Apuntes Derecho Penal I

Profesora Rocío Lorca

Segundo Semestre 2016

Concepto de Dº Penal
martes, 20 de septiembre de 2016
11:33
 Sistema jurídico, práctica social, hecho bruto.
 Elementos: La base del juicio y sus consecuencias
o Crimen
o Condena
o Castigo
 Distinción con otras ramas del derecho
 Partes: Teoría general - Teoría del delito

Como hecho bruto:

 Los Miserables - Víctor Hugo -> la iniquidad de la ley en la pena y del culpado en
la culpa, la condena al odio del mismo individuo a la sociedad.
 Forma de expresión / Coacción o violencia: Una amenaza de pena, restricción de
derechos, al individuo que violó derecho. La primera etapa del DP ya es violencia
mucho antes de que se declare la pena, la represión efectiva para que la amenaza
sea reactiva, aunque también puede ser preventiva (en cuanto práctica social).
También la coacción estatal puede ser expresada en la detención, el proceso, la
prisión preventiva (en cuanto una justificación más formal que sustantiva) y la
ejecución de la pena, no contemplada en el Código Penal.
 Necesariamente lleva un déficit de justificación, bajo cualquier paradigma
filosófico.
 Carácter subsidiario como último recurso del eº para conseguir su fin.

Como práctica social:

 Funciones, significados y expectativas sociales del Dº (lista ilustrativa de la
plurisignificación de dichas funciones): Texto de Garland "Castigo y Sociedad
Moderna"
o Medio de control social
o Funciones positivas
o Reducción de la violencia ¿Qué violencia? La que impide la cooperación de
la sociedad, pero esto mediante la violencia a su vez, racionalizándola
(como la violencia descrita por Hobbes). En la modernidad se ve que se
apunta a la reducción de la violencia estatal, tanto formal como informal
(Dº Penal como un límite al poder absoluto del soberano).
o Función de garantía
o De reconocimiento (tesis más hegeliana) DP reconoce al sujeto que castiga
y al dolor y sufrimiento de la víctima, dotando de significados a éstos sobre
los cuales interviene

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 o De ideología, donde el Dp presupondría una estructura de evaluación de la
conciencia emancipatoria de la clase dominada, p.e de propiedad. Cuando
falla esta función se pone en marcha la función de...;
o De represión y dominación de clase (tesis marxista) lo que podemos
relacionar con la teoría de Rusche y Kircheimer de la escuela de Frankfurt,
la cual señala que la pena debería ser un poco peor que la peor condición
laboral, cosa de que el individuo prefiera ser fuerza laboral (relación entre
el DP y la fuerza laboral)
o De cohesión social (tesis de Durkheim)
o Deliberativa
 Necesidad de identificación para evitar petición de principio
o Definitional stop (Hart): análisis crítico y social logra "retira de la cancha" a
otras teorías sobre justicia preventiva, y reafirma la justicia retributiva, ya
que uno puede llegar a configurar las bases del derecho desde variables
perspectivas en la práctica social
o Cpto suficientemente específico
o Cpto suficientemente amplio
 Mínimo común denominador: Rito de violencia reactiva que cumple una serie de
funciones sociales que determinan su forma y sus principios regulatorios.

Como medio de control social:

 El DP siempre que sea práctica social es un medio de control social
institucionalizado (teoría que la profe refuta)
 Regular, controlar, uniformar, predecir, sancionar
 Reactivos y preventivos, el primero actúa cuando falla el segundo (mecanismos
de socialización del sujeto, en respuesta a la desviación); función ideal de
resocializar al sujeto, a parte de ser respuesta a una conducta desviada
 Formal (definido por ley, institucionalizado) vs Informal (el control social puede
no ser el fin que se propone; p.e: la religión). La formalidad evidentemente no
observa todas las realidades sociales de este ámbito, p.e: libertad de género y
racial)
 Tipo de respuesta frente a la conducta desviada: entender aparte de la pena
propiamente tal, debemos entender también las medidas de seguridad, ya más
en relación a una desviación patológica que implica un reproche de culpabilidad,
función claramente preventiva
 Tipo de instrumento: intensidad coactiva alta por el Eº, la violencia
 Implicancia de la intensidad del instrumento

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Dº Penal como Sistema Jurídico
jueves, 22 de septiembre de 2016
09:50
Derecho penal objetivo y subjetivo; normas propiamente tal y el derecho a castigar
(facultad), respectivamente.
 Estado es el titular de esta facultad, en cuanto tiene derecho a imponer penas,
medidas de seguridad, ejecutarlas y, anteriormente, crear y establecer penas por
acto legislativo
 Doble vía o tercera vía -> esta última, no solo considerando la pena y el acto,
agregando un tercer elemento: la reparación de la víctima, configurándose ahora
como una facultad de la víctima
 Carácter público del Ius Puniendi -> dicha facultad como aspecto esencial de lo
estatal en sí mismo
o Malinowski: prácticas jurídicas nacen más de las relación de intercambio
económico (p.e: reparación), facultad no sería necesariamente así de
rigurosa en términos históricos y conceptual

Derecho penal sustantivo o material; normas jurídicas que establecen las penas y
tipifican los delitos propiamente tal (Código Penal principalmente)

Derecho penal adjetivo o formal; más centrada en el establecimiento del

procedimiento (Código Procesal Penal principalmente)

Distinción del Dº Penal: Elementos

 Delito (en profundidad en el siguiente semestre): conducta o comportamiento
antijurídico descrito en la ley penal, con cuya realización procedería la
imposición de una pena, una vez verificada la ejecución culpable del acto.
o Configuración tripartita del delito (doctrina alemana supone un juicio de
culpabilidad) -> Tipo Antijurídico Culpable
 Condena penal: Afirmación de culpabilidad que recae sobre este sujeto que
realiza un hecho antijurídico (Sentencia Penal)
 Pena: Determinación de la sanción que le sigue a la condena penal. Imposición
deliberada de un mal en vista de un comportamiento pasado (carácter reactivo),
que no tiene como fin la reparación del daño causado a una víctima
o Observaciones: pena estatal, poena naturalis, castigos paternales, pura
protección.

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Distinción de otras tras áreas del Dº
viernes, 23 de septiembre de 2016
11:27
Responsabilidad civiL:
 Objeto: reparación del daño (cosa que no se incluye en la definición de la pena
vista anteriormente) el DP es todo lo que no tiene que ver con la reparación de
un daño, sino que con la imposición de una pena.
 Estructura: en este punto parecieran parecerse estas ramas, en cuanto se busca
sancionar un acto o conducta específica (uno es la pena, otra es el costo de
reparación del daño). Ambas tiene una estructura de carácter retrospectivo.
 Carácter público / privado; Derecho penal y Responsabilidad Civil,
respectivamente. Lo público en el derecho penal nace de la monopolización de
ius puniendi por el Eº. Analizar su relación con la "tercera vía" del DP, la
reparación, derivado de la victimología.
 CFR: acuerdos reparatorios, consentimiento de la víctima, querella, acción penal
previa instancia particular, acción penal privada (influencia privada en el DP).
Que falte un interés público (por lo que individuos particulares pueden
decidir castigar o no) presupone un conflicto, ya que tal vez dicha conducta
nunca debió haber sido criminalizada.
En materia de familia p.e, puede que un individuo particular configure un
un interés de carácter público, no solo privado.

Derecho Administrativo Sancionador:

 Distinción formal:
o Tipo de órgano que impone la sanción;
o Naturaleza de multa, ya que en sede penal puede ser sustitutiva, en la
administración no (art. 49 CP),
o Circunstancia atenuantes (art. 11 nº6 CP), actuar irreprochable -> registro
de antecedentes penal, cosa que no sucede en la administración.
 Delito vs Infracción administrativa (distinción más sustantiva)
o Noción material del delito (bienes jurídicos) / Buen funcionamiento del Eº
o Prevención de riesgos / Culpabilidad
 (Roxin) la distinción es puramente cuantitativa: la infracción penal presupone
una mayor peligrosidad social que la infracción administrativa. Hay excepción
que sí son esencialmente penales, no posibles de administrativización, como el
derecho penal nuclear (distinción entre mala in se y mala prohibita)
 Medidas disciplinarias: se aplican en contextos aplicacionales más restringidos
que el resto de las políticas del ordenamiento jurídico general
o Regulación organizacional
o Art 10 nº10 CP: una de las causas de justificación, entre ellas, obrar en
ejercicio de una profesión, derecho, etc (lex artis)-> caso del aborto
o Art. 20 nº20 CP: no se considera pena las medidas disciplinarias como tal,
por lo que no infringiría el principio de cosa juzgada, sin perjuicio de casos
límites particulares.
 ¿Acumulación o doble punición?
o Carácter propiamente punitivo o de aseguramiento (ne bis in idem)

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 o Medida disciplinaria como consecuencia de un delito: destitución (Art. 119
c) Estatuto Admin), ingreso (Art. 11 Estatuto Admin), rehabilitación, etc

Ramas de Estudio
martes, 27 de septiembre de 2016
11:16
Dogmática Penal: Estudio del DP en tanto sistema jurídico
 Objeto de estudio: La Ley Penal y sus respectivas leyes especiales
 Función: Establecer parámetros de interpretación y aplicación; "reglas del juego"
 La dogmática separa el estudio en dos áreas: general y especial
 Método: Interpretación jurídica penal, dada por los principios reguladores
(sobre todo el principio de legalidad: certeza del ciudadano sobre las reglas),
para esto la interpretación de la ley penal tiene que ser restrictiva y solo se
interpretará de forma extensiva a favor del reo (principio pro-reo)
 En cierta medida permite el análisis crítico del DP, solo en aspecto jurídico
técnico, en cuanto reformas de lege ferenda, principalmente frente a problemas
de sistematización. Casos ejemplo:
o Art. 291 bis: pena maltrato de animales (privativa de libertad e
indemnizatoria); y .399: lesiones menos graves. ¿Observamos un problema
sistemático? En principio uno pensaría que debe primar la seguridad
humana en consistencia con el resto del ordenamiento jurídico penal.
o Art. 475: pena del incendiario (presidio mayor en grado medio o perpetuo);
y 391nº2: homicidio simple. Un criterio dogmático sería que los delitos de
lesión de derechos tienen que ser más graves riesgos a otros derecho, acá
observamos como la propiedad > vida propiamente tal.
o Art. 395: delito de sodomía. El problema sistemático acá sería, no tanto de
inconsistencia de la ley penal como los otros, sino que de la ley
constitucional con ella.

Política Criminal:
 Objeto y función derechamente crítica del ámbito penal para orientar la
construcción de dichos sistemas no solo penales, debido a su
multidisciplinariedad
 Distintas ideologías de intervención para lograr interpretar y entender las
distintas funciones.
 Evolución:
o Expiación (Foucault): Utilización de la violencia para purgar la culpa del
criminal, catalogar penas según el nivel de dolor del imputado.
o Iluminismo - DP Clásico (Voltaire - Beccaria): Caso Calas -> persecución
política de un protestante acusado de matar a su hijo, por ocultar su
verdadero suicidio, por lo que fue condenado a tortura. Este caso dio paso a
reformar el DP.
o Escuela Positiva Italiana (Garofalo, Ferri, Lombroso): Necesidad de
proporcionalidad de las penas, de un trato digno a los reos, mediante un
mayor análisis del estudio del delito no siempre como una acción libre y

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 voluntaria, sino que está determinada por causas y factores externas que
generan el delito como hecho (condiciones de peligrosidad)-> Nacimiento
de la Criminología propiamente tal.

Criminología: Disciplina que estudio lo penal, siendo específicos, del estudio empírico
del delito
 Paradigma causalista o etiológico:
o Fenómeno individual (Lombroso) lo cual puede llevar a la incidencia
fisiológica para reformar al reo -> Solución: Medidas de Seguridad
o Fenómeno social (Merton) y como dicho contexto influye en el delito->
Solución: Medidas de Bienestar
 Paradigma del etiquetamiento (labelling approach): Delito como una
construcción y definición social, no resultado de ciertas causas. Importancia de
los procesos de criminalización más que el delito en sí:
o Criminalización primaria: definición de aquello que será considerado delito
(proceso de construcción social)
o Criminalización secundaria: definición de selección del sujeto que encaje en
la criminalización primaria (cifras negras: delitos que nunca llegan a ser
conocidos)
o Criminalización Crítica: La respuesta a lo anterior es derivada de la
dominación de clases, siendo más específicos de una clase
socioeconómicamente más elevada por sobre otros que son explotados,
utilizando el aparato penal como un instrumento de dominación. Solución:
Transformación política de las sociedades (emancipación).
 Paradigma del Control: Sociedad del tiesgo en cuanto percepción de inseguridad.
Precariedad y falta de solidaridad: DP como forma de protección de los
vulnerables

Historia del Dº Penal

jueves, 29 de septiembre de 2016
09:50
Desde antes que existiera el derecho escrito como tal:
 Antes se entendía el DP como privada, siendo específico de venganza privada
(Novoa Montreal) -> Ius Talionis
 El proceso empieza a cambiar al momento en que aumenta la demografía de cada
pueblo, lo que conlleva a la publicitación del DP, siendo monopolizado a futuro
por la idea de soberanía.

Ilustración:
 Logra un cambio de paradigma, intelectuales critican la brutalidad de estas
penas del tirano, ya que la soberanía se empieza a entender desde el pueblo
(movimiento nominista)
 Obra "De los Delitos y las Penas" de Beccaria concentra estas críticas de forma
anónima (basada en la teoría contractualista)

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  Entender el Contrato Social como la cesión que hacen cada una de las persona de
su libertad para conformar al soberano, que en sí es conveniente para con los
individuos (Hobbes)-> Eº de Naturaleza como un ámbito de libertad radical en la
que cualquiera puede tiranizar al otro, razón por la cual es más conveniente
formar el pacto
 Las penas se justifican en domesticar las pulsiones que podemos tener de volver
al Eº de Naturaleza, por lo tanto su función es mantener la paz social.
 Diderot -> Dº de castigar a la sociedad civil es del soberano, cuyos castigos deben
estar establecidos en la ley (principio de legalidad) , razón de esto es que la
sociedad civil sepa cuales son la leyes y las penas adjudicas a su incumplimiento.
Para Diderot el fin es la tranquilidad social.
 El prevencionismo penal (ilustrad) nace de que el Eº le garantiza al ciudadano
paz social a cambio de que éste entregue una parte de su libertad.
o Prevencionismo especial: dirigido al que se le adjudica la pena (p.e:
rehabilitación)
o Prevencionismo general: dirigido a toda la sociedad (p.e: intimidación
general)
 Se contrapone y reprocha el derecho retributivo, propio del DP antiguo, así como
también a las penas corporales de ese tiempo.
 Tenemos que entender este cambio paradigmático como un cambio
extremadamente paulatino y a largo plazo.
 De la pena entendida como un instrumento de paz social, nace la idea de
proporcionalidad de ella misma como un factor fundamental.

Debemos hacer un contraste de lo anterior con la Declaración de Independencia de los

EE.UU.
 Tradición contractualista mucho más cercana a Locke. Se instaura un gobierno
que asegure los derechos, que en caso de tiranía, el pueblo puede optar por
destronarlo.
 Importancia de la quinta, sexta y octava enmienda (tradición ilustrada)
 Racionalidad instrumental de la pena, para conseguir determinados fines, no
valen por sí mismas. Esto va a servir para que Bentham pueda estructurar su
teoría utilitarista y consecuencias importantísimas hasta el día de hoy.

La idea ilustrada da paso al Liberalismo Penal:

 Foucault critica en "Vigilar a Criticar" la idea de que la pena haya dejado de estar
adjudicada a la persona y haya empezado a ser en pos del bien social, ya que para
él esto escondía un tipo de dominación inclusive mayor, las penas
prevencionistas siempre llegan un paso más tarde. La idea de mantener la paz
social conlleva esta idea de prevención y de un vigilar constante a la sociedad
(panóptico) que ni siquiera tiene que se efectiva, sino que basta con el hacer
dudar de la idea de que alguien esté vigilando. No cambiamos tortura por una
sociedad pacífica, sino que por otras formas de vigilancia más sutiles.

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Política Criminal Moderna
viernes, 30 de septiembre de 2016
11:14
Dº penal como contracara del sistema de Derecho, es donde reina la facticidad, aún así
ello es necesario en razón de la inestabilidad del derecho en sí.

Política Criminal Moderna:

 Modelo resocializador -> prevención general como secundario, hecho concreto,
ambivalencia de la pena.
 Garantismo-> atribución de eficacia limitada a la intervención de la pena,
preeminencia otorgada a la intervención es en detrimento de otros instrumentos
tal vez más útiles, flexibilización con otros instrumentos criminales.

DP de la Sociedad de Riesgo (Diez-Ripollés):

 En respuesta a nuevos riesgos, dificultades de atribuir penas, sentimiento de
inseguridad.
 Ampliación de ámbitos sociales
 Nuevo blanco: los poderosos
 Sustantividad de los intereses de las víctimas, suma cero entre estas y los
imputados
 Populismo y politización (lleva a falta de profesionalismo en los estudios
penales), discurso antiburocrático e incluso antiparlamentario
 Revalorización de lo aflictivo en la pena
 Redescubrimiento de la prisión
 Recelo ante poder sancionatorio
 Sociedad lucha contra síntomas de la delincuencia
 Transformación del pensamiento criminológico (se omiten múltiples causas)

Teorías Críticas:
 Búsqueda de la función oculta del derecho, objetivo de develar este trasfondo
 Marxismo: relaciones económicas de producción son base social, los modos de
producción condiciona el proceso de vida social y política. Tesis materialista:
organización social es condicionada por las formas de producción.
a. Dº como instrumento de poder, forma de dominación social de un grupo de
gente sobre otro, estos son los que configuran el lenguaje del derecho
(separación del lenguaje cotidiano)
 (Pashukanis): la pena como ideología
o Función del derecho como consecuencia económica
o Función de la pena-> persuasión de la clase subornidada-rol opresor)
o Crítica a la retribución (y a sus bases contractualistas)
 (Rushe y Kirchheimer) Pena como fenómeno económico, procedimiento de
poder.-> tesis de las necesidades laborales del mercado- desconsideración de los
que actualmente el mercado desecha del ámbito laboral
 Foucault: Dp es solo una de las forma de disciplina social (considerar el ámbito
del feminismo)

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  Silva Federeci: Calibán y la Bruja - sujeto abstracto del DP va en desmedro del
sesgo de género (no solo de clase), posee formas de criminalidad puramente
femeninas-> Patriarcado como forma de acumulación originaria.
o Origen medieval post peste negra-> razón de que las mujeres fueran mano
de obra y fuente demográfica (penalización del aborto, profesión de
obstetricia)-> Caza de brujas (figura de la mujer sabia) influye en la
relegación de la mujer en el ámbito social
o Burgués necesita del cuerpo proletario como máquina productiva.
 Fines de la pena (teorías marxistas):
o Justificación interna es también para el sistema económico
o Visión critica del retribucionismo (Mañalich y Murphy) actualmente no
tenemos DP (retribucionismo podría ser una forma de DP válida, pero no
hemos llegado a eso), solo tenemos violencia y facticidad, el
prevencionismo es pura teoría burguesa.
o Abolicionismo vs Política Criminal Alternativa
 Política criminal como políticas de reformas sociales
 "Superación" del DP, desigualdad y subordinación vs libertad e
igualdad.

Dº Penal y Feminismo
martes, 4 de octubre de 2016
11:17
Entender cómo el patriarcado se configura como estructura dominantes en todo tipo
de ámbito político, social, moral y jurídico. El patriarcado en el Dº estructura ciertas
dicotomías como de objetividad, racional, universal en contraposición a la
subjetividad, irracional, casuístico; estas últimas ideas adjudicadas a una idea de
mujer que maneja el derecho, excluyéndolas de los conceptos que lo componen. El Dº
hace norma al patriarcado.

¿El Dº jerarquiza, sexualiza o ambas? Relacionar también con la neutralidad

configurada desde el estándar masculino. Esta discusión genera distintas corrientes
feministas: feminismo de la diferencia, feminismo de la igualdad, respectivamente.
Ante esto se configuran distintas estrategias:
 Reformismo-> más común en el feminismo de la igualdad, se critica el alcance de
igual la mujer a qué.
 Jurisprudencia Feminista-> reestructurar todo el Dº, ya que está en bases de
términos masculinos, para darle una mirada feminista; se le critica que atiende a
que existe una idea de lo femenino.
 Una última medida apuntaría a que el problema no es los que el Dº haga o no
haga, sino que es el Dº en sí; la salida es el abolicionismo-> relacionar con el
análisis crítico, superestructura-estructura.

Forma del Poder Penal:

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  Poder penal: NO solamente se mide y expresa en términos de eficacia al
solucionar conflictos, sino que tiene pretensiones de configurarse como lo
adecuado, tal como:
o Aspiración hacia la justicia
o Justificación (etapas y dimensiones)
 Legitimación política-> autoridad y racionalidad para castigar
 Formulación de la norma penal-> quién la formula y si la justificación
es formal o sustantiva
 Imposición de la sanción penal-> analizar críticamente el Poder
Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía, la Defensoría Penal Pública
 Ejecución de la pena
 El cuestionamientos de esta pretensiones que buscan domesticar la violencia
mediante el derecho nacen de la mismo violencia (p.e: violación de DDHH por el
Eº)

Conferencia Diez-Ripollés
jueves, 6 de octubre de 2016
09:54
Seguridad ciudadana:
 Tesis: Prevención de la delincuencia y mantenimiento de la seguridad se ocupa
de manera abusiva y desenfocada el D° Penal
 Fines del DP desde perspectiva analítica muestra una tendencia a interpretar y
valorar el DP desde el rigor punitivo (esto cataloga a los países), al margen del
modelo de prevención se busca la menor intervención, causar menos daño. Se
debe procurar las penas más moderadas posibles
 Óptimo de la política criminal sería conseguir fines preventivos con la menos
intervención punitiva posible, la búsqueda de un menor rigorismo es un primer
gran error
 Carencias:
o Teóricas: pobreza ideológica; enfoque humanitario; no es una estrategia
preventiva
o Metodológicas: énfasis en la cárcel; desconsideración de otros indicadores
del uso de la prisión; relevancia en la tasa de encarcelamiento (indicadores
limitados e insuficientes)
 Objetivo de inclusión social:
o Alternativas incluyentes/excluyentes
o Estrategia preventiva incluyente: criterios imparciales, delincuentes
traspasen la experiencia carcelarias para luego se encuentren en igualdad
de condiciones con la sociedad. A contrario del enfoque incapacitador
o Tesis apunta que la alternativa excluyente genera mayor delincuencia
o Un modelo inclusivo no necesariamente sería moderado, podría ser más
invasivo incluso
 Reglas y prácticas punitivas deben ser desarrolladas desde sus fines y
contenidos, tanto sea porque se apliquen o porque se debatan en el contexto
político-criminal

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o Criminalización de las conductas: DP actualmente es instrumentalizado de
manera política sin apuntar a la verdadera prevención de la criminalidad.
Los procesos de despenalización son claramente desconocidos para la
comunidad y bastante escasas [expansión cuantitativa] , legislamos sobre
unos pocos temas (p.e: tráfico, delitos patrimoniales y sexuales) sin
consideración de otros factores [expansión cualitativa].
 Penas máximas: baja en las de muerte pero aumento en penas de
prisión cada vez más largas y consolidación de la cadena perpetua.
Esto es en desatención a la resocialización, privilegiando la exclusión
social.
 Sistema de sanciones: prisión desocializadores en continua expansión
y gravedad con alto prestigio, sobre todo en las penas cortas de
prisión. Se tiene dudas sobre alternativas a la pena de prisión, incluso
se han llegado a aplicar a conductas que antes no eran consideradas
delictivas, ampliando los ámbitos de acción. Crítica a excesivas multas
y control electrónico.
o Persecución de las conductas: Control de espacios públicos, ciudad como
instrumento de segregación social (reduciendo interacción social) sobre
todo de las más acaudaladas y medias del resto de la sociedad
(aburguesamiento, videocámaras en espacio público que en verdad no
previenen).
 Garantías penales: riesgo al DP garantista (ius puniendi recorta
derechos individuales); garantías penales con poca eficacia, incluso
como obstáculo, de poca uniformidad entre tipos de delicuentes ->
pérdida de confianza en el DP. Se evidencia un socava miento en esta
garantías, generadas por la difusión de grados de rsponsabilidad,
derecho penal del autor (no distingue del cómplice).
 Justicia juvenil: Apunta a una política inclusiva y diferenciada,
abandonan el sistema tutelar paternalista por uno de justicia, donde
se debían respetar las garantías penal; esto no llegó a su verdadero fin
a razón de los procesos de rigorismo del DP, buscando la intervención
en el ámbito penal juvenil (límites de edad, cuestionamiento del
concepto de semiadultos, endurecimiento de sanciones, cumplimiento
en instituciones de adultos y remisión a jurisdicción de adultos)
 Determinación de la pena: Agravantes de reincidencia y reiteración
están plenamente adoptadas (D° del autor), apunta a reducir la
discrecionalidad judicial (desconfianza en los jueces) y al
cumplimiento íntegro de la pena (con independencia de otras
variables se debe cumplir toda la pena). Esto ignora el principio de
proporcionalidad, busca el aislamiento social.
 Internamiento de seguridad: de sospechosas e incluso de ex-
delincuentes, ejemplo de esto sería la legislación antiterrorista, la
prisión preventiva y su relegitimación -> exclusión social y erosión de
la confianza en el sistema penal. Son especialmente injustos y
deberían ser excepcionales, pero no lo son, evidencian el fracasó del
sistema penitenciario.

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 o Ejecución de las penas: (Régimen penitenciario) segregación social e
inocuización por sobre la resocialización y reinserción (prisión como
gestión de residuos). Han habido cambios significativos como las prisiones
privadas, de alta seguridad, hacinamiento, empeoramiento de condiciones
de vida, restricción de derechos internos y crisis de la libertad condicional.
 Estatus de delincuentes y ex delincuentes: Creciente privación de
derechos políticos, civiles y sociales incluso post condena y de por
vida, sin relación y consideración real al delito cometido o su
peligrosidad. Inocuización social genera una constante
estigmatización social permanente y duradera.
 Antecedentes policiales y penales: Alza en sus contenidos y ámbitos de
influencia ( extensión de plazos de prescripción y de cancelación de
antecedentes) con una clara dificultad para eliminarlos. Accesibilidad
al sector privado, generando segregación laboral. Notificación de
paradero de ex delincuentes. Penas claramente infamantes y
contemporáneas (derechos al honor, intimidad, datos y reinserción)

Preguntarse por la seguridad ciudadana tiene que hacerse desde las malas prácticas

Libertarianismo Penal
viernes, 7 de octubre de 2016
11:26
Legitimación: Etapas y Dimensiones
 Legitimación política-> autoridad y racionalidad para castigar
o ¿Quién puede castigar a quién? Y con qué razones? Dos opciones:
 Todos: libertarianismo-> castigo es una práctica que surge de una
propiedad que todos tenemos
 Autoridad política-> en cuanto instituciones en relación política con el
sujeto castigado

Libertarianismo Penal (Locke, Grotius, Nozick):

 Individuos tienen derechos con independencia y anterioridad a una comunidad
política.
 Poder estatal superfluo, es originado del mismo poder individual (derecho
individual de castigar).
 Dp no es una construcción social, es como una realidad moral, la responsabilidad
existe solo para el que delinque (Grotius) -> El poder penal nace del delito
 Los derechos no pueden ser simplemente vagos, necesitan ser expresados en el
mundo para lograr configurar la realidad, para esto sirve el derecho a castigar, es
un derecho efectivo.
 (Kant) Distinción entre fuerza defensiva y fuerza punitiva; distinción entre un
mal (a lo que corresponde defensa) y la pena propiamente tal, la cual es un
proyecto político apuntado a la defensa.
 Estado no crea el derecho a castigar, simplemente lo administra.

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Ius Puniendi (Hobbes):
 Origen en la constitución del soberano en cuanto su autoridad se configura en el
fundamento de la seguridad para la cooperación y paz social.
 ¿Pena fuera de lo político?
 Tesis moral institucionalista
 ¿Quién puede castigar? Vincular al sujeto a lo político-> Eº tiene autoridad, el
sujeto tiene razones para someterse: asegurar sobrevivencia del sujeto.

Justificación del DP
martes, 11 de octubre de 2016
11:19
Hobbes y contexto para el Derecho:
 ¿quién puede castigar a quién? ¿bajo que razones?
 Contexto: facticidad y significado:
o Pena como acto político-> existencia de un soberano
o Precondiciones para el sentido de la pena
 DP es violencia, pero tiene que ser algo más-> aspiración a ser algo correcto,
justificado y legitimado ¿Cuál es la significación de la violencia en Hobbes? El
restablecimiento de la vigencia de la norma (Jackobs)
o La relación entre DPE y DPC es la existencia o no de una expectativa
normativa de cumplimiento. La peligrosidad en el DPE no necesariamente
conlleva a la justificación de la intervención, más que ellos responde a la
lógica de la necesidad, en cambio el DPC responde a la de la justificación.
 Fuente de la condición de enemigo (Jakobs) -> peligrosidad, ignora la exclusión
social como factor preponderante en este tema

Precondiciones (Duff):
 Relación política legítima en la que la pena tenga sentido: rendir cuentas y
expresar censura
 Invalidez de la condena: ya se por falsa, o porque quien la hace carece de
autoridad
 Rendir cuentas es reconocimiento, pero no basta-> condiciones de
reconocimiento
 Exclusión política:
o Ciudadanía política como condición para el sentido y justificación de la
pena, provee su contexto y autoridad
o Membresía política: Dºs civiles, políticos y sociales (como condiciones de
reconocimiento)
o Art. 16 CPR suspensión al derecho de sufragio -> interdicción, acusada por
delito con pena aflictiva (3 años) o por conducta terrorista o haber sido
sancionado por el TC en conformidad al art. 19nº15inc7 CPR.

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 o Art. 17 calidad de ciudadano se pierde por pérdida de nacionalidad, pena
aflictiva, conducta terrorista, tráfico de estupefacientes con pena aflictiva.
La segunda se extingue junto la responsabilidad penal, el resto se establece
una vez cumplida su pena y rehabilitado por el Senado.
 Hay un sustrato de libertarianismo en este DP otorgado a la víctima (dilema del
Eº propuesta por Duff)

Introducción teorías de la pena

jueves, 13 de octubre de 2016
09:53
Debemos entender que las teorías de la pena no pueden responder todo lo referido al
DP, solo se centrar al sentido y los fines de la pena.

Exclusión Social y Económica:

 Sea la pena merecida o útil ¿quién la impone? -> Discusión clase pasada
 Legitimidad política, cuestionamiento desde:
o Compromiso político de una sociedad, que busca ser válido y legitimar la
pena; esta relación no se cumple cuando hay ciertos niveles de injusticia en
que se impone dicho proyecto político
o Cuestión de membresía: miembro de una sociedad de iguales; la puesta en
tela de juicio de esta membresía a los que son condenados por una pena
evidencia la exclusión de la sociedad de iguales. Esta exclusión (privación
de ciudadanía como status social) puede causarse no solo en cuanto
derechos políticos (como el voto), sino que se puede ver cuestionado en
relación a derechos sociales (educación, vivienda) sin que necesariamente
hayan sido privado de derechos civiles y políticos.
o Problemas de legitimidad:
 Duff: "y la víctima?"
 Cuestión no es el deber sino la capacidad
 Dilema de un déficit de legitimación por defecto (escepticismo) -> no
hacer lo que uno ha debido a hacer
o En cambio estos problemas puede dar sus primeros pasos a solucionarse
desde el reconocimiento del déficit de justificación y del uno como igual a
otro
 Membresía formal
 Membresía material
 Encarcelamiento masivo (Garland)

Hipocresía y Corresponsabilidad:
 Evangelio de San Juan y San Mateo
 Presupone que el castigo tiene la misma estructura que un reproche moral; el
castigo estatal vuelve al Eº vulnerable frente a objeciones de este tema (juicio de
merecimiento y reproche)
o Juicio de merecimiento:

14
  Hipocresía: (premisa) extrema pobreza o exclusión social como infracción grave
de deberes de justicia del Eº ¿equivalencia entre el delito y la pobreza como
injusticia? Hipocresía es equivalencia entre el estándar que uno infringe y el
estándar que uno impone
 Corresponsabilidad: (premisa) extrema pobreza como causa del delito
¿causalidad? No se ha comprobado necesariamente esta tesis.
 Ambas teorías se centran en la inconsistencia al actuar
 Relación política vs Relación moral
 Se crítica en este tema de que el vocabulario no es el correspondiente, p.e el
presumir una relación de reciprocidad entre el Eº y la sociedad y no de
 subordinación. El Eº opera más como un sistema que una conciencia, por lo que
se mantiene indiferente a este tipo de objeciones morales. Aún así, desde el
punto de vista del libertarianismo, podría llegar a una idea de moralidad estatal.

Teorías de la pena:
 Carga de justificación -> quién y bajo qué razones?
 Concepto mínimo de pena -> todas deben responder el quién
 Sentido y fin de la pena
 Clasificaciones:
o Teorías relativas: punitur ne peccetur (se pena para que no se peque)
 Prevención general
 Prevención especial
o Teorías Absolutas: punitur, quia peccatur est (se debe penar porque se ha
pecado); pena tiene sentido en sí misma dada por una consideración
retrospectiva (aludiendo a hechos pasados)
 Expiación
 Retribución

Retribucionismo
viernes, 14 de octubre de 2016
11:29
Moore: DP sería caracterizado de una manera funcional, el que delinque merece ser
castigado como fundamento. En la retribución el tema de la prevención se ve como
una mera externalidad positiva.

Merecimiento: razonamiento abductivo (dar una probabilidad de una respuesta lo

más razonable posible) , no existen principios morales autoevidentes (no existe el Dº
natural), por lo que la única forma de establecer principios es a través juicios morales
y sociales intuitivos. En todos los juicios particulares hay un juicio común que es el
merecimiento, merecimiento como principio.
 Conceptualización negativa: ningún individuo puede ser castigado si no lo
merece
 Es un estado mental que guía una acción, la cual no está justificada
 Se presupone que la pena es justa si la norma que la impone lo es también

15
Argumentos para la justicia de la pena:
 Empresa cooperativa
 Proceso democrático

(Falta 18/10) Retribucionismo

09:04
[Moore] DP se caracteriza principalmente por su función, de aquí se estructura la
importancia de todas las teorías de la pena. No existen principios generales
autoevidentes, ello conlleva a que el único juicio particular, comúnmente repetido,
que debe ser usado como criterio para el castigar es el merecimiento.
 Merecimiento -> derivado de un razonamiento abductivo de la moral particular
 Se castiga siempre que el sujeto haya infringido culpablemente (merecimiento
individual.
 No se hace cargo de la legitimación que pueda tener el castigo. Del que el sujeto
infrinja no se sigue necesariamente que el Eº pueda castigarlo. La pena tiene un
sentido utilitarista, pero no así las conductas que caen en los supuestos de estas
penas

[Kindhauser] desde la organización de la sociedad se señala que el que delinque

vendría a ser un free-rider, o sea un individuo que se beneficia tanto del orden social
como del beneficio derivado de su infracción.

[Mañalich] La única legitimación de las normas penales se encuentra en la legítima

participación democrática efectiva que haya en la formación de éstas. Para el sujeto,
estas normas pasan a valer en la autonomía privada considerada de orden público,
por lo tanto cuando un sujeto delinque genera una falta de lealtad informativa con el
resto de la sociedad civil.
 Faltando estos requisitos se podría delinquir, pero en la práctica se evita por la
legislación positiva, tal libertad de delinquir limitada por razones diversas es el
ámbito de la libertad externa kantiana.

[Feinberg] Concibe el castigo pena como un acto de habla, tal acto expresa un
reproche institucional por la infracción del sujeto, ello en concordancia con la idea del
merecimiento. Afirma que deben cumplirse las pretensiones de Habermas con este
acto comunicativo.
 Verdad -> Concordancia entre el contenido proposicional del acto con los hechos
externos
 Rectitud -> Todo acto de habla debe detener un horizonte normativo, que tenga
por objeto un valor moral correcto
 Sinceridad -> Coincidencia entre el estado mental del sujeto con el contenido
mismo del acto de habla (en este caso el Eº)
Solo el paradigma de la retribución cumpliría con la pretensión de la sinceridad, cosa
que el paradigma prevencionista no, ya que en este no hay lugar para el reproche por
el acto previo defectuoso, sino que simplemente es socialmente útil castigar. Dicho
reproche se configuraría como una convención social que debe ser objetivada

16
respondiendo al acto exterior que constituye el delito con la imposición de un mal
(fuego con fuego).

Críticas a la retribución
jueves, 20 de octubre de 2016
09:48
Crítica a Kant y Hegel:
 Idea retributiva de Kant, para algunos filósofos, sería solo retributiva en la
ejecución, pero preventiva general en sus principios
 Idea de la necesidad de la pena viene dada a consideraciones a priori, lo que en
verdad resulta que descanse en alguna noción moral sin relevancia en un Eº
Moderno, sería un acto de fe con rasgos de irracionalidad, que uno no puede
esgrimir como vinculante en una sociedad secular (Roxin y Lesch)
 Una segunda crítica vendría dirigida al fundamento del castigo, en cuanto no es
demostrable el libre albedrío, por lo que no es posible fundar una práctica
punitiva en la idea de culpabilidad y merecimiento. Aún así este libre albedrío
puede ser un límite para la acción estatal, pero no como fundamento, debido a su
indemostrabilidad lo cual conlleva a la irracionalidad
o Algunos autores defiende la racionalidad dentro de lo indemostrable del
libre albedrío en el no requerimiento de una fundamentación metafísica, en
cuanto es un actuar fundamental para la sociedad independiente de su
fundamento.

Crítica al moralismo legal:

 Merecimiento como límite y fundamento de las penas -necesidad y suficiencia-
(Teoría retribucionista de Moore) cuya demostración es en coherencia con
nuestras intuiciones morales básicas y juicios particulares, lo cual devendría en
incoherente instituciones como la prevención porque no se ha delinquido) y a las
teorías mixtas. Esta teoría posee interminables críticas.
 Plausibilidad de la intuición moral básica se pone en cuestionamiento como
fundamento suficiente para la pena, no se puede determinar cuáles son nuestras
intuiciones morales que guían este retribucionismo (Smart dice que estas
intuiciones no responden siempre al merecimiento, algunos pueden llevar a
castigar inocentes. Siguiendo la línea crítica se puede decir también que las
intuiciones morales no poseen ningún valor, impuestos por los más débiles y
perdedores de sí mismo, que la misma sociedad se ha adjudicado (Nietzsche y la
inversión de los valores).
 Otra crítica vendría desde Husak, la cual cuestiona no la plausibilidad, sino que la
suficiencia de este método intuitivo moral. Frente al incumplimiento no se sigue
que se deba infringir un castigo, desde el moralismo siempre que hay
merecimiento hay pena, pero no logran explicar el por qué de esto en respuesta a
la infracción de una norma.
 No explica por qué a la monopolización de la pena por el Eº, no es clara la razón
de que el estado tenga el ius puniendi. Eº es visto como el castigo de manos de un
tercero ajeno.

17
  Una última crítica de Husak se centra en la práctica punitiva como actividad del
Eº, en cuanto este puede llevar a algunos beneficios, SIEMPRE deben
fundamentarse de manera instrumental, de análisis de cosas, en cuanto sea
mejor castigar que no hacerlo (acercamiento a la prevención). Esto es un crítica
centrada en los costos y valores.

Críticas desde la reciprocidad:

 Al merecimiento socialmente inmanente se le reprocha a la falta de lealtad al
sistema jurídico. Pena es vista como un restablecimiento del derecho mediante la
irrogación de un mal objetivados (Influencia de Hegel). Sin consideraciones
éticas, políticas, etc. Noción de justicia distributiva en que el delito aparece como
un irrupción en la distribuciones de las cargas, por lo que la pena lo reestablece.
 Una primera crítica a esta teoría más hegeliana es el cuestionamiento a la
objetivación mediante la irrogación de un mal, se cuestiona la necesariedad de
hacer este restablecimiento en cuanto dolor y sufrimiento ¿por qué ello cancela
el mal para los retribucionistas?
 Criticando a la forma de operar de dicha teoría muestra problemas en cuanto a si
de verdad se toma el peso a las exigencias en las que se basa. En un sistema
normativo que expresa bases retribucionista se cuestiona si de verdad conlleva
un modelo distributivo de la sociedad ¿Si no hay una distribución equivalente en
esta sociedad, no por el delito, en qué queda esta teoría? Se rompe con su
legitimidad para justificar la pena, en cuanto el orden previo no es legítimo.
Equilibrio previo es la fuente de legitimación de esta teoría.
 La crítica más fuerte se centra en la distorsión evidente que tiene la lógica de la
reciprocidad. La generalidad de las conductas tipificadas penalmente no son
conductas a las cuales la mayorías de las personas ni siquiera debería inclinarse,
esto cuestiona la idea del free-rider. No es claro cuál es el costo que hemos
tenido al no cometer un crimen, por lo que no queda claro como la irrogación de
un mal restablece la vigencia de la norma.
 Se cuestiona en qué consiste el beneficio y el costo dentro de esta teoría, los
delitos más graves deberían ser los que la gente más debe aguantar de cometer.
Lo que hace reprochable al asesinato no parece ser el que uno se aguante
constantemente las ganas de asesinar. Esta crítica también sirve para la
constricción al individuo asocial freudiano.

Paradigma de la prevención: Penas se tipifican para que no se delinca en el futuro.

 Prevención especial (v. Lizt): Se tipifica y pena para evitar la reincidencia del
individuo - visión positivista de lo social y lo humano.
o Inocuización o aseguramiento -> neutralizar a sujetos peligrosos que
probablemente van a volver a delinquir y los más probable es que sean
incorregibles.
o Intimidación
o Resocialización o positiva -> delincuente que podría volver a delinquir, si
no lo corregimos lo hará, por lo que se le impone una terapia en forma de
pena

18
  Prevención general: Se pena para que la generalidad de la sociedad no delinca
o Negativa -> de disuasión
o Positiva -> de educación

Paradigma de la Prevención
viernes, 21 de octubre de 2016
11:27
Prevención especial (Franz von Liszt): programa contra la reincidencia
 Inocuización -> para individuos que no pueden ser corregidos
 Intimidación -> no necesitan corrección, pero se les intimida para que no
delincan
 Resocialización -> pueden y deben ser corregidos
 Busca beneficios en cuanto la utilidad para el delincuente y la protección de sus
derechos en una visión mucho más humanizada del derecho penal.
 Autoritarismo penal -> no existe proporcionalidad (indeterminación de penas),
se trivializa la culpa y los delitos, derecho penal del autor (lo que se castiga no es
un hecho culpable, sino la posesión de un carácter potencialmente peligroso
indeseado), contra dignidad del individuo.
 Caballo de Troya del DP, donde la pretensión final de resocializar se aleja del
carácter punitivo, se vuelve un derecho de medidas de seguridad (ya no se trata
de ciudadanos racionales, sino que de objetos de investigación); la otra idea
dentro de este Caballo de Troya es la destrucción de lo punitivo. Nothing Works.
 Finalmente impide estudiar el comportamiento, lo único que importa es que el
sujeto deje de delinquir. Donde hay situaciones imprevistas no hay lugar para
esta prevención.

Prevención General Positiva: Busca evitar la comisión de delitos en una comunidad, la

finalidad es instruir a la sociedad, la pena para estar justificada necesita:
 Aprendizaje -> Enseñar a la sociedad que p.e matar está mal
 Confianza -> En que el sistema y las normas se autoestabilizan en función en que
las personas van a cumplir las normas
 Integración -> Reconocer en los conciudadanos las mismas reglas y valores
 ¿En qué es positiva? Si finalmente igual se funda en la coacción, esto genera una
especie de escepticismo de por qué tener que hacer esto mediante el derecho
penal si se podría hacer por otros medios. Los efectos positivos siguen siendo en
función del carácter intimidatorio de la pena. Las críticas concisas a esta teoría
serán las mismas que a la prevención general negativa que analizaremos a
continuación.

Prevención General Negativa: Busca y sostiene que las penas se justifican en el efecto
disuasorio en la comunidad, lo cual reduce la probabilidad de que se cometan delitos.
 (von Feuerbach) Teoría de la coacción psicológica. La pena se estructura frente
al deseo inmediato de delinquir como un sufrimiento probable que le produciría
un rechazo al delincuente, se suprime el deseo de delinquir - cita a
Schopenhauer.

19
  Pena como disuasión -> suspensión de la satisfacción del deseo (también homus
economicus)
 ¿De qué depende esta capacidad intimidatoria?
 Ventajas: No vamos a renunciar a castigar a delincuentes que no pueden
reincidir, no se promueve la vaguedad propia de la prevención especial. Es difícil
cuestionar la teoría de forma empírica.
 Tendencia al rigorismo penal, producido por las penas p.e en celdas de
aislamiento o penas de muerte más atenuadas.
o Personas que defienden esta teoría se escudan en que no se llegaría a este
rigor, ya que lo que disuade al sujeto no es la cantidad de dolor en la pena,
sino que la certeza de que se administrará. No hay que aumentar el mal,
sino que el control directo.
 Críticas: No hay medida de proporcionalidad (se pueden penar delitos menores
con mayor severidad si son más frecuentes), implausibilidad de lege lata (en los
ordenamientos jurídicos no se ocupan estas consideraciones preventivas),
insensibilidad frente a la ejecución, instrumentalización del sujeto (utilitarismo),
terror penal.

Teoría dialéctica Roxin: Busca relacionar las distintas lógicas de la pena. Es la única
teoría mixta que vale la pena analizar.
 Fin de la pena es preventiva
 No puede haber retribución
 Prima la prevención especial pòr sobre la general, aunque esta última servirá
por sí sola para justifica las pena cuando falte la especial
 Mínimo preventivo general, en caso de conflicto entre ambas prevenciones la
prevención especial no puede cancelar totalmente la general, aunque siempre
prime la primera.
 Culpabilidad como límite -> propio del Eº liberal traído ahora a esta teoría
preventiva, no en busca de relacionarse con la retribución, sino que únicamente
como límite máximo del castigo, pero no como un fundamento par el castigar.
 Por lo anterior, la objeción del determinismo no aplica, ni tampoco la de
instrumentalización
 ¿Funciona? El extrapolar el principio de culpabilidad del retribucionismo a otra
teoría es algo que cualquiera de estas teorías podría establecer como límite; sin
embargo, pareciera que la mayoría de los académicos apoya esta teoría de la
unión.

20
Abolicionismo - Principio de Legalidad
martes, 25 de octubre de 2016
11:19
Abolicionismo:
 Punto de partida en el desencanto con las medidas de prevención especial de los
años 60´.
 Ansias de reducir el sufrimiento que lo punitivo causa en la sociedad en general.
 Se centra en la confianza en las personas: idea de justicia como experiencia del
ser y no como teoría o una mera idea.
 Frente a la complejidad propia del individuo (Christie, Butler, Nietzsche, Levinas,
Adorno, Lacan).
o Por lo general teorías de izquierda, criminalización crítica.
 Completo rechazo al retribucionismo y al prevencionismo especial, inclusive
produce una expansión del dº penal y la criminalización.
 Se debe sacrificar el Dº Penal y su comprensión meramente dicotómica en un
cuadro simplista que no pone atención a lo social.
 Finalmente busca recuperar la complejidad del sujeto y que frente a él la
sociedad asuma su responsabilidad en él.
 Ideas y propuesta:
o Reapropiación del conflicto frente al privatismo: promueve integración
social y evita la agudización del conflicto o, como señala Christie,
reapropiación como visibilización. Víctima e infractor deben aparecer, sean
quienes sean, en busca de visibilizar y humanizar en busca de un análisis
más a fondo y con mejor entendimiento del conflicto. (ejemplo: Líder)
 Frente a la crítica sobre visibilización en delitos sexuales ->
oportunidad de closure de la víctima, sigue siendo una temática
problemática
o Responsabilidad por la reacción y la definición del conflicto ->
Responsabilidad social.
o Modelo de Justicia Restaurativa
 Críticas: Fortaleza y debilidad ¿Utopía? Acaso el resto de las teorías no?
o Presunción de castigo
o Estructura institucional ya instalada -> Dificultad de una realidad material
impuesta. Conflictividad con la configuración de funcionarios como
gendarme op abogados, los cuales pueden no adecuarse a esto,
arrancándoles el conflicto de sus manos para pasárselas a la de los
participantes en el conflicto.
o ¿Dificultad para imaginar el abolicionismo? R: Vuelta a lo local; ecología
radical de Schunacger.
o Abolicionismo vs. Pacifismo. Es la abolición del sistema penal, no porque
sea violenta, sino porque no sirve.

Límites al Ius Puniendi:

 Paradoja explicativa del Derecho Penal -> defensa de DD.FF de unos mediante la
violación de DD.FF de otros.

21
  ¿A través de qué manera puede el Eº llevar acabo los fines que tenga el sistema
penal? Contexto de legitimación del Eº de Dº -> autoridades deben someter sus
acciones a las leyes.
 Función del Derecho Penal: Alcanzar sus fines (teorías de la pena), proteger al
sujete frente al Eº (reglas del juego y límites).
 ¿Fundamentos? No, solo límites que buscan revestir la forma de la acción del Eº,
los fundamentos son trabajo de las teorías de la pena.
 Clasificación:
o Principio de legalidad
o Principio de culpabilidad
o Principio de proporcionalidad: [subprincipios] exclusiva protección de
bienes jurídicos o lesividad. Mínima intervención (fragmentariedad -
subsidiaridad). Humanización de las penas. Non bis in idem ("nadie puede
ser castigado dos veces por lo mismo").
o Además de límites formales y materiales, siendo de los primeros el de
legalidad

Principio de Legalidad: Hecho y pena deben estar tipificados en la ley antes de la

comisión del delito
 Antecedente en el pensamiento liberal ilustrado en respuesta a la arbitrariedad
del poder estatal (Carta Magna Inglesa 1215; Constitutio Criminalis Carolina
1532)
 (Feuerbach) Formulación moderna del principio con el fin y lógica de su teoría
de coacción psicológica (prevención general negativa) -> "no hay crimen ni pena
si no hay ley"
 Garantías:
o Criminal: necesidad de tipificación
o Penal: no hay pena sin ley
o Judicial: debido proceso, no comisiones especial, centro en el
procedimiento
o De Ejecución: ejecución de la pena también debe estar regulada legalmente
 ¿Derecho chileno? Art. 19nº3 inc 7 y 8 CPR; Art. 1 y 18 CP
o No existe ley de ejecución legal, se ocupa el reglamento interno de
gendarmería.

22
(Falta 27/10) Fundamentos del Principio de Legalidad
09:06
Garantía del ciudadano frente al Eº: Establecer las "reglas del juego" con anterioridad
para evitar abusos por parte del aparato estatal.
 Eº de Dº -> certeza y calculabilidad
 Principio de confianza límete a la arbitrariedad
 Principio de favorabilidad -> p.e: leyes de prescripción rigen in actum

Principio democrático: Normas penales son legítimas solo por ser creadas
democráticamente por cargos representativos. Es justo la retroactividad de la ley
penal más favorable.

Principio preventivo: [Feuerbach] Condición para la coacción psicológica. Para que

pueda existir la función disuasiva es necesario el conocimiento de la conducta
prohibida por el ciudadano, lo mismo aplica para la prevención especial.

Principio de culpabilidad: DP supone un reproche por la infracción de normas

socialmente aceptadas (constatadas en el DP), tales valoraciones deben ser conocidas
efectivamente por el sujeto.
 Conocimiento de la normas vs Conocimiento de la ley
 Nullum crimen, pero nulla pena?

Fundamentos del principio de legalidad: de todo un poco

 Legalidad otorga certeza y límites al poder estatal
 Legalidad otorga legitimidad democrática
 Legalidad posibilita un Derecho penal preventivo

Concreciones del principio de legalidad:

 Lege scripta - Principio de reserva de ley
o Ley en el sentido estricto y formal, no amplio
o Solo normas formadas por el régimen de formación legal democrática
pueden constituir penas válidas, no así el resto de las fuentes del derecho
como la costumbre y los principios generales
o La costumbre y los principios pueden utilizarse solo en la apreciación de
eximentes y atenuantes de culpabilidad, pero no así para la creación de
tipos delictivos, ellos solo puede ser por ley.
o Ley penal en blanco -> Remisiones normativas
 La conducta punible esta descrita, pero loa pena es remitida a normas
de menos jerarquía (inconstitucionalidad)
 Impropia (p.e: art. 432 y 446 sobre el delito de hurto)-> se completa la
descripción de la pena remitiéndose a una norma de igual jerarquía
 Propia (p.e: art. 163 Ley 20.000)-> se completa la descripción de la
conducta punible remitiéndose a una norma de menor jerarquía
 Es problemático para el principio democrático el aludior a normas de
menor jerarquía
 Lege praevia - Existencia de la ley con anterioridad a la comisión del delito

23
 o Principio de irretroactividad? Art. 19 CC .> Ley penal favorable rige in
actum
o Ley penal intermedia -> dictadas entre el delito y la sentencia
o Leyes temporales -> existen para un período determinado de tiempo
o Ley tencia -> creadas por el juez
o Naturaleza re y la prescripción
 Lege certa - Mandato de determinación y taxatividad
o Claridad y especificidad de la conducta tipificada
o Art. 12 CP nacional socialista alemán -> "actos que merecen ser delito con
arregla al sano sentir del pueblo alemán" -> vaguedad
o Operaciones de interpretación

Lege Certa / Lege Stricta

viernes, 28 de octubre de 2016
11:33
Lege Certa: mandato de determinación y taxatividad
 Prohibe las normas excesivamente vagas

Lege Stricta: Prohibición de la analogía

 Prohibición al juez de crear derecho penal, es solo facultad legislativa, juez debe
solo aplicar la decisión
 Se prohibe la analogía in malam parte, o sea en contra un reo
 Se fundamenta en una garantía para el ciudadano y en el principio democrático
 Es difícil llevar a cabo en la práctica
 In bonam parte -> Caso discutidos:
o Art. 17 (encubridores - aplica para convivientes de hecho?)
o Art. 146 (intervenir correspondencia)
o Art. 390 (delito de parricidio - conviviente civil o de hecho)
o Art. 489 (delito hurto - solo responsabilidad civil)
 Interpretación dentro del tenor literal -> No hay fórmula precisa (todos los
criterios + fundamentos) principalmente es el teleológico.
o Art 440 en relación también al .432 (robo con fuerza en las cosas en
habitación o dependencias - cabe analogía con el delito de hurto?)

FALTA 03/11

24
Principio de Proporcionalidad
martes, 8 de noviembre de 2016
11:33
 A diferencia del principio de legalidad, este principios es una limitación material,
no formal; regula cuánto y con qué intensidad castiga
 Legitimaciones:
o De las práctica -> medio - fin
o De la instancia -> en sentido estricto, pena - delito
 Test de proporcionalidad:
o Legitimidad medio-fin -> bien jurídico, humanidad de penas; ambas como
límites en términos absolutos
o Idoneidad -> del medio; implícita en la intervención mínima
o Necesidad -> subsidiaridad, ultima ratio, etc (intervención mínima)
o Proporcionalidad stricto senso -> absoluta-relativa, cardinal-original
 Concreciones:
o ¿Cuándo es legítima la norma penal? Objetivo del test
o Teoría del bien jurídico
o Intervención mínima: ultima ratio, subsidiaridad, fragmentariedad,
necesidad
o Proporcionalidad stricto senso
o Otros: favorabilidad, humanidad de penas, ne bis in idem

Teoría del bien jurídico - Principio de lesividad:

 Penar solo cuando haya una lesión efectiva a algún bien jurídico (interés que el
E° puede legítimamente perseguir)
 Doble sentido: E° laico o neutro - relevancia de la proporcionalidad
 Consecuencias:
o Prohibición de castigar meras inmoralidades o indecencias
o Prohibición de castigar por el carácter o los pensamientos
o Prohibición de castigar trivialidades o meras infracciones
 Contexto inicial: derechos subjetivos (formulación de J.S. Mill)
o Delito: afectación de derechos subjetivos de un tercero
o No vendría a ser punible la autolesión
o Función del DP a la vez de que es un límite de punición
o ¿Neutralidad? Deberes de solidaridad - delito de omisión (art. 494n°14)
o Es demasiado restrictiva
 Desde la crítica del concepto de derecho subjetivo nace la noción de bien jurídico
 Bien jurídico: valoración jurídica contingente o intrínseca (costo de este valor)
o Se defiende en la función dogmática y en la función crítica (de exclusiones)
o Función crítica debe ser pre-legislativa ¿y no moral?
 (Jakobs) Visión funcional
 (Roxin) condiciones para el libre desarrollo de la personalidad de
acuerdo a las ciencias políticas

25
Lesividad y delitos de peligro:

 Punición anticipada -> no se castiga por haber afectado al bien jurídico en la

norma, sino que se sanciona la tentativa de producr la lesión.
 Tipos de peligro concreto (disvalor de acción y resultado) - > Art. 496 Nº26 -
multa al lanzamiento de objetos creando riesgo a los transeúntes
 Tipos de peligro abstracto (disvalor de acción) -> ¿.315 ; 475Nº1?
 ¿Límite? DP Como sistema de control de riesgos
 Distorsión Sociedad del Riesgo:
o Lesión por peligro
o No injerencia por deber de cuidado
o Delito doloso por delitos imprudente
o Comisión por omisión
 ¿Mandato de punición? Subsidiaridad
 Función crítica: bien jurídico como parte del principio de porporcionalidad. Bien
jurídico-penal
 Función dogmática: determinación del alcance de la norma. Tipicidad supone
lesión de bien jurídico protegido

Principio de Intervención Mínima

jueves, 10 de noviembre de 2016
09:55
[Texto Prittwittz]
 Ultima ratio
 Subsidiaridad
 Carácter fragmentario
 Necesidad en sentido estricto utilidad de la pena -> este principio lo
encontraremos más en teorías puramente prevencionistas, Prittwittz no lo
desarrolla aparte de los demás.

Proporcionalidad en sentido estricto:

 Equivalencia entre la gravedad del hecho y de la pena
 Conminación penal (proporcionalidad abstracta) e imposición de la sanción
(proporcionalidad concreto)

Aplicación del principio de proporcionalidad:

 Proporcionalidad abstracta -> norma de comportamiento y norma de sanción
(proporcionalidad concreta), dirigidas al legislador y al juez respectivamente
 Fases de aplicación:
o Formulación de la norma penal
o Aplicación de la norma penal
 MP (art. 170, 237, 241 CPP)
 Juez (individualización de la pena y Ley 18.21

26
Ne bis in idem y Humanidad de penas
viernes, 11 de noviembre de 2016
11:20

Non bis in idem: No castigar dos veces por el mismo hecho

 Medidas disciplinarias y penas (Art. 20) pueden concurrir juntas, a menos que la
medida tenga una intensidad suficientemente relevante para asemejarse a una
pena
 Concurrencia de normas penales aplicables -> Concurso de delitos*
 Infracción (tres elementos): Identidad de sujeto, identidad de hecho, identidad
de fundamento
 Criterios:
o Especialidad (Art. 3, 13 y 20 CC) -> p.e: delito de parricidio tiene una
especialidad que el de homicidio no tiene, la relación de parentesco como
elemento especificador.
o Consunción o Absorción
o Alternatividad -> disposición expresa del legislador en que, si concurren
dos normas, se aplican excluyentemente.
o Subsidiaridad (Art. 488 CP) -> norma penal es solo aplicable cuando no hay
ninguna otra que se refiriera aplicable al caso (p.e: delito de daño)
o Pena -> criterio de clausura para responderse cuál expresa más disvalor
que la otra, solo cuando no hayan servido el resto de los criterios

Principio de humanidad de las penas:

 Prohibición de penas inhumanas y degradantes, en criterios de necesidad y
racionalidad dados por las determinaciones sociales del contexto en que nos
encontremos (máximo de tolerancia o pudor)
 Van muy centradas en la idea de dignidad
 Penas legítimas: privativas de libertad, restrictivas, privativas de otros derechos
y penas pecuniarias
 Penas ilegítimas: penas corporales, degradantes, infamantes. (pero: delitos
sexuales y CJM)

La pena de muerte:
 En su momento fue algo así como la pena base, el mínimo común denominador
finalmente era cómo llegar a ella mediante distintos grados de penas. Luego de
ello se empezó a considerar la pena más extrema.
 El movimiento moderno de abolición de la pena de muerte se basa desde puntos
de irreversibilidad, la inutilidad y la repugnancia.
 En Chile la abolición parcial se llevó el año 2001, antes de eso el art. 82 CP la
estipulaba y señalaba que tenía que ser mediante fusilamiento, cuya regulaciones
se encontraban en el DL 1.439 de 1965. Dicha regulación aún en su fundamento
de máxima reprochabilidad al crimen, aún así llevó a que en la práctica lo
reprochable fuera verdaderamente la pena y no el delito. La última ejecución fue
el año 1985.

27
  Se reemplazo por el Presidio Perpetuo Calificado (Art. 32 bis) o sea privación de
libertad de por vida bajo un régimen especial de cumplimiento que s rige por
ciertas reglas:
1. libertad condicional solo después de 40 años
2. no podrá ser favorecido por ningún tipo de beneficio que importe su puesta
en libertad y no se concederá amnistía ni indultos generales
3. salgo que se le hagan expresamente aplicables.
 Pacto de San José de Costa Rica (Art. 4 derecho a la vida) apunta a que también
una vez abolida no se vuelva a tipificar entre otros puntos. Convención sobre de
los derechos de los niños (Art. 37)
 Peculiaridad en el caso EE.UU
o Castigo diferido en el tiempo (11 años desde condena)
o Cadena perpetua en los hechos
o Políticas de ejecución diversas entre Eº federales (contempla, impone,
ejecuta)
o Geografía de la pena de muerte (se ejecuta más en el sur que en el norte)
o Aplicación selectiva o arbitraria (5% de los homicidios), por lo tanto no
tiene efecto intimidatorio real, es poco probable que se aplique en delitos
que conllevan pena de muerte.
o Error judicial (67% reversión en segunda instancia)
o Selectividad para el Closure, argumentos desde de las víctimas
(generalmente blancas)
o Formas de ejecución escondidas - "poner a dormir"
o ¿A quiénes? Generalmente a inocentes, pobres y negros

FALTA 15/11

Ley Penal en el Tiempo y Principio de Favorabilidad

jueves, 17 de noviembre de 2016
09:51
Regulación de la validez temporal:
 Art. 19nº3 inc 8 CPR -> lex praevia, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado (excepción a al irretroactividad de la ley penal)
 Art. 18 CP -> juez no solo puede aplicar la ley retroactivamente más favorable
sino que debe; es un mandato judicial - lo anterior también implica un mandato
al legislador de no crear excepciones al inc 2 de este artículo.

Principio de la retroactividad de la ley penal favorable sería una aplicación del

principio de proporcionalidad ¿por qué? La pena o, exceso de pena en este caso,
evidenciaría la inutilidad de mantener una pena más grande, no se coincidiría delito y
pena.

28
(Bascuñán) No obliga al legislador a crear leyes retroactivas favorables. Además
señala que esta retroactividad no contradice la irretroactividad general.

Momentos de concreción:
 Delitos de resultado instantáneo
 Delitos permanentes -> la realización típica genera una serie de cosas
antijurídica (p.e: secuestro); la comisión no extingue el delito en sí, por lo que
sería estúpida contar plazos de prescripción en este ámbito
 DL 2191 de 1978 - Ley de Amnistía sobre delitos (sobre todo de desaparición
forzada) en época de dictadura
o (Juan Bustos) Todos los delitos que sigan produciendo luego del DL, por lo
que eran completamente penables. Esta tesis hoy en día ya es aceptada por
los tribunales superiores, el único problema es la acreditación de la
mantención del estado de cosas antijurídicas.

Ley penal procesal y penitenciaria (Art. 11CPP)

*completar*

Ley promulgada no vigente:

 Opinión mayoritaria señala que basta con que la ley esté promulgada, inclusive
se han aplicado leyes promulgadas que han sido luego derogadas antes de ser
publicadas.
 (Bascuñán) Señala que en verdad esto sería erróneo, ya que al momento de la
creación del código, todavía no existía el trámite de la publicación, por lo tanto la
vigencia y obligatoriedad se entendía desde la promulgación. Para él, el
legislador jamás hubiera buscado romper con la estructura corriente del
ordenamiento en pos del principio de proporcionalidad aplicado como favorable
al reo. Otro argumento histórico es que tampoco existía el inciso tercero del
artículo 18 CP, que permite revisar las sentencias ejecutoriadas.

Ley Penal Intermedia:

 Es una ley dictada luego de la comisión de los hechos (por lo que es más
favorable) pero cesa en su vigencia antes de la dictación de sentencia (ley que
sería más severa)
 L1 (+ severa) ----------- L2(- severa + favorable) ---------- L3 (+ severa; al
momento de la sentencia)
 ¿Se aplica regla de favorabilidad, de legalidad o de imparcialidad? La doctrina
mayoritaria y al jurisprudencia consideran que se aplica la ley penal intermedia
en base al principio de favorabilidad, no es que haya un gran bagaje
argumentativo al respecto, sino que es más que nada una práctica ya adoptada.

Ley favorable y Lex Tertia:

 Para determinar cuál sería la ley favorable, el juez debe analizar las
consecuencias punitivas de la ley y compararlas con las de otra.
 Caso de violación con homicidio (Art. 372bis) modificando pena de muerte a
presidio perpetuo calificado.

29
FALTA 06/12

Validez Espacial de la Ley Penal

martes, 13 de diciembre de 2016
11:18
Contexto:
 Consolidación del Eº moderno y el movimiento ilustrado se genera el monopolio
del poder penal, los mecanismo de control territorial y la defensa social
 Posterior a esto podemos identificar un problemática en lo que podemos señalar
como Derecho Penal Internacional (su existencia y validez o el defecto de ellas),
debido a que se rompe la noción del monopolio de poder por parte de un Eº en
particular y su ejercicio de soberanía (ley penal como manifestación
institucionalizada de la soberanía estatal), sobre todo en cuanto cómo este ejerce
dicha soberanía en su territorio. Puede un DPI generar un problema en la
independencia de la facultad de jurisdicción que tiene cada Eº, además de las
complicaciones que genera la imposición de ciertos valores (cuáles van a ser los
bienes jurídicos defendidos por el DP). Un último problema vendría a ser la
configuración de un tribunal internacional para lograr la coactividad necesaria
para que funcione.
 ¿Validez territorial o validez espacial? Autor señala que ocupar el primer
término sería problemático, debido a que pueden haber sectores espaciales que
no necesariamente sean espacial, además que la noción de territorio sigue muy
anexada al ejercicio soberano de Eº particulares.

Ley Penal en el Espacio:

 Art 5 CP -> ley penal obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso
extranjeros
 Art. 6 CP -> crímenes y delitos perpetrados fuera del territorio de la república no
serán castigados por la jurisdicción chilena, sino en determinados casos.
 Principios:
o Territorialidad: ley penal valida dentro de la esfera en que el Eº ejerza
soberanía (no necesariamente el ámbito territorial). Posee primacía sobre
los otros
o Personalidad: mira a la nacionalidad de los que cometen delitos; posee dos
variantes:
 Activa: ley penal chilena será aplicada siempre que un nacional
incurra en un delito
 Pasiva: no solo se debe mirar a la nacionalidad del sujeto, sino que los
bienes jurídicos que afecta su conducta
o Real o de Defensa: la aplicación de determinada ley penal debe mirar no a la
persona que incurre en él, sino que a la nacionalidad del bien jurídico
afectado
o Universalidad: expandir la idea social de un DPI y la necesidad de juzgar
cualquiera sea el territorio en casos que los bienes jurídicos son
universalmente más relevantes (genocidio, delitos de lesa humanidad, etc)

30
La Territorialidad:
 Principio general
 Concepción amplia de territorio expresada en el ejercicio de la soberanía
 Temas relevantes:
o Ocupación militar
o Embajadas y recintos diplomáticos
 Su finalidad es circunscribir el ejercicio de la jurisdicción penal a hechos
acaecidos en el espacio en que el Eº respectivo ejerce su soberanía
 ¿Afectaría la Corte Penal Internacional a la jurisdicción nacional?

Lugar de Comisión:
 Caso práctico en que A dispara a B estando el primero en Chile y el segundo en
Argentina, cada uno al otro lado de la frontera ¿dónde se comete el
delito?Existen variadas teorías para solucionar el problema:
 Manifestación de voluntad: doctrina plantea que dado que la voluntad de la
comisión de un delito es un aspecto más relevante, el territorio donde se
manifieste dicha voluntad es el espacio de aplicación de la ley penal.
 Producción del resultado, es aspecto relevante se invierte y por tanto la
aplicación también
 Ubicuidad: no se puede identificar claramente el espacio de comisión, por lo que
podemos juzgar el delito en cualquiera de los territorios en cuestión. Termina
siendo más un tema procesal que penal propiamente tal.
 Aún en Chile no se tiene completamente solucionado este problema
 Art. 302 Código de Bustamante: cada Eº puede castigar el acto realizado en su
país, si constituye por sí solo un hecho punible; de lo contrario se dará
preferencia al derecho de la soberanía local en que el delito se haya consumado
(ley argentina en el caso). El problema es que no todos los Eº han firmado este
tratado, por lo que sigue habiendo problemáticas procesales.

Excepciones a la territorialidad:
 Personalidad, real o defensa, universalidad.
 Art. 106 CP -> conspiración de un chileno contra la seguridad exterior de la
república, inclusive se haga fuera de su territorio -> Personalidad activa
 Art. 6 COT -> Crímenes y simples delitos que serán juzgados por la jurisdicción
chilena sean perpetrados fuera del territorio:
1. Delitos de un agente diplomático o consular, en ejercicio de sus funciones ->
Personalidad pasiva
2. Malversación de caudales públicos, ... , ..., etc; cuando sean cometidos por un
funcionarios públicos o extranjeros al servicio de la república; además el
cohecho a funcionarios extranjeros sea cometido por chileno o una persona
que tenga residencia en la república
3. Delitos contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Eº cuando
pongan en peligro la salud de los habitantes de la república (p.e: tráfico de
drogas), sean chilenos naturales, naturalizados, etc

31
 4. Los delitos cometido, se por chilenos o extranjeros, a bordo de un buque
chileno en alta mar o un buque de guerra surto en aguas de otra potencia.
5. ...
6. Delitos de chilenos contra chilenos, regresando el culpable a Chile sin haber
sido juzgado por la autoridad del país en que se delinquió.
7. Piratería -> ejemplo general del principio de universalidad
8. ...

Extraterritorialidad:
 Eº que promulga una ley la aplica respecto de hechos acaecidos fuera de su
territorio
 Finalidad: Asegurar la vigencia del ordenamiento jurídico interno
 ¿Aplica en Chile la ley extranjera? No, por que en buena medida se vería afectada
la independencia del Eº, esto no puede obstar que existan leyes penales foráneas.
 Validez de las sentencias penales dictadas en el extranjero (Art. 13 CPP)
o Nadie será juzgado ya habiendo sido juzgado y sancionado o absuelto en
otro territorio.
o Podrá juzgarlas siempre que sea manifiesta una falta de seriedad en el
juzgamiento (concepto ambiguo)
o Noción de debido proceso y los tratados internacionales vigentes y
ratificados por Chile (principalmente sobre DD.HH)

Cuestiones Procesales:
 Problema de delitos cometidos en variados lugares (p.e: tráfico de drogas en
distintas regiones)
 Art. 157 COT ¿tribunal competente?
o No existe competencia única, sino que serán competentes
acumulativamente los distintos y respectivos juzgados de garantía de los
lugares de comisión.
o El delito será considerado cometido en el lugar donde se hubiere dado
comienzo a su ejecución.

Extradición:
 ¿Naturaleza jurídica?¿Cualidad procesal o institución? Institución abarca mucho
más que cuestiones procesales.
 Acto en virtud del cual un Eº pide a otro la entrega de una persona para juzgarla
en su territorio o por que necesita ejecutarle una pena impuesta con
anterioridad (p.e: Rafael Garay)
o Activa: punto de vista del Eº requiriente
o Pasiva: punto de vista del Eº requerido
 Consideraciones importantes:
o Relaciones interestatales -> debe primar lo tratados sobre extradición
firmados y tratados generales sobre temas procesal penales (p.e: Código de
Bustamante)

32
 o El hecho -> aplicación de principios legalidad, tipificación y gravedad
(excediendo un año de privación de libertad) de la pena en ambos países,
acudiendo al marco penal abstracto o a la pena en sí
 ¿Delitos políticos? Antes se tenía más en cuenta, actualmente los
delitos políticos son considerados como cuestiones dependientes de la
comunidad local en que se den.
o La persona -> viva, mayormente imputable, no afectada por incapacidades
o Punibilidad -> ne bis in idem y reglas de prescripción de la pena o de la
acción penal

Derecho Penal Internacional

jueves, 15 de diciembre de 2016
10:08
*Falta comienzo de clase*

Tribunal Militar Internacional de Nuremberg:

 1945 -> Francia, Inglaterra, EE.UU y la URSS
 Acusaciones: conspiración, delitos contra la paz, crímenes de guerra, delitos contra
la humanidad
 12 ejecuciones, 7 condenas a prisión
 Falta al principio de legalidad debido al no establecimiento previo de los delitos y
penas.
 Objeciones: Tu quoque ("tú también") y Justicia de Vencedores -> Idea de Hipocresía
y falta de tribunales imparciales, respectivamente

Tribunal Militar internacional para el Lejano Oriente: Tribunal de Tokyo

 1946 (Autralia, Canadá, China, India, Nueva Zelanda y potencias)
 Similares acusaciones que el de Nuremberg
 7 condenas a muerte y 21 de prisión
 Mismo objeciones, pero con mayor fuerza, sobre todo la de tu quoque referido a las
atrocidades de la bomba atómica
 Voto de minoría relevante: Juez Pal de la India negó la legitimidad de la corte, con
todas las críticas ya señaladas

Tribunales Penales Internacionales: ya no son tribunales militares, además de que debido

a los tribunales anteriores se entienden las acusaciones como ya existentes, a pesar de
que todavía falta un proceso penal detallado.
 Para la ex-Yugoslavia, 1993.
 Para Ruanda, 1994.
 Establecidos por Consejo de Seguridad de la ONU y, obviamente, en contra de las
naciones sobre las que se establecen los tribunales. Este Consejo tiene la facultad de
imponer fuerza coercitiva, poseen agentes militares para imponerla (bombardeo del
Consejo a Kosovo como uno de las objeciones ocupadas por Milosevic)

33
  Objeciones: sigue sin ser un tribunal establecido con anterioridad, impuesto por los
países del norte y países desarrollados sobre ambos casos.

Corte Penal Internacional:

 Estatuto de Roma en 1998 y establecimiento de la Corte en 2002.
 Es necesario distinguir entre los países firmantes y los que lo ratifican (EE.UU, India,
China y Rusia todavía no ratifican; Chile lo hizo recién en 2009)
 Jurisdicción: para perseguir, juzgar e investigar delitos internacionales tipificados
cometidos en los territorios de los Eº miembros, que ratifiquen (no se podría hacer
en EE.UU, por ejemplo)
o Posee jurisdicción para juzgar individuos (responsabilidad individual), no busca
juzgar Eºs o comunidades en su conjunto
o Consejo de Seguridad tiene la facultad de entregarle jurisdicción a la Corte para
juzgar países no miembros; así también puede restringir su jurisdicción,
pidiéndole al Fiscal que suspenda, por el período de un año, una investigación
(derecho a veto del Consejo)
 La razón del veto, supuestamente, es que el Consejo impidiera el
sinsentido que se da al juzgar crímenes de guerra (entre entregarse y ser
ejecutado o seguir peleando, podría ser esta última)
 Implementación en Chile: se tiene la recomendación en la Corte de que los países
miembros tipifiquen los delitos del Estatuto en su ordenamiento interno, a pesar de
que la jurisdicción de la Corte abarque aún más (se podría condenar por múltiples
homicidios calificados, pero la Corte todavía podría condenar por genocidio), esto en
razón de evitar problemas de legalidad.
 Crímenes Internacionales:
o Genocidio: exterminio de una característica esencial (por lo general racial o
inclusive política) de una comunidad, tan solo por tenerla. Ya estaba tipificada
por la Convención respectiva sobre el tema de 1948.
o Crímenes de lesa humanidad: ataque sistemático contra una parte de la
población civil, sin una búsqueda de purgación racial como la que podría tener
el genocidio. No busca directamente ni siempre el exterminio, aunque puede
llegar a ello.
o Crímenes de guerra: también establecidos desde antes, desde el Convenio de
Ginebra en 1949 y sus dos protocolos adicionales (donde se desarrolla el tema
del derecho a la guerra y el derecho en la guerra) con ciertos delitos ya
tipificados. El cambio que hace la Corte es que básicamente lo regula ahora
también en cuanto a la guerra interna, no solo externa.
o Crímenes de agresión: regula los ataques que un Eº le hace a otro sin
consideración de las reglas de los anteriores estatutos, convenios y protocolos,
pero ahora en un desarrollo más específico

34
Jurisdicción Universal:
 Se diferencia de la jurisdicción penal internacional en que es loa que tiene todos los
Eº sin importar consideraciones de dónde fue cometido el delito (p.e: piratería y
esclavitud)
 Hosti Humani Generis -> hay ciertas acciones que vuelven a cierto individuo en
enemigo de todos (art. 6 COT -> piratería)
 Caso Eichmann -> (Arendt) cuestiona el fundamento de legitimidad de la Corte de
Israel, cuestionando si es jurisdicción universal (cosa que Israel niega, diciendo que
aplicó el principio de nacionalidad de las víctimas)
 Caso Pinochet -> acá sí se ocupó como argumento, por el juez Baltazar Gastón, el
concepto de jurisdicción universal. Se decreta una orden de detención internacional
en 1998 y una posterior solicitud de extradición de Inglaterra, lo cual concluye con su
devolución en el 2000.

Jurisdicción Universal
viernes, 16 de diciembre de 2016
11:38
Caso Pinochet:
 La jurisdicción acá es puramente material, no formal (entre el juzgado y el imputado
y el territorio), centrado en los delitos que sí deban perseguirse sin importar
consideraciones formales.
 Defensa de Pinochet pidió inmunidad por ser Jefe de Estado, cosa que la Casa de los
Lores negó ya que esta inmunidad es solo respecto de los actos dentro del mismo Eº.
 Pinochet estaba obligado por la Convención Contra la Torturo, sin que aplicara su
inmunidad, por lo que se pidió el arresto y la extradición por el gobierno español
 La defensa de Pinochet se defendió en los "problemas de salud" del dictador

Críticas al DPI y Jurisdicción Universal:

 Soberanía:
o Visión westfaliana -> soberanía como premio a la buena conducta,
evidentemente simplista
o Visión de autogobierno -> soberanía como la condición para éste
o Estado ilegítimo v. Legitimidad de la Comunidad Internacional
 Poder para castigar no es algo que esté flotando en el aire y del que una
comunidad se apropie en caso de la ilegitimidad de otro, sino que debe
tener por sí una legitimidad en sí mismo por razones políticas y no
estamos hablando de una soberanía como premio a la buena conducta.
Esto puede reproducir lo sucedido en el colonialismo (Anghie)
 Podría ser legitimo de haber un aparataje institucional que sí se
estructurara como legítima, pero...
 Precariedad Institucional: tres aspectos:
o Ausencia e poder coactivo y asimetría de poder

35
  vuelve legítimo exigir cooperación, pero a la vez vuelve irracional el que
se exija y se haga efectivo su cumplimiento
o Fuentes y procedimiento de creación de ley poco claras
 Ver argumento de la costumbre respecto de la nacionalización de
recursos naturales de Eºs descolonizados (Anghie)
 Permite imparcialidad y falta de justificación, en relación a una falta de
principio de igualdad evidenciado en...
o Selectividad
 Consejo de Seguridad y sus miembros permanentes con derecho a veto
que irónicamente no suelen ratificar el estatuto de la corte.
 La mayoría de los imputados en este sistema penal internacional son
africanos.
 ¿Lucha contra la impunidad? Justicia en la medida de lo posible con la finalidad de
eliminar la impunidad, entendida como la de algunos privilegiados para escapar de
los efectos de la aplicación de la ley. Lamentablemente la lucha contra esta
impunidad en el DPI se lleva acabo sin consideración fundamentales de principios de
igualdad y finalmente de legitimación (sea sustancial o institucional), cosa que
empobrece sustancialmente la búsqueda de justicia ¿lo podemos llamar justicia al fin
y al cabo? La impunidad no es un cheque en blanco que nos permita juzgar cualquier
cosa de la forma que sea, esto es una mala utilización del lenguaje en pos de
esgrimir una especie de legitimidad.

Justicia Transicional: Búsqueda de volver a un estado de normalidad posterior a hecho

criminales internacionales (contexto posterior guerras mundiales)
 Fases (Teitel):
o Esquemas de DI, responsabilidad individual y Eº de Dº -> para evitar el
juzgamiento que se dio en Versalles y que pudo haber sido una causa del
nacionalsocialismo alemán
o Restauración democrática y reconstrucción nacional. Esquema local, flexible y
colectivo (propiamente transicional)
o Normalización de la violencia
 Estrategia de transición democrática: sobre todo en América Latina
o Amnistías e indultos [Art. 93 Nº3 y 4 CP] (p.e: DL2191 de 1978 ; CIDDHH Caso
Barrios Altos y Caso Gelman)
 La diferencia es que la persona que es indultada mantiene todavía
antecedentes penales, solo que no se le pena en razón de p.e cualidades
etarias o de dificultades para ser juzgado
 La CIDDHH ha dirimido en invalidar ciertas leyes de amnistía, a razón de
las irregularidades con las que son promulgadas. Las auto-amnistía carece
del fundamento lógico que tiene en la noción de "perdón" de un terceo a
otro; carece también de legitimación democrática.
o Imprescriptibilidad
o Juridización... Trivialización? -> reducción al absurdo del fin de la impunidad

36
Las Penas en el Dº Chileno
martes, 20 de diciembre de 2016
11:14 a.m.

Clasificaciones:
 Accesorias (p.e: inhabilidades, suspensiones, etc)
 Temporales (mayores: 5 años +1 a 20 años; menores: 61 días a 5 años)
 Aflictivas [Art. 37 CP]-> privativas y restrictivas de la libertad de 3 años +1

Penas Privativas de Libertad:

 Divisibles (cuando tienen más de un grado) e Indivisibles (p.e: presidio perpetuo
calificado)
 Presidio, reclusión o prisión.
 Penas de crimen:
o Presidio perpetuo y perpetuo calificado
o Presidio o reclusión mayor; 5+1 a 20
 Mínimo -> 5+1 a 10 años
 Medio -> 10+1 a 15 años
 Máximo -> 15+1 a 20 años

 Penas de simple delito:

o Presidio o reclusión menor; 61 días a 5 años
 Mínimo -> 61 a 540 días
 Medio -> 541 a 3 años
 Máximo -> 3+1 a 5 años
 Penas de faltas:
o Prisión; 1 a 60 días
 Mínimo > 1 a 20 días
 Medio -> 21 a 40 días
 Máximo -> 41 a 60 días
o Prisiones preventivas no son consideradas penas [Art. 20 y 26], aunque se
pueden descontar de la pena

Penas Restrictivas de Libertad:

o Confinamiento -> expulsión de una persona del país a un lugar determinado fuera de
este (p.e: art. 472 delito de usura; Ley 18.216)
o Extrañamiento -> expulsión de una persona del país a un lugar determinado
o Relegación -> condena a vivir o trasladarse a un lugar determinado del país, todavía
teniendo libertad ambulatoria, pero limitada (p.e: art. 399)
o Destierro -> prohibición de habitar determinado legal (p.a: ex art. 381)

Penas Pecuniarias:
o Multas -> se determinan de manera especial
o Por lo general de 30 UTM

37
 o Leyes especiales -> multas de p.e 400 UTM en temas como el lavado de dinero
y la venta de drogas
o Sustitución por día de reclusión (Cada quinto de UTM es un día de reclusión,
por un máximo de 6 meses)

Penas Privativas de otros derechos:

o Inhabilitaciones y suspensiones
o Absolutas: para cargos o oficios públicos, derecho políticos y profesiones
titulares
 Perpetua o temporal (3+1 a 10 años)
o Especiales (p.e: 231 y 371)
o Accesorias: destitución (art. 119 c, estatuto administrativo), sujeción de
vigilancia, caución, etc -> acompañar a la pena y no al delito
o Pena de muerte
o Degradación

FALTA 22/12

Marco Penal Concreto

viernes, 23 de diciembre de 2016
11:30
Orden de aplicación de las reglas:
 ¿Cuáles se aplican primero? Reglas .51 - .54
 Otros casos:
o Robo con violencia (Art. 433 y 436)
 Eximente incompleta (art.73) -> como un "atenuante muy calificado",
obliga al juez a bajar grados, pero no obliga a la medida de la rebaja
 Agravante (art. 68 inc 2) -> prohibe el grado mínimo, cuando ya más de
un grado, de haber un solo grado debería aplica el art. 67

Escalas de las penas (Art. 59)

 Regla de aumento y rebaja
o Aumento ¿en bloque o a partir del máximo?
o Rebaja: en grados a partir del mínimo
 ¿Si se debe rebajar más grados de los que queda en la escala?
o Art. 60 -> multa como pena inmediatamente inferior a la última en todas las
escalas (cuantía según .25)

Valoración de Circunstancias Atenuantes y Agravantes:

Reglas Generales:
 Prohibición de doble valoración (.63) -> non bis in idem,
o Circunstancia constituye un delito

38
 o Circunstancia ya está expresada en el tipo
o Tipo no puede cometerse sin la circunstancia (p.e: robo con intimidación y uso
de armas [.12nº6])
 Regla de incomunicabilidad (.64)
o Carácter de las atenuantes y agravantes -> límites personalísimos y cuales no
o Conocimiento (inc 2)
 Media prescripción (.103) -> condena ("comienzo de la persecución penal")después
de la mitad del plazo de prescripción del delito, juez tiene disminuir la pena en
relación a las reglas del .65-.68
 Regla del .68 bis -> atenuante muy calificada, el tribunal podrá imponer pena inferior
en un grado al mínimo

Reglas Especiales:
Efectos según según la naturaleza de la pena:
 Pena indivisible (.65)
 Pena compuesta de dos indivisible (.66) -> presidio perpetuo calificado - presidio
perpetuo
o P.e: 372 bis (con 11 nº6 o 12nº4)
o Concurrencia de a y a
o Compensación racional
 372 bis (con 11nº6 y9 o con 12nº4y2); presidio perpetuo o ppc,
respectivamente
 Compensación matemática
 Pena divisible de un solo grado (.67)
o P.e: 141, 296, 397nº2
o ¿mínimum y máximum?
 141 con 11nº6y9 -> presidio menos en su grado máximo
 141 con 12nº4y6 -> 3+1 a 5
 Pena divisible de dos o más grados (.68)
o P.e: 396

Efectos extraordinario:
 Art. 73
 Justificación - enculpación
 Mayoría?
 Art. 72

39
Valoración de Circunstancias A y A
martes, 27 de diciembre de 2016
11:17
Efectos extraordinarios:
 Art. 71 -> 10nº8 caso fortuito incompleto: .490
 .72 -> prevalimiento de menores: aumento de un grado
 .73 -> eximente incompleta: 1, 2 o 3 grados menos
o Justificación - Exculpación -> ambas eximen de responsabilidad
o ¿Mayoría de los requisitos?
 .103 -> media prescripción

Resumen sobre Determinación del MPC:

 Pena asociada por ley delito
 Art. 51 a 54
 Valoración de A y A:
o Reglas excepcionales: art. 71, 72, 73 y 103
o Reglas generales: art. 63 (non bis in idem) y 64 (incomunicabilidad)
o Según tipo de pena:
 Sin A ni A: recorrer a toda la extensión de la pena
 Una at + cero ag: mínimum o excluye grado máximo, o baja un grado (.68
bis)
 Una ag + cero at: máximum o excluye grado mínimo, no sube grado
 Dos o + at: rebaja de 1, 2 o 3 grados ¿facultativo u obligatorio? Lorca dice
esto último
 Dos o + ag: aumento de un grado en pena divisible de 2 o más grados

Determinación de la cuantía:
 Art. 69 -> circunstancias modificadoras
 ¿Doble valoración?

*Falta final de la clase*

40
Sesión Taller de Casos
viernes, 30 de diciembre de 2016
11:20
Reglas Generales de Determinación:
 Marco Penal Abstracto -> Art. 433 CP nº1 (antes de la modificación de la ley)
 Pena de presidio mayor en su grado medio - presidio perpetuo calificado
 Imputado -> autor de delito consumado
 Consideración de A y A:
o Atenuantes: Art. 11 nº6 irreprochable conducta anterior
 Se excluye el nº7 por el .450 bis
o Agravantes: Art. 12 nº20 -> remisión a la Ley de Armas 17.798* delito de armas
como delito autónomo
 La exclusión del nº12 queda a determinación de cada uno
 Se excluye el nº4 por principio non bis in idem
 Compensación racional (Art. 68) -> ponderación de A y A
 Nuestra respuesta: consideraciones político-criminales apuntan a ponderar más el
atenuante, caracterizada de muy calificada.

Reglas Especiales Ley 20.931:

 Marco Penal Abstracto -> Art. 433 nº2
 Pena de presidio mayor en su grado máximo - presidio perpetuo
 Art. 499 nº1 modificado -> ejemplo de la piscina
 Ya no se puede bajar a subir los grados dentro del marco, solo la cuantía ->
restricción del ejercicio de compensación racional.

41