La eximente de miedo insuperable en el Código Penal

Peruano de 1991 su aplicación por los juzgados y salas

penales de Junín. Paredes Vargas, César Augusto

RELACIONES DE LA EXIMENTE DE MIEDO INSUPERABLE RESPECTO

DE OTRAS EXIMENTES.

5.1.ESTADO DE NECESIDAD.

JOSÉ HURTADO POZO124 en su excelente monografía " La Ley

importada" destaca que el legislador nacional al redactar
la exposición de motivos del Código Penal de 1885, que se
convirtió en el Primer Código Penal del Perú de 1863,
indica que había seguido muy de cerca el código penal
español, porque estando las costumbres de los peruanos
"vaciadas en los moldes imperecederos de las leyes y del
idioma de Castilla" no era posible alejar del proyecto de
aquel modelo, siendo por tanto el código español de 1848 el
que sirvió de modelo al legislador peruano. Sostiene así
mismo que el legislador peruano no realizó una servil
imitación, sino que modifico el "código importado" para
adecuarlo, de acuerdo con su concepción política social, al
estado del país. Con este objeto, simplifico o suprimió
diversas disposiciones y específicamente en el artículo 8
sobre exención de la responsabilidad criminal no reprodujo
expresamente el parágrafo 10) que alude al que obra
impulsado por miedo insuperable de un mal mayor; por eso
debemos destacar que nuestro ordenamiento fue original en
este punto a diferencia del ordenamiento jurídico penal
español que tradicionalmente ha concedido relevancia
eximente de responsabilidad criminal al miedo insuperable,
que mantuvo esta causa con autonomía funcional respecto del
estado de necesidad. Por tanto no todas las legislaciones
hispanoamericanas regulan esta eximente en forma autónoma.

EL MIEDO INSUPERABLE Y EL ESTADO DE NECESIDAD COMO

EXIMENTES INDEPENDIENTES Y DOTADAS DE PRESUPUESTOS
AUTÓNOMOS.

Existen autores que consideran al "miedo insuperable" como

una causa eximente superflua, así FERRER SAMA125 en la
doctrina española, cuyo parecer comparten autores
126
recientes .

Una razón que motivo esta postura fue la de estimar que sus
presupuestos fácticos coinciden con el estado de necesidad.
Por esto afirma FERRER SAMA que ambas eximentes son
conceptualmente lo mismo, que siempre lo han sido aunque
históricamente aludiendo a la legislación española -
pudiera establecerse entre ellas una diferencia, pero en
todo caso no sustancial entendiendo a la clase y entidad de
los bienes enfrentados.

Hasta 1932 habría que entender que el estado de necesidad

aparecía regulado en el derogado Art.,. 8 N° 7 del código
penal español (o su equivalencia) cuando el conflicto
afectaba a bienes patrimoniales de distinto valor, y en el
anterior Art. 8.10 (o equivalentes) en los demás casos.
Ahora bien, a partir del código de 1932 - momento en el que
se admite el estado de necesidad cualquiera que fueran los
bienes lesionados y, más aún, del Código de 1944 que
permite causar un mal igual al evitado, decae esa función
supletoria del estado de necesidad contenido en el Art. 8
N° 10 que, según esa posición, resulta, claro es, una
eximente superflua.

A lo que hay que añadir el concepto de estado de necesidad

del que parte FERRER SAMA para el que , lo previsto en el
artículo 8, N° 7 se ha de aplicar tanto al caso de que el
mal amenazante sea real, como al que sin existir, el sujeto
crea razonablemente que existe, por cuanto lo determinante
es el hecho de que el que actúa lo haya impulsado por
estado de necesidad. Pero el carácter supletorio que FERRER
SAMA asigna al miedo insuperable en relación al estado de
necesidad es provechoso rescatar en cuyo caso no sería una
eximente superflua.

5.2.Teorías que permiten la delimitación entre ambas

eximentes.

En España ha sido mayoritaria la doctrina que confiere un

ámbito propio al miedo insuperable. Las propuestas han sido
numerosas y diferentes, analizaremos las más importantes:

a. La situación motivacional como elemento diferenciador.

Un apreciable número de autores españoles entienden que

la diferencia entre ambas eximentes radica en la
situación motivacional requerida psiquiátrico
-psicológica.

Esta teoría es defendida por ANTON ONECA127 , QUINTANO

RIPOLLEZ128 y más recientemente por DÍAZ PALOS 129.

ANTON ONECA afirma que el estado de necesidad "es

compatible con la más perfecta serenidad de ánimo,
mientras que el miedo insuperable radica en un estado
emotivo especial", en el cual " no es posible la
reflexión"; se trata, en suma, de un estado emocional
privilegiado. Díaz Palos afirma que la diferencia esta
en la raíz emocional del miedo.
También QUINTERO OLIVARES afirma que así como en el
estado de necesidad "el acto puede ser objetivo y
emotivamente frío, en el caso del miedo insuperable éste
se adueña de la voluntad .

Compartimos la opinión de MARÍA LUISA CUERDA ARNAU131

quien opina por rechazar por inconsistente cualquier
propuesta que pretenda situar la diferencia entre ambas
eximentes en la situación emocional del miedo, afirma
que para que entre en juego el miedo insuperable es
preciso que ésta exista; ese es el primero de los
presupuestos que condiciona su aplicación.

Sin embargo siendo imprescindible su sola presencia no

desplaza la eximente de estado de necesidad en favor del
miedo insuperable. Cuando se afirma que la diferencia
radica en la alteración emocional que supone el miedo
frente a la serenidad de ánimo del que actúa en estado
de necesidad, lo que sucede es que se esta manejando un
concepto tan restrictivo de miedo que lo acerca
confusamente a las causas de inimputabilidad.

b. La tesis que sitúa la diferencia en la distinta

procedencia del mal.

Un sector de la doctrina ubica la diferencia en la

distinta procedencia del mal, en concreto aludiendo a
que el mal del miedo insuperable procede de la amenaza
de un tercero. Comparten esta tesis QUINTANO
132 133
RIPOLLEZ , JIMÉNEZ DE ASUA , y RODRÍGUEZ DEVESA 134

El último de los autores citados manifiesta que " La

diferencia con el Estado de Necesidad ( alternativa de
sufrir un mal o inferirlo) no puede obtenerse si no es
pensando que el miedo ha de ser producido por la amenaza
de una tercera persona (vis moral) que viene a insertar
en la motivación que antecede a la resolución de
voluntad un motivo extraño y de influencia decisiva,
aclarando que robustece esta interpretación la regla
tercera del Art. 20 del código penal español, que
restringe entre los hechos que hubiesen ejecutado el
hecho"

MARÍA LUISA ARNAU, observa que la afirmación de que ese

es el único modo de diferenciar ambas eximentes, no es
más que un juicio apriorístico que conduce a restringir
sin base legal el ámbito de la eximente, sin que, además
resulte respaldado por un buen argumento135 , criterio
que es compartido por COBO / VIVES Y GÓMEZ BENITES.
Las Teorías que sitúan la diferencia en el criterio
utilizado para realizar la ponderación. Especial
referencial a la posición de MIR PUIG.-

De acuerdo a este criterio en el estado de necesidad se

entiende que el mal causado no debería ser objetivamente
mayor que el que se trataba de evitar, dicha exigencia no
se estima requerida en esos términos en el miedo
insuperable.

En éste, la evaluación de los bienes enfrentados debe ser

subjetiva o, al menos habría de hacerse conforme a lo que
hubiese pensado el hombre medio que se hallase en las
mismas circunstancias que el autor.

CUERDA ARNAU136 , rechaza esta postura afirmando que situar

la diferencia entre las dos instituciones es aquel criterio
es renunciar a descubrir la auténtica esencia de cada una
de ellas; de acuerdo con aquella tesis, las dos eximentes
no difieren en lo sustancial, pues el miedo acaba siendo
una subespecie del estado de necesidad, cuya única
diferencia frente al contenido en la eximente estaría en el
hecho de no quedar sujeto a la objetiva ponderación de
bienes exigida en aquella. Así mismo tales propuestas
conducen a otorgar al miedo una eficacia eximente en muchos
casos desmesurada, lo que no puede corregirse, limitado
cuando la ley no lo hace, el ámbito del miedo a los
supuestos en que resultan afectados bienes personalísimos.

En efecto entre los autores que deciden adoptar en el miedo

un criterio de ponderación subjetivo destaca HIGUERA
GUIMEIRA 137, que afirma que "la ponderación no hay que
hacerla con módulos o parámetros estrictamente objetivos al
estilo que nos recuerde el estado de necesidad, u objetivos
atenuados como el módulo o parámetro propuesto por MIR PUIG
de acudir al hombre medio".

Creo - continua El autor que la ponderación o la valoración

ha de hacerse de una forma subjetiva. Será por consiguiente
la persona concreta, que sufre o padece el miedo y que esté
motivado, junto a sus circunstancias, la que tenga que
realizar la citada ponderación o valoración.

Pensamos que a la hora de valorar si el miedo era o no

insuperable habrá que tener en cuenta, entre otras cosas,
la gravedad del mal temido, y la del mal causado y,
naturalmente esa valoración será hecha por el Juez a partir
de los datos que le suministra el ordenamiento y no
atendiendo a la personal apreciación del autor. El hecho de
que la eximente contenga un elemento que no se trata de una
causa de inimputabilidad, al reconocimiento de ciertos
límites objetivos que impiden la simple valoración
subjetiva se convierte en reguladora de la aplicación de la
ley.

Para MIR PUIG, la ponderación requerida por el miedo debía

efectuarse atendiendo al criterio del hombre medio situado
en la posición de autor, en síntesis propone que la función
del miedo insuperable es la de dar cabida a los casos de
estado de necesidad entre bienes personalísimos, es decir
un estado de necesidad excusante, que obviamente no esta
contenido en la ley, apreciación que se encuentra
inescindiblemente unida a la definición que defiende sobre
el estado de necesidad, sosteniendo que el miedo
insuperable era una especie del estado de necesidad pero no
es una eximente superflua, en relación al estado de
necesidad justificante, pues para ambos se exige la
presencia de un mal igual o mayor. Y resolvió resumiendo a
criterios de ponderación distintos en cada caso: objetivo o
imparcial, en el estado de necesidad justificante, mientras
que en el miedo insuperable la pregunta de si el mal es
igual o mayor debe dirigirse al hombre medio en la
situación del autor. MIR PUIG se aparta de la teoría
dominante de la diferenciación en razón de su
convencimiento de que aquella otorga al estado de necesidad
justificante un ámbito demasiado amplio, mientras que el
alcance que concede al estado de necesidad exculpante
resulta en parte excesivo y en parte insuficiente, evitando
su propuesta estos inconvenientes.

No es satisfactorio - continua -que todo estado de

necesidad entre bienes desiguales en que se salva el más
valioso justifique necesariamente el hecho - y no sólo es
satisfactorio que - "justifique", sino que tampoco lo es
que exima automáticamente, pues tampoco tiene por que
faltar en estos casos de culpabilidad, lo que a su juicio
se evidencia en dos sencillos ejemplos: 1) ante una lluvia
repentina alguien elegantemente vestido toma el paraguas de
un albañil cuyas ropas tienen un valor inferior; 2)
extracción de órgano no vital a quien no consciente en
ello, cuando tiene lugar para salvar a otra persona. En
ambos casos se advierte que es insuficiente el sólo dato de
la superioridad del bien salvado y que es preciso buscar
criterios ulteriores que permitan limitar en mayor medida
la exención por estado de necesidad138

Por otra parte, el estado de necesidad exculpante se

concibe por la doctrina española en términos demasiado
amplios. En cambio, resulta insuficiente limitar el estado
de necesidad exculpante a los casos que se salva un bien
igual y no inferior al que se sacrifica.
La situación de conflicto motivacional puede concurrir
también en el sujeto aunque lesione un bien jurídico
superior, y para la exclusión de culpabilidad lo único
decisivo es la presencia efectiva de la anormalidad
motivacional, que sólo importa en la justificación.

La única manera de evitar tan graves inconvenientes es

empezar por desistir el empeño de cobijar en el Art. 8°. 7
del código Penal español derogado y el Art. 20.4 y 20.5 del
Código Penal Peruano, tanto el estado de necesidad
justificante como el exculpante. El estado de necesidad
exculpante debe entenderse comprendido por la eximente del
miedo insuperable. El planteamiento de MIR PUIG acarrea
tres inconvenientes: la exigencia de una comparación
objetiva del valor de los males/ bienes en juego, pese a
que lo único que debe importar es la anormalidad
motivacional del que actúa, pues no es posible inducir
tales supuestos en el miedo insuperable, pues concluiremos
en la tesis que el miedo insuperable es una eximente
superflua, tesis que no aceptamos, pues nada hay en el
Código que respalde tal aseveración de convertir el miedo
en un estado de necesidad excusante o exculpante sujeto al
criterio de ponderación que dicho autor propone.

De una parte afirmar que la eximente del miedo insuperable

es, simple y llanamente, un estado de necesidad supone
renunciar a la posibilidad de otorgar a ésta alguna función
genuina no cubierta por otras eximentes, y, rechazo,
limitar sus posibilidades de actuación, pues históricamente
la función que se le asigna no es la de solventar casos de
conflicto objetivo inevitable entre bienes, sino justamente
aquella que, conceptualmente, el estado de necesidad no
podía ni puede cubrir, razón por la que no advertimos la
ventaja que pueda tener una construcción que se empeña en
vaciar de contenido la eximente de miedo insuperable. De
otra parte el criterio de ponderación con el que opera MIR
PUIG sigue siendo insatisfactorio, pues la supresión no
exime al Juez de tener que examinar el valor de los
intereses enfrentados; es más, ese ha de ser, uno de los
elementos básicos para decidir sobre la insuperabilidad del
miedo y si como propone MIR PUIG, el criterio de
ponderación no es un criterio objetivo que atienda al valor
que el propio ordenamiento concede a tales bienes, como el
riesgo de ampliar en exceso los límites de la eximente, no
siendo causal el que se excluya del ámbito del miedo
insuperable los bienes que no sean personalísimos y
conduciría a resultados injustos si éstos recaen en un bien
patrimonial y estaba inspirado en los que dispone el Art.
35 del Código Penal Alemán STGB que carece de apoyo en lo
que expresa la ley española y la muestra.
Y como destaca CUERDA ARNAU139 el inconveniente que veía MIR
PUIG en el hecho de alojar en el anterior 8 N° 7 del Código
Penal Español derogado, del estado de necesidad excusante -
la no limitación de la eximente en los bienes
personalísimos - ni resulta convincente ni se resuelve con
su propuesta de llevar aquél al miedo insuperable.

En realidad, el art. 8 N° 7 del código Penal español

derogado, no limitada su ámbito a los casos de salvación de
los bienes personalísimos, como tampoco lo hace el vigente
código del 95 ( art. 20 N° 5, como lo reconoce expresamente
MIR PUIG, que le parece sin sentido la exculpación
automática, en los casos de conflicto de bienes que no
tengan aquel carácter cuando son equivalentes.

Así mismo la posición de este autor que el estado de

necesidad justificante quede limitado - como sucede en
Alemania - a los casos de bienes personalísimos, tampoco se
soluciona llevando dicho estado de necesidad al miedo
insuperable, que importará restricción contra el tenor
literal de la ley en contra del reo.

En efecto, como es sabido el Código español de 1995 ha

suprimido la referencia a que quien actúa lo haga impulsado
por estado de necesidad y se limita a advertir que el
actuante ha de hacerlo " en un estado de necesidad",
QUINTERO OLIVARES se pregunta ¿ Qué consecuencias tenía la
exigencia de ese impulso en el estado de necesidad ? Que lo
cierto es que prácticamente no tenía ninguna, y ello tanto
porque el elemento absolutamente preponderante es la
situación " objetiva" de necesidad cuanto porque ese
impulso puede coexistir con otras motivaciones (egoísmo).

Tanto MIR PUIG141 como otros autores propugnan una

interpretación restrictiva del auxilio necesario, en el
estado de necesidad, porque motivan la posibilidad del
auxilio necesario en la existencia de una anormalidad
motivacional de tipo psicológico similar a la que puede
producirse en el propio necesitado.

En síntesis: en el caso de auxilio necesario en el estado

de necesidad excusante, debe considerarse la existencia de
un contra motivo suficiente, es decir una situación de
anormalidad motivacional jurídicamente relevante..

En cuanto al argumento adicional esgrimido por MIR PUIG y

otros penalistas españoles, en el sentido de que en el Art.
8 N° 7 no hay ninguna limitación en la esfera del auxilio
necesario, razón por la que se caería en contradicción de
dejar impune al que ejecuta el hecho de su propia mano, al
mero partícipe. Este autor sostiene que defender la
regulación unitaria del estado de necesidad excusante,
conduce al absurdo de admitir, que, en un estado de
necesidad excusante, la participación en la conducta del
necesitado o, en su caso, del auxiliador sería punible,
mientras que no sería el auxilio necesario, pese a que éste
autoriza al auxiliador a actuar en lugar del necesitado. Y,
desde luego, el absurdo sería mayúsculo. Pero es que la
conclusión puede ser otra, pues si el auxilio necesario
autoriza el que otro actúe en lugar del necesitado con
mayor motivo ( argumento a fortiori) hay que entender que
dicho auxilio abarca también la conducta del que
simplemente participa. De ese modo, la impunidad del
partícipe sería una excepción establecida por la Ley. En
resumen MIR PUIG limita el miedo insuperable en los casos
en que el conflicto afecta bienes personalísimos, postura
que aunque no esta en la ley parte de su inspiración en el
Código Alemán .

COBO Y VIVES142 sostiene - aludiendo al miedo insuperable -

que tradicionalmente se incluyen en la eximente los casos
de violencia moral que, perturbando la capacidad de
decisión, no anula la de acción. La jurisprudencia suele
recortar indebidamente el ámbito de aplicación de la
eximente a supuestos en que la violencia o la amenaza
provenga de otra persona. Tal interpretación restrictiva no
se halla justificada por la delimitación entre miedo
insuperable y estado de necesidad, pues lo que diferencia
al miedo insuperable del estado de necesidad es la ausencia
en aquél, de una auténtica situación necesaria, lo que
ocurrirá tanto si el mal a considerar procede de un amenaza
( y no de un proceso ineludible..), cuanto si dicho mal,
aun apreciado por el autor como procedente de
acontecimientos naturales inevitables, carece de realidad.

TOMA DE POSTURA.- Para ello es importante la concepción que

mantiene el investigador sobre la eximente en debate, que
no es otra que la adhesión a la teoría del estado de
necesidad, que es la mas convincente.

Del artículo 20 incisos 4° y 5° que describen el estado de

necesidad justificante y exculpante, no puede inferirse
referencias explícitas de las exigencias conceptuales del
estado de necesidad, el último de los cuales ha sido
incorporado por el Código de 1991.

HURTADO POZO143 concibe el estado de necesidad como una

situación de peligro ( presente o inminente), en la que la
lesión de un bien jurídicamente protegido aparece como el
único medio para salvar un bien del agente. En la doctrina
española existe cierto consenso en entender que el estado
de necesidad implica la existencia de un conflicto objetivo
e inactuable entre dos bienes, en circunstancias tales que
la salvaguarda de uno de ellos requiere la lesión o la
puesta en peligro de otro.

Las discrepancias son en cuanto a fijar el contenido y

alcance de los requisitos a los que no todos atribuyen el
mismo significado.

Siguiendo el criterio de CUERDA ARNAU podemos afirmar que

el estado de necesidad se caracteriza por la existencia de
una situación de peligro para un bien jurídico, lo que se
debate aquí es la naturaleza del juicio en base al cual
afirmar la existencia o inexistencia del peligro. Esta
primera exigencia equivale a la presencia de un mal real
cuya probable materialización hay que determinar mediante
un juicio ex - ante, de naturaleza objetiva. Esta tesis no
es compartida por todos.

Así CORDOVA RODA144 sostiene que en cuanto a la naturaleza

del peligro, se plantea la cuestión de si el contenido del
referido juicio de probabilidad ha de ser, o no,
exclusivamente objetivo, esto es, se suscita la
interrogante de si para estimar la presencia del peligro se
requiere un juicio despersonalizado por el que ex - ante se
considere probable la producción del evento, o si podrán
también motivar la estimación de aquel las creencias del
agente.

La realidad del mal según los comentaristas clásicos, no

trasluce tanto la objetividad, cuando la inmediatez del
peligro. El tratamiento otorgado a la errónea suposición de
peligro, por la doctrina científica hoy dominante, basado
en la aplicación de los tradicionales principios de
culpabilidad doloso y culposo o de la atenuante primera del
Art. 9 del código español, representa una construcción
dogmática que no parece haber tomado suficientemente en
consideración las características propias de la regulación
vigente en nuestra realidad práctica. El estado de
necesidad como base de la circunstancia séptima del
artículo 8, del código Español derogado, encierra
evidentemente una exigencia de realidad que conduce a
excluir, tanto de la eximente plena como de la incompleta,
los supuestos en los que la figuración del sujeto acerca
del peligro, no haya sido suficientemente probada. No
parece sin embargo - continua CORDOVA RODA - que tal
exigencia de realidad, debe conducir a desestimar la
circunstancia de estado de necesidad en los casos de
peligro putativo.

CUERDA ARNAU145 reitera que la conclusión a la que este

autor llega es difícilmente compatible con algunas
afirmaciones, claras y precisas, hechas por los
comentaristas clásicos, en cuya opinión, por el contrario,
cree encontrar apoyo para sostener tal tesis.

Para concluir refiere CUERDA ARNAU, el primero de los

requisitos del estado de necesidad, la realidad del
conflicto es una exigencia conceptual de dicho estado y se
aplicará tal eximente en los casos en que mediante un
juicio ex - ante, de naturaleza objetiva, pudiera
determinarse la existencia del peligro, y por tanto es
requisito conceptual del estado de necesidad que el
conflicto se produzca en circunstancias tales que permitan
afirmar que la salvación del bien en peligro depende del
sacrificio a otro bien jurídico, ya sea este de un tercero,
ya pertenezca al mismo sujeto en cuyo interés se actúa.

Sin embargo ha sido objeto de interpretaciones diferentes.

En lo referente a la jurisprudencia española, esta exige

para el estado de necesidad el carácter de conflicto
absoluto, lo que implica en sí dos exigencias a) que se
hayan agotado todas las vías legítimas para la salvación
del bien; y b) para el caso que no existieran tales vías
que se recurra al medio menos perjudicial de los
posibles146, DEL ROSAL hace hincapié que a pesar de la
orientación moderna, dirigida a ampliar el estado de
necesidad la práctica del Derecho se ha resistido a veces a
recogerla con la generosidad con que se concibió por la
doctrina, que en esencia hace coincidir con los que exigían
los códigos españoles de 1932 ("que no haya otro medio
practicable y menos perjudicial"), en los cuales la
referencia lo era al estado de necesidad justificante.

En realidad como afirma CORDOVA RODA esa cualidad de

absoluto es hoy reclamada unánimemente por la doctrina,
criterio que es observado por CUERDA ARNAU la que afirma
que tal aseveración es excesiva.

En lo referente a agotar las vías legítimas de que " si el

agente le fuera factible acudir a las vías legítimas para
evitar el mal que se le acecha, vendría a faltar ya un
propio " estado de necesidad ".

Opinión similar es la de COBO y VIVES los que sostienen que

"Negar la naturaleza de justificación del acto mediante el
cual se sacrifica un bien para salvar otro, cuando dicha
salvación podría haberse obtenido por medios lesivos, no
significa negar que dicha conducta deba, en cualquier
hipótesis, producir responsabilidad criminal" concluyendo
como es natural que producirán efectos meramente excusantes
las acciones de salvamento que intenten salvaguardar un
bien igual y las que, aún dirigidas a lograr la
supervivencia del bien mayor, carezcan de la aptitud
necesaria para preservarlo debiendo colegirse que para
éstos autores éste no es un requisito conceptual de la
eximente.

Esta es la opinión que compartimos, no sólo en relación a

la exigencia de acudir al medio menos lesivo, sino también
de agotar previamente todas las vías legítimas, debiendo
distinguirse lo que es una situación de necesidad de lo que
es una actuación innecesaria ante dicho estado.

BALDO LAVILLA149 sostiene que para que sea objetivamente

necesario intervenir en amparo del interés amenazado es
exigible entre otros requisitos, que en mayor o menor grado
concurra una amenaza de peligro real, y cuando falte se
alude a la necesidad abstracta, en idéntico sentido MIR
PUIG150 indica a que debe distinguirse también para el
estado de necesidad entre necesidad abstracta y necesidad
concreta. La primera faltará si no hay necesidad de ninguna
acción salvadora, y la segunda si existe dicha necesidad
pero podría haberse empleado un medio menos lesivo.

Por el contrario en caso de que la conducta lesiva

configurase una reacción frente a una reacción de peligro,
habrá que admitir que se hace frente a una situación de
peligro, que a la postre puede resultar justificada,
excusada, o no explicada, en cuyo caso podrá acudirse a la
eximente incompleta.

Para concluir con la delimitación del estado de necesidad

conviene destacar el carácter objetivo del mismo en
relación al conflicto de bienes. En efecto el concepto de
estado de necesidad remite a un proceso causal, en cuya
virtud uno de los bienes en conflicto va ha perecer, por lo
que pertenece al mundo exterior y no a las motivaciones,
por tanto es ex ante y de naturaleza objetiva. Así, pues,
definido el estado de necesidad como conflicto objetivo
entre bienes, en circunstancias tales que la salvación de
unos depende del sacrificio de los otros, hay que concluir
que, ante un proceso intencional no estamos ante un tal
estado, por lo que es coherente reconducir tales supuestos
al miedo insuperable.

Naturaleza jurídica.-

La doctrina española mayoritaria, aludida a lo largo de la

exposición, atribuye al estado de necesidad una doble
naturaleza: causa de justificación cuando el conflicto
enfrenta intereses desiguales y la conducta tiende a la
salvación del mayor, y causa de exculpación cuando aquél se
produce entre intereses equivalentes (teoría de la
diferenciación), lo que es subsumido en la eximente del
Art. 8,7° del Código Penal español derogado y el Art. 20,5°
del vigente, contenida a su vez en el Art. 20 incisos 4° y
5° del Código Penal peruano de 1991. Sin embargo, no faltan
autores que, también en este último caso, estiman que la
conducta realizada esta justificada (teoría de la unidad) 151
y en esquema del vigente código penal español el Art. 20 N°
5 se limitaría a ser una causa de justificación.

Nosotros compartimos la tesis de la diferenciación,

afirmando el estado de necesidad justificante cuando se
trate de un conflicto entre bienes desiguales con
sacrificio del menor, y causa de inculpabilidad basada en
la idea de no exigibilidad, cuando dicho conflicto enfrenta
intereses equivalentes, contenidos en el Art. 20 inciso 4°
y 5° de nuestro código penal vigente.

Optar por la teoría de la diferenciación obliga a, tener

que contestar aunque brevemente las objeciones que contra
ella se dan, sistematizadas en forma didáctica por el
Profesor ROLDAN BARBERO a) aspectos en favor del que el
estado de necesidad es una causa de justificación, aunque
el conflicto sea entre bienes iguales; la regulación del
auxilio necesario, en cuanto a la persona interviniente, la
fórmula española no hace ningún tipo de limitaciones,
cualquier tercero puede intervenir en un estado de
necesidad, con independencia de si el conflicto es entre
bienes desiguales con defensa del mayor o iguales b) la
posibilidad de defender en estado de necesidad cualquier
bien jurídico no presenta excepción alguna. De lo expuesto
se colige que ROLDAN BARBERO es partidario de otorgar a la
eximente la naturaleza de causa de justificación aunque el
conflicto enfrente intereses equivalentes.

Se debe aclarar que las apreciaciones de los penalistas

alemanes que mantienen la teoría de la diferenciación que
fundamentan el estado de necesidad excusante en el
pensamiento de la inexigibilidad a otra conducta que
sustenta el estado de necesidad excusante STGB. 35., no es
aplicable al ordenamiento español, debiendo destacarse las
diferencias.

Siguiendo a ROLDAN BARBERO153 debemos destacar que la

primera diferenciación es la referida al auxilio necesario.
En razón de que el Código español no hace ninguna
diferencia, cualquier tercero puede intervenir en un estado
de necesidad, con independencia de si el conflicto es entre
bienes desiguales con defensa del mayor o iguales,
aludiendo que tal amplitud obedece a que todo estado de
necesidad es una causa de justificación. Tales datos en
relación con el Art. 20 N° 5 del código penal español, que
implicaría que el auxilio necesario sólo debería afectar a
quien sufre la presión motivacional, en su persona y así
mismo supondría eximir de pena al auxiliador que actúa en
lugar del necesitado, debiendo castigarse al partícipe que
se limita a tomar parte en la conducta del necesitado.

En el pensamiento de la no exigibilidad se aprecia con

claridad la razón por la cual no se impone una pena al que
sin ser pariente o amigo del necesitado actúa en estado de
necesidad y para evitar la producción del mal.

Se suele objetar el hecho de que el Código penal español no

limite el circulo de bienes susceptibles de ser defendidos
en estado de necesidad, es también un argumento a favor de
configurarlo como causa de justificación. Se suele
argumentar por tanto que la inexigibilidad - en cuanto debe
suponer una distorsión en el proceso motivacional- no sirve
para explicar la impunidad en casos en que los bienes
afectados no son de carácter personalísimo.

A su vez GÓMEZ BENITEZ154 sostiene que la eximente que aquí

tratamos se ha ido alejando cada vez más del terreno de la
insuperabilidad y aproximándose más a la inexigibilidad de
conducta distinta. Es decir, que cada vez se hace más
evidente que la presente eximente no depende tanto - según
interpretación jurisprudencial dominante - del efecto
psíquico del miedo, como de la improcedencia de exigir a un
ser humano que ante determinados estímulos o amenazas
reales reaccione de forma distinta a como lo hizo, esto es
delictivamente, ocasionando un mal ( típico y antijurídico)
no superior al que pretende evitar. En este desplazamiento
de la eximente desde una noción psicológica a otra
normativa se puede hallar la frecuente confusión entre la
actuación por "miedo insuperable" y la realizada en "
estado de necesidad" y cuando los bienes en conflicto no
son personalísimos estaría ausente el conflicto, y otro
tanto ocurriría cuando éstos son equivalentes.

De otra parte hay que renunciar al tratamiento que debe

recibir el error. GIMBERNAT sostiene que la doctrina
dominante opina que el error sobre la propia
inimputabilidad es irrelevante y lo que opina tiene razón,
pues el sujeto que, creyéndose inimputable, comete un
delito, está realizando con pleno conocimiento, la materia
de prohibición cuya realización el Derecho penal quiere
combatir y puede también combatir frente a los "normales" :
si el Derecho penal puede y quiere combatir estas acciones
del sujeto que yerra sobre su propia imputabilidad,
entonces no existe ningún motivo por el que debe renunciar
a la pena que en un caso actúa inhibitoriamente.
Finalmente si el estado de necesidad por conflicto entre
bienes iguales fuese una causa de exclusión de la
culpabilidad, entonces y a diferencia del error debería
regir lo mismo que rige para el error sobre la falta de
culpabilidad por inimputabilidad: debería ser irrelevante155
para la pena como lo es cualquier suposición equivocada del
autor sobre la inculpabilidad. Critica que no aceptan ni
los partidarios que estiman el miedo insuperable como causa
de justificación. ROLDAN BARBERO156 cree que esta
consecuencia del problema del error sobre un estado de
necesidad en el que colisionan dos bienes de igual valor,
no es correcta. Y no lo creo, porque el hecho que se estime
irrelevante, el error sobre la propia inimputabilidad, no
implica necesariamente la irrelevancia del error sobre una
causa de exclusión de la culpabilidad basada en la
exigibilidad de la conducta adecuada a la norma. Pues
aunque ambos elementos forman parte del principio de
culpabilidad, son distintos los papeles que juegan en el
mismo. De hecho una tal conclusión no la acepta hoy nadie.

Esta consecuencia del problema del error sobre un estado de

necesidad en el que colisionan dos bines de igual valor no
es correcta, y no lo es, porque el hecho que se estima
irrelevante, el error sobre la propia inimputabilidad, no
implica necesariamente la irrelevancia del error sobre una
causa de exclusión de la culpabilidad basada en la que
exigibilidad de la conducta adecuada a la norma.

Sin embargo, quienes decidan tratar los casos de estado de

necesidad excusante putativo con arreglo a la disciplina
del error, y decidan también dar un tratamiento distinto al
error vencible y al invencible, se limitan a hacer lo que
procede, como refiere, ROLDAN que esa distinción no tiene
sentido cuando se trata de una causa de inexigibilidad
porque al fin de cuentas, el sujeto " actúa en la misma
situación de apremio psicológico que padecería si un estado
de necesidad realmente existiera" , implica sostener que
para la exigibilidad lo único decisivo es una situación de
apremio psicológico, sin embargo creo que no son así, por
cuanto se trata de causas de inexigibilidad y de
inimputabilidad.

El maestro BUSTOS158 sostiene que " como se trata aquí de

considerar la motivación a actuar, no tiene sentido
plantearse el problema del error, ya que para los efectos
de una motivación a actuar tiene el mismo efecto una
circunstancia efectiva o sólo imaginaria". En realidad lo
que se juzga no es el error, sino los problemas de
motivación al exigirse una conducta determinada y, por
tanto, hasta que punto se puede exigir una conducta
diferente frente a un determinado estado motivacional.
En general, en el estado de necesidad exculpante, rigen los
mismos requisitos del estado de necesidad justificante,
sólo que en este caso se trata de males iguales. En
realidad la consideración en la misma disposición del
estado de necesidad exculpante y justificante lleva a que
no quede suficientemente claro más el aspecto fundamental
de esta eximente. En efecto, como se trata de males
iguales, el problema no radica ya en la determinación de la
proporcionalidad de los males o los medios, sino en que el
sujeto, desde una consideración ex ante de reacción moral
frente a esa situación no le quedaba otra alternativa
posible, pues se trata precisamente de la exclusión de la
exigencia de una conducta.

CONCLUSIÓN.

Partiendo del estado de necesidad que sostiene COBO VIVES159

al manifestar que " lo que diferencia al miedo insuperable
del estado de necesidad es la ausencia, en aquél, de una
auténtica situación necesaria", lo que ocurriría tanto si
el mal a considerar procede de una amenaza, cuanto si dicho
mal, carece de verdad. Así mismo CUERDA ARNAO160 sostiene
que " el estado de necesidad implica la existencia de un
conflicto objetivo e inestable entre dos bienes, en
circunstancias tales que la salvaguarda de uno de ellos
requiere la lesión o la puesta en peligro del otro".

Por tanto la función del miedo insuperable, seguirá siendo

la de dar solución a supuestos que, no tienen cabida en el
concepto de estado de necesidad.

Recientemente, se ha defendido que lo que diferencia ambas

eximentes es el carácter del conflicto ante el que se
enfrenta la persona, cuando este sea objetivo e inevitable,
se aplicará el estado de necesidad, por el contrario,
cuando el conflicto no sea objetivo (supuestos de mal
irreal) o inevitable (casos de mal proveniente de la
amenaza de un tercero y no de un suceso natural), deberá
aplicarse el miedo insuperable, tesis defendida por COBO
VIVES y CUERDA ARNAU. BUSTOS161 aludiendo a esta tesis,
manifiesta que, este criterio, si bien es mas sólido que
los anteriores provoca problemas difíciles de solucionar.
En primer lugar margina del estado de necesidad ( y, con
ello, de la posible justificación de la conducta) los
supuestos de amenaza de un tercero. En segundo lugar, deja
fuera del ámbito tanto del estado de necesidad como del
miedo insuperable, los casos en que la amenaza proviene de
un suceso natural y se causa un mal mayor que el evitado
que, con los límites ya señalados, podrían en algunos casos
ser comprendidos por el miedo insuperable.
Entendemos con VARONA162 que la eximente de miedo
insuperable representa la primera, y por ello ciertamente
arcaica, formulación penal de las situaciones de necesidad,
tal como fue recogida en los códigos de tradición
latinoamericana que destacaron el aspecto emocional de la
exención de la pena, es decir en el entendimiento de la
eximente, de miedo insuperable como una exención de pena
mas allá de los supuestos propios del resto de eximentes, y
en este caso como del estado de necesidad.

El artículo 20.7 viene, en efecto a cubrir supuestos que no

están incardinados en los incisos 4 y 5 del referido Art.
20 del Código Penal vigente, por faltar en estos supuestos,
un auténtico conflictivo e inevitable, que es exigencia
conceptual del estado de necesidad. Así ocurre cuando el
mal temido carece por completo de realidad y también,
cuando la efectiva materialización de aquél depende de la
voluntad de un tercero y no un proceso inelectable. En
ambos casos, la actuación del miedoso es innecesaria, por
cuanto el mal no se realiza por existir sólo en la
conciencia del agente, o bien porque el tercero no hace
efectiva su amenaza.

BUSTOS163 sostiene que la relación entre ambas eximentes

plantea un difícil y discutido problema sobrevenido por la
evolución histórica del estado de necesidad, que de
contemplar en su origen español supuestos específicos de
necesidad, paso a configurarse con las reformas de 1932 y
1944 también españolas; como una eximente genérica capaz de
abarcar los casos de conflicto entre bienes jurídicos
debidos a la existencia de peligro. Ello dejó al miedo
insuperable en una situación incómoda, pues pareciera que
el estado de necesidad vendría a abarcar los supuestos
anteriormente reservados al miedo insuperable.

Un primer supuesto no cubierto por el estado de necesidad,

serían aquellos en que el conflicto no existe por ser
irreal el mal temido, por tanto los casos de error sobre la
existencia de un conflicto de bienes ( estado de necesidad
putativo) podrían tener cabida en esta eximente, teniendo
en cuenta que el carácter vencible o invencible del error
influirá a la hora de decidir sobre la insuperabilidad del
miedo, por esta razón no compartimos la tesis de quienes
pretenden restringir el ámbito de la eximente a los
supuestos de males reales, por cuanto el texto literal de
la ley no excluye los males irreales.

Por esta misma razón, no se explica que quienes admiten los

males irreales, admitan el error sobre los presupuestos de
una nueva causa de inexigibilidad, o quienes optan por
otorgarlas, o quienes le atribuyen el de una causa de
justificación, pues si el fundamento de la exención radica
en la anormalidad motivacional, no se entiende sobre que
presupuesto recae el error que lleva a una persona, que se
ha representado un mal inexistente a obrar a consecuencia
del temor que ese mal le producía, obrando por miedo.

Resulta no convincente el hecho de que la naturaleza del

error sobre la realidad del mal se decida a partir de que
se represente como real un mal inexistente.

En otras palabras si ese error da paso a un estado de

necesidad putativo o si, por el contrario, debe ser tratado
como un supuesto de lo que se denomina miedo putativo. Por
cuanto un mismo error llega a tener un tratamiento jurídico
distinto, el que fundamenta un estado de necesidad putativo
podrá ser tratado como un error sobre los presupuestos de
una causa de justificación, si el mal causado era menor que
el imaginado como real, o en todo caso, si se sostiene la
tesis de que todo estado de necesidad es justificante, como
sostiene CUERDA ARNAO164 por el contrario el error que se
califica como supuesto de miedo putativo recibirá siempre
el tratamiento que corresponda al que recae sobre los
presupuestos fácticos de una causa de inexigibilidad, lo
que determina un tratamiento no coincidente, basados en que
los bienes que se encuentran enfrentados eran o no
objetivamente de distinto valor. La citada autora dice que
"tal proceder parece una especie de salto lógico para
resolver lo que a mi juicio, es una cuestión previa. Sin
embargo debemos concluir afirmando que la limitación de la
eximente contenida en el Art. 20.7 a los males reales
carece de base real y material en el Código. Lo que no
quiere decir, que en tal sentido se niegue el que
determinados casos de males reales tengan en el miedo
insuperable su lugar más adecuado, supuestos en que el mal
es real y no proviene de un conflicto objetivo e ineludible
entre bienes; en realidad lo que concede a esta eximente
sustantividad propia es el hecho de que ante un conflicto
objetivo, la salvación de un bien dependa del sacrificio de
otro; esto es: el mal acontecerá necesariamente, como
acontece todo fenómeno causal, salvo que el mal proceda de
un proceso intencional y por tanto, no inelectable, es
decir cuando la amenaza procede de un tercero, casos que
deben ser reconducidos al miedo insuperable, por cuanto no
responden a una auténtica situación de necesidad. Este
criterio que es opinable debe excluir las amenazas
supuestas, es decir las que teniendo apariencia de seriedad
y firmeza, no son sin embargo aquellas que encierran, una
auténtica voluntad de causar el mal que se anuncia por no
representar un conflicto objetivo de intereses,
incluyéndose en el Art. 20 inciso 7 tales males. Diferentes
son los casos en que la amenaza representa la
exteriorización del propósito real y cierto - de causar un
mal, sin embargo de que la doctrina española dominante
determina que estos supuestos son subsumibles en el estado
de necesidad justificante, admitimos que excepcionalmente,
tales conductas pudieran resultar justificadas, sin embargo
como el lugar más propio subsumidas por el miedo
insuperable, por cuanto es menester diferenciar los
procesos causales de los que son procesos motivacionales y
aunque para algunos distinguidos autores no hay diferencia
alguna entre ambas instituciones, creemos distinguir la
acción que coacta de la acción necesaria, en que en la
primera situación, la necesidad proviene de una acción
humana, de una amenaza , mientras que en el estado de
necesidad se trata de una "situación" natural, física, de
peligro para un bien jurídico protegido.

En caso de aceptarse la proposición de lege ferenda de

modificarse el Art. 20. 7 a similitud del código que le
sirvió de modelo (código español de 1995 Art. 20. N° 6) que
importaría la supresión de la ponderación de bienes,
permitiría el que ahora no esta en condiciones de
desempeñar.

En este sentido cabe resaltar la posibilidad de que

desempeña una función supletoria del estado de necesidad.
Conceptualmente se puede incluir en el miedo insuperable
hipótesis de auténtico estado de necesidad, en las que el
mal causado fuera superior que aquel frente al que actúa,
lo que ocurre con la actual regulación de nuestro código.
Con la proposición de reforma ya adoptada por España, cabe
extender, el ámbito del miedo insuperable también a casos
de estado de necesidad que, pese a quedar más allá de los
límites impuestos por esta última eximente, pueden ser
vistos como supuestos ante los que podía exigirse al sujeto
que actuase de otra manera, incluso podríamos subsumir a
esta eximente, algunos casos de error en la ponderación
cuando fueran debidos al miedo.

Además la eximente estaría en condiciones de desempeñar

otras funciones que difícilmente podrían cumplir de forma
satisfactoria por estar sujeta a la rígida ponderación de
males como hoy. Como dice BUSTOS165 el miedo insuperable
puede llevar a cubrir una serie de lagunas en las eximentes
en aquellos casos en que éstas resultan insuficientes, pero
que, sin embargo, aún así se vean razones suficientes para
eximir de pena, pues el resto de eximentes no tienen en
cuanta la importancia de la valoración parcial del
conflicto como razón suficiente, como en determinadas
ocasiones, pueden llegar a ocurrir, para la exención de
pena. Esta función, que podríamos llamar supletoria y
complementaria del miedo insuperable, se facilita, en gran
medida, con la reforma que propiciamos que no condiciona,
como lo hace el Código actual, a que el mal sea igual o
mayor. Estas funciones supletorias y complementarias
podrían aplicarse a determinadas hipótesis del exceso
intensivo en la legítima defensa que no pueden discurrir
por vía del error, al tratarse de un exceso que, aunque
debido al miedo, fuera consciente.

Pero como también proponemos la desaparición de la eximente

de fuerza irresistible contenido en el Art. 20.6 de nuestro
Código Penal, también puede cumplir funciones que antes
estaban asignadas a ésta, es decir reconducir al miedo los
casos de fuerza que, sin eliminar por completo la voluntad
de acción, determinen la inexigibilidad de otro
comportamiento.

Coincidimos con la observación que formula CUERDA ARNAU166

al manifestar que " En realidad, los supuestos de violencia
material como efectos intimidatorios podrían, desde el
punto de vista puramente terminológicos, ser considerados
casos de miedo", sin embargo los límites de esa eximente
resultaban entonces intolerablemente angostos y, por ello,
era preferible reconducirlos a la fuerza irresistible. Tal
proceder permitía, por otra parte, dotar de algún contenido
a esta eximente, cuya razón de ser no era tanto la de dar
cabida a supuestos de Vis absoluta, en la que el sujeto es
un puro instrumento ciego. Una vez suprimida la eximente
resultaba innecesaria. Anteriormente ya destaco COBO -
VIVES ANTON167 que como reguladora de tales supuestos, el
precepto resultaría superfluo, pues la ausencia de acción,
que les caracteriza determinaría sin más, la posibilidad de
que la eximente permita eximir de pena en algunos casos que
en el código vigente, se recondujera a la obediencia
debida, por cuanto también en la reforma efectuada por el
codificador español de 1995, se ha suprimido atinadamente
la eximente de obediencia debida, ya con criterio precursor
QUINTERO OLIVARES168 sostenía que incluso si no existiera la
eximente de obediencia, la falta de conciencia de la
ilicitud de la orden, dejaría al que la recibe en una
situación en la que no sería exigible que hiciese otra cosa
que obedecer. La falta de conciencia de la ilicitud de la
orden - agrega el citado autor- dejaría al subordinado en
una situación en la que no le sería dable ni exigible otra
conducta que la de obedecer169

Los casos que se remitían a la eximente de obediencia

debida se distribuyen, conforme al Código español de 1995,
de la siguiente manera:
1) Como regla, responsabilidad criminal contraída por el
que actúa, compatible con la responsabilidad del superior
que le indujo a ello.

2) Acudiendo, de un lado, al estado de necesidad o al miedo

insuperable ( el sujeto obedece porque tener un
enfrentamiento con su superior o por miedo a una sanción o
cualquier otra clase de presión moral), difícilmente como
eximentes completas, o, aplicando las correspondientes
reglas exculpantes o atenuadoras en los casos de error, que
abarcarían todos aquellos supuestos en los que el
funcionario creyera vencible o invenciblemente que lo
ordenado era legal.

LEGITIMA DEFENSA

Bajo la eximente de miedo insuperable pueden incluirse

algunos supuestos de exceso intensivo en la legítima
defensa, cuando el que se defiende traspasa los límites de
la legítima defensa como consecuencia de padecimientos de
una situación de miedo, similar al modo como se resuelve en
Alemania por la vía del parágrafo 35 del STGB ya
mencionado.

No pudiendo reconducirse por el contrario, los supuestos de

exceso extensivo en la legítima defensa, es decir, cuanto
no existe agresión ilegítima o cuando ésta ha cesado. Por
el contrario todos aquellos casos de defensa putativa en
los que el presupuesto de la reacción de defensa sea la
emoción del miedo, la reforma que proponemos puede albergar
bajo la cobertura de miedo insuperable todo estos
supuestos.

Los aspectos relativos a la confusión entre el miedo

insuperable y la legítima defensa, presentan una primera
constelación de casos que pueden calificarse de no
problemáticos, como el supuesto de agresión ilegítima en la
que el agredido se defiende por miedo a los efectos de tal
agresión, en la que se aplicará la legítima defensa, esto
es, la presencia de una agresión ilegítima, se aplicará
ésta y no el miedo insuperable, por lo que, de este modo,
la legítima defensa debe considerarse preferente respecto
al miedo insuperable, postura que tiene el respaldo unánime
de la doctrina. CORDOVA RODA170 sostiene que " si concurren
todos los requisitos de la legítima defensa y además el
psíquico del miedo como impulsor de la reacción adecuada
del sujeto, deberá estimarse aquella eximente" RODRÍGUEZ
DEVESA171 sostiene que es obvio que también deberán
excluirse los supuestos en los que el sujeto está amparado
por una causa de justificación. El que se defiende de una
agresión ilegítima que no ha provocado y lo hace con medios
adecuados, queda exento de responsabilidad criminal por
concurrir una causa de justificación, aunque el móvil
determinante de su acción fuera el temor de ser muerto por
su agresor.

Esta preferencia se sustenta en la diversa naturaleza

jurídica de ambas eximentes, causa de justificación, la
legítima defensa, frente a la causa de inculpabilidad del
miedo insuperable, que según CUERDA RIEZU172 por razones
sistemáticas y lógicas, derivadas de la teoría jurídica del
delito, la eximente de legítima defensa debe ser
considerada preferente, pues elimina la categoría del
injusto que es previa a la imputabilidad ( o capacidad de
culpabilidad); (aludiendo a un menor de 16 años que actúa
en legítima defensa), pues sostiene que las situaciones
concursales no sólo se dan entre figuras de delitos, sino
también entre las circunstancias que excluyen alguna
categoría del delito, entre las denominadas normalmente por
la doctrina y jurisprudencia "eximentes".

En síntesis, en el caso de concurrencia entre eximentes se

aplica la exención que sea más beneficiosa para la persona,
por cuanto si una conducta reúne los requisitos de diversas
eximentes, la elección de aquella más perjudicial podría
interpretarse como una aplicación de la ley penal in malan
parte. Así lo entiende JOSHI173 cuando señala que si la
persona que reacciona en legítima defensa es un
inimputable, no se le puede aplicar medidas de seguridad,
pues su conducta viene ya justificada.

VARONA GÓMEZ174 sostiene que la aplicación de este criterio

determina que la eximente de legítima defensa, por una
causa de justificación, debe considerase de preferente
aplicación respecto al miedo insuperable, que sólo parece
contemplar una excusa o causa de inculpabilidad.

También autores como GÓMEZ BENITES175 que sostiene que el

miedo insuperable es una causa de justificación señala que
sólo las personas no motivables por el derecho penal actúan
sin culpabilidad. Esto no sucede en las situaciones de
miedo insuperable , al menos si no se les considera como
situaciones de trastorno mental transitorio. En estos casos
el sujeto es motivable y el derecho penal podría, por
tanto, intentar inhibir a las personas a actuar
típicamente; podría, pero no quiere hacerlo, porque está
asumiendo socialmente que los hechos realizados en tal
estado no deben ser punibles en general; en consecuencias,
el miedo insuperable no es una "causal de inexigibilidad"
de conducta distinta, sino de " justificación" del hecho,
no cabe, pues legítima defensa enfrentada, sino sólo estado
de necesidad.
GIMBERNAT176 sostiene que el estado de necesidad por
conflicto entre bienes iguales es una causa de
justificación porque el Derecho renuncia ahí a una pena, no
porque no quiere combatir el hecho cometido en estado de
necesidad, sino porque no quiere combatir ese
comportamiento. En síntesis cuando se dan los requisitos de
la causa de justificación, se aplicará ésta y no miedo
insuperable, porque debe estimarse preferente la aplicación
de la causa de justificación sobre la de exculpación. Por
tanto, la eximente de miedo insuperable, sólo podrá entrar
en consideración allí donde falte alguno de los requisitos
necesarios para la justificación de la conducta.

En síntesis, el principio general que sería la relación

entre la causa de justificación de la legítima defensa y el
miedo insuperable; cuando se den los requisitos de la causa
de justificación se aplica a ésta y no miedo insuperable,
porque debe estimarse preferente la aplicación de ésta
sobre la exculpación. Por lo tanto, la eximente de miedo
insuperable sólo podrá entrar en consideración allí donde
falte alguno de los requisitos necesarios para la
justificación de la conducta.

Es también importante esclarecer los supuestos de agresión

ilegítima cuando ésta es inexistente o no es actual, que la
doctrina denomina exceso extensivo en la legítima defensa,
que da lugar a que no se aplique ni la eximente completa ni
la incompleta de legítima defensa.

Cuando la agresión es imaginaria, lo que la doctrina

denomina legítima defensa putativa, puede deberse a un
error por parte de la persona que se defiende, al creer
erróneamente que concurre el presupuesto de la agresión
ilegítima, por eso es útil esclarecer como se encaja el
miedo insuperable en estos casos.

La jurisprudencia española la utilizó en un momento

histórico para paliar la falta de una construcción
conceptual adecuada sobre las situaciones de defensa
putativa, invocando razones de justicia material,
reinterpretando el requisito de agresión legítima, que se
llegó a admitir en situaciones de agresión imaginaria,
siempre y cuando tal agresión pareciera racionalmente
creíble a los ojos del Tribunal177 , o bien por la
aplicación en esos casos de la eximente de miedo
insuperable, completa o incompleta178 .

Así mismo el miedo insuperable ocupó durante mucho tiempo

un lugar destacado como antecesora de la actual legítima
defensa putativa. Los casos de la jurisprudencia española
resolvió como de miedo insuperable deben ser calificados
como de legítima defensa putativa en la actualidad
acudiendo a las reglas del error previstas en el Art. 14
del Código Penal, el encontrarnos ante agresión no real,
sino imaginaria. En realidad el Tribunal Supremo Español
parece desplazar la situación de agresión imaginaria al
miedo insuperable porque sus límites- en cuanto a la
reacción defensiva- eran mas estrechos, al exigirse, una
proporción entre males que no requiere la legítima defensa,
concepción que se manejo en la década del sesenta,
paulatinamente abandonada al compás del refinamiento de la
doctrina científica, que señalo que lo propio de los casos
de reacción ente una agresión imaginaria era la existencia
de un error, y no de miedo o de auténtica legítima defensa,
como lo amerita la STS de 20-3-1972 (RAJ 442).

En resumen, tal como puede apreciarse, la eximente de miedo

insuperable desempeño durante cierto tiempo el papel de
antecesora o remedio de urgencia ante las situaciones de
legítima defensa putativa, siendo finalmente desplazada por
el tratamiento de estos casos vía error, por lo que puede
decirse que, respecto a este punto, la eximente de miedo
insuperable perdió campo de aplicación.

El desplazamiento a que hemos hecho mención, ha significado

una variación, ha determinado que la jurisprudencia
posterior exija, la realidad del mal que amenaza, lo que
impide su uso en los supuestos putativos, reflejada en la
STS de 15-2-957 ( RAJ 263), también la concepción que
deniega el miedo insuperable en los supuestos bipartitos en
los que la persona reacciona contra el causante del miedo o
la amenaza por entender que con ello se demuestra la
supresión del miedo STS de 21-1-1965 ( RAJ 190), 15-11-1984
(RAJ 5491) y 12-6-1991 (RAJ 4694).

En la doctrina española no se ha planteado el posible

tratamiento de los casos de legítima defensa putativa vía
miedo insuperable, con excepción de QUINTANAR179 y la
reciente jurisprudencia, en los supuestos en que se plantea
la duda opta por aplicar la doctrina del error, y no la
eximente de miedo. VARONA GÓMEZ180 considera este criterio
el mas conveniente por los siguientes motivos:

1. Supone dotar a los supuestos de legítima defensa

putativa de un tratamiento unitario, no diferenciado
según la causa del error, pues, en definitiva lo
característico de éstos casos, y lo que aconseja un
tratamiento particular, parece ser la equivocada
apreciación de la realidad, esto es, la existencia de
un error, más ella e independientemente por lo tanto,
de la causa que lo motive, que de esta manera pasa a
 segundo plano, la cual no significa, que ello sea
irrelevante;
2. Parece preferible situar estos supuestos de agresión
imaginaria, en los que la persona sufra miedo, en la
órbita del error, porque dogmáticamente aparece más
acertado deslindar los problemas de error en los
presupuestos objetivos de una causa de justificación
de la concurrencia de una situación de inculpabilidad
por miedo insuperable.

En resumen, la opción por el tratamiento de los supuestos

de defensa putativa mediante la regulación del error o del
miedo insuperable, tiene un carácter eminentemente
dogmático, nosotros optamos por la posición mayoritaria que
trata los supuestos de defensa putativa mediante reglas del
error ( Art. 14 del Código Penal), sin dejar de valorar la
vencibilidad o invencibilidad del error.

Finalmente es menester recordar que la actualidad de la

agresión es un requisito sine qua non de la legítima
defensa, por lo que su ausencia determina la no aplicación
de esta eximente, en su forma completa e incompleta.
ROXIN181 indica que se exige, para que pueda hablarse de una
defensa frente a una agresión que ésta en curso, que sea
inminente, esto es que aún perdure. Sin embargo, una serie
de casos planteados por la dogmática alemana pusieron de
manifiesto la necesidad de matizar los supuestos de falta
de actualidad de la agresión, que se engloban bajo el
nombre de legítima defensa preventiva , cuya característica
estriba en que, si bien en ellos no parece existir una
agresión inminente o actual, sin que pueda afirmarse la
necesidad de la defensa ante un futuro ataque a los bienes
jurídicos de la persona, que con seguridad se producirá o
reproducirá, en otras palabras, estamos aquí ante el
supuesto de una agresión futura, que de tener que esperar
la persona o su inicio no podría repelerse con eficacia o
seguridad y ello devendría más gravoso, con lo que se
plantea el ejercicio adelantado de la defensa como única
posibilidad de salvaguardar el bien jurídico amenazado.

La doctrina mayoritaria considera que los supuestos de

defensa, preventiva escapa a la interpretación más amplia
admisible del requisito de la actualidad de la agresión,
con lo que debe negarse la presencia de tal requisito, y
por tanto la estimación de la eximente de la legítima
defensa, proponiéndose tratarlos conforme a las reglas del
estado de necesidad.

La legítima defensa preventiva ha sido planteada para

esclarecer su posible relación con el miedo insuperable,
vinculación que no esta esclarecida adecuadamente.
MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, incluyen la posibilidad de
tratar algunos supuestos de exceso en la legítima defensa
en el miedo insuperable182 , criterio compartido por
QUINTANAR 183.

En la Sentencia del Tribunal supremo de 16-11-1993 (RAJ

2438) se analiza la problemática de la legítima defensa y
su aplicación a la eximente de miedo insuperable:.... "la
procesada aprovechando la circunstancia de que su padre
dormía, dio muerte a éste con varios golpes en la cabeza
con una piedra, lo que realizó porque al llegar el
interfecto a la caseta donde vivían, el día de autos, le
hizo proposiciones para repetir el trato sexual que habían
tenido desde hace dos años a lo que ella se negó; el
interfecto era hombre de carácter violento, provocador y
pendenciero, de malas costumbres, con fama de matón en la
comarca y hacía víctimas a sus hijos de continuos castigos.
La procesada, apenas repuesta del alumbramiento de un hijo
de su propio padre, fue solicitada nuevamente por el mismo
el día de autos , pretendiendo con amenazas y castigo tener
a toda fuerza trato carnal con ella y al negarse ésta,
aquél la insulta y abofetea, amenazándola con matarla si al
levantarse de la siesta no accedía a sus deseos y ante el
temor de perder su vida, sabiendo que su padre por su
carácter brutal hubiera sido capaz de cumplir la amenaza,
llevó a cabo el hecho.."

En este caso, en el momento de la muerte del padre, podría

negarse la actualidad de la agresión ( de matar o violar a
la hija) ante lo que decae la posibilidad de aplicar la
legítima defensa. Sin embargo, no se descarta la legítima
defensa preventiva, debiendo tratarse conforme a las reglas
del estado de necesidad, pudiéndose recurrir a otros medios
antes de lesionar el bien jurídico, en este caso la muerte
del padre.

En síntesis, la inexistencia de una agresión actual hace

inaplicable la eximente de legítima defensa, pero deja en
pie la posible aplicación del estado de necesidad,
desechando esta por falta de requisitos, debe analizarse la
posibilidad de aplicar el miedo insuperable que podría
desempeñar una función de complemento de la eximente de
estado de necesidad en los casos de legítima defensa
preventiva.

El tratamiento de estos casos de exceso extensivo,

configurados por los supuestos de legítima defensa
preventiva, mediante la eximente de miedo insuperable, debe
considerarse para cubrir lagunas en las eximentes en los
casos en que éstas resultan insuficientes como en el caso
descrito.
También se debate esta problemática en la denominada
"muerte del tirano del hogar", en los casos en los que la
mujer reiteradamente maltratada y amenazada por el marido,
decide poner fin a su calvario matándolo, lo que,
generalmente lleva a cabo cuando éste duerme, ésta de
espaldas, acostado o, en suma, en una situación en que el
marido no podrá reaccionar- un análisis pormenorizado del
tratamiento penal de estos supuestos, con el estudio de las
diversas eximentes aplicables, puede verse en la obra
"Violencia doméstica y legítima defensa de Elena Larrauri y
Daniel Varona Gómez184 : La adopción de otras medidas, en el
caso de muerte del tirano del hogar, ha sido resuelto por
el Tribunal supremo Español atendiendo al miedo
insuperable, pues el miedo a las futuras agresiones es lo
que guía la defensa de la mujer como el resultado en
Sentencia del Tribunal supremo Español de 29-6-1990 (RAJ
7306) en la que se aplicó la eximente de miedo insuperable
pero sólo en su vertiente incompleta.

En la citada sentencia se recogen como los hechos los

siguientes:

".... la acusada contrajo matrimonio con el interfecto el

19 de febrero de 1983, y si bien en el inicio las
relaciones conyugales fueron normales, trabajando ambos,
pronto él abandono toda labor estable y dándose a la
debida, sufriendo desavenencias que se acentuaron cuando
ella comenzó, en 1988, a trabajar en un bar, con una larga
jornada laboral e ingresos del orden de ochenta mil pesetas
mensuales, las cuales ingresaba a una libreta de ahorros
compartida con su madre para poner el dinero fuera del
alcance del marido, el cual se oponía a que trabajara en el
bar, maltratándola y golpeándola continuamente,
produciéndole hematomas y llegando, en una ocasión a
retorcerle una muñeca en presencia de un hermano de la
acusada, la cual presentó ante el juzgado número 3 de Reus
demanda de medidas provisionales de separación, recayendo
auto en septiembre de 1987, resolución que no se ejecutó
porque la mujer renunció a ello ante las amenazas de muerte
formuladas por su marido, el cual le dijo que la mataría
con una escopeta de caza que poseía, llegando el 21 de
octubre de 1987, en el interior del susodicho bar; a
golpearla e insultarla, amenazándola con la escopeta
referida, y habiendo ella, denunciado las amenazas ante la
Guardia Civil de Cambrils, ante la posibilidad de que le
fuera retirada la licencia de tenencia de escopeta, la
vendió a un hermano, pero no sin anunciar a la acusada que
la recuperaría cuando quisiera y, que la mataría con ella
en un día muy señalado, por lo que, la mujer, para su
defensa tomo del almacén del bar, y guardo en un armario de
su domicilio una escopeta, ocultando el arma, ya cargada y
previamente montada, produciéndose después las incidencias
y acontecimientos que se relatan en el "factum" de la
resolución recurrida ( la mujer se levanto de la cama,
cogió la escopeta y disparó al marido acostado, los cuales
se desarrollaron entre las 0 horas y las 10 horas del día
25 de diciembre de 1987, culminando en esa última hora,
tras una noche tempestuosa de constantes reyertas verbales
e insistiendo el marido el practicar el coito con su
consorte, a lo que ésta, se negó.

El tribunal Supremo casando la sentencia de la audiencia,

estima procedente pero sólo en su vertiente incompleta, con
lo que en definitiva acaba condenando a la acusada a 13
años de reclusión.

Precisamente, la apreciación como incompleta de la eximente

de miedo insuperable se debe a que el tribunal considera
que: ... "la serenidad con que procedió la recurrente en el
momento culminante de ejecución de los hechos, evidencia
que si bien la acusada obró asustada y amilanada,
trastornada y obnubilada, por el temor, que sentía a perder
la vida a manos de su irascible marido, tal temor, siendo
intenso, no fue nunca insuperable, ni impidió la adopción
de otras medidas de preservación menos intensas que la
finalmente adoptada...".

VARONA GÓMEZ185 critica la ejecutoria aludiendo que a su

juicio, es criticable, fundamentalmente, porque el T. S.
parece olvidar que la exigencia del recurso a otros medios
de solución del conflicto deben situarse en el ámbito de lo
razonable, no en el de idealmente posible; y razonable
parece, que la mujer pensaba que su situación no tenía
remedio y que otras vías de solución no eran factibles
cuando ya se había requerido incluso la ayuda policial para
solucionar, de nuevo sin éxito ante la actitud de su
marido, tal situación insostenible. Que el propio T. S.
deniegue la eximente completa por falta de adopción de
otras medidas, parece, en este contexto, una cruel ironía,
pues puede sinceramente plantearse la cuestión sobre qué
más podría hacer la mujer en esta situación en la que ni
los medios civiles - separación- ni los penales- denuncia
al marido- le ayudan a resolver su situación dramática.

En conclusión la razonabilidad de la conducta podrá ser

analizada en el ámbito de la eximente de estado de
necesidad, acudiendo al miedo insuperable, siempre que se
entiendan incumplidos los requisitos del estado de
necesidad, aceptándose la aplicación aludida en casos de
exceso extensivo.
Para finalizar, se debe precisar que una vez que se admita
la posibilidad de cubrir los supuestos de exceso intensivo
en la legítima defensa mediante la eximente de miedo, se
plantea, no obstante, la previa y crucial pregunta sobre
cuando existe tal exceso intensivo, pues, según se
interprete la exigencia de la " racionalidad del medio
empleado" en la eximente, la legítima defensa, quedará más
o menos espacio para la existencia de tal exceso y en
definitiva para la posibilidad de que la eximente de miedo
insuperable lo cubra.

FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE Y MIEDO INSUPERABLE.-

La doctrina dominante en nuestro país, considera ausencia

de acción en la fuerza irresistible, no existe acción
relevante para el derecho penal cuando falta la voluntad,
así afirma VILLAVICENCIO TERREROS186 PEÑA CABRERA187 sostiene
que " no habrá acción delictiva cuando esté ausente la
voluntad, caso de la fuerza física irresistible, hipótesis
del Art. 20 inciso 6 que señala que está exento de
responsabilidad penal: " el que obra por una fuerza física
irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza",
es una patente falta de acción.

La fuerza física irresistible es una fuerza que procede del

exterior, independientemente de la voluntad del agente,
pero que actúa materialmente sobre él.

Cuantitativamente la fuerza debe resistir determinada

entidad de carácter absoluto a fin de privar a la persona
que la sufre de cualquier comportamiento opcional. Es lo
que se llama bis absoluta. En tanto, si la fuerza no es
absoluta, la eximente no es procedente. HURTADO POZO188
comentando el Art. 85 inciso 3° del código Penal derogado
de 1924, opina que " La referencia constante a la voluntad,
que hacen todas las teorías, pone en evidencia que sólo el
hombre es capaz de actuar". Cuando se trate de constatar
una circunstancia excluyente de la acción, deberá
verificarse si la acción inmediatamente anterior tiene
importancia para el derecho penal. BRAMONT ARIAS189 también
aludiendo al código derogado precisa que " La fuerza
irresistible o vis absoluta existe cuando el sujeto realiza
un comportamiento o un hecho por una violencia física
irresistible proveniente del hombre. En estos casos el
hombre actúa como un instrumento: actúa como la pistola, el
puñal, la espada, el mosquete, etc. en la mano del hombre,
para realizar un delito, por lo que sancionar a cualquiera
de los instrumentos de que se valiera el hombre, resulta
irrelevante.
VILLAVICENCIO TERREROS190 recogiendo la crítica de la
doctrina española a la eximente opina que se afirma que la
fuerza física irresistible es completamente superflua y de
nula relevancia político- criminal. La jurisprudencia penal
peruana es realmente indiferente a la aplicación de esta
eximente.

En España al reformar el miedo insuperable como causa de

exención suprimiendo la referencia a un mal igual o mayor
se ha suprimido también la fuerza física irresistible. El
informe sobre el anteproyecto del Código Penal realizado
por el Consejo General del Poder Judicial ya referido
anteriormente191 refiere que en cuanto a la fuerza
irresistible, se entendía por la mayor parte de la doctrina
que constituía una causa de ausencia de acción,
innecesaria, pues lo que pretendía excluir de la pena
quedaba fuera de ella por la simple aplicación a contrario
de la definición de delito. La interpretación mayoritaria
partía de que fuerza irresistible es aquella que no se
puede resistir, sino de lo que no se tiene la obligación de
resistir. De este modo se convertía en una autónoma causa
de inexigibilidad, distinta del miedo en cuanto en ella,
ante el dolor físico presente, se prescindía de toda
referencia o la exigencia de proporcionalidad entre el mal
que se sufre y el que se causa. Desaparecida esa exigencia
de proporcionalidad en el miedo insuperable la eximente
resulta ya clamorosamente superflua.

QUINTANAR DIEZ192 manifiesta que la supresión de la eximente

de fuerza irresistible del código penal español de 1995
convierte al miedo insuperable en causa legal de exención
de la responsabilidad criminal para todos aquellos
supuestos en que, si bien no puede afirmarse que como
consecuencia de la fuerza irresistible quede excluida la
acción o la omisión, dicha fuerza determina la
inexigibilidad de otro comportamiento.

En este sentido, con la desaparición de la eximente de

fuerza irresistible, en el código español se ha modificado
el patrón que le sirvió de inspiración al Código español de
1822 y con mayor precisión el de 1848, que tuvo sus
antecedentes en el Código Penal francés de 1810.

Como opina MARTÍNEZ VAL 193, el ordenamiento penal francés

se puede inducir entre las legislaciones que, aún sin
contemplar expresamente el miedo insuperable como
circunstancia modificativa de la responsabilidad penal,
contemplan una valoración de constricciones o violencias
morales, dentro de las cuales se comprende implícitamente-
el fenómeno en estudio.
En efecto, el nuevo código penal francés, en vigor desde el
1° de marzo de 1994194, en virtud de la Ley número 92-683,
de 22 de julio de 1992 prevee en su artículo 122-2, sin
variar sustancialmente la fórmula del Art. 64 del código de
1810, hoy abrogado, una exención total de la
responsabilidad penal en casos de "fuerza o contratinte a
las que no haya podido resistir el autor". " no es
penalmente responsable quien haya actuado bajo el poder de
una fuerza o una contratinte a las que no haya podido
resistir. El artículo 122-2 del Código penal francés citado
dice textualmente que " No serán responsables penalmente
los que actúan dominados por violencia o por intimidación a
la que no han podido resistirse".

MIEDO INSUPERABLE Y OBRAR POR DISPOSICIÓN DE LA LEY, EN

CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EN EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN
DERECHO, OFICIO O CARGO, O POR ORDEN OBLIGATORIA DE
AUTORIDAD COMPETENTE, EXPEDIDA EN EJERCICIO DE SUS
FUNCIONES.-

Las eximentes contenidas en los incisos 8 y 9 del Art. 20

del Código Penal se aplicarán como tales cuando cumplan con
los requisitos que señala la ley, pues el que actúa por
miedo, es decir con un mero estado emocional del miedo no
debe conllevar la inmediata aplicación de la eximente de
miedo insuperable, sino que debe considerase preferente la
aplicación de aquellas causas de justificación que niegue
la calificación de antijurídica de la conducta. En
definitiva, si se dan los presupuestos de estas eximentes
deben aplicarse éstas y no el miedo insuperable, aunque la
persona obre por miedo, pudiendo entrar en consideración en
aquellos casos en los que no se cumplan los requisitos
necesarios para eximir de pena en virtud de la eximente de
cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo, por miedo a la amenaza de un
determinado mal. El exceso intensivo en la defensa
excusable por miedo, podría también plantearse respecto del
cumplimiento de un deber. VARONA GÓMEZ sostiene que " a mi
entender, a nivel teórico no puede destacarse que un
posible exceso en el cumplimiento del deber pudiese ser
excusado por miedo, al igual que sucede respecto de la
legítima defensa. Sin embargo, respecto a esta cuestión
debe señalarse que la propia naturaleza y requisitos de la
eximente de cumplimiento del deber pueden dificultar
fundamentalmente tal posibilidad.

Por tanto el cumplimiento de un deber solamente cubre

aquellas acciones violentas de la autoridad y sus agentes
que sean necesarias para el ejercicio de la función
pública.
En el problema de las ordenes antijurídicas, la dificultad
estriba en que, en realidad no resulta muy claro que pueden
resultar justificadas en virtud de la eximente del
cumplimiento de un deber, pues la doctrina ha subrayado
desde antiguo la posible existencia en el ordenamiento de
los llamados mandatos jurídicos obligatorios, que a pesar
de su carácter de antijurídicos, por ser de obligado
cumplimiento según el propio ordenamiento jurídico, cabría
amparar en la eximente 9°.

En realidad creemos que por ser ordenes antijurídicamente

no podrían dar lugar a la aplicación de la eximente de
cumplimiento de un deber, debiéndose hallar el fundamento
para su posible exención de pena en otras eximentes y entre
ellas, el miedo insuperable.

VILLAVICENCIO TERREROS196 refiriéndose a la obediencia

jerárquica sostiene que en cuanto a su naturaleza jurídica
existen discrepancias entre los que afirman que se trata de
una causa de justificación y los que creen que es una causa
de no exigibilidad (inculpabilidad). Creemos que ésta
última es la posición más aceptable. Algunos autores
sostienen la posibilidad de obediencia jerárquica por
atipicidad cuando de lo que se trata es de actuar en
cumplimiento de un deber. Es indiscutible que se exigen
algunos requisitos como a) la relación de subordinación; b)
la competencia del superior jerárquico; c) obrar por
obediencia; d) la orden debe estar revestida de
formalidades legales, y e) la orden debe ser antijurídica.

En el Código español de 1995 la cuestión se complica, pues

desaparecida la eximente de obediencia debida, los
supuestos de mandatos antijurídicos, la exención de pena
deberá articularse de otra manera.

También se debate en la doctrina los supuestos de

obediencia en el ámbito de las relaciones laborales o
familiares fue a tenor de VARONA GÓMEZ197 teniendo en cuenta
la modificación ya señalada, " una posibilidad para eximir
de pena en estos casos de órdenes antijurídicas en el marco
laboral y familiar estaría configurada por la eximente de
miedo insuperable", que de esta manera, de nuevo, podría
desempeñar una función supletoria respecto a las causas de
justificación, en este caso, respecto al cumplimiento de un
deber.. La aplicación de miedo insuperable se fundamenta en
el hecho, reconocido por parte de la doctrina, de que la
obediencia del subordinado laboral a las órdenes de su
superior o por ejemplo del hijo respecto al padre, puede
encontrar su explicación en el sentimiento de miedo del
subordinado respecto a las consecuencias desfavorables de
la desobediencia, en concreto y respecto a los supuestos de
obediencia laboral normalmente su despido. En tales
situaciones la obediencia del subordinado, que le puede
ocasionar graves perjuicios, podría considerarse
inexigible, estando presente por tanto el fundamento de la
eximente de miedo insuperable.

En resumen; el miedo insuperable puede, efectivamente,

desempeñar una función de complemento de la eximente de
cumplimiento de un deber, en concreto en aquellos casos en
los que, por no ser el mandato de obligado cumplimiento
( supuestos de la relación laboral o familiar, o supuestos
de mandatos antijurídicos en el ámbito de la función
pública para aquellos autores que no acepten la posible
aplicación de la eximente novena en estos casos) no puede
aplicarse esta causa de exención.

ANOMALÍAS Y ALTERACIONES PSÍQUICAS Y TRASTORNO MENTAL

TRANSITORIO.-

La doctrina ha destacado que la emoción de miedo cuya

graduación ha sido expuesta precedentemente, puede
desencadenar procesos fisiológicos y psíquicos que lleguen
a la anulación total de las facultades intelectivas y
volitivas del individuo, por cuanto el sujeto esta privado
de su capacidad de comprender y querer.

En estos casos procede la aplicación del Art. 20 inciso 1°

del Código penal relativa a la grave alteración de la
conciencia ( fases 5° y 6° según clasificación formulada
por Mira y López). Es decir la inimputabilidad citada en el
precepto.

CORDOVA RODA198 cita a los individuos psicóticos (angustia

libre o flotante) y neuróticos ( angustia en situación).

Ninguna de estas dos formas ni siquiera en el caso de que

la angustia se tematice y pase a constituir un miedo, puede
a nuestro juicio originar la apreciación de la
circunstancia de miedo insuperable. Ellos evidentemente no
sucede en el individuo que se angustia por un desajuste
catastrófico de su situación interna sin relación alguna
con la externa - angustia libre o flotante y ellos tampoco
ocurre en la segunda forma de angustia indicada.

En esta modalidad, el estado emotivo surge por la morbosa o

patológica interpretación que el neurótico atribuye al
estímulo externo, que no precisa siquiera guardar relación
alguna con el peligro real.

Tanto en la "angustia libre" el acento recae en la

personalidad. Ninguna de estas dos modalidades, podrá
servir de base a la aplicación de la circunstancia séptima
del artículo 20 del código penal. Y como la razón que
motiva la desestimación de tal eximente, viene dada por la
ausencia de los requisitos del miedo.

HIGUERA GUIMERA199 afirma que puede acaecer que se trate de

un miedo mental que padece la persona, actuando el enfermo
mental bajo el efecto del citado miedo. En estos casos no
se puede aplicar el miedo insuperable tomando como
referencia el hombre medio.
200
UJALA JOSHI JIUBERT cita la sentencia del Tribunal
Supremo del 12 de febrero de 1986 donde se analiza el caso
del sujeto a que con anterioridad a los hechos sufría de
una psicosis endógena que le hacía raro en sus relaciones
sociales, y esto hizo que perdiera sus puestos de trabajo.

El mencionado sujeto culpaba de todo ello a su cuñado, por

lo que, en un día estando a solas con él le clavó un
cuchillo en el cuello. Según el dictamen médico, el
procesado padece una esquizofrenia paranoide y su creencia,
es que si no mata a la víctima ésta acabará con él y su
familia.

Aquí el hombre medio no hubiese visto en el cuñado el mal

amenazante, y por tanto no lo hubiera matado impulsado por
el miedo insuperable. El miedo que sufre A es un miedo
patológico causado por la esquizofrenia paranoide y que por
tanto no cabe tenerlo en cuenta tal como miedo sino
aplicarse la eximente de trastorno mental transitorio.

En el caso de España, tras la supresión en el nuevo código

penal de 1995 del mal igual o mayor, no cabe circunscribir
los miedos patológicos (psicóticos, angustia libre o
flotante) o neuróticos (angustia en situación) en los que
el individuo experimenta la situación de miedo ( angustia o
ansiedad) por un desajuste catastrófico.

QUINTANAR DIEZ201 sostiene que en efecto, la desaparición de

la referencia a la comparación de males en el nuevo Código
Penal español permite reconducir, e incluso determinados
miedos patológicos, que no alcancen la virtualidad de
anular completamente las facultades intelectivas y
volitivas del individuo, a la eximente de miedo
insuperable, sin tener que acudir a la de trastorno mental
transitorio que en vigor, resulta una, causalidad de
inimputabilidad, más exigente que la que analizamos como
causa de inexigibilidad.

QUINTERO OLIVAREZ202 distingue miedos constitutivos de una

situación reconducible al trastorno mental transitorio y
otros subsumibles bajo la eximente en estudio en la base
patológica o fobígena de los mismos, argumentando que el
miedo, en la manera en que está concebida esta eximente,
teniendo incluso en cuenta su innegable relación con el
trastorno mental, del que se separa como sabemos en función
de la siempre difícil fijación del origen patológico de
éste, ha de afectar decisivamente la formación del sujeto.