de
la adopciÓD, dicho progenitor, cooserva no solo la aludida autoridad, sino
todos los derechos y deberes comoprosenitores, pues aUDque la adopción
produce el efecto de incorporar plenamente ese hijo a la familia del
adoptante, en este caso tan especial. el hijo también continúa fcxmando
pane de la familia de su padre o madre originarios.
Queremos señalar que este tipo de adopción, previsto en el Código
de Familia como una forma de protecd9n al hijo, debe ser estudiada con
mucho cuidado, pues puede ser producto de situaciones emocionales
momentáneas, no maduradas. El divorcio o inclusive la separación
podrán colocar al hijo bajo el cuidado persooal de quien no es el
verdadero padre o generar más conflictos en el hijo, y por supuesto en
1", pa.u...
4. Requiolt08
En el 8ft. 171, el Código de Familia establece los requisitos
penonales que todo adoptante debe tener.
Estos requisitos son generales. pues los especiales que también se
señalan, en otra norma se aplican a los adoptantes extranjeros no
domiciliados.
Los requisitos generales son:
• La capacidad
• La edad
• Las condiciones especiales que evidencian aptitud y disposición
para asumir con responsabilidad la adopción.
530
... -
La capacidad es la legal, la común • todo acto jurídico aunque en
matena de adopcióo es mu especifica pues se traduce en la aptitud para
coowrtine en padre o madre adoptivo. que como todo progenitor. debem
actuar respoosablem.ente en procura del bienestar del adoptado.
La capacidad uigida es pues, DO .ólo l. que está refaida ata aptitud
pan. ejeree:r derechos y COIltraer obligaciones sino l. de poder ser
verdadera y realmente padre o madre. Esta connotación es totalmente
justificable pues DO es lo mismo celebrar cualquier negocio jwidic:o
(compraventa. una sociedad) que adquirir un vinculo de familia que
obliga a wlar permanentemente por atto ser que está indefenso.
b. Edad Requerida
Esta ezigenci.a se traduce en la edad mínima y máxima de los
adoptantes y en la que debe mediar entre adoptantes y adoptados.
La edad minim.a que fija la leyes 2S años. edad a partir de la cual
hombres y mujeres pueden convertirse en padres adoptivos. Como puede
advertirse nuestro legislador ha introducido una variable significativa en
relación a la edad. La ley de adopciÓD que se acaba de derogar, fijaba.1a
edad mínima en 3S años, hay se reduce a 25. Esta edad aun puede
reducirse, si los cónyuses tienen mas de S años de casados al momento
de solicitar la adopción. Así dos personas que se casaron conforme a la
ley anterior cuando tenían 16 años, podrían en este momento adopw
pues ya tuvieran S de casados, aunque su edad cronológica sea de 21
mes.
En cuanto a la edad máxima, el art. 181, la fija en 45 años lo que
claramente refleja el deseo dellegisladoc de no permitir que personas de
mas edad, se conviertan en padres adoptivos. Debe entenderse que este
límite de edad no constituye discriminación en contra de las personas
mayores; obedece simplemente a la finalidad de la adopción, al interés
superior del niño, y al trato igualitario entre la filiación adoptiva y la
natural o biológica. Una relación adoptiva entre un niño de escasos años
y un padre de 60 o mas años, no hace creíble al niño, ni a la sociedad,
53'
MInu&J de ~ de Familia
que esa relación sea de padre a hijo. mas bien parecerá la normal entre
abuelo y nieto.
La situación planteada también tiene su excepción. De ella se
encarga el mismo articulo 181 -el limite no impedirá la adopción del hijo
de uno de los cónyuges, la de un pariente en segundo grado de afinidad
o cuarto de consanguinidad o de cualquiera de ellos, ni del menor que
hubiere convivido con los adoptantes por lo menos 1 año. siempre que el
juez estime que la adopción. es convm.iente para el adoptado· .
La diferencia de edades entre adoptante yadoptado es una exigencia
de la casi totalidad de legislaciones y el número de años que fija esa
diferencia. se ha mantenido constante. La justificación welve a
sustentarse en el principio de la -imitado naturae". La paternidad y
maternidad debe parecer verosímil para que la adopción cumpla sus fines
específicos. FJ In. 173 del Código de Familia. establece en 15 años la
diferencia entre la edad del adoptado y sus adoptantes.
El Código prevee que esta diferencia se respete aun cuando la
adopciÓD no sea conjunta; la diferencia debe existir con el cónyuge del
adoptante.
La regla también tiene la acepción en cuanto la adopción se solicite
por el cónyuge del padre biológico o se trate de adopciones entre
parientes de los señalados en el ut. 181 ya relacionado.
c. Apdtud plIrIl adoptar
La aptitud y disposición para asumir la responsabilidad parental. se
determinará por medio de las condiciones familiares. morales.
sicológicas. sociales, ecooÓIDicas y de salud.
Estos requisitos tienden a garantizar la proc:ecci.ón del adoptante y
su desarrollo normal adecuado.
1. Condlclon .. PamI1Iareo
Las CCGoepciones contemporáneas hacen hincapié en la estructura
familiar por entender que alli se encuentra el germen de gran parte del
S32
desarrollo adecuado de un menor, como también de los procesos
patológicos. En relación a este aspecto lo usual es que se inv.estigue la
calidad de las relaciones familiares del o de los adoptantes. Si se trata de
adopción conjunta se analiza el ajuste mutuo de la pareja. "Si los
adoptantes tienen hijos habrá que inv.estigar la opinión que ellos tienen
del proyecto de adopción de sus padres, así como la que sustentan otras
personas que forman pane del grupo familiar"381
2. Condldona Slc:olódcu
La adopción pretende dar solución a dos problemas: el de los niños
sin hogar y el de los hogares sin niño. En la generalidad de ocasiones es
el punto de convergencia entre dos área de conflicto sicológico; la del
menor abandonado y la de las parejas que no ha podido procrear.
Lo anterior ha permitido a diversos autores sostener que los niños
adoptados presentan un alto riesgo se sufrir desajustes en su desarrollo
sicológico. Por ello se espera de los adoptantes la aptitud sicológica
adecuada para evitar el riesgo al que están expuestos los adoptados. Los
padres adoptivos están en "desventaja de roles" en relación a los padres
consanguíneos y deben enfrentarse a un proceso lleno de tensiones y
conflictos, derivados de situaciones como las siguientes: la esterilidad o
la impotencia generan desajustes sicológicos en los cónyuges; los futuros
padres adoptivos generalmente no cuentan con otras familias adoptivas
como modelos de referencia; no existe un embarazo, que para otras
parejas sirve como preparación emocional para asumir los roles de la
maternidad y paternidad; los familiares y la comunidad no siempre
apoyan a la familia adoptiva. Todo esto sumando a la mayor
vulnerabilidad del niño adoptado. justifica que se investigue
cuidadosamente si los postulantes reúnen las condiciones sicológicas
necesarias para enfrentar esta situaci ón adversa y superarla
satisfactoriamente".
381 Ob. CIt. , pég. 26.
S33
Manual de Derecho de F&mlll.
S. Condldonee .ocIals
En este rubro se alude, en términos generales, a la capacidad del
futuro adoptante para relacionane con las demás personas y a la calidad
de esta relación; especffi.camente se debe investigar la capacidad para
tratar con niños. En ciertos países se hace un estudio de la historia social
de quien pretende adoptar, incluyéndose experiencias estudiantiles,
educación formal recibida y aspectos semejantes ...
FJ esrudio no concluye en el sujeto sino que se extiende al medio en
el cual él vive. analizándose aspectos tales como los prejuicios raciales
que existan en la comunidad y que puedan afectar al adoptado, o
cualquier atta clase de prejuicios; las costumbre y demás aspectos
culturales de ese medio y su grado de semejanza o diferencia con el
ámbito del cual proviene el menor, para rectecir la posibilidad de
adaptación que éste tendrá al ser adoptad0
38
•
4. condldons econ6mlc:u
Es requisito a cumplir por los adoptantes disponer de medios para
suministrar al adoptado alimentación adecuada. vestido y habitación;
completar la educaci60. y formación intelectual del mismo. La doctrina
recnnienda que el juez y los técnicos que 10 auxilien, no deben regirse
por criterios rígidos y uniformes: la situación económica del adoptante
deberá. ser apreciada caso por caso y teniendo en cuenta nos61o su ingreso
mensual, sino también otras variables, como el número de otros
dependientes económicos, número de hijos, costo de la vid .. etc.
5. Condldons de .... ud
Este requisito debe apreciarse con flexibilidad. FJ hecho de que el
adoptante padezca de alsuna enfermedad no lo descalifica
382 la _1I.t .... '* mM • laa adDpdor. a ntlmax,r._ qua • Iu
dcm6alk:M. Es mpcñlntl un. muy en cuenta loa aapectla ndc.dDa rwapect:I •
Iot nr'ic. saIVadoNftc. que acto""n • . El 1",,* .,perlar
del ,"*,0 lo
dem., da.
534
automáticamente. El juez y los profesionales que colaboren con él en la
ponderación del requisito, deberán cerciorarse que la salud flsica del
adoptante es buena y que no padece de enfermedades de tal naturaleza
que impidan cumplir con el fin de la institución adoptiva; o que pongan
en peligro la salud del adoptado. También deberán constatar que la
enfermedad padecida no incida en otros de los requisitos exigidos. Por
ejemplo que el adoptante enhente cr6nicamente problemas de
inseguridad económica derivados de los gastos que implica la enfermedad
de acuerdo al apartado que se viene analizando; no sólo es preciso
establecer que los futuros adoptantes tienen aptitud para adoptar, sino
también disposición para asumir la responsabilidad parental. Lo anterior
significa que, además de los aspectos relacionados. deberán estudiarse
los motivos que inducen al solicitante para adoptar. Debe constatane que
estos motivos no amenacen o releguen el interés del menor, que exista
conciencia de la responsabilidad que se va a asumir, y que existe pleno
conwnci.m.iento para aceptarla, pese a las dificultades que entraiian.
S. Couendmlenlo
383
'1 Conformidad
El papel que juega el consentimiento en materia de adopci6n es
diferente al usual. No es la manifestación de voluntad, por el solo hecho
de ser tal. sino la voluntad consciente de querer para el hijo, lo mejor.
Pero si bien los progenitores consienten la adopci6n, no puede disponer
-estrictamente del hijo como si fuera UD objeto, determinado ellos a quien
quiera que lo adopte. ni porque tiempo o bajo qué La
adopci.ÓIl es una situación constitutiva de estado familiar lo cual reclama
certeza. estabilidad. Es así como las modalidades conducen a la nulidad.
En relación al la ley distingue varios aspectos: el
consentimiento del adoptante, el del adoptado, y el de los padres o
representantes del adoptado.
383 En ... _ v611do el oome .. ño _ htZ6 en el apartado 3.
Anellzad6n d.
la Au1oftd.:l P .. ntIIl , pllgt.
535
El adoptante es el interesado en la adopción, su consentimiento se
traduce en diversos momentos: cullDdo inicia lu dili¡enciu en sede
administrativa, como cuando las promueve en sede judicial; sm. embargo
no hay dentro del proceso de adopción ninguna etapa en donde el debe
ratificar o confirmar el deseo que lo anima. Se presume que quien inicia
un proceso está consiente y de acuerdo en obtener un fallo o resolución.
acorde con su pretensión.
En cuanto al consentimiento del adoptado si éste es mayor de edad
no ofrece dificultad, pues podrla emitirlo dentro del proceso coo. toda
propiedad. Pero cuando el adoptado es menor (regla general) o incapaz
se requerirá el consentimiento de sus padres o representantes legales y
además en algunos especiales casos, la autorización del Procurador
General de la República o el asentimiento del menor que se beneficie con
la adopción.
La importancia del consentimiento es indiscutible, tanto más que la
adopción una vez decretada es irrevocable. Por ello debe haber una
cuidadosa actuación por parte de las autoridades que intervienen en el
proceso adoptivo, tanto administrativo como judicial.
En la práctica muchos padres dan el consentimiento en un momento
crucial de sus vidas en donde se mezclan sentimientos de inseguridad, e
incertidumbre como el de la mujer recién parida. En otros casos los padres
lo otorgan en la creencia que después de cierto tiempo pochán recobrar
al hijo o a veces, animados por promesas de los adoptantes o
intermediarios. Si con anterioridad ya entregaron al niño, no tienen
fueru moral para reclamarlo ni aun ante el juez pues les avergüen:r.a
admitir que se desprendieron luego del hijo y los sentimientos de culpa
los conducen a una irrevocable renuncia a sus roles de progenitores. Este
aspecto es muy delicado y su manejo debe ser asumido con muchísima
responsabilidad.
Es conveniente señalar que el tema de los consentimientos vistos
como una renuncia de los derechos de progenitor, ha sido duramente
cuestionado por algunos tratadistas quienes argumentan la ilicitud de los
mismos dado que contraviene el orden público familiar pues tanto la
autoridad parental como el estado familiar son irrenunciables
384
. Este
cuestionamiento no significa oposición a la adopción sino cuidadosa
536
estructuración de la institución. Solo débese adoptar a niños que se
encuentren en situación de abandono real o son huérfanos o hijos de
padres desconocidos o cuya familia lo rechaza o no puede asumir sus
responsabilidades paternas
38S
.
En nuestra legislación se considero la adopción del hijo que esta
conviviendo con sus progenitores es decir que están bajo sus cuidados
personales, para quienes no siempre la adopción, será la solución.
Generalmente es la pobreza la que anima a las padres a consentir en
aquella, por lo que la solución debe buscarse en la responsabilidad que
al Estado le compete en la protección de esas familias.
El consentimiento debe ser prestado por los padres del menor que
se adopta y si son aquellos menores de edad, acompañado del
asentimiento de sus representantes legales. Con esta formalidad adicional
se quiso garantizar al máximo la protección del niño, pues en la práctica
muchas madres menores y solteras dan en adopción a sus hijos; con el
asentimiento de sus representantes legales, se busca seguridad en la
adopción y detectar alguna anomalía en la orientación hacia la misma.
El Procurador General de la República como garante de la protección
del menor también es llamado por ley a dar su autorización si el padre o
madre menor está sometido a autoridad parental y sus padres falten,
entendiéndose que la falta de los padres se debe interpretar en igual
sentido que en materia del ejercicio de la autoridad parental. Art. 257
Código de Familia.
6. Existencia de otros hijos
La adopción podrá autorizarse o decretarse a pesar de que el
adoptante tenga hijos de precedentes matrimonio, inclusive hijos
adoptivos. No existe ninguna prohibición. Lejos de ser un obstáculo, en
384 ZANNONI , Eduardo. Ob. Cit, pág. 44
385 En QS18 p ~ t o nos remi1imos al apartado 3. Flflalizaci6n de la Autoridad
Parental, pág
601.
S37
mucbOl CUOI favorece la adopción, pues el niño necesita no sólo de
atl!llciooes y cuidadOl de sus padres .iDo de su propia interrelación con
otras personas de su misma o similar edad; los herman08le ayudan a su
normal y completo desarrollo biosicosocial. Por otra parte, la existencia
de otros hijos inclusive adoptivos, le sirve al juez para comprobar la
calidad depadre del futuro adoptante, OOmoyen qué medidaba cumplido
su rol de padre consanguíneo o adoptivo.
En térmiDce concretos, no es óbicepara convertirse en padre o madre
adoptivo el que existan ya otros hijos, ni tampoco cesan los efectos de la
adopción porque le solnvengao. otros o el padre o madre los reconozca.
Lo que importa es su calidad humana como progenitor y desde luqo si
sus recunos serán suficientes para asumir cumplidaml!llte la ClUJa
económica de mas hijos adoptivos. Pcr supuesto que la conveniencia de
la adopción la determinará el juez COD el atuilio del equipo de
profesionales que le acompañarán en esa tarea: el aspecto económico es
uno de los tantos aspectos que entrarán en juego en la decisión judicial.
7. AdopdÓD por el tutor
La ley también reguló la adopción del pupilo por parte de su tutor,
pero para evitar que el interés económico de éste sea el determinante para
ese propósito, dispuso en el art. 177 como exigencia adicional, que las
cuentas de su administración hayan sido aprobadas judicialmente y
pagado el saldo que resultare en su contra. De no ser esta una restricción,
la adopción podría ser utilizada como medio para evadir las
responsabilidades proveniente de un deficiente desempeño del cargo de
tutor.
8. Nulidad Y _as Infraedan ....
El art. 179, establece las causas de nulidad de la adopción: refiérese
el primero de ellos cuando la adopción se hubiere decretado por
funcionario incompetente. En el fondo el caso plantea una inexistencia,
pues no pueden derivarse efectos jurídicos de una resolución pronunciada
por quien no tiene competencia en razón de la materia. No obstante, la
norma lo sanciona con la nulidad.
538
"' ..........
En el segundo caso,la nulidad se da cuando la adopciÓD se decreta
sin el consentimiento o conformidad de las penanas a quienes
corresponda OtorprlOl, o sin el asentimiento en 108 casos en que éste se
requiere. La voluntad de los interesados es necesaria y no puede
prescindine de ella La adopciÓD se origina en la voluntad. si eUa falta.
la adopción es nula.
En el tercer caso, se anula la adopción cuando el adoptante fuere
absolutamente incapaz y en el último si hubo fuerza o fraude.
La nulidad a coo.secuencia dellraude o fuerza ha puesto en evidencia
la existencia de situaciones anómalas en tomo a las adopciones. En
nuestro medio estas situaciones se dan aunque mas bien referidas a vicios
del consentimiento en contra de quienes otorgan el consentimiento o
asentimiento en su caso, los progenitores. Por ello es preciso poner coto
a las mismas. Nótese que la expresi6n usada en la leyes fraude y no dolo.
El propósito fue abarcar no sólo la intención positiva de inferir UD
peIjuicio, sino todo artificio. ardid o engaño empleado en contra del que
dará el consentimiento.
Debe considerarse en esta caso que al anularse la sentencia por
fraude, el Juez pueda ser la víctima del mismo como en los casos de
documentos alterados, o testigos amañados, presentación falsa de los
hechos.
No tiene el Código de Familia ninguna regulación procesal sobre la
nulidad de la adopción como la vertida en materia de matrimonio. Ante
esa situación y siendo la adopción un acto jurídico familiar no podria
remitine a las reglas de la nulidad del Código Civil cuando en el Código
de la materia (el de Familia) contiene regulaciones precisas
386
. Las reglas
de integración. art. 9 y 90 y siguientes del Código de Familia tienen plena
aplicabilidad.
386 Habnl que remitirse a 108 arta. 91 , 93, 95, Código de Familia
"9
Manual de Derecho de FamllS.
También la ley se refiere a otras infracciones cometidas en la
tramitación de las diligencias de adopción tanto en el procedimiento
administrativo como en el judicial.
Estas infracciones no varian con la nulidad de la adopción y si el
responsable resulta ser el funcionario judicial que intervino en las
actuaciones se impondré la sanción pecuniaria respectiva fijada en la
norma, con una multa de cinco días sueldo por cada infracci6n;
tratándose del funcionario administrativo la multa se la impondrá eljuez
que conociere de la infracción y si fuera el juez, la impondrá el Tribunal
superior o la Corte Suprema de Justicia, si se presentare denuncia por
cualquier interesado, previa audiencia al presunto infractor.
9. impedimentos Matrimoniales
La adopción genera \'ÍDcu1os familiares entre el adoptado y los
consanguíneos del o de los adoptantes, pero además con el cónyuge del
adoptante, aunque éste no haya adoptado en forma CODjunta. En atención
al parentesco originado, 101 impedimentCII para el matrimonio cobran el
mismo valor que respecto de los \'ÍDcu1os parentales sustentados en la
consanguinidad. Sin embargo, el legislador ha ido mas lejos que la
prohibición establecida en el art. 15 numera110 del C6digo de Familia.
En efecto, tratándose de los afines. el Código no estableció prohibición,
de tal manera que puedan casarse Wlidamente. el yerno con la nuera e
inclusive el hijastro con la madrastra; entre tanto el adoptivo no puede
casarse con el cónyuge de su adoptante, que en puridad de derecho estaría
en el mismo orden de parentesco que los afines señalados. No obstante
la incongruencia, la existencia de esa prohibición DOS parece válida pues
al adoptar a una persona ella in¡resa a formar parte de la familia del
adoptante con iguales derechos que un consanguíneo; en el caso del
supuesto, aUDque el parentesco generado entre el adoptado y la c6n)'lge
de su adoptante es de afinidad, la prohibición se fundamenta en los
cánones de mcnlidad que dentro del matrimoa.io yla familia debe privar.
Por ello rec<lIDendable seria establecer la prohibición o el impedimento
matrimonial para penonas entre las cuales hubo parentesco por
afinidad
38
'. (Suegros yernos. suegros nueras) .
... -
Los impedimentos establecidos entre los hermanos adoptivos y el
adoptado y algún ascendiente o descendiente del ad0JK8.do DO merecen
comentario porque han recibido el mismo tratamiento que los
impedimentos entre consanguíneos y porque siendo la adopción
irrevocable los efectos de aquella serán siempre permanentes.
10. ¿QuIénes pueden ser adoptados?
FJ. an. 182 establece con toda claridad las personas que podrán ser
adoptadas. Es evidente que la orientación de la norma se concentra en la
adopción de menores, lo cual a su vez está en armonía con la finalidad
actual de la adopción: dotar de familia a un niño que no la tiene; o dar
respuesta al problema de la infancia huérfana o abandonada.
En el numeral uno se incluye a los menores de filiación desconocida.
abandonados y huérfanos de padre y madre.
Los menores de filiación desconocida scm los hijos de padres
ignorados, menores que, aunque biológicamente tengan padres, DO se ha
podido establecer su filiación al momento de ser adoptados. A estos
menores los representa el Procurador General de la República al igual
que a los demás menores que se amparen en el numeral 1$ de la
disposición legal citada.
El abandono viene determinado en la ley; en efecto el numeral 10
del artículo 182, señala "Que se considera abandonado todo menor que
se encuentre en situaciÓD de carencia. que afecte su protecci6n y
formación integral en los aspectos material, psíquico, o moral por acci6n
u <misión".
Para determinar las aspectos señalados el juez se puede auxiliar no
sólo del equipo de profesiooales sino de otras técnicos pertenecientes a
instituciones gubernamentales .
.... ldad hoy ... dla, I0Io eXlllr' wando eublÑlUlel matrimonio y no dlalp"' •.
541
Manual de Dae<tIO de familia
Débese agregar a este aputado la regulación que en materia de
adopcioo establece la Ley del Instituto Salvadoreño de Protección al
Menor, de conformidad al art. 51 de la misma Ley, el internamiento es
una medida de proteccila excepcional para menores cuyos padres no
cumplen sus deberes patemofiliales, es decir cuando el menor se
desenwelve en un ambiente inadecuado. Esta medida es la respuesta del
Estado a una situacioo de abandooo. Si el menor ha permanecido
internado por un periodo de 6 meses, de acuerdo al art. 52 del mismo
cuerpo de leyes citado, se estima sujeto de adopción. Es decir, que puede
ser dado en adopción. Sin embargo consideramos que no basta el simple
transcuno de ese tiempo, sería neceaario sumarle el desinterés de los
padres por su bija durante el tiempo señalado yel apoyo que el centro de
proteccioo o las instituciones estatales le hubieren dado para asumir sus
deberes paterno filiales.
En épocas pasadas el internamiento de menores se ha prestado a
abusos y a violaciones a los derechos humanos de los niños pues se
caJifiC8l'Ol1 como adoptables, cuando su permanencia era proloolada a
pesar del interés de sw padres o encarpdos. Cooviene a ese respecto,
señalar alJUIUIS bases de interpretacioo para no caer en dichos abusos.
Lo primero que hay que clarificar es la forma como el niño Desa a
ser pupilo del Estado, es decir como fue ingresado. Si sus padres lo
ingresan para recibir una subvención del Estado a favor del bijo, o si los
ingresan con la intenci60 de no verlo mas, es decir de desvincularse de
él. Solo en este caso, podría calificarse rá.pidamente el hecho como
abandono, y aun frente al mismo, debe intentarse su reinserción fiuniliar.
Lo seJUDdo es valorar los cooceptos equivocados y creencias de los
padres (Jeneralmente carente de recunos) al solicitar el ingreso de sus
hijos, a centros de protección o internamiento. Es usual l. expraioo: -el
Estado debe ayudar a la lente pobre o necesitada-. -El Estado debe
proteser a 101 hijos de la lente pobre, internándolos para que aprendan
un trabajo o un oficio que les permita mas tarde valerse por si mismos·.
Desronocer esa realidad y no abcx'darla con toda propiedad con los
prosenit<nS o penoou encar¡adas, para lueso estimar abandono una.
situacila de apcente rechuo o desprecxupaOoo por el niño, es algo
perverso. Si el Estado es l'eCq)tivo a esa idiosincrasia e in¡resa 8. un niño
en dichas coodici.ooes para después de 6 meses, establecer que es sujeto
de adopción, es determinar preconcebidamente a futuros adoptados y no
responder a idiosincracias y cnencias señaladas. Por ello las instituciones
de protección al menor deben ser muy cuidadosas en su actuar. Los niños
deben permanecer con su familia y medio ambiente y el Estado proteger
al niño, pero no solo roo el internamiento ni aun pedido de sus padres o
encargados. Se requiere de otros programas para que la protección al niño
que, lo vinculen a su familia y medio natural. Será clistitnto cuando el
Juez de familia determine como medida de protecciÓD el internamiento
y los padres o progenitores por espacio de 6 meses no se interesan por el
menor ni asuman sus roles de padres responsables. En este caso se habrá
investigado la situaciÓCl real de la familia y la conveniencia o no del
internamiento.
11. AdopdÓll de ...
También la ley tomó en consideración la adopción de mayores,
siempre y cuando se den las circunstancias exigidas en la ley, y estas son
la eJistencia de lazos afectivos semejantn a los que unen hijos y padres.
originados en el cuidado penooal que sobre los adoptados hubieren
ejercido los adoptantes.
Leyendo con detenimiento el tena de la ley queda muy claro que en
la adopción de mayores no basta el simple deseo de adoptar, ni es la
adopción UD medio para obtener UD provecho económico, ni siquiera el
CODIUelo para una penona mayor. 1.0 que en el fondo se descubre es que
COIlla adopciÓD se pretende formalizar una situación de hecho establecida
entre quien quiere adoptar y quien quiere ser adoptado, durante la
minoría de edad de este último.
388
388 8 art. 18281 _bl .. quill,.. pu.t.n l8r IIdoptRdD. Ix¡qu: 3. LD. mllyor.
de
edld • .." aMI. MMto mbilllW1 _dD t.)o .. culcladD peraor.l dll .:Iaptan .. y
.XIIII,. entnt eIID. lUot ar.ctvol .. a b. que tri., a hijo. y pan •.
CoNlderamo. que la .:I0pd6n di mayorn debe IUjIIII.... e liI iIIy ..
dN*.
.... ,..clclam., ....... no '*"'_ dI .. del Proc::uraciH
di la Repltjca
l. La adopción por ~ e r o s
La institución de la adopción de meoores no ha podido escapane de
las transformaciones que ha venido sufriendo el Derecho de Pamilia. pero
en esta materia se han sumado problemas muy puticulara con relación
al aumento, hasta cierto punto desenfrenado, de las adopciones
internacionales, lo cual es objeto de muchas preocupaciones por parte de
los gobiernos, orzanismos internacionales e instituciones privada.
La adopciÓll pe.- extnmjeros se hizo sentir a partir de las dos guerras
mundiales como respuesta de solidaridad social intemaciooal, ante l.
otfandad y desamparo de cientos de niños que encontraron un hogar con
familias extranjl!l1lS.
Mu tarde comienza a practicarse en países que por sus coodiciones
sociales y eccoémicas deficitarias generan menCX1!S .bandooados.
La. adopción internacional como también se le Dama, se encuentra
muy extendida en el mundo actual. El fenómeno afecta en mayor o menor
medida a los países americanos. Actualmente países desarrollados,
altamente industrializados y de baja natalidad incorporan niños en
adopción, provenientes de los países en desarrollo y con altas de
natalidad, en los que el problema de la infancia abandonada tiene fuertes
dimensiones.
Las adopciones internacionales o por extranjeros plantean
problemas muy serios de dificil solución, con implicaciones de tipo legal
y sociocultural.
En efecto, adoptante y adoptado se encue:ntnm sujetos a distintas y
a veces encontradas regulaciones legales. Puede que una persona sea
capaz de adoptar a un menor en su país de origen y no lo sea en el país
del adoptado. Piénsese en los problemas de aplicación de la ley ante un
conflicto suscitado por la dualidad de legislaciones. Si la adopción que
regula la legislación del domicilio y residencia del adoptado, es la simple
y la del adoptante, la plena. Que ley se aplicará ¿Cómo resolver el deseo
del adoptado de regresar al seno de su bogar? Como sabemos los efectos
Lo_
de la adopción simple son limitados y más extendidos en la plena. Pero
los aspectos legales son menos importantes que los socioculturales. pues
éstos tienen influencia en la psiquis del menOl'. Es comprensible que las
situaciones ambientales, culturales y sociales totalmente diferentes alas
propias, pueden ser un vanadar para su verdadera integraci6n. y si los
adoptantes DO estaban suficientemente preparados o sólo los animó un
deseo pasajero de adoptar, no entenderán la conducta de menor, y
quemm. deshacerse de él, o lo tratarán inadecuadamente. A lo anterior
se suman motivaciones de orden moral y de convmiencia social que
welven urgentes toda regulación al respecto. Priva en el sentimiento de
buena parte de salvadoreños. que los menores están siendo
instrumentalizados poi' sujetos inescrupulOS05 y carentes de todo respeto
a la dignidad humana. que por altas SUlDas de dinero sustraen de su hogar
a un menOf'y lo sacan subrepticiamente fuera de las fronteras patrias para
ser entregados a agencias internacionales de adopción o los negocian en
el tenitarlo salvadoreño. Ante este problema de tanta transcedencia
nacional como internacional y frente a la duda de las bondades de la
adopción, el Código plantea DO la supresión de las adopciones por
emanjeros. sino su debida regulación tanto para garantia del menor
salvadoreño como para los padres adoptivos.
Esta regulación se contrae a que la adopción se verifique en el país,
de conformidad a las leyes de El Salvador, -que los extranjeros se sometan
a requisitos especiales; que una entidad estatal o gubernamental dedicada
a la protección de la infancia o familia supervise el proceso de adaptación
del menor y vele por su protección, compromiso que ha de obtener por
vía directa de los propios adoptantes; a que garantice la pureza de los
estudios sociales ypsicol6gicos mediante la realización de los mismos por
profesionales autorizados y pertenecientes a una entidad gubernamental
o estatal que se dedique a la protección de la infancia o familia-o
Finalmente, se prevee la firma de convenios bilaterales o multilaterales
entre El Salvador y los países de donde procedan en mayor número, los
adoptantes.
Para poder hablar de la situación actual y de las tendencias
modernas de la adopción internacional nos es indispensable remitirnos a
ciertas reuniones llevadas a cabo por las Naciones Unidas, tales como: el
seminario Europeo sobre Adopción entre países (1960), y los resultados
a que arribaron el grupo de upertos en el mes de diciembre de 1978 en
Ginebra.
En cuanto al primero, se determin6 sin discusióo alguna que es
preferible que el o los padres adoptantes pertenezcan al mismo país de
donde es nacional el mencr. Con respecto al segundo, se elaboró un
proyecto en el cual se consqra. principios sociales y jurídicos.
· Indudablemente que la solucióo de la adopcióo del niño en el
extranjero debe: encararse como una solución alternativa. La solución
ideal parae1 niño es permanecer en el seno de su familia biológica, cuando
la misma est' en condiciones de dispensarle seguridad afectiva y
condiciones de vida razonables. Si el niño es obligado a dejar su familia
biol6gica, es necesario ante todo agotar las posibilidades para que sea
adoptado en su país de origen. A falta de esta f:ibilidad, la adopciÓD
internacional aparece como una buena soluci6n 9.
Este aiterio ha sido plenamente recogido por el Código de Familia
en su an. 184 inciso último cuando dice: -la adopción por extranjeros
tendrá lugar cuando se hubieren agotado las posibilidades de adopciÓD
a nive11ocal..:.
2. Requlslt08 especllllea para adoptantea e x t r ~ e r 0 8
LalegislaciÓD positiva nacional, en el arto 184 del C6di¡0 de Familia,
nos señala: "los extranjeros no domiciliados para adoptar a un menor,
deberán observar el procedimiento establecido legalmente, y además de
los requisitos generales, los siguientes:
1
0
Que tengan por lo menos cinco años de casados;
.20 Que reúnan los requisitos pet'Soo.a1es para adoptar exigidos por la
ley de su domicilio; y
389 CAL VENTO SOlARI, Ubaldino: 'CUrso Inllllmacional de Eapec::6IIIlzac::tOn
paraMoes
de M .. OI1ts y da Famlla". EdiIDl1III Juridic:a de Chile, 1983, P'9. 69.
... -
30 Que una institución pública o estatal de protec:ciéll de la infancia o
de la familia. de su domicilio, velará por el interés del adoptado".
En otros términos el extranjero. además de ser obligado a cumplir
COIl los requerimientos que establecen los arts. 171·173, 176-1n del
Código de Familia, deberé. sujetarse a lo indicado en elan. 184 del mismo
cuerpo del leyes.
Pareciera que el Dumeral 10 del anfculo en estudio, contiene una
redundancia. ya que el requisito de los cinco años de casados se encuentra
regulado en el lit. 171 No 2
Sin embar¡o, la exigencia para los extranjeros es adici.oaa1 a la edad
inicial requerida. Es decir que los adoptantes extranjeros deben tener 25
años de edad como mínimo y S de casados.
El numeral segundo nos plantea una singular regulación, el
adoptante extranjero debe reunir los requisitos personales exigidos a todo
adoptante de acuerdo al Código de Familia. y además los requisitos
exigidos por su propia ley nacional. La redacción del BIt. 184 en su
numeral segundo señala "20 Que reúnan los requisitos penonales para
adoptar exigidos por la ley de su domicilio."
La regulación adoptada por el Código pretende resolver los
problemas de derecho internacional privado que podrían darse cuando
las legislaciones del país del adoptado y las de el país del adoptante sean
totalmente diferentes, a tal grado que esa diferencia restarla validez en
el extranjero a la adopción decretada en nuestro país de conformidad con
nuestra ley nacional. De no ser asi el peljuicio que se ocasionaría al menor
adoptado será muy grande, pues quedaría en una situación de
inseguridad juridica. Si el legislador hubiese querido que la ley del
domicilio del adoptante determinara los requisitos personales de
adoptabilidad, lo babria señalado muy claramente. Por el contrario, no
queda otra forma de interpretación, que sumar a la redacción del numeral
20 del AJt. 184. la del inciso 10 de la misma disposición.
El Código de Bustamante coincide perfectamente con el Código de
Familia, su arto 73 dice: "la capacidad para adoptar y ser adoptado y las
condiciones y limitaciones de la adopción se sujetan a la ley personal de
541
Manual de Dere<:ho de Familia
cada uno de los Cuando expresa "ley quiere hacer
alusión tanto a la ley nacional como la del domicilio.
Cabe agregar que según el an. 76, del tratado mencionado, se
consagra que: son de orden público intemacionallas disposiciones que
en esta materia regulan el derecho a alimentos y las que establecen para
la adopción formas solemnes", el cual tiene íntima relación con el an. 124
inciso primero del Código de Familia al regular que: observar
el procedimiento establecido legalmente".
El numeral tercero del Código de Familia tiene mucha semejanza
con el an. 8 de la Convención Interamericana sobre conflicto de Leyes en
materia de Adopci60 de Menores, celebrado el día 24 de mayo de 1984.
en la ciudad de La Paz, Bolivia; que dice: "en las adopciones regidas ¡xx-
esta convención las autoridades que otorgasen la adopción podrán exigir
que el adoptante (o adoptantes) acredite su aptitud fisica, moral,
psicológica y económica, a través de instituciones públicas o privadas
cuya finalidad espedfica se relacione con la protección del menor. Estas
instituciones deberán estar expresamente autorizadas por algún estado u
organismo internacional.
Las instituciones que acrediten las aptitudes referidas se
comprometerán a informar a la autoridad otorgante de la adopción acerca
de las condiciones en que se ha desarrollado la misma durante el lapso
de un año. Para este efecto la autoridad otorgante comunicará a la
institución acreditante, el otorgamiento de la
No cabe duda que el regulamiento de la Convención. sobre este
tema, es mucho mejor y más claro que nuestra ley; sin embargo el espúitu
de ambos es el misma.
Sobre este punto Calvento Solar opina que: "es indudable que los
aspectos juódicos del problema de la adopción son muy importantes y
plantean a menudo dificultades que son fuentes de muchas
incertidumbres. Puede dane una colisión de leyes pues tanto el adoptante
como el adoptado están sometidos a estatutos juódicos diversos de tal
forma que una adopción legalizada en el país del adoptado no tenga
eficacia juridica. en el país del adoptante.
La_
Sin embargo, como hemos expresado, la adopción entre países
presenta un aspecto sociocultural, que quizás sea más importante que su
faz juridica. La formalización de un vinculo de adopción supone el
cumplimiento de una serie de tareas que deben hacerse en forma
responsable y con intervenciÓD de organismos yprofesionales calificados.
Debe cumplirse una adecuada supervisión antes y después de la
colocación del niño. Esta supervisión es útil durante el periodo de
adaptación. especialmente cuando se trata de niños de más edad o que
precisan cuidados especiales.
Estas actividades tienden a asegurar el éxito de la adopción y deben
observarse no sólo en las adopciones domésticas, sino también en las
adopciones internacionales. De ahí que el mecanismo de la adopción
internacional deba canalizane a través de organismos especializados, que
trabajen con responsabilidad y profesionalidad y estén debidamente
controlados por los Estados..390.
Los estudios sociales y psicológicos a que deban someterse los
adoptantes extranjeros, deben ser realizados por especialistas de alguna
institución pública de su domicilio que se dedique a velar por la protección
de la infancia o la familia o por profesionales cuyos dictámenes sean
respaldados por una entidad de tal naturaleza. El espíritu de esta norma
es garantizar al máximo el interés de el menor, pues la documentación
venida del extranjero si está respaldada por la instituciones a que la norma
se refiere da mayor garanúa de las cualidades requeridas para el
adoptante extranjero. Art. 185 Código de Familia.
Es imp<:nante resaltar que exigencia para los extranjeros no se aplica.
cuando estos tengan su domicilio en El Salvador, bastará que se sometan
solamente a la legislación nacional, lo cual concuerda con el espíritu de
los BIts. 3 Y 96 de la CoostilUci6a, 14 y 55 del Código Civil.
3110 CAl VENTO SOLARI, U. Ob. Clt, P'g. 73.
Manual de ~ de FamilIA
J. Cuesdonarlo
1. ¿Desde que momento produce efectos jurídicos la adopción?
2. ¿Se puede adoptar al que estA por nacer, podria garantizarse la
adopción previa al nacimiento?
3. ¿Muere el hijo adoptivo, quién deja padres consanguíneos y
adoptantes, cómo le suceden unos a otros en la adopción simple y en
la plena?
4. Maria le entrega a su amiga Ester a su hijo menor de edad para que
se encargue de su alanza y educación, ante la imposibilidad de la
primera de hacerlo por motivos de que trabaja en el interior del país.
Posteriormente Ester, desea adoptar a este menor, ¿será posible
hacerlo? Explique su respuesta.
5. ¿Es posible adoptar a un menor abandonado, sin la declaración
judicial que declare su abandono?
K. Cuadro Sinóptico
Ce"""" ..
Antecedentes históricoa
eaodopd6n
Ama=ptg Doctrinario
Monroy Cabra la define como: "Una
medida de protección a tra-..k de la
cual. bajo la SUprmlll vigilancia del
EDdo, se establa::e de manera
in'nocable. la relación patemo-filial
personas que no la timen por
natunlua.
Cgnrepto Iepl
(M. 165 Cédiso d. Familia)
En 8gmo en el periodo clásico reviste
dos ron .. " la adn>aa<U> y la adopn.. ""
la lpoca de Justiniano se da la adoptio
pIma y la odoptio milllJl pena.
En Eapnfie la adopción no tuvo la
esperada por sus
complicadas diligenciu.
En Frendl , prácticamente, se
extin¡uió esta institud.6n. FJemplo: el
C6digo de Napoleón no pennitió la
adopción de menores y pedia el
o:msentimienIo de1adoptado, con
pIlI'UI'Imte 1UC!SOl'aIes.
Ppftrigr. la Primem GsImII Mlmdie!
toma de nuew auge yes considerada
como la _ mAs Unpmunro del
DeIt!c:ho de Familia Y de Menores.
En la omll1jd.d 1u legisladoMl
familia.ristas. la considMaJI como
elmejor instrumenI:o jurldioo
time el mmor at.ndonado de crec:er
y desarrollarle inte¡ralmente en W1
medio funi1iar estable.
5S!
Características de la adopción
Efectos jurídicos
- la mis N""!J'bde teIiI es • que a:n:ibe a
lo odopdón """"tnmtudéndollloftd.>
de Familia Y del ruew
lloftd.> de _ (M. 165 C. F.)
- EIta tesis se acomoda a los principios
constitucionales como el
lwrionaIim>o oociaI Y loo princip;oo
rectores del Derecho de Famlia,
buados en la solidaridad e i¡ualdad
fiuniIia=.
• Es una institución del. Derecho de
Founilia. (M. 165 C. F.)
• F.o .... 6ociOO lepl. (M. 176 C. F.)
· estado familiar. (Art. 167
C. F.)
- Tiene como fuente ÚJtica la 1e'Jltenc:ia
judicial que la determina. (Art. 118 C.
F.)
- Es irrevocable. (Art. 179 C. F.)
- Aquellos que conceden a los hijos
adoptivos el. estatuto completo de hijo
matrimonial, con todas las
que conlleva.
- Las que otorgan al adoptado cimos
derechos y deberes en su familia
adoptiva, sin que ello pretenda
isualarlo completame:nte a un hijo
axuangufneo, Y sobre todo d@ja
subsistir len vfnculos oon su familia
I>ológioa.
· """",tía..peciAI (M. 168 C.F.)
- Fina.li7ación de la autoridad parental
(M. 170 C. F.)
aue. de adopción
l'uWid.od dele adopción
Requisitos
personales que
todo adoptante
debe llenar (M
17l c.P.)
Lo_
{
Adopción plena (An. 167 C. P.)
- Adopción simpM!:
- Adopción conjwlta o individual (An:.
169C. P.)
arto 165 del Códi¡o de familia
enbleoe que el Wlll inltinri6n de
plAe:ci6n familiar Y social espedal-
mente eablfride en irums superior
del tni!I'IOr. pan. llJeIUI'U' su Irienestar y
&!tarrolh imgral. es decir fIsico,
(pK¡ui '<x>,,""'¡' u..JeauaI. e!c.
- Capacidad Iepl
- Edad mínima y máxima requerida de
los adoptantes y adoptados (Art. 173
Y 181 C.P.)
- Condiciones especiales que eviden-
cin aptitud y disposición para
adoptar ron responsabilidad: fami-
lian!:s, sicológicas. sociales, econó'
micas, salud. etc.
- Cozuentimiento y confonnidad para
adoptar (Art. 174 C.F.)
- Podrá adoptar aún teniendo rujos de
precedente matrimonio. inclusive
adoptiws (Art. 175 c.F.)
- Adopción de pupilo por@). tutor. con
la exigencia legal de rendir
judicialmente las cuentas de su
administración (Art. 177 C.F.)
- Tener por lo 5 afias de casarlos.
- Que reúna 10$ personales
eJri¡idO$ por la ley de su domicilio.
- Comprobar que una institución
pública o estat .... de protección de la
familia. de su domicilio. por el
mt6& del adoptado.
- Someterse a estudios sociales,
_JóP>oo y domó. espocialim.
de una Uurirurión púhl: o ..... tal, del
lugar de su dontic:ilio •• ehcto de
el ÍJltem superior del menor
(Art. 185 c.F.)
S53
Nulidad Y otras infraa:ioMS
(An. 179 C.F.)
Sujetos que pueden ser adoptados
• Cuando es derectada por funcionarios
que carezcan de competencia judicial.
• Cuando falte el consentimiento de
cualquiera de las p!I"IOnaa a quienes
corresponda otorprla.
• Cuando el adoptante fuere
absolutamente incapaz..
• En los casos de fuerzA o fraude.
• Sin I!!. asentimiento dI!!. cónyuge del
adoptante.
• Las infracciones a disposiciones
le¡ales serán sancionadas con multas
por cada infracción (Art. 180 C.P.)
{
Existen restricciones legales para que
el hijo adoptivo no pueda casarse con
el cónyuge de su adoptante.
• Los menores de filiación desconocida.
abandonados o huérfanos.
• Los menores que estén bajo cuidados
de sus progenitores o de otros
parientes. siempre que existan
motivos justificados y a:mvmientes
pu1l hacerlo.
• Los mayores de edad. siempre que se
dieren lazos afectivos semejantes a lo
que unen hijos y padres.
• El hijo de uno de los cónyuges (en
atención al principio de unidad
r.miliM).
5>4
Capítulo IX
El Estado Familiar
A. Generalidades
Para la mayoria de familiaristas, el concepto de Estado familiar
involucra una conexióo o relaci.60 estrecha entre la doctrina de la
capacidad y 1. del estado de tu personas, pues éste es el presupuesto de
una esfera de capacidad y por lo tanto de una serie de poderes y deberes
o de relaciones que pueden variar sin que cambie el estado.
En otras palabras el estado de las personas es el presupuesto de una
esfera de l. capacidad, entendida ésta como vocaciÓD o aptitud hacia el
ejercicio de derechos y deberes.
El estado de familia, en esencia, se estima que es l. misma
personalidad del sujeto hente al derecho. Al estado de penonas
corresponde la pte:nogativa dé la genérica capacidad; al estado de
ciudadano, la capacidad especifica de ciudadano; al estado de familia, la
especial habilitación respecto de las relaciones de determinada
familia
391
•
No obstante la capacidad se distingue del estado y aparece
enunciada como atributo diferente de la persona. Cuando la ley se refiere
al estado civil de las personas aludiendo al estado de familia, lo hace con
criterio restrictivo, como sujeto que asume un cúmulo de derechos y
obligaciones familiares.
391 En es • ..-.lIdo lMInonl , .aIa que "Es status as, pues, "un pun" lit
18181'ena-, la
llena da derechos y litberaa, o la poslc66n lit un aujetll8speao lit la vtla
jurkllca
o I8spectD de IIU pe,.,.,cia a d .. glUpOl sodaIas". As{ ..,.ndldo,
es
c:iaro que el .. do asuma la función da alribum de la personalidad.
A.-Ibulo,
agragarnoe, ya qua por He .. caba hablar da auJa\OilaBOna, y, " delnlllYa,
da capacidad". ab. CIt, p6g. 36.
B. Concepto
Para Borda el estado familiar es: "La. posición que una petSOO8 ocupa
dentro de la familia .• 392
Para Oíaz de Guijarro: "El estado de Pamilia es lT,d6n que ocupa
una persona dentro de ésta y que porta. un atributo. 93
Por parte de Spota: el estado de familia "abarca todas las cualidades
jurídicas que emanan de las relaciones que las personas tienen con todos
los miembros de su familia . 394
En similar direcciÓll, ZannOlli stutenta que en el concepto de estado
de familia es necesario tener presente la ubicación o emplazamiento que
a un individuo corresponde dentro de un grupo social, y se le atribuye un
status; al definir el estado de familia expresa: "es el conjunto de derechos
subjetivos y deberes correlativos que CCJII'TeSponden a las personas en
virtud de su emplazamiento familiar, las que por estar 8 ella atribuidas,
procuran la tutela de su individualidad familiar -como persona-, ante el
orden jurídico,·395
La anteriOl" definición deja ver muy claramente, la correlación entre
estado de familia y relaciones jurídicas familiares. Estado es la particular
atribución a la persona, efectuada por el ordenamiento jurídico como
sujeto de relaciones jurídicas familiares.
Nuestro código de familia define el estado familiar en su art. 186
como la calidad jurldica que tiene una penooa en relación a la familia y
por el cual la ley le atribuye determinados derechos y deberes,
392 BORDA, a.lllrmo, t:*do por Jotge Adolfo MIlnInghl, en su htado de Derecho de
Familia, Toma 1; Seglrlda Edd6n Ac:aJa1z.ada. a".,oe AlI1II , 1963, plllg. !52.
383 DIAl DE GUIJARRO, enrique. Tratado de DrlNcho de Fwnla. Tomo 1, p6g. 383.
* SPOTA, Albrc. Traadode Derecho CMI. Tomo l . Vol . 3. plQ. 684.
D5 lANNONl , EdLardo. Ob. CIt., plQ. 36 .
• 56
El Estado FamllLat
C. Naturaleza Jurídica del estado de (amUla'"
FJ estado de familia es uno de los atributos de la personalidad de las
personas naturales
391
,
Abarca el estado de familia diversas relaciones familiares, no sólo a
la filiaciÓD, sino al matrimonio, y la adopción.
FJ estado de familia es la pertenencia a una familia, pero se expande
al conjunto de cualidades de los individuos que integran el núcleo familiar
y que atafien a las relaciones parentales como las patemo-filiales y
conyugales.
FJ estado de familia viene dado por los vínculos juridicos familiares
que unen a una persona con otra u otras, o bien por la ausencia de tdes
vfn.culos. Así la ausencia de matrimonio constituye el estado de soltero;
la ausencia de vínculo patemofilial establecido, CODduce al estado de hijo
extramatrimonial.
Puede DOtarse que los vínculos juridicos familiares soo de dos
ordenes: el vínculo conyugal Y el vfn.cu10 parental o parentesco, éste une
a las personas de las que desciende (parentesco consanguíneo en Unea
recta), con los que descienden de un ascendiente eo común, (parientes o
consanguíneo colateral) con los que se ha enado un parentesco legal que
no coincide con la verdad biológica (parentesco adoptivo) o con los
parientes del cónyuges (parentesco por afinidad).
31a6 Hay aUIDraaqUII niItgan qla Illl111ta:1ode 1Im.Ia .. ad:lUID de la
personalldad .. 1I'8
_s Ceno.Albeno Dar.ey. SU buenqUlIII_tadodellm.iII carvoe deeMnCla
¡lIleta. Pata ampliar WN'. Enddq:ladla de Derecho de Famlil . Tomo 11, pIIIg.
8 ...
ID U. redl8dor8s dal de Código da Fam.1a, tlmb16n ClIl'nMd .. n la
nalIl1IIeu. dal EAldD como da la pet8ONllda:l . MJy t*aIM'" ..

557
D. Caracteres del estado famUlar
El estado de familia presenta caracteres peculiares. La doctrina ha
señalado especialmente la intransmisibilidad entre vivos y mortis cawa,
la irrenunciabilidad.la imprescriptibilidad y la imposibilidad de ejercicio
de los derechos que de el derivaD por parte de acreedores. Para algunos
autores los caracteres enunciados son consecuencia del carácter
imperativo de las DormU juridicas que a él se refieren
398
.
Otros tratadistas se han ocupado de precisar el alcance de esos
C8I1lcte:res y añadir otros. Destaca entre eDos Dúlz de GuijIllT0
399
• quien
enuncia los siguientes: universalidad. unidad, indivisibilidad,
reciprocidad, oponibilidad, estabilidad, inalienabilidad,
irrenuDciabiJidad, imprescriptibilidad e inherencia personal. A
continuación desanoUamos las mlÍS importantes:
1. La universalidad
-Es la que abarca todas las relaciones determinadas por el
matrimonio, adréu y las que establece el parentesco
400
y las relaciones
paternofiliales
40
3811 SPOTA, Albem. ab. CIt., pjg • . 702-703.
3Q1i1 es. aumr t-. sido d .... men .. comba1ldo por C&rIoa AlbaRl OIIntey q ....
n al neg ..
.. _do de 1IIm11a ... trtbU1D. 110 penKII'1"dad, pone., entredicho D:lo car**",o
eo"""'r EncIdopedIa de Der9cho da Fam", Tomo ti, pAg. BIa Y 1iWJ1en ...
4CO BOSSERT, ZANNONI. Mlru.-I de Derecho da FIfTIIIIl, 2a EdId6n
aau.llmda,
EdlDlal AItrM, a.no. Al ..... 1la7D, ",g. 16.
401 BELWSCIO, AUglatD C. Ob. at, ",g. tiO. SegCl'l ... auttr, ..
CI1t1fto de
UnIwrMld.t Importa .. r.c:ham de en. potk*l,.., tegIln lo caM'" _do de
fllmI .... recludrfa ala "cI6n.
550
EJ Eswto ramlllar
2. La Unldad
1mplica que cada individuo es eje de una serie de vínculos, tanto
de origen matrimonial como de fuente extramatrimonial (legítimos e
ilegítimos según la terminología corriente) ," Fl estado de familia debe ser
apreciado en relación a cada individuo en particular.
"Eduardo A. Zannoni al referirse a este carácter ha dicho que en la
unidad esta presente'a totalidad de los vínculos juridico que lo ligan con
otras sin eliminar la distinción entre parientes legítimo e ilegitimo.·
3. La IndlvUlblUdad
Significa que no es posible ostentar frente a unas personas UD estado
de Familia y frente a otras, uno diferente.
La indivisibilidad atiende al contenido de dichas reladones y el
estado no puede ser escindido según que la relación familiar interese a
otras personas. Así, un hijo no puede ser legítimo respecto a la madre e
ilegítimo respecto al padre. Aunque basta antes de la Constitución de
1983,105 hijos eran tratados desigualmente frente a sus progenitores,la
ley primaria ha equiparado a todos los hijos. En cuanto a derechos, los
hijos tienen los mismos frente a sus padres. En el estado de Familia la
persona ostenta el mismo estado de familia "ErgQ. Omnes", es decir, frente
a todos. Será contrario a ese carácter si un hombre frente a un grupo de
personas tiene el estado de soltero, y de casado frente a otras; o cuando
un matrimonio es reconocido en el país en el cual se celebra, y no lo es
en otros países.
4. OponlblUdad
Augusto C. Bellusdo conceptúa esta característica como: "Todo
estado de familia es oponible por la persona a quien corresponda contra
todos, sea mediante el ejercicio de facultades inherentes a ese estado
402
.
402 8ElWSCIO, C. August». DeIVCho cM FamllL P_ Qera"', Mn1monlo Tomo 1,
.59
Mientras ZannOlli<f03 conceptÚa esta caractaútica "El tujeto titular
del Estado de familia no puede áispcner de él convirtiéndolo en objeto
de un negocio. Este titulo no puede ser modificado, ni alterado, ni cedido
por su titular:
5. Intrmumlslble
Augusto C. BeUUJcio 404 dice: -El Estado de familia en sí no puede
ser enajenado o transmitido mediante acto jurídico alguno.· La presencia
del orden público espedficamente en materia de estado de familia como
en todo el derecho de familia queda evidenciado. Los atributos de la
penonalidad no están en el comercio. Varias disposiciones sustentan este
carácter arts. 1335 No. 2 C.C. y art. 5 C6digo de Familia.
6. La Impreserlpdbllldad
-Es el Estado de familia imprescriptible pues no puede ser adquirido
mediante la presaipciÓll adquisitiva, o USUcap1.ém tsno se pierde por
prescripci60 liberatoria, afirma Augusto C. B e l l ~ c i o .
Zannoni por su parte dice que "El Estado de familia no se adquiere
ni se pierde por presaipción lo cual es obvio; es decir, que la atribución
subjetiva de relaciones jurídicas familiares no pueden derivar de la
posesión de estado -406. Así,la posesión del estado de un aparente estado
de matrimonio, no se concreta en matrimonio por mas años que la pareja
conviva juntos yse traten como cónyuges. Hasta ahora nuestra legislación
de familia no ha convertido en matrimonio el trato continuo, estable
ediciones DePama, 9Jenoe AintS 1979. pég. 53.
0403 BOSSERT-ZANNONI, OO. Clt, pég. 17.
4004 eelkllClo, C. AuguRi . Ob. CIt .• pég. Mi.
405 BELLUSCIO, C. Augusm. oo. CIt. pég.67.
406 ZANNONI A .• EdlM.rdo. OO. CIt. pég. 41--42.
permanente ynotorio de la uniÓDno matrimonial. De igual forma la falta
de redamo del estado de familia no hace que se pierda.
Si un hijo extramatrimonial se decide a promowr el juicio de
paternidad am.tra su padre mando tenga 60 años, o mando su padre
haya fallecido, nadie podó opooer excepción de prescripción extintiva.
Su derecho pervive, nunca caduca ni praaibe. Ese es el sentido del art.
50 del C6digo de Familia ylo era la del art. 337 del Código Civil derogado.
La imprescriptibilidad del estado de familia es en sí absoluta. sin
perjuicio de que las acciones del estado de familia puedan extinguirse en
el tiempo.
Si un padre se desatiende de su hijo menor por espacio de tres años.
no perderla el derecho a su guarda y representación, porque dejó pasar
unos años sin ejercer la autoridad parental. Sin embargo, el s6lo
incumplimiento de sus deberes de padres, es causa de pérdida de la
autoridad.
Debe tenerse en cuenta para aplicar este criterio el an. 6 del C6dig:o
de Familia, pues los derechos de carácter patrimonial no obstante que
emerjan del estado de familia.. soo. prescriptibles. Asf las pensiones
alimenticias atrasadas, sezÚD el ano 260 pueda compensarse o
renunciarse.
,. Irrenuncl.bIlIdad
El carácter de irrenunciable atribuido al estado de familia es
consecuencia de su indisponibilidad. El an. 10 del Código Ovil permite
la renuncia de los derechos con tal que sólo miren al interés individual
del renunciante y que no esté prohibida la misma. De igual forma el an.
6 del Código de Familia va en abono del anterior carácter.
561
La renuncia del estado de familia tiene algunas situaciones
peculiares como en el caso de adopc::i.oo. en que los padres biolópCOl dan
su consentimiento para que su menor hijo sea adoptado. En el foo.do hay
una renuncia al estado de familia según lo estiman varios autc:ns, entre
ellos Zannoni para quien tal acto resultarÁ del carácter de irrenunciable
que debe tener todo estado de familia
407
.
8. Inherenda penonal
Fl estado de familia como atributo de la personalidad. implica el
ejercicio de facultades y deberes que coo.tienen las relaciones familiares.
todo lo cual es inherente al titular y no pueden ser realizados pcr quien
no lo sea. La atribución subjetiva de las relaciones jurídicas familiares es
inherente al titular de ellos con exclusión de terceros. De lo que se explica,
se derivan dos consecuencias:
a. No hay trasmisibilidad sucesoria, pues el fallecimiento del titular.
extingue su relación misma sin perjuicio a que la muerte pueda dar
lugar al nacimiento de otra relación distinta. Ejemplo: La autoridad
de padre se extingue con la muene. pero esa muerte es el
presupuesto para que la madre asuma de pleno derecho la
titularidad absoluta (antes compartida) de dicha autoridad;
b. No opera la subrogación ya que el ejercicio de los derechos no puede
trasmitirse a acreedores, salvo las meramente patrimoniales, que
derivan de un poder autónomo de disposición patrimonial. Ej.
407 SI .. razoml'nitnb de lamanl .. aceplll como vüdo. las adopclone. cOfutentdu
poi' lea progalilor8. I1Ispedo de sus menores hijos. c:.ecetfln de valor,
espedaImenit las a:lopdone. ptaras PU" dasvinc:ula'l compl"'meMil al nifto de
su. padr .. blol6gic:08. El tra1lldilit v. mis .... El sostiene.
incor-.tI1uclorelklad de
aa.lpc da adopciones puee seglMl ure dispcslc:tón da su ley nac6on", no te atan
11 los pad'811 al proceso c:uardo y. an.s han dado su consenllmlenlD, pero de d.-
1o
aalllnan daramanit tanU'ldardo. lo cual 811 prohibido. Senaia qua loa tallos da
su
pala uf lo han taconoddo. Noeotros adherimos al pLI1to en al ~ a r 1 I I d o
I1Ilw1do ala
lldopdón.
562
El EItado Familiar
reclamo de alimentos devengados y no percibidos; reclamar la
liquidación de un régimen de bienes ya disuelto.
E. Título de estado de famUIa
1. Generalidad ...
El estado de familia transciende como la atribución subjetiva de un
conjunto de relaciones jurídicas familiares, y el contenido de dichas
relaciones se integra por derechos·deberes.
FJ título de estado de familia tiene que ver con la oponibilidad del
estado, aunque una cosa es la titularidad del estado de familia y otra la
oponibilidad del estado de que una persona es titular.
Siendo que la oponibilidad es uno de los caracteres del estado,
algunos autores visualizan al estado como resultante del título.
Concretamente dicho, el título determina el estado de familia en cuanto
de él resulta la atribuciÓD de determinadas relaciones jurídicas familiares.
Zannoni precisa en los términos siguientes: MIa atribuciónjurfdica de
vínculos familiares (por su estabilidad y permanencia) requiere la
determinación de tales presupuestos mediante un adecuado sistema de
publicidad. Ello da origen a la necesidad de un título de estado para que
se juzgue a su titular, emplazado en el estado. Dándose los presupuestos
y no el título, estaremos ante la necesidad de la prueba de estado como
etapa previa a la obtención de un título emplazatorio
408
.
Para definir el titulo de estado de familia es preciso advertir que
doctrinariamente inciden dos aspectos, el material y el formal.
408 ZANNONI, Qb. Clt , pillI. 47. Ea. &1101' elCplica: la paternidad
prcYians de la
proaeacl6n, el matrimonio de la uni6n Intllrsaxual. Sin embargo ea"a hechoa son
&610 praeupuaa.,a del ealado de lamlla.
563
El Manual de Derecho Penal
Desde el aspecto material, título es el emplazamiento en un
determinado estado de familia. Mas claramente, tirulo es la certeza al
vínculo biológico o jurfdico presupuesto, en concordancia con la
imputaciÓD jurfdica de derechos y deberes.
En su aspecto formal, es el instrumento público o conjunte> de
instrumentos públicos de los cuales emerge el estado de familia de una
persona.
No obstante la separaciÓD de los dos aspectos señalados, ambos
están indisolublemente unidos. "No hay emplazamiento sin tírulo· porque
el emplazamiento se constituye por el tirulo de estado.El título requiere
determinadas formas que atañen a su oponibilidad.
El titulo de estado es prueba de él. O sea. que el estado de familia
se prueba o se acredita a través de un tírulo formalmente válido. Así, si
se quiere probar un estado de familia (casado, lUjo de familia), se
necesitará inevitablemente el documento válido que lo compruebe.
(Certificación de la partida de matrimonio o de nacimiento en su caso).
Si se quiere probar los presupuestos que dan origen al estado para la
obl:enci60 del tíndo, (emplazamiento de estado) dichos presupuestos
deben acreditane por otros medios dt: prueba. Ej. Si una persona
demanda el reconocimiento de su filiación. (no fue reconocido por sus
padres al nacer ni con posterioridad) al carecer de título debe probar por
medio de la prueba respectiva la existencia del estado (testigos,
dorumentos, etc.) .
Dicho de otra forma: el emplazamiento se constituye con la prueba
de la inscripción (partida). De tal manera que su falta (no hayinscripci60)
obliga a probar los presupuestos de su estado; verificado, inscribirá su
estado y podrá. probarlo y además hacerlo valer "erga ommt!$".
En resumen y haciendo uso de una hipotético caso, podemos
expresar que: la filiación se constituye por el título de estado y se prueba
con el documento que lo contiene; a falta de título, los presupuestos de
la filiaciÓD pueden establecerse por todos los medios de prueba necesarios
para obtener el título. Arts. 195, 197 Y 198 Código de Familia.
El út.clo r.vnlllar
Con las explicaciones anteriores precisamos el concepto de titulo de
estado de familia. El título de estado de familia es la prueba privilegiada
de dicho estado que habilita poder ejercer todos los derechos resultantes
de él, sin otra obligación que la de exhibirlo. Art. 195 Y 196 Código de
Familia,
2. Prueba del Estado
Para Bulluscio, · es el instrumento público o conjunto de
instrumentos públicos de los cuales resulta el estado de familia de una
persona y que conforman la prueba legalmente establecida para acreditar
ese estado·,
Asf, es tfrulo del estado de matrimonio, la partida de matrimonio o
la sentencia judicial que declara comprobado la celebración del
matrimonio; es título de la filiación natural, la partida de nacimiento del
hijo en donde fue reconocido por su padre natural o la sentencia judicial
que declara comprobada la acción de filiación. Art. 195 Código de familia.
El título de estado de familia. como lo dejamos expresado, es la
prueba privilegiada del estado que habilita a su titular para ejercer todos
los derechos resultantes de él, sin mas obligación que exhibirlo. Se
diferencia de la simple prueba de estado, en que produce efectos por sí
mismo y únicamente puede ser privado de ellos (de los efectos) mediante
el fallo judicial que lo desplace del estado de familia. Por ejemplo un hijo
puede exisir alimentos a quienes según la certificación de su panida de
nacimiento soo sus padres y sólo mediante sentencia judicial producto de
un juicio de impugnación de la paternidad, el supuesto padre puede
liberane de la obligación de alimentos-i09. Art. 195 Código de Familia.
4<» Por auputskJ CJle Ion padnt puadIt ., .. rM del pago de almen .. SI
le d., otros
"n.nt)S de la ley oompl1ll'ldlda. en el caplUlo Hp8Cfftoo de aln.nms. E}amplo:
c:uendo el hijo por su lndol.-.diI 'f vk:Ioa no .. dedca a lrabajw pudiendo.
PetO lo
que .. explica. a Ira. de ... otla del dtllo 'f INTlIlatamlen" 0lIl1 ... m ,
81 CJle
qlJ ... es ~ ... , tiene oblgado,.s PBtlmolllll .. 'f mlenns no d.truya el
tf\.llo, ..
obligad«! )Lri::Ik::M1.,. e".
565
La simple prueba. no da por establecido el estado de familia; requiere
reconocimiento judicial.
Así, un padre no reconoció en el acta de nacimiento a su hijo, pero,
lo ha tratado como tal por espacio de algunos años.
Esos hechos no habilitan por si sólo al hijo, para reclamar derechos.
Es necesario probar que esa penona es $U padre; será necesario establecer
el estado de hijo reconocido, mediante juicio.
Borda presenta un concepto mas restringido del título de estado de
familia. FlIo limita a las partidas del Registro Civil.
El Código de Familia pareciera enfilane a este concepto pues en el
artículo 195, dice como se prueban los distintas estados de familia (viudo,
hijo, padre, madre, etc.) y esa prueba (directa o preferente) es la
respectiva partida.
Sin embargo, esa apreciaci6n no es válida. Las partidas s610
prueba preferente, pues el legislador salvadoreño amplió el
panorama a través de la regulación que contiene el SIt. 197, "cuando se
hubiere omitido o destruido la inscripción del estado familiar, podrá
declararse judicialmente ... "
De lo que venimos señalando, podemos apreciar cuén importante es
el resguardo de la informaciÓD relativa a los estados de familia, pues los
documentos emanados del Registro constituyen prueba auténtica de la
existencia de determinado estado, suficiente para poder derivar el
ejercicio de derechos. Pero también es importante comprobar CÓmo la ley
ha previsto los · mecanismos para suplir la falta o extravío de los
documentos a través de los cuales se establece el estado familiar, sin ruyo
presupuesto los derechos atribuidos a cada estado no pueden hacerse
efectivos.
3. COIlstltudón del 'I1ta1o de I!8tado
En la generalidad de paises, el estado de las persooas fisicas resulta
de inltrumentos y documentos inscritos en UD Registro, lugar en doode
se insaiben todos los hechos y actos jurídicos que dan origen. modifican
El Estado familiar
o extinguen un determinado estado familiar de las personas. A tal efecto
se registran los nacimientos, los matrimonios, la muerte, para menciooar
algunos.
Estos hechos se registran en libros en forma de actas o partidas cuyo
valor de autenticidad por estar a cargo de funcionarios estatales, los hace
constituirse en wrdaderos títulos de los estados civiles o familiares.
Como hemos dicho en otro apartado, el estado de familia se prueba
por el título. luego entonces cualquier estado de familia se acredita con
el título que lo contiene, es decir con el documento extrafdo de la partida
original asentada en el respectivo libro.
Una vez constituido el estado a través del título no es necesaria la
observancia en quien lo ostenta de muestras de publicidad. Dicho mas
claramente, el estado de casado o de hijo extramatrimooial una vez
establecido no se altera p<X' el hecho de que el titular no demuestre su
calidad. y no tiene la persona que demostrar que está dentro de esa
calidad personal para que el titulo se invalide. Fl útulo tiene valor en sí
mismo. Y mucho mas el asiento, el registro en doode se encuentra..
4. COnatlbldÓD del átulo a través de la .enteJlda
Las sentencias judiciales que establecen los estados de familia, cuya
vinud es constituir un estado de familia, también constituyen títulos.
Quien entabla una ac:d6n de estado, indudablemente carece de un
título y debe establecer en el juicio los presupuestos que dan origen al
estado familiar que redama.
La sentencia constituye el emplazamiento en el estado de familia de
que careda su titular y le permite oponer su c:adcter de sujeto de todos
los derechos inherentes al estado, como titular del mismo. De modo
entooces y a partir de la aentencia, el sujeto obtiene su título de estado.
tanto en JeD.tido material como formal.
Para Zannoni, la .enteDda, reúne en un acto único, una declaración
de certeza respecto de los presupuestos del emplazamiento Y.
con.ecuentemente, un pronunciamiento que cambia -y por ello.
567
constituye- una situación jurídica. La función jurisdiccional en tal
supuesto, está dirigida precisamente, a amstituir el estado de familia
controvertido o desamocido y otorga entonces título opooible u¡a
omna .• 410
La inscripción de la sentencia en el registro correspondiente cumple
una función de publicidad del tirulo en su aspecto fonDal. Pero el tirulo
como tal, existe constituido desde que 1 .. sentenaa hubiere pasado en
autoridad de cosa juzgada. Insistimos, pues,la senb!ncia es la causa o el
tirulo de emplazamiento en el estado de familia.
s. ConoUNclón del UtuJo por otroo medloo
Como lo evidenciamos en los dos apartados anteriores, la
constitución del título de estado es una función administrativa o
jurisdiccional. Con ello se establece la importancia y trascendencia que
el Estado le da al estado familiar. Así se asignan las funciones del control
para no dejarlo librado a la discrecionalidad de los particulares. Por eso,
cuando la constitución de un estado de familia deriva de un acto
voluntario (matrimonio, reconocimiento de hijo) el Estado delega en la
administración -Registro Civil- o registro del Estado familiar- el control
de legitimidad de ese acto voluntario. El mismo control deposita en el
juez en los casos que el acto voluntario no se insaibe en tiempo o no se
inscribe o cuando la constitución del tirulo suscite controversias. Puede
decirse lo mismo, cuando la ley veda a los sujetos la modificación del
estado de familia. En esos supuestos se requiere el fallo judicial.
Sin embargo, existen otros supuestos en cuya virtud podrán quedar
constituidos los estados de familia; son actos voluntarios que no superan
el control de la legalidad por parte del Estado. Se trata de los
reconocimientos voluntarios de hijos, efectuados en instrumentos
público, (el testamento o en escritura pública).
410 ZANNONI, Eduardo A. ab. CIt , pég. &l.
La doctrina Y en ese sentido la legislaciÓll COIltem¡xrinea. son
coincidentes en el hecho de que si bien el reconocimiento efectuado en
escritura pública hace plena té del mismo y es por su naturaleza intrfnseca
inevocable, no rnnatitgye poi" si misma el titulo del estado de hijo. Este
reconocimiento requiere UD control de leplidad mediante la inscripc:iÓll,
tal que hace del reconocimiento, el titulo tanto en su aspectO formal como
material El reconocimiento viene • ser el presupuesto del vinculo familiar
que da ori¡:en al titulo. En la inscripción del recoo.odm.iento está impUcito
UD control de legalidad indispensable pua l. coostituciÓll del titulo de
estado no obstante l. irrevocablilidad del remnocimiento.
6. p.,.ealÓD de Eotado de Familia
Tal como lo señalamos en otro apartado, la persona que se halla
provista del titulo de su estado de familia, tiene la legitimidad de ese
estado, su propiedad. como le califica la doctrina. Ello no obstante es
independiente de la situación de hecho que al estado de familia
cotre:Sponde. De ah.f que pueda eDstir el estado respectivo con titulo o sin
eL de igual forma que pueda existir titulo de estado sin posesión del
mismo; caso en los casados,pero separados por mucho tiempo o de los
hijos que han salido de la autoridad parental por sentencia judicial.
Posesión de estado es el goce de bedlo de determinado estado de
familia, con título o sin él'U l.
Mazzinghi lo define como: "el ejercicio prolongado de los derechos
y obligaciones propias de una determinada situación familiar, ron
prescindencia de que quien lo ejerce, tenga el titulo de estado
correspondiente a dicha situación o carezca de él ....
12
.
La doctrina tradicional requería para la existencia de la posesión de
estado, la conjunción de tres elementos; nomen (el uso del apellido de
.11 BELlUSCIO, AuirJl lID . OO. CIl Tomo 1, pág. 72 .
• 12 MAZZINGHI. Ob. ctt Torno l, pég. 15.
569
quien se pretende originar el estado) trac:tatw', (trato recibido en la
calidad del estado, por' ejemplo trato de hijo respecto del padre) Y fama
Oa publicidad. o coooci.mie:nto de la ezistmcia del estado por UD pupo
de persoo.as o la sociedad). Actualmente se haido abandonando el criterio
clásico y sólo el segundo elemento . trac:tatw'., se exi¡e como COIlItitutivo
del estado de familia.
La posesión de estado tiene importancia práctica muy ¡rande,
especialmente en acciones de filiaci60, particularmente en nuestro país
donde un porcentaje bastante significativo, el padre no matrimonial no
concurre a reconocer en el Registro Civil a su hijo, aunque le da el trato
de tal en su vida cotidiana.
La posesiÓll de atado también sen. un valioso recurso para acreditar
aquel, cuando se desb'Uya el Re¡istro que lo contiene, como cuando se
omite la inscripción que debió hacerse en el referido re¡istro.
Hay que tener presente que la posesiÓll de estado no será suficiente
para acreditar un estado si la ley exige la prueba del mismo a través de
otros documentos.
'1. Ereetos de l. Pooesl6n de Estado
Los efectos de la posesiÓll de estado no pueden operar con el mismo
sentido y alcance que la posesión de las cosas durante cierto tiempo, y
que conduce a ganar el derecho, a través de la prescripciÓD adquisitiva.
En materia de familia, el ejercicio en el hecho de los derechos-deberes
resultantes de las relaciones familiares, no conducen en ningún caso, a
la adquisiciÓD de su titularidad. Si un hombre trata a un niño como su
propio hijo prodigándole cuidados y atenciones por espacio de 10 o mas
años, esa aparente posesión del estado de hijo, jamas podrá conducir a
una real filiación y por mucho que las relaciones entre ellos se asemejen
o sobrepasen los limites de las paternofiliales, no conducen a la existencia
de un verdadero estado familiar de hijo y padre, respectivamente.
Igual podemos decir de un hombre y una mujer que han vivido
maritalmente 30 años juntos. dándose trato como de casados y
cumpliendo todos los deberes que la ley le impone a los CÓDyuges. La
'10
situaci6a. real de cooYÍYÍentes o compañeros de vida no puede cambiarse
ala de cuad.0I sólo por el trato prolOllJado por'UI relaciones
413
•
La. poHIi6a. de estado es el medio o el ¡nsupuesto para establecer
el estado familiar demandado en juicio. capaz de producir dicho estado
s610 cuando vudaderamente es cierta la existencia material del estado.
Eso significa que sólo quien verdaderamente es hijo de un hombre puede
atribuirle el estado familiar, boendo uso de la posesi6o.. es dedrdel trato
cootinuo de hijo.
En conclusión, puede decirse que la posesiÓD de estado es eJigida
por la ley en algunos casOl como requisito de propoaibilidad de la acciÓD
tendiente a obtener el emplazamiento; en otros, la posesión de estado
suple 101 defectos o viciOl formales del titulo de estado. En ambos casos
cuando se entable la acción respectiva se constituirá formalmente el
estado familiar que materialmente existe.
8. !:liado de fIomlJla aparenllo
Hay estado de familia aparente cuando existe posesión de estado,
pero no hay titulo, o cuando éste es falso o viciado. En el primer caso el
estado aparente es de hecho; y en el segundo el estado aparente es de
derecho. Este último produce todos los efectos del estado familiar válido
(está acreditado por medio del título e inclusive por su registro) hasta
mientras no se produzca el desplazamiento de ese estado, por un acto
idóneo para tal fin; mas concretamente el estado de familia aparente de
derecho tendrá todos los visos de legalidad y autenticidad. mientras no
se pronuncie sentencia judicial de nulidad que lo destruya. El caso típico
413 DObese adYeftlr qUII en la IIIIIglslac:i6n lamllal da ChIapas,
EI1acto da WlIico, 111
concublr.to 18 aúnla al matrimonio con todas IIJS a>nI8CU8nclaa, slempr9 ",elDs
concublno. aa hlAlllnn Ira.cto por espacio da dlaz anos como narido y muJltr. El
concublna1D d ...... ne en matlmonlo por dI8posicl6n da la lay.
Por el oontrano, en nueatra IIIIIglsiac:i6n si bien axlsa l"9oono<*l'llento de la
exlaanda
da l,WIa uñón no ma1IImorilll con efec:tJa tJridioos similares a IDs qlB
dertv., del
matlmonlo • .:jUII" runca es IgI..8I al ma1rlmonlo &lnqUII 11 prueba da IDI
hechos
.. ala que podrfa I9qUIIÁ'"N., 11 posesión d •••• do matrtmonlal.
'"
es el del matrimonio contraído con alguna de las causas de nulidad
absoluta o relativa. Ejemplo matrimonio contraído por error o fuerza;
matrimonio contraido en la presencia de testigos o testigos inhábiles, etc.
P. El estado familiar en la legislación salvadorefta
Desde la promu1laciÓD del CódiIO Civil de 1860 hasta la entrada en
vigencia del CódiIO de Familia (10. de octubre 1994) la legislación
salvadoreña se circunscribió a regular en forma muy parca. el estado civil.
En el libro Primero del C6digo, bajo el epfgrafe de las pruebas del Estado
Civil, lo definia éste asl: Art. 303. EJ Estado Civil es la calidad de
UD
individuo en cuanto le habilita para ejercer derecho o contraer ciertas
obligaciones civiles. La redacrioo de la norma señalada pareció confundir
el estado civil con la capacidad de las personas. EJ art. 1316 c.e. entiende
por tal, la aptitud legal paca adquirir derechos y cump1ic obli¡:aciones.
No obstante tal confusión. y COD ~ I auxilio de la doctrina, en Jos
últimos años se f!fttendía que el estado civil, estaba referido a las
relaciones que se originaban entre los miembros de una familia
414
•
De ahí que el concepto doctrinario dO! estado civil resultara aceptado
y difundido; bajo esta óptica se consideró el estado civil la posición
jurídica que una persona ocupa en la sociedad, en ocden a sus relaciones
de familia, que lo habilita paca ~ e t t e r derechos y contraer y
exi¡:ic
obligaciones o deberes familiares
4l
.
Sin embarlo estas relaciones familiares se circunscribieron
jurídicamente a las derivadas del matrimonio y a la filiación respecto de
la madres. Mas tarde al permitir la investigación de la paternidad
.,. Al redactar l1li MllprayedD da CódIgo de FaTlla, 18 cuedonó l1li
conoepmoontlnldo
en .Iart 303 del C.C . • l1Ip6reee qUllllnm lo. d ~ como •• obllglll.clon. son
de variada naturaleza. Ellatado cM vt.n. a..,. un presupueeID de la capac:tdld de
obrar o d ..... ddod.la p e ~ ••. ab. Cit.. pég. 401. p ..... 1o 30 .
• ,5 Segl)n la docWIna, el _do 1IIm1 ... c:onMCUencladevfnculo.;¡rIdIooe
1Im1 ......
da ortV-n a cknchoIlUb ... IIvoIIlmI ..... lnlklye en la capaoldld de Iu pe,."...
EJ bUdo F&mItl&r
ilegitima, se amplió el radio de relaciones familiares. de los hijos. aunque
en forma todavfa limitada.
La familia proyectada a través del Código Civil y sustentada por la
Constitución. fue la familia legaliz.ada, legítima o matrimonial; los hijos
provenientes de ella también se proyectaron ampliamente en la
legislación. Por ello es comprensible que la regulación sobre la adopción.
el concubinato o unión de hecho. estuvieran ausentes y tímidamente
regulada la relativa a los hijos extramatrimoniales. En materia de filiaciCSn
no matrimonial, a pesar de quedar establecida por los medios legales. el
legislador no creó el estado familiar o de familia sino el estado de filiación;
es decir que fue una relación estrecha entre el padre y el hijo
exclusivamente. Con base en esa orientación. es razooable aunque
totalmente injusto, no genenu relaciones familiares entre los abuelos
paternos y el hijo no matrimonial.
Consecuente coo.lo llevamos dicho. el art. 322 señaló solamente el
estado civil de casado, viudo o divorciado, y el de padre, madre o hijo
legitimo deberá probarse con la respectiva partida de matrimllllio
divorcio. nacimiento y defunción.
En su segundo inciso remida al titulo XII, la prueba del estado civil
de padre o hijo natural yen un tercero, la del estado civil de hijo o madre
ilegítima.
Queremos recalcar pues, que el Código Civil, al regulane el estado
civil de las personas, partió del hecho generador -el matrimonio y la
filiación. por lo que los estados civiles que aparedan eran el de soltero,
casado, \i.udo o divorciado. Por otro lado, el de padre y madre e hijo
legítimo, y el de padre e hijo natural y el de madre ilegítima e hijo
ilegítimo-.
Fl Código de familia se refiere con toda claridad al estado familiar
el que conceptúa en el art. 186 como la calidad jurídica que tiene una
penona en relación a la familia y por lo cual la ley, le atribuye
determinados derechos y deberes.
El estado familiar se origina por el vínculo matrimonial y por el
parental. En relaci60 al matrimonio establece los estados de casado,
513
fJ Mt.nu&I de Derect!o PerwJ
viudo, divorciado y soltero, según haya contraído matrimonio, se ha
disuelto aquél por la muerte o el divorcio y la persona no se hubiese
casado, o el matrimonio anulado.
Tratándose del parentesco, el artículo relacionado amplia el espectro
de estados familiares, y a vía de ejemplo cita los de padre, madre, hijo,
hermano, do, sobrino, lo cual constituye una innovación consecuencia
del. apertuJa del Código.
Es importante señalar que coo base el principio constitucional de la
igualdad de derechos de los hijos y que el Código de Familia asume y
desarrolla. el estado familiar de hijo no hace ninguna. alusión al origen
de su filiación, inclusive referida al hijo adoptivo, el cual de acuerdo a la
normativa de la adopción proyectada en el mismo Código, ingresa. a la
familia del adoptante como hijo de matrimonio.
Débese señalar que en el Código de Familia 1'\0 aparecerá como
estado familiar el de acompañado, compañero o conviviente, que la
doctrina moderna y algunu legislaciones promueven, pues aun cuando
el ordenamiento actual regula la unión no matrimonial y sus efectos
jurídicos (derechos· deberes). La forma de CODStituir la unión que adoptó
el legislador salvadoreño no posibilita la adjudicación de un estado de
familia, a pesar que decllll1lda judicialmente la existencia de la dicha
unión, el 8ft. 124 inciso final del Código de Familia ordena que la
sentencia respectiva se inscriba en el Registro del Estado familiar y en los
demás registros públicos
4
1
6
.
Ante estas regulaciooes, ¿Cdl es el efecto que produce la inscripción
del documento indicado?
416 e.. p U ~ .... ab,., cM muc:hI. dll!ICU8i6n en .. comllllon_ .. eñldID
de la
AMmbl_ lIIgillalYa. V"¡. IOn Iu razon. qua "'nclam8l'ltllron IU no IncfuI66n
como..c.do de tIm ... En ........ perm ...... da Y c!pCI'IIbIIId", pu. tunque pafll
el .... bI.."..,'" .. la Ll'l1ón le *lu6efll .. tfIInacu.., de derkl
lempo la
dl!daralDffa )lclcal 11610 00IWtD. que 11 unÓl"l matlmon_ .lCIIII6 oomo
hec:ho
IU08dIclD o .,...do.
514
El btMicJ Famlll&r
Creemos que simplemente es dar publicidad al fallo, para que los
tm::eros que han tenido relaciones ttOIlémicas con los convivientes,
puedan oponerse si les afectan alguna de las consecuencias juridicas que
se derivarán de la declaratoria de la unión. Ejemplo, Régimen
Patrimonial, vivienda familiar, etc.
En cuanto a la forma de probar los diversos estados familiares, el
Código de familia sigue el sistema establecido en el Código Civil y al cual
también se acoge la doctrina famiJ.iar. Es decir, que la prueba directa del
estado familiar surge de lu respectivas partidas suscritas en los
COIl'tSpondientes registros,los cuales gozan de la presunci6n de legalidad
mientras no se compruebe enjuicio su falsedad Am. 195 Y 196.
La copia o certificaciÓD de los asientos de partidas, hacen plena
prueba mientras no se desvinúe el registro del cual procedan. Por ello en
forma muy clara el inciso squndo del an. 196 expresa: ~ N o obstante, las
certificaciones del registro podrán rechazane probando que la persona a
que el documento se refiere no es la misma a la que se pretende aplicar,
o la falsedad de las declaraciooes en ellos coosiznados.
La situación rqulada en la norma es de fácil ocunmcia pues en
nuestro registros. cuando se repide un certificado, no se acompaña con
datos de identificación, de ahí que en la ce:rtifiatci6n de una partida de
nacimiento de una persona menor, se puede obtener la salida hacia el
extranjero del otro.
A veces la partida relati .... al hecho o acto jurido constitutivo de un
estado familiar no se encuentra escrito o asentado en el correspondiente
registro, pues en el momento oportuno no se dieron los datos el hecho o
acto juridico inscribible, o habiéndose dado, se destruye el libro donde se
debió CODSÍJDar. En nut!:ltrO medio es frecuente encontrane con persooas
especialmente del área. rural que no tienen registros de sus nacimientos.
Cuando se vuelw una qencia ¡nsentar la prueba de su estado familiar
le percatan de la faltadel ccxlespondiente documento. ¿Cómo le resuelve
la aituaciÓll? La ley ha lefialado los medios subsidiarios a travél de los
CUalel le podri. establecer l. aistmc:ia del estado de familia. La falta de
tu putidu podd. supline, a través de un proceso judicial en el que se
establezcan o prueben los bec:boI o ad:oI jurldicos de que se trata, o la
poRIi6a. nou.ia de 101 mismOl. En ese» términos le eqxua el an. 197.
575
La falta de la partida de nacimiento oblip. ala prueba precisamente
del nacimiento. Siendo directa la prueba exi¡ida. es decir prueba
fidedi¡M del hecho del porto. Si ello no fu ... posible comproborlo, lo ley
prevee l. prueba del nacimiento o del hecho o acta jurídica de que se
trata. mediante la posesiÓll notcx'ÍL
La posesión notoria. de acuerdo al art. 198 del Código de Familia.
cODSÍste en un conjunto de hechos que armÓDÍcamente considerados,
demuestran la existencia del estado familiar. Para establecer ia posesión
de dicho estado, debed com.probarse que el padre ha tratado al hijo como
tal y que ha p"xedido a su crianza y educación. presentándolo en ese
cmcter a sus parientes y amiJos, habiendo éstos y el VKindario del lugar
de residencia del hijo, reconocido aquel estado, el cual debe haber durado
tres años por lo menos, salvo que antes de habene concluido hubiere
fallecido el uno u otro.
También la ley se refirió a la posesión notoria del estado familiar de
casado.
El arúcu10 199 regula: -La posesi60 del estado familiar de casado,
consiste en haberse tratado el hombre y la mujer corno cónyuges y en ese
carácter haber sido reconocidos por sus parientes, amiJos y VKinos;
debiendo haber durado dicha posesión por lo menos tres años
consecutivos, a menos que antes de habene cumplido el término, hubiere
fallecido uno de ellos.
En todo caso deberá comprobarse que los documentos en que conste la
celebración del matrimonio se han desttuido o extraviado.-
l. Registro del estado familiar
Como ya hemos señalado, los hechos y actos jurídicos que dan lugar
al estado de las personas deben comprobarse a través de documentos. las
que emanan de los Registros o archivos en donde se encuentran asentados
dichos actos y hechos. La prueba de un estado de familia la constituye la
certificación del registro respectivo. De ahí la importancia que en esta
materia. reviste la existencia de un Registro del estado familiar.
Los Registros Civiles en la casi totalidad de países se adsaiben en la
función administrativa de los concejos o alcaldías municipales para
"6
facilitar el acceso a las penooas que registrarán los distintos actos y
hechos jurfdiros que dan criBen al atado de familia.
En nuestro país el Registro Civil está a cargo de los municipios ym.,
euctamente bajo responsabilidad de los alc:a1des municipales y de los
jefes de los Rqistros municipales. Huta aben. los re¡istros acomodan
la información en libros, mediante elaistema de partida, anotando cada
hecho o acto sesún su naturaleza, en orden correlativo sm dejar espacio
entre una y otra inscripción.
Con base a las disposiciones del Código Civil se nevan actualmente
4 libros: el de nacimiento, el del matrimonio, el de divoniOl y el de
defunciones. y 1 más, el de adopciones roo base a la exigencia de su
registro establecido en la ley de adopción ya derogada.
La normativa del Registro de acuerdo con la normativa familiar,
promueve una más técnica y moderna del registro tomando en
consideración la necesidad de dar seguridad de conservación a las
inscripciones y de facilitar la expedición de certificacioaes; de teailiicar
el trabajo de control de los registros locales y de constituir al registro en
un sistema confiable. Aunque el Código no entra en el detalle, establece
en su normativa, las regulacioaes básicas a la que deben sujetarse las
inscripciones, abandonando el sistema utilizado por el Código Civil de
pormenorizar cada detalle de las inscripciones, por considerar tal sistema,
más propio de los reglamentos administrativos.
Para satisfacer la confiabilidad en el sistema se prevee la creación
por medio de la ley, del Registro Central del Estado familiar, quien tendrá
a su cargo un archivo central, y la coordinación del trabajo de los Registros
los cuales estarán a cargo siempre de los Alcaldes Municipales. Por la
complejidad de la materia, el Código de Familia, prevee la creación del
Registro Central a través de una ley especial, pero mientras no se dicta,
los registros locales seguirán al frente de los asientos e mscripciones
anotando en los libros el contenido de las referidos inscripciones o
partjdas y adoptando las aludidas inscripciones al nuevo sistema como lo
preveen las regulaciones coo.stitucionales y legales.
Para aclarar mas este punto débese tener en cuenta 10 que la
Constitución prescribe: que no se mencionará en las partidas de
sn
nacimiento ni en las certi6.c:aciones que se expidan. ninguna calificaci6a.
referente al origen de las fUiaaOlles; de igual forma las regulaaOlles del
nombre de las pe:nOllas, OOD base ala que ¡xescribe la Ley del nombre de
la persona. narural sólo pan ciw algunas exigencias lqales. En cuanto
a la inscripción de las adopciones no ha de hacene alusión al origen de
la misma. salvo en la cancelación de la partida originaria.
El libro especial de Regímenes Patrimonial, será necesaria crearlo
para darle cumplimiento a lo establecido en el BIt. 200 del Código de
Familia. lo mismo que el libro, de insaipciÓD. de las sentencias a que da
lugar lo declaratoria de la existencia de la unión no matrimonial.
2. Objeto del Reglatro
El objeto en la creación del Registro del estado familiar, es la
inscripciÓD de los hechos y actos jwídicos constitutivo, modificativos o
extintivos del estado familiar de las personas naturales, uf como la
cooservaciÓll de la infcxm.ación que contiene.
Es hecho jurídico constitutivo del estado familiar de hijo, es el
nac:imiento y el matrimonio acto jurldico constitutivo del estado de
casado.
Acto jurídico modificativo del estado de casado es el divorcio. La
muerte es hecho jurídico extintivo; sin embargo hay que aclarar que no
existe estado ni civil ni familiar de muerto, pero enrazón del que la muerte
de una persona genera una serie de consecuencias jurídicas tanto de
carácter personal como patrimonial, debe quedar constancia, registro de
.u •.
La muerte siendo hecho extintivo de cualquier estado civil o familiar
modifica muchas relaciones de carácter familiar.
578
El Estado Familiar
A tollo con las situaciones ejemplificadas, en el art. 188 del Código
de Pamilia señala qué hechos o actos jurfdicos se insaiben en el Registro:
• Nacimientos
• Matrimoniales
• Defunciones
• Adopciones
• Divorcios
• Declaratorias de muerte por presunción
• Declaratoria de existencia de la unión no matrimonial
3. Plazo para bacer 1 .. lnsc:rlpdone8
Los hechos y actos jurídicos sujetos a inscripción deben serlo dentro
de los 15 días útiles, que se cuentan según la ley, desde el día siguiente
en que se tenga en la oficina del Registro, la información o las documentos
en que existe ésta.
Es importante el plazo que contempla la ley pues en nuestro medio
especialmente, en materia de nacimiento muchísimas inscripciones no se
hacen. Este fenómeno obedece a varias causas entre ellas
desconocimiento de su obligatoriedad: espera a que el padre vaya a
reconocer al hijo extramatrimonial: ocupación en las tareas agrícolas o
del hogar. Agregamos a ello, el hecho que la inmensa mayeria de niños
no nacen en hospitales o Centros de Salud. pues si ello fuera asf, el
administrador del centro estada obligado a proporcionar los datos de los
nacimientos. La consecuencia es el alto porcentaje de niños carentes de
partida de nacimiento, rln:unstancia que impide el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de los deberes patemofiliales por parte de
sus progenitores. La falta de partidas de nacimiento deja al descubierto
la irresponsabilidad de los padres; mientras no se establezca el estado
familiar, la exigibilidad de los derechos estará. en suspenso. La falta de
partida de nacimiento constituye un serio problema para los tribunales
579
de justicia, pues los juicios de estados subsidiarios ocupan un porcentaje
muy significativo. en el trabajo de los mismos.
Una innovación importantísima que redundará en la agilización de
las inscripciones, es la obligación impuesta al encargado de hacer las
inscripciones en los Registros, sin calificar previamente los documentos
en contienen las actos jurídicas a inscribirse. Actualmente las escrituras
de matrimonio y adopciones no se inscriban prontamente por falta de
requisitos o formalidades, a juicio generalmente, del encargado del
Registro, con la cual también se vulneran los derechos de las personas
afectadas.
Con esta norma. las inscripciones tendrán que llevarse a cabo. Y si
los documentos, en base a las que se inscriben adolecen de vicios o vados,
el interesado deberé. de hacer uso de los recursos respectivos, para
destruir su validez.
La parte final del art. 191, abonando la exigencia anterior prescribe,
que incurrirá en la sanción establecida en la ley de la materia, el
encargado del Registro que no verificare la inscripción del estado familiar
dentro del plazo de 15 días ya señalad0
417
.
Intimamente relacionado con la problemática anterior, el Código
regula la responsabilidad en que incurren los encargados del Registro del
Estado Familiar por los peljuicios que causaren a los interesados con la
omisión o inexactitud de alguna inscripción, o marginación asentadas en
forma ilegal; o se basen en hechos falsos o por inscripción de hechos o
circunstancias prohibidas por la ley. Como vemos el encargado del
Registro del Estado familiar no está exento de responsabilidad penal
cuando al asentar una certificación del estado familiar, falsee los hechos.
417 La ley a qw le r.n'" el art. HI1 lne. 20 Código de Famlla 81
dIt Ley de
Procedlmierma 8cmlnistraliYoa para la Impoek:i6n de wreSDS y mullas.
580
El estAdo Familiar
G. Cuestionario
1. ¿Qué relación hay entre "Estado Civil" y "Estado Familiar?
2. Explique porque en el estado de familia no hay transmisibilidad
sucesoria. ni puede operar la subrogación.
3. ¿Habrá una renuncia al estado de familia cuando los padres biológicos
dan su consentimiento para que un hijo menor de edad sea adoptado?
4. ¿Cuándo se constituye el titulo de Estado de Familia a través de la
sentencia. ésta será declarativa o constitutiva?
5. Margarita. madre del menor Alejandro, en representación de su hijo,
inicia la acción de declaración judicial de paternidad contra Gilbeno
quien no ha querido reconocer voluntariamente a su hijo. Al contestar
la demanda Gilberto presenta un convenio en escritura pública
celebrado entre él y Margarita. por medio del cual Gilberto le ha
donado dos bienes inmuebles a su hijo Alejandro, y Margarita ha
renunciado a reclamar la filiación p a t ~ para su hijo.
¿Qué efectos produce este convenio en cuanto al objeto de la acción
de declaración judicial de paternidad entablada por Margarita en
representación de su hijo.
6. La sentencia que se dicta como resultado de una acción de estado de
familia. ¿tiene efecto sólo entre las partes o la cosajuzgada es oponible
-erxa omnu·?
581
EJ Manual de Penal
H. Cuadro Slnópdeo
A. Concepto de Estado Familiar
B. Naturaleza Jurldica
c. Caracteres
lADooni· "Es el amjunto de
subjetivos y deben!:s correlativos que
corresponden a las personas en
virtud de su empla:ram.iento familiar,
las que por eSW' Il ella atribuidas,
procuran la tutela de su
indMdualidad familiar como persona.
ante el orden jurídico·
Cgocepm 1ep1 Art. 186 C. de P.
"Calidad juridica que tiene una
persona en relación a la familia Y por
el cual la ley le detenninadOl
derechos y deberes
t
estadO de famiJ..ia es uno atributo
de la pe:rsonalidad de las personas
naturales.

2. Unidad
3. Indivisibilidad
4. Oponibilidad
s. Intransmisible
6. Imprescriptible
7. Irrenunciable
8. Inherencia PenonaI
a. No hay transmisibilidad sucesoria
b. No .,... la oubropci6n
Fl dtulo determina el
estado de famiI.ia en
cuanto de él resulta la
atribución de
determinadas relaciones
jurídicas familiares.
l. Concepto: en el
inciden dos aspectos:
D. Titulo de Estado de 2. Prueba del Estado: ~
Familia el amjunto de
irutrumentOl públicos
de los cuales reluha el
Estado de Familia de
una penona y que
cxmforman la prueba
1ep1mente establecida
JIU' acreditar ese
estado. Art. 195 Y 197
del Código de Familia.
El üudo FamlllN
a. Aspecto material:
dtulo es el emplaza-
miento en un deter-
minado estado de
familia. es la certeza al
vínculo biológico y
jurídico prmtpuestO en
concordancia con la
imputación de d e ~ O I
y deberes.
b. _ fonna1, titulo
es instrumento público
del cual eme:rp el
estado de familia.
a. Jo'unción
Administrativa: los
hechos o ad:0I juridiOOl
3. Constitución del dtulo que originan el estado
de Estado de pamiJ.ia f'amiliar. se inscriben en
1!Itado: un registro estatal a tra-
vés de libros de naci-
miento. mU!rte. matri-
monio divorcio. etc.
SOl
3. Constitución del título
de Estado de Familia
Estado:
584
• Qxuti1uOón del tftuIo
& tr&Ws de la Ief\b!:ncia:
es una función juriDc-
cionalla tentencia esta
ol<mpl.ua·
nUento en el estado de
familia de que aue::ía el
titular. La. función juriJ..
diccionaJ dirigida a
constituir el estado de

desomoc:ido.
c. Constinri6n del tftulo
por ottos medios: es el
re:xmocimiento wlun-
wio de hijo en instru-
""""" púbtiro (""".
mento, eoaitwa públiao.
requiere control de la
legalidad mediante la
inscripción.
d. Posesión del Estado de
hecho de determinado
estado de ñunilia, con
tftuIo o sin él.
e. Estado de Familia
Aparente puede ser: La
posesición de estado es el
medio o el presupuesto
para establecer el estado
familiar demandado en
juicio. Se exige como
re:¡uisiro de poponi-
bilidad de la acción.
1. de hecho: cuando
existe posesión de estado,
pero no hay tftuIo; y
2. de Derecho cuando
existe título. pero es falso
o viciado.
Capítulo X
Autoridad parental
La denominadoo -autoridad parental- sustituye a la tradicional
Rpatria potestad
R
en atención a la evolucióo que -como veremos- ha tenido
esta institución.
Fue la ley francesa del 4 de junio de 1870 la que inicialmente
sustituyó la denominación de la pabia potestad (puis,sance parunelle) poT
la de autoridad parental (aucorite parentale)'f1s.
La nueva denominación ha sido adoptada por el Código de Pamilia
de Bolivia y Costa Rica.
Otras legislaciones aún CODServan la tradicional denominación
aunque su contenido se organiza sobre la base del ejercicio conjunto de
ambos padres. Entre tales legislaciones encontramos la mexicana, la
guatemalteca y la colombiana. Con todo. la expresión patria potestad se
reduce sólo a un vocablo téaUco convencional. todavía empleado por la
legislación y la doctrina así romo en la práctica diaria del derecho. Su uso
además, es una muestra de la supervivencia de la terminología del
derecho romano, aun cuando ya no conserva equivalencia ni en
contenido ni extensión originaria a tal punto que contemporáneamente
la denominación ya no representa la exclusiva y absoluta autoridad del
pacer ftVTtWa romano.
El cambio en su denominación es significativo e importante y se
sustenta en su nueva orientación, (ruto de las transformaciones que el
Derecho de Familia ha venido experimentando; hoy por hoy, se considera
.,8 Ver CUrso InlllmadCl'lal da Especialización para Jueces da Menortl5 Y
de Famlla.
Facultadde Derecho, UnIversidad da Chilellnstituto Inlllramericarc dal Nino
(O.E.A.),
Edltlrlal Jurldica da Chile , Santiago. 1983, págs. 47-48.
Manual de ~ c h o de FAmilia
a la patria potestad o autoridad parental como una función social y como
un conjunto de facultades instrumentales encaminadas al cumplimiento
de los deberes y las obligaciones que la ley impone a los progenitores.
Como consecuencia de la filiación, los padres tienen la obligación
de alimentar, proteger y educar a sus hijos menores; y para el
cumplimiento de esos deberes, el ordenamiento juridico asigna unos
poderes, que son los que se agrupan bajo la denominación de autoridad
parental. Sin embargo, la institución apuntada no puede entender,¡e
como un derecho de los padres sobre los hijos, sino como una función a
eUos encomendada. El titular, tiene unas facultades que no confonnan
en sentido técnico, un derecho subjetivo, pues éste, es de libre ejercicio
y se da en interés de quien lo ostenta, mientras que las potestades son
poderes instrumentales enderezados al interés de otro y estrechamente
ligados con el cumplimiento de los deberes.
La patria potestad o autoridad parental, transciende en su contenido
a las funciones que cumple la familia en su contexto social. Cefferatta en
este sentido ha señalado que tal institución juridica satisface el proceso
de la procreación, el que no se agota en el hecho biológico de procrear,
sino que se desarroUa en el tiempo hasta que por presunción de la ley,
los hijos adquieren plena capacidad de obrar
419
.
A. Antecedentes históricos
La patria potestad es una de las instituciones mas evolucionadas del
Derecho de Familia. Aún cuando esa evolución ha sido lenta, su historia
constituye en conjunto. un proceso de debilitamiento de la autoridad
paterna.
La institución que comentamos se remonta a Roma cuyo derecho
ejerció influencia en la mayona de legislaciones latinoamericanas.
419 CEFFEFlATA. José Ignacio. la Guarda da Menores. Citado por ZANNONL Ob.
Cit ..
pág. 682.
'86
La patria potestad expresión del poder casi absoluto del Rparer
famUiCM
R
, modificó buena parte de su orientación inicial; a finales del
Imperio se atemperó su rigor, y en la época de Justiniano se dulcificó la
institución; -la atrocidad fue sustituida por la piedad
R
.
La patria potestad romana, con sus pecu1iaridades iniciales,
respoodía a la máxima, según la cual, Rel padre engendraba para si un
hijo y para el Estado un ciudadano·.
Se sabe que antiguamente, la patria potestad significó un privilegio,
una facultad. y más que ello, tul poder a favor del padre que la ejercía.
En casi todas las legislaciones y particularmente en Roma,revistió tul
canicter despótico que entrañaba un árbitro de vida o muerte sobre las
personas sujew a ella.
Resultaban notorias las diferencias existentes entre el status del hijo
en el ámbito público con el estado de sujeción absoluta al padre. Este
ejerda sobre su hijo un poder similar al imperium público, ya que el
término potestad referido a oficio público equivale a imperium, por lo
que en su amplitud comprenderla el derecho de abandono, de exclusión
de la familia, de venta, de privación del patrimonio y hasta el derecho de
vida sobre el hijo.
En los pueblos antiguos, la patria potestad era un robusto poder del
padre. El carácter religioso de ello lo ha advertido Fustel de Coulanges
420
,
quien ha descrito el carácter sacerdotal del padre. Este no sólo tiene los
atributos de la paternidad, sino que es el sacerdote, el heredero del hogar,
el continuador de los abuelos,la raíz de los descendientes, el depositario
de los misteriosos ritos de culto y quien ejerce el poder y la autoridad.
En el derecho romano, la patria potestad al comienzo era absoluta.
420 FUESTEL DE COULANGES. la dudad antigua, trad. de J. PETIT 'J A. VRA, ~ r l d
,
Edic. Plus Ultra, 1952, págs. '46-18).
587
•
Manual d-= o-ct.o de FamiliA
Según Giranf
421
~ e l pacer familias tiene sobre las personas in patria
pOCeJtatt. una autoridad absoluta, que no puede diferir originariamente
de la autoridad similarmente absoluta que tiene sobre las otras personas
de su casa, no solamente sobre la mujer. que es la forma más antigua del
matrimonio, el matrimonio con manw ese loco filial., sino sobre las
personas in dominica posce.state. sobre los esclavos y sobre las personas in
mancipio que están asimiladas a los esclavos·. El padre, en esta etapa,
puede abandonar al hijo (derecho de exposición) como si fuera un esclavo
o una casa; puede venderlo, recuperarlo o volverlo a vender e inclusive
reinvindicarlo. Puede también castigarlo, y sus adquisiciones
patrimoniales pasan al padre". La patria potestad no se extingue, porque
sólo el pacer familias es el que alimenta el fuego del bogar; únicamente
saliendo de la familia -como sale el hijo emancipado o la mujer casada
ron manw, o el hijo dado en adopción- puede el hijo liberarse de la
autoridad de a q u e l ~ .
De igual forma esta institución aparecía en otras culturas. En el
pueblo hebreo, se evidencia una amplitud de poderes similares a los de
la patria potestad romana. Antes de la ley mosaica, el padre era al mismo
tiempo, magistrado, sacerdote y señor de vida y haciendas de sus hijos.
Su poder ahsoluto y omnímodo se suaviza posteriormente mediante leyes
que limitaron el ajusticiamiento del hijo por el consentimiento requerido
a la madre, así como la venta, que en el caso de la hija solamente se
autorizaba si era menor de 12 años.
El derecho germánico, en tanto, concebía la patria potestad como
un derecho y un deber orientados hacia la protección del hijo, como parte
de una protección más general proyectada hacia todo el grupo familiar.
El "Munt" germánico, evidencia además una participación materna, no
sólo por serie atribuida la patria potestad en defecto del padre, sino para
recOllocérsele derechos y deberes durante el ejercicio de la institución.
El aistianismo, de indudable influencia como factor atemperante
del rigor paterno, produjo una síntesis de los elementos vigentes entre
421 GlRARD .. pág. 151 . CIta de CASTAN VASOUEZ. ab. Clt, pág. 22.
"'"
potestad romana. y el principio protector propio del ~ M u n t " germánico.
Reconociendo la autoridad del padre, la delimitó, determinando con
claridad que ella se justificaba por la necesidad del amparo del hijo.
En las naciones del norte de Europa, la patria potestad se atenuó por
la tradiciém germánica. caracterizándose como una función de protección
y ayuda a los hijos menores de edad.
Con la Revolución Francesa se rebajó la autoridad paterna y se
concibió como una medida de protección para los menores, que cesarla
a la mayoría de edad del hijo y se impuso el control con la creación de
los tribunales de familia. Pero el Código de Napoleón proclamó la patria
potestad, suprimió los tribunales de familia y rehusó el control judicial y
la decadencia posible de la potestad del padre sobre sus hijos. Sin
embargo, esa concepción ha evolucionado en el derecho francésifara
admitirse hoy que se ejerce en interés de la familia y de los hijos·" .
Similares orientaciones existen en los países de · Common Law",
quienes consideran la patria potestad como una función tuitiva sobre los
hijos menores, función que está sujeta al control de autoridades y
jurisdicciones especiales. Estas legislaciones no otorgan por regla general
a las personas que ejercen esa potestad, ningún derecho de usufructo
sobre los bienes de los sujetos a aquellas.
En suma, la patria potestad en el actual derecho de familia ha
evolucionado radicalmente, transformándose de un poder absoluto
eminentemente privado, establecido en beneficio del padre, en una
funciém tuitiva de carácter social y casi pública, en beneficio de los hijos
menores de edad. sometida al control de autoridades estatales, para
garantizar los derechos de éstos respecto de la persona y bienes.
La doctrina, con base a las orientaciones modernas más significativas
de la institución que se comenta. señala los rasgos característicos de la
422 MONAOY CABRA. Marco Geratdo. Derecho de Famlla y da Manores. TerOlfa
Edldón. Santa Fe de Bogot6.. Colombia. 1S183, págs. 162-163.
patria potestad como una función social encomendada a los padres; se
admite la fiscalización del ejercicio de la autoridad paterna.
entendiéndose que el Estado tiene el derecllo y el deber de vigilar como
cumplen los padres las obligaciones que dicha autoridad les impone. Así.
eljuez puede intervenir en determinados casos en la patria potestad, para
salvaguardar el interés del hijo; la patria potestad debe ser ejercida en
forma conjunta por los progenitores.
B. Concepto
Sara Montero Dubalt, define la patria potestad como "la institución
derivada de la filiación, que consiste en el conjunto de facultades y
obligaciones que la ley otorga e impone a los ascendientes con respecto
a la persona y bienes de sus descendientes menores de edad .• 423
Para Zannoni. el arto 264 del Código Civil argentino reformado
mediante la ley 23.264, adecua técnicamente la noción de patria potestad
al señalar que · es el conjunto de deberes y derechos que corresponde a
los padres sobre las penonas y bienes de los hijos, desde la concepción
de éstos. y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado .• 424
Contemporáneamente se suele definir la patria potestad como
· conjunto de poderes en los cuales se actúa orgánicamente la función
social confiada a los progenitores, de proteger, educar e instruir a los hijos
menores de edad, en a su falta de madurez psíquica y de
su consiguiente incapacidad de obrar:
42S
423 MONTERO DUHAl l , Sara. Deracno da Familia., editorial Pomj a, S.A. Méldoo ..
paga.
330.
424 ZANNONI , Eduardo. Mal'lJaI da Derecho da .mllia, Tercera edición. editorial
Asna,
SUMOS A1rttS. 1991 , P'g. 424.
425 MESSINEO, Fr"u:8oo. Cbdo por CORELESAl en 11 ExpoU::Ión de MotIvos del
AnIlpI'Cl)'8dO del C6d1go de 1Im1la., piga. 415-416.
500
El Código de Familia salvadoreño conceptualiza la autoridad
parental en el arto 206, Así: "La autoridad parental es el conjunto de
farultades y deberes, que la ley otorga e impone al padres y a la madre
sobre sus hijos menores o declarados incapaces, para que los protejan,
eduquen, asistan y preparen para la vida, y además, para que los
representen y administren sus bienes·.
C. Naturaleza jur/dlca
Varias teorfas tratan de expUcar la naturaleza de la autoridad
parental, tal como a continuación lo veremos.
1. Poder de loa padres
En los conceptos anteriores. se habla de derechos (facultades) y
obligaciones (deberes) para denotar de alguna manera la naturaleza de
la institución que nos ocupa. Sin embargo, hay que señalar como dice
Zannoni
426
• que no estamos en el campo de los meros derechos
subjetivos, ocganizados sobre la base del interés individual del titular del
derecho, sino ante derechos·deberes que se confieren- en su caso, a los
titulares de la autoridad parental. padre y madre no sólo atendiendo a
sus intereses, sino principalmente considerando el interés de otro sujeto
-el hijo menor bajo autoridad parental- ; por lo cual, los derechos que se
confieren implican conelativos deberes.
Así por ejemplo, si bien los padres tienen el deber de criar a sus hijos,
también tienen el derecho de hacerlo en forma exclusiva. De otro lado,
los hijos tienen derecho a ser asistidos por sus padres, pero también el
deber de vivir en compañía de ellos.
Se trata pues, de un poder, reconocido por la ley como medio de
obtener el cumplimiento de UD deber. Este poder materno o paterno no
es una mera prerrogativa disponible; a pesar que las relaciones que se
•
4218 ZANNONI, MatwJaI de DarKllO 1M F.mlla. Ob. Cit , pAg. 04204.
591
generen hacia el hijo no están situadas en planos de igualdad. Los padres
están obligados a ejercer el deber que la ley impone, en interés del hijo y
en forma personal e indelegable.
2. Inodtución
Para Galindo Garfias, la autoridad parental es una Institución
establecida por el Derecho, coola finalidad de dar asistencia y protección
a los menores no emancipados cuya filiación ha sido establecida
legalmente, ya se trate de nacidos de matrimonio, de hijos nacidos fuera
de él o de hijos adoptivos.
Ruíz Peña se inscribe en esa coniente y apunta, ~ l a ley la disciplina
y de sus preceptos y de la variedad de sus disposiciones, se descubre la
armonía de la institución, necesaria para la cohesión del grupo familiar".
3. Facultad natural
A partir del reconocimiento del hecho natural que constituye la
procreación y la filiación y del conocimiento y posibilidades del que la
ejercita, la patria potestad debe ser el reconocimiento de una facultad
narural del pl"Ocreador que se ejerce mientras el hijo necesita protección.
4. Función de loo padreo
La moderna concepción del derecho de familia, identifica a la patria
potestad como una función que los padres ejercen para la protección del
hijo. Esa función es propia de la maternidad y paternidad y no necesita
la imposición de la ley.
591
El concepto de función propio del Derecho Público, evidencia el
empleo de una facu1tad orientada a un servicio. Por ello la paaia potestad
es una función de orden público que dentro de la relación patetDofilial
desempeñan los padres para la custodia, educación de los hijos y
administración de sus bienes
427
.
D. Características'"
Del complejo funcional de facultades y deberes que constituye la
autoridad parental, se desprende las siguientes caracteristicas:
1. Interés sodlll
La autoridad parental es de interés público o social. Por ello como
veremos, es irrenunciable; "No sólo es de interés social en relación a los
que la ejercen, sino también por el interés que se observa del Estado a
través de los funcionarios adecuados·.
Como la patria potestad tiene por objeto la debida formaciÓn de los
menores que serán los futuros ciudadanos, el Estado está interesado en
esta institución. Sin aceptar que los padres están supliendo una función
estatal, o que el Estado delega pane de sus funciones en los padres, es
obvio el interés social que existe. Así en la legislación familiar
salvadoreña, el Procurador General de la República, a quien le compete
constitucionalmente velar por el interés de los menores, puede solicitar
427 La .,rla 90 que se Insaibe el Código de Faml ia de El Salvador es si'! duda
la dala
fundón. En alla se concatenan los deberes. obligaciones y dBf9chos de los pad189
con la promodOn In.graJ da sus h.,s. Los h.,s como personas tienen derechos y
dignidad yen consecu .. da. la función que los padres tienan resp&ao de sus
hijos
es el Iogl'O del d8S8l1'01o armónico de su parllOnalida::l para qua se
conviertan an
aciJlt:Il responsables, raspalJo90s de sus semejan1Bs, an fin, en seras (lUlas para
su
familia 'J la sociada:l .
428 CHAvez ASENCIO, MIwluel. F. La Famil a en al Derecho. Relaciones
Jurldicas
Palllmo F»ialas. primara EdIc. Editorial. Porrúa , S.A. México. 1987, pago 279
s.,
Manual de 0ered10 de Familia
la suspensión o pérdida de la autoridad parental del hijo o representarlo
cuando sus intereses sean contrapuestos a los del padre o madre.
2. Irrenunciable
La autoridad parental tienen un caracterizado interés público, y 'de
alli que textualmente se le considere irrenunciable, pues implica el
cumplimiento de las responsabilidades más serias que puede asumir un
sujeto: traer hijos al mundo.
Las razones por las que se establece la irrenunciabilidad se deriva
de su propia naturaleza: se trata de una función de orden público. En este
sentido es oportuno señalar el art. 12 del Código Civil, cuyo contenido
orienta el alcance de esta característica: "podrán renuncarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del
renunciante. ysiempre que no esté prohibida su renuncia". De igual forma
nos orienta. al mismo punto el arto 5 del Código de Familia, que a la letra
expresa: " Los derechos establecidos por este Código son irrenunciables.
salvo las excepciones legales. y los deberes que impone. inde1egables;
cualquier declaración en contrario se tendrá JXlr no escrita."
Ambas normas y en forma muy determinante las relativas al Instituto
que estudiamos, sustentan este carácter. Pero si ello no fuera suficiente,
baste imaginamos las consecuencias sociales que se producirían si la
autoridad parental pudiera renunciarse: habría más hijos "sin padres" o
abandonados de los que ordinariamente observamos.
3. Intransferible
Casi todas las relaciones de carácter familiar son penonaHsimas.
No pueden por ello ser objeto de comerdoni transferine por ningún
título oneroso o gratuito. Tal es la autoridad parental; algunos tratadistas
consideran solamente permisible una forma de transmisión derivada de
la figura de la adopción. Cuando un menor de edad está sujeto a la
autoridad parental y los que la ejercen ·los padres· consienten que el hijo
sea adoptado, trasmiten según dichos autores, a través de ese acto, el
ejercicio de la patria potestad que pasa a los padres adoptantes. Fuera de
este acto juridico que tiene que revestir todas las formalidades exigidas
S94
por la ley, no existe otra tc.ma de trasmitir la autoridad parental. En el
caso que quien la ejerce muera o se imposibilite gua cumplirla, la ley
señala upresamente qué sujetos deben asumirla
4
.
No compartimos la opinión de Castán Toheñas expresada en el
anterior párrafo. Precisamente, uno de los efectos de la adopción es el de
poner fin a la autoridad de la1i padres consanguíneos. Nada pueden
entonces, trasmitir los padres originarios a los adoptantes. La adopción
confiere de pleno derecho a éstos. la autoridad parental sobre el
adoptado. En ese sentido se redactó el 8ft. 170 en el Código de familia.
"La adopciÓll pone fin a la autoridad parental o a la tutela a que el menor
estuviere sometido. así como. su cuidado personal, y da a los adoptantes
la autoridad parental del adoptado".
La comisión redactora del Anteproyecto Código de Familia,
comentando dicha norma expresó: · No se ha considerado correcto utilizar
la redacción de otras leyes según las cuales la patria potestad o autoridad
parental de los padres biológicos "pasa" a los adoptantes, ya que se dan
casos en los cuales el menor, al momento de ser adoptado. no está
sometido a autoridad parental J en tal supuesto no seria posible hablar
de esa especie de transmisión" 0.
Hay que señalar finalmente. que el carácter de intransferible
atribuido a la autoridad parental, no excluye la posibilidad que el padre
delegue en un tercero derechos concretos derivados de dicha institución.
Por ejemplo, dice Castan Toheñas: es frecuente que el padre interne al
hijo en un colegio o que se valga de terceros en actos relativos al
patrimonio de menor. Tampoco deben considerarse contrarlos al carácter
de intransmisibilidad. los acuerdos a que llegaren los padres sobre
cuidado personal y representación de los hijos así como administración
de sus bienes.
429 CASTAN TOBEÑAS en Derecho Civil Espanol , Comin y FOfaI, Tomo V, 99
EdlcI6n,
REUS, S.A. Madrid, 1985, pég. 221 .
430 CORELESAL. OoQJmentl Base. Exposlc:iónde MoliYos, pág. 375.
595
Manual de Derecho de Familia
4. Imprescriptible
La autoridad parental no se extingue por prescripción. quien está
obligado a desempeñarla y no lo hace, no pierde por ello su obligación
ni su derecho para entrar a su ejercicio. No obstante, no hay que olvidar
que como sanción del no ejercicio sin causa o del ejercicio inadecuado,
puede suspenderne o privarse a los padres de la autoridad parental.
Por otra parte, el que sin ser padre o madre protege y representa de
hecho a un menor, no adquiere por el transcurso del tiempo la autoridad
parental sobre el mismo. Ella sólo corresponde a quien la ley señala: los
padres y nadie más, y entre estos también deben seguirse el orden que la
propia ley señala: ambos progenitores o uno de ellos por falta o
imposibilidad del otro.
5. Temporal
El ejercicio de la autoridad parental está sometido. en cuanto a su
duración a término, según tres supuestos: la mayoria de edad del hijo; la
vida del padre o de la madre; y por último, una decisión judicial.
Modernamente y en razón de la protección del hijo incapaz, la autoridad
parental puede protTogarse o restablecerse después de la mayoría de
edad. Esta orientación la recoge el Código de Familia. en su artículo. 245
al cual nos referimos mas adelante.
E. La autoridad parental en la leglsladón salwdorel\a
1. La "patria potestad" en el CódIgo Civil"')
El código Civil Salvadoreño de 1860, enmarcó a la patria potestad
en perfiles romanistas patriarcales poco coincidentes con la realidad del
tiempo en que ese Código se puso en vigor. La potestad cOlTespondía sólo
431 CORELESAL Ob. CIt. , pág . .. 16
'96
Autoridad parental
al padre legítimo y se negaba absolutamente a la madre, aun respecto del
hijo nacido fuera de matrimonio.
El arto 244 de esa época defirúa a la patria potestad así: "La patria
potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre legítimo sobre
sus hijos emancipados. Estos derechos, no penenecen a la madre. Los
hijos de cualquier edad, no emancipados, se llamen hijos de familia, yel
padre con relación a ellos. padres de familia".
De la anterior transcripción, se advierte. que los derechos eran del
padre. por lo que el interés del hijo quedó fuera de la óptica del legislador;
mientras no ocurriera un motivo que diera lugar a la emancipación, el
hijo seguía sujeto a la patria potestad hasta la edad de veinticinco años;
la madre no tuvo la patria potestad del hijo, ni siquiera a falta del padre.
Fue hasta con las reformas de 1880 que ante la muerte del padre. los
derechos pasaron a la madre legítima. Pero el legislador así como ignora
a los hijos extramatrimoniales, no le concedió la patria potestad a la
madre "ilegítima". No obstante. en otro título de ese Código. el relativo a
los hijos naturales. en un oscuro inciso reguló: "A la madre espuria
corresponde la representación y administración de los bienes de sus hijos
menores, con los mismos derechos y obligaciones que confiere la patria
potestad, sin necesidad de nombramiento especial del Juez, fianza, ni otro
requisito". Adviértase que el derecho de usufructo sobre los bienes del
hijo -entonces considerado como atributo de la patria potestad- todavía
segufa negándosele"; en 1881, se modificó la anterior disposición.
decidiéndose por fin el legislador, reconocer la patria potestad a la madre
sobre sus hijos "ilegítimos". Tal disposición decía: "La madre ilegítima
tiene la patria potestad sobre sus hijos. con los mismos derechos y
obligaciones que tienen los padres e hijos legítimos entre si". De esta
manera el legislador. por fin, se decidió en forma clara y terminante.
conceder la patria potestad a la madre sobre su prole extramanimonial".
Posteriormente, en el año de 1907 al modificar el artículo 252 el
Código civil, incluyó en el capítulo de la patria potestad, a la "madre
ilegítima" como titular de ella.
Como se ha podido apreciar, esta institución experimentó una lenta
y vacilante evolución, pues no fue sino hasta el año de 1972 que se
introdujeron notables modificaciones al régimen anterior. Ante todo, ya
591
Manual de Derlecho de F.amlll.
no se trató de un poder exclusivo del padre sino compartido con la macice
si los hijos eran legítimos; si los hijos eran naturales, se le concedió
la
pabia potestad al padre que voluntariamente los habia reconocido, pero
sólo en defecto de la madre ilegítima.
No obstante la importancia de tales reformas, en cuanto a la
titularidad de la patria potestad, para nada se varió la orientación
tradicional de ella.
En efecto, el artículo 252 reformado del Código civil, definía la patria
potestad como "el conjunto de derechos que la ley da a los padres
legítimos, de consumo, o a uno sólo de ellos en defecto del otro, o en su
caso, a la madre ilegítima sobre sus hijos no emancipados",
Por 10 que toca al contenido, la pabia potestad en dicha normativa
seguía siendo un conjunto de derechos estrictamente patrimoniales. Así,
les correspondía a ambos padres: administrar los bienes de los hijos
menores no emancipados; el usufructo de los bienes que conforman el
denominado peculio adventicio ordinario (es decir, todos los bienes ron
exclusi6n de los contenidos en el artículo 25S del Código Civil); y la
representacioo de los hijos en tos actos judiciales o extrajudiciales en que
debieran intervenir.
En cuanto a los derechos de tipo personal, que en la casi totalidad
de legislaciones están incorporados al instituto de la patria potestad, la
legislación salvadoreña siguiendo a la chilena, los tenía regulados fuera
de la pabia potestad. en el Titulo IX del Código Civil para los hijos
lesítimos, y en el X1U del mismo cuerpo de le)ti, para los hijos ilegítimos,
con la denominación "De los Derechos y Obligaciones entre los padres y
los hijos legítimos", y "De las obligaciones y Derechos entre los Padres y
101 hijos Ilegítimos", respectivamente,
No obstante el contenido de estos títulos sufri6 su
regulación no se incorpor6 al instituto de la pabia potestad, por lo que
la orientación de la misma continu6 siendo patrimonialista. alejada de la
protecci60 de la persona del hijo. Las reformas de 1972, introducidas a
las articulas 230, 233, 234. 244. 24S y 246 del Código Civil tuvieron como
propósito facilitar la solución de problemas familiares resultantes del
divorcio, de la nulidad y separaaoo de hecho; determinar el cuidado
personal de los hijos o posibilitar la intervención judicial y de la
Procuraduría General de la República en la protección de los menores;
darle vigencia al principio de igualdad jurídica de los cónyuges; equipara
entre padre y madre los derechos y deberes contemplados en los
respectivos artículos reformados. Con igual sentido fue modificado el
arúculo 289 del código Ovil. para conferir los derechos atribuidos a las
madres ilegítimas. a los padres naturales que reconocieron
voluntariamente a sus hijos. Más el interés del hijo y su beneficio. no se
destacó como idea primaria, salvo en los artículos 234 y 235 del Código
Civil, que al aludir al cuidado personal de los hijos en caso de divorcio,
previó la investigación de una serie de factores que ayudarían al juez a
tomar la deciriÓD de confiar el cuidado personal del hijo, al padre o madre
que mejor garantizara su bienestar. Tal propósito también podría
interine, de la exigencia de oír al hijo de 14 a 18 años, para tomar su
parecer, en tomo a dicho cuidado.
Las reformas de 1792 señaladas, si bien consideradas de avanzada
e importantes en su contenido, no incidieron en la transformaciÓD del
instituto de la patria potestad, pues siempre se consideró como · derecho·
de los padres, todo lo relativo a la orientación, cuidado personal,
asistencia, etc., respecto de sus hijos. Rara vez se encuentra en el texto
de las reformas algún calificativo de deberes, excepto en materia de
alimentos y educación a los hijos, a que se refirió el artículo 241 del
Código Civil.
Curiosamente al regular las relaciones de hijos a padres, el enfoque
que el legislador imprimió fue de deberes. Asi, existen los deberes de
respeto, obediencia y servicio a los padres; la obligación de cuidarlos en
la ancianidad, y el deber de socorrer a los ascendientes. Con ello se
constata el poco reconocimiento que en esa época tenían los derechos de
los menores, no obstante que a nivel internacional, la doctrina universal
de la DeclaraciÓD de los Derechos del Niño se abria paso e irrumpía en la
mayoría de legislaciones contemporáneas.
2. La autoridad parental en el Códlgo de Famllia
La normativa de la autoridad parental en el Código de Familia está
fundada en los principios rectores del mismo, especialmente, en la
protección integral de los menores y la igualdad de los derechos de los
hijos, en suma, en el interés del hijo; y por ello se concibe la autoridad
parental como una función social y como conjunto de facultades
instrumentales estructuradas para el cumplimiento de deberes por parte
de ambos progenitores. En este sentido, si los padres ejercen bien esas
facultades, debe serie respetado su ejercicio. pero si las desempeñan
alejándose del interés del hijo, el Estado puede y debe, de acuerdo a la
gravedad de sus conductas, reencauzarlos en su cumplimiento o separar
temporal o definitivamente. de las funciones que les han sido
encomendadas.
En el Código de Familia. la denominación "autoridad parental"
refleja la idea de que las facultades conferidas por la ley a los padres,
deben ponerlas al servicio del interés del hijo y desde luego que esos
deberes han de ser compartidos por ambos progenitores en plano de
igualdad. El acuerdo entre los progenitores para decidir asuntos
trascendentales de los hijos, es una exigencia en la ley. El ejercicio de la
autoridad parental corresponde al padre y a la madre, conjuntamente.
Puede afirmarse, pues, que el cambio operado en la normativa familiar
fue fundamental ; desde el empleo de una nueva denominación, basta el
contenido de la institución se aprecia un marcado y especial énfasis en la
protección de la persona del hijo, sin descuidar el resguardo de sus
intereses económicos, los que quedan colocados en plano secundario.
Como puede notarse, el cambio operado en la nueva normativa se
contrapone a la del Código Civil. De la orientación patrinaonialista y
patriarcal de éste, enfila a una personalista e igualitaria a cargo de los
dos progenitores. Su interés se centra en la protección de la persona del
hijo, lo cual se pone de manifiesto a lo largo de sus regulaciones.
600
F. Titularidad y ejercido
La diferencia entre estos dos conceptos no parece fácilmente
precisable. Sin embargo, Zannoni
432
, advierte que la titularidad es el
conjunto de los derechos y deberes que en principio, corresponden a
ambos padres; el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en
virtud de esos derechos-deberes, y que corresponde a en unos casos a uno
y otro o a ambos. Así, puede haber en algunos supuestos titulares con
ejercicio actual de la autoridad parental y en otros si bien se compane o
posee la titularidad. se carece de ese ejercicio.
Ejemplo del primer impuesto es el de los padres que conviven con
el rujo. Por ley soo titulares de la autoridad y la ejerce conjuntamente
pues tiene bajo su protección al hijo. Ejemplo del segundo supuesto seria
el de los padres divorciados. Ambos siguen siendo titulares de la autoridad
pero si a uno se le suspende judicialmente, solo el otro progenitor la
ejercerá.
La titularidad de la autoridad parental el Código de Familia la
atribuye a ambos padres estén o no casados, aunque en este último caso
se requerirá que el padre haya reconocido voluntariamente al hijo o que
el establecimiento de la filiación por vía judicial se baya obtenido sin
oposición de dicho padre, como adelante veremos.
Los Arts. 206 Y 207 utilizan la expresión "padre y madre" sin ningún
calificativo que aluda al hecho de estar o no casados. En su orden,
prescriben "la autoridad parental es el conjunto de facultades y deberes
que la ley otorga e impone al padre y a la madre sobre sus hijos menores-
y -el ejercicio de la autoridad parental corresponde al padre y a la madre
conjuntamente o a uno sólo cuando falta el otro-o
Se entiende que cuando la filiación del hijo se establezca sólo
respecto de uno de los padres, éste ejercerá exclusivamente, la autoridad
parental.
432 ZANNONI , Maru9l . ab. Ch., pég. 683.
001
Manual de Derecho de familia
Tales norma, plantean UD cambio radical en la titularidad de la
autoridad parental tratándose de los hijos nacidos fuera de matrimonio.
Como ya hemos indicado, se la confirió exclusivamente a la madre. Al
padre natural, sólo a falta de aquella y siempre que el reconocimiento del
hijo, hubiere sido voluntario.
El cam. bio operado obedece a la nueva orientaciÓn de este
importante instituto jurídico. Se pretende anteponer al i n t ~ de los
padres, el de los hijos; pero además evidenciar el principio de igualdad
de aquellos así hubieran nacidos dentro o fuera del matrimonio o fueren
adoptivos.
Sin embargo, cuando la filiación del hijo se hubiere establecido
judicialmente con oposición del otro progenitor, éste no ejercerá. en
principio, la autoridad parental.
Tal solución contenida en el inciso final del ano 207 es una especie
de sanción hacia el progenitor que con su oposición, demuestra
irresponsabilidad en su rol de padre, pero sobre todo, la norma se
encamina a velar por el interés del hijo. Se estima que es mas provechoso
para su desarrollo, no sujetarlo a quien no le prodigará el trato, protección
y cuidado que su condición de hijo menor o incapaz demanda.
La norma como puede apreciarse presenta una flexibilidad propia
de la materia familiar, pues deja al juez la posibilidad de atribuir el
ejercicio de la autoridad, al progenitor que niega la paternidad, si el
interés del hijo 10 demanda y siempre que falte el otro progenitor. Por
supuesto que al valorar ese interés el juez considerará el cambiode actitud
del padre opositor hacia su hijo, cambio que de ser positivo, garantice la
protección del hijo, a juicio del funcionario indicado.
Es importante señalar que en otras legislaciones, como la mexicana,
la titularidad de la autoridad parental puede corresponder
subisidiariamente a los abuelos. Casi típico, cuando los padres fallecen.
El Código de Familia, no adoptó ese criterio. Sólo el padre y la madre,
son titulares de la autoridad parental .
Una innowción importante dentro del ejercicio de la autoridad
parental es la determinación de los casos en virtud de los cuales se
'(lZ
entenderá que (alta el otro progenitor, y ello sucede no sólo cuando
hubiere fallecido o se le hubiere declarado muerto presunto, sino cuando
se ausentare del territorio nacional. se ignorare su paradero o estuviere
imposibilitado fisica o psfquicamente.
Por lo que toca al ejercicio de la autoridad parental de los padres
menores de edad, el Código de Familia salvadoreño adoptó una posición
consecuente con su condición de progenitores.
El art. 210 en atención ala regla general del ejercicio de la autoridad
parental (ejercicio sólo por los padres) , dispone expresamente que el
padre y la madre menores de edad, ejercerán la autoridad parental sobre
sw hijos, pero la administración de los bienes y la representacióo en actos
y contratos relacionados con los mismos, será asumida por los que
tuvieren la autoridad parental o la tutela de los padres.
En conclusión, los padres menores están. de acuerdo al artículo
mencionado, plenamente capacitados para ejercer la autoridad parental
sobre sus también menores hijos, en el aspecto personal, lo cual implica
que pueden decidir respecto a la crianza, cuidado personal, educación,
formación religiosa, etc,. y tendrán la representación legal de sus hijos
relacionadas con esos aspecto. Pero en lo que respecta a la administración
de los bienes de los hijos y su representación en los actos y
contratos
relativos a los primeros, corresponde a quienes tengan la autoridad
parental o la tutela de los padres menores.
Sin embargo, si sólo uno de los padres fuere menor, el mayor
administrará los bienes y representará al hijo en laos actos y contratos
expresados.
603
G. Contenido de la autoridad parental
El conjunto de derecb.o-deberes que implica la autoridad parental,
como la afirma Zannoni
433
• es tan vasto como la multitud de diversos
aspecto que ofrece la vida, particularmente la de un menor de edad, y
asimismo el manejo de los menes si éste tiene su propio patrimonio.
No se agota el deber de los padres en la satisfacción de las
necesidades materiales, sino que alcanza al cumplimiento de deberes de
índole espiritual romo son el cuidado. formación ética y espiritual del
hijo, el asegurar su educación de acuerdo con sus posibilidades, el
cuidado que implica evitar para ello riesgos y peligros de índole material,
psíquica o espiritual; todo esto, no sólo implica la existencia de acciones
destinadas al efectivo cumplimiento de los deberes paternos, sino también
se ve acompañado de previsiones referidas a la privación de la autoridad
parental, o a la suspensión de su ejercicio. como consecuencia del
incumplimiento de ese conjunto de derechos-deberes.
Podría afirmarse que la generalidad del contenido del arto 207 del
Código de Familia. abarca el amplio espectro de conductas que la ley
espera de los padres para el cumplimiento de finalidad reconocida a la
-máxima institución protectoca de la minoridad-
43
"' .
El ámbito de aplicación de dicha norma es tan amplio, que
concretada en la manza y educación de los hijos y teniendo como meta
el desarroUo en plenitud de la personalidad del hijo. Se satisface en su
integridad el complejo funcional de derechos y deberes que constituyen
la autoridad parental.
m ZANNONI , Eduardo A. Ob. CIt, p ~ . 535.
434 DIcha conc:epdOn pel1l9neoe a O'Antonlo quien daflne a la patria potestad
como ,a
nsn .. ld6n prolBct>ra da la minoridad naklral ylegamenlB pullISta a
cargo da los
pmganlUes a 101 hl da lograr el plano dasarrollo yla fonnadOn InlBgral da
los
hijo.· Ver O'Antlnlo, Daniel Hugo. OenIc:ho de Famlla, Tomo 111, Rublnzzal
·CulZonl,
Edltonl., Argantna, 1UU, pAg. 2011.
En el Código de Familia, la autoridad parental comprende el cuidado
personal, la representación legal de los hijos y la administración de los
bienes.
H.Culdado personal
Según se aprecia en la exposición de Motivos del Anteproyecto
Código de Familia
43S
el capítulo IJ delllbro tercero de este ordenamiento,
se denomina ~ C u i d a d o Personal- para significar que el contenido de la
autoridad parental en el aspecto personal se concreta en ese trato íntimo.
de protección y cuidado que los padres han de dar a sus hijos. para hacer
de ellos personas equilibradas en los aspectos físicos, intelectual.
emocional y afectivo.
La crianza y educación forman parte del conjunto de
derechos-deberes que conforman el cuidado personal que es posible a
través de la convivencia entre hijos y padres. presupuesto indispensable
para el ejercicio de las restantes funciones paternas de formación moral
y religiosa, con-eC'ción y asistencia.
El deber de crianza implica la obligación de los padres de
proporcionar a sus hijos un hogar estable, alimentos adecuados y
proveerlos de todo lo necesario para el desarrollo normal de su
personalidad. Este deber se justifica por las necesidades biológicas que
deben satisfacerseles a los hijos, en atención a la natural relación de
dependencia con respecto a sus padres, para lograr su desarrollo
bio-psico-social.
La autoridad parental, en general. requiere de la convivencia como
medio normal para cumplir la función que aquella le impone. Para ello,
como ya se dijo, es indispensable la tenencia o contacto inmediato con el
menor. es decir, el tener consigo al hijo. La "convivencia", va más allá del
elemento material de la inmediatez. Hay un contenido espiritual y
435 CORELESAL. Ob. Cll , pligs. 421 .... 22.
605
Manual de Dere<ho de familia
afectivo en la vida en común, que no se ve totalmente expresado con el
término "tenencia", incluso ni siquiera con el propio término "guarda" que
alude vulgarmente, en expresión de Osvaldo Felipe Pitrau 436, o dep6sito.
cuidado o vigilancia, términos por si solos, distantes de la filosofía que
inspira al derecho de familia. la convivencia tiene por finalidad. el logro
de una personalidad equilibrada, fruto del trato continuo y amoroso. El
legislador conciente de ese derecho del hijo en el en. 213, regula la
convivencia como un deber del hijo, sujeto a autoridad parental, al
señalar que "deberá vivir en compañía de sus padres y madre o con aquel
de ellos que lo tenga bajo su cuidado personal" y no puede sin permiso
de ellos dejar el hogar, facu.1tando a los padres para hacerlo regresar de
acuerdo al procedimiento establecido al efecto. la redacción de dirho
precepto. no vulnera en nada el carácter de derecho-deber tanto para el
padre como para el hijo, puesto que éste si bien es cierto tiene la
obligación de estar junto a sus padres, también el tiene derecho, por
ejemplo, de no ser excluido físicamente ni moralmente del hogar.
Otro aspecto de imponancia dentro del cuidado personal de los
hijos. para el desarrollo de la personalidad del menor es la formación
moral y religiosa que reciba. Ello tiene que ver con la conducta e implica
la transmisión por pane de los progenitores, de los valores éticos
(morales), pautas de comportamiento, tradiciones, hábitos, usos y
creencias religiosas de la familia y de la comunidad según la cu.1tura de
cada país. Es deber del rujo atender y escuchar las orientaciones del padre,
y de éste, respetar la vocación de aquel.
Sobre lo anterior, el en. 214 dispone que el padre y la madre
dirigirán la formación de sus rujos dentro de los cánones de moralidad,
solidaridad humana y respeto a sus semejantes, debiendo fomentar en
ellos la unidad de la familia y sus responsabilidades como rujos, funuos
padres y ciudadanos. Esto último. imprime a la regulación familiar un
enfoque personalista de incalcu.1able mor, no sólo para la supervivencia
de la familia, sino de la sociedad en general.
-436 PITRAU. OsvaIdo ~ 1 I p • . Encictcpedill de Oerec:ho de Familia.
Tomo 11 . Ob. CIt.
p6ga. 453-454.
Autor1dad parenUl
Por otra parte, es oportuno señalar que la doctrina actual del derecho
de familia, así como del derecho de menores, considera que el deber de
formación religiosa lo tienen los padres respecto de sus bijas, hasta que
ellos estén en aptitud de poder tener' sus propias convicciones.
Generalmente se fija la edad de catorce años, en la que se considera que
el hijo tiene por sí libenad de conciencia. El precepto citado estable que
la wformación religiosa de los hijos será decidida por ambos padres,
conforme a los dictados de su conciencia, lo que sugiere que serán ellos
los que decidirán el momento que les ·platicarán" sobre religión.
Otro de los elementos incluidos en el concepto de autoridad
parental, es el derechcrdeber de educación, el cual además constituye,
según Mazzinghi437, un fin inmediato de la instituciÓD. En sentido amplio
el deber de educación de los hijos implica el deber y derecho de ocuparse
de la formación fisica, espiritual y moral del menor, así como atender a
la preparación para una profesión o actividad determinada, que
represente utilidad al menor y a la sociedad
438
.
La educación contiene el aspecto formal yel no formal. El primero
está constituido por todas las actividades que se despliegan en orden a lo
que se conoce como instrucción. es decir, la comunicación de ideas,
conocimientos o doctrinas dirigidas a preparar profesionalmente al hijo
para su vida útil. El segundo, comprende la enseñanza continua de una
serie de hábitos, modales, normas de conducta, acordes al nivel que
dentro del grupo social, ocupe la familia a la cual pertenece el hijo.
El arto 214 del Código de Familia, comprende los aspectos
mencionados, al señalar que es deber del padre y de la madre, educar y
formar integralmente 11 sus hijos, facilitarles el acceso al sistema educativo
y orientarles en la elección de una profesión u oficio. Es necesario
observar. que la educación formal no radica en sufragarla, puesto que en
muchas situaciones los escasos recursos económicos de los padres no lo
437 MAZZINGHI . Jorge Adolfo, Ob. CIt. pág. 433.
438 ZANNONI. Ob. ctt.. . pég. 7UI .
,'"
Manual de ~ de Familia
permitirán. Esa obligación consiste en facilitar y no impedir al hijo el
acceso a la misma, ya que parte de esa educaci6n, es decir, la parvularia
Y la básica, por mandato constitucional es gratuita cuando se impane en
centro educativos estatales. En lo que a educación no formal respecta, el
aludido deber se traduce en la formación integral del hijo y, en tal sentido,
la mayor educaci6n se recibe o debe recibirse en el hogar mism0
439
•
Un aspecto novedoso del Código. es el deber de los padre de procurar
a los hijos que adolezcan de deficiencias físicas o mentales. una educación
especial, con la finalidad que se integran a la comunidad como seres útiles
y no se conviertan en una carga para la familia, la sociedad y el Estado.
Esto mismo vale para los hijos con discapacidades o minusvalías. aunque
en estos dos casos la obligación va más allá de la simple educación. pues
la finalidad es procurar la rehabilitación de eUos. En todo caso, como
deber de los padres se regula el de velar siempre por el bienestar de los
hijos. aunque éstos hayan cumplido la mayoría de edad
440
,
Una pauta relevante no discutible en su razón de ser pero si en sus
alcances y forma de aplicación, es el derecho de corrección de los hijos,
el cual tiene por finalidad reencauzar la conducta del menor, para su
adecuada formación.
El deber de correcci6n es correlativo a la educación de los hijos e
implica también la vigilancia de su conducta, pero debe estar circunscrito
al trato adecuado, de mutuo respeto y consideración. que ha de darse en
las relaciones patemofiliales. De la lectura del arto 215 del C6d.igo de
Familia se deduce que en el ejercicio de tal deber, deviene ínsito el respeto
a la integridad física y moral de los hijos para no causar abusos de ningún
tipo, ni malos tratos. De hecho los castigos crueles o excesivos,la dureza
de los mismos. fruto de la concepción arcaica de la patria potestad, esta
proscrita. Por el contrario en la concepción moderna de la autoridad
439 El Código de Farnlla trata de Desarrollar elart. 25 dela Constitución y
concordar con
el arto 12 dIIla Convención Americana dII Derechos Humanos y Convenc16n de los
Derechos del Nlno.
440 Ver Oowmento Base ExposIdón de motivos, COAELESAL. Ob. Cit., pag. 424.
parental, reconocida en dicha norma. la corrección implica moderaciÓD,
vida ejemplerizante. trato firme y sostenido pero sobre todo 8D1<X'OSO.
Para algunos autores, la educación permisiva es tan funesta y
defraudadora, como los castigos. Ambos conducen a la frustración y a los
traumas; el justo medio es la conección. La corrección en su versión
moderna está limitada a lo adecuado y moderado. A los padres se los
faculta e impone la obligación para que en caso necesario, se auxilien de
profesionales especializados en orientación psicopedagógica, para
cumplir tal deber. En caso que la conducta del hijo no pudiera ser
conegida por los medios normales, los padres podrán requerir aljuez que
provea las medidas tutelares que el caso amerite. funcionario que podrá
apoyarse en Jos estudios técnicos sobre el menor y su grupo familiar.
En su conjunto, la normativa que regula la autoridad parental,
excluye la corrección con excesiva severidad yel abuso de la misma, a tal
grado que una manifestación de esa naturaleza, es causa de suspensión
o pérdida de la autoridad parental. pudiendo constituir además, conducta
delictiva sancionadas por la legislación penal.
Bajo el epígrafe -asistencia- el articulo 218 establece otra obligación
para los padres y es la de asistir moral y económicamente a su hijos sujetos
a autoridad parental, que se halleren involucrados en procesos de
menores o penales, debiéndoles suministrar los gastos que requiera su
asistencia legal y si carecieren de recursos, deberá gestionar la asistencia
legal que proporciona el Estado. En todo caso, la amplitud de la obligación
se extiende a lo que es tanto o más importante en esas cUClUlstancias.la
asistencia moral.
l. Representación
La condición juridica de los menores de edad es básicamente de
incapacidad. Ello determina la necesidad de suplir la falta de aptitud para
actuar y dinamizar sus derechos, lo cual se logra mediante la
representación.
""
Manual de de Familia
La representación posibilita que los derechos ingresen en el
patrimonio del menor, pero además que dichos derechos personales como
patrimoniales puedan ejercerse, reclamarse.
No pudiendo los hijos por su condición de menores, hacer velar sus
derechos ni defenderse de las acciones que en su contra pudieren
intentarse, es necesario que los representen quienes por ley tienen sobre
ellos la autoridad parental. A tenor del art. 223 del Código de Familia, el
padre y la madre que ejercieren la autoridad parental, representarán a
sus hijos menores e incapaces.
La representación, de acuerdo a la norma citada está a cargo de
ambos progenitores, quienes comparten tal responsabilidad según el
sistema adoptado por la ley. Su finalidad esencial es proveer a la
protección el hijo.
Esta representación compartida resulta la solución más con¡ruente
con la función protectora a la que por su propia naturaleza, son llamados
el padre Y la madre.
La representación que ambos padres tienen, revisten algunas
peculiaridades. Faculta como obliga, hace actuar en interés exclusivo del
hijo. El poder de representación nace de la ley y es ella quien configura
y determina el ámbito y extensión de las facultades del representante.
Con base a lo expuesto, la disposición en comento resulta
congruente con los caracteres de legalidad, nec:esariedad y universalidad
que a la representación le atribuye la doctrina familiar.
Mazzinghi ha señalado respecto al primero, 10 siguiente: -la
representación tiene carácter legal, pero por debajo de ese carácter hay
una realidad natural, que el derecho asume, y es que el padre y la madre,
por la relación que tienen con su hijo menor de edad, están facultados
para actuar en su nombre y representación, porque sólo asf se puede
amparar sus
.,0
En cuanto al segundo carácter puede afirmarse, que deriva de las
notas propias de la autoridad parental, en cuanto no puede ser declinada
por quien tiene su titularidad, y por lo tanto, tampoco se puede renunciar
a la representación que es un derecho y al mismo tiempo un deber del
padre. Esto no significa que para ejercitar la representación esté inhibido
de acudir al auxilio de abogado o procurador.
Por último, la universalidad se refiere al ejercIcIo de la
representación en todas las relaciones judiciales o extrajudiciales en las
que el hijo esté implicado, con las únicas excepciones que la ley establece.
A estas excepciones se contrae el inciso segundo del arto 223 ya señalado.
Tales son:
a. Los actos relativos a derechos de la personalidad y otros que el hijo,
de acuerdo con la ley y las condiciones de su madurez, pueda
realizar por sí mismo. En tomo a los derechos de la personalidad,
la doctrina ha estimado que es impropio hablar de representación
por ser actos personalísimos. Los padres al tomar decisiones sobre
este punto, no actúan como representantes legales, sino cumpliendo
un deber de protección y asistencia. Por lo que toca a actos que
puede realizar el hijo en atención a la madurez. alcanzada, será la
misma ley la que tos señale. Podemos citar algunos de ellos: otorgar
testamento, reconocer a su prole, etc.;
b. Los actos relativos a bienes excluidos de la administración de los
padres. La excepción en este caso es consecuencia de la exclusión
en la administración, prevista en la ley. Tal situación la contemplan
los arts. 227 Y 235 del Código de Familia; y
c. Cuando existieren intereses contrapuestos entre uno o ambos padres
y el hijo. La interpretación de este ordinal ha de ser amplia. Tanto
hay intereses contrapuestos en materia patrimonial como en las de
tipo personal o familiar. En general, se refiere a todas aquellas
situaciones en las que existan contrastes entre los intereses del hijo
y los de ambos padres o de uno de ellos; posturas antagónicas que
de atenderse por igual, pueden dar resultados perjudiciales para
una de las partes. La oposición debe surgir con claridad, pues
cuando los intereses de los padres son congruentes o paralelos, no
cesa la representación. La doctrina a este respecto señala que el
611
Manual de D ~ de familia
conflicto debe ser actual, efectivo y originarse en virtud de una
situación objetiva. No se debe confundir la actualidad del petjuicio,
con la eventualidad de la oposición de intereses 441.
1. Representadón a cargo de uno de tos padres
Como se ha venido señalando, la representación legal la asumen
como verdadero imperativo legal ambos padres. Sin embargo, el Código
contempla algunas situaciones en que la representación de los hijos
menores corre a cargo de uno sólo de los progenitores.
El primer supuesto lo encontramos en la parte final del inciso
primero del art. 223 del Código de Familia, el cual reza: ~ E l padre o
la
madre a quien se hubiera confiado mediante sentencia judicial, el cuidado
personal del hijo. tendrá exclusivamente la representación legal del
mismo".
El segundo supuesto lo encontramos en el inciso tercero del art. 207
que presaibe: ~ Cuando los padre ejerzan conjuntamente la autoridad
parental. podrán designar de común acuerdo, quien de ellos representará
a su hijos menores o declarados incapaces, así como quien administrará
sus bienes. El acuerdo respectivo se otorgará en esaitura pública o en
acta ante el Procurador General de la República o ante los Procuradores
Auxiliares Departamentales".
El tercer supuesto es cuando la filiación del hijo se hubiere
establecido judicialmente con oposición del padre o de la madre; alude
a ello el art. 207 en su inciso final.
Analizando los tres supuestos planteados se advierte que el primero
de ellos es consecuencia de un fallo judicial en el que se ha confiado el
cuidado penonal del hijo a uno de los padres. En este caso se deduce que
el conflicto en que se enfrentan los padres imposibilita el ejercicio
conjunto de la representación y que en aras a la protección del hijo, es de
441 Oocumenb 88118. Exposición de Mottvos. COAELESAL., pags. 429-430.
6"
Autaidad ~ t & 1
total conveniencia conferir a quien obtuvo su cuidado personal, la
representación del mismo. Puede advertirse además, que la
representación en tal supuesto está Ugada al hecho de la convivencia, del
resguardo y protección material mas directa del hijo. La decisión judicial
tendrá como causa un juicio de divorcio, de nulidad, de desacuerdos
reiterados entre los cónyuges o compañeros de vida y cuando se declare
la unión no manimoniaI.
En el segundo supuesto obedece a un acto eminentemente
voluntario de los padres que conviven juntos o no, y que pensando en el
bienestar del hijo convienen manejar separadamente la representación.
Este acto voluntario para nada significa renuncia en la
representación que por lo demás seria contrario a la ley e ineficaz; es
simplemente una forma ideada por el legislador para facilitar el
desempeño de los deberes paternos en interés del hijo y sobre la base de
voluntariedad y consentimiento de los titulares de la autoridad parental.
El último supuesto, es de carácter legal; constituye una verdadera
sanción al progenitor que se opuso al establecimiento de su paternidad
dentro de un proceso. Con su oposición desprotege y perjudica al hijo.
Sin embargo, la misma disposición deja abiena la posibilidad al padre
sancionado, de serie atribuida la representación sobre su hijo en el sólo
interés de éste.
Este punto merece alguna explicación, pues pareciera un
contrasentido conferir la autoridad al padre que con su oposición
evidencia rechazo o indiferencia al hijo. La experiencia nos demuestra
que los seres humanos modifican su conducta y es probable que en este
caso, el padre que rechazó al hijo, más tarde reflexione y comience a
interesarse por él, demostrando con ello un cambio de actitud que
favorecerá el desarrollo emocional y material del hijo. En todo caso, será
eljuez quien valore la conveniencia de atribuirle la autoridad a ese padre,
tomando como punto referencial, el supremo interés del hijo.
6"
Manual de ~ c h o de FAmilia
2. Representación del no nacido
Un aspecto muy novedoso y que provocará cambios importantes en
la legislación de menores como en la civil. es la relativa a la representación
sobre los hijos concebidos.
El BIt. 223 ya citado en su inciso primero, señala "que el padre y la
madre que ejercieren la autoridad parental, representarán a sus hijos
menores o incapaces y velarán por la conservación o defensa de los que
hubieren concebido· . De su lectura podemos concluir que en la primera
parte, la representación legal queda muy claramente regulada. En la
segunda, al aludir a los hijos concebidos, si bien no fue tajante la
representación pueda entendene que impUcitamente se la atribuyó, pues
la consetVación o la defensa de los hijos concebidos referida tanto a sus
derechos personales como patrimoniales. se ha de potenciar a través de
acciones que deban ser ejercitadas haciendo uso de una de las facultades
y deberes de la autoridad parental, como es la representación.
Para fundamentar este criterio, débese partir de la misma normativa.
Asf en el régimen especial de los menores, el Código de Familia en el ano
344 en fOIma muy clara señala que en materia de protección allbenar,
se reconocen y regulan sus derechos desde la concepción hasta los
dieciocho años; en el arto 346 alusivo a la protección integral del menar,
se prescribe que tal protección comprende todos los periodos evolutivos
de su vida, inclusive el prenatal, y en los aspectos fisicos,
biológicos,
psicológico, moral, social y jurldico.
Esta expresión que subrayamos, se traduce en una protección
jurídica cuya efectividad dependerá de las acciones concretas
encaminadas a velar por los intereses personales como patrimoniales del
hijo concebido. El Artículo 352 N° 2 al enumerar los derechos
fundamentales de los menores, establece que todo menor tiene derecho
a la protecci6n de su vida, desde el momento en que sea concebido; el
ano 353, que al concretar la protecci6n a la vida y salud, señala que dicha
protección se ejecutará mediante un conjunto de acciones legales,
sociales, preventiva y de asistencia que garanticen su desarrollo integral
desde la concepción hasta la mayoria de edad. Similar comentariL al
anterior hacemos de la primera expresión que tan bien subrayamos .
. ,.
Autorldad pilfeltal
A las disposiciones transcritas le sumamos el arto 1 de la Convención
de los Derechos del Niño, la cual es también ley de la República por haber
sido ratificada por nuestro país. En tal wsposición se lee: los efectos
de esta Convención se entiende por niño, todo ser humaDo menor de
dieciocho años de edad, salvo que, es virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes, la mayoría de edad".
La redacción de esta norma si bien no alude al período de la
concepción, dejó abierta la posibilidad para que cada Estado lo regulara,
por ello tuvo mucho cuidado de no usar la expresión humana"
como era la redacción del referido art, 1 en su versión original
442
.
De lo que llevamos enunciado, podemos concluir, que la
representación del hijo concebido es un hecho en la legislación familiar
y que se pueden ejercer a su favor, no sólo las acciones relacionadas en
los artículos que transcribimos, sino otros más como la determinación de
filiación a que aluden los arts. 144, 146 ine. 20 y 148 Y siguientes del
Código de Familia. No obstante la sustentación legal indicada es
comprensible una interpretación en sentido contrario. Algunas
disposiciooes legales pueden esgrimarse al respecto. A continuación, las
señalamos: el arto 72 del Código Civil, establece el momenm en que
comienza la existencia legal de una persona; denominando
explícitamente que es tal, cuando ha nacido. Su vida intrauterina
442 Convendón de los Oerectlos del Nlno. BoIetIn dellns.tuto Insramerleano del
Nlno,
pég. 14. Por Muslratlva deslacamos el siguiente s"' ; "la delnlcl6n contaride en
la
veralón InldalpropU8Bta por Polonia en 1978d81 entonces proye<Z de Convención,
delnla al nW\o como toda. persona h.Jm ...... desde su nacimiwlto hasta los 18
arios
da edad. Como vimos, a/gU"lOS pelsn propusieron W1a redacd6n sustitutiva
al
articulo primero deflnllW1do al nW\o como persona desde la oonoepclón. La
lrr.,oeIbllldacl de lograr W1 COn&en1O sobra una y otra ahIImatiYa -(1
sea, la ",-,e
propon!a la COtIoepd6n como &temen., de la deftnlclÓrl Y la que empleaba
al
nacimiento para esta el9cto- IIeYó al Qupo de Trabl$! a adoptar U"I
taxto da
compromiso, almlnando la reterandaal naclmlen., consrida en altem orignal . En
ooneec::uenc:ia, la Convención no se pro ..... nc:Ia sobre al particular,
y los trabajos
preplnlor1os de;s.n eonetanda que el texto ftnal clelattloJlo primero tiara el
eltpr"8eO de evitar la entre la Convención y la legislación
racional,
en cuan\:! a los evanwlae derecho. del rino antl. del nacinlan\:! ".
6"
ManwJ de Derecho de familIA
constituye s610 una existencia natural que el derecho protege a través de
diversas acciones como lo destaca el art. 73 del mismo cuerpo de leya.
Fl Código de Pamilia contiene otras normas que orientan el mismo
sentido. Dichas normas son: el art. 345 que define quien es menor de
edad, yel ano 351 numera13°. Por otra parte al derogar las disposiciones
del Código Civil, no se incluyó el art. 72. Sin embargo. en abono de
nuema conclusión débese señalar que las derogatorias de la ley, también
operan en forma tácita y que todo lo que se oponga al contenido de una
ley, -en este caso el Código de Familia- también se deroga. Baste la sola
lectura del arto 403 inc. 20 Código de Familia. Finalmente débese tener
también en consideración, el arto 8 del Código de Familia cuyo contenido
transcribimos.
"La interpretación y aplicación de las disposiciones de este Código
deberán hacerse en armonía con sus principios rectores y con los
principios generales del Derecho de Familia, en la forma que mejor
garantice la eficacia de los derechos establecidos en la Constitución de la
República y en los tratados y convenciones internacionales ratificados por
El Salvador".
3. Repraentadón del Procurador General
Una de las innovaciones mas trascendentes en materia de protección
al menor lo constituye sin duda alguna, la representación que por
ministerio de ley, se le confiere al Procurador General de la República,
funcionario a quien por mandato constitucional le compete wlar por la
defensa de la familia y por los intereses de los menores y demás incapaces.
Esta representación es en subsidio de la atribuida a los padres y recae
sobre ciertos menores cuya familia está desintegrada o deteriorada. F..'il el
caso de los huérfanos de padres y madre. de los menores cuya filiación
no está determinada, (llamados peyorativamente "hijos de padres
desconocidos o expósitos) y de los menores abandonados. Dado que los
mayores declarados incapaces requieren de una protección similar a la
de los menores, también a ellos los representa el funcionario indicado,
por disposición del legislador. Art. 224 Código de Familia .
. ,.
Se trata con esta representación de dar respuesta institucional o
estatal, a los niños y niñas desamparados y también hacer valer sus
derechos; darle vigencia al principio de igualdad y no discriminación de
los menores en razón del origen de su nacimiento o condición social.
Esta representación cesará cuando se provea de tutor al menor, se
determine su filiación o el menor sea adoptado. Estamos de acuerdo en
las expresiones vertidas en este punto por los redactores del Anteproyecto
de Código de Familia en el Documento Base de CORELESAL, en cuanto
que este tipo de representación beneficiará quienes queden sujetos a ella;
sin embargo la norma vislumbta una protección mas real a efecto de
darle cumplimiento a todas las disposiciones que establecen los derechos
que los menores tienen y reconoce el Código de Familia, Convención de
los Derechos del Niño y otras leyes y disposiciones similares; tal
representación obliga al Procurador a proveer al menor de un hogar que
mas se acerque a la familia que él demanda. Por ello la duración de tal
representación es hasta que se provea de un tutor que también por ley,
asuma la representación y protección del menor.
Del contenido del artírulo 224 citado, se desprende que hay otros
dos casos en que el Procurador General de la República asume la
representación legal de menores:
• Cuando por causas previstas en la ley, los menores han salido de
la autoridad parental y
• Cuando existan intereses contrapuestos entre uno o ambos padres,
y el hijo. En este último caso, nótese que la representación del
Procurador sólo es para el caso concreto sin desplazar la que en
forma general ostentan por ley, los padres.
Manual de ~ de Familia
Finalmente, el Código de Familia. a tenor del articulo 225 confiere
la representación legal al administrador de los bienes del hijo respecto de
los actos que tengan relaciÓD con. dichos bienes. El cargo, de acuerdo a
la Dueva normativa, sustituye al antiguo curador adjunto, nombrado para
administrar bienes según la legislación civil derogada (Artículos 365 y
491 del Código Civil). Esta representación se circunscribe a los actos o
contratos de carácter patrimonial, y sólo r e s ~ o de los bienes que le
cOlTesponda administrar, como ya se expresó ,
4. Admlnlstradón
Los menores, aunque son incapaces de becbo, son titulares de
derechos y pueden adquirir bienes o créditos, y correlativamente, resultar
obligados frente a terceros. Si bien la incapacidad de ejercicio les impide
en principio, administrar y disponer por si mismos de sus intereses
patrimoniales, la representación legal a que están sujetos prevee
asimismo la gestión de ellos, confiriendo a los progenitores que la ejercen,
la administración de los bienes de los hijos. La posibilidad de que los hijos
tengan un patrimonio y dentro de ellos bienes, derechos e inclusive
obligaciones, faculta a los padres a administrárselos con la finalidad de
proteger los intereses económicos de los hijos.
FJ artículo 226 del Código de Familia, dispone que "Los padres
administrarán y cuidarán los bienes de los hijos que estén bajo su
autoridad parental; realizarán todos los actos administrativos ordinarios
a fin de consetvar y hacer más productivos dichos bienes y serán
solidariamente responsables hasta de la culpa leve",
Puede observarse como el legislador reconoció en la administración,
los caracteres de legalidad y universa1idad, con los mismos alcances
observados para el deber de representación. Asimismo, es obvio que la
administración se debe ejercer en principio por ambos padres en beneficio
del hijo, tanto así que en la nueva normativa desaparece el usuhucto
443 COAELESAl. OocumeMD Base. Exposld6n de Motivos., pégs. 430-431.
61.
lega1; se establece la responsabilidad solidaria y la administración está
sujeta a control del Estado.
Dicha administraci6n le corresponde de pleno derecho a los padres.
sin depender de formalidad a1guoa a diferencia de los tutores cuyo cargo
depende de una decisión judicial y deben hacer inventario de los bienes
comprendidos en la administración de la Niela.
Se excluyen de la adm nistración paterna. los bienes adquiridos por
el hijo a título de donaciÓD. herencia o legado. cuando el donante o
testador, asf lo hubiere dispuesto expresamente; los bienes que hubieren
pasado a1 hijo por indignidad oincapacidad del o de los padres y los bienes
adquiridos por el hijo con su trabajo o industria. En este caso. si el hijo
ya hubiere cumplido catorce años. administrará dichos bienes.
En principio, la gestión del pattimonio del hijo menor. atribuye a1
padre la facultad de ejercer libremente todo acto de administraci60 o
conservatorio de los bienes. En la medida que no importen actos de
disposiciÓD, los padres pueden y deben ejecutar todos los actos que tienen
por finalidad la conservación del capital o patrimonio del hijo o la
obtención de rentas, utilidades o productos que cOlTespondan de acuerdo
a su destino económico. Así. por ejemplo. disponer reparaciones urgentes
de Jos bienes emplear las rentas, en negocios productivos, arrendar los
bienes de los hijos. etc.
No obstante. el ejercicio de la administración tiene limitaciones
cuando se trata de actos de enajenación para los cuales se necesita
autorización judicial.
El arto 320 del Código de Familia, establece, que los "padres no
podrán transferir el dominio de los bienes corporales o incorporales del
hijo inclusive los adquiridos con su trabajo o industria, ni hipotecar sus
bienes ni adquirir créditos, sin que proceda autorización del juez, quién
solo la dará cuando se acredite la necesidad o la utilidad manifiesta de la
operación".
Esta regla tiene su excepción. Cuando la venta sea de bienes muebles
cuyo valor. no exceda de mil colones, no se requerirá autorización
judicial. Tampoco, para el arrendamiento de los bienes de la clase que
619
fuere, pero el plazo del arrendamiento no deberá exceder de tres años ni
del que faltare para que el hijo cumpla la mayoría de edad, salvo lo
dispuesto por las leyes especiales.
En cuanto al manejo de los fondos provenientes de la enajenación,
los padres deberán inVMtir el producto de la venta o el monto del crédito
en aquello que el juez autorice y el saldo, si lo bubiese, depositarlo de
inmediato en una institución de crédito a favor del menor y utilizarlo para
lo que mejor convenga a éste, todo lo cual deberá comprobarse al
Procurador General de la República según lo ordena el arto 231, que
además establece responsabilidad a los padres que destinen los fondos a
fines diferentes de los autorizados.
Una innovaci6n imponante del código de Pamilia respecto al
contenido de la administraci6n de los bienes del hijo, es la desaparici6n
del usufructo legal, es decir, del uso y disfrute de los bienes del hijo que
el padre administra, y que regulaba el art. 255 del Código Civil. Fl
argumento que le ha venido dando raz6n a esa clase de usufructo,
modernamente ha sido cuestionado alegándose que los padres, al
administrar, están cumpliendo un deber y que si ciertamente quieren lo
mejor para sus hijos, ese deber tiene que ser gratuito.
Con base en la consideración anterior ..... el arto 233 elimina el
usufructo legal al establecer que "penenecen al hijo los frutos de todos
sus bienes ... • Sin embargo, para mantener el equilibrio en que se basa la
convivencia familiar, se impone a los hijos la obligación de contribuir a
los gastos de la familia. cuando los padres carecieren de recursos
económicos o éstos fueren insuficientes y el hijo conviva con aquellos. En
caso contrario, los frutos s610 servirán para cubrir los propios gastos del
hijo. Con tooo, el arto 234 contempla, el caso en que los padres tienen
derecho a percibir una retribución en razón de la administraci6n. La ley
alude a la administraci6n complicada o de dificil manejo. Pero es el juez
el que fija la retribución tomando en cuenta dos exigencias: la cuantía de
los bienes y el esfuerzo que requiera la administración.
444 CORELESAL. ElIpOSIdón de Motivos, Ob. CIl, pág. 434.
620
J. Fin de la autoridad parental
La autoridad parental como hemos visto esta orientada al interés
del hijo, y limitada en el tiempo. Su terminación obedece a causas de
diversa índole que se pueden agrupar -según Mazzinghi
44S
- en dos
especies. Por un lado, existen causas que operan de pleno derecho,
algunas de las cuales corresponden al orden natural de las cosas como la
muerte y la mayorla de edad y otras, a decisiones previstas por el orden
juridico que automáticamente provocan la cesación de la potestad
paterna, como la adopción. Todas estas causas integran los supuestos de
extinción de la autoridad parental.
Por otro lado. se plantean situaciones anormales, generalmente
relacionadas con la conducta de los padres que dan lugar a resoluciones
judiciales susceptibles de causar la pérdida de la autoridad parental o
suspensión de su ejercicio.
Débese entonces distinguir la extinción de la autoridad parental, de
la pérdida de la misma y de la suspensión del ejercicio de aquella.
1. Exdndón
El arto 239 del Código de Familia enumera las causas en que la
autoridad parental se extingue ipsu iure. de pleno derecbo, lo que sucede
cuando desaparecen los presupuestos que confieren titularidad a los
padres y producen para el hijo. la salida inmediata de la autoridad de sus
progenitores.
Cuatro son las causas de extinción parental: la muerte real o
presunta de los padres o del hijo; la adopción del hijo; el matrimonio del
hijo; y la llegada de éste a la mayoría de edad.
445 MaZZINGHI. Ob. CIt , pág. 500.
'2'
Manual de ~ de rNnIll.
En relación a la muerte tómese nota que la extinción se produce
cuando ambos padres fallecen, pues la muerte de uno sólo no altera la
situación jurídica en que el hijo se encuentra. Este caso tiene estrecha
relación con el contenido en el arto 207 del Código de Familia en su inciso
primero y segundo. Por lo que respecta a la adopción hay que relacionar
esta causa con el lll1. 170 que establece que la adopción pone fin a la
autoridad parental pero la confiere de pleno derecho a los adoptantes
sobre el hijo adoptivo. La excepción planteada en este supuesto alude a
la adopción del hijo de uno de los cónyuges por el otro, lo que no hace
perder al padre o madre consanguíneo la autoridad parental que sobre el
hijo tiene. Hay que señalar que el contenido de esta norma es un avance
en la legislación.
En la ley de adopciÓll salvadoreña que se derogó por el Código de
Familia, al consentir el progenitor en la adopción a favor de su cónyuge,
perdfa la pama potestad sobre su hijo por aplicación de las reglas
generales en materia de adopción.
En cuanto al mattimonio del hijo, la extinción se dará sólo cuando
aquel se lleve a cabo siendo el hijo menor de 18 años. pues a partir de
esta edad, es mayor, y como sabemos la mayoría de edad por si sola,
constituye también causa de extinción de la autoridad parental.
2. Pérdida de la autoridad parental
En tanto que la autoridad parental se extingue por ausencia de
alguno de tos presupuestos que confieren su titularidad, ella se pierde a
título de sanción legal cuando la conducta ilícita de los padres contraria
básicamente los contenidos sustanciales que los deberes· facultades
emergentes de ella, imponen a los progenitores.
Hay autores
446
, que consideran que la pérdida de la autoridad
parental, constituye la manifestación de la "faz punitiva" del Derecho Civil
o familiar, y la gravedad de la sanción al padre o madre que la sufnt radica
446 00010, Phllp. atado por ZANNONI , en Oenichc CM, 1, u.
622
Autorldrod p&nmwJ
en que, jurídicamente, pierde la posibilidad de ejercer las
facultades-deberes que la relación jurídica paterno filial, confiere a los
progenitores. Precisamente la sanción va dirigida a impedir el ejercicio
de esas facultades al padre o madre, que con su conducta desnaturaliza
los fines que el derecho le reconoce.
A diferencia de la extinción que procede de pleno derecho, la pérdida
de la autoridad parental requiere declaración judicial, Por la gravedad
que revisten estos hechos.la pérdida debe decretarse aun cuando la
demanda no se enfile directamente a tal pérdida. como sucede en el
divorcio contencioso. En efecto si los hechos que dieron lugar al mismo
provienen. o se sustentan en alguna de las causas de pérdida de la
autoridad señalada en la ley ésta se decretará por el juez. como efecto o
conseruencia del divorcio arto 111 inciso final, del Código de Familia.
Con similar criterio. el legislador previó en la Ley del Menor
Infractor. que si en la investigación de los hechos atribuídos a un menor,
se comprueba que los padres han incurrido en algunas de las causas de
privación o suspensión de la autoridad parental, el Procurador de
Menores debe promover el juicio de pérdida o suspensión
correspondiente. Art. 34.
El arto 240 del Código de Familia enumera las causas por las ruales
la autoridad parental se pierde. Todas revisten gravedad y lindan con el
delito o son constitutivas del mismo, como puede wrificarse. Esas causas
son: 1° cuando los padres corrompieren alguno de sus hijos o
promoviesen o facilitaren su corrupción; ~ cuando abandonaren a
alguno de sus hijos sin causa justificada; 3° cuando incurrieren en alguna
de las conductas indicadas en el arto 164 (esto es haber participado en el
fraude de falso parto o de suplantación); 4° cuando los padres fueren
condenados como autores o cómplices de delito doloso, cometido en
alguno de sus hijos.
La causal primera supone la accon inmediata y ostensible de
corromper aunque los padres no consigan necesariamente la corrupción
del hijo. El propósito debe ser doloso, lo que supone un proceder activo,
positivo, tendente a inducir al hijo hacia el delito o la inmoralidad.
6"
MInurJ de Dered'IO de f.mlll«
FJ abandono como segunda causa de privación de la autoridad
parental, debe comprender no sólo la exposición del hijo sino toda acci6n
u omisión que implique incumplimiento de los deberes paternofiliales es
decir los deberes de asistencia, crianza, educación. orientación. etc.. que
funcionalizan los fines familiares que subyacen en el establecimiento de
la autoridad parental. En torno al abandono. hay dos concepciones
doctrinarias enfrentadas. Una de corte sul!jetivo que imputa el abandono
al padre que se desatiende absolutamente de los deberes que le incumben,
aunque objetivamente el menor no queda desamparado ya sea porque el
otro progenitor asume aquellos deberes o porque el hijo queda confiado
a UD tercero.
lA otra posición entiende que si el hijo no sufre UD estado objetivo
de abandono, no procederla promover el juicio de pérdida de la
autoridad. Sin embargo las orientaciones modernas en materia familiar,
prescriben que para establecer el abandono debe apreciarse
exclusivamente la actitud del que abandona con independencia de si el
menor está bajo el cuidado y protección del otro progenitor o un
tercero
447
,
Esta posición pensamos va en la vía correcta. pues las obligaciones
y deberes que resultan de la autoridad parental son personalisimos,
indelegables e irrenunciables, Si UD padre abdica, renuncia o es
indiferente a sus deberes. ha de sancionarse oon la pérdida de la
autoridad, imponiéndole además, al cumplimiento de los deberes de
asistencia y protección 448,
447 La jurlSPlUBdanda argentina v1ane sosteniando dasda hace muchos ah::ls
qua la
conoocta. del padr'8 qua abandona el hogar y los hiJos sin causa Justificada. no
queda
a","uada aunqua al hIJo sea proagldo por al otro padr'8 o por .rceros, ya
qua da
klcIos modos se d. da cumplir al dabar da crianza qua pesa por ley, sobre ambos.
448 En la actualidad diversos cuerpos de leyas lianan r'9gulaclo al abandono para
darlvar
de él distintos alact:ll Jurldlcol. Lo trata como dellkl al CódigO Panal
(artlculos 1 n y
178); al Código Civil derogado, lo con.fTllló como causal da divorcio y como causa
para pedir la emanclpeción judicial (articulo 145 fracc:i6n 7a.) y 276 ordinal
211) ; Y al
Código da Man0r'8S, !amblén derogaclo, para aplicar medidas-"itlvas odepro.cd6n,
(artlculos 94 y 98). SIn ambargo. ninguna ley dellnló al abandono, por lo que puede
conctJlrse ~ e para cada sltuaciOn daba preverse al alcance y efacl:ls
da lal
624
FJ Códiso de Familia nos da un concepto lesal de abandonado,
orientado en la segunda posición. FJ art. 182 N° 1 que dice: ·Se considera
abandonado todo menOl' que se encuentre en situación de carencia, que
afecte su proteccióo y formación integral en los aspectos material, síquico
o moral, por accióo u omisióo-.
En otro orden de ideas, la condena como autor o cómplices que
cualquiera de los padres o ambos sufriere por delitos cometidos contra
alguno de sus hijos, es en cualquier clase de delito excluyendo por
supuesto a los culposos, pues éstos no denotan peligro en la cooductaJre
justifique una sanción tan drástica como la pérdida de la autoridad .
Estimamos que deben existir CODdena penal previa por el delito
imputado al padre y/o a la madre. La prejudicialidad de la acción penal
a la civil o familiar, hará dejar en suspenso la sentencia del proceso de
familia, hasta no saberse de la condena que dicte el juez penal.
FJ CódigoPenal no contempla como causa de pérdida de la autoridad
parental, la condena por el delito o delitos señalados en el arto 240 N° 4
del Código de Familia.
Tal cuerpo de ley se refiere ante los dichos supuestos, a la
inhabilitación absoluta para el ejercicio de derechos, como el de la
autoridad parental durante el tiempo de la condena, concluido el cual se
puede rehabilitar al padre o madre. Sin embargo en la normativa familiar
eXpresión. A !In da tratar dal abandono como causa da privación, o pérdida
de la
autlrldad parental, ln.resa del8rmWl8l" los alcances de lal conc:&¡*l y en ese
seni:to
pueda daclrse qut el alI ... dono 81: la dejación o de los
d41b .. s
pa.mo.NI.s, .,.,d!do _los ., su Dowmentl Base. Exposición de
Moa_. CORELESAL., págs. 437-438.
449 Ante hechos tan Wlrnorales el legislador patrio se apano da algunas
con1en.s
IIVI000adoras del Derecho de Familia, que de¡an a criterio del privar
eIefinlllva o
.mporalmen. a los padres de la autllidad parental en casos como el previsto. Se
acoglóa la oort1en. tradlc::lonel y prellrló prlva,"laImen. eIeleJerdolo ele la
au':utdad
parental a un padre o madnt causan. de lISOS hechos. Tal posldón 58 b1da en 11
In.rés del hijo.
y con base a la gravedad de los hechos, la pérdida implica la negación
ditinitiw del ejercicio de la autoridad parental
450
•
3. SUpenolÓD
La suspensión del ejercicio de la autoridad parental es también una
medida preventiva, sin embargo no con.1leva necesariamente como en el
caso de la pérdida. una sanción al padre o madre, ni rompe
definitivamente la relación jurídica de la autoridad parental.
Por ello, la autoridad puede recobrarse cuando cesen las causas que
motivaron la suspensiÓD o cuando se probaré la regeneración o curación
del padre. A través de la suspensión se trata de evitar que el hijo carezca
de una adecuada protección y asistencia. por 10 que la suspensión procede
en casos en que aun sin mediar una conducta culposa o dolosa no puedan
los padres proveer a la protección.
Las causas de suspensiÓD de la autoridad parental, son muchas veces
originadas por situaciones naturales o condiciones de anormalidad
pasajera o temporales de los padres. En nuestra legislación se incluyeron
otras causas que por su gravedad podrian ser suficientes para la pérdida
de la autoridad. Tales son, los casos de maltrato habitual del hijo o su
COITecci6n con excesiva severidad yel alcoholismo, drogadicción o mala
conducta, que ponga en peligro la salud, la seguridad o la moralidad del
hijo (causas 1- y 2
a
del artículo 258). Sin embargo, a pesar de la gravedad
que en ellas se advierte, el legislador prudentemente suspendió sólo el
ejercicio de la autoridad parental 8 fin de darles a esos padres, en bien
del hijo y de ellos mismos la oportunidad de reorientar su conducta, lo
que puede lograne con su buena voluntad y el auxilio adecuado. Se tomó
en cuenta además, que estas conductas, si bien dañinas para el hijo, son
de menor entidad que las señaladas como causas de privación, y más que
producto de una bajeza moral, son el resultado de tensiones, necesidades
450 M . 62. la inhabilitación absoluta comPl8nde: ... ) Ng 4la incapacidad de
ejercer la
patria potestad, '-Imla, curadurla, o de timar parta en el Conse;o de Familia.
626
emocionales no satisfechas, o de pab'OOes culturales equivocados o
frustraciones.
La ca ..... de auapenalón
Se encuentran reguladas en el artículo 241 Código de Familia y son
las siguientes: }O Por maltratar habitualmente al hijo con evidente
perjuicio fisico o mental o permitir que cualquier otra persona lo
haga; '}!J Por alcoholismo, drogadicción o iDmcnlidad notoria que
ponga en peligro la salud. la seguridad o la moralidad del hijo; 3°
Por adolecer de enfermedad mental; y4° Por ausencia no justificada
o enfermedad proIoogada.
La pérdida y lasuspensiÓD de la autoridad parental deben declararse
judicialmente, lo que implica establecer en juicio las causas
invocadas, causas que son de derecho estricto, es decir, taxativas.
Dicho juicio puede ser promovido por cualquier consaguineo del
hijo, por el Procurador General de la República o por el juez de
oficio. An. 242 del Código de Familia.
Mientras se tramita el juicio de pérdida o suspensión de la autoridad
parental, el juez podrá ordenar la medida cautelar de exclusiÓD del
ámbito familiar al padre o madre que haya dado lugar a la demanda
y podrá confiar el cuidado del hijo, a cualquiera de sus parientes
más próximos o en su defecto, a persona confiable y a falta de unos
y otra, ordenar el ingreso del hijo en un establecimiento de
protección, procurando en todo caso, lo más conveniente para éste.
Art. 243 del Código de Familia.
En la sentencia que decreta la suspensión de la autoridad parental,
y cuando la causa que motivó la misma 10 ameritare. el juez podrá
ordenar que el padre o madre se sometan a tratamientos
sicopedagógicos o médicos, a fin de propiciar su curación o
regeneración con el propósito en definitiva, de restablecer su
ejercicio, pensando siempre el en interés del bijo.
La autoridad parental podrá recuperarse cuando cesaren las causas
que dieron lugar a la suspensión, o cuando se probare la
617
Manual de Derecho de Familia
renegeración O curación del padre o de la madre, a tenor del ano
244 del Código de Familia.
4. Autoridad parental prorrogada
Una interesante novedad incorporada en el instituto de la autoridad
parental es la prórroga. Procede en aquellos casos en que el hijo DO
obstante haber llegado a la mayoría de edad, es jurídicamente incapaz
para valerse por sí. Los casos en que se produce tal supuesto son los de
demencia y de sordera siempre que el hijo en este caso, DO pueda darse
a entender de manera indudable.
Con la prórroga se pretendió prolongar la protección del hijo que en
las condiciones señaladas requiere de mayores cuidados y dedicación.
Como se ha estimado por la moderna doctrina familiarista, el
fundamento de la norma es procurar la protección de los incapaces y que
en ninguna momento exista solución de continuidad en la protección de
estos hijos. Quién mejor que los progenitores para proteger a estos
incapaces?
El Código Civil hasta hoy había dado respuesta jurídica al problema,
utilizando la figura de la Tutela y de la Curatela, respectivamente, si el
demente o sordo era menor o mayor. En la práctica estas penonas
incapaces quedaban desprotegidas pues de la institución de la tutela como
de la curatela sólo se hace uso cuando los incapaces tienen patrimonio,
tal es la orientación de la corriente jurídica que inspiró ambas
instituciones.
No obstante en el campo de los hechos, los incapaces de la categoría
indicada son protegidos por sus padres o parientes, protección que
responde al amor filial y a la solidaridad familiar. Por ello la justeza de
la norma que plantea la novedad. es notoria y de mucho beneficio para
el incapaz.
Para que la autoridad parental se pronogue se requiere que antes
de la llegada a la mayoría de edad, se promueva la incapacidad del hijo,
mediante el juicio respectivo.
628
Autoridad parental
La declaratoria de incapacidad fue diseñada en forma tal que obliga
a los padres en ejercicio de la autoridad. que la provoquen, pudiendo
hacerlo además, otros parientes del incapaz. el Procurador General de la
República o el Juez oficiosamente. Am. 290, 292 Y 293 del Código de
Familia.
ReatableclmJento de la autoridad parental
En forma paralela a la prórroga. se reguló en el art 245 del Código
de Familia, el restablecimiento de la autoridad parental, que la
doctrina en atención a sus especiales características diferencia de la
prorroga. En efecto. mientras que la prórroga es la continuación o
extensión de la autoridad que ejercen los padres sobre el hijo
incapaz que cumplió la mayoría de edad, el restablecimiento implica
la recuperación de la autoridad sobre el hijo mayor de edad incapaz.
El hijo mayor de 18 años cuya autoridad parental se extinguió queda
sometido a dicha autoridad por volverse incapaz (ya sea por
demencia o sordera).
Para que se dé el restablecimiento de la autoridad se requiere según
se desprende de la norma que la regula, que el incapaz no haya
fundado su propia familia.
La titularidad de la autoridad parental tanto prorrogada como
restablecida. corresponde por igual a ambos padres o a uno solo de
ellos cuando falte el otro, y en cuanto a contenido y formalidades
opera exactamente igual a toda autoridad parental.
Por lo que toca al fundamento de la norma nos remitimos a lo dicho
para la prórroga, pero en ambas formas se adviene un marcado
interés de protección, asistencia y cuidados para el hijo incapaz.
Quizá sea conveniente explicar porqué razón el legislador señaló en
el caso del restablecimiento el que no haya fundado el incapaz, su
propia familia.
Entendemos que la idea es no causar intromisiones en el seno de la
familia del incapaz y además permitir al cónyuge de aquel asumir
la tutela de acuerdo a la ley. En efecto, según el arto 291 del Código
.,O
Manual de D ~ c h o de funlll .
de Familia. los cónyuges son llamados en primer orden a la tutela
al incapaz. Por lo que respecto al incapaz no casado pero unido en
unión no matrimonial. el legislador no consideró al compañero de
vida llamado a ejercer la tutela. aunque podrá eventualmente ser
llamado por el juez de no existir parientes.
630
K. Cuestionarlo
1. Tomando en consideración los derechos que otorga la autoridad
parental, ¿cuáles de ellos subsisten cuando ésta se suspende?
2. i.A quién de los padres corresponderá la representación judicial del
hijo? I ¿Podrá ejercerse en forma individual o de consumo?
3. Juan que se encuentra bajo la autoridad parental de sus padres, es
propietario de una finca; este requiere venderla para estucüar en el
extranjero. ¿podría hacerlo? y si es posible ¿cuáles serian los
presupuestos legales a seguir?
4. ¿Qué diferencia exine entre la patria potestad y la autoridad parental?
5. ¿Podrán los padres menores de edad vender los bienes de un hijo
menor de edad que ha heredado tales bienes?
631
Manual de ~ de Funllla
L. Cuadro Sinóptico
Generalidades
Conceptos
{
La autoridad puental..ootuye ala
tradicional patria potestad en
atención a la evolución histórica que
ha tenido esta institución.
I)pctrjnorig
Contemporáneamente el autor
Messineo. la define como: "el
conjunto de poderes en los cuales se
actúa orgánicamente la función social
confiada a los progenitores, de
proteger, educar e instruir a los hijos
menores de edad, en consideración a
su falta de madurez psíquica y de su
consiguiente capacidad de obrar".
LoxAl
Art. 206 C. F.
históricos
Naturaleza jurídica
o En Roma la patria potestad era
considerada casi el poder absoluto del
patu familiae. Significó un privilegio,
una facultad, un poder a favor del
padre que la eje:rda, teJÚa un carácter
despolítico que un árbitro
de vida o muerte sobre las personas
sujetas a eUu.
o En la RewlnciÓn morra, se rebajó
la autoridad paterna y se concibió
como una medida de protección, para
los menores. Sin embargo, esa
concepción ha evolucionado en el
derecho francés Y la ley franOl!sa del
4 de junio de 1870, sustituyó la
denominación de patria potestad por
autoridad parental, que admite que
Hta ejerza de la familia Y
de los hijos.
o En los pises del "rnrnmQD 1Aw", se
considera a la patria potestad como
una función ruitiva sobre los hijos
menores, sujeta al control de las
autoridades y jurisdicciones
especiales, no otorgan ningún
derecho de usufructo sobre los
de los sujetos a ella.
o Ach"lmenre, en el derecho de familia
se regula como una función ruitiva de
carácter social y casi pública, en
beneficio de los hijos menores de
edad, sometidos al control de
autoridades estatales, pera guantizar
los derechos de éstos de la
persona y bienes.
{
Pode< de lo, podre,
o Institución
o Facu1tad natural
o Función de los padm;
."
Manual de o-c:ho de Famll ....
La patria p:ltestad en lalegislaci6n
salvadoreftA
La autoridad parental en el Código d
Familia
Titularidad Y ejercicio
-Interés social (art. 207 C. P.)
- Irrenunciable (art. 5 C. F.)
· _lo (.,."..,aón ut. 170 C. F.)
- Impresaiptible (art. 207 C. de F.)
• Temporal (art. 245 C. F.)
• Fl Código Ovil de 1860, enmarcó la
patria potestad bajo los perfiles
romanistas-patriarcales (art. 244
c.c.¡
• Posteriormente en el año de 19n se
introdujmm notables modificaciones
al ~ vigente y se les confirió de
consumo la patria potestad a los
padres a ~ de que esa normativa,
aún presentaba caracteres
eminentemente patrimoniales (art.
255 C.C.)
• La nonnativa relativa a la autoridad
parental en el nuevo ordenamiento
familiar se fundamenta en los
principios rectores del arto 4 C. F. que
garantilall la protea::i.ón integral de
los menores y la igualdad de los
derechos de éstos, considerada como
una funci6n social.
- Recoge criterios personalistas e
igualitarios a cargo de ambos padres
(art. 207 C. F.).
• La titularidad de la autoirdad p u ~ n t a l
se atribuye: a ambos padres estén o no
casados (arts. 206 Y 207 C. F.)
- Flexibilidad en cuanto a la posibilidad
de atribuir el ejercido de ésta
autoridad al progenitor que niega su
paternidad, si el interés del hijo lo
demanda.
• La autoridad parental de los p a ~
menores de edad (art. 210 C. F.)
...
• Muerte rm1 o presunta de los
o del hijo.
Terminación de la autoridad parental . La adopción.
(art. 239 C. de F.) • FJ matrimonio.
Causas de pérdida de la autoridad
pan!ntal (art. 240 C. de F.)
Causas de suspensión
(an. 241 C. de F.)
Prórroga y restablecimiento de la
autoridad parental (art. 245 C. de F.
• Mayoría de edad.
• Cuando a alguno de sw
hijos.
· Cuando abandon&m\ a alguno de sw
hijos sin causa justificada.
• Cuando inCW'1m en al¡una de las
conductas establecidas en el arto 164
del C. F.
• Cuando fueren condenados como
autores o cómplices de cualquier
delito doloso. cometido en alguno de
sw hijos.
• Maltrato habitual del hijo o pennitir
que cualquier otra persona lo haga.
· Por alcoholismo. drogadicción o
inmoralidad notoria.
• Por adolecer de enfermedad mental.
• Por ausencia no j ustificada o
enfermedad prolongada.
• En caso de incapacitación del hijo por
motiw de enfermedad o si hubiere
sido declarado incapn.
· Podrá ser ejercida por los padres a
quienes corresponderla si el hijo fuere
menor de edad.
• En caso del cónyuge incapaz, aswne
la representación el otro cónyuge
(art. 291 C. F.)
635
Capítulo XI
La prestación de alimentos
A. Generalidades
La obligación de proporcionar alimentos, tiene un profundo sentido
ético como jurídico. debido a que el ser humano por su propia debilidad
viene al mundo sin poderse valer por sí mismo, teniendo que pasar por
un largo proceso de aprendizaje y formación integral como individuo por
ello necesita la protección y ayuda de sus progenitores o parientes no sólo
para sobrevivir sino para poder desarrollarse como individuo. Por eso se
vuelve necesario que esta protección, se extienda por toda la vida. en los
casos que los requiera, siempre que exista la necesidad de ellos, siendo
evidente la incapacidad mental y física. La propia solidaridad humana
impone un deber de protección, tanto a la vida, por ser un derecho
esencial de la persona, así como a su sobrevivencia. En la familia al existir
una compenetración de fuena, ayuda recíproca que trae como
consecuencia la prestación de los alimentos. Esta asistencia alimenticia,
tiene un ámbito de aplicación más extenso que el concepto tradicional
comprendía, ya que regulaba la vivienda, el vesruario. la protección. la
salud y la educación en algunos casos.
El sentido ético de esta obligación. es parte integrante del
significativo valor primario de la vida que conlleva el derecho de
conservación y preservación de la especie humana. En vista de esta
protección (ético-moral).
MAnual de Derecho de Famlll.
B. Concepto
Sara Montero señala que la obligación de alimentos es: "el deber que
tiene un sujeto llamado deudor alimentario, de proveer a otro llamado
acreedor alimentista, de acuerdo, con la capacidad del primero y la
necesidad del segundo, en dinero o en especie lo necesario para
subsistir"45
I
.
A su vez Somamva expresa: "El derecho que tiene una persona a
exigir alimentos de otra con la cual generalmente se encuentra ligada por
el parentesco, tiene un sólido fundamento en la equidad, en el derecho
narural. De ahí que el legislador al establecerlo en la ley no hace si no
reconocer un derecho más fuerte que ella misma y darle mayor
importancia y relieve."4S2
Casi uniformemente, la doctrina incluye a los alimentos entre los
efectos personales del matrimonio como un derecho-deber de los
cónyuges entre sí y la prole y viceversa.
Se establece en la mayoría de legislaciones modernas, una
regulación muy estricta sobre los medios económicos que los cónyuges
poseen en atención a la protección peculiaria que deben brindarse para
el soporte del bogar; ya que la vida en común de marido y mujer, supone
una serie de gastos distintos como: atenciones personales propias y de los
hijos (alimentación, educación, crianza, establecimiento) frente a las
cuales están obligados los cónyuges).
Para el caso de la determinación de las cargas en el hogar, podemos
hacer una escala horizontal o reciproca de los cónyuges, debido a que el
hogar· no es solamente una comunidad de existencia, sino el cuadro de
una acción común, en vista a sus fines, cuya realización es un deber
directo de los esposos.
451 MONTERO DUHALT, Sara OO. Cit. pág. 59
452 SOMARRIVA, Manuel . OenIc:ho de Famltie, Editorial Nasc:imento, 1963, pág.
614.
638
La de
Esta responsabilidad compartida de los padres respecto de los hijos
y viceversa, se ha traducido a lo largo del tiempo en una responsabilidad
familiar que garantiza la supervivencia del núcleo familiar.
En estas circunstancias podemos señalar que el principio de igualdad
de los cónyuges, como 10 señala la jurista Cecilia Grossman, implica la
obligación para la mujer de realizar una actividad extradoméstica que no
implica que el marido pierda su responsabilidad con respecto al
mantenimiento del hogar.
De esta forma tenemos que debido a las fluctuaciones económicas
actuales. la pareja necesita de mayores ingresos para sufragar los gastos
que implica el bogar y es así como la mujer, se ha visto en la necesidad
de ayudar al marido para ampliar su campo de trabajo fuera de la casa 453.
Partiendo de esta realidad, la posición de algunos autores, como
Bossert y Zannoni está encaminada a defender la igualdad conyugal en
materia de asistencia familiar.
Así Bossert opina al respecto lo siguiente: tenemos razón al
afirmar que el deber de asistencia es reciproco. Esto significa que ambos
tiran del mismo carro en lo afectivo y en lo económico, en la medida de
lo posible. Cada maaimonio se organiza de acuerdo a su cultura y a su
situación económica,la vida en común. Si la ley dice que ambos cónyuges
se deben recíprocamente asistencia y alimentos, esto se obliga a la mujer
a alimentar al marido. Tenemos tooo un entorno que hace a la ley
razonable de acuerdo con las condiciones sociales y económicas
vigentes
4S4
.
La mayoría de autores consideran que la obligación conyugal es
recíproca. La reciprocidad entonces, tiene su contenido concreto en las
posibilidades económicas de cada uno de los cónyuges.
453 MENDEZ COSTA, Maria Josefa, y D' ANTONIO, Daniel Hugo. Temo 11 , Ob. Clt, pég.
34.
454 bid. , pág. 34.
"9
M.anual de Derecho de Famili a
Partiendo de este marco de referencia los referidos autores son de
la opinión que: "el vínculo jurídico determinante del parentesco establece
una verdadera relación alimentaria, que se traduce en un vínculo
obligacional ·de origen legal, que exige reciprocamente de los parientes
una prestación que asegure la subsistencia del pariente necesitado. Esta
relación de índole netamente asistencial, trasunta en principios de
solidaridad familiar ante las contingencias que puedan poner en peligro
la subsistencia física de uno de sus miembros y que le impidan
circunstancial o permanentemente procurarse los medios necesarios para
asegurar esa subsistencia".
Impropiamente se ha denominado a la prestación alimentaria:
obligación o deuda alimentaria porque tiene notorias diferencias con las
obligaciones civiles en general, por sus características intrínsecas. Ya que
por considerarse una obligaci6n emana directamente del organismo
jurídico-social, excede al concepto general de obligación particular.
C. Caracteres
Con la referencia doctrinaria anterior, podemos decir que ésta
prestación familiar, tiene sus caracteres propios, como son:
1. Reciprocidad
2. Sucesiva
3. Divisible
4. Personal e Intrasmisible
S. Indeterminada y variable
6. Alternativa
7. Imprescriptible
8. Asegurable
9. Sancionado su incumplimiento
La prestaclon de alimentos
En el Código de Familia. tenemos que estas caracterlsticas. pueden
ser perfectamente ser estudiadas tomando en cuenta, las disposiciones
siguientes:
1. Recíproca
Esta característica, se encuentra plasmada en el an. 248, del C6d.igo
de Familia, al establecer: "Se deben recíprocamente alimentos ... " Se
desprende de la misma causa eficiente de la obligación. Si se fundamente
en vínculos familiares, quien tiene derecho a recibir alimentos, también
tiene el deber de prestarlos. La reciprocidad tiene sus excepciones, para
el caso del acto tf!>tamentario y la donación, que designa a determinadas
personas como beneficiarios de esta prestación en este caso, no hay
reciprocidad; ya que cesa la prestación (arts. 270 y 271 Numeral 1
0
del
Código de Familia).
2. Sucesiva
En cuanto al carácter sucesivo de la obligación de prestar alimentos,
los arts. 248 Y 251 del Código de Familia, designa a las personas a quienes
se les debe alimentos de una manera gradual, estableciendo la ley el orden
de los sujetos obligados a suministrarse alimento, y sólo a falta o por
motivos de imposibilidad de los primeros, estarían a darlos los siguientes.
Es decir que e ~ t e orden sucesivo determina de una forma ordenada esta
prestación, En nuestro ordenamiento jurídico-familiar, los cónyuges
están en primer orden de llamamiento en segundo, las ascendientes y
descendientes; hasta el segundo grado de consanguinidad y finalmente
los hermanos. Encontramos en el ano 251 del citado cuerpo de leyes la
pluralidad de la prestación alimentaria en forma gradual en base al orden
siguiente:
1. Al cónyuge y a los hijos;
2. A los ascendientes y a los demás descendientes, hasta el segundo
grado de afinidad y cuano de consanguinidad;
3. A los hermanos,
"Esta disposición en su numeral segundo excede a los límites que
esta prestación conlleva, ya que lo establecido por la legislación y
641
MAnual de Der=ho de Funlll.a
determinado por la doctrina, tiene parámetros reales como los que
establece el arto 248 del Código de Familia, que es el marco
normativo a seguir y no lo relacionado en el arto 251 del citado
cuerpo de leyes, que se aparta del criterio que el legislador ha
plasmado en el arto 248, del Código de Familia. por lo que conviene
que se adecue la normativa del an. 251 del citado cuerpo de leyes,
a efecto de evitar interpretaciones confusas
4SS
•
3. Divisible
Doctrinariamente entendemos por obligación divisible, la que tiene
por objeto una prestación susceptible de cumplirse parcialmente, a
contrario sensu es indivisible, si la prestación no puede ser cumplida, sino
totalmente.
Partiendo de esta determinación doctrinaria, podemos decir que la
obligación de prestar alimentos es divisible, pues es susceptible de ser
fraccionada, entre las diversas personas obligadas a prestarla, en su
momento determinado al acreedor alimentario. Los arts. 256 Y 257 del
Código de Familia, contienen esta característica, al señalar: · las pensiones
alimenticias se pagarán mensualmente en forma anticipada y sucesiva,
pero el Juez, según las circunstancias podrá señalar cuotas por periodos
más cortos ... ".
Pago en especie. (An. 257 del Código de Familia), · se podrá
autorizar el pago de la obligación alimenticia, en especie o en cualquier
otra forma, cuando a juicio prudencial del Juez hubiere motivos que lo
justificaren".
455 No cabe ninglXi dua que la redacción del 2 del art. 251 es poco
feli z. En primer
nmea la Inl8nción del legislador fue incllir a otros panenflls que no fueren
los
ascendienl8s y en reladón a los desc:endienl9s, hasta grado de
consanguinidad
en la linea recta '1 cuar1::l en la linaa. oolataral, jamas se petiso
extander10 a los
patien198 por afi"lldad hasta el segundo grado. O sea a las lWagras, yemos, nueras
ni cunado.
64l
4. Personal e lntranaml.lble
Esta característica es muy importante, por el hecho de que es intuito
persona, es un derecho intransferible.
Su fundamento está en la naturaleza misma de la relación familiar,
existente entre los sujetos obligados a darla.
Partiendo de que las cualidades de cónyuge, padre, hijo, etc., son
esencialmente personales e intransmisibles; debido a ello, los efectos
derivados de la relación familiar, especialmente la obligación de esta
prestación adquiere ese mismo carácter.
Existen dos posiciones doctrinarias que reflejan criterios antagónicos
con relación a la transmisibilidad de la prestación alimentaria por causa
de muerte. Esto es consecuencia de constituir un derecho persona1ísimo,
que se extingue con la muerte del alimentante y del beneficiario, sin que
ello impida que los herederos que puedan reclamar estas pensiones.
La mayoría de autores, sostienen la postura, de que la obligación
alimentaria, desaparece con la muerte del deudor y no es transmisible a
los herederos, y otros que sostienen que la prestación alimentaria al igual
que cualquier otra deuda, debe transmitirse a los herederos y sucesores
a titulo universal.
En apoyo a la primera opinión, se sostiene la argumentación de que
la misma es personal, seguida por lazos familiares, que unen a los sujetos
acreedor-deudor alimentario. Extinguida la causa, se extingue su efecto
que es la obligación alimenticia.
El segundo criterio jurídico, parte de que esta prestación se trasmite
por causa de muerte, a los herederos universales, debido a que esta
prestación tiene un carácter general de índole patrimonial. Y existiendo
bienes en el haber hereditario, los herederos deben responder de todas
las deudas del Decujus por el hecho de que la obligación de la prestación
alimenticia tiene una base familiar de ayuda mutua.
El arto 260 del Código de Familia, expresa: "El derecho de pedir
alimentos es inalienable e irrenunciable, pero las pensiones alimentarias
Manual de Derecho de famllla
atrasadas podrán renunciarse o compensarse. El obligado a dar los
alimentos no podrá oponer en compensación al alimentario lo que éste
le d e b a ~ .
Este marco de referencia jurídica de la normativa familiarista, nos
demuestra que nuestro legislador adopta el criterio de que la presentación
alimenticia puede ser transmisible por causa de muene. A los herederos
o por donación entre vivos (art. 271 del Código de Familia) , por medio
de un Convenio, ya sea proveniente de un divorcio por m uruo
consentimiento o por la libre voluntad, de quienes la otorgan.
Estos Convenios por lo tanto, obedecen al cumplimiento del carácter
divisible de la prestación.
Básicamente el carácter alimentario surgen de dos factores; que son:
la necesidad primordial del que los recibe y la posibilidad del que los da,
relacionada con los lazos familiares que los unen.
5. Indetennlnada y variable
Esta prestación está sujeta a factores externos de carácter pecuniario
que la vuelven fluctuante con relación tanto a la necesidad del
alimentario, como de las posibilidades económicas del deudor
alimentante.
Para el caso el aumento de las prestaciones alimentarias en la
mayoria de legislaciones vigentes, obedecen a factores de índole
económico-social, tienen que estar en proporción a las necesidades reales
y a un salario mínimo vigente para la generalidad o de acuerdo a los
ingresos tanto fijos, y variable del deudor obligado a proporcionarlos.
De esta manera, el legislador de una forma equitativa, regula esta
obligación, sujetando a lo que realmente hubiese obtenido el deudor
económicamente a fin de no menoscabar su economía; en el Código de
Familia, se regula la proporcionalidad de los alimentos en el arto 254,
tomando en cuenta la capacidad económica de quien esté obligado a
darlos y a la necesidad de quienes los piden. "Se tendrá en cuenta la
condición personal de ambos y las obligaciones familiares de
alimentante".
644
La prestllclOn de a1lmena
En este sentido partimos que las prestaciones alimentarias son
indeterminadas con respecto a su monto, por la circunstancia especial
que ésta conlleva, la ley no puede establecer una medida determinada
por ser múltiples y diversas las necesidades alimenticias y las
posibilidades de los alimentantes.
Existe una doble variabilidad con relación a fijación de su monto;
partiendo tanto de su carácter provisional, que puede aumentarse o
disminuirse, dependiendo de las fluctuantes y situaciones económicas,
atendiendo a las necesidades del deudor alimentante y del acreedor
alimentario.
6. Alternadva
La prestación alimenticia es alternativa, en virtud de que el obligado
la cumple, otorgando ya sea una pensión suficiente al alimentario, o
dándole esta prestación en especie. Así observamos en la disposición
contenida en el arto 257, del Código de Familia, que establece: "Se podrá
autorizar el pago de la obligación alimenticia, en especie o en cualquier
otra forma, cuando a juicio prudencial del juez hubiera motivos que lo
justificaren".
7. Imprescripdble
Con relación a esta característica, doctrinariamente se concibe la
imprescriptibilidad, partiendo de la circunstancia especial de que la
obligación alimentaria no tiene tiempo fijo de nacimiento, ni de
extensión, por lo que no es doble la prescripción.
En el ordenamiento jurídico nuestro, bay una excepción a esta
característica, y se encuentra contenida en el arto 261, del Código de
Familia; estableciéndose: "las pensiones alimenticias atrasadas
prescribirán en el plazo de dos años contados a partir al día en que dejaron
de pagarse.
Esta prescripción, está referida específicamente a las pensiones
alimenticias atrasadas y no reclamadas que tendrán una prescrición
determinada de dos años. Y tiene un carácter eminentemente procesal y
Manual de Derecho de Familia
no sustancias; ya que comprende el plazo de efectividad de la norma. así
como la necesidad real del alimentario que las exige.
8. Asegurable
Esta prestación tiene como principal objetivo garantizar la
conservación de la vida del alimentario. El Estado vigila porque se cumpla
con efectividad esta prestación; a través de medios legales de garantía
efectiva como son las cauciones (hipote<:a, prenda, fianza, etc.) .
El legislador ha querido revestirlas de una seguridad real, por la
importancia requerida para cumplirlas. Legalmente tenemos que los am.
262 y 263 del Código de Familia, desarrollan la fuerza ejecutiva de los
Convenios sobre alimentos celebrados por el Ministerio Público
(Procuraduría General de la República. Y los Procuradores Auxiliares
Departamentales.
Así como las retenciones de los salarios por alimentos que tendrán
preferencia en su totalidad (art. 264 del Código de Familia), sin tomar
en cuenta las restricciones que sobre embargabilidad establezcan otras
leyes vigentes (art. 2217 del Código Civil), en el país. Ya que el legislador
ha querido garantizar efectivamente su cumplimiento; sin polemizar con
los criterios civilistas, que se refieren únicamente al privilegio y a
la
hipoteca como créditos preferentes; ya que son los que ocupan la primera
y la segunda clase y en tercer lugar estaban los alimentos . pero por
razono?S de orden público y en atención a las necesidades de nuestras
familias, la ley familiar ha dado a la prestación alimenticia un nuevo
orden de referencia, que deberá ser efectivo en atención, al interés
superior de nuestras familias. A pesar de las polémicas que han surgido
con relación a esta disposición, es necesario analizar esta normativa desde
una óptica diferente y romper esquemas tradicionalmente patrimoniales
que nuestra Legislación Civil contempla, atendiendo al principio
constitucional de protección al grupo familiar.
9. Sanclonado su lncumpUmiento
El incumplimiento de la obligación de la prestación alimenticia, es
sancionado por la ley, con un carácter primordial. ya que su pronta
efectividad es el principal objetivo del nuevo ordenamiento jurídico
646
La prestadl:ln de allmenb»
familiar. Ya que no se concibe la prestación alimenticia sin una ley que
imponga, ya que tiende con ello, a resolver el problema de conservar la
vida de los individuos con interés del Estado y de la sociedad, por lo que
estas disposiciones se les de la esfera de los intereses meramente
particulares.
Si el deudor alimentante incumple con esta obligación legalmente
instituida, el acreedor alimentario puede hacer uso de la acción judicial,
para efectos de que se cumpla con esta prestación, el ano 253, del Código
de Familia, establece la exigibilidad judicial de la prestación alimenticia
desde la fecha de presentación de la demanda; relacionado con esta
disposición, también se encuentran los arts. 255,256, 257, 258,259,264,
265,266,267,268, 269 Y 270, del Código de Familia.
D. Naturaleza jurídica de la prestación de
alimentos
Partiendo de diferentes criterios doctrinarios podemos decir que se
han sostenido variedad de opiniones al respecto, por lo que
mencionaremos las más imponantes a continuación:
1. Teoría de andclpo de la porclón de gananclales o bienes
comunes
Teorla que sostienen que los alimentos son anticipo de la porción
de los gananciales o bienes comunes que corresponderian a la mujer en
la liquidación de los bienes en comunidad.
Esta teoría considera que la prestación de alimentos, no tiene su
fundamento legal en la necesidad del alimentario o en la imposibilidad
de conseguir recursos por su cuenta, sino en la obligación legal de
alimentar al cónyuge, fundamentado en el carácter de comunidad o
ganancias de los ingresos del marido durante el matrimonio.
Las consecuencias de esta teOlÍa sería el caso de que el marido
siempre deba prestarla, aún cuando la mujer tuviese medios económicos
propios suficientes y que la pensión por alimentos se graduaría, no por
647
sus necesidades reales, sino por el monto de los gananciales o bienes
obtenidos durante la vida en común como cónyuges.
2. Teoria de pensión alimenticia
La teona de que no son anticipo de gananciales o de bienes comunes,
sino una verdadera pensión alimenticia, aún cuando se afronte con bienes
comunes, propios o gananciales.
Partiendo de esta determinación doctrinaria, se dice que no por ser
concedidos entre cónyuges dejan de ser una prestación alimenticia, a los
cuales son aplicables los principios generales que acerca de éstos,
contiene la legislación familiar, excepcionándose únicamente de esta
obligación. cuando se prueba la imposibilidad de conseguir un trabajo
que le sirva como UD medio de subsistencia, por alguna incapacitación
mental o física.
3. Consecuencia
1. El hecho de que no existiera obligación de dar alimentos, a aquella
mujer que tiene medios de subsistencia,
2. O bien que los ingresos de ambos cónyuges son similares. lo que les
permite gozar de una independencia económica; teniendo el marido
la facultad de oponerse al pago de esta prestación, si se prueba que
la mujer tiene bienes o recursos suficientes; no solamente la aptitud
para ganarlos con un trabajo
3. Teoría ecléctica
Varios tratadistas han llegado a sostener que "el derecho a alimentos
es un derecho subjetivo familiar de objeto patrimonial
456
•
Fl deber de prestarlos es un deber jurídico familiar que configura
una obligación legal exigible; de fundamentos jurídico-socia1.
4!i6 MENDEZ COSTA. Maria Josefa, Y O' ANTONIO Daniel Hugo, Ob. Cit. Tomo 111, pág.
283.
...
Zannoni, obselVa acertadamente que la relación juridica que
determina el crédito atiende a la preservación de la persona del
alimentado, y no es de índole patrimonial (en la medida que no
satisface un interés de naturaleza patrimonial.
E. ClasIficación de la prestación alimenticia
1. DocrInariamente por su origen
Pueden ser voluntarios y legales o forzosos: los primeros pueden
surgir de un tratamiento o un oontrato-donación y los segundos, emanan
del mandato de la ley.
2. Por su extensión
a. Congruos o vitales. Son los que habilitan al alimentado para subsistir
modestamente, de un modo que corresponda a su estilo o forma de
vida.
b. Necesarios o naturales. Son los que se dan al alimentario
simplemente para sustentar su vida. Es decir a 10 preciso para su
subsistencia. Su prestación representa un debilitamiento del vínculo
familiar, una menor intensidad en cuanto a cubrir la necesidad
alimenti\ria del alimentario.
En cuanto en los alimentos congruos tienden a una mayor
interdependencia, concedidos durante toda la vida del alimentario.
En nuestro ordenamiento juridico familiar, se ha suprimido la
clasificación anteriormente citada atendiendo a los modernos criterios
que hacen una distinción eminentemente formal entre los alimentos
congruos y los necesarios, ya que no radican en lo que cada uno de ellos
comprende sino en atención a su cuantía. Por ello se advierte que ya sean
éstos congruos o necesarios, sólo dan derecho a que se reajusten los
medios de subsistencia que el alimentario ya posea, de tal manera que,
fijando la cuota en atención a sus posibilidades actuales, pueda éste
sostenerse dignamente y sobrevivir; ya que el legislador en atención a las
necesidades básicas de los individuos a determinado tres alimentos
649
básicos como son; la crianza, la educación y el establecimiento que
comprende el aprendizaje de una profesión u oficio.
Se dice que a la crianza corresponde la alimentación ya que se trata
de términos sinónimos como serian el mantener, cuidar, sustentar,
sostener.
3. Por el momento procesal que se reclaman.
Pueden ser:
1. Provisionales: Son los que se determinan durante el trámite del
proceso dado el carácter de urgente e inaplazable por la necesidad
de darlos. (Art. 255 C. F.) .
2. Definitivos: Son los que se determinan en la sentencia. (ans. 256 y
257 C. F.).
F. Los alimentos en la legislación salvadoreña
Para enfocar este tema, tenemos que hacer una breve referencia a
la legislación civil, como antecedente previo de la legislación familiar que
regula con novedosidad esta prescación.
Así tenemos, que la base fundamental del derecho de familia, es
diferente del criterio pabimonial del Código Civil, que se enmarcaba en
una normativa rígida que estableéa grados estrictos de prelación, que no
podían variar por fundamentos ético-morales; lo que afectaba las
necesidades reales del grupo familiar. Situación que se ha resuelto en la
legislación familiar.
Por ello, podemos apreciar desde el inicio de este estudio el cambio
en la nueva normativa familiarista, ya que el concepto de alimentos que
adopta el Código de Familia es amplio, y suprime la clasificación clásica
de los alimentos en congruos y necesarios, que tenía el Código de Civil,
en el Título XVII del Libro Primero; ya que se ha tratado de asegurar en
lo posible, la satisfacción de las necesidades del alimentario,
considerando esencialmente a la persona humana en una sociedad
650
L..a prmlKl6n de allmenlJ::ls
contemporánea, y se ha abandonado el criterio de considerar la posición
social, como determinante para fijar la cuantía de los alimentos, para
ciertas personas. Ahora la concepción legal de los alimentos tiene la real
proyección humana del grupo familiar, apartándose de toda comente
patrimonialista.
Tenemos que para satisfacer la necesidad total de los alimentos, debe
de existir UD equilibrio entre las panes obligadas a darlo y a recibirlos.
Por ello, se ha establecido un mecanismo de proporcinalidad de esta
obligación, (alt. 254 C. F.), considerando el legislador dos elementos
básicos que determinan un parámetro juridico a seguir y son: a) la
capacidad económica del obligado y b) la necesidad del que los pide;
c)además tendrá en cuenta la condición personal de cada una de ellas,
como las obligaciones familiares del primero, por el hecho de que pueda
tener obligaciones alimenticias preferentes que cumplir o menoscabo en
sus ingresos, por lo que, no se le exige la obligación de dar nuevos
alimentos.
El arto 256 C. F., establece que la pensión alimenticia deberá de
pagarse por mensualidades anticipadas y sucesivas, innovando el Código
de Familia en el sentido de que se le permite al Juez de Familia la
autorización del pago de la referida obligación por periodos más cortos,
según las circunstancias; tomando en consideración que los pagos, de
salarios se dan generalmente cada quincena, es decir con más
periodicidad.
Dentro de las innovaciones que también se han dado, encontramos
el (art. 257 C. F. ), permite el pago de los alimentos en especie o
en
cualquier otra forma equivalente, cuando hubiere justo motivo para ello,
a criterio del juez.
Esta nOIma tiene su fundamento en las circunstancias especiales de
muchos alimentos generalmente en el área rural, quienes no cuentan COn
ingresos monetarios fijos pero tienen recursos en especie.
Una forma equivalente de pago de la obligación alimentaria podría
ser la constitución de usufructo o de renta vilaticia a favor del alimentario.
65 \
Manual de Deruho de Familia
Así como el recibir el alimentante en su casa al alimentario, siempre que
cuente con el consentimiento de su cónyuge o conviviente.
Se ha estipulado además. la restricción migratoria con la finalidad
de proteger a quienes necesitan de alimentos, frente a las evasiones de
los que las deben, así tenemos la normativa del (art. 25SC. F.), que regula
el no permitir la salida del país a los obligados judicialmente a pagar
alimentos provisionales o definitivos, mientras no garanticen
suficientemente el pago de la obligación alimenticia, esta medida es
impuesta por resolución judicial.
En cuanto a la duración y modificación de la cuota alimenticia. se
sujeta a la variabilidad económica tanto del alimentante como del
alimentario y la cuota alimenticia (art. 259 C. F.) puede así, aumentar o
disminuir su cuantía.
Se dá también una intervenClon más efectiva por parte de la
Procuraduria General de la República. con relación a los convenios que
sobre alimentos celebren alimentante y alimentario. Actualmente estos
convenios, no tienen la coercibilidad efectiva entre las partes y se requiere
del seguimiento de un juicio de alimentos y posterior ejecución de la
sentencia para su cumplimiento, transcurriendo largo tiempo para su
cumplimiento. con esta regulación se agilizar la obtención de la pensión
alimenticia.
La preferencia y la retención de los salarios contenida en el art. 264
del C. F. establece la preferencia de pago de la totalidad de la pensión
alimenticia, frente a otros créditos contra el deudor y la retención del
sueldo por la totalidad de la cuantía de la pensión.
Se ha tomado como base de esta normativa. la importancia
fundamental de la protección al desarrollo integral del núcleo familiar, y
así se ha protegido el interés familiar- con la cuota alimenticia y se ha
dispuesto la preferencia de pago de la totalidad de la cuota de alimentos,
apartándose así del aspecto patrimonialista de los (arts. 2217 y 2219 del
C. C.), que establecen una relación patrimonial.
También se ha innovado legalmente con relación a la anotación
preventiva de la obligación alimenticia, a efecto de evitar evasiones con
652
La prestadOr! de
relación a la responsabilidad de palte de los obligados a proporcionarla
por ello se ha establecido el aIt. 265 del Código de Familia, para anotar
preventivamente la demanda de alimentos en el Registro
correspondiente. (Registro de la Propiedad Raíz e Hipoteca de
comercio); según corresponda; para evitar fraudes como traspasos
posteriores, etc. (An. 266 Código de Familia).
El arto 267 del Código de Familia, permite liberar al alimentante
deudor sus bienes de la anotación preventiva antes mencionada. Esta
facilidad consiste, en presentar suficiente garantía al juez que ha fijado
por resolución judicial la ruota alimenticia; calculando su monto, con
respecto a un menor de edad, hasta la mayoría de edad requerida por la
ley, o por un peóodo de cinco años, con relación a las personas
mencionadas en el aIt. 248 del Código de Familia.
G. S,yetos de la prestación alimentaria
Con relación a los sujetos de la prestación de alimentos
docainariamente la autora Sara Montero Duhalt nos dice: "Las personas
recl.procamente obligadas a darse alimentos en vida son las siguientes:
cónyuges, concubinos, ascendientes y descendientes sin limitación de
grado, colaterales consanguíneos hasta el rualto grado, adoptante y
adoptado. El parentesco por afinidad no da derecho a alimentos. La
negativa al derecho de alimentos para los fines en línea recta nos parece
una lamentable omisión en nuestro derecho positivo. Por otro lado,
otorgar el derecho a parientes basta el cuarto grado en la colateral resulta
excesivo, desde nuestro particular punto de vista; los alimentos son la
consecuenciajuódica por esencia del derecho familiar.
El deber de alimentos lleva implícito en profundo sentido ético y
efectivo. Las personas más cercanas a los sentimientos de los sujetos son
las que conviven con él, normalmente los familiares que comparten el
mismo techo".457
457 MONTERO DUHALT, Sara. Derecho de Familia. Ob. Cit. , pág. 70
6"
1. Los cónyuges
"Los primeros obligados recíprocamente a darse alimentos son los
cónyuges entre sí, así lo dispone el an. 249 del Código de Familia:" se
deben recíprocamente alimentos:
1° Los cónyuges;
'].O Los ascendientes y descendientes, hasta el segundo grado de
consanguinidad; y,
3° Los hermanos.
En el caso de adopción simple, el adoptado menor no deberá
alimentos al adoptante. En el mismo caso, los ascendientes y
descendientes del adoptado no estarán obligados a suministrarle
alimentos mientras pueda obtener del adoptante".
Esto es justificable en razón de que, siendo los alimentos la primera
y la más importante consecuencia de las relaciones familiares, los sujetos
primarios de la relación familiar son los propios cónyuges, ya que siempre
se ha considerado el matrimonio como la forma legal, moral ysociaImente
aceptada de creación de una nueva célula familiar.
Todos los juristas en materia familiar están acordes en que uno de
los fines del matrimonio, es el mútuo auxilio, que se traduce en la ayuda
constante y recíproca que deben otorgarse, en todos los órdenes de la
existencia. El deber de SocotTO consiste, por lo que atañe a cada uno de
los esposos, en proveer al otro de todo lo que necesite para vivir, según
sus facultades y su estado"4s8.
El 3rt. 36 del Código de Familia, consagra el principio de la Igualdad
de Derechos y Deberes del decir: 459"los cónyuges tienen iguales derechos
458 MONTERO DUHAlT. Sara. Ob. CIt. , págs. 70·71
4!i9 Código de FlI'T1la art. 36
654
La presraclOO de alimentos
y deberes; y por la comunidad de vida que entre ellos se establece, deben
vivir juntos, guardarse fidelidad, asistirse en toda circunstancia y tratarse
con respecto, tolerancia y consideración".
Derivado del principio de igualdad conyugal señalado en la
disposición antes citada, se ha modificado la normativa de la obligación
alimentaria, regulada por el Código de Familia de una manera equitativa
en atención a que los gastos de la familia, deben ser sufragados por los
cónyuges en proposición a sus recursos económicos (art. 38 del Código
de Familia).
2. Con respecto a los ascendientes y descendientes
La prestación de alimentos tiene la misma importancia en cuanto a
su cumplimiento.
Así con respecto de los hijos tenemos que la legislación familiar le
da una mejor coberturajuridica para el eficaz cumplimiento de obligación
alimentaria y así tenemos la novedad que establece el arto 249 del Código
de Familia que permite la protección del menor desde que está en el
vientre materno, tal y como se prescribe en los convenios internacionales.
3. Los hermanos
Con relación a la obligación alimentaria, tenemos que se ha
conservado la norma del arto 265 del Código Civil, suprimiéndose
únicamente como alimentario al que se hizo una donación cuantiosa, por
considerarse en la legislación moderna que esta obligación es netamente
familiar, fundamentada en la solidaridad y el parentesco. Como la
prestación de alimentos a los hermanos (art. 251 N°3 C. F.)
Suprimiéndose lo relativo a los derechos del donante, ya que la
legislación civil (art. 1284) obligada a quien dona, reservarse.lo
necesario para su congrua subsistencia y si no hicieren tiene derecho a
que el donatario le asigna una propiedad o un uso fructo lo que estime
c o n ~ n i e n t e para su alimentación.
655
Manual de Derecho de Famllla
H. Pluralidad de sl\letos de la prestación
Con relación a la obligación alimentaria puede haber pluralidad de
títulos para pedir alimentos y también pluralidad de alimentarios y de
alimentantes.
En el primer caso, o sea, cuando una persona tiene varios títulos para
pedir alimentos, el más cercano grado de parentesco es el criterio que
determina a quien puede pedirlos y esto es así porque la obligación
alimenticia se basa en la solidaridad familiar. El cónyuge, sin ser pariente,
o el compañero de vida, está obligado en primer lugar; sin embargo, el
fundamento solidario justifica también tal regulación 250 del Código de
Familia.
Además, se ha regulado cuando haya pluralidad de alimentarios a
cargo de un solo alimentante, la regla general es que éste los satisfaga a
todos; pero si carece de recursos suficientes, se ha establecido un orden
de relación, similar a lo establecido en el art 343 Código Civil, sin
embargo el Código de Familia en su art 252, permite obligar un caso de
urgente necesidad, por circunstancias especiales a un sólo de los
alimentantes a prestarlos en su totalidad, pero conservando un derecho
a reclamar la parte que le correspondiere pagar a cada uno de los demás
obligados; con esta disposición se pretende satisfacer lo más rápido
posible las necesidades del alimentario, sin petjuicio del alimentante que
posea suficiente capacidad económica.
La necesidad de pedir alimentos, por se apremiante y urgente exige
de una inmediata cobertura y el alimentante está obligado a darlos, desde
que interpone la demanda, arto 253 del Código de Familia, existe pues,
un cambio de regulación con relación al Código Civil (art. 349 Código
Civil), según el cual, los alimentos desde la notificación de la demanda,
pero el criterio del Código obedece al deseo de satisfacer de inmediato la
necesidad del alimentario.
656
La presladón de &.llmentos
l. Requisitos de la prestación de alimentos
-La obligación alimentaria se actualiza sobre la base de la necesidad
del pariente que solicita los alimentos y también en función de las
posibilidades económicas o pudiencia, del pariente que debe satisfacerla,
ya que los alimentos no podrían exigirse, un desrredero de las propias
necesidades del demandado. Es importante advertir, sin embargo, que
en esta materia debe distinguirse el caso de la obligación asistencial
derivada del ejercicio de la patria pott$tad, es decir, la que se impone a
los padres respecto de los hijos menores.
En este caso, la obligación es amplia: comprende la crianza, e11ugar
para vivir, la educación de acuerdo con la condición y fortuna de los
padres, los gastos de esparcimiento, la atención de los suministros hechos
por terceros, la asistencia en las enfermedades lo fundamental en la
necesidad de requerir alimentos se traduce en un estado de indigencia, o
insolvencia que impide la satisfacción de los requerimientos alimentarios.
que se carezca de medios económicos que permitan sufragar las
necesidades. Debiéndose rechazar la pretensión de quien no justifica en
forma alguna darlos. si este pariente está en condiciones de obtenerlos
con su trabajo. No bastará invocar la falta de trabajo. sino qUf¡! habrá de
acredarse la imposibilidad de obtenerlo, sea por impedimentos fisicos.
por razones de edad o de salud, etc.,.46()
J. Actualización y extensión de la cuota alimenticia
-La prestación no sólo comprende la satisfacción de las necesidades
vinc:u1adas a la subsistencia. sino también. las más urgentes de índole
material · habitación, vestido, asistencia en las enfermedades. etc. Las
de orden moral y cultural indispensable. de acuerdo con la posición
económica y social del alimentario.
460 BOSSERT, Gustavo - ZANNONI , Eduardo. Ob. Ci l . págs. 44-45.
651
~ de Derecho de Familia.
La cuota se fijará para atentar a los gastos ordinarios, o sea los de
carácter permanente, que necesitan el periódico aporte del alimentante,
así los gastos de subsistencia, habilitación y vestido, los de educación y
los que son indispensables para una vida de relación razonable, quedando
excluidos los superfluos o de lujo.
Podrá fijarse cuota especial, por reclamación autónoma, para
atender a gastos extraordinarios tales los de asistencia médica, farmacia,
internaciones, mudanzas, funerarias por sepelio del alineamiento,
previsión de libros de estudio en determinada época del año.
En el caso de personas profesionales, cabe presumir sus ingresos
salvo prueba en contrario, acorde a sus niveles de ingresos, tomando en
cuenta los bienes que posee, existencia de créditos o la vida que
desarroUa.
Con relación a los salarios que tienen ingresos fijos,
jurisprudencialmente se ha aceptado que la cuota alimentaria no se
determine en una suma de dinero fija sino sobre la base de un porcentaje
de esos ingresos, a efectos de evitar que, por causa de la continua
depreciación monetaria la cuota se desactualice exigiendo la promoción
de incidentes de aumento.
En este caso, el porcentaje debe ser aplicado sobre el monto total de
las entradas brutas, incluyendo las asignaciones familiares,
bonificaciones o aguinaldos, etc.
Con relación a la actualización periódica de la cuota cuando no se
trata de porcentaje sobre ingresos fijos, sino de cuota fijada en una suma
de dinero, la misma sentencia dispondrá, conforme es práctica judicial la
actualización periódica en un periodo de tiempo prudencial para
contrarrestar el deterioro que producirá en ella la inflación. El alt. 259
del Código de Familia. prescribe: · Podrá modificarse la pensión
alimenticia si cambiaren la necesidad el alimentario o las posibilidades
económicas del alimentante".
658
La. prescacJon de a1lmenll:l5
AlImentos provisionales
El arto 2SS del Código de Familia regulado concerniente a los
alimentos provisionales al disponer:
"Mientras se ventila la obligación de dar alimentos, el juez podrá
ordenar que se den provisionalmente desde que se ofrezca fundamento
razonable para ello, sin perjuicio de su restitución si la persona de quien
se demandan obtuviere sentencia absolutoria. No habrá derecho de
restitución contra el que de buena fe hubiere intentando la d e m a n d a ~ .
Esta normativa provisional de la obligación alimentaria pretende
proteger legalmente al acreedor alimentario en el curso de las diligencias
procesales en que se reclamen alimentos con la finalidad promordial de
que tal obligación sea cumplida aun tramitándose un proceso.
Las cuotas de estos alimentos debe ser moderada, y su fijación no
implica prejuzgamiento por cuanto se establecen conforme a lo que prima
facie surge de los alimentos hasta ese momento apartados a la causa,
siendo independiente de este primer análisis el más completo que se
realizará al tiempo de dictar la sentencia, con todos los elementos
probatorios y las argumentaciones de las partes ya reunidas en el
expediente. No hay obstáculo para que durante el curso del juicio de
alimentos puedan modificarse, aumentado o disminuyendo los alimentos
provisionales, si pro ejemplo, ha habido una imprevista circunstancia que
toma urgente obtener una cuota mayor para el alimentado o ha mediado
una grave situación para el alimentante que toma ineludible disminuir la
cuota provisional bajo riesgo de crearle a éste problemas graves e
insolubles"46I.
461 BOSSERT, Gustavo A. , ZANNONI , Eduardo A. Manual de Código de
Familia 3'
Edic:iÓfl , actualizada y ampliada 1991 , págs. 48-50.
659
Manual de Derecho de Familia
El pago anticipado y sucesivo (an. 256 C. F.), se establece cuando
ya hay resolución judicial que la ordena, que puede ser modificada
dependiendo de la necesidad del alimentario (art. 259 C. F. ).
K. Novedades de la legislación de Camilia
1. Alimentos a la mujer embarazada
En atención al principio de protección de la familia nuestro
legislador ha innovado, en la forma y efectividad de la prestación
alimentaria, atendiendo básicamente a las necesidades básicas del
individuo desde su concepción arto 346 del Código de Familia, el art. 249
del Código de Familia contempla alimentos a la mujer embarazada; al
decir. "Definida la paternidad conforme 10 establece este Código, toda
mujer embarazada tiene derecho a exigir alimentos al padre de la criatura
durante todo el tiempo del embarazo y los tres meses siguientes al parto,
incluidos los gastos del pano".
Esta disposición atiende como ya lo hemos expresado, esta
disposición atiende al cuidado de la mujer embarazada y del hijo
concebido; esta protección se enmarca específicamente dentro del
contexto de los arts. 4, 346 y 351 del Código de Familia, que disponen
en su orden "La unidad de la familia, la igualdad de derechos del hombre
y de mujer, la igualdad de derechos de los hijos, la protección integral de
los menores y demás incapaces, de las personas de la tercera edad y de
la madre cuando fuere la única responsable del hogar, son los principios
que especialmente inspiran al Código de Familia.
Además la protección del menor que establece el an. 346 del Código
de Familia debe ser integral, en todos los periodos evolutivos de su vida,
inclusive el prenatal y en los aspectos físico, biológico, psicológico, moral,
social y jurídico.
El arto 351 numeral 2 del Código de Familia "Todo menor tiene
derecho a la protección de su vida desde el momento en que sea
concebido".
La prestadOn de allmentD5
En este aspecto, tenemos que hacer referencia a la protección de los
menores aún en estado prenatal, ya que se considera legalmente que la
protección a la vida de todo ser humano se inicia desde que es concebido.
Es necesario respetar su desarrollo dentro del vientre materno, en
tal sentido comparte nuestra legislación familiar un avance pleno,
proyectado al respeto de los derechos humanos basados tanto en las
Convenciones Internacionales como a nuestra Constitución.
El arto 6 de la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por
nuestro país en el penado comprendido del 26 de enero al 27 de abril de
, 1990, que prescribe "Los Estados partes reconocen que todo niño tiene el
derecho intrínseco a la vida", se establece de esta manera la protección a
la vida del niño sin hacer distinción de su edad o desarrollo biológico
-embrionario..
Para complementar esta disposición tenemos el arto 24 de la referida
convención que establece "Se asegurará la atención sanitaria prenatal y
postnatal apropiada a las madres".
El Código de Familia, como hemos expuesto adopta el criterio de
respetar la vida desde que un ser es concebido.
Como resultado de esta concepción el arto 144 inciso primero del
Código de Familia, prescribe "el reconocimiento del hijo no nacido y del
hijo fallecido".
Esta disposición nos confirma la preocupación del legislador; por
proteger la vida antes del nacimiento, como de garantizar los derechos
del hijo sin tener que esperar su nacimiento.
En cuanto al establecimiento de la paternidad por disposición de la
ley existe actualmente la obligación de parte del padre de la criatura de
dar alimentos a la mujer embarazada, durante todo el tiempo de la
gestación y post parto, con la finalidad de salvaguardar la vida y el
desarrollo normal de la criatura aún antes de su nacimiento.
661
Manual de de famlll"
Esa normativa proteccionista, obedece a la problemática nacional
que en materia de salud atraviesa la mayoría de la población fértil de
nuestro país, por el abandono suhido de parte de los padres.
2. Caso especial de alimentos a personas con
minusvalía
El legislador ha regulado en el nuevo ordenamiento juridico familiar
la pensión alimenticia especial para los casos de minusvalía o enfermedad
grave en la disposición contenida en el arto 107 del Código de Familia que
prescribe:
·Cuando proceda decretane el divorcio y el cónyuge que no haya
participado en los hechos que lo originaron adoleciere de discapacitación
o minusvalía que le impida trabajar, o hubiere sido declarado incapaz y
no tuviere medios de subsistencia suficientes, el divorcio se decretará
estableciendo el pago de una pensión alimenticia, que se fijará de acuerdo
con las posibilidades económicas del obligado, y con las necesidades
especiales del alimentario; aplicándose en lo demás las reglas generales
prescritas para los
Esta disposición, supera la normativa tradicional del Código Civil,
que obligaba de una manera irrestricta a no separarse del cónyuge
inválido enfermo o incapaz.
El legislador familiarista viabiliza con esa normativa el divorcio del
cónyuge, dándole un especial tratamiento con relación a la pensión
especial que se le debe a la persona del cónyuge discapacitado o
minusválido y al declararla incapaz y no tener medios de subsistencia
suficientes es necesario su protección.
3. Restricclón migratoria
El arto 2SB del Código de Pamilia establece juez mediante
resolución podrá ordenar que una persona condenada al pago de
alimentos provisionales o definitivos no pueda salir del país mientras no
caucione previa y suficientemente dicha obligación".
662
La. de aUmentos
Esta restncClon se da con la intención de proteger a quienes
necesitan alimentos. frente a actitudes evasivas de quienes deben la
prestación alimentaria.
El no permitir la salida del país a los obligados judicialmente tiene
el propósito de garantizar suficientemente el pago de la obligación
alimenticia a efecto de darle mayor efectividad a su cumplimiento el juez
de familia deberá por medio de resolución j udicial y avisos
correspondientes a las autoridades migratorias informarles de que el
deudor alimentario no puede salir del país mientras no pague
suficientemente tal prestación.
A su vez el arto 263 del Código de Familia regula los convenios ante
el Procurador General de la República sobre alimentos al determinar que
éstos tienen fuerza ejecutiva, en atención al hecho de proteger el
cumplimiento de estos convenios por la vía administrativa; esto debido a
la problemática que anteriormente se tenía del no cumplimiento de estas
prestaciones de parte de los deudores alimentarios ya que se incumplían
los compromisos adquiridos en la Procuraduría y se retardaban el pago
de tales prestaciones por la burocratización establecida al tener que seguir
primeramente el juicio de alimentos y después que la ejecución de la
sentencia lo determinare podía cancelarse tales prestaciones; es decir que
se violaba el principio constitucional de protección a la vida, ya que los
alimentos forman parte de la subsistencia de los seres humanos y al
esperar meses o años después de celebrado el compromiso administrativo
y judicial se perjudica direetamente al acreedor alimentario.
Con relación al art. 264 que establece la preferencia de la prestación
alimentaria podemos señalar que es una innovación del nuevo
ordenamiento jurídico ya que en atención a la protección integral de la
familia se ha regulado 10 pertinente a los alimentos al preferirlos de los
demás créditos tradicionalmente regulados en la legislación civil.
Actualmente son créditos de primera categoría, a pesar de las
polémicas suscitadas al respecto porque la prestación alimenticia se
aparta de cualquier objetivo patrimonial y obedece a una neeesidad vital
del individuo que debe ser cubierta inmediatamente.
663
Manual de D e ~ de famllla
No ha sido el interés del legislador familiar discordar de las
disposiciones civiles concernientes a los créditos preferentes arts. 2217,
2218 Y 2219 e.e. sino que integrar todo el sistema normativo vigente en
favor de la familia salvadoreña.
Dada la naturaleza y fundamento de la pensión alimenticia, no es
justo en caso de pluralidad de acreedores, concederla en parte al
alimentario, quien queda así desprotegido en la satisfacción integral de
sus necesidades con los consiguientes problemas que esto origina
(desnutrición, marginalidad y proliferación de enfermedades).
El Código de Familia con una visión más humana y en aplicación de
los principios rectores que lo inspiran, disponen la preferencia de pago
de la totalidad de la pensión de alimentos, protegiendo de una mejor
manera a quien las necesita.
4. Anotación preventiva de la demanda
El art. 265 de! Código de Familia se establece · Podrá pedirse la
anotación preventiva de la demanda de alimentos en el registro
correspondiente.
El juez. la ordenará al tener conocimiento de la existencia de bienes
o derechos inscritos a favor del alimentante, en cualquier registro
público".
Esta medida solventa la problemática actual de que e! deudor
alimentante traspase sus bienes para evadir e! pago de la prestación
alimenticia, la anotación preventiva de la demanda de alimentos se
verificará tanto en el Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas, en el de
Comercio según corresponda la asignación que el juez. judicialmente
determine y anular las posteriores enagenaciones que evaden el
cumplimiento de esta prestación .
...
L. Restricciones del derecho a pedir alimentos
La restricción a este derecho, se encuentra estrechamente vinculada
con la variabilidad que puede darse si cambia la necesidad del alimentario
o las posibilidades económicas del alimentante.
Es decir, que el alimentante puede verse desmejorado
económicamente en sus ingresos para prestar la obligación alimentaria y
a contrario sensu el alimentario puede mejorar su estado de vida y tener
los medios suficientes para cubrir sus necesidades básicas y de
alimentación.
Doctrinariamente autores como Bosserty lanoro señalan al respecto
"La necesidad o la faIta de medios, se traduce en un estado de indigencia
a insolvencia que impide la satisfacción de los requerimientos
alimentarios. Se trata de una cuestión de hecho sujeta a la apreciación
judicial; lo fundamental es que se carezca de medios económicos que
permitan sufragar las necesidades·
462
.
De esta forma, tenemos que el legislador trata de regular aquellas
situaciones en las cuales el pariente que solicita alimentos y carece de
medios económicos, si está en condiciones de obtenerlos con su trabajo,
no procederá fijar a su favor una cuota alimentaria.
"Por ello se ha resuelto que debe rechazarse la pretensión de quien
no justifica en forma alguna hallarse, por razones de salud u otra
cualquiera, impedido para adquirir los medios de subsistencia con su
trabajo personal. No bastará invocar la falta de trabajo, sino que habrá
de acreditarse la imposibilidad de obtenerlo, sea por impedimentos fisicos
por razones de edad o de sal ud .• 463
462 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI , Eduardo A. ab. Clt, Pág. 44
463 Ibld., págs. 44-45.
665
Manual de de Familia
M. Pérdida del derecho
La normativa que establece la pérdida del derecho a pedir alimentos
se encuentra en el art. 269 del Código de Familia, que dispone:
"Perderá el derecho de pedir alimentos:
10 El que hubiere cometido delito contra los bienes jurídicos del
alimentante;
2
0
El que hubiere perdido la autoridad parental;
3
0
El padre o la madre que hubiere sido suspendido en el ejercicio de
la autoridad parental, salvo cuando la causa de la suspensión fueren
la demencia o la enfermedad promulgada del alimentante, pero la
pérdida se limitará al lapso en que tal ejercicio esté suspendido; y,
4
0
Cuando el alimentario maltrate física o moralmente el
Estos casos enunciados constituyen conductas ofensivas o
perjudiciales del alimentario para con el alimentante. Se considera
que quien cometa delito contra éste, de los señalados en el ordinal
10) carece de autoridad moral para exigir alimentos, en la misma
situación se encuentra el padre o madre que hubiere perdido la
autoridad parental o el que se encuentre suspendido en el ejercicio
de la misma, exceptuándose casos de enfermedad como la demencia
o la enfermedad prolongada del alimentario; así como los malos
tratamientos de obra y de palabra del ordinal 4
0
) del citado artículo.
N. Cesación de la prestación de alimentos
Se considera que esta cesación puede darse:
a. ipso iure
Los alimentos cesan por muerte del alimentario y por muerte del
alimentante.
Art. 270 ordinal 10 la muerte del alimentario".
6ó6
La prestadOn dt!! .Jlmentos
b. Cesación por sentencia
Los alimentos también pueden cesar en virtud de sentencia si así lo
dispone el juez judicialmente por haber cometido cualquiera de las
causales comprendidas en el arto del Código de Familia, que
dispone:
"La obligación de dar alimentos cesará:
"2;0 Cuando el alimentario, por su indolencia o vicios no se dedicare
a trabajar o estudiar con provecho yrendimiento, pudiendo hacerlo;
3° Cuando el alimentario deja de necesitarlos;
4° Cuando el alimentante, por darlos, se pusiere en situación de
desatender sus propias necesidades alimentarias, a las de otras
personas que tengan derecho preferente, respecto al alimentante; y,
5° Cuando el alimentario maltrate física o moralmente al
alimentante".
El trámite de cesación de alimentos, tendrá efectos retroactivos sobre
las cuotas no percibidas al momento de quedar firme la sentencia, como
consecuencia directa de la resolución judicial que la declare.
Esta cesación de aliment os tienen como principal objetivo,
suspender la cuota alimenticia en casos como los señalados en la
disposición citada con el propósito de que si se prueban tanto los
maltratos físicos y mentales, así como la falta de necesidad del alimentario
por tener medios para sufragarlos el, no diesmen tanto el aspecto moral
y económico del alimentante, ya que habría un desequilibrio en cuanto
al cumplimiento de esta presentación por darse las causales enumeradas
anteriormente que perjudican al alimentante tanto en su patrimonio
como en su persona directamente; y el legislador ha normado este tipo
de situaciones que resultan gravosas para el deudor alimentario.
667
foAanual de Derecho de Famllll.
o. Cuestionarlo
1. Luis, casado con Margarita, abandona el hogar conyugal y se va a
radicar a Los Angeles California, E.E. U.U., ¿cómo lograrla Margarita
su reclamación de alimentos y la efectividad de ellos para las
necesidades básicas de su familia?
2. Ante un Juzgado de Familia, se siguen diligencias de cuotas
alimentarias para los tres hijos de Víctor, el Juzgado las ordena, y las
calcula tomando como base el salario de éste, reteniéndole la mitad
de lo que devenga para atender tal obligación. Pero en esta situación
se hallaba cuando éste sufre un accidente que 10 deja inválido y sin
trabajo. ¿Cómo se resolverla este caso sin desmejorar la situación
familiar?
3. José es un comerciante muy próspero que se dedica a varios negocios,
no declara lo que realmente recibe de ganancia y tiene seis hijos de los
cuales a ninguno ayuda económicamente. ¿Cómo podría establecerse
la ley la cuantía de unos determinados alimentos, si simula una quiebra
y además traspasa los bienes muebles e inmuebles a terceros para no
responder a esta obligación. Cómo quedaría la prestación efectiva de
esta prestación?
4. ¿Qué se entiende por obligación alimentaria?
5. ¿Cuáles son los caracteres determinantes de la obligación
alimentaria? .
6. Con relación a los alimentos que se le deben a la mujer embarazada
y a la criatura en gestación. ¿cuál seria el principio rector que el
legislador trató de regular? Explique su respuesta, citando
disposiciones legales.
7. Con relación a la obligación alimentaria, se establece en el arto 251,
del Código de Familia, la pluralidad de alimentos; y tenemos que si
"A" le debe "B" y "C' , alimentos, ¿existe un orden de relación con
respecto a esta obligación?
668
L..a pte5tad6n de ;l,jlment05
8. Explique la diferencia de criterios del legislador familiarista y el
civilista con relación a la relación de alimentos. Fundamentos con
disposiciones legales.
9. ¿Es permitido el matrimonio entre el tutor y el pupilo? Si no lo es,
¿cuál es la sanción, será anulable?
...
P. Cuadro Slnópdco
Manual de Derecho de Famlll&
ber que tiene Wl sujeto llamado
deudor alimentario de proveer a otro
llamado acreedor alimentista, de
Concepto de la obligación aliment . acuerdo con la capacidad del primero
Concepto de alimentos
Condiciones para dar alimentos
y las necesidades del segundo, en
dinero o en especie, lo necesario para
subsistir.
Biológico; Lo que requieren los
organismos vivos para su nutrición
Juridjcp; Los elementos materiales
que requiere una persona para vivir
comow.
La facultad jurídica que tiene una
persona denominada alimentista para
exigir a otra lo necesario para
subsistir.
l&uJ.;. "Son alimentos las prestaciones
que penniten satisfacer las
necesidades de sustento, habitación,
vestido, conservación de la salud y
educación del
a. Que el pet:iciario se halle en estado de
necesidad (art. 253 C. F.)
b. Que la situación económica del
alimentante le permita
proporcionar ayuda (art. 254 C. F.)
c. Que el reclamante sea una de las
personas a quienes les otorga el
derec:ho de exigir alimentos (arts.
245 y 251 C. F.)
.ro
La prestad6n de alImentos
Fuentes
Sujetos de la obligación alimentaria
Contenido de los
alimentos
-
Alimentos
Vestido
Habitación
- La ley
Matrimonio
Parentesco
Divorcio
Testamentos,legados
- Convenio voluntario
Divorcio por mutuo consentimiento
Renta vitalicia
- Los Cónyuges (art. 248 N°1° C. F.)
- Los ascendientes y descendientes;
hasta el segundo grado de
consanguinidad; (art. 248 N"2
0
C. F.)
- Los hermanos (art. 248 N<'3° C. F.)
- La mujer embarazada (art. 249 C. F.)
-
Asistencia en las
enfermedades
Educación
Gastos funerarios.
Cuantía: r- La necesidad del alimentario
Indetenninacla y variable en razón de: i
Orden de procedencia para. reclamar
y prestar alimentos
t i..d capacidad del alimentante
(Aro. 250,252 Y 251 C.de F.)
Obligación alimenticia a prórroga de
su situación económica, se le exigirá
mayor contribución a quien tenga
mayores medios económims).
6"
Caracteristica de la obligación
alimentarill.
Capacidad para lograr la prestación
Fonnas de pagar los alimentos.
Irúcios y alcances de la obligación
Manual de Der=ho de Familia
- Personalisima (art. 247 C. F.)
- Recíproca (art. 248 C. F.)
- Instransferible. Inalienable e
irrenuncill.ble (art. 260 C. F.)
- Inembargll.ble (art. 262 C. F.)
- Proporción yvariables (art. 251 C. F.)
- Asegurable (art. 259 C. F.)
- No se extingue por su curnpliento
(art. 259 inc.20 C. F.)
- Indeterminada y variable (art. 259
inc.2° C. F.)
- Alternativa (art. 257 C. F.)
- Imprescriptible (art. 259 C. F.)
- Derecho preferente
rEs independiente de 111. C!I pacidad
Uuridica de las personas (art. 253 C.F.)
- El. pago de esta prestación debería
hacerse desde la fecha de ÍIlt erpJsición
de la demanda (art. 253 C. F.)
- Deberá darse en fonna proJXlrcional
(art. 254 C. F.)
- En forma provisional (art. 255 C. F.)
- Pagoam:icipadoysucesiw (art.256 C.F.)
- pago en especie (art. 257 C. F.)
- Duración y modificación de pensión
alimenticia (art. 259 C. F.)
- Prescripción (ut. 261 C. F.)
La ~ de alimentos
Causas de extinción del derecho de
alimentos
Pérdidad del derecho de alimentos
l. Por la m ~ del alimentario (art.
270 NOIO C. F.)
2. Cuando el alimentario económica·
mente no puede darlos (art. 270
NO 4° C. F.)
3. Cuando el alimentario deja de
necesitarlos (art. 270 NOJo C. F.)
4. Cuando por su indolencia, disipación
o vicios no se dedica a trabajar (art.
270 NO ')!> C. F.)
S. Cuando el alimentario maltrate al
alimentante física o moralmente
(art.270 N"S0 C. F.)
6. En los demás casos en que la ley lo
detennina expresamente (art. 269
C. F.)
1. El. que hubiere cometido delito contta
los bienes juridlcos del alimentante
(art. 269 N°l
o
C. F.)
2. El que hubiere perdido la autoridad
parental (art. 269 NOZO C. F.)
3. El. padre o la madn! que hubiere sido
suspendido m el ejercicio de la
autoridad parental, salvo cuando la
causa de la swpensión fueren en la
demencia o la enfermedad
prolongada del alimentante. pero la
pérdida se limitará al lapso en que
tal ejercicio este suspendido (art.
269 NO 3° C. F.)
4. Cuando el alimentario malttate
fisica o morahnente al alimentante
(an. 269 N°4° C. F. )
673
Capítulo XII
Tutela
Para algunos 4(14 esta institución debe estar regulada junto con la
capacidad de las personas porque, en esencia, se trata de la protección
de personas que no pueden valerse por si mismas y para ello se colocan
bajo la tuición y vigilancia de un guardador. Otros sostienen que las
normas que regulan la tutela deben formar parte de la normativa del
Derecho de Familia; esto, por que la guarda genera relaciones semejantes
a las que resultan del vínculo de familia, siendo en cierta forma un
sustituto de las relaciones patemo-filiales. A este criterio lo abona la
circunstancia que las relaciones que emergen de la rutela, se refieren tanto
a aspectos personales como panimoniales, a la protección y cuidado de
la persona del tutelado como a la protección de sus bienes e intereses
materiales, siendo la tendencia actual poner énfasis en el aspecto
personal.
Siguiendo este último criterio, el Código de Familia regula esta
institución familiar -la tutela-, como adelante veremos.
A. Concepto
Etimológicamente, la palabra tutela procede del verbo latino "tueor",
que significa defender, proteger. Nos da idea de cuidado, protección o
amparo.
464 CORELESAL, E¡q¡osición de Modvos, Ob. Cit. , págs. 454-455.
Manual de Derecho de Famili a
Chávez Asencio, dice que la tutela "es un cargo que la Ley impone a
personas juridicamente incapaces para la protección y defensa de los
menores de edad o incatacitados. Es un cargo civil de interés público, y
de ejercicio obligatorio" 5.
Por su parte, Sara Montero considera a la tutela como "la institución
que tiene por objeto la representación y asistencia de los incapacitados
mayores de edad, y de los menores de edad no sujetos a patria
potestad"4ó6.
En forma limitada. O'Antonio señala que "la tutela es el conjunto de
derechos y deberes que la ley establece en relación a una persona para la
protección y formación inteF de un menor de edad no sujeto al ejercicio
de la autoridad parental"46 .
El Código de Familia, conceptualiza la tutela en el arto 272, así: " La
tutela o guarda es un cargo impuesto a ciertas personas a favor de los
menores de edad o incapaces no sometidos a autoridad parental, para la
protección o cuidado de su persona y bienes y para representarlos
legalmente" .
B. Antecedentes históricos'"
Los orígenes de la tutela no escapan a lo que constituye una regla
general observable en las instituciones jurídicas y se remontan, por lo
tanto, al Derecho Romano.
Conceptualizada como derecho y poder para la defensa de los
impúberes coexistió con la tutela para la mujer, reputada entonces como
incapaz asimilada al menor de edad.
465 CHAVEZ ASENCIO, Mil ooel F. la Familia En el Derecho. Relaciones
Jurldicas
Paterno Filiales, l a. Edición. Edieñal Porrúa, S. A .. México, 1987, pág. 322,
466 OUHATl MONTERO, Sara. Derecho de Famlia, Ob. Cit., pág. 359,
467 O' ANTONIO. Ob. Cil , Tomo 111 , pág. 253.
468 Ibidem., pág. 254.
616
El derecho romano organizaba al menor púber, igualmente un
sistema protectorio al que le denominó ruratela, la que se extendía a los
dementes y demás incapaces pero que se orientaba más al resguardo de
los bienes que de la persona, En el derecho justiniano, tutela y curatela
pasan a identificarse y la unicidad plena se establece en el derecho
francés del medioevo, recogiendo el Código de Napoleón la máxima
"tuteir ee curaceur n'e.st qu'un, " En un principio la tutela fue una potestad,
un poder encomendado al mas próximo heredero varón del pupilo, por
lo que se protegía principalmente el interés del tutor facultándole la
conservación del patrimonio familiar mientras el incapaz viviese.
impidiendo que dilapide sus bienes, Mas tarde se va desenvolviendo la
idea de protección al incapaz y la tutela llega a ser un deber público al
servicio de sus intereses y necesidades, El Estado empieza a reconocer
que el cuidado del pupilo es una cuestión pública; la tutela se llegó a
convertir en una "manus" de la cual no era ¡asible substraerse sino por
causas legales taxativamente enumeradas
46
,
En nuestro país el Código Civil de 1860 se mantuvo fiel a la doctrina
romanista española, de los primeros tiempos, yadmitió la clasificación
de tutela en legítima. testamentaria y dativa, todas con especial énfasis
en el aspecto patrimonial de la guarda, En cuanto a los curaderias. admitió
la general, de bienes, las curadurías adjuntas y las curadurías especiales
o ad-IÍlem,
Según el comentario que de esa Institución hace el Documento Base
de CORELESAL, tal clasificación pudo haberse obviado pues para
entonces el Código Napoleónico había evolucionado; sin embargo la
Comisión redactora de 1902, trató de justificar la dualidad de los guardas
expresando "La Comisión imitando la legislación de los paises cultos,
conserva el nombre de tutela y hace durar ésta hasta que el pupilo llegue
a la mayoría de edad",
"El nombre de curaduría se conserva para lo que se hallen en
entredicho de administrar sus bienes por demencia y sordomudez·
47o
,
469 CHAVEZ ASENCIO, Manuel F. Ob. Cit, págs. 327-328.
470 SUAREZ, Belarmino. El Código CM de 1880 con sus modficaciones, pág. 213.
677
Manual de Derecho de familia
Originalmente, el Código de 1860, en su arto 348, definía las tutelas
y las curadurías o curatelas como cargos impuestos a ciertas personas a
favor de aquellas que no pueden dirigirse así mismas, o administrar
competentemente sus negocios y que no se hallan bajo la potestad del
padre o marido que pueda darles la protección debida
471
.
Posteriormente, mediante refotma del año 1902 se estableció la
curaduría para los que por demencia hubieran sido puestos en entredicho
de administrar sus bienes y los sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito.
En el Derecho comparado contemporáneo hay una marcada
orientación bacia la unificación de la tutela y la curatela orientada su
finalidad eminentemente protectoria hacia el pupilo o protegid0
472
.
En otros países la curaduría opera sólo como medio de resolver los
casos de incompatilibilidad de intereses entre padres e hijos sujetos a
autoridad o pama potestad. tal es el caso de Francia.
En El Salvador, el Código Civil, siguiendo el Chileno, reguló la tutela,
para los menores no sujetos a patria potestad y la curatela para los
mayores incapaces. El Código de Familia respondiendo al criterio de la
unificación, suprimió la curatela por innecesaria, e ideó la novedosa
figura de la tutela prorrogada. Los redactores del anteproyecto explicaban
que tanto la tutela como la curatela estaban sujetas a las mismas reglas
y su diferencia era mas bien histórica. Por ello justificaron el refundir en
una sola institución la protección de menores e incapaces
473
.
471 Según SUAREZ, B. Ob. Cit , pág, 2" . "Tres son las reloonas sufridas por
dicho
articulo, la de marzo de 1880 que agregó la palabra "madre" a
conbnuaci6n de
"padre"; la de 1902, que suprimió la pal abra ·marido" y la de 1907 Que
agrego al
inciso primero de art 348, la expresi6n: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el arto
362·,
472 La legislación espal'íola suprimió el cargo de curador, estima'ujo Que no ~ e
n e razón
de ser la diferencia entre bJteIa y curatela, ya qUII las funciones que se le
asignan a
los curadores pueden ser cump¡dos por tutores de caráC\l9r ordinario o
especial ,
473 Documento Base. CORELESAL, pág. 457.
678
Tutela
C. Características
Como notas distintivas de la tutela, la doctrina resalta las siguientes:
l. Es una función supletoria de la autoridad parental.
La supletoriedad de la tutela hace referencia sólo al caso de los
menores de edad. La tutela de mayores no es sustitución de alguna
otra institución jurídica, pues si tomamos en cuenta que la autoridad
parental termina por la muerte de los padres o del hijo, por la
adopción del hijo, por el matrimonio de éste o por haber cumplido
la mayoría de edad, al presentarse cualquiera de estos eventos
automáticamente esa persona deja estar sujeta a autoridad perental
y si tiene alguna otra de las incapacidades consignadas en la ley
como naturales o legales, entrará en tutela como una institución
original y no supletoria de alguna otra institución de derecho de
familia.
2. Es personalísima, inherente a la persona del tutor, 10 cual significa
que no se puede transferir por acto entre vivos ni pasar a los
herederos, ello sin perjuicio que pueda designar mandatario para
determinados actos. En este supuesto, no delega la función, sino
que hace ejecutar por otro, determinados actos de los cuales es
responsable. En todo caso, la indelegabilidad de la función no
implica que el tutor deba realizar personalmente cada gestión.
No obstante, el Código de Familia ha considerado una situación de
"transferencia de la tutela" en el ano 286, que podrá darse cuando
hallándose en ejercicio el tutor legítimo o dativo, se presentará el
tutor testamentario. En este caso, se le transferirá la tutela al último,
a menos que el Juez decida otra cosa en interés del tutelado. Ver
art 286. Tal situación en realidad no constituye una excepción, sino
que es consecuencia obligada de haber cesado en su cargo el tutor
legítimo o dativo. El carácter personalísimo deviene del hecho de
que en ejercicio del cargo por un acto de voluntad el tutor quisiera
473 Documento Base. CORElESAl., pág. 457.
679
Manual de ~ c h o de Familia
delegar el cargo en otro o transferirlo por acto entre vivos o mortis
causa.
3. Es unipersonal o pluripersonal.
Dependiendo de la normativa de cada país, la cutela puede ser
unipersonal, lo cual significa que un pupilo solamente puede tener
un tutor o guardador, y así lo regulan muchas legislaciones como
la mexicana y la argentina.
El arto 275 del Código de Familia, establece que por regla general
la tutela será ejercida por una persona. Sin embargo, podrían
ejercerla varias, cuando el testador así lo hubiese dispuesto o el
Juez en consideración a los intereses del pupilo, lo crea conveniente.
De otro lado, puede haber pluralidad de pupilos cuando se sometan
a guarda varios hermanos y cuando se trate de cónyuges menores
de dad, según lo establece el arto 276 del Código de Familia.
4. Temporal
Aún cuando la duración de la tutela varia según las circunstancias,
puede señalarse que ésta es temporal en el caso de la tutela de
menores, pues termina cuando éstos llegan a la mayoría de edad.
Por el contrario cuando a los pupilos se declaren judicialmente
incapaces, mientras están sometidos a la tutela, ésta no termina,
pues se prórroga automáticamente, de pleno derecho y se ejercerá
mientras dure la incapacidad.
5. Su origen está en la ley.
Como institución supletoria de la autoridad parental, su origen no
deriva ni de la naturaleza, ni de la sola voluntad de los padres. Se
establece como ya hemos anotado, por disposición de la ley. El
TItulo It del libro Cuarto del Código de Familia que fija todo lo
rel ativo a la institución, los sujetos sometidos a tutela,
nombramiento, discernimiento y ejecución del cargo, etc.,
contenido, formas de excusa, terminación, etc.
6. Cargo remunerado.
No hay uniformidad en las legislaciones sobre esta materia.
De conformidad al aIt. 327 Código de Familia, la tutela da derecho
a una retribución, que se pagará anualmente y que no bajará del
cinco por ciento anual ni excederá del quince por ciento anual de
Tutela
las rentas y productos líquidos de los bienes del pupilo.
Cuando la retribución no hubiere sido fijada en el testamento o
cuando sin mediar negligencia del tutor, no hubiere rentas ni
productos, el juez la fijará teniendo en cuenta la importancia del
caudal del pupilo y el trabajo que ocasione el ejercicio de la tutela.
Si el pupilo no tuviere bienes o éstos fueren exiguos, el tutor ejercerá
el cargo gratuitamente.
En todo caso, siempre que el tutor hubiere sido removido por causa
imputable a él, no tendrá derecho a retribución alguna arto 328
Código de Familia, como tampoco si hubiere infringido la
prohibición establecida en el art. 16 del mismo cuerpo de leyes,
respecto a la celebración del matrimonio con su pupilo mientras
falte la aprobación judicial de las cuentas de la administración, o el
pago del saldo resultante en su contra.
7. Control estatal.
El control de la tutela es ejercido por el Juez, teniendo a su cargo
la salvaguarda y vigilancia de los funcionarios tutelares, en cuya
actividad puede actuar de oficio o a solicitud del Procurador
General de la República o de los Procuradores Auxiliares
Departamentales y de cualquier interesado. La razón del control se
encuentra en el carácter de orden público de la institución tutelar
y en el deber del Estado de proteger a los menores e incapaces.
Como aplicación del aluclido control, el juez una vez discernido el
cargo puede decretar las medidas de supervisión y control que
estime oportunas en beneficio del pupilo (art. 283 Cócligo de
Familia) . Si el pupilo adoleciera de discapacidades el juez puede
recomendar que el mismo asista a programas de educación especial
y supervisar de tiempo en tiempo la ejecución de la meclida y
progreso en el pupilo.
681
ManwJ de ~ c h o de Familia
D. Clases
El código de Familia ha conservado las tres clases de Ntela. El arto
274 del Código de Familia señala que la Ntela puede ser testamentaria,
legítima o dativa. Las tres tienen formas propias de nacimiento. La
testamentaria obedece al deseo y a la natural preocupación de los padres
de proveer ante la eventualidad de su muerte, la protección del hijo. Tal
tutela sw-ge del testamento, expresión legítima de voluntad para que
tenga efecto después de la muerte de los padres.
El nombramiento del tutor recaerá en la persona que a juicio de los
padres merezca confianza y pueda asumir el cuidado de la persona y
bienes del futuro pupilo.
Pero como puede suceder que los padres nada dispongan al respecto,
la ley se encarga de eUo; corresponderá a los parientes más próximos del
pupilo, el cargo de tutor, según el orden de procedencia establecido.
Finalmente, puede acontecer que los padres no dispongan en
testamento, el nombramiento de tutor, ni el pupilo tuviese parientes en
el grado que la ley exige para el desempeño del cargo, en cuyo caso el
juez de familia designará como tutor a otros parientes, inclusive una
persona extraña. Siempre que reúna las condiciones de idoneidad
previstas en el texto de la ley. Art. 277 Código de Familia.
1. Testamentaria
La tutela testamentaria es la que se constituye en el testamento por
las personas autorizadas por la ley. El art. 274 del Código de Familia lo
expresa en tales términos.
Entendemos por testamento " la declaración que, con las
formalidades que la ley establece, hace una persona de su última
voluntad, especialmente en lo que toca a la transmisión de sus bienes,
para que tenga pleno efecto después de sus días " (art.996 C. C).
Hemos dicho que la tutela es supletoria de la autoridad parental, y
es precisamente en el caso de la tutela testamentaria donde se manifiesta
en forma más sobresaliente esta característica. Justamente la ley persigue
682
que el tutor sea escogido por los que ejercían la autoridad parental del
menor.
En razón de lo anterior, la ley faculta al padre y a la madre de los
hijos que estén bajo su autoridad parental; a los abuelos, para los nietos
que estén sujetos a su tutela; y, a cualquier otra persona, que instituya
heredero o legatario, al menor o incapaz para nombrarle tutor por
testamento (art.284 C.F).
Uama la atención que el legislador conceda a persona" el
nombramiento de tutor testamentario, pues no se espera que un extraño
procure la salvaguarda de la persona del pupilo. Por supuesto que la
facultad de nombramiento es limitada. La ley la condiciona a dos
supuestos: la institución de heredero o legatario del menor o incapaz y
la carencia de tutor testamentario nombrado por sus padres, o por sus
abuelos en concepto de tutores.
La explicación y justificación de los redactores del Anteproyecto del
Código de Familia, fue: si la buena fortuna llega a favorecer al pupilo
con una herencia o legado, es de equidad que el testador escoja a quien
ha de cuidar de la persona del favorecido y de sus bienes"474. Tal
justificación aunque comprensible no concilia plenamente con el
principio del interés superior del menor. Si alguien se desprende de sus
bienes no debiera darse como derecho la elección del tutor que a lo mejor
sólo se preocupará de manejar esos bienes. Para encontrar una respuesta
más satisfactoria, débese tener presente la regla contenida en el ano 281.
del Código de Familia. Armonizando esta norma con el numeral tercero
del 3rt. 284 Código de Familia. podemos concluir, que el nombramiento
de tutor al pupilo como consecuencia de una liberalidad, sólo tendrá el
efecto de administrar dichos bienes, y para la protección del menor
incapáz se requerirá a la tutela legítima o dativa. Tómese en cuenta el
contenido de toda la norma. la que en forma muy clara nos expresa que
no se trata del nombramiento de un tutor, sino sólo de un administrador
de los bienes donados o legados y sólo que el interés del menor no se
474 CORELESAL, Exposic:l6nde Molivos., pég. 468. Ob. Cit, pág. 370.
683
Manu../ de ~ de familia
popga en peligro se podrá aceptar o no tal liberalidad. Abonamos nuestra
conclusión con la explicación que Sara Montero, en similar problema de
la ley mexicana, nos expresa: "el extraño que deja bienes por herencia o
legado a un incapaz no sujeto a patria potestad, puede nombrar tutor
testamentario, pero solamente para la administración de dichos bienes,
estima que éste tutor no es tal, sino simplemente un administrador de
bienes limitados
47s
•
La tutela testamentaria tiene preferencia sobre la legítima y la dativa.
Muestra de ello, es lo dispuesto en el art. 286 del Código de Familia: • Si
hallándose en ejercicio un tutor legítimo o dativo, se presentará el
testamentario, se transferirá inmediatamente a éste la tutela, salvo que
el juez decida otra cosa en interés del tutelado·. Tal disposición ha
considerado que los padres o los abuelos. por haber estado directamente
vinculados con el hijo o nieto respectivamente, pueden designar con mas
acierta, quién le cuidará mejor. Lo mismo podrá decirse del que en su
testamento deja una liberalidad.
2. Legítima
A continuación, no solo por razón de orden sino también por
preferencia, se encuentra la tutela legítima que corresponde a aquellas
personas que por su próximo parentesco deben responder al
nombramiento y ejercer el cargo. En esta tutela, obviamente se tienen en
cuenta los vínculos de familia que son los que habitualmente suponen
cariño o afecto por lo que prevalecen y deben ser preferidos a un extraño.
A falta de tutela testamentaria tiene lugar la legítima (an. 87 C.F.).
El Código de Familia distingue entre tutela legítima de menores de edad
y de mayores de edad incapaces.
475 DUHALT MONTERO, Sara. Ob. Cit. . pág. 370.
684
Tutela
a. Tutela legítima de los menores de edad
A la tutela legítima de los menores de edad, son llamados en el orden
en que se enuncian: 10 los abuelos, 20 los hennanos, 30 los tíos, y 40 los
primos hermanos (an.2B7 C.F.). Sin embargo, el juez puede variar este
orden o prescindir de él, cuando existan motivos justificados, para lo cual
deberá tener en cuenta razones de idoneidad prudencialmente
apreciadas, para discernir el cargo a la persona que de acuerdo a las
circunstancias, cumpla mejor la función tutelar, teniendo en cuenta el
interés del menor, que es lo primordial.
No obstante el orden de llamamiento señalado, cuando se trate de
un menor casado será llamado a su guarda legítima, en primer lugar su
cónyuge, si fuera mayor de edad. Con esta norma se opera un cambio
sustancial en las relaciones de la pareja cuando uno de ellos es menor. El
tutor será el cónyuge mayor. En la legislación civil derogada, el an. 370
prescribia que el marido representaba por ministerio de ley a la mujer
casada, menor de edad. Tal norma reflejaba vestigios de la potestad
marital. Con la igualdad jurídica de los cónyuges carece de toda validez.
Sin embargo el supuesto planteado en el Código de Familia ante menores
casados se resuelve no por la vía de la representación legal, sino de la
tutela sin distinción de sexo 476. Es importante destacar el cambio operado
en relación a este tipo de tutela, los padres no son llamados a ejercerla.
El primer orden de llamamiento la ley se lo adjudicó a los abuelos
olvidándose que los padres son en la mayoria de veces, más idóneos que
los abuelos. No parece haber un razonamiento válido para su exclusión
tanto más que el Código permite aunque en situaciones excepcionales, el
matrimonio de púberes menores de 18 años, que requerirán de un tutor
por haberse extinguido a su favor, la autoridad de los padres. Buscando
la explicación del cambio, no satisface la contenida en el Documento Base
y Exposición de Motivos, del Anteproyecto de Código de Familia,
elaborada por CORELFSAL 477.
476 Para ~ a ilustración mayor de esl8 pa'llo, es converisnte remitirse a
Oocumenb
Base CORElESAl . págs. 470-471 y 101 .
4n Ob. Cit, págs. 469·470.
685
Manual de ~ c h o de F.vnlll .a
b. Tutela legitima de los mayores Incapaces
Respecto de la tutela legítima de los mayores de edad incapaces, el
orden de llamamiento es el siguiente 10 el cónyuge, 20 los hijos, 30 los
padres, 40 los abuelos, 50 los hermanos, 60 los tíos y 70 los primos
hermanos. Los mayores de edad estarán sujetos a tutela cuando fueren
declarados incapaces y siempre que no se encuentren bajo autoridad
parentaJ prorrogada o restablecida.
c. Declaratoria de Incapaddad
La declaratoria de incapacidad es presupuesto necesario para el
ejercicio de la tutela sobre personas mayores incapaces. Tal declaratoria
sustituye a la de Interdicción que el Código Civil ha regulado hasta ahora
en el art. 465, derogados por el Código de Familia.
La incapacidad por ser la excepción frente a la capacidad
478
,
requiere de una declaratoria judicial y consecuentemente de un proceso
en donde debe quedar probado que una persona adolece de deficiencias
de carácter psíquico o físico que le impidan valerse por sí mismos,
gobernarse por sí. No sólo procede la declaratoria respecto de mayores,
sino también de menores cuando con ellas concurra causa de incapacidad
y se prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoria
de edad. La declaratoria de incapacidad en este caso es presupuesto
necesaria para la prórroga de la autoridad parental o de la tutela.
El propósito insistimos, es propiciar la prórroga de la autoridad
parental o de la tutela. Con ello se evita solución de continuidad en
perjuicio de sus intereses. El tutor del menor declarado incapaz
continuará de pleno derecho en el desempeño del cargo, inmediatamente
de haber alcanzado el pupilo la mayoria de edad.
478 El art. 1318 del Código Civil refom'lado prascribe: Ine. primero y
S&glXldo:' son
absolulamenm Incapaces los dementes, los itll)jj¡eres y los sordos que no puedan
darse a enBnder de manera InciJdable sus aclas no proclJcen ni aún obligaciones
naturales y no admi1an caución' .
...
Tutel ..
La declaratoria de incapacidad sólo procede decretarla con base en
causas legales, y de acuerdo al ano 292 del Código de Familia, es
obligatoria la intervención del Procurador General de la República o
Procuradores Auxiliares Depanamentales, en defensa del presumo
incapaz. Son causas de incapacidad: lo la enfermedad mental crónica e
incurable, aunque existan intervalos lúcidos, y 20 la sordera, salvo que
quien la padezca pueda darse a entender de manera indudable. Art 293
Código de Familia.
Como se deja entre ver de las disposiciones que hemos venido
citando, la declaratoria de incapacidad persigue varios efectos:
1. Para las personas mayores de 18 años de edad
• Privarlos de la administración de sus bienes.
• Nulificar todos los actos y contratos que se celebren después de
haber sido declarados incapaces.
• Colocarlos bajo la protección de un tutor que cuidará de su persona
y bienes y lo represente en todos los actos jurídicos que lo afecten
o interesen.
Los anteriores efectos se reducen en la protección del incapaz, pues
al privarle de la administración de sus bienes. nulificar los actos y
contratos por él celebrados y ponerlos bajo la representación legal de su
tutor, el incapaz se verá a cubierto de cualquier inescrupulosa persona o
institución que pretenda aprovecharse de su particular situación de
indefensión y desamparo.
2. Para los menores de 18 aftos de edad
• Colocarlos inmediatamente que lleguen a su mayoría de edad, bajo
la autoridad parental prorrogada, si todavía cuenta con padres que
la asuman.
• Privar de la administración de los bienes que provengan de su
esfuerzo o trabajo personal.
68'
Manual de Derecho de Familia
• Anular los actos o contratos que como menores adultos hubieren
realizado estando ya incapacitados.
Tanto la declaratoria de incapacidad de mayores como menores
puede dejarse sin efecto cuando las causas que dieron base a la misma.
hubieren desaparecido.
Así el arto 298 establece que si el enfermo mental ha recobrado la
razón en forma permanente, o si el sordo puede darse a entender de
manera indudable se rehabilitará en el ejercicio pleno de su capacidad,
mediante el correspondiente juicio de rehabilitación 479.
3. Actos y contratos del enfermo mental
Para la regulación de los actos y contratos del enfermo mental
débese distinguir si fueron realizados antes o después de la declararoria
de incapacidad.
E1 arto 295 del Código de Familia se adscribe en la corriente
tradicional yaregulada en varios artículos del Código Civil derogado. Así.
sí la declaratoria de incapacidad ya se había dictado por autoridad
judicial. el acto o contrato estará viciado de nulidad absoluta. aunque se
alegue e incluso pruebe. que el enfermo mental actúo en un momento de
lucidez. Por el contrario, si la declaratoria no se ha dado. el acto o contrato
es válido a menos que se pruebe que la persona que lo ejel..'"Utó estaba en
ese momento. demente.
4. Personas legltiminadas para pedir la incapacidad
Tratándose de la incapacidad de los menores, en orden a la
protección bajo la que estatalmente se encuentran, están legitimadas para
solicitarla no sólo sus padres o tutores, sino el Procurador General de la
República, los Procuradores Auxiliares Departamentales.
479 El lenguaje de signos a través del cualios sordos se da'"! a enmnder, lo
rehabilita. de
la incapacidad declarada. En nusstro pals es la Escuela de Audición y Lenguaje
la
qus ensena IBnguaje.
....
Tutela
Tratándose de les mayores no encontramos en el Código de Familia
una norma precisa, sin embargo el Procurador Genera! de la República
en base a! mandato constitucional de velar por la defensa de la familia e
interés de los menores y demás incapaces, está legitimado para ello.
Entendemos también que los parientes del presunto incapaz están en el
derecho y deber de hacerlo pues de acuerdo a la orientación general en
materia de familia, los principales obligados a la protección de los
miembros de la familia, son la familia misma, la sociedad y el Estado.
5. Internamiento del enfenno mental
El Código establece una regulación especial para garantizar que el
internamiento de presuntos enfermos mentales en un centro psiquiátrico,
se produzca previa autorización y posterior control judicial. Así, no
bastará la prescripción facultativa sino que se requerirá autorización
judicial, salvo que por urgencia fuere necesario el internamiento, caso en
el cual el encargado del centro que lo aceptare, bajo pena de incurrir en
responsabilidad,deberá informarlo inmediatamente al juez, a la familia
del internado o a su representante legal, si fuere el caso, y siempre, a la
Procuraduria General de la República.
Hay que aclarar que por excepción, se admite la declaratoria de
incapacidad de los menores de edad en quienes concurra causa que de
lugar a ella.
3. Dativa
Esta tutela es subsidiaria de la testamentaria y de la legitima, es
decir, sólo podrá designarse el tutor dativo cuando por excusa,
inidoneidad o remoción del tutor legitimo o testamentario no hubiere
algún otro pariente que pudiera ejercer la tutela 480.
El arto 300 C.F. establece que a falta de tutela legitima tiene lugar la
dativa. El juez nombrará tutor, desde luego a la persona que de
480 CHAVEZ ASCENCIO, Mat"lJaI. Ob. Cit , pág. 345
...
Manual de ~ de ramilla
conformidad con la ley, reúna las conwciones para desempeñar el cargo,
conwciones que la misma ley se encarga de regular en el an. 277 del
aludido Código de Familia. La ley otorga amplias facultades al juez. Para
elegir a la persona del tutor, puede tomar en cuenta el parentesco aún el
que no da lugar a la tutela legítima; pero tratándose de los menores
abandonados, la ley le impone preferencia hacia quien les hubiere
protegido, siempre que reúnen las condiciones del idoneidad previstas en
la ley.
Por tratarse de una institución de protección de los menores e
incapaces, el Código de Familia faculta y obliga al juez a proveer de tutor
al menor o incapaz que no lo tenga, en cuanto tuviese conocimiento del
hecho por cualquier medio, siendo función de la Procurador General de
la República, velar porque no haya menores o incapaces sin guardador.
En relación a este punto conviene tener en cuenta la protección de los
menores huérfanos, abandonados, hijos de padres desconocidos y
carentes de representante legal aun siendo mayores, la cual corre por
cuenta del funcionario señalado, quien ejerce por ministerio de ley la
representación. Esta particular situación obliga a dar cuenta al juez para
el nombramiento de un tutor. Tal nombramiento debe recaer en la
persona que por ser relaciones con el menor e incapaz sea la mas
conveniente para éstos.
E. Inhabilidades, excusas y remoción del tutor
1. Inhabilidades
El cargo de tutor requiere en quien ha de ejercerlo, condiciones de
capacidad jwidica plena y moralidad intachable, en consideración a lo
trascendente y delicado de sus funciones. Tómese en cuenta que el tutor
representa legalmente a su pupilo, y por ello debe ejercer una adecuada
y correcta administración de sus bienes y sobre todo desplegar una
protección similar a la de los padres. La mayoria de legislaciones que
regulan la tutela establecen como causas de incapacidad o inhabilidad,
para imposibilitar a las personas incluidas en eUas, a que asuman el cargo
de tutor.
690
Tutela
La doctrina ha tratado de sistematizar las causas de inhabilidad,
entre las que se comprenden las especificidades propias de cada
legislación. Entre dichas causas se suelen citar:
a. Inhabilidad en razón de la capacidad
b. Inhabilidad en razón de la conducta actual
c. Inhabilidad por razón de negligencia, parentesco o incompatibilidad
del cargo.
d. Inhabilidad por razón de litigio
Desde un punto de vista mas preciso aunque similar al anterior,las
inhabilidades o incapacidades se distribuyen en tres grupos: 10) las
procedentes del delito; 20) las procedentes de la falca de confianza o
moralidad y 30) las procedentes de la incompatibilidad de estado que
hace imposible de hecho, el cumplimiento de la tutela.
El Código de Familia tomando muy en cuenta las anteriores causas
y criterios, en su arto 301 reguló doce situaciones que inhabilitan o
incapacitan a cualquier persona para ser nombrada tutora:
No pueden ser tutores:
10 Los menores de edad y los incapaces;
20 Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras
estén cumpliendo la condena, y los procesados por cualquier delito
que haga suponer fundadamente que no desempeñarán
convenientemente la tutela;
30 Los que hubieren sido removidos de otra tutela, o no hubieren
obtenido la aprobación de las cuentas de su administración o no
hubieren pagado el saldo que resultare en su contra;
40 Los que observaren conducta inmoral o padecieren de enfermedad
o vicio que pudiere poner en peligro la salud, la seguridad o la moral
del menor o incapaz;
691
Manual de Derec:no de Familia
50 Los declarados en quiebra o concurso;
60 Los que tm;eren pendiente litigio propio o de su cónyuge o
compañero de vida; sus ascendientes, descendientes, o cónyuge o
conviviente de cualquiera de éstos, contra el menor o incapaz;
70 Los que hubieren perdido la autoridad parental o hubieren sido
suspendidos en el ejercicio de la misma, o se les hubiere privado de
la administración de los bienes de los hijos;
80 Los acreedores o deudores del menor o incapaz, por cantidad
apreciable en relación con los bienes de éstos, a criterio del juez a
menos que con conocimiento de la deuda o crédito, hayan sido
nombrados por testamento;
90 Los ciegos y los sordos cuando no pudieren darse a entender;
100 Los que carezcan de domicilio en la
110 Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor
o incapaz; y,
120 Los enemigos de los padres y de los ascendientes del menor o
incapaz.
Hay que considerar sin embargo, que la enfermedad padecida por
el tutor que pudiere poner en peligro la salud del pupilo no concilia con
las causas y criterios ya relacionados. Sin embargos es importante su
regulación dada la situación de proximidad personal que representan los
cuidados al menor o incapaz por parte del tutor, por lo que la exposición
a un potencial peligro, 10 inhabilita para su ejercicio.
En cuanto al ciego, la corriente moderna y la sustentada en las
recomendaciones de congresos y Eventos sobre discapacitados o
minusválidos, plantea la necesidad de no limitarle en el uso y goce de sus
derechos individuales, citando como argumento el que jurídicamente el
ciego no es incapaz y que la educación que recibe le confiere un desarrollo
adecuado para asumir ciertas responsabilidades.
692
Turel ..
No obstante, la norma muy claramente inhabilitó al ciego para ser
tutor. en consideración a lo complejo del cargo.
Finalmente, hay que hacer notar que las causas de inhabilidad no
pueden ser eludidas por el testader, por mucho que sea el testamento la
expresión de su última voluntad, pues lo que está en juego es el interés
superier del menor y la protección del mismo como la del incapaz. No
obstante, y sólo tratándose de la inhabilidad contenida en el numeral 80
del citado ano 301, la ley deja a criterio del Juez el nombramiento del
tutor designado por testamento cuando es acreedor o deudor del pupilo.
Pues del testamento, se deduce que el testador conocía esa situación
personal; el juez no tendrá más remedio, que aceptarlo. Esta norma
pareciera que va en sentido opuesto al razonamiento señalado en el
párrafo anterior; la legislación española tratando de atemperar el rigor
de una norma semejante a la señalada, reguló que la causa de inhabilidad
proveniente de la calidad de deudores no se aplicará a los tutores
designados en testamento por sus padres, cuando fueren conocidas por
éstos en el momento de hacer la designación. La norma previsoriamente
deja al juez la última palabra y éste en resolución motivada podrá estimar
otra cosa, en beneficio del menor o incapaz.
Es de esperar que los Tribunales de Familia, interpreten el ano 103
No. 8, que venimos aludiendo, en similar sentido que lo plasma la
legislación española sustentados en el interés y beneficio de los pupilos.
Para una mejor comprensión del tema en estudio; hay que tener
presente el an.277 Código de Familia.
2. Excusas
Del concepto que de la tutela ha dado el art. 272 del Código de
Familia, se puede afirmar que la tutela es un cargo impuesto y de ejercicio
obligado en favor del pupilo y aunque la tutela dativa se presenta como
facultativa y consentida, no es el excusable sino por causas previamente
establecidas en la ley.
El carácter de obligatorio y su concepción de deber, ha orientado el
desarrollo de la temía de las excusas, configurándola como causas
legítimas que alegadas y debidamente justificadas, eximen del deber de
693
Manual de Denecho de Familia
ejercer o cumplir la turela. Si las incapacidades o inhabilidades a que nos
referimos anteriormente, están regulados en favor del pupilo, las excusas
por el contrario, lo están en beneficio de los tutores. Garda Goyena,
explica en su texto "Concordancias" que las excusas sólo tienen por objeto
el interés o comodidad del llamado a ejercerla y por tanto, es potestativo
acogerse a ellas, o renunciarlas 48 J •
E1 arto 302 en forma muy clara establece 6 motivos de excusa, tales
son:
Podrán excusarse de la tutela:
10 Los que tuvieren a su cargo otra tutela. salvo si se tratare de pupilos
hermanos.
20 Los mayores de sesenta años;
30 Los que tuvieren bajo su autoridad parental tres o más hijos;
40 Los que por su limitados recursos no puedan atender el cargo sin
menoscabo de su subsistencia;
50 Los que padezcan enfermedad crónica que les impida cumplir los
deberes del cargo; y.
60 Los que tengan que ausentarse de la República por más de seis meses
o lo hicieren reiteradamente.
Las excusas deben a1egarse antes de comenzar el ejercicio del cargo
o después. E11egislador salvadoreño no estableció un plazo fijo como lo
hacen otras legislaciones. para el caso la española que señaló el de 15
días contados desde que el tutor tuvo conocimiento de su
nombramiento
482
. Sin embargo no vemos en ello problema alguno, pues
481 Citado por CASTAN TOBEÑAS, Ob. Cil , pág. 434.
482 Es el arto 252 del C.Civl Espanol. El arl253 del mismo Código
complementa.
diciendo: ' el \IJtlr podri exwS8lse de seguir ejerciendo la tu.1a siempre que
hlbiere
...
Tutela.
quien fuere nombrado tutor en razón de una tutela testamentaria,
legítima o dativa, antes de entrar en su ejercicio, debe ser notificado
y
aceptar el cargo. y de tener una excusa, expresarla en el momento de la
notificación, Pero si queremos fijar con mas precisión el tiempo de que
dispone para alegar y fundamentar la excusa, el arto 307 nos auxilia, En
efecto el Código de Familia regula que las diligencias de inventario, deben
iniciarse dentro de los ocho días siguientes de su aceptación, término
dentro del cuales, el tutor podría excusarse, de quererlo, Pero además,
los excusas podrán alegarse ya ejerciendo el cargo, cuando concurran los
motivos legales que dan lugar a ello, lo cual se desprende del contenido
del mismo Art. 302, especialmente de su inciso final :" Mientras se resuelve
la excusa, el que la haya propuesto estará obligado a ejercer el cargo,
salvo que el juez resuelva otra cosa en interés del pupilo", Nótese, cómo
la excusa por mucho que se establezca en beneficio del tutor, no puede
dejar al descubierto los intereses personales o patrimoniales del pupilo;
de ahí que el juez equilibra los intereses de éste y aquél y resuelve según
convengan al pupilo. Mientras la decisión del funcionario judicial no se
conozca, p.1 tutor debe ejercer el cargo,
En cuanto al tutor testamentario que se excusare del cargo, la ley le
impone como sanción la pérdida de todo lo que se le hubiere asignado
en el testamento art 303.
La redacción del citado artículo no es del todo feliz, pues da lugar a
doble interpretación o puede entenderse que alude a la pérdida de lo que
el pupilo le hubiese asignado en su propio testamento, o a lo que le
hubiese sido asignado por las personas facultadas por ley para nombrar
tutor testamentario.
persona de parecidas condiciones para sustllJir19, cuando durante 81 desampeno de
aqu8lla, Ie sobravenga cualquiera de los moliYos de excusa oonanpladas en el art
251",
695
Manual de Derecho de fUl'lUla
3. Remoción del tutor
Traclicionalmente
483
se ha considerado que la remoción implica una
sanción al tutor que no desempeña adecuadamente su cargo y lleva
consigo siempre, la responsabilidad por los perjuicios que la mala gestión
pudiere causar. No obstante, hay autores 484 para quienes la remoción no
es más que una mera inhabilitación legal para el ejercicio de la tutela,
sobrevenida después de su discernimiento.
Este último criterio lo comparte el arto 304 en su primer ordinal, pero
en los restantes que contiene las causas de remoción, es el criterio
tradicional el que priva.
El aludido artículo dispone que serán removidos de la tutela,
aquellos a quienes después de discernido el cargo, les sobrevengan alguna
de las inhabilidades enumeradas en el arto 301; los que desempeñaren el
cargo con negligencia, ineptitud o infidelidad; promovieren o
favorecieren la corrupción o delincuencia del pupilo, maltraten o
abandonen; los que a sabiendas hubieren cometido inexactitud en el
inventario; los que se ausentaren de sus domicilio por más de seis meses
y los que incumplieren grave o reiteradamente los deberes que impone
el cargo.
Además de las sanciones civiles y/ o penales a que hubiere lugar
contra los tutores, al tutor legítimo removido se le sanciona con la pérdida
del derecho a suceder ah lnee.Haco al pupilo y cuando la remoción de
cualquier tutor sea por causa imputable a él, pierde la retribución que de
acuerdo a la ley le corresponde. Aro. 30S y 328.
El legislador no hizo alución específica al caso del tutor
testamentario removido a quien el testador deja una herencia o legado,
mientras que claramente le hace perder la asignación testamentaria,
483 Cfr. ZANNONI. Ob. Cll, pág. en.
484 CASTAN Ob. Cit, Tomo V., Vol . 11, pág. 435 .
...
Tutela
cuando se exime del cargo. No obstante nos parece que la solución debe
ser la misma, pues la remoción en los casos de los ordinales del 20 al 70
claramente opera como sanción.
F. El ejercicio de la tutela
Hay que diferenciar tres aspectos distintos relacionados con el
ejercicio de la tutela.
El primero el que concierne a los requisitos previos que el tutor
deberá llenar antes de iniciar la gestión a su cargo; el segundo es el
relativo,las facultades y deberes del tutor respecto a la persona del pupilo
y al tercero y último, es el que afecta toda gestión de administración de
los bienes del pupilo.
1. Requisitos Previos
En la mayoría de legislaciones, el inventario de los bienes de la
persona sometida a guarda y el otorgamiento de las garantías. por parte
del tutor. es exigencia obligada para entrar a ejercer la tutela.
La obligación de hacer inventario tiene por finalidad la salvaguarda
de los bienes del pupilo. Sin inventario sería dificil o imposible determinar
qué bienes se administrarán, en que estado se encuentran y cual es su
valor. S610 así podrá el juez, calificar las garantías que debe rendir
el
tutor.
a. Inventarlo y Avalúo de Bienes
La exigencia del inventario y avalúo de los bienes al tutor es
correlativa a la obligación de rendir cuentas que pesa sobre el mismo.
Ese inventario y avalúo. servirá para determinar el patrimonio inicial
del pupilo. puesto que ~ el tutor está obligado a llevar cuentas exactas y
comprobables de todas las operaciones de su administración" Cart. 329
C.F.). Complementariamente. la determinación de los bienes y su valor,
es lo que el juez tomará en consideración para la aprobación del
· presupuesto de los gastos necesarios para los alimentos del pupilo y la
697
Manual de Derecho de Familia
administración de sus bienes, que el tutor deberá presentarle (art. 312
C.F.). Pero simultáneamente ,la exigencia del inventario constituye una
garantía para el tutor " ya que representa un límite para sus
responsabilidad"485 e impona además el medio de probar de qué bienes
tomó posesión el tutor.
A diferencia de otras legislaciones, en nuestro país, en ningún caso,
ni aún que así lo disponga el testador, estará exento el tutor de la
obligación en comento.
No contiene el Código de Familia ninguna disposición específica que
se refiera a la forma de inventariar y valuar los bienes; sin embargo el ano
307 se remite a las reglas del Código Civil en materia de inventari0
486
Tal cuerpo de leyes clasifica el inventario en solemne o menos solemne,
según sea la cuantía de los bienes. El primero se otorga ante el juez yel
segundo ante un notario o ante dos testigos en su defecto. Para tramitar
el caso solemne, el Código Civil se remite a las reglas del Código de
Procedimientos Civiles, en sus artículos 903 al 921, contenidos en el
capítulo XXXII, del Título VII del referido cuerpo de leyes, el cual continúa
vigente, pues la Ley Procesal de Familia derogó la casi totalidad de
capítulos que comprende el señalado Título VII, con exclusión de dicho
capítulo. Así las cosas, ya se deduce que el Código de Famila en materia
de inventario, se resistió al Código Civil y éste al de Procedimientos
Civiles.
No obstante, la remisión del artículo 307 del Código de Familia en
los términos planteados, quedó claramente derogada por los ans. 133 al
138 de la Ley Procesal de Familia, por lo que tanto la competencia para
la formación de inventarios en los casos que el Código de Familia lo exija,
como el procedimiento a seguir en los inventarios, se refirá por la referida
Ley recientemente aprobada
487
. Tal derogatoria puede estimarse que es
485 BUSSO. ci lado por ZANNONI. Ob. Cit, pág. 849.
486 el articulo aplicable al caso que nos ocupa es el 1174, pues.los
restanll9s aluden a
disposiciooes que dentro del Código Civil. que han quedado derogados.
487 La Ley Procesal de Famili a se deCfElIÓ el 14 de Septiembre de
1994 y entró en
T u ~ "
tácita por cuanto la Ley Procesal de Familia, entró a regular en forma
especifica una materia que el Código de Familia, inicialmente, la babia
remitido al Derecho Común, y además es tácita porque como señalamos
anteriormente, no se derogó la forma de proceder al inventario de bienes.
Algunos opinan que tal derogatoria es expresa, pues la Ley Procesal
referida en su art. 219 al ordenar la derogatoria de disposiciones del
Código de Procedimientos Civiles, en su ordinal f) dijo: · cualesquiera
otras disposiciones que se opongan a la presente ley".
La Ley Procesal de Familia contempla un cúmulo de normas que
modifican sustancialmente este aspecto.
Para el caso, el inventarlo será privado, hecho bajo juramento pero
requerirá siempre aprobación del juez de familia previa audiencia a las
personas que tienen interés en él y si hubiere oposición o dudas respecto
al valúo de los bienes encontrados, nombrará peritos quienes lo
establecerán.
En el inventario se hará relación de todos los inmuebles y muebles
del pupilo determinándoles o señalándolos colectivamente, si consisten
en número, peso o medida, con expresión de precio, cantidad y calidad,
sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto
la responsabilidad del tutor.
Al inventario se anexarán los documentos con que deben
comprobarse la propiedad de los muebles e inmuebles así como las
constancias de los créditos y deudas.
El tutor que sucede al anterior, recibirá los bienes por el inventario
anterior y anotará su conformidad o hará las obsetvaciones necesarias o
pertinentes.
vigencia 9110. de OCtubre del mismo ano, a la par del Código de FM1iMa. Dicha Ley
COflsd1Uye yn logro muy mportanlB para la apicac:ión de la justicia
lamliar. Los
tribunales de famUa se instalaron el rrismo 10. de octubre.
699
M.lnuAI de Derecho de FMnltla
De acuerdo al an. 307. es el propio tutor quien debe iniciar las
diligencias de inventario y avaluó de los bienes del menor o incapaz,
dentro del plazo de ocho días siguientes a la aceptación de su cargo. Tal
inventario debe practicarse dentro de treinQl días, plazo que puede
ampliarse por el Juez de acuerdo a las circunstancias. A la práctica del
inventario, debe comparecer el Procurador General de la República o el
Procurador Auxiliar Depanamental, según el caso.
Se ha previsto en dicha Ley Procesal, que si el valor de los bienes
del pupilo no ascienden a cinco mil colones, el juez puede remitir la
obligación de inventariar los bienes y exigir sólo un apunte privado
firmado por el tutor y el Procurador de Familia, a quien el juez,
previamente debe oír para que exprese su aquiecencia o no
488
.
El Código de Familia establece en la parte final del arto 306, que no
se confiera la administración de los bienes del pupilo, al guardador que
no hubiese cumplido con los requisitos de facción de inventario, yavaluó
de los bienes.
b. Garanúa
Por regla general. el tutor debe rendir garantía a caución de los
bienes inventariados y valuados.
Practicado el inventario y avalúo, el rutor deberá constiruir garantía
de administración, salvo que hubiere sido relevado de esta obligación por
el testador (art. 308 C.F. ).
Tal garantía tiene por objeto asegmar al pupilo de la correcta
administración de sus bienes; pero cuando el testador haya eximido la
obligación de rendir caución, se atenderá a su voluntad pues se presume
que el testador confía plenamente en la buena administración que
488 La ley Procesal da Familia, en sus arts. 133 al 118 regula al trámite
del Inventari o.
En el Proceso Familiar $S necesario la InErvilnci6n del Procurador de Familia
para
valar por 91 inleres y de»rISa de menores e incapaces.
700
Tutea
ejercerá quien designa como tutor. En este caso el tutor no rinde ninguna
caución o garantía como tampoco se exige en el caso que la guarda no
tenga mas fin que procurar la protección personal del pupilo y no la de
sus bienes, por carecer de ellos o ser manifiestamente exiguos. Mas como
aún en tales circunstancias, pudiese suceder que el pupilo adquiera bienes
con posterioridad al nombramiento, aceptación y discernimiento del
cargo, previsoriamente el Código en su art. 309, reguló: ~ Cuando con
posterioridad al discernimiento de la rutela, sobrevenga o se descubra
causa que hiciere obligatoria la caución, lo hará saber al juez el propio
tutor, o el Procurador General de la República o los Procuradores
Auxiliares Departamentales, para el efecto de constituir la garantía."
Tal norma, nos deja entrever, la responsabilidad que le cabe al
Procurador General de la República y a los Procuradores Auxiliares
Departamentales, de estar atentos y vigilantes en materia de protección
de los menores e incapaces. A dichos funcionarios y a la Institución que
representan le corresponde establecer los mecanismos a través de los
cuales harán efectiva esa responsabilidad.
El Código determina la cobertura de la garantía, la cual deberá cubrir
cuando menos el importe de los bienes muebles que reciba el tutor, el
promedio de la renta de los bienes en los últimos tres años anteriores a
la tutela, y, las utilidades que el pupilo pueda recibir de cualquier empresa
durante un año (an. 310 C.F.). Existe la posibilidad de aumentarla o
disminuirla, según varíen los valores de las cosas que se deban garantizar.
Las garantías o cauciones consideradas como válidas por el
legislador son variadas; van desde la hipoteca, basta la prenda y fianza,
sea esta última, personal o respaldada por instituciones de crédito o
empresas de seguros. El valor de los bienes inventariados romo la
solvencia y buena reputación del tutor, son los elementos de juicio que
le servirán al Juez para admitir las diversas garantías. También la caución
juratoria podrá admitine.
En todo caso, el juez deberá preveer la cobertura de la garantía,
aspectos que el Código de Familia ha señalado prolijamente en su art.
310, con la posibilidad de aumento o disminución, según variables en el
valor de los bienes garantizados.
701
Art. 310 La garantía deberá cubrir, cuando menos:
10 E1 importe de los bienes muebles que reciba el tutor;
20 E1 promedio de la renta de los bienes en los últimos eres años
anteriores a la rutela; y,
30 Las utilidades que el pupilo pueda recibir de cualquier empresa
durante un año.
La garantía deberá aumentarse o disminuirse. según se alteren o
vanen los valores expresados. ~
2. Varios Guardadores
Al referimos a las características de la tutela. adelanlaID.os que el
ejercicio de la tutela puede ser pluripersonal, cuando el testador así lo
hubiere dispuesto o cuando el juez lo considere conveniente a los
intereses del pupilo.
El arto 313 C.F. regula las reglas a las que deberá someterse el
-ejercicio de la tutela por varios guardadores-o A saber: las funciones
deberán ser ejercitadas en forma conjunta pero valdrá lo que se haga con
el acuerdo del mayor número de tutores o guardadores. Si no hay
acuerdo, el juez después de oirlos a ellos y al pupilo si fuese mayor de
doce años, resolverá lo que estime conveniente. No obstante, puede el
juez, si así lo hubiese dispuesto el testador o los guardadores lo solicitaren,
distribuir las funciones entre los tutores, cada uno de los cuales actuará
independientemente en el ámbito de su competencia.
3. Deberes y Facultades
El art 314 C.F. señala que "el tutor tiene respecto de su pupilo las
mismas facultades y deberes que la ley otorga e impone a los padres en
relación a los hijos, con las modificaciones y limitaciones legales".
De lo anterior se deduce que esta disposición. es una remisión tácita
al régimen de la autoridad parental, en lo que fuere aplicable. Desde
luego, en términos generales los deberes· facultades del tutor comprenden
70l
Tutela
la representación legal, el cuidado personal y la administración de los
bienes del pupilo.
Por otra parte, el pupilo debe respeto y obediencia a su rutar, en los
términos que el hijo de familia los debe a la o las personas bajo
cuya
autoridad parental se encuentre.
4. Autorización judicial
Según el arto 322 C.F., El rutor necesita autorizaciánjudicial para:
• internar al pupilo en un establecimiento de salud mental o de
educación o de formaci6n especial;
• enajenar o gravar bienes inmuebles o derechos reales del pupilo,
y en general. para celebrar toda clase de contratos que afecten el
paoimonio del pupilo, siempre que sean de valor superior a un mil
colones;
• repudiar herencias, legados y donaciones a favor del pupilo;
• transigir o comprometer en árbitros las cuestiones en que el pupilo
tenga interés;
• pagarse créditos que tenga contra el pupilo;
• resolver sobre la forma, condiciones y garantías en que debe
colocar a crédito el dinero del pupilo.
Si bien es cierto la rutela confiere al guardador el cuidado de la
persona y bienes del menor o incapaz, la ley ha considerado que hay actos
como los apuntados, que por su naturaleza, necesitan del control judicial,
en atención a que de no haberlo, podrían verse afectados la personalidad
del pupilo que es precisamente lo que esta instirución familiar busca
proteger, o su patrimonio.
703
5. Rendición de Cuentas
Todo administrador debe rendir cuentas de su gestión. En la
institución que esrudiamos, con mayor razón debe rendirla el tutor por
tratarse de intereses de menores o incapacirados. Está obligado a llevar
cuentas exactas y documentadas de las operaciones o actos que realice,
de modo que en la rendición de cuentas se puede saber el resultado de
su gestión tutelar y conocer si exiSl'e saldo a favor o en contra del
pupilo489.
Así al tutor se le impone la obligación de rendir cuentas de su
administración al final de cada año de su gestión y al terminar la tutela
o cesar en su cargo. Las cuentas deberán ser siempre aprobadas por el
juez y aunque no las exija el ex-pupilo o quien tenga interés, el tutor debe
rendirlas dentro de los treinta días siguientes a la terminación de cada
año de gestión o de haber cesado en el cargo Cart.331 C.F.) y tratándose
de la rendición final de cuentas, dentro de los sesenta días posteriores a
la terminación de la tutela Can. 332 C.F.).
Además, debe el tutor al terminar la tutela, entregar al que fue su
pupilo o a quien lo sustituya en el cargo, todos los bienes y documentos
que pertenezcan al que estuvo sujeto a su guarda Carts. 335 y 336 C.F.).
Finalmente, el Código establece en cuatro años a partir de la
finalización de la tutela, el plazo para que las acciones y obligaciones que
recíprocamente correspondan al tutor o al que fue su pupilo, sean
interpuestas ante el juez correspondiente.
G. Registro de tutelas
Con la finalidad de facilitar tanto el control y vigilancia de las
actuaciones del tutor como el conocimiento al público de la situación de
los menores o incapaces sujetos a tutela, el Código introduce la modalidad
48Q Cfr. CHAVEZ ASCENCIO. Ob. Cit, pág. 375·376.
704
Tutel.
del "Registro de Tutelas", registro que ya existe en otras legislaciones
como la de España.
El art. 339 dispone el lugar y las materias objeto de registro, así: "En
los juzgados de primera instancia con jurisdicción en materia familiar se
llevará un registro de tutelas,en el cual se inscribirán el discernimiento y
la terminación de la tutela, las remociones y las excusas de los tutores,
los resultados de los inventarios , y de la rendición de cuentas, los
presupuestos de gastos de administración, así como todas las resoluciones
que puedan modificar el estado personal o patrimonial del tutelado· .
El encargado del registro será el juez, quién ordenará los asientos y
sus modificaciones y expedirá las certificaciones (art. 341). Para la
consulta de los asientos del registro se llevará un índice de las tutelas por
orden alfabético de apellidos de los pupilos y para lo atingente a los
inventarios, recibos de depósito y demás docu.mentosjustificativos de las
cuentas del tutor, se formarán expedientes separados (arts. 339 y 340 C.
F.l.
705
ManuaJ de ~ d l o de Familia
H. Cuestionario
1. ¿Qué actos puede realizar el tutor libremente y cuáles le estan
prohibidos?
2. El tutor de un menor celebra contrato de promesa de venta de un
inmueble de propiedad del menor, en el cual se expresa que el tutor
recibió como parte del precio la suma de 100.000 colones y el resto se
pagará cuando se otorgue la escritura de venta; lTendrá validéz ese
contrato?
3. ¿Qué obligaciones tiene el padre para con el hijo incapaz no sometido
.a su autoridad parental?
4. ¿Qué diferencia encuentra usted entre la incapacidad del demente y
la del menor de edad?
5. Luis, de 18 años de edad, es demente. Se requiere enajenar un
inmueble de su pertenencia, para atender a sus cuidados y
recuperación. ¿Será posible hacerlo? Si lo es, explique las formalidades
legales para lograrlo.
706
l . Cuadro Sinóptico
Concepto
Antecedentes históricos
Tutela
Domjnario
- Etimológicamente procede del latín
que significa; defender,
proteger, cuidar, amparar.
- D' Antonio expresa; "La tutela es el
conjWlto de derechos y deberes que la
ley est ablece en relación a una
persona, para la protección y
formación integral de Wl menor de
edad no sujeto al ejercicio de la
autoridad parental"
¡.,.,.¡
Artículo 272 C. F.
- En el Derecho SpPlADO se origina esta
institución
- En el Derecho Francés se perfecciona
esta institución, ya que los legisladore
acogen el criterio de protección del
incapaz y la tutela llega a convertirse
en Wl deber público del Estado. al
servicio de los intereses ynecesidades
del pupilo.
- En nuestra lezjslaciÓn. el Código Qvi)
de 1860 aoogió la doctrina romanista-
española y se admitió la clasificación de
Tutela en legítima, te:sIBJTlf:rlt8 ydativa
ron énfitsis en el aspecto patrim:mial.
- Con la refonna de 1902, se estableció
la curaduría para los dementes y los
sordomudos.
- Contemporáneamente hay una
marcada orientaciÓn hacia la
unificación de la Tutele. y la Curatela,
con el elemento eminentemente
protea:i.onista del pupilo (Legislación de
Founilia).
- Se suprime la Curatela y se establece
la Tutela prorrogada (art. 297 C. F.)
707
MarIuaI de Detecho de Famlll.a
Características
Oases de Tutela
Exenciones al ejercicio
de la Tutela
Ejercicio de la Tutela
- En una función supletoria de la
autoridad parental (art. 272, 314 C.
F.)
- Es personalísima (art. 286 C. F.)
- Es unipersonal y pluripersonal (art.
275 c.. F.)
- Es temJX)ra.l (art. 230 C. F.)
- Se orignia en la ley (an. 272 C. F.)
- De cargo remunerado (Art. 327 C. F.)
- Control estatal (Art. 283 C. F.)
{
- Testamentaria (ans. 284 al2B6 C.F.)
• Legítima (arts. 287 al 298 C. F.)
- Dativa (arts. 299 al 300 C. F.)
{
- In.habilidade5 (art s. 301 C. F.)
- Excusas (an s. 302 C. F.)
- Remoción del tutor (arts. 304, 305
Y 328 C. F.)
- Inventario y avalúo de bienes (arts.
307 al 312 y329 C. de F.)
- Garantías de la administración (arts.
308 al3U c.. F.)
- Facultades y deberes del tutor
respecto de la persona del pupilo
(arts. 314, 315 Y 316 C. F.)
- Contro l de la gestión de
administración de los bienes del
pupilo (arts. 331 al 337 C. F.)
- Pluralidad de guardadores (art. 313
c. F.)
- Deberes y facultades (an 314 C. F.)
- Autorización judicial (art. 322 C. F.)
- Rendición de cuentas (arts. 331 al
336 C. F.)
, ...
Registro de la Tutela
Tuhela
• En el registro de tutelas se inscribirán
el discernimiento judicial y la
tenninación de las tutelas (ans. 339
C.F.)
· Indice del registro de las Ntelas (an.
340 C. F.)
• El encargado del registro de Ntelas.
será eljuez de familia quien ordenará
los asientos, sus modificaciones y
expedirá las certificaciones (art. 341
C. F.)
· Marginaciones sobre la rendición de
cuentas (ans. 342 C. F.)
• Revisión obligatoria de las
insaipciones de las tutelas, en interés
del tutelado (art. 343 C. F.)
""
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ESIe libro se tc:nninó de imprimir
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en el mes de mano de 1995
la edición emUla de 1,250 ejemplares .
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