CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Objeto / OBJETO CONTRATO

DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - prestación de servicios de aseo y cafetería

en las instalaciones del Banco Agrario de Colombia S.A., en las Regionales
Costa atlántico, Antioquia y Bogotá D.C / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS
CONTRACTUALES - Contra actos administrativos que declararon
terminación unilateral del contrato de prestación de servicios

En el caso bajo estudio, observa la Sala, que el contrato suscrito con Chemical
Product’s es de prestación de servicios de aseo y cafetería en las instalaciones del
Banco Agrario de Colombia S.A., en las Regionales Costa atlántico, Antioquia y
Bogotá D.C. Observa igualmente, que en dicho contrato se estipularon, entre
otras, las clausulas exorbitantes de caducidad y terminación unilateral del contrato.
Ahora bien, pretende la parte actora, se declare la nulidad parcial del contrato Nro.
2005CO0091 en lo referente a la Cláusula Décimo Cuarta, al considerar, que la
Administración no está facultada en virtud de una cláusula convencional para
terminar unilateralmente el contrato, porque la Administración no debió terminar
unilateralmente la relación contractual cuando se está por fuera de los eventos
señalados por la Ley 80 de 1993. (…) Pretende igualmente, se declare la nulidad
absoluta de las Resoluciones Nros. 0010 y 0138 de 2006, expedidas por el Banco
Agrario, ya que por medio de éstas resoluciones se terminó unilateralmente el
contrato con fundamento en la mencionada Cláusula Décimo Cuarta.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

COPIAS SIMPLES - Valor probatorio / VALOR PROBATORIO DE COPIAS

SIMPLES - Cuando han obrado a lo largo del plenario y han sido sometidas a
los principios de contradicción y de defensa de las partes, conforme a los
principios de la buena fe y lealtad procesal

El acervo probatorio está integrado por las pruebas aportadas directamente por las
partes y por las ordenadas por el A quo. Al respecto, es preciso indicar que en lo
que se refiere a las copias simples que obran en el acervo probatorio, dado que
han obrado a lo largo del proceso y han sido sometidas a los principios de
contradicción y de defensa de las partes conforme a los principios de buena fe y
lealtad procesal que rigen toda actuación judicial, se les dará valor probatorio.
NOTA DE RELATORÍA: Referente a la valoración de copias simples, consultar
sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, CP. Enrique Gil Botero.

EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN - Interpuesta por parte demandada

alegando existencia de cláusula compromisoria / TERMINACIÓN
UNILATERAL DEL CONTRATO - Solo puede sustentarse los eventos
señaladas por la Ley y no por la cláusula convencional / EXCEPCIÓN DE
FALTA DE JURISDICCIÓN - Impróspera por tratarse de actos administrativos
en desarrollo de los poderes exorbitantes de los cuales conoce la
jurisdicción contenciosa administrativa

La parte demandada interpuso la excepción de falta de jurisdicción y competencia

por existir cláusula compromisoria dentro del contrato. No obstante, el Tribunal de
primera instancia negó la excepción por tratarse de actos administrativos en
desarrollo de los poderes exorbitantes. En efecto la Sala comparte el
pronunciamiento del Tribunal, toda vez que lo pretendido por la parte actora, es la
declaratoria de nulidad de la Cláusula Décimo Cuarta del contrato Nro.
2005CO0091, al considerar, que la Administración no está facultada en virtud de
una cláusula convencional para terminar unilateralmente el contrato, porque la
Administración no debió terminar unilateralmente la relación contractual cuando se
está por fuera de los eventos señalados por la Ley 80 de 1993. De tal manera que
como en este caso los actos administrativos Números 0010 de 22 de febrero 2006
y 0138 de 24 de mayo de 2006, estipularon en la parte resolutiva la terminación
unilateral del contrato Nro. 2005CO001, como poder exorbitante de la
Administración, la jurisdicción competente para dirimir la controversia es la
contenciosa administrativa y no la arbitral. NOTA DE RELATORÍA: Referente al
límite arbitral para pronunciarse sobre legalidad de actos administrativos relativos
al ejercicio de potestades exorbitantes de la administración, consultar sentencia de
18 de abril de 2013, Exp. 17859, CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

COMPETENCIA DE ENTIDADES ESTATALES PARA INCLUIR CLÁUSULAS

EXCEPCIONALES - Solo pueden incluirse en contratos que por su tipo o
naturaleza la ley lo ha dispuesto / INCLUSIÓN DE CLÁUSULAS
EXCEPCIONALES - No autorizadas por ley contraría el derecho público

En cuanto a la competencia de las entidades para incluir cláusulas excepcionales,

la Sección Tercera, ha sostenido que sólo puede incluirse en contratos que por su
tipo o naturaleza la ley lo haya dispuesto, y que en todo caso, la inclusión de
cláusulas no autorizadas por ley, contraría el Derecho Público. NOTA DE
RELATORÍA: Referente a la autonomía de la voluntad de la administración para
incluir cláusulas exorbitantes, consultar sentencia de 30 de noviembre de 2006,
Exp. 25000-23-26-000-2001-01008-01(30832), CP. Alíer Eduardo Hernández
Enríquez.

TERMINACIÓN UNILATERAL DE CONTRATO - No puede sustentarse en un

acuerdo de voluntades del derecho privado / TERMINACIÓN UNILATERAL DE
CONTRATO POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN - Sólo puede ser
declarada en los casos taxativamente señalados la Ley / TERMINACIÓN
UNILATERAL DE CONTRATO POR GRAVE INCUMPLIMIENTO - La
administración no está facultada para soportarla en una cláusula
convencional desprovista de legalidad

Es importante precisar, que la Sala en sentencia de 8 de mayo de 2013, expuso

que la Administración no puede dar por terminado unilateralmente el contrato y de
manera discrecional en virtud de un acuerdo de voluntades del derecho privado
(…) la parte apelante consideró que la terminación unilateral por parte de la
Administración, únicamente puede ser declarada en los casos taxativamente
señalados en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, situación que no puede ser
modificada ni aun en virtud del acurdo de voluntades por las partes contratantes.
Afirmación que no cuestiona la Sala, dado que en efecto, como se expuso de
conformidad con el precedente judicial citado, dicha facultad está estrictamente
encausada en los eventos señalados por la ley de la contratación pública. (…) si lo
que pretendía la Administración era terminar el contrato por el incumplimiento
grave, debió hacerlo en virtud de la cláusula exorbitante de la caducidad del
contrato, la cual está regulada en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, toda vez,
que la Administración estaba facultada en virtud de la citada disposición y no con
ocasión a una cláusula convencional de terminación unilateral por incumplimiento
con efectos diversos a los estipulados por el legislador, dado que, la caducidad es
constitutiva de las sanciones e inhabilidades por ley. En este sentido, la
Administración no está facultada para terminar unilateralmente el contrato por
incumplimiento grave, por fuera del alcance previsto por el legislador. Por
consiguiente, en ningún caso puede soportarse la decisión en una cláusula
contractual que no tenga correspondencia con una causa legalmente prevista.
NOTA DE RELATORÍA: Referente a la prohibición legal para estipular cláusulas
convencionales sobre terminación unilateral de contrato, consultar sentencia de 08
de mayo de 2013, Exp. 24510, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 17

NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO - Cuando se celebre contra expresa

prohibición legal o constitucional o con abuso o desviación de poder /
NULIDAD DE CLÁUSULA DE CONTRATO - No determina la invalidez de todo
el negocio jurídico a menos que este no pueda subsistir sin ella / CLÁUSULA
CONVENCIONAL DE TERMINACIÓN UNILATERAL DE CONTRATO -
Declarada nula por ser ilegal e inconstitucional por desbordar poderes
exorbitantes / NULIDAD DE CLÁUSULA CONVENCIONAL - Conlleva la
nulidad de acto administrativo que declaró la terminación unilateral del
contrato

El artículo 44 de la Ley 80 de 1993, dispone que el contrato estatal es

absolutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y,
en especial entre otros eventos, cuando se celebre contra expresa prohibición
legal o constitucional o con abuso o desviación de poder. El artículo 47 de esa
misma ley prevé que la nulidad de una cláusula de un contrato no determina la
invalidez del todo el negocio jurídico a menos que este no pueda subsistir sin ella.
Por lo anterior, la Cláusula Decima Cuarta del contrato Nro. 2005CO0091, es
absolutamente nula, por ser abiertamente ilegal e inconstitucional, toda vez, que la
Administración desbordó los poderes exorbitantes en los términos previstos por el
legislador para terminar unilateralmente el contrato por incumplimiento. Ahora,
como para dar por terminado unilateralmente el contrato, la Administración debe
proferir un acto administrativo que así lo disponga, se sigue que si la cláusula que
prevé la potestad de terminación unilateral es nula por haberse pactado contra
expresa prohibición legal, también es nulo el acto administrativo que se
fundamentó en ella como aquel acto administrativo que lo confirmó. Luego, no se
puede aducir que la “autonomía de la voluntad” convalida semejante pacto y
actuación, pues admitir esto, equivale a aceptar que la voluntad de los
destinatarios de las normas prevalece sobre el querer imperativo de la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44

EXCEPCIÓN DEL CONTRATO NO CUMPLIDO - Ninguna de las partes está en

mora de cumplir el contrato mientras la otra no cumpla / EXCEPCIÓN DE
CONTRATO NO CUMPLIDO O EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS -
Debe ser armonizada con las reglas de derecho público / INCUMPLIMIENTO
DE OBLIGACIONES DE CONTRATISTA - Imposibilitaba ejecución del contrato
por parte de la administración

La Administración, en todo caso, se encuentra amparada por el artículo 1609 del

Código Civil que versa sobre la excepción del contrato no cumplido, el cual prevé
que es un medio de defensa que puede invocar una de las partes del contrato
cuando no ha cumplido porque la otra tampoco lo ha hecho, caso en el cual su
conducta no es tomada como antijurídica. La jurisprudencia tiene determinado que
esta institución en materia de contratos estatales debe ser armonizada con las
reglas del derecho público. “La exceptio non adimpleti contractus” tiene lugar
únicamente en aquellos contratos sinalagmáticos en que el incumplimiento
imputable sea grave, serio, determinante, trascendente y de gran significación, de
manera que sitúe a la contraparte en una razonable imposibilidad de cumplir sus
obligaciones, siendo en ese caso procedente que éste la pueda alegar y
suspender el cumplimiento de sus obligaciones. Si bien, la Administración
incumplió por terminar el contrato irregularmente, lo cierto es, que previamente el
contratista, también incumplió con las obligaciones especiales en torno a los
deberes de vincular a las operarias de aseo al sistema de seguridad social,
situación que ponía a la Administración en una imposibilidad de seguir ejecutando
el contrato, más aun por tratarse de disposiciones de orden público. NOTA DE
RELATORÍA: Referente a la exceptio non adimpleti contractus, consultar
sentencia de 30 de enero de 2013, Exp. 24217, CP. Danilo Rojas Betancourth.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO1609

ACTA DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO - Contratista no efectuó salvedad

alguna sobre irregularidad en la fecha de su suscripción

En último lugar, el apelante manifiesta que se presentó una irregularidad en la

suscripción del acta de ejecución del contrato por parte de la Administración, dado
que el contrato es de fecha de 30 de noviembre de 2005 y el acta de inicio es de
fecha 28 de noviembre de 2005. Ahora bien, de conformidad con el material
probatorio, observa la Sala que el acta de inicio fue suscrita por el aquí
demandante sin hacer salvedad en la respectiva acta de inicio, por lo que aunque
obra prueba en el que se le remitió dicha acta para que la firmara con
posterioridad, no hizo alusión respecto a la manifestación de inconformidad de la
fecha de inicio allí consignada, por lo anterior, se entiende que la ejecución del
contrato comenzó el día mismo del perfeccionado del contrato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-02055-02(38247)

Actor: ADOLFO HERRERA MONSALVE

Demandado: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la

sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Tercera, Subsección-B-, el 4 de noviembre de 2009, a través de la cual decidió:
“PRIMERO: DECLARAR probada la existencia de la CLÁUSULA
COMPROMISORIA con relación a la PRETENSION PRIMERA de la
demanda.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda de conformidad

con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas. (…)”.

I. ANTECEDENTES
1. La demanda

Mediante escrito presentado el 10 de octubre de 2006 1, Adolfo Herrera Monsalve,

a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual, formuló
demanda contra el Banco Agrario de Colombia S.A., con el fin de que se hicieran
las siguientes declaraciones y condenas:

1.1 Pretensiones Principales:

“PRIMERA: Que se declare la parcial nulidad del contrato Nro. 2005CO0091

de PRESTACIÓN DE SERVICIOS celebrado entre el BANCO AGRARIO DE
COLOMBIA S.A. y el señor ADOLFO ENRIQUE HERRERA MONSALVE, en
calidad de propietario del establecimiento de comercio –CHEMICAL
PRODUCT`S- ADOLFO HERRERA MONSALVE, legalmente constituido e
inscrito en la Cámara de Comercio, con matrícula mercantil Nro. 09-035524-
01 del 4 de marzo de 1985, renovada el 30 de marzo de 2005, el 30 de
noviembre de 2005, cuyo objeto fue “contratar, bajo la modalidad de
outsourcing, la prestación del servicio de aseo y cafetería para las oficinas
bancarias y administrativas del Banco a nivel nacional de las Regionales del
Banco Agrario que se enuncian en el alcance”.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nro. 0010

del 22 de febrero de 2006, “por la cual se declara la terminación unilateral de
contrato Nro. 2005CO0091, se declara la ocurrencia del siniestro y se hace
efectiva la póliza de cumplimiento Nro. 057506645 expedida por SEGUROS
DEL ESTADO con ocasión del contrato suscrito con Chemical Product`s firma
prestadora del Servicio de Aseo y Cafetería de la Regional Antioquia, Bogotá
y Costa del Banco Agrario de Colombia S.A.”.

1
Fl. 3 C. 1.
TERCERA: Que se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nro. 0138 de
24 de mayo de 2006, “por medio de la cual se resuelve (sic) los recursos de
reposición interpuestos por la apoderada de Seguros del Estado S.A. y por
ADOLFO ENRIQUE HERRERA MONSALVE- CHEMICAL PRODUCTS en
contra (sic) la Resolución Nro. 0010 de febrero 22 de 2006”.

CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, a modo

de restablecimiento del derecho, se condene al Banco Agrario a restablecer la
ejecución del contrato 2005CO0091 del 30 de noviembre de 2005 celebrado
con el señor Adolfo Enrique Herrera Monsalve, en las condiciones en que se
estaba ejecutando, con excepción de la Cláusula Décima Cuarta, que solicito
declarar nula y se suspendan los trámites tendientes a su liquidación.

QUINTA: Que se condene al Banco a levantar la orden declaratoria del

siniestro que determinó hacer efectiva la póliza de cumplimiento a favor de
entidades estatales Nro. 057506645, expedida por la compañía SEGUROS
DEL ESTADO S.A., que afectó el amparo de cumplimiento por la suma de
SETECIENTOS DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL
CIENTO OCHENTA Y NUEVE PESOS CON CUARENTA CENTAVOS
($710.466.189.40), equivalente al 20% del valor del contrato establecido como
cláusula penal, que constituyó el demandante a favor del Banco Agrario de
Colombia.

SEXTA: Que se condene a la demandada BANCO AGRARIO DE COLOMBIA

S.A., a indemnizar plenamente al señor ADOLFO ENRIQUE HERRERA
MONSALVE los perjuicios de toda naturaleza resultantes de la declaratoria de
nulidad del contrato solicitada y la consecuente expedición irregular de las
resoluciones acusadas, incluyendo, pero sin limitarse a ello, los valores que
haya y tenga que pagar en el futuro por la efectividad de las pólizas, así como
las consecuencias comerciales en su actividad contractual, que pueda tener la
determinación adoptada en los actos acusados y los efectos sobre su buen
nombre comercial, la cantidad de dinero a que haya lugar, para lo cual, ruego
al Honorable Tribunal tasarla de conformidad con las reglas establecidas para
ello, teniendo en cuenta el valor total del contrato celebrado y terminado
unilateralmente de forma ilegal.

SEPTIMA: Que se condene al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA a pagar las

sumas de dinero que resulten a su cargo debidamente actualizadas con el
IPC (índice de Precio al Consumidor), sobre las cuales habrá de aplicarse el
doble del interés civil (12%) anual, de conformidad con la Ley 80 de 1993 y su
Decreto Reglamentario Nro. 679 de 1994, liquidados desde el momento de la
expedición de la Resolución Nro. 0010 (22 de febrero de 2006), en orden a
satisfacer plenamente el objeto de la respectiva condena y hasta la fecha de
la sentencia. Así mismo, una vez ejecutoriada la providencia, sobre las
sumas de dinero que resulten a cargo, el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA
reconocerá y pagará intereses comerciales moratorios desde ese momento y
hasta la fecha del pago efectivo, de conformidad con el artículo 177 del
Código Contencioso Administrativo.

OCTAVA. En caso de prosperar la pretensión de declaratoria de nulidad de las

resoluciones acusadas, ruego a este Tribunal que ordene al Banco Agrario a
publicar un aviso en el mismo Diario el Tiempo, donde se informe sobre la
declaratoria de nulidad de las Resoluciones acusadas, a fin de restaurar en
algo el buen nombre de mi mandante mancillado con las publicaciones
efectuadas los días 11 y 16 de septiembre del presente año en el Citado
Diario.

NOVENA. Que se condene al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA al pago de

las costas judiciales y agencias en derecho ocasionadas en el presente
proceso.

DÉCIMA. Condenar al Banco Agrario a reconocer a mi mandante los

perjuicios que se hayan o llegasen a producirse por daños a terceros con
ocasión de la expedición de los actos demandados, tales como demandas de
carácter laboral, por el incumplimiento de los contratos de esta naturaleza
celebrados con operarios que tuvieron que terminarse abruptamente por la
decisión ilegal del Banco Agrario.

1.2. Pretensiones subsidiarias:

“Formulo estas pretensiones subsidiaria, sólo en el evento en que el contrato

2005CO0091 del 30 de noviembre de 2005, resulte anulado absolutamente
como consecuencia de los vicios señalados en la demanda.
En tal evento, ruego al Honorable Magistrado, que en lugar de ordenar al
Banco Agrario restaurar la ejecución del contrato celebrado, como quiera que
la nulidad absoluta lo hace improcedente, volver a celebrar el contrato con el
mismo objeto anulado, y con las demás cláusulas convenidas en el mismo,
salvo aquellas que resultaren improcedentes legalmente, por ser las
causantes de la nulidad decretada. De igual manera, en tal evento, mantengo
las pretensiones formuladas en los numerales 2, 3, 5, 6, 8, 9 y 10.

1.3. Petición especial

“Ruego al Honorable Magistrado que en el evento de ser declaradas las

nulidades solicitadas, compulsar copias a la Procuraduría General de la
Nación, para que sea investigada la conducta de los funcionarios que
intervinieron en la celebración del contrato viciado y en la expedición de las
Resoluciones Nros 0010 y 0138 de 22 de febrero y 24 de mayo de 2006, por
las irregularidades que se presentaron. (…)

Solicitó la suspensión provisional del acto administrativo.

2. Hechos

2.1. El Banco Agrario de Colombia S.A., Sociedad de Economía Mixta, organizado

bajo el régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado de orden nacional,
vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, adelantó el Proceso
Licitatorio Nro. 2005-0125 de agosto de 2005, cuyo objeto era la prestación de
servicio de aseo y cafetería para las oficinas bancarias y administrativas, siendo
regulado bajo la modalidad de outsorcing, por un periodo de 24 meses, de
acuerdo con las especificaciones técnicas y funcionales señaladas en el Pliego de
Condiciones.

2.2. Una vez efectuada la evaluación de las propuestas presentadas dentro del
proceso licitatorio, se determinó por parte del Comité Nacional de Contratación,
mediante Acta Nro. 98 de 27 de octubre de 2005, que la propuesta presentada por
Adolfo Enrique Herrera Monsalve, era la más favorable para las regionales de
Antioquia, Bogotá y Costa Atlántica.

2.3. El 30 de noviembre de 2005, se notificó personalmente al señor Herrera

Monsalve de la Resolución 090 de 21 de noviembre de 2005, por medio de la cual,
el Banco Agrario adjudicó la Licitación Pública 2005-0125 y el mismo día se
suscribió el Contrato 2005CO0091 de Prestación de Servicios de aseo y cafetería
por un valor de TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES
TRESCIENTOS TREINTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($
3.552.330.947.00), sin incluir IVA y cubría la totalidad de los servicios indicados en
el objeto y alcance del contrato, de conformidad con la Cláusula Séptima.

2.4. En cumplimiento de la Cláusula Undécima del Contrato, el señor Adolfo

Enrique Herrera Monsalve suscribió el 16 de diciembre de 2005 con la Compañía
Seguros del Estado, entre otras, la póliza de cumplimiento Nro. 057506645 para
garantizar el cumplimiento del contrato celebrado con el Banco Agrario de
Colombia el 30 de noviembre de 2005.

2.5. En la Cláusula Sexta del contrato se estipuló que el plazo de ejecución era de
dos años contados a partir del acta de iniciación; documento que según la fecha
de suscripción que aparece fue el 28 de noviembre de 2005, pero que
efectivamente fue firmada por el Banco Agrario entre el 7 y 21 de febrero de 2006
dado que el banco había señalado mediante comunicación: “que no había sido
firmada en su oportunidad debido a la imposibilidad de su desplazamiento a la
Ciudad de Bogotá” y otra, en donde señalaba que el acta de iniciación del contrato
estaba debidamente firmada.

2.6. El 22 de febrero de 2006 el Banco Agrario con fundamento en la Cláusula

Décima Cuarta que facultaba a la entidad para terminar el contrato por
incumplimiento grave, sin que fuese necesario previa declaración judicial; profirió
la Resolución Nro. 0010 de 2006, a través de la cual se declara la terminación
unilateral del contrato Nro. 2005CO0091, se declara la ocurrencia del siniestro y
se hace efectiva la póliza de cumplimiento Nro. 057506645 expedida por
SEGUROS DEL ESTADO, con ocasión al contrato suscrito con CHEMICAL
PRODUCT´S.

2.7. El día 13 de marzo de 2006, la aseguradora interpuso el recurso de reposición

contra la Resolución Nro. 0010, ya citada, e igualmente lo hizo el 24 de marzo de
2006 la Sociedad –CHEMICAL PRODUCT`S- ADOLFO HERRERA MONSALVE.
Quien mediante Resolución 0138 de 24 de mayo de 2006, el Banco Agrario
resolvió los recursos reformando parcialmente la resolución, pero dejando en firme
la terminación unilateral, procediendo a su respectiva liquidación y a la
declaratoria de ocurrencia del siniestro.

Concepto de Violación

Consideró que las resoluciones demandas se fundamentan en una falsa

motivación, toda vez, que la Resolución Nro. 0010 señaló el incumplimiento de
ciertas obligaciones por parte del contratista sin que esto fuera cierto, tales como:

1. “incumplimiento en la cancelación de salarios de algunas operarias de aseo

y cafetería que prestaban sus servicios al Banco en nombre de Adolfo Herrera
Monsalve como propietario del Establecimiento de Comercio Chemical Produc´s.
2. Designación de una persona que ejerza las funciones de supervisor en
cada una de las regionales contratadas.
3. Los uniformes no han sido entregados en su totalidad al personal
contratado.
4. Falta de afiliación del personal a seguridad social y demás prestaciones
que por ley les correspondía.
5. Falta de implementación de equipos y herramientas de construcción entre
Chemical Product´s y las oficinas bancarias.
6. En los contratos laborales no se especificó el salario, fecha de inicio y
terminación de los mismos”.

Afirmó que el contrato se suscribió sin el pago del impuesto de timbre como
requisito del perfeccionamiento y que durante la suscripción del mismo, no se
cumplió con el requisito de la garantía para su ejecución, irregularidades fácticas y
jurídicas que vician la legalidad de los actos administrativos. Que en vez de acudir
a la terminación unilateral del contrato, en el caso de un supuesto incumplimiento,
debió previamente acudir a las multas.

Que las resoluciones demandadas fueron expedidas violando el debido proceso,

porque se pronunció sobre hechos en el recurso impugnado que no se habían
relacionado en la primera resolución sobre la terminación del contrato, así expuso
textualmente: “Como se puede observar no fueron los cargos puntuales y nuevos
presentados en la Resolución Nro. 0138 que resolvió los recursos de reposición
presentados por Seguros del Estado y Adolfo Herrera, vulnerando de esta manera
el derecho de defensa de mi procurado, al no darle la oportunidad de controvertir
los cargos formulados en la nueva resolución”.
3. Actuación procesal.

3.1. Por auto de 22 de noviembre de 2006 2, se admitió la demanda y se negó la

suspensión provisional de las resoluciones y se dispuso notificar al demandado y
al Agente del Ministerio Público.3

3.2. Por auto de 24 de enero de 2007 4, se negó el recurso de apelación contra la

providencia que negó la suspensión provisional por haber sido interpuesta
extemporáneamente.

3.3. El Banco Agrario de Colombia S.A., el 9 de mayo de 2007 presentó escrito de

contestación de la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda por
haber sido declarada la terminación unilateral del contrato conforme a la
Constitución y la ley.

Tampoco es viable considerar la nulidad parcial del contrato, esto es, de la

cláusula Décima Cuarta, que versa sobre la resolución o terminación unilateral por
incumplimiento de conformidad con el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que
permite pactar las cláusulas necesarias sin que sean contrarias al orden público
para el cumplimiento de los fines y más aún en presencia del artículo 1546 del
Código Civil que dispone la condición resolutoria en caso de incumplimiento. 5

Finalmente, excepcionó falta de jurisdicción por clausula compromisoria y llamó en

garantía a la aseguradora Seguros del Estado.

3.4. Mediante auto de 28 de noviembre de 2007 6, se abrió etapa probatoria y por

providencia del 26 de agosto de 2009 7, se corrió traslado a las partes para alegar
de conclusión.

En escrito de 15 de septiembre de 2009 el apoderado de la parte demandada

presentó alegatos de conclusión en la que se resalta:

“(…) De conformidad con lo anterior, es pertinente traer a colación lo estipulado

2
Fl 67 C.1.
3
Fls 71 y 86 C.1.
4
Fl 81, ib.
5
Fl 91, ib.
6
Fl 104, ib.
7
Fl 143, ib.
en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, el cual establece que la entidad estatal
al celebrar los contratos puede pactar cláusulas excepcionales de terminación,
interpretación y modificación unilateral. En cuanto a los incumplimientos del
contratista que fueron la causa que dio origen a la terminación unilateral del
contrato, cabe resaltar que dentro del expediente no obra prueba alguna
tendiente a desvirtuarlos, es decir, no se logró acreditar que en la ejecución del
contrato de prestación de servicios su cumpliera con el pago de los salarios y
seguridad social de los trabajadores tal y como se encontraba pactado.

(…) Finalmente, es importante hacer notar que dentro del contrato de

prestación de servicios se estipuló cláusula compromisoria de que en el evento
de llegarse a presentar alguna controversia entre las partes con ocasión al
contrato, éstas debían acudir a un Tribunal de Arbitramento, circunstancia que
impide en esta instancia ocuparse de temas que vayan más allá del estudio de
la legalidad de las resoluciones proferidas por banco en ejercicio de sus
potestades exorbitantes o excepcionales”.8

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 9

4. Sentencia de primera instancia

Se dice que si bien se pactó la cláusula compromisoria para tramitar las

controversias con ocasión a la celebración, ejecución, terminación y liquidación del
contrato, se tiene que los actos administrativos que se demandan dentro de la
ejecución del contrato son atinentes a poderes exorbitantes de la administración,
por lo que la jurisdicción competente es la contenciosa administrativa de
conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-1436 de
25 de octubre de 2000. No obstante, prescinde del estudio de la validez de la
cláusula décima cuarta del contrato por no ser competencia de la jurisdicción.

En cuanto al estudio de fondo el a quo señaló:

“(…) Es evidente que las causales que dieron lugar a la declaración de

terminación del contrato, fueron ocasionadas, según se afirma en el acto
anterior, por las conductas del contratista que implicaban el desconocimiento
de las obligaciones contraídas dentro del Contrato Nro. 2005CO0091, con el
Banco Agrario de Colombia. Entre estas y de manera grave se observa que
incumplió con su obligación de garantizar la afiliación, el pago de salarios y
prestaciones sociales de las personas que ejecutaban directamente en las
oficinas de la entidad, el objeto del contrato.

(…) De otra parte, se observa que no se vulneró el debido proceso al

8
Fl 144 C.1.
9
Fl 148, ib.
demandado, toda vez, que la entidad financiera, cumplió con una serie de
procedimientos administrativos, encaminados a determinar el incumplimiento
del contratista, antes de declarar la terminación unilateral del contrato, lo cual
se constató a través de las diferentes comunicaciones remitidas al demandante
solicitando que solucionara los problemas que se venían presentando con los
trabajadores. Además, no se limitó a ello, sino que indagó con las instituciones
encargadas o destinatarias de los aportes parafiscales a los que están
obligados los empleadores, y que respondieron que el señor Herrera, no había
hecho los aportes en virtud del contrato suscrito con el Banco Agrario. Así
mismo, en la vía gubernativa, es evidente que la entidad resolvió el recurso
interpuesto por el actor contra la Resolución Nro. 138 de 2006, por lo cual no
es predicable el desconocimiento de ese derecho.

(…)

Así las cosas, se observa que en materia administrativa tiene como principio
fundamental el de la facultad que tiene el Estado de imponer los poderes
exorbitantes del Estado, frente a sus contratistas, toda vez, que en la
contratación está en juego el interés general. (…) Entonces el Banco estaba
facultado, no solo por el contrato sino además por la ley para expedir los actos
administrativos demandados, sin que le faltara como lo indica el demandante,
al principio de legalidad, porque supuestamente no tenía la competencia para
realizar tal declaración.

(…) lo anterior, nos indica que el Banco, no podía continuar ejecutando un

contrato con una persona que estaba incumpliendo normas de carácter
imperativo y de orden público, al desconocer que debía cumplir con los
trabajadores y además estaba evadiendo responsabilidades de carácter fiscal,
lo que obviamente ponía en una situación difícil al Banco además de que no se
estaba cumpliendo en varias oficinas con el objeto contratado. Esto concuerda,
cabalmente con la causal prevista en el numeral 1º del artículo 17 de la Ley 80
de 1992.” (Subraya la Sala)

5. Recurso de apelación

El recurso fue presentado por la parte actora el 17 de noviembre de 2009 10. Se

concedió mediante auto de 10 diciembre del mismo año. 11 El 19 de marzo de 2010
el Consejo de Estado corre traslado a la apelante para que sustente el recurso y
se admitió mediante auto de 16 de abril de 2010. 12

El escrito de apelación, se fundamentó en que la estipulación contractual de que

trata la cláusula Décima Cuarta es abiertamente ilegal por apartarse de los
10
Fl 175 C. 6.
11
Fl 177, ib.
12
Fl 198, ib.
lineamientos establecidos por el artículo 17 de la Ley 80 de 1993. Así las cosas,
no le era dable al Banco Agrario adoptar el mecanismo de terminación unilateral
para el caso de un supuesto incumplimiento; porque si bien es cierto que la
cláusula dispone que podrá terminar por incumplimiento grave, lo anterior no está
permitido para terminar unilateralmente el contrato según la ley y la constitución.

Que dentro de la ejecución del contrato se presentaron irregularidades las cuales

fueron debidamente alegadas en la demanda inicial, y frente a las cuales el a- quo
no realizó pronunciamiento alguno.

Que de hecho no hay ningún incumplimiento, porque el banco efectuó los pagos
por considerar al día las obligaciones contractuales, ya que el contratista recibió
las correspondientes mensualidades de diciembre de 2005 a mayo de 2006, cuyo
pago estaba condicionado a haber recibido la prestación del servicio a entera
satisfacción reflejado por una certificación del interventor o supervisor.

6. Actuación en segunda instancia

A través de proveído del 7 de mayo de 2010, se corrió traslado a las partes para
que alegaran de conclusión.13

El apoderado del Banco Agrario de Colombia S.A., presentó el 02 de junio 2010

escrito de alegatos de conclusión, en el que manifestó, que dentro de las pruebas
aportadas, la causa que dio origen a la terminación unilateral del contrato fueron
los incumplimientos graves y reiterados del mismo, como lo fueron el no pago de
salarios y seguridad social de los trabajadores, de conformidad como fue pactado.
Tampoco el demandante logró desvirtuar tal incumplimiento, situación que dio
lugar a la justificación de la existencia de las resoluciones demandadas. 14

La parte demandante, en escrito de 02 de junio de 2010, alega de conclusión,

reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación, esto es, en que
la cláusula de terminación unilateral estaba viciada de nulidad por violación a los
artículos 14, 17 y 40 de Ley 80 de 1993 y por la violación al debido proceso por
cargos adicionales que no se tuvieron en cuenta en la primera resolución
adoptada por el Banco Agrario.15

13
Fl 200 C.6.
14
Fl 205, ib.
15
Fl 206, ib.
El Ministerio Público guardó silencio.

El proyecto entró a la Corporación para fallo, el 8 de junio de 2010. 16

II. CONSIDERACIONES

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora,

para lo cual se hace necesario estudiar, los siguientes aspectos: i) competencia; ii)
acervo probatorio; iii) análisis del caso concreto, iv) y la condena en costas.

1. Competencia.17

El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación

interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de primera instancia, toda
vez que el valor de las pretensiones por concepto de perjuicios, se estimó en la
suma de $710.466.189.40 y la cuantía que se requería para la época de
presentación de la demanda en acción de controversias contractuales – 10 de
octubre de 200618 – para que el asunto fuera susceptible del recurso de apelación,
era superior a quinientos salarios mínimos (500 smlv). 19

Además que como en este caso, la controversia a dilucidar se refiere a actos

administrativos donde se consagró la terminación unilateral del contrato Nro.
2005CO001, como poder exorbitante de la Administración, la jurisdicción
competente para dirimir la controversia es la contenciosa administrativa y no la
arbitral, tal como se precisará en otro aparte de este fallo.

2. Acervo probatorio.

El acervo probatorio está integrado por las pruebas aportadas directamente por las
partes y por las ordenadas por el A quo. Al respecto, es preciso indicar que en lo
que se refiere a las copias simples que obran en el acervo probatorio, dado que
han obrado a lo largo del proceso y han sido sometidas a los principios de
contradicción y de defensa de las partes conforme a los principios de buena fe y

16
Fl.220 C.6.
17
Competencia que tiene su fuente en lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso
Administrativo y el artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado, contenido en el Acuerdo 58
de 1999 (modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003), en el que se distribuyen los
negocios por Secciones.
18
Fl.7 C. 11.
19
Equivalentes a $204.000.000.
lealtad procesal que rigen toda actuación judicial, se les dará valor probatorio.

Al respecto, la Sección unificó su posición en reciente providencia:20

(…)

“Es necesario destacar la modificación introducida por el artículo 11 de la ley

1395 de 2010, que cambió el inciso cuarto del artículo 252 del C.P.C., para
señalar que los documentos privados elaborados o suscritos por las partes,
incorporados al proceso en original o copia se presumen auténticos, sin
necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los que provienen
de terceros que revisten la condición de dispositivos.”

(…)

"Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las
copias en el proceso, la Sala insiste en que -a la fecha- las disposiciones que
regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del C.P.C., con
la modificación introducida por el artículo 11 de la ley 1395 de 2010, razón por
la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos
preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios
contenidos en la ley 270 de 1996 -estatutaria de la administración de justicia.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe,

así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental
que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de
contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades
demandadas.

El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de
2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del
legislador sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la
expedición de los Decretos leyes 1400 y 2019 de 1970. En otros términos, a la
luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual
los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo
de la actuación, implicaría afectar -de modo significativo e injustificado- el
principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el
acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.)…”

(…)
“Las reglas relativas a la valoración de las copias, que podrán entrar en
vigencia el 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el numeral 6 del artículo
627 del C.G.P., son las siguientes: (…). Cuando entre en vigencia el acápite
correspondiente a la prueba documental, contenida en el C.G.P., se avanzará
de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo
que es reflejo del principio de buena fe constitucional; lo anterior, toda vez que
de los artículos 243 a 245 del C.G.P., se pueden extraer algunas conclusiones:
i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros,
en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los
tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo
trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original
o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio
que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se
20
Consejo de Estado; Sala Plena de la Sección Tercera; Sentencia del 28 de agosto de 2013; Exp. 25022
aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar -si
lo conoce- el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el
respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de
los documentos aportados en copias. Por consiguiente, el legislador ha
efectuado un constructo que busca superar la rigidez y la inflexibilidad de un
sistema procesal basado en los formalismos, que distancia a las partes en el
proceso, crea costos para los sujetos procesales y, en términos de la teoría
económica del derecho, desencadena unas externalidades que inciden de
manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites
judiciales.”

La Sala destaca las pruebas relevantes para el fallo:

1.- Copia auténtica de la Resolución Nro. 0010 de 2006, “Por la cual se declara la
terminación unilateral del contrato Nro. 2005CO0091, se declara la ocurrencia del
siniestro y se hace efectiva la póliza de cumplimiento Nro. 057506645 expedida
por SEGUROS DEL ESTADO con ocasión del contrato que dan cuenta los autos.
En la citada resolución se exponen las consideraciones por las cuales se adoptan
tales determinaciones, entre las que se destacan el incumplimiento de ciertas
obligaciones por parte del contratista, tales como:
1. “incumplimiento en la cancelación de salarios de algunas operarias de aseo
y cafetería que prestaban sus servicios al Banco en nombre de Adolfo Herrera
Monsalve como propietario del Establecimiento de Comercio Chemical Produc´s.
2. Designación de una persona que ejerza las funciones de supervisor en
cada una de las regionales contratadas.
3. Los uniformes no han sido entregados en su totalidad al personal
contratado.
4. Falta de afiliación del personal a seguridad social y demás prestaciones
que por ley les correspondía.
5. Falta de implementación de equipos y herramientas de construcción entre
Chemical Product´s y las oficinas bancarias.
6. En los contratos laborales no se especificó el salario, fecha de inicio y
terminación de los mismos”. (Fls 3-8 C.5).

2.- Copia simple de la Resolución Nro. 0138 de 2006, por medio de la cual se
desata el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No 0010 de 2006,
donde se dispuso “reformar parcialmente la Resolución No. 00010 de 22 de
febrero de 2006 revocando el artículo 3º y por consiguiente no afectar el amparo
de salarios y prestaciones sociales por la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y
CINCO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL NOVENTA Y CINCO
PESOS ($355.233.095.00). (…)”; insistiéndose “…que la terminación unilateral
que se declaró se hizo en virtud a un acuerdo de voluntades seguido por el
principio de la autonomía de la voluntad privada, el cual se encuentra
contemplado en la precitada cláusula décima cuarta, a diferencia de lo
manifestado por el recurrente en relación con que se había hecho uso de la
facultad excepcional contemplada en la cláusula decimosexta del contrato
celebrado entre las partes…el pacto entre las partes facultó al Banco para
declarar el incumplimiento como la terminación unilateral del contrato sin
necesidad de acudir a la jurisdicción o de efectuar cualquier otro trámite
extrajudicial previo. (…)”. (Fls 9-43 C.5).

3.- Copia auténtica de la notificación personal de 5 de junio de 2006, a la

aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A. de la Resolución Nro. 0138 de 24 de
mayo de 2006. (Fl 81 C. 5).

4.- Copia auténtica del Edicto por el cual se notifica a CHEMICAL PRODUCT´S-
ADOLFO HERRERA la Resolución Nro. 0138, se fija por 10 días el 13 de junio de
2006 a las 8:00 A.M. Se deja constancia que el 30 de junio de 2006, siendo las
8:00 A.M., se desfija el edicto. (Fl 83 C.5).

5.- Copia auténtica de la certificación proferida por el Banco Agrario de Colombia,

por medio de la cual certificó que el 30 de junio de 2006 se hace entrega de copia
del edicto sobre la Resolución Nro.0138 de 24 de mayo de 2006. (Fl 84 C.5).

6.- Copia simple del memorando suscrito por el subgerente Administrativo y

dirigido al Gerente Administrativo del BANCO Agrario de Colombia, de enero 23 de
2006 en el cual se reflejan unas observaciones de incumplimiento, en el que se
lee: “(…) la muestra que se tomó representa el 30% de las oficinas de la Regional
de las cuales al 97% no se le ha efectuado pago alguno de salario y al 3% le
pagaron solamente una parte. Adicionalmente, tres (3) de las siete (7) operarias
que prestan los servicios directamente en las instalaciones de la regional,
abandonaron el trabajo argumentando no poder seguir subsidiando a dicha
empresa, ya que tiene familia, gastos propios y no cuentan con recursos para
transporte y alimentación. (…)”. (Fl 87 C.5).

7.- Copia simple oficio Nro. 00051 de 1 de febrero de 2006 suscrito por el
profesional de servicios internos del Banco Agrario de Colombia dirigido a
Chemical Products, en el que se lee: “(…) De conformidad a la comunicación Nro.
039 de enero 19 del año en curso suscrita por la Subgerencia Administrativa de la
Regional Antioquia (…) mediante la cual se informa que a la fecha esa firma no ha
cancelado los salarios correspondientes al mes de diciembre y enero de las
operarias que laboran en esa regional. (…)” (Fl 88 C.5).

8.- Copias simples de los oficios de quejas suscritas por algunas operarias de
aseo en la que señalan la falta de pago total o parcial de sus salarios de diciembre
y enero de 2006 y la falta de afiliación a la seguridad social y prestaciones
sociales, dentro de las cuales algunas operarias presentan renuncia y otras sin
que a la fecha hayan firmado contrato. Dentro de las cuales se destaca la de Ana
Zuñiga R., en la que se lee: “(…) la verdad es que me desanima saber que dicen
que me van a ser todo lo posible para cancelar mi sueldo, pero hasta el momento
no ha sucedido nada y además son dos meses y parte del tercero. De la manera
más atenta le pido que por favor se me cancele este dinero pues en el Banco
estoy desempeñando una buena labor y deseo que siga siendo así ya que
necesito el trabajo. (…)”. (Fls 93- 136 C.5).

9.- Copia simple contrato de prestación de servicios celebrado entre el Banco

Agrario de Colombia S.A. y Chemical Product´s- Adolfo Herrera, del cual
destacamos lo siguiente: “(…) PRIMERA- OBJETO: Contratar, bajo la modalidad
de Outsourcing, la prestación del servicio de aseo y cafetería para las oficinas
bancarias y administrativas del banco a nivel nacional de las regionales del Banco
Agrario que se enuncian en el alcance. (…)G) El CONTRATISTA deberá allegar al
BANCO, los siguientes documentos del personal mencionado y de aquel
encargado de coordinar directamente los procesos operativos del CONTRATISTA.
(…) N) Afiliar a todo el personal que prestará el servicio al Sistema de Seguridad
Social Integral que trata la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes y
cumplir oportunamente y cabalmente las obligaciones laborales, sociales y
prestacionales a que haya lugar, so pena de ser sancionado con multas de
apremio sucesivas hasta que se dé cumplimiento.(…) O) Garantizar la calidad y el
cumplimiento del objeto contratado y responder por ello. (…) V) Respetar la
reglamentación laboral vigente respecto al pago del salario y prestaciones que no
se encuentre por debajo del mínimo legal vigente del personal que emplee en la
prestación del servicio. (…) SEXTA-PLAZO: El plazo total para la ejecución del
presente contrato será de dos años contados a partir del acta de iniciación, una
vez se haya cumplido con los requisitos establecidos en la cláusula Trigésima
Segunda del presente contrato. (…) SEPTIMA- VALOR DEL CONTRATO: para
efectos fiscales, el valor de los servicios del presente Contrato es hasta la suma
de TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS
TREINTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($3, 552,
330,947.00) sin incluir IVA y cubre la totalidad de los servicios indicados en el
objeto y alcance del Contrato, de acuerdo con la oferta presentada por el
CONTRATISTA. OCTAVA. FORMA DE PAGO: El valor del servicio objeto de la
presente contratación lo pagará el BANCO, de acuerdo con el procedimiento
establecido en la Circular Reglamentaria AD-101 del 3 de junio de 2004 o la que la
modifique, sustituya o adicione, una vez recibido el servicio por mensualidades
vencidas dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la certificación del
interventor o supervisor sobre el cumplimiento del contrato, previa certificación del
revisor fiscal del contratista sobre el cumplimiento de sus obligaciones laborales y
parafiscales. La factura o cuenta de cobro deberá estar acompañada de las
relaciones que permitan cruzar y soportar el pago. (…) UNDÉCIMA- GARANTÍAS:
El CONTRATISTA constituirá en favor del BANCO póliza única de cumplimiento
ante entidades estatales para avalar el cumplimiento de la totalidad de las
obligaciones surgidas del contrato. Estas garantías deberán ser expedidas por
una Compañía de Seguros autorizada para funcionar en Colombia, que cubre los
siguientes amparos: 1) Cumplimiento, por el 20% del valor del contrato, para
garantizar el cumplimiento del mismo, vigente durante el plazo del contrato y
cuatro (4) meses más. 2) Calidad del servicio, por el 20% del valor del contrato
para garantizar la calidad del servicio objeto del contrato, vigente durante el plazo
del contrato y cuatro (4) meses más. 3) Pago de salarios, prestaciones sociales e
indemnizaciones al personal, originado durante la ejecución del contrato, por un
valor asegurado equivalente al 10% del valor del contrato y una vigencia igual al
plazo de duración del contrato y tres (3) años más. 4) Responsabilidad civil
extracontractual, por el 10% del valor del contrato para amparos de
responsabilidad civil extracontractual, con una vigencia igual a la duración del
contrato y un (1) año más. La garantía, debe constituirse y ser aprobada como
requisito previo para que se pueda dar inicio a la ejecución del contrato y deberá
mantenerse vigente hasta la liquidación del mismo. (…) DUODÉCIMA –
CLÁUSULA PENAL: En caso de incumplimiento del objeto contractual por el
CONTRATISTA en el desarrollo de este contrato, se pacta una cláusula penal
equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total de contrato, que pagará el
CONTRATISTA al BANCO con la sola comunicación que el BANCOI le remita al
CONTRATISTA, en este sentido, sin lugar a requerimiento judicial o extrajudicial
alguno y sin perjuicio de las acciones legales que se deriven. (…)
DECIMACUARTA- RESOLUCIÓN O TERMINACIÓN UNILATERAL POR
INCUMPLIMIENTO. El BANCO tiene la facultad de declarar resuelto o terminado
el contrato por manifestación unilateral de voluntad, cuando exista incumplimiento
grave de las obligaciones por la otra parte, y sin que sea necesario previa
declaración judicial o el cumplimiento de cualquier otro requisito o formalidad.
Dicha resolución o terminación operará sin perjuicio del derecho del BANCO de
hacer efectiva la cláusula penal y de las acciones tendientes para la obtención del
pago de los perjuicios que se le hubieran causado.(…) DECIMASEXTA-
PRINCIPIOS DE TERMINACIÓN, MODIFICACION E INTERPRETACIÓN
UNILATERAL. Se incluyen en este contrato y se regirán de acuerdo a lo
estipulado en los artículos 15, 16 y 17 de la ley 80 de 1993 las facultades
exorbitantes de la administración de terminación, modificación e interpretación
unilaterales. (…) VIGÉSIMA TERCERA.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. Las
partes se comprometen a hacer todo lo posible para resolver en forma amistosa y
directa las diferencias que surjan durante la relación contractual, en su ejecución o
liquidación, a través del arreglo directo, la amigable composición o la conciliación
o cualquier otro medio de autocomposición de conflictos. Para tal efecto las partes
disponen de (5) días hábiles contados a partir de la fecha en que cualquiera de
ellas requiera a la otra por escrito, a las direcciones que aparezcan registradas en
el contrato. Si durante el término mencionado en el párrafo anterior, no ha sido
posible solucionar amigablemente la controversia, si ella es de naturaleza técnica,
se acudirá al peritaje técnico, por cuya virtud la misma se resolverá con fuerza de
cosa juzgada. Los peritos serán expertos designados previamente o por el
procedimiento que se pacte. También podrá designarse a un órgano consultivo del
Gobierno, a una asociación profesional o a un centro docente universitario o de
enseñanza superior. Si la controversia no es de naturaleza técnica, las partes la
dirimirán por conducto de un Tribunal de arbitramento de conformidad con las
siguientes reglas: El arbitraje será institucional. EL BANCO y el CONTRATISTA
acuerdan designar para el efecto el centro de arbitraje y conciliación mercantil de
la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. (…) TRIGÉSIMA CUARTA.-
TERMINACIÓN DEL CONTRATO. El presente contrato terminará: 1. Por la
ejecución a satisfacción del objeto contratado, agotamiento del cupo asignado
para el contrato o cumplimiento del plazo estipulado. Lo que pase primero. 2. Por
mutuo acuerdo de las partes expresado por escrito. 3. Por manifestación unilateral
de voluntad del BANCO, con la sola comunicación que el BANCO dirija al
CONTRATISTA, sin que medie requerimiento judicial o extrajudicial o cualquier
otro requisito o formalidad en los siguientes eventos: a) Por la imposibilidad del
CONTRATISTA de ejecutar el objeto del contrato. b) porque el CONTRATISTA
ejecute el objeto contractual en forma tal que no garantice razonablemente su
cumplimiento desde el punto de vista de plazo o especificaciones técnicas o por
su culpa no se dé inicio o reinicio a la ejecución del contrato en el término
convenido. (…) d) Cuando en más de dos ocasiones durante la ejecución de este
contrato el CONTRATISTA no cumpla sus obligaciones comerciales o laborales
relacionadas con el contrato. (…) h) por inconveniencia, la no necesidad del
servicio o circunstancias de orden público o cualquier otra causa que impida la
ejecución contractual o cualquier otra circunstancia lesiva que amerite a juicio del
BANCO la terminación. (…).” (Fls 2- 28 C. 2).

10.- Original Certificado de Matrícula de Persona Natural expedida por la Cámara

de Comercio de Bogotá. Nombre: Herrera Monsalve Adolfo Enrique. (Fls 125-126
C.2).

11.- Copia simple del oficio Nro 004205 de 23 de abril de 2007 suscrito por el
Gerente administrativo del Banco Agrario de Colombia. (Fls 137- 141 C.5).
12.- Copia simple de la certificación por parte de Seguros del Estado S.A., en el
que hace constar: “(…) Que las pólizas de cumplimiento y responsabilidad civil
Nors 057506645 y 057501567 (sic) 39edidas a Chemical Product´s –Adolfo
Herrera Nit: 73133704-3 por valor de $10.173.215.00 y $ 3.316-807.00
respectivamente se encuentran debidamente pagadas en nuestras oficinas.” (Fl
342 C. 3)

13.- Copia auténtica de la póliza de seguros Nro. 05756645, expedida por

SEGUROS DEL ESTADO, dentro de la cual cubre como objeto el amparo de
cumplimiento. (Fl 17 C. 4).

14.- Copia simple del acta de inicio del contrato Nro. 2005CO0091 celebrado entre
el Banco Agrario de Colombia S.A., y Chemical Product´s – Adolfo Herrera-, en el
cual se lee: “(…) el día 28 del mes de noviembre del año en curso (se refiere al
año 2005) se reunieron los señores ADOLFO ENRIQUE HERRERA M. (…)
JOAQUIN GAMBOA MOGOLLÓN (…) en delegación del Banco Agrario de
Colombia S.A., (…) con el fin de dar inicio a la ejecución de la labor objeto del
presente contrato”. (Fls 351- 352 C.3).

15.- Copia simple del oficio suscrito por el gerente de Chemical Product´s de 12 de
enero de 2006, en el cual se lee: “(…) ASUNTO: respuesta a su comunicación
recibida el 4 de enero de 2006 (…) relacionado con el pago del impuesto de
timbre con ocasión de la suscripción del contrato entre el Banco Agrario S.A. y el
establecimiento comercial Chemical Product´s para la prestación del servicio de
Aseo y Cafetería de las diferentes oficinas del Banco a nivel nacional,
atentamente me permito manifestarles que somos conscientes de la paciencia y la
consideración que ha tenido el Banco para con nosotros, en el sentido de darnos
una espera para cancelar el respectivo impuesto. (…) No obstante lo anterior,
quisiera acudir a la solidaridad que caracteriza al Banco, pues si bien es cierto
existen elementos de tipo jurídico y tributario para exigirnos el pago, también es
completamente válido hacer el descuento de la primera factura, sin que eso
ocasione traumatismos ni inconvenientes para las partes que suscribieron el
contrato materia del objeto que nos ocupa. (…)”. (Fl 427 C.3).

16.- Copia del oficio Nro. 00040 remitido a Chemical Product´s de enero de 2005,
por medio del cual se hacen unas observaciones dentro de las cuales se
encuentra la falta de pago de salario a las operarias de aseo y falta de afiliación a
la seguridad social. (Fl 431 C.3).

17.- Copia simple del oficio de 12 de enero de 2006, suscrito por Chemical Product
´s en respuesta al oficio 0040 en el que se lee: “(…) Con referencia al pago de
salario de cada uno de los operarios de Aseo y cafetería que prestan el servicio al
Banco Agrario en las oficinas administrativas, éste no ha podido hacerse efectivo
como consecuencia de que los contratos que se hicieron llegar a cada uno de
ellos no han sido firmados y devueltos en su totalidad a las Regionales de
Chemical. (…) Las afiliaciones no han sido posibles en su totalidad debido a las
siguientes causas: EPS: No todos los operarios han enviado la fotocopia de la
cedula, razón por la cual es imposible radicar la afiliación a salud. (…) ARP:
Estamos en espera del carnet para hacerlos llegar a los empleados. (….)
PENSIONES: Depende de la entrega total de la fotocopias de los documentos de
identidad a las respectivas oficinas de Chemical. (…). Los contratos que por error
fueron enviados sin especificación de salario y fecha de inicio y terminación, están
siendo corregidos, aunque se recalca que la tarea se torna dispendiosa debido a
que algunas oficinas no hacen parte de ciudades principales. (…).” (Fl 433- 435
C.3).

18.- Copia simple del oficio de 6 de febrero de 2006, suscrito por el profesional
junior servicios internos del Banco Agrario de Colombia, dirigido a Chemical
Product´s, en el cual se lee: “(…) Teniendo en cuenta el contrato Nro.
2005CO0091 (…) el cual dispone en su cláusula QUINTA- Numeral 8) Requerir al
contratista el oportuno cumplimiento de las obligaciones laborales, sociales y
parafiscales del personal del contratista e imponerle las sanciones pecuniarias de
apremio a que haya lugar por el incumplimiento de este tipo de obligaciones,
igualmente el Decreto 2170 de 2002 el cual reza: (…) las entidades estatales
verificarán por medio de los interventores o supervisores de los contratos que
todos trabajadores que laboren en su ejecución se encuentren afiliados al sistema
de seguridad social; atentamente, solicito su acostumbrada colaboración a fin de
remitir copia de los pagos efectuados a las operarias que prestan los servicios de
aseo y cafetería en las Regionales de Antioquia, Bogotá y Costa, así como de las
afiliaciones al sistema de seguridad social. Lo anterior teniendo en cuenta trámite
pendiente para el pago de la factura del mes de diciembre (…)” (Fl 436 C.3).

19.- Copia simple de queja presentada el 10 de febrero por parte de operaria de

aseo al Banco Agrario de Colombia S.A., en el que se lee: “(…) reciba un cordial
saludo y a la vez le informo que a la fecha la empresa Chemical Product´s me
adeuda 2 meses de sueldo y cada ves (sic) que me comunico con ellos me dicen
que en los próximos días nos pagan y así me han mantenido hasta la fecha. Le
agradezco todo lo que pueda hacer por nosotras porque creo que mis
compañeras están en la misma situación”. (Fl 131 C.6).

20.- Copia simple del oficio de 13 de febrero de 2006, por medio del cual Chemical
Product´s autoriza al Banco Agrario de Colombia lo siguiente: “sea debitado de mi
cuenta corriente (…) el valor de CIENTO VEINTITRES MILLONES DIEZ MIL
TRESIENTOS SENSENTA Y UN PESOS ($123.010.361.00) m/te correspondiente
al pago de 395 operarios, abonados en su cuenta de ahorros o pago por ventanilla
según archivo plano anexo)” (Fl 437 C.3).

21.- Copia auténtica del oficio de 15 de febrero de 2006, por medio del cual
Chemical Product´s informa al Banco Agrario de Colombia que: “Teniendo en
cuenta los múltiples inconvenientes presentados con la firma CHEMICAL, y en
estudio pertinente adelantado por esa oficina para dar por terminado el contrato
Nro. 2005CO0091 en forma unilateral suscrito con la citada firma. (…)
atentamente, remito copia de la comunicación de febrero 13 de 2006. (…) la cual
autoriza el débito de CIENTO VEINTITRES MILLONES DIEZ MIL TRESCIENTOS
SESENTA Y UN PESOS ($123.010.361.00) m/te. (…)” (Fl 66 C.6)

22.- Copia auténtica del oficio de 14 de febrero de 2006, por medio del cual el
Banco Agrario de COLOMBIA S.A., le solicita a Chemical Product´s que: “(…)
atentamente, solicito su acostumbrada colaboración a fin de remitir en forma
URGENTE copia de los pagos efectuados a las operarias que prestan los
servicios de aseo y cafetería en las Regionales Antioquia, Bogotá y Costa, así
como de las afiliaciones al sistema de seguridad social, lo cual había sido
solicitado anteriormente mediante la comunicación Nro. 79 de febrero de 2006.
(…) lo anterior teniendo en cuenta trámite pendiente para el pago de la factura del
mes de diciembre”. (Fl 74 C.6).

23.- Copia auténtica del oficio de 10 de febrero de 2006, suscrito por el Profesional
de Servicios Internos al Gerente de Chemical Product´s, en el que se lee: “(…) De
lo anterior, se puede claramente deducir la configuración de incumplimiento por
parte del contratista, y acorde con el poder exorbitante por excelencia de la
administración pública en materia de contratación el cual se refleja en su potestad
de decidir en forma unilateral y (sic) ejecutoria sin requerir la intervención de una
autoridad judicial, vinculado al contratista a estas decisiones, resulta procedente
aplicar como en efecto solicitaré la cláusula DECIMACUARTA del contrato sobre
la Resolución o Terminación Unilateral por Incumplimiento. (…)”. (Fl 126 C.6).

24.- Copia simple oficio de 18 de abril de 2006 suscrito por Chemical Product`s,
enviado al Banco Agrario de Colombia S.A., en el que se lee: “(…) Adicionalmente
es de suma importancia resaltar, que a la fecha hemos dado estricto cumplimiento
a las disposiciones previstas en el contrato, como es el pago de las obligaciones
adquiridas con las empresas pertenecientes al Sistema de Seguridad Social
Integral, prueba de ello es que a la fecha el Banco Agrario nos ha cancelado las
facturas correspondientes al servicio prestado entre los meses de diciembre de
2005 y enero y febrero de 2006, lo cual se puede entender al reconocer lo
establecido en la parte final de la Cláusula décima séptima. (…)”. (FL 440 c.3)

25.- Copia simple del certificado de 20 de abril de 2006, suscrito por el Revisor
Fiscal bajo la gravedad de juramento sobre el cumplimiento de pagos de
seguridad social y aportes parafiscales de todos los empleados por parte de
CHEMICAL PRODUCT´S. (Fl 449 C.3).

26.- Copia simple del oficio de 21 de febrero de 2006 suscrito por el Gerente
General de Chemical Product´s dirigido al Banco Agrario de Colombia, en el que
se lee: “(…) En atención a su solicitud, me permito adjuntar copia de los pagos de
parafiscales correspondientes a los meses de diciembre /05 y enero 06 (salud,
pensión, ARP y Cajas de Compensación) de los operarios de Aseo y Cafetería
que laboran en las Regionales Costa, Antioquia y Bogotá, y oficinas adscritas del
Banco Agrario de Colombia. (…)” . (Fl 347 C. 3)

27.- Documentos soporte pagos de obligaciones de seguridad social y parafiscal,

año 2005 y 2006. (Fls 152 y ss).

28.- Copia simple que relaciona los contratos individuales de trabajo dentro de las
regiones establecidas del contrato y algunas facturas de pago de salarios en el
mes de enero de 2006. (Fls 473 – 761 C. 3)

29.- Copia auténtica del oficio suscrito por el Profesional de Servicios Internos al
Asesor jurídico del Banco Agrario de Colombia, en el cual se lee: “(…) En cuanto a
la afectación del amparo de “pagos de salarios y prestaciones sociales”,
atentamente le informo que mediante la comunicación Nro. 0079 de febrero 6 del
año en curso (copia anexa) suscrita por el Supervisor del Contrato se requirió
dicha información a la firma CHEMICAL PRODUCT´S con el fin efectuar el cálculo
de las sumas adeudadas, sin que a la fecha se haya obtenido respuesta alguna.
(…)” (Fl 186 C.6).
30.- Copia auténtica del oficio suscrito por la Subgerente, enviado al Gerente
administrativo del Banco Agrario de Colombia el 8 de febrero de 2006, en el cual
se lee: “(…) De acurdo a su comunicado Nro. 797 de fecha 01 febrero 2006, nos
permitimos remitir el informe detallado de las operarias de aseo de las oficinas de
la Regional Bogotá, discriminando nombre, los meses que no se les ha pagado,
las afiliaciones a seguridad social, fondo de pensiones y aportes de subsidio. (…)”.
Se Anexa cuadro el cual discrimina lo anotado, (Fl s 188- 192 C.6).

31.- Copia auténtica del oficio de 7 de febrero de 2006, suscrito por el Profesional
Junior Servicios Internos del Banco Agrario de Colombia S.A. en el que se lee: “En
atención a la solicitud verbal de la Gerente Administrativa Dra. Lida Quintero,
atentamente, remito para su firma el acta de inicio del contrato Nro. 2005 CO0091
suscrito entre esta firma y el Banco Agrario de Colombia S.A. (…) cabe aclarar,
que la misma no había sido firmada en su oportunidad debido a la imposibilidad
de su desplazamiento a la ciudad de Bogotá tal como lo manifestó la Gerente
Administrativa”. (Fl 193 C. 6).

32.- Copia auténtica del oficio de 6 de febrero de 2006, suscrita por el Gerente
Administrativo del Banco Agrario dirigido al Asesor jurídico del mismo, en el que se
lee: “Atentamente, remito copia de la comunicación Nro. 153 de febrero 2 del año
en curso, suscrita por el Gerente Regional Costa, mediante la cual expone
inconvenientes tales como la falta de pago de salarios desde el mes de diciembre
y enero, no afiliación a E.P.S., así como Fondo de Pensiones, irregularidades en
los contratos de trabajo de las operarias y falta de herramientas de comunicación
entre la mencionada firma y el Banco. (…)”. (Fl 194-195 C.6).

33.- Copia auténtica del oficio de 6 de febrero de 2006, suscrito por el Gerente
Administrativo del Banco Agrario dirigido a la Subgerente Administrativa y
Financiera de la Regional Antioquia de la misma entidad, en la que se lee: “(…) En
atención a la comunicación Nro. 040 de febrero de 23 del año en curso, mediante
la cual informa los inconvenientes presentados con la firma Chemical referente a
las acreencias salariales de las operarias que prestan los servicios de aseo y
cafeterías en las oficinas bancarias de esa región; atentamente, le informo que la
oficina jurídica del banco se encuentra adelantando análisis y estudios pertinentes
para dar por terminado en forma unilateral el contrato Nro. 2005CO0091 suscrito
con la mencionada firma. Cuenta con los anexos.” (Fls 260-261 C.6).

34.- Copia auténtica del oficio de 03 de febrero de 2006, suscrito por el Gerente
Administrativo y enviado al Asesor jurídico de la entidad se dispuso: “Teniendo en
cuenta los múltiples inconvenientes presentados con la firma CHEMICAL y el
estudio pertinente adelantado por la oficina para dar por terminado el contrato.
(…) atentamente remito copia de las comunicaciones que se relaciona a
continuación: - Comunicado Nro. 055 de febrero 02 el año en curso (copia anexa),
mediante la cual la Región Antioquia informa que de los 131 puntos de aseo y
cafetería solo se ha cancelado a las operarias de la Regional (4), Medellín Jinín
(2) Medellín Carabobo (2) Bello (1), Envigado (1) Alpujarra (1). – Email de 02 de
febrero de 2006 (copia anexa), por medio de la cual la Regional Costa informa que
de las 77 oficinas adscritas a esta Regional se cancelaron los servicios del mes de
diciembre a la operarias en la Gerencia Regional y cob ( 5 de 6, oficina prado (1),
sucursal (3), baranoa (1)”. (Fls 207-211 C.6).
35.- Copia auténtica del oficio de 2 de febrero de 2006 por medio del cual el Banco
Agrario de Colombia S.A., le comunica a Chemical Product´s que el contrato
generó el impuesto de timbre: “(…) impuesto que a la fecha no se ha cancelado
teniendo en cuenta que mediante la comunicación 29 del 26 de enero del año en
curso, se hizo devolución del cheque Nro. 51441568 de enero 20 del año en
curso, por valor de $58.958.461 por fondos insuficientes con el cual se cancelaría
dicho impuesto. Nuevamente me permito solicitarle con carácter URGENTE, se
cancele dicho impuesto, una vez surtido lo anterior, remitir copia del pago.” (Fl 226
C.6).

36.- Copia auténtica del cheque Nro. 51441568 del banco popular sin fondos. (Fl
250 C.6).

37.- Copia auténtica del oficio de 02 de febrero de 2006 del Banco Agrario de
Colombia dirigido a Chemical Product´s, en el que se lee: “(…) Por otro lado, y
teniendo en cuenta las irregularidades presentadas en los contratos de trabajo de
las operarias en las oficinas bancarias los cuales no cumplen con la normatividad
legal vigente en materia laboral, por no especificar el salario, fecha de inicio y
terminación. (…)”. (Fl 228 C.6).

38.- Copia auténtica del oficio de 01 de febrero de 2006, del Banco Agrario de
Colombia dirigido a Chemical Product´s, en el que se lee: “De conformidad a la
comunicación Nro. 039 de enero 19 del año en curso suscrita por la Subgerencia
Administrativa de la Regional Antioquia (…) mediante la cual se informa que a la
fecha esa firma no ha cancelado los salarios correspondientes al mes de
diciembre y enero de las operarias que laboran en esa Regional. (…)”. (Fl 231
C.6).

39.- Copia simple de interventoría de servicios internos sobre el contrato Nro.

2005CO0091 en el cual manifiesta los serios incumplimientos por parte de la firma
Chemical Product´s en cuanto al pago de salarios, obligaciones a la seguridad
social y prestaciones sociales, en la que se lee: “(…) De lo anterior se puede
claramente deducir la configuración de incumplimiento por parte del contratista, y
teniendo en cuenta el poder exorbitante por excelencia de la administración
pública en materia de contratación el cual se refleja en su potestad de decidir en
forma unilateral y ejecutoria sin requerir la intervención de una autoridad judicial,
vinculando al contratista a estas decisiones, resultaría procedente aplicar la
cláusula DECIMACUARTA del contrato. (…)”. (Fl 254 C.6).

40.- Copia simple del memorando interno suscrito por la Subgerente

Administrativa, dirigido al Gerente administrativo del Banco Agrario de Colombia
S.A. en el que dispone que en 35 Municipio a la fecha de 20 de enero de 2006, no
han recibido pago.“(…) la muestra que se tomó representa el 30% de las oficinas
de la regional de las cuales al 97% no se le ha efectuado pago alguno de salario y
al 3% le pagaron solamente una parte”. (Fl 276 C.6).

41.- Copia auténtica de la comunicación de 13 de enero de 2006, suscrita por el

Subgerente Euclides Colina Neira del Banco Agrario de Colombia S.A., dirigida a
Chemical Product´s, en la que se lee: “(…) En visita anterior a esta ciudad,
durante el mes de diciembre de 2005, le solicitamos personalmente adelantar
afiliación a la Seguridad Social a la Sra. JENNYS DEL CARMEN ARMENESTO
SAENZ, operaria de servicio de aseo y cafetería en Baranoa-atlántico, ya que nos
estaba apremiando para atención del Servicio Médico de ella y sus hijos. En el día
de hoy dicha operaria presenta hemorragia que amerita atención clínica urgente,
no obstante presenta inconvenientes para hacer atendidas, toda vez que la EPS
COOMEVA en donde se encontraba afiliada le indican que no consta registro
alguno para atención médica. (…)”. (Fl 287 C.6).

42.- Copia auténtica de la comunicación Nro. 00040 de 13 de enero de 2006,

suscrita por el Subgerente Euclides Colina Neira del Banco Agrario de Colombia
S.A., dirigida a Chemical Product´s, en la que se lee: “(…) pese a las
consideraciones expuestas mediante reuniones, conversaciones telefónicas y
comunicaciones escritas, atentamente me permito manifestar de manera enfática,
las siguientes observaciones al contrato de prestación de servicios. (…) 1. A la
fecha, la firma Chemical Product´s no ha cancelado lo correspondiente al salario
de cada una de las operarias (os) de aseo y cafetería que prestan el servicio al
Banco en cada una de las oficinas administrativas. (…) 6. Los contratos laborales,
correspondientes a cada una de las operarias no cumplen con la normatividad
legal vigente en materia laboral, por no especificar el salario, fecha de inicio y
terminación. (…)”. (Fl 296 C.6).

43.- Copia auténtica del oficio de 12 de enero de 2006, suscrita por Chemical
Product´s en respuesta a la comunicación de reclamos del Banco Agrario de
Colombia en la que se expone: “(…) con referencia al pago de salarios de cada
uno de los operarios de Aseo y cafetería que prestan el servicio al Banco Agrario
en las oficinas administrativas, éste no ha podido hacerse efectivo como
consecuencia de que los contratos que se hicieron llegar a cada uno de ellos no
han sido firmados. (…)” por otro lado señala el documento que las afiliaciones no
han sido posible en su totalidad debido a la falta de la fotocopia de la cedula de
ciudadanía.” (Fl 301 C.6).

44.- Informe interno de 13 de enero de 2006, suscrito por la Subgerente

Administrativa del Banco donde hace constar que: “(…) 1. La empresa no ha
cancelado los sueldos a las empleadas ocasionando el abandono al cargo del
servicio. 2. La empresa hizo firma a las empleadas formatos en blanco a la hora
de la vinculación con la empresa. 3. No nos han reportado el informe de
vinculación de seguridad social ni de (sic) de las prestaciones sociales por ley.
(…)”. (Fl 289 C.6).

45.- Comunicación realizada por el Banco Agrario de Colombia a Chemical

Product´s en el que se lee: “(…) En atención a las continuas irregularidades en lo
referente a la ejecución del contrato suscrito con esa firma, (…) tales como la falta
de supervisión permanente en las regionales, la imposibilidad de comunicación
con la oficina de Chemical, el retraso en la entrega de uniformes a la fecha y la no
afiliación de las operarias a las EPS a la fecha.” Lo anterior de conformidad con el
pliego de condiciones. (Fl 339 C.6).

3. Análisis del caso concreto

3.1 Legitimación en la causa por activa

El señor Adolfo Herrera Monsalve se encuentra legitimado en la causa por activa,

toda vez, que obra como propietario del Establecimiento de Comercio Chemical
product´s, ya que este, como persona natural suscribió el contrato de prestación
de servicios Nro. 2005CO0091 de 30 de noviembre de 2005. 21

3.2.- Caducidad:

La demanda fue presentada el 10 de octubre de 2006, ahora bien, la fecha de

celebración del contrato fue de 30 de noviembre de 2005, con una vigencia de dos
años, y la terminación unilateral del mismo se efectuó el 22 de febrero de 2006,
siendo este última notificada por edicto el 22 de marzo de 2006. 22 Por lo que las
pretensiones de la demanda, en cuanto a la nulidad relativa y por el incumplimiento
del contrato, se encuentra dentro del término para ejercer la acción prevista en el
artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

3.3.- Excepción de falta de jurisdicción

La parte demandada interpuso la excepción de falta de jurisdicción y competencia

por existir cláusula compromisoria dentro del contrato. 23 No obstante, el Tribunal de
21
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION
TERCERA, Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E). Radicación número: 50001-23-
31-000-2000-40460-01(37279). Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014).
“Para resolver la cuestión planteada, en primer lugar, la Sala parte por precisar que le asiste razón
al Tribunal a quo cuando sostiene que el Estanco Llano y Selva, lejos de ser una sociedad sujeto
de derechos y obligaciones como se sugirió en la demanda, en realidad su naturaleza corresponde
a la de un establecimiento de comercio de propiedad de la señora María del Carmen Isaza de
Pinzón, circunstancia que impide predicar del mismo vocación alguna para ser sujeto procesal. Tal
cual se desprende del certificado de matrícula mercantil de persona natural en el cual consta que
María del Carmen Isaza de Pinzón se encuentra registrada en Cámara de Comercio de
Villavicencio desde el 2 de octubre de 1995, que su actividad comercial consiste en la distribución
del aguardiente llanero y productos norma, compraventa de productos populares y comidas
rápidas en general e igualmente que es propietaria del establecimiento de comercio Estanco Llano
y Selva.”
22
Fl 76 C.5.
23
VIGÉSIMA TERCERA.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. Las partes se comprometen a
hacer todo lo posible para resolver en forma amistosa y directa las diferencias que surjan durante
la relación contractual, en su ejecución o liquidación, a través del arreglo directo, la amigable
composición o la conciliación o cualquier otro medio de autocomposición de conflictos. Para tal
efecto las partes disponen de (5) días hábiles contados a partir de la fecha en que cualquiera de
ellas requiera a la otra por escrito, a las direcciones que aparezcan registradas en el contrato. Si
durante el término mencionado en el párrafo anterior, no ha sido posible solucionar amigablemente
la controversia, si ella es de naturaleza técnica, se acudirá al peritaje técnico, por cuya virtud la
misma se resolverá con fuerza de cosa juzgada. Los peritos serán expertos designados
previamente o por el procedimiento que se pacte. También podrá designarse a un órgano
consultivo del Gobierno, a una asociación profesional o a un centro docente universitario o de
enseñanza superior. Si la controversia no es de naturaleza técnica, las partes la dirimirán por
conducto de un Tribunal de arbitramento de conformidad con las siguientes reglas: El arbitraje será
institucional. EL BANCO y el CONTRATISTA acuerdan designar para el efecto el centro de arbitraje
y conciliación mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. El Tribunal estará compuesto
por 3 árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros dictaran en derecho.
El tribunal de arbitramento se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del
Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991 y el Decreto 2651 DE 1991 y Ley 446 de 1998, incluidas las
normas que los adicionen, modifiquen o remplacen. La solución de una controversia a través del
Tribunal de arbitramento no suspende la ejecución del contrato, salvo en los aspectos cuya
primera instancia negó la excepción por tratarse de actos administrativos en
desarrollo de los poderes exorbitantes.

En efecto la Sala comparte el pronunciamiento del Tribunal, toda vez que lo

pretendido por la parte actora, es la declaratoria de nulidad de la Cláusula Décimo
Cuarta del contrato Nro. 2005CO0091, al considerar, que la Administración no está
facultada en virtud de una cláusula convencional para terminar unilateralmente el
contrato, porque la Administración no debió terminar unilateralmente la relación
contractual cuando se está por fuera de los eventos señalados por la Ley 80 de
1993.

De tal manera que como en este caso los actos administrativos Números 0010 de
22 de febrero 2006 y 0138 de 24 de mayo de 2006, estipularon en la parte
resolutiva la terminación unilateral del contrato Nro. 2005CO001, como poder
exorbitante de la Administración, la jurisdicción competente para dirimir la
controversia es la contenciosa administrativa y no la arbitral, para lo cual traemos
a colación, la jurisprudencia adoptada por la Sala Plena de la Sección Tercera en
la que dispuso:24

“En este punto, resulta importante agregar que la Sección Tercera de esta
Corporación, mediante sentencia del 10 de junio de 2009 25, se pronunció
sobre el alcance de la sentencia C-1436 de 2000 26, mediante la cual la
Corte Constitucional examinó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la
Ley 80 de 1993. En aquella oportunidad, esta Sección concluyó, tal como lo
hizo el juez constitucional, que los particulares investidos de funciones
jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de
los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de
cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del
Estado, con clara alusión a aquéllos que consagra expresamente el artículo
14 de la Ley 80 de 1993, es decir, los de: a) interpretación unilateral del
contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del
contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f)
reversión, y concluyó también que los demás actos administrativos
contractuales, es decir, aquellos que surgen del ejercicio de facultades
distintas a aquellas que de manera expresa recoge el artículo 14 acabado
de citar, sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a
la decisión de árbitros, “en la medida en que no se encuentran cobijados

ejecución dependa directa y necesariamente de la solución de la controversia.

24
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION
TERCERA, SALA PLENA, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA.
Radicación número: 85001-23-31-000-1998-00135-01(17859). Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril
de dos mil trece (2013).
25
Expediente 36.252.
26
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación
con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción
alguna”.

En un pronunciamiento reciente, esta Corporación reiteró lo expuesto en la

sentencia del 10 de junio de 2009, en cuanto a que los tribunales de
arbitramento pueden conocer de los conflictos derivados de los actos
administrativos expedidos con ocasión de la relación contractual, excepto
de los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes a que se
refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; al respecto, señaló:

“En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas
líneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al
(sic) interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, los
derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden
ser juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos
administrativos contractuales sí”27.

Como aspecto procesal previo, debe la Sala precisar que al haber sido recurrida la
sentencia por la parte actora, conforme al artículo 357 del C.P.C., 28 el a quem
resolverá sobre el objeto del recurso sin perjuicio de las excepciones señaladas
por la jurisprudencia.29

Los puntos que debe resolver la Sala en el recurso de alzada son:

1. Si con la suscripción del Contrato Nro. 2005CO0091de 28 de noviembre de

2005 y con las expediciones de las Resoluciones Nros. 0010 y 0138 de 2006,
proferidas por el Banco Agrario de Colombia S.A., se vulneraron los artículos 14,
17 y 40 de la Ley 80 de 1993, esto es, por estipularse en la Cláusula Décimo
Cuarta: “la terminación unilateral por incumplimiento grave”, la cual es una causal
distinta a la establecida por la Ley 80 de 1993.

2. Señaló irregularidades en el acta de iniciación para la ejecución del

contrato.

27
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de octubre de 2012,
expediente 39.942.
28
“Artículo. 357. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. La apelación se entiende interpuesta en lo
desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte
que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer
modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas
partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin
limitaciones…”(Subraya la Sala)
29
NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema, consultar Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de
9 de febrero de 2012, exp. 21060.
La Sección Tercera de esta Corporación, en cuanto a las cláusulas exorbitantes
señaló que:
“En materia contractual, la administración tiene la dirección y control de la
celebración y ejecución del contrato, función que desarrolla, entre otras formas,
a través de las cláusulas exorbitantes, caracterizadas, esencialmente, por la
inaplicabilidad de algunos principios contractuales del derecho civil, toda vez
que, precisamente, al practicarse quebrantan la igualdad y conmutatividad
propias del acuerdo de voluntades (…) El fundamento de estos poderes,
reservados a la administración, es el interés general, deducible de la teleología
de los extremos del contrato estatal. En efecto, la entidad pública que acude al
negocio jurídico, directa o indirectamente, espera un beneficio colectivo, y el
contratista, por su parte, pretende con la suscripción del acuerdo incrementar
su patrimonio. (…) las cláusulas exorbitantes son -de acuerdo con la Ley 80 de
1993-: la interpretación unilateral de los documentos contractuales y de las
estipulaciones en ellos convenidas, la introducción de modificaciones a lo
pactado, la terminación unilateral, la caducidad administrativa, la reversión y el
sometimiento a las leyes nacionales. En este orden de ideas, las cláusulas
exorbitantes le otorgan ventajas a la Administración, porque es gestora del
interés colectivo. Ahora bien, con la Ley 80 de 1993, su existencia opera tanto
ex leye como ex contractu, dependiendo del acuerdo que se trate. (…) Que
estos poderes operan ex leye significa que se integran a los contratos aun
cuando no se pacten, porque la norma los incorpora directamente en algunos
negocios, concretamente los que tienen por objeto: el ejercicio de una actividad
que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la
explotación y concesión de bienes del Estado, y los contratos de obra. En estos
casos la norma es impositiva, al advertir que para el efectivo cumplimiento de
los fines de la contratación las entidades “pactarán” estos poderes; no obstante,
si no se estipulan, el inciso tercero del mismo numeral señala que se entienden
pactadas aunque no se consignen expresamente. Sin embargo, estas cláusulas
también pueden ser ex contractu, es decir, que sólo harán parte del negocio por
voluntad expresa de las partes, aunque la ley sólo establece tal posibilidad en
dos tipos de contratos: suministro y prestación de servicios profesionales.” 30

En el caso bajo estudio, observa la Sala, que el contrato suscrito con Chemical
Product’s es de prestación de servicios de aseo y cafetería 31 en las instalaciones
del Banco Agrario de Colombia S.A., en las Regionales Costa atlántico, Antioquia y

30
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION
TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Radicación número: 23001-23-31-000-
2000-02857-01(24697). Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013).
31
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION
TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Radicación número: 25000-23-31-
000-2000-01696-01(32720). Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013). “Dentro
de las notas características del contrato de prestación de servicios previsto en el numeral 3º
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se puede observar que en la legislación colombiana este tipo de
contrato estatal tiene por objeto “desarrollar actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad” con la condición de que tales actividades o funciones no puedan
cumplirse con el personal de planta por ser insuficiente o porque se requieran conocimientos
especializados. (…) con independencia de la denominación que las partes atribuyan a un contrato,
en su interpretación el Juez debe establecer la naturaleza que en realidad corresponde al objeto
contractual y las obligaciones efectivamente pactadas, de acuerdo con los dictados de los
artículos 1618 y 1621 del Código Civil, que en su orden disponen la prevalencia de la intención de
las partes sobre lo literal de las palabras y la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del
contrato, las cuales constituyen reglas de interpretación de las obligaciones de los contratos
estatales por disposición del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.
Bogotá D.C. Observa igualmente, que en dicho contrato se estipularon, entre
otras, las clausulas exorbitantes de caducidad y terminación unilateral del contrato.

Ahora bien, pretende la parte actora, se declare la nulidad parcial del contrato Nro.
2005CO0091 en lo referente a la Cláusula Décimo Cuarta, al considerar, que la
Administración no está facultada en virtud de una cláusula convencional para
terminar unilateralmente el contrato, porque la Administración no debió terminar
unilateralmente la relación contractual cuando se está por fuera de los eventos
señalados por la Ley 80 de 1993. En este sentido, la Cláusula Décimo Cuarta
dispuso:

“El Banco tiene la facultad de declarar resulto o terminado el contrato por la

manifestación unilateral de la voluntad, cuando exista incumplimiento grave de
las obligaciones por la otra parte, y sin que sea necesario previa declaración
judicial o el cumplimiento de cualquier otro requisito o formalidad. Dicha
resolución o terminación opera sin perjuicio del derecho del BANCO de hacer
efectiva la cláusula penal y de las acciones tendientes para la obtención del
pago de los perjuicios que se le hubieren causado.”

Pretende igualmente, se declare la nulidad absoluta de las Resoluciones Nros.

0010 y 0138 de 2006, expedidas por el Banco Agrario, ya que por medio de éstas
resoluciones se terminó unilateralmente el contrato con fundamento en la
mencionada Cláusula Décimo Cuarta. En este sentido, la Administración en la
parte considerativa del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición,
dispuso:

“(…) en relación con que la terminación unilateral aquí aplicada no

correspondió a la facultad excepcional que la Ley 80 de 1993 le otorga a las
entidades estatales, sino que por el contrario se declaró en atención a la
facultad otorgada al Banco, mediante acurdo entre las partes el cual se plasmó
en la Cláusula Décima Cuarta del contrato y que fue aceptada por el
CONTRATISTA cuando suscribió el mismo. (…)”

El problema jurídico que debe resolver la Sala, consiste en determinar, si la

Administración está facultada para terminar unilateralmente el contrato por grave
incumplimiento en virtud de una cláusula convencional, diferente en los términos
estipulados en la Ley 80 de 1993.

La Sección Tercera de esta Corporación, en cuanto a las cláusulas exorbitantes

señaló que:
“En materia contractual, la administración tiene la dirección y control de la
celebración y ejecución del contrato, función que desarrolla, entre otras formas,
a través de las cláusulas exorbitantes, caracterizadas, esencialmente, por la
inaplicabilidad de algunos principios contractuales del derecho civil, toda vez
que, precisamente, al practicarse quebrantan la igualdad y conmutatividad
propias del acuerdo de voluntades (…) El fundamento de estos poderes,
reservados a la administración, es el interés general, deducible de la teleología
de los extremos del contrato estatal. En efecto, la entidad pública que acude al
negocio jurídico, directa o indirectamente, espera un beneficio colectivo, y el
contratista, por su parte, pretende con la suscripción del acuerdo incrementar
su patrimonio. (…) las cláusulas exorbitantes son -de acuerdo con la Ley 80 de
1993-: la interpretación unilateral de los documentos contractuales y de las
estipulaciones en ellos convenidas, la introducción de modificaciones a lo
pactado, la terminación unilateral, la caducidad administrativa, la reversión y el
sometimiento a las leyes nacionales. En este orden de ideas, las cláusulas
exorbitantes le otorgan ventajas a la Administración, porque es gestora del
interés colectivo. Ahora bien, con la Ley 80 de 1993, su existencia opera tanto
ex leye como ex contractu, dependiendo del acuerdo que se trate. (…) Que
estos poderes operan ex leye significa que se integran a los contratos aun
cuando no se pacten, porque la norma los incorpora directamente en algunos
negocios, concretamente los que tienen por objeto: el ejercicio de una actividad
que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la
explotación y concesión de bienes del Estado, y los contratos de obra. En estos
casos la norma es impositiva, al advertir que para el efectivo cumplimiento de
los fines de la contratación las entidades “pactarán” estos poderes; no obstante,
si no se estipulan, el inciso tercero del mismo numeral señala que se entienden
pactadas aunque no se consignen expresamente. Sin embargo, estas cláusulas
también pueden ser ex contractu, es decir, que sólo harán parte del negocio por
voluntad expresa de las partes, aunque la ley sólo establece tal posibilidad en
dos tipos de contratos: suministro y prestación de servicios profesionales.” 32

En este sentido, observa la Sala, que el contrato suscrito con Chemical Product’s
es de prestación de servicios de aseo y cafetería 33 en las instalaciones del Banco
Agrario de Colombia S.A., en las Regionales Costa atlántico, Antioquia y Bogotá
D.C. Y que en dicho contrato, se estipularon, entre otras, las clausulas
exorbitantes de caducidad y terminación unilateral del contrato.

32
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Radicación número:

23001-23-31-000-2000-02857-01(24697). Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013).
33
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Radicación

número: 25000-23-31-000-2000-01696-01(32720). Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013). “Dentro de las notas características del contrato de
prestación de servicios previsto en el numeral 3º artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se puede observar que en la legislación colombiana este tipo de contrato estatal tiene
por objeto “desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad” con la condición de que tales actividades o funciones no puedan
cumplirse con el personal de planta por ser insuficiente o porque se requieran conocimientos especializados. (…) con independencia de la denominación que las partes
atribuyan a un contrato, en su interpretación el Juez debe establecer la naturaleza que en realidad corresponde al objeto contractual y las obligaciones efectivamente
pactadas, de acuerdo con los dictados de los artículos 1618 y 1621 del Código Civil, que en su orden disponen la prevalencia de la intención de las partes sobre lo literal
de las palabras y la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato, las cuales constituyen reglas de interpretación de las obligaciones de los contratos
estatales por disposición del artículo 13 de la Ley 80 de 1993. (Subraya la Sala)
Ahora bien, en cuanto a la competencia de las entidades para incluir cláusulas
excepcionales, la Sección Tercera, ha sostenido que sólo puede incluirse en
contratos que por su tipo o naturaleza la ley lo haya dispuesto, y que en todo
caso, la inclusión de cláusulas no autorizadas por ley, contraría el Derecho
Público. Así se señaló:

“Se debe señalar que si una entidad estatal decide incluir cláusulas
excepcionales –cuyos contenido y finalidad suponen y comportan el ejercicio
del poder público por parte de las autoridades facultadas para ello– en
contratos en los cuales, por su tipo o naturaleza, la ley no ha dispuesto ni
previsto y menos autorizado esa inclusión, con ello se está contrariando el
derecho público de la nación que contiene, precisamente, el comentado
régimen legal que se encarga de precisar cuáles son los únicos tipos
contractuales en los cuales se deben incorporar obligatoriamente esas
cláusulas excepcionales y en cuáles se autoriza su estipulación, amén de que
ello también comporta un evidente abuso de las competencias o el poder que a
esas entidades les han conferido las normas vigentes. En ese sentido se tiene
entonces que el desconocimiento del derecho público de la nación vicia de
ilicitud el objeto de las cláusulas en examen, de conformidad con los dictados
del artículo 1519 del Código Civil. (…) Así mismo se impone registrar que el
numeral 3º del comentado artículo 44 de la Ley 80 sanciona con nulidad
absoluta los contratos estatales que “[s]e celebren con abuso (…) de poder.

(…)

Ante el panorama normativo que se deja descrito, en cuanto se advierte que

con la celebración o estipulación de cláusulas excepcionales sin contar con
facultad o autorización legal para ello se desconoce la prohibición
expresamente consagrada en el canon 121 de la Carta Política y que con ello,
además, se contraría el derecho público de la nación y se advierte un evidente
abuso de poder, forzoso resulta concluir entonces que en tales eventos se
configuran entonces las causales de nulidad absoluta previstas en los numeral
2 y 3 del artículo 44 de la Ley 80, así como aquella, aplicable por igual a los
contratos estatales, consagrada en el parcialmente transcrito artículo 1741 del
Código Civil.”34

En este mismo sentido, ya la Sección Tercera, en sentencia de noviembre 30 de

2006, dispuso en cuanto a la autonomía de la voluntad de la administración para
incluir cláusulas exorbitantes lo siguiente:

“(…) Advierte la Sala que, en vigencia de la ley 80 de 1993, norma bajo la cual
se suscribió el presente contrato, existen tres grupos de contratos en torno a

34
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Radicación

número: 76001-23-31-000-1999-02622-01(24996). Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013).
los cuales el régimen de dichos poderes exorbitantes es diferente. En el primer
grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se
tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si
no se incluyen, se entienden pactadas; -son las denominadas “cláusulas
virtuales”-. Los contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que
tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación
de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal. Al
segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra prohibido
pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad absoluta
de la cláusula. A este grupo pertenecen, según el parágrafo del art. 14 de la ley
80 “... los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o
de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de
empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto
actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no
correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan
por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así
como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales...” El
tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no
impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el pacto de
tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de
estipulación significa que los poderes exorbitantes no existen. Este grupo está
integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro. Es
importante señalar, en relación con éste último grupo, aunque resulta obvio,
que el acuerdo correspondiente sólo puede favorecer a las entidades estatales,
es decir, que no es posible pactar tales poderes en favor del contratista. Esta
última hipótesis hace evidente una característica especial de los poderes
exorbitantes que en ella se contienen; en efecto, sólo en estos dos tipos de
contratos la ley autoriza a las partes del contrato a negociar la inclusión de los
mismos, de manera que su existencia no deviene, en forma “inmediata”, de la
ley, como ocurre con el primer grupo de contratos, sino de manera “mediata”,
porque si las partes no llegan a un acuerdo sobre la inclusión de dichos
poderes, la ley no suple el vacío, y, por consiguiente, los mismos no existirán
en el caso concreto. Esta posibilidad abre un espacio al principio de la
autonomía de la voluntad, en un tema donde la tradición administrativa había
entendido que exclusivamente la ley, no las partes del contrato, podía disponer
la inclusión de las cláusulas exorbitantes, sin perjuicio de que el origen de las
potestades propias de tales cláusulas provenga siempre de la ley, en unos
casos, porque las impone y, en otras, porque simplemente la autoriza. En este
contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos
negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal
es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales
no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la
ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que
deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales. Esta
situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar
las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto
grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones:
De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando
menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la
naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carácter extraordinario e
inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, porque el legislador es el
único que puede disponer competencias para la expedición de actos
administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es
sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias
contractuales. De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad
privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la
ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador
los ha previsto como obligatorios.35 (Subraya la Sala)

En este orden de ideas, es importante precisar, que la Sala en sentencia de 8 de mayo de

2013, expuso que la Administración no puede dar por terminado unilateralmente el
contrato y de manera discrecional en virtud de un acuerdo de voluntades del derecho
privado:

“El contrato estatal es absolutamente nulo por las mismas causas que se
prevén en el derecho común y, en especial (…) cuando se celebre contra
expresa prohibición legal o constitucional o con abuso o desviación de poder.
(…) Para que se configure la causal de nulidad (…) es menester que haya una
violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita, (…) la
nulidad de una cláusula de un contrato no determina la invalidez del todo el
negocio jurídico a menos que este no pueda subsistir sin ella. (…) Las
estipulaciones para dar por terminado el contrato unilateralmente y de manera
discrecional, que hoy en día encuentran cabida con mayor vigor en el derecho
privado, no son admisibles en los contratos estatales porque la prestación del
servicio público y el interés general lo impiden (…) darlo por terminado de
manera discrecional o “a conveniencia” de una de las partes (…) también pone
en evidencia que para celebrar ese negocio jurídico, la Administración
desatendió el principio de la planeación (…) [en el caso estudiado] se trata de
la celebración de un pacto contra expresa prohibición legal que se sanciona
con nulidad absoluta Y como quiera que esta cláusula no se refiere a los
elementos estructurales del arrendamiento, la nulidad de ella no se extiende a
todo el contrato. Ahora, habiendo solicitado la parte demandante la nulidad de
esa cláusula, lo procedente era decretar la peticionada nulidad y como así no
lo hizo el a quo en esta segunda instancia se hará. (…) Siendo absolutamente
nula la cláusula que prevé la posibilidad de que la Administración de por
terminado de manera unilateral el contrato de arrendamiento, son también
nulos los actos administrativos que terminaron el contrato con fundamento en
esa facultad y por consiguiente no se equivocó el Tribunal cuando así lo
decidió.”36 (Subraya la Sala).

Descendiendo al caso concreto, la Resolución Nro. 0010 y la Nro. 0038 de 2006

estipularon de conformidad con la cláusula Décima Cuarta del Contrato Nro.
2005CO0091, que el banco podía terminar unilateralmente el contrato por
35
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ.

Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01008-01(30832). Bogotá D.C., noviembre treinta (30) de dos mil seis (2006).
36
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA.

Radicación número: 50001-23-31-000-1998-00027-01(24510). Bogotá, D.C, ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013).
incumplimiento grave sin previa declaración judicial y sin perjuicio de hacer
efectiva la cláusula penal.

Ahora bien, la parte apelante consideró que la terminación unilateral por parte de
la Administración, únicamente puede ser declarada en los casos taxativamente
señalados en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, situación que no puede ser
modificada ni aun en virtud del acurdo de voluntades por las partes contratantes.
Afirmación que no cuestiona la Sala, dado que en efecto, como se expuso de
conformidad con el precedente judicial citado, dicha facultad está estrictamente
encausada en los eventos señalados por la ley de la contratación pública.

Sobre estos aspectos el Consejo de Estado ha expresado:

“En lo atinente a la terminación unilateral del contrato, si bien la ley otorga a

las entidades públicas la potestad de actuar en ejercicio de una facultad
exorbitante, les impone el cumplimiento de presupuestos de forzosa
aplicación y a la vez restringe la medida a los eventos previstos en la misma.

Efectivamente, para declarar la terminación unilateral se requiere i) que la

manifestación de la voluntad de la administración se materialice en un acto
administrativo, ii) que dicho acto debe ser el resultado de un análisis
soportado en la realidad del contrato, es decir, debe estar debidamente
motivado y iii) que la causal que se alegue en la decisión se encuentre
enmarcada en los eventos que la ley ha dispuesto.” 37

Por consiguiente, si lo que pretendía la Administración era terminar el contrato por

el incumplimiento grave, debió hacerlo en virtud de la cláusula exorbitante de la
caducidad del contrato, la cual está regulada en el artículo 18 de la Ley 80 de
1993, toda vez, que la Administración estaba facultada en virtud de la citada
disposición y no con ocasión a una cláusula convencional de terminación
unilateral por incumplimiento con efectos diversos a los estipulados por el
legislador, dado que, la caducidad es constitutiva de las sanciones e inhabilidades
por ley.

En este sentido, la Administración no está facultada para terminar unilateralmente

el contrato por incumplimiento grave, por fuera del alcance previsto por el
legislador. Por consiguiente, en ningún caso puede soportarse la decisión en una
cláusula contractual que no tenga correspondencia con una causa legalmente
prevista.

37
Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 6 de abril de 2011, Expediente 19483.
El artículo 44 de la Ley 80 de 1993, dispone que el contrato estatal es
absolutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y,
en especial entre otros eventos, cuando se celebre contra expresa prohibición
legal o constitucional38 o con abuso o desviación de poder. 39 El artículo 47 de esa
misma ley prevé que la nulidad de una cláusula de un contrato no determina la
invalidez del todo el negocio jurídico a menos que este no pueda subsistir sin ella.

Por lo anterior, la Cláusula Decima Cuarta del contrato Nro. 2005CO0091, es

absolutamente nula, por ser abiertamente ilegal e inconstitucional, toda vez, que la
Administración desbordó los poderes exorbitantes en los términos previstos por el
legislador para terminar unilateralmente el contrato por incumplimiento.

Ahora, como para dar por terminado unilateralmente el contrato, la Administración

debe proferir un acto administrativo que así lo disponga, se sigue que si la
cláusula que prevé la potestad de terminación unilateral es nula por haberse
pactado contra expresa prohibición legal, también es nulo el acto administrativo
que se fundamentó en ella como aquel acto administrativo que lo confirmó. Luego,
no se puede aducir que la “autonomía de la voluntad” convalida semejante pacto y
actuación, pues admitir esto, equivale a aceptar que la voluntad de los
destinatarios de las normas prevalece sobre el querer imperativo de la ley.

La Sala observa, que aunque la Cláusula Décima Cuarta del Contrato Nro.
2005CO0091 y la Resolución Nro. 0010 y la Nro. 0038 de 2006 son invalidas, y
que a pesar que la Administración terminó irregularmente con la ejecución del
contrato, no se puede pasar por alto, que el contratista, incurrió previamente en un
incumplimiento grave sobre las obligaciones contractuales. Situación que fue
propiamente corroborada por Chemical Product´s en el recurso de reposición al
argumentar:

“(…) La totalidad de los pagos de salarios no se efectuaron debido a que los

contratos enviados a las operarias para su respectiva firma, a ese momento no
habían sido devueltos por todas las empleadas a nuestras regionales. (…)
Respecto a las afiliaciones es pertinente resaltar que están se iban surtiendo
en la medida en que las operarias fueran entregando la documentación
necesaria para ser remitidas a las entidades como EPS, ARP, Cajas de
Compensación y Fondo de Pensiones.” En este mismo sentido señaló: “(…) el
día 13 de enero de 2006 se efectuaron las consignaciones al mayor número de
operarias que a dicha fecha habían reportado correctamente su número de
cuenta y cédula de ciudadanía, estos pagos se efectuaron en la oficina
38
Numeral 2º.
39
Numeral 3º.
principal del Banco Agrario de Cartagena en consignaciones individuales, con
la salvedad de que muchas de dichas consignaciones no pudieron realizarse
por encontrar que las cuentas no existían, estaban canceladas o inactivas. (…)
consientes de las dificultades presentadas, hicimos nuevamente presencia en
las instalaciones de la oficina principal del Banco Agrario de la ciudad de
Bogotá (…) buscando establecer las dificultades presentadas con los pagos de
salario, para lo cual muy gentilmente el doctor Castañeda nos indicó que era
conveniente abrir una cuenta para el manejo del denominado archivo plano y
de esta manera poder realizar los pagos fluidamente, evitando manejar altas
sumas de dinero y minimizar al máximo los trámites bancarios que implica
realizar 363 consignaciones a diferentes cuentas.

Por lo tanto, decidimos atender la sugerencia del funcionario y es así como se

dio apertura a la cuenta número 31207000707, en la cual se han venido
haciendo los abonos a las operarias desde el día 09 de febrero, fecha en la que
consignamos de recursos propios la suma de CIENTO TREINTA MILLONES
DE PESOS M/TE. ($ 130.000.000.00) para cancelar los salarios de las
operarias quedando al día por todo concepto con el personal a nuestro servicio,
dejando constancia que por trámites internos del Banco únicamente se
pudieron hacer efectivos los retiros de las cuentas hasta después del día 15 de
febrero.

(…)

Acerca del tema de las supuestas trabajadoras que se han rehusado a seguir
prestando sus servicios y han dejado de asistir a sus sitios de trabajo, es
importante destacar que las operarias que han renunciado (…) la gerencia de
forma inmediata las ha reemplazado o en su defecto hecho los respectivos
llamados de atención, sin dejarse de prestar en ningún momento el servicio.”40

Por otro lado, en el expediente, como en el acápite de pruebas, reposan múltiples

quejas por parte de las operarias en cuanto a la falta de pago de sus salarios y
reclamos por falta de afiliación al sistema de seguridad social, especialmente en el
sector salud, así como los correspondientes informes de interventoría
relacionados en el acápite de pruebas.

Por lo anterior, observa la sala, que aunque el contratista procedió dos meses
después a solucionar los inconvenientes presentados por concepto por la falta de
pago de salarios, afiliaciones al sistema de seguridad social y a la afiliación de
prestaciones sociales, estos pagos no se dieron de manera oportuna, situación
que le es del todo reprochable al contratista por ser un persona profesionalmente
dedicada al tema de prestación del servicio de aseo en instalaciones comerciales,
esto es, en su función especializada de mantener en orden la vinculación del
personal, sin que al apelante se le valide como causal de justificación, la falta de
firmas en los contratos, falta de copias de cedulas y falta de devoluciones de la

40
Fls 36- 36 C. 2 pruebas. Ref. recurso de reposición contra la Resolución Nro. 0010 de 22 de febrero de 2006.
documentación, pues es precisamente por lo anterior, la razón por la cual el Banco
Agrario acude a otras empresas o personas naturales, para que precisamente se
eviten estos inconvenientes de no estar al día con obligaciones laborales
individuales y sociales, situación que constituye desde luego un incumplimiento
grave por la connotación de orden público 41 que se ampara en dichas
obligaciones, tal y cual como se señaló dentro de las cláusulas del contrato.

Por consiguiente, la Administración, en todo caso, se encuentra amparada por el

artículo 1609 del Código Civil42, que versa sobre la excepción del contrato no
cumplido, el cual prevé que es un medio de defensa que puede invocar una de las
partes del contrato cuando no ha cumplido porque la otra tampoco lo ha hecho,
caso en el cual su conducta no es tomada como antijurídica.

La jurisprudencia tiene determinado que esta institución en materia de contratos

estatales debe ser armonizada con las reglas del derecho público. “La exceptio non
adimpleti contractus” tiene lugar únicamente en aquellos contratos sinalagmáticos
en que el incumplimiento imputable sea grave, serio, determinante, trascendente y
de gran significación, de manera que sitúe a la contraparte en una razonable
imposibilidad de cumplir sus obligaciones, siendo en ese caso procedente que éste
la pueda alegar y suspender el cumplimiento de sus obligaciones. 43

Si bien, la Administración incumplió por terminar el contrato irregularmente, lo cierto

es, que previamente el contratista, también incumplió con las obligaciones
especiales en torno a los deberes de vincular a las operarias de aseo al sistema de
seguridad social, situación que ponía a la Administración en una imposibilidad de
seguir ejecutando el contrato, mas aun por tratarse de disposiciones de orden
público.

En último lugar, el apelante manifiesta que se presentó una irregularidad en la

suscripción del acta de ejecución del contrato por parte de la Administración, dado
que el contrato es de fecha de 30 de noviembre de 2005 y el acta de inicio es de
fecha 28 de noviembre de 2005. Ahora bien, de conformidad con el material
probatorio, observa la Sala que el acta de inicio fue suscrita por el aquí

41
Artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo: “Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y

prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.”
42
En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
43
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero ponente (E): DANILO ROJAS BETANCOURTH.

Radicación número: 20001-23-31-000-2000-01310-01(24217). Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013).
demandante sin hacer salvedad en la respectiva acta de inicio, por lo que aunque
obra prueba en el que se le remitió dicha acta para que la firmara con
posterioridad, no hizo alusión respecto a la manifestación de inconformidad de la
fecha de inicio allí consignada, por lo anterior, se entiende que la ejecución del
contrato comenzó el día mismo del perfeccionado del contrato.

5. Condena en costas.

No hay condena en costas a la parte actora, porque de acuerdo con lo dispuesto

en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a su imposición, cuando
alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso no se
vislumbra que aquella hubiese actuado de esa manera, no se hará condena
alguna en ese sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C” administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: Revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección-B-, el 4 de noviembre de 2009, en su
lugar dispóngase:

“Primero: Declárese la nulidad absoluta de la Cláusula Decima Cuarta del

Contrato Nro. 2005CO0091, de conformidad con la parte motiva de esta
providencia.

Segundo: Declárese la nulidad absoluta de la Resolución Nro. 0010 y la Nro.

0038 de 2006, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Denegar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con la

parte motiva de este proveído.”

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al

Tribunal de origen.

TERCERO: Sin condena en costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ
Presidenta

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Magistrado

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado