Módulo Derechos Fundamentales-2017

Manual Auto Instructivo
CURSO “DERECHOS FUNDAMENTALES Y PLURALISMO

JURIDICO”
Elaborado por:
Mg. Paola Brunet Ordoñez Rosales
2017
1
CURSO: “DERECHOS FUNDAMENTALES Y PLURALISMO JURIDICO”
Academia de la Magistratura
La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado

peruano, que tiene como finalidad la formación de aspirantes a la
magistratura y el desarrollo de un sistema integral y continuo de
capacitación, actualización, certificación y acreditación de los
magistrados del Perú.
CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Dr. Pedro Gonzalo Chávarry Vallejos

Presidente del Consejo Directivo
Dr. César Hinostroza Pariachi

Vicepresidente del Consejo Directivo
Dr. Héctor Lama More – Consejero

Dr. Jorge Salas Arenas – Consejero
Dr. Tomás Aladino Gálvez Villegas – Consejero
Dr. Sergio Iván Noguera Ramos – Consejero
Dr. Richard Alexander Villavicencio Saldaña - Consejero
Dr. Ernesto Lechuga Pino - Director General

Dr. Luis Alberto Pacheco Mandujano - Director Académico
El presente material del Curso “Derechos Fundamentales y Pluralismo

Jurídico”, ha sido elaborado por la Mg. Paola Brunet Ordoñez Rosales para la
Academia de la Magistratura, en mayo del 2016.
PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION

LIMA – PERÚ
2
SILABO
NOMBRE DEL CURSO: “DERECHOS FUNDAMENTALES Y PLURALISMO
JURIDICO”
I. DATOS GENERALES
Programa Académico : Actualización y

Perfeccionamiento.
Horas Lectivas : 74
Número de Créditos Académicos : 3
Especialista que elaboró el material : Mg. Paola Brunet Ordoñez
Rosales.
II. PRESENTACIÓN
Conocido es que nuestro país enfrenta una serie de conflictos sociales

entre los pueblos indígenas peruanos (comunidades campesinas y/o
nativas), las empresas dedicadas a la extracción de recursos naturales
(minerales, especies acuáticas, hidrocarburos, árboles, etc.) y el Estado.
Estos enfrentamientos, en la mayoría de casos se judicializan, lo que
obliga, que el Estado, representado por un juez, desempeñe un rol
trascendental, para, cuando menos, brindar una adecuada solución
casuística.
Un ejemplo de lo descrito, son los acontecimientos del 5 de junio de 2009,
en la ciudad de Bagua, departamento de Amazonas, el denominado
Baguazo, hecho que además de delatar la ignorancia e insensibilidad
sobre temas de derechos indígenas por parte de la mayoría de la
población peruana, incluso, en temas tan elementales, como el
expresarnos en una lengua diversa al castellano, como el idioma
aguaruna, obligó a la judicatura a realizar una análisis jurídico
constitucional, penal, civil, etc. Ello, ante las diversas denuncias,
demandas surgidas por dicho hecho.
Si bien, los conflictos sociales que tienen una raíz económica son los que
logran mayor atención periodística, no son los únicos. Recordemos, la
3
criticada incursión de ronderos de Cajamarca en locales nocturnos1,

donde se practicaba la prostitución, toda vez que la misma finalizó con
agresiones físicas. Generándose, a la vez, diversas interrogantes, ¿es
legal dicho accionar?, ¿resulta constitucional esta administración de
justicia?, ¿las rondas urbanas tienen respaldo en el artículo 149 de la
Constitución?.
Entrando ya a una perspectiva jurídica, coincidimos con quienes
sostienen que el reconocimiento de los derechos fundamentales
específicos de los miembros de una comunidad nativa o campesina en el
Perú (usamos el término constitucionalmente reconocido, sin desconocer
lo infeliz de dicha denominación) y el reconocimiento pleno del
pluralismo jurídico, acarrea un cambio en el modelo de Estado Nación,
implementado luego de la conquista. En efecto, resulta innegable que el
Estado Nación moderno (Estado uninacional), cuyo origen se remonta a
finales del siglo XVIII y que promueve una única identidad en la población
que alberga, ha sido superado por una concepción más dinámica de
Nación, que reconoce que hoy en el mundo existen Estados con
carácter multinacional.
El cambio al cual hacemos referencia se puede constatar revisando
nuestra historia constitucional. En ella advertimos que recién en el siglo XX,
específicamente con la Constitución de 1920, a través de su artículo 58,
se reconoció la existencia de las comunidades indígenas. Dicha
regulación establecía ciudadanías diferenciadas (escalonadas) con
motivo de la raza.
La Constitución de 1979, superando el modelo de ciudadanías
escalonadas por la raza, consagró en su artículo 161 una política
asimilacionista por parte del Estado Peruano, lo que significa aceptar la
existencia de personas que pertenecen a grupos cuya cultura difiere de
la cultura dominante, pero propiciando la superación cultural de los
miembros de dichas culturas. Las políticas de asimilación promueven
únicamente la forma de vida propia de clase-elite dominante, buscando
RENÉ ZUBIETA: “¿Qué son las rondas urbanas y qué atribuciones tienen?,, El Comercio, Lima, del 13
1
de enero de 2014. Véase también en: http://elcomercio.pe/peru/cajamarca/que-son-rondas-urbanas-y-

que-atribuciones-tienen-noticia-1702302, visitada el día 4 de abril de 2016.
4
la homogeneidad y unidad cultural. Esta forma de tutela tuvo

reconocimiento internacional con el Convenio N° 107 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) vigente hasta 1989, año en que aprobó el
Convenio Nº 169 de la OIT.
Es con la Constitución de 1993 que se asume una política de protección,
vía reconocimiento, de algunos de los derechos fundamentales de las
comunidades nativas y campesinas, tendencia de las últimas
Constituciones latinoamericanas; concretándose dicho reconocimiento,
en el caso peruano, en los artículos 2, inciso 19), 17, 89 y 149 de la actual
Constitución.
El cambio de Estado conlleva consigo una transformación en el
razonamiento judicial, es decir, los magistrados tienen que abandonar,
cuando menos, la visión monocultural del país y de la justicia, toda vez
que la Constitución reconoce el pluralismo cultural y el jurídico, en sus
artículos 2 inciso 19 y 149. En este contexto, resulta enriquecedor conocer
la labor del Tribunal Constitucional, que como órgano jurisdiccional
especializado para la defensa de la jerarquía normativa de la
Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, ha
emitido diversos pronunciamientos en materia de derechos
fundamentales y del pluralismo jurídico. Se debe, anotar que los mismos,
han sido posibles porque los pueblos indígenas han comenzado a utilizar
los mecanismos procesales y jurisdiccionales oficiales existentes en el
Estado para exigir judicialmente la vigencia de sus derechos reconocidos
en la legislación nacional, así como de los atributos consagrados en
documentos internacionales, como es el Convenio N° 169 de la OIT, que
por mandato constitucional forman parte de la normativa nacional con
rango constitucional.
A lo dicho, resta reiterar que resulta urgente una discusión académica
sobre los derechos fundamentales y el pluralismo jurídico, debate que
involucra a los jueces, quienes son los convocados a dar la interpretación
idónea de las normas, sean estas constitucionales o legales.
5
III. COMPETENCIAS A ALCANZAR
Para el presente curso se ha formulado la siguiente competencia:
Reconoce las teorías de los Derechos Fundamentales, su evolución,

interpretación y categorías como instituciones basilares del Estado
Constitucional de Derecho. Se busca empoderar al disidente con un
conocimiento y aprendizaje sólido y crítico en los derechos
fundamentales y en el pluralismo jurídico.
Capacidades Terminales:
• Genera en el disidente las habilidades y destrezas para una

comprensión, interpretación y resolución de casos que impliquen la
confluencia de los derechos fundamentales con las nuevas tendencias
y problemáticas que incorpora el pluralismo jurídico.
• Prepara al disidente para realizar un análisis crítico, riguroso y certero

de las problemáticas que le planteen los casos referidos a la
protección y vigencia de los derechos fundamentales dentro de una
sociedad plural, multicultural y esencialmente intercultural.
• Cuenta con las herramientas necesarias para resolver las controversias

difíciles sobre la vigencia de los derechos fundamentales y las
posiciones pluralistas, que en los últimos años han sido reconocidas y
que cuestionan las bases monoculturales del Estado y del Derecho.
IV. ESTRUCTURA DE CONTENIDOS
UNIDAD I : TERMINOLOGIA Y TEORÍAS SOBRE SU RECONOCIMIENTO
CONTENIDO CONCEPTUALES
TERMINOLOGÍA
Derechos Humanos. Derechos
Teoría
6
Estatalista. Teorías Constitucionales: Teoría Liberal. Teoría Axiológica.

Teoría Institucional. Teoría Democrática-funcional. Teoría Jurídica
Social. Teoría Procesal Garantista
CLASIFICACIÓN TEÓRICA
Por su origen histórico: Derechos de primera, segunda y tercera
generación.
UNIDAD II: ELEMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Universalidad. Indivisibilidad.
UNIDAD III: EL ESTADO CONSTITUCIONAL MULTICULTURAL Y LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES
7
V. MEDIOS Y MATERIALES.
 Material de lectura preparado por el docente

 Jurisprudencia seleccionada
 Lecturas recomendadas
VI. METODOLOGÍA Y SECUENCIA DE ESTUDIO.
La metodología del Curso “Derechos Fundamentales y Pluralismo Jurídico"

es activa y participativa, basada en el método del caso, aprendiendo
desde lo vivencial, a través de una práctica concreta de los casos
planteados por el docente, promoviendo la conformación de grupos de
estudios, análisis de textos y la resolución de los cuestionarios respectivos,
todo esto para alcanzar las competencias esperadas en el curso.
Para el desarrollo del presente curso los alumnos tendrán acceso al Aula
Virtual de la Academia de la Magistratura, donde tendrán a su disposición
todos los materiales utilizados, las diapositivas de las sesiones presenciales y
lecturas obligatorias.
Se combina el aprendizaje a distancia con sesiones presenciales. Fase

presencial: Interactiva; con las siguientes técnicas: exposición y preguntas,
lluvia de ideas, análisis de casos, debates, argumentación oral. Fase no
presencial: Lectura auto instructiva y foro virtual.
VII. SISTEMA DE ACOMPAÑAMIENTO
Para el desarrollo de este curso, el discente cuenta con el

acompañamiento del profesor especialista quien será el responsable de
asesorarlo y orientarlo en los temas de estudio, a la vez que dinamizarán la
construcción del aprendizaje. Así también, contarán con un coordinador
quien estará en permanente contacto para atender los intereses,
inquietudes y problemas sobre los diversos temas.
VIII. SISTEMA DE EVALUACIÓN

Se ha diseñado un sistema de evaluación permanente, de manera que el
discente pueda ir reflexionando y cuestionando los diversos temas
propuestos en el curso. Los componentes evaluativos serán informados
oportunamente por el coordinador del curso.
IX. BIBLIOGRAFÍA
• Ardila Amaya, Edgar: “Pluralismo jurídico: apuntes para el debate”, El

Otro Derecho, número 26-27. Abril de 2002. ILSA, Bogotá D.C., Colombia,
pp. 49-61.
8
• Colom González, Francisco: Justicia intercultural. El pluralismo jurídico y el

potencial de la hermenéutica normativa, RIFP / 33 (2009) pp. 7-24.
• Martínez, Juan Carlos: “La jurisdicción”, en Elementos y técnicas de

pluralismo jurídico manual para operadores de justicia, Juan Carlos
Martínez, Christian Steiner Y Patricia Uribe (Coordinadores), Konrad-
Adenauer-Stiftung e. V., Berlín, 2012, pp. 25-42.
• Padilla Rubiano Guillermo: “Aplicación práctica del principio de legalidad

y debido proceso en contexto de interculturalidad”, en Elementos y
técnicas de pluralismo jurídico manual para operadores de justicia, Juan
Carlos Martínez, Christian Steiner Y Patricia Uribe (Coordinadores), Konrad-
Adenauer-Stiftung e. V., Berlín, 2012, pp. 79-97.
• Picolli, Emmanuelle: “El pluralismo jurídico y político en Perú: el caso de las

Rondas Campesinas de Cajamarca”, Iconos. Revista de Ciencias
Sociales. Num. 31, Quito, mayo 2008, pp. 27-41.
• Sánchez Castañeda, Alfredo: “Los orígenes del pluralismo jurídico”, en

Estudios jurídicos en homenaje a Marta Morineau, González Martín, Nuria
(Coordinadora), t. I: Derecho romano. Historia del derecho. UNAM,
México, D.F., 2006, pp. 471-486.
Artículos en Revistas
• Arias Schreiber, Fidel Tubino. “Entre el multiculturalismo y la

interculturalidad: más allá de la discriminación positiva” En: Revista
Derecho & Sociedad, N°19, Lima, diciembre 2002, págs. 299 – 311.
• Cáceres CH., Efraín. “La tradición oral andina: Base de una educación
bilingüe intercultural”. En: Agua Revista Cultural Andina, Nº 2, febrero
2005, Huancayo, págs. 11 – 56.
• Castillo Córdova Luis. “Pautas para la determinación del contenido
constitucional de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica,
Nº 139, 2005.
• Degregori, Carlos Iván. “Política Intercultural fortalece la democracia”,
Revista de de Educación y Cultura Tarea 76, Lima, febrero 2011, págs. 2-9.
• F. Sola, Donald. “Las lenguas mundiales: nuevos vehículos de
comunicación”. En: Revista de Lingüística y Literatura LEXIS, Nºs 1 y 2, Vol.
XXV, Lima, 2001, págs. 319-336.
• Fernández Rodríguez, José Julio y Arguello Lemus, Jacqueline. “Aspectos
constitucionales de multiculturalismo en América Latina: el caso de los
pueblos indígenas.” En: Revista Pensamiento Constitucional, Año XVI, N°
16, Lima, febrero 2012.
• García Belaunde, Domingo. “Bases para la Historia Constitucional del
Perú”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, Año
XXXIII, Núm. 98, mayo –agosto. México: 2000.
• Germaná César, “La polémica Haya de la Torre – Mariátegui Reforma o
Revolución en el Perú”, en Análisis – Nºs 2-3. Lima: 1977, pág. 153.
• Guadalupe Hernández, Juana. “Relaciones Interculturales,
interculturalidad y multiculturalismo; teorías, conceptos, actores y
9
referencias.” En: Revista Cuicuilco, N° 48, Vol. 17, Lima, enero-junio 2010,
págs. 11-34.
• Hernández Alvidrez, Elizabeth. “El paradigma del multiculturalismo frente a
la crisis de la educación intercultural.” En: Revista Cuicuilco, N° 48, Vol. 17,
Lima,
• Lozano Vallejo, Ruth. “Reseña de políticas para poblaciones indígenas en
el Perú. La educación bilingüe intercultural”. En: Educación bilingüe:
Experiencias y propuestas financiado por PROFORMA.GTZ, Lima, 1998,
págs. 13-19.
• Massimo, Amadio. “Educación bilingüe en América Latina”. En: Revista
Peruana de Ciencias Sociales, N°3 Vol. 2, Lima, Diciembre 1990.
• Ozejo, Valencia, Tulio. “Nueva educación bilingüe intercultural en los
Andes”. En: Maestros Revista Pedagógica, Nº 23, Vol. 10, Diciembre, Lima,
2004, págs. 44 – 47.
• Peña Jumpa, Antonio. “El Derecho a la educación intercultural y bilingüe
desde una perspectiva plurilegal.” En: Revista Ius Inter Gentes, págs. 95 -
107.
• Picon Espinoza, César. “Abro mi Libro viajero. Educación Intercultural: Un
Puente al Futuro”. En: Maestros Revista Pedagógica, Nº 23, Vol. 10,
diciembre, Lima,
• Ruiz Molleda, Juan Carlos. “Protección de los derechos de los pueblos
indígenas”. En: Revista Páginas, N°219 Vol.XXXV, Lima, Setiembre 2010,
págs.40-51.
• Salazar Zapatero, Héctor. “La polémica entre Víctor Andrés Belaunde y
José Carlos Mariátegui”. En: Revista YUYAYKUSUN. N°4, Lima, Noviembre
2011, págs.175-177.
• Yrigoyen Fajardo, Raquel. “Tratamiento judicial de la diversidad cultural y
La jurisdicción especial en el Perú”. Ponencia presentada en el Congreso
Internacional de Antropología Jurídica y Derecho Consuetudinario,
organizado por la Asociación Internacional de Antropología Jurídica y
Pluralismo Legal y por la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica
(RELAJU). Arica, 13-17 de marzo de 2000. Consultado en
http://www.alertanet.org, el 15 de octubre de 2012.
• Villoro, Luis. “Aproximación teórica a los derechos colectivos de los
pueblos indígenas.” En: Revista Derecho & Sociedad, N° 21, Lima,
diciembre 2003, págs. 59 -69.
• Wölck, Wolfgang. “Alberto Escobar y la sociolingüistica peruana: una
valoración”. En: Revista de Lingüística y Literatura LEXIS, Nº 1 y 2, Vol. XXV,
Lima, 2001.
• Yrigoyen Z., Raquel. “Derechos de los pueblos indígenas en las decisiones
de los asuntos que les afectan”. En: Revista Punto Medio, N°4, Lima,
octubre 2011, págs. 28-40.
Tesis
• Gosselin, Valérie. 2012. Los efectos del multiculturalismo federal y del
interculturalismo quebequense sobre el derecho a recibir educación
primaria y secundaria en el propio idioma en la provincia de Quebec en
Canadá. Tesis de maestría en Derechos Humanos. Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú, Escuela de Post-grado.
• Peñares Flores, Hugo Alejandro. 2011. El reconocimiento de los derechos
colectivos de los pueblos indígenas y sus implicancias para el
10
ordenamiento jurídico peruano. Tesis para optar el título de Abogado.

Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho.
• García-Sayán, Diego. 2011. Derechos de los pueblos indígenas y justicia
interamericana. Tesis de maestría en Derechos Humanos. Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú, Escuela de Graduados.
Sitios Web
• Instituto de investigaciones jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México, www.juridicas.unam.mx
• Comisión Andina de Juristas (Perú), www.cajpe.org.pe
• Comisión Nacional de Derechos Humanos (México), www.cndh.org.mx
• Tribunal Constitucional del Perú, www.tc.gob.pe
• Tribunal Constitucional de España, www.tribunalconstitucional.es
 Corte Constitucional de Colombia, www.ramajudicial.gov.co
11
PRESENTACIÓN
La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado Peruano que

tiene como finalidad desarrollar un sistema integral y continuo de formación,
capacitación, actualización, y perfeccionamiento de los magistrados del Poder
Judicial y Ministerio Público.
La Academia de la Magistratura, a través de la Dirección Académica ejecuta el

Curso “Derechos Fundamentales y Pluralismo Jurídico” en el marco de
actividades de las Sedes Desconcentradas. Para este fin, se ha previsto la
elaboración del presente material, el mismo que ha sido elaborado por un
especialista de la materia y sometido a un tratamiento didáctico desde un
enfoque andragógico, a fin de facilitar el proceso de enseñanza y aprendizaje
del discente de una manera sencilla y práctica.
El presente material se encuentra estructurado en tres unidades con los

siguientes ejes temáticos: Terminología y Teorías sobre su Reconocimiento;
Elementos de los Derechos Fundamentales y El Estado Constitucional
Multicultural y Los Derechos Fundamentales
Asimismo, el discente tendrá acceso a un Aula Virtual, siendo el medio más

importante que utilizará a lo largo del desarrollo del curso, a través de ella podrá
acceder al material autoinstructivo, lecturas y un dossier de casos que le
permita aplicar los conocimientos adquiridos.
En ese sentido, se espera que concluido el presente Curso el discente

contará con las herramientas necesarias para resolver las controversias difíciles
sobre la vigencia de los derechos fundamentales y las posiciones pluralistas, que
en los últimos años han sido reconocidas y que cuestionan las bases
monoculturales del Estado y del Derecho.
Dirección Académica
12
INDICE
UNIDAD I ...................................................................................................................... 15
TERMINOLOGIA Y TEORÍAS SOBRE SU RECONOCIMIENTO ....................................... 15
1. TERMINOLOGÍA ......................................................................................................... 16
1.2 DERECHOS CONSTITUCIONALES ......................................................................... 16
1.3. LIBERTADES PÚBLICAS ............................................................................................ 17
1.4. DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS ...................................................................... 17
1.5. DERECHOS NATURALES ......................................................................................... 18
2. TEORÍAS SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ................................................ 18
2.1. MODELO HISTORICISTA ..................................................................................... 18
2.2. MODELO INDIVIDUALISTA ..................................................................................... 19
2.3. MODELO ESTATALISTA ........................................................................................... 20
3. CLASIFICACIÓN TEÓRICA ........................................................................................ 20
UNIDAD II ..................................................................................................................... 21
ELEMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ..................................................... 21
1. ELEMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES .............................................. 22
1.2. DOBLE NATURALEZA .......................................................................................... 22
1.3. ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ..................................... 23
1.3.2. LAS DISPOSICIONES, LAS NORMAS Y LAS POSICIONES DE DERECHO
FUNDAMENTAL .............................................................................................................. 24
1.4. TÉCNICAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ................................................... 27
1.4.2. Estructura......................................................................................................... 28
a) Examen de Idoneidad ......................................................................................... 28
b) Examen de necesidad......................................................................................... 29
c) Examen de ponderación .................................................................................... 30
1.4.3. Test de igualdad ............................................................................................ 30
1) Verificación de la intervención .......................................................................... 31
2) Intensidad de la intervención............................................................................. 31
3) La finalidad del tratamiento diferente ............................................................. 32
1.5. CONTENIDO ESENCIAL Y LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES .. 32
2. PAUTAS INTERPRETATIVAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ...................... 37
G) DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y PRINCIPIO PRO
ACTIONE21..................................................................................................................... 40
13
H) DERECHOS LABORALES Y EL PRINCIPIO INDUBIO PRO OPERARIO22 ........... 41

UNIDAD III..................................................................................................................... 44
EL ESTADO CONSTITUCIONAL MULTICULTURAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
...................................................................................................................................... 44
1. EL ESTADO CONSTITUCIONAL MULTICULTURAL Y LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES.............................................................................................................. 45
1.1. EL ESTADO MULTICULTURAL .............................................................................. 47
2. LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL CASO
PERUANO ........................................................................................................................... 51
3. LOS DERECHOS INDÍGENAS EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
PERUANA ........................................................................................................................ 55
9.1. Derecho a la identidad cultural, artículo 2º, inciso 19) de la
Constitución .................................................................................................................. 56
9.2. Derecho al uso del idioma propio artículo 2º inciso 19) ............................ 58
9.3. Derecho a la educación intercultural bilingüe (EIB) .................................. 58
9.4. Oficialidad de los idiomas originarios artículo 48º de la Constitución .... 60
9.5. Propiedad comunal, tierras y territorio indígena, artículo 88º de la
Constitución .................................................................................................................. 60
9.6. La personería jurídica de las comunidades campesinas y nativas,
artículo 89º de la Constitución................................................................................... 61
9.7. Derecho al ejercicio de funciones jurisdiccionales regulado en el
artículo 149º de la Constitución ................................................................................ 63
9.8. El derecho a la libre Autodeterminación ..................................................... 66
9.9. El derecho a la consulta Previa ...................................................................... 66
14
UNIDAD I
TERMINOLOGIA Y TEORÍAS SOBRE SU RECONOCIMIENTO
15
1. TERMINOLOGÍA
1.1. DERECHOS HUMANOS
Es un término emotivo, a decir de Gregorio Peces-Barba, que suscita

siempre sentimientos y que se usa en la acción social y política con mucha
frecuencia.
Al utilizar el término derechos humanos podemos estar refiriéndose a una
pretensión moral, o a un derecho subjetivo protegido por una norma
jurídica2. Esta categoría se emplea desde el ámbito internacional, mediante
documentos tales como los convenios, los pactos, los protocolos, los
tratados y las convenciones. Con ello se demuestra que tiene un enfoque
supranacional. Por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (1948) y los Pactos de Naciones Unidas (1966) desarrollan su
contenido sobre la base de la acepción de los derechos humanos, que por
lo demás, constituye el género de todas las categorías que siguen a
continuación.
1.2 DERECHOS CONSTITUCIONALES

La expresión derechos constitucionales apunta a los atributos inherentes a la
persona reconocidos y positivizados en una Constitución escrita, y cuyo
enfoque es nacional o interno, y no supranacional, como son los derechos
humanos. La acepción derechos fundamentales (droits fondamentaux) que
se gesta en pleno movimiento político y cultural en Francia hacia 1770,
también se emplea para referirse a los derechos constitucionales. Adquirió
auge en Alemania en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, con el nombre
de Grundrechte mediante el cual se articula el sistema de relaciones entre
el individuo y el Estado, en cuanto fundamento de todo el orden jurídico
político. Por ejemplo, la Constitución de Perú de 1993, lo primero que hace
es enunciar la voz derechos fundamentales en el Título I.
2
Peces-Barba, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General, BOE. U.C.III, Madrid, 1999,
p. 24.
16
1.3. LIBERTADES PÚBLICAS

En Francia se emplea el término libertades públicas (libertés publiques). La
tradición toma cuerpo en el artículo 9 de la Constitución de 1793, pero en
singular: libertad pública, y luego se consagra dicha terminología como
plural, tal como hoy se le conoce (tanto en la IV como en la V República), a
partir del artículo 25 de la Constitución del II Imperio de 1852. Se trata de
una categoría cuyo significado, a diferencia de los derechos humanos, es
estrecha y limitada, y requiere para su ejercicio la intervención del Estado
sobre determinados derechos. Así tenemos que el derecho a la vida o el
derecho a la propiedad, o los derechos sociales, no pueden ser libertades
públicas, ya que las libertades públicas constituyen un determinado tipo de
libertades, que para su ejercicio requiere la intervención del Estado, como
son la libertad de asociación, la libertad de reunión, de sindicación y de
prensa.
1.4. DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS

Estamos frente a una expresión que nace a finales del siglo XIX en pleno
Impero Prusiano. Fue Georg Jellinek (1851-1911), quien acuñó y diseñó la
categoría. Por lo demás, los derechos públicos subjetivos son los derechos
humanos en un sistema de relaciones jurídicas entre el Estado, en cuanto
persona jurídica, y los particulares, dentro de un marco rigurosamente
positivo. Surgen con el propósito de situar la teoría de los derechos
humanos dentro de un marco estrictamente positivo, al margen de
cualquier contaminación ideológica iusnaturalista. Jellinek se da cuenta
que los derechos públicos subjetivos tienen status subjectionis (pasivo), status
libertatis (negativo), status civitatis (positivo) y status activae civitatis (activo).
Luego, con el tiempo se complementarán cada uno de ellos con el status

positivus socialis para encuadrar a los derechos sociales, y el status activus
proccesualis, a efectos de garantizar la participación activa de los
interesados en los procesos de formación de los actos públicos. Bien ha
escrito Robert Alexy en su obra medular Teoría de los derechos
fundamentales, que no obstante, sus numerosas oscuridades y algunas
17
deficiencias, la teoría del status de Jellinek es el ejemplo más grandioso de

una teorización analítica en el ámbito de los derechos fundamentales.
1.5. DERECHOS NATURALES

La expresión derechos naturales (elaborado por la doctrina del
iusnaturalismo racionalista) mantiene una tradición histórica, y como tal son
derechos previos al poder y al Derecho positivo. Se conciben por la razón
de la naturaleza humana. El Derecho Natural contemporáneo le ha dado
otra denominación, a saber, derechos morales, tal como lo proclama
Ronald Dworkin.
2. TEORÍAS SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El estudio de los derechos fundamentales se asienta en una determinada

idea de Estado y en una determinada teoría de la Constitución; lo cual
permite superar la comprensión de los derechos fundamentales desde una
fundamentación exclusivamente técnico-jurídica.
De tal manera, se puede fundamentar en el plano teórico doctrinal,

siguiendo a Fioravanti, en tres modelos que se integran parcialmente:
historicista, individualista y estatalista. De esta manera, “tenemos una
doctrina individualista y estatalista de las libertades, construida en clave
antihistoricista (en la revolución francesa); una doctrina individualista e
historicista, construida en clave antiestatalista (en la revolución
americana); y, finalmente, una doctrina historicista y estatalista,
construida en clave antiindividualista (en los juristas del Estado de
Derecho del siglo XIX)”.3
2.1. MODELO HISTORICISTA
La perspectiva histórica encuentra sus raíces en la etapa de construcción

del Estado moderno, sobre todo en Inglaterra, donde se desarrolla la
tradición europea medieval más clara de la limitación del poder político de
3
Las siguientes líneas sobre las teoría de modelos de derechos fundamentales han sido obtenidas de Landa,
César: “Teorías de los derechos fundamentales”, Cuestiones Constitucionales, número 6, enero-junio, 2002,
pp. 53-70.
18
imperium.14 Por eso, se privilegian las libertades civiles negativas, que

emanaban de la costumbre y de la naturaleza de las cosas, en virtud de lo
cual se entendían como capacidades de actuar sin impedimentos del
poder político. Estos derechos en verdad eran privilegios o prerrogativas que
quedaron plasmadas en los llamados contratos de dominación
Herrschaftsverträge durante la baja Edad Media.
El orden natural de las cosas asignaba a cada persona sus derechos civiles
desde su nacimiento; en tanto que no se concebía la existencia de
derechos políticos, en razón a que la ley estaba en función del equilibrio y
control del gobierno; en todo caso sometida a la tutela jurisprudencial y
consuetudinaria de tales derechos, como en Inglaterra. En tal entendido, la
profunda contradicción con el orden liberal de los derechos, es que éste no
se somete a un “orden natural” dado, sino que es esencial la autonomía de
la libertad para construir un orden diferente, donde la persona sea el centro
de decisión y no objeto del status quo.
2.2. MODELO INDIVIDUALISTA
Este modelo se basa en una mentalidad y cultura individual, propia del

Estado Liberal, que se opone al orden estamental medieval, en tanto la
persona está diluida en las organizaciones corporativas; se afirma en un
iusnaturalismo que se expresa revolucionariamente como eliminación de los
privilegios estamentales y en la afirmación de un conjunto de derechos y
libertades del hombre. En ese sentido, Francia se constituye en el modelo
del derecho moderno, basado en el individuo como sujeto de derechos y
obligaciones, como quedó manifestado en la declaración de derechos y
en el Código de Napoleón.
En efecto, la presunción de libertad del hombre frente al Estado -principio

de distribución- y la presunción de actuación limitada del Estado frente a la
libertad -principio de organización-, suponía que las autoridades judiciales,
policiales y administrativas, antes de limitar o restringir la libertad de las
personas, requerían de una ley y un mandato judicial. En ese sentido, el
liberalismo entenderá que los derechos civiles no eran creados por el Estado
sino tan sólo reconocidos; lo cual suponía que los derechos y libertades
19
existían previamente al Estado y que éste era sólo un instrumento

garantizador de los mismos. A partir de entonces, los derechos políticos,
como el derecho de sufragio, constituirán la base que otorga un nuevo
elemento constitutivo a los derechos civiles; formando una sociedad de
individuos políticamente activos, que orientan la actuación de los poderes
públicos. De modo que, en adelante son los representantes electos por los
propios ciudadanos los que se encargarán de configurar los derechos y
libertades de los hombres a través de la ley, así como también establecer
sus limitaciones de manera taxativa y restringida.
2.3. MODELO ESTATALISTA
Se basa en la idea de que el Estado total es la condición y soporte

necesario para la creación y tutela de los derechos y libertades. En la lógica
estatalista, sostener que el estado de naturaleza es bellum omnium contra
omnes significa necesariamente sostener que no existe ninguna libertad y
ningún derecho individual anterior al Estado, antes de la fuerza imperativa y
autoritativa de las normas del Estado, únicas capaces de ordenar la
sociedad y de fijar las posiciones jurídicas subjetivas de cada uno.
El modelo estatalista, en consecuencia, concibe a los derechos políticos

como funciones del poder soberano, en tanto que la diferencia entre la
libertad y el poder desaparece a favor de este último; asimismo, la
autoridad estatal no se encuentra sometida ni a la Constitución ni a la
costumbre, sino a la voluntad de la autoridad; en la medida que la
necesidad de estabilidad y de unidad cumplen un rol que legitima
transitoriamente al modelo estatalista, sobre todo en etapas de crisis social.
Por ello se ha dicho que puede ser justo temer el arbitrio del soberano, pero
no se debe por ello olvidar jamás que sin soberano se está destinado
fatalmente a sucumbir a la ley del más fuerte.
3. CLASIFICACIÓN TEÓRICA
Los derechos fundamentales se convierten en tales porque ya están

plasmados en una Constitución, pero no dejan de ser derechos humanos
20
cuando cumplen una FUNCIÓN TUITIVA O PROTECTORA a nivel de pactos,

de convenios, de protocolos, de tratados o de convenciones
Los derechos fundamentales son un conjunto de atributos inherentes a la

persona humana, una especie de núcleo que tiene el hombre para poder
protegerse de amenazas o violación de amenazas.
Siguiendo los Pactos de las Naciones Unidas de 1966, las constituciones

contemporáneas, y en el caso peruano a partir de la de 1979, los derechos
se clasifican de la siguiente manera:
o Derechos Civiles y Políticos, que son el resultado del siglo XVIII.
o Derechos Económicos, sociales y culturales, que son el resultado del siglo

XX.
La Constitución peruana de 1993, siguiendo lo establecido en la de 1979

adopta esta clasificación operativa y metodológica para encuadrar a toda
una gama de derechos incluyendo además aquellos que no están
reconocidos y que la doctrina norteamericana los denomina “derechos
implícitos o derechos no enumerados”, de la siguiente manera:
a) Derechos Civiles: El derecho a la Vida, a la igualdad ante la ley, de

sexo, la libertad física y libertad individual, la libertad locomotora.
Fernández Sessarego habla sobre el derecho a “el proyecto de vida”.
b) Derechos Políticos: El sufragio activo (derecho a elegir) y el sufragio

pasivo (derecho a ser elegido), la barrera mínima o barrera electoral.
Los civiles son de todos, los políticos sólo de sus ciudadanos. El derecho
a elegir y no ser elegidos de los policías y militares. La participación
ciudadana, el Referéndum, el Plesbicito, Revocación.
c) Derechos Económicos: Referido mayormente a las personas jurídicas.

Comprende la libertad de empresa (los ciudadano también tienen
estos derechos), libertad de industria, libertad de contratación, de
comercio, todo esto reforzado por vez primera en la Constitución de
1993, ya que anteriormente no existía el contrato ley, que viene a ser la
seguridad jurídica que brinda el estado a la inversión privada
extranjera, al capital extranjero.
21
d) Derechos Sociales: Derechos laborales, es decir los derechos de los

trabajadores. Los derechos Provisionales o derechos de la Seguridad
Social.
* Derechos laborales: La estabilidad laboral, el reconocimiento de 8

horas diarias, el reconocimiento de horas extras.
* Derechos de Seguridad Social: Pensión, viudez, orfandad, jubilación.

Estos últimos son los que ocupan la carga constitucional producto de
que la ONP, parte del estado, no ha regulado de acuerdo a ley, las
pensiones de los jubilados y de los cesantes. Estos derechos son los que
últimamente más se han vulnerado, con respecto al Estado agresor.
e) Derechos Culturales: Derecho a la Educación, a la cultura, que viene a

ser los últimos derechos producto de la exigencia de los ciudadanos y
de los individuos al Estado.
20
UNIDAD II
ELEMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
21
1. ELEMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1.1. LA TITULARIDAD
El principio de la fuerza expansiva de los derechos fundamentales

se proyecta en el ámbito de la titularidad de dichos derechos. En ese
sentido, si los derechos fundamentales concretizan en cada momento
histórico valores como la libertad, igualdad y dignidad, es dable
entonces entender que, prima facie, el titular de los derechos que la
Constitución reconoce lo es el ser humano. Y lo es desde el instante de la
concepción, conforme expresa el inciso 1) del artículo 2 de la
Constitución.
La Constitución puede establecer que determinadas personas, en

base a ciertos criterios, no pueden ser titulares de algunos derechos
fundamentales. Es el caso, por ejemplo, de ciertos derechos políticos,
cuya titularidad se encuentra, de diversas maneras, restringida a quienes
no son nacionales. Lo mismo sucede con la posibilidad de titularizar el
derecho de propiedad “dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras”,
que le es negado a los extranjeros por el artículo 71 de la Constitución.
Los derechos fundamentales son derechos, prima facie, subjetivos,

su titularidad no se extiende, por regla general (aunque no exenta de
excepciones: v.gr. el derecho al debido proceso), a las personas jurídicas
de derecho público y, respecto de las personas jurídicas de derecho
privado, su titularidad alcanza a aquellos derechos que, como decía el
artículo 3 de la Constitución de 1979, le sean extendibles.
1.2. DOBLE NATURALEZA
Los derechos fundamentales constituyen una manifestación de la

dignidad de la persona humana, aquellos tienen una posición central en el
22
ordenamiento jurídico. Esa centralidad implica, a su vez, la previsión de

mecanismos jurídicos que garanticen su eficacia real, pues cuando se
vulnera un derecho fundamental se afecta tanto el derecho subjetivo de
las personas cuanto el conjunto de valores y bienes constitucionales que
precisan ser igualmente protegidos. Ello justifica que nuestra Constitución
(artículo 200) haya previsto determinadas “garantías constitucionales” a fin
de salvaguardar el principio de supremacía jurídica de la Constitución y la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales4.
Los derechos fundamentales de las personas. Es que estos

derechos poseen un doble carácter: son, por un lado, derechos subjetivos;
pero, por otro lado, también instituciones objetivas valorativas, lo cual
merece toda la salvaguarda posible.
En su dimensión SUBJETIVA, los derechos fundamentales no solo protegen
a las personas de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y
de terceros, sino que también facultan al ciudadano para exigir al Estado
determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es decir, este
debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la
realización y eficacia plena de los derechos fundamentales.
El carácter OBJETIVO de dichos derechos radica en que ellos son

elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurídico,
en tanto que comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales
se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrática y el Estado
constitucional”.5
1.3. ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1.3.1. NORMAS REGLA Y NORMAS PRINCIPIO
4
STC 10087-2005-PA/TC, FJ. 6.
5
STC 03330-2004-PA/TC, FJ. 9.
23
La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a

que éstas puedan ser divididas entre “normas regla” y “normas principio”.
Mientras que las primeras se identifican con mandatos concretos de
carácter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las
segundas constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de
eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente legal,
para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de judicialización.
En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo

contenido constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado
por la ley, sea porque así lo ha previsto la propia Carta Fundamental (vg. el
artículo 27º de la Constitución en relación con el derecho a la estabilidad
laboral. Cfr. STC 0976-2001-AA, Fundamento 11 y ss.) o en razón de su
propia naturaleza (vg. los derechos sociales, económicos y culturales). En
estos casos, nos encontramos ante las denominadas leyes de
configuración de derechos fundamentales”.6
1.3.2. LAS DISPOSICIONES, LAS NORMAS Y LAS POSICIONES DE DERECHO

FUNDAMENTAL
Tal como expresa Bernal Pulido, siguiendo la doctrina que Robert

Alexy expone en su Teoría de los derechos fundamentales. (Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1997), «todo derecho fundamental se
estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas
interpretativamente a una disposición de derecho fundamental» (Bernal
Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2003, pág. 76).
De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho
fundamental, las normas de derecho fundamental y las posiciones de
derecho fundamental.
6
STC 01417-20045PA/TC, FJ. 11.
24
Las DISPOSICIONES de derecho fundamental son los enunciados

lingüísticos de la Constitución que reconocen los derechos fundamentales
de la persona. Las NORMAS de derecho fundamental son los sentidos
interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las POSICIONES
de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de
un determinado sentido interpretativo válidamente atribuible a una
disposición de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una
determinada persona o entidad.
Las POSICIONES de derecho fundamental son relaciones jurídicas
que (...) presentan una estructura triádica, compuesta por un sujeto activo,
un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho
fundamental es siempre una conducta de acción o de omisión, prescrita
por una norma que el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto
activo, y sobre cuya ejecución el sujeto activo tiene un derecho,
susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo”. (Op. cit. pág. 80. Un
criterio similar, Cfr. Alexy, Robert. La institucionalización de los derechos
humanos en el Estado Constitucional Democrático, D&L, Nro. 8, 2000, pág.
12 y ss.).
Por ello, cabe afirmar que las POSICIONES de derecho

fundamental, son los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son
los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las
normas (sentidos interpretativos) válidas derivadas directamente de las
disposiciones contenidas en la Constitución que reconocen derechos.
Estas atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las

personas y que, por tanto, pueden ser exigidas al sujeto pasivo, se
presentan en una relación jurídica sustancial, susceptibles de ser
proyectadas en una relación jurídica procesal en forma de pretensiones al
interior de los procesos constitucionales de la libertad (sea el amparo, el
hábeas corpus o el hábeas data).
Así las cosas, la estimación en un proceso constitucional de las

pretensiones que pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicación de
25
una determinada disposición que reconozca un derecho fundamental, se

encuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias:
a) A que dicha PRETENSIÓN SEA VÁLIDA, o, dicho de otro modo, a

que sea consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea
válidamente atribuible a la disposición constitucional que reconoce un
derecho.
Por ejemplo, no sería válida la pretensión que amparándose en el
derecho constitucional a la libertad de expresión, reconocido en el inciso
4) del artículo 2º de la Constitución, pretenda que se reconozca como
legítimo el insulto proferido contra una persona, pues se estaría
vulnerando el contenido protegido por el derecho constitucional a la
buena reputación, reconocido en el inciso 7º del mismo artículo de la
Constitución.
En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de
ejercer el derecho a la libertad de expresión pretenda el reconocimiento
de la validez de dicha pretensión, será declarada infundada, pues ella no
forma parte del contenido constitucionalmente protegido por tal derecho;
o, dicho de otro modo, se fundamenta en una norma inválida atribuida a
la disposición contenida en el inciso 4) del artículo 2º constitucional.
b) A que en los casos de pretensiones válidas, éstas deriven

directamente del CONTENIDO ESENCIAL DE UN DERECHO protegido por una
disposición constitucional. En otras palabras, una demanda planteada en
un proceso constitucional de la libertad, resultará procedente toda vez
que la protección de la esfera subjetiva que se aduzca violada
pertenezca al contenido esencial del derecho fundamental o tenga
una relación directa con él. Y, contrario sensu, resultará improcedente
cuando la titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la ley o, en
general, en disposiciones infraconstitucionales.
En efecto, dado que los procesos constitucionales de la

libertad son la garantía jurisdiccional de protección de los derechos
fundamentales, no pueden encontrarse orientados a la defensa de los
26
derechos creados por el legislador, sino sólo aquellos reconocidos por el

Poder Constituyente en su creación; a saber, la Constitución.
En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear

derechos subjetivos a través de la ley, empero, la protección jurisdiccional
de éstos debe verificarse en los procesos ordinarios. Mientras que, por
imperio del artículo 200 de la Constitución y del artículo 38 del CPConst., a
los procesos constitucionales de la libertad es privativa la protección de los
derechos de sustento constitucional directo.
Lo expuesto no podría ser interpretado en el sentido de que los

derechos fundamentales de configuración legal, carezcan de protección
a través del amparo constitucional, pues resulta claro,… que las posiciones
subjetivas previstas en la ley que concretizan el contenido esencial de los
derechos fundamentales, o los ámbitos a él directamente vinculados, no
tienen sustento directo en la fuente legal, sino, justamente, en la
disposición constitucional que reconoce el respectivo derecho
fundamental.
Sin embargo, es preciso tener presente que prima facie las

posiciones jurídicas que se deriven válidamente de la ley y no
directamente del contenido esencial de un derecho fundamental, no son
susceptibles de ser estimadas en el proceso de amparo constitucional,
pues ello implicaría pretender otorgar protección mediante los procesos
constitucionales a derechos que carecen de un sustento constitucional
directo, lo que conllevaría su desnaturalización.7
1.4. TÉCNICAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
1.4.1. TEST DE PROPORCIONALIDAD
La “proporcionalidad” se desprende del Estado Constitucional como un

principio que delimita y orienta su actuación. Por el principio de
7
STC 01417-20045PA/TC, FJ. 23-27.
27
proporcionalidad “toda intervención en el ámbito de los derechos que

implique un sacrificio en su ejercicio habrá de estar justificada y ser
proporcional a la necesidad de preservar un bien de análoga importancia
directa o indirectamente conectado a la propia constelación de valores
en que reposan los derechos” 8.
El principio de proporcionalidad implica la actuación y los fines que

persigue el Estado Constitucional. Y según lo expresado por Bernal Pulido,
su justificación parte de: 1) la propia naturaleza de los derechos
fundamentales; 2) el modelo de Estado Constitucional de Derecho; 3) el
principio de justicia e interdicción de la arbitrariedad 9.
La proporcionalidad en esta dirección no solo se expresa como un

principio orientador del accionar estatal, sino también como una
estructura, es decir, como un modelo o estrategia argumentativa para
resolver conflicto de derechos 10.
1.4.2. Estructura
El test de proporcionalidad se desenvuelve en tres fases: idoneidad,

necesidad y ponderación o proporcionalidad en estricto sentido. El Tribunal
Constitucional peruano ha expuesto al respecto lo siguiente:
a) Examen de Idoneidad
El primer paso para aplicar el test de proporcionalidad es el examen de

idoneidad. En ella se trata de determinar la razonabilidad y la adecuación
de la medida cuestionada. El Tribunal Constitucional en la sentencia Nro.
2235-2004-AA/TC ha desarrollado la razonabilidad de la siguiente manera:
“Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida

restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover
un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines
8
Prieto Sanchis, Luis, “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación y derechos
fundamentales. EN: Ortega, Luis y Susana de la Sierra. Ponderación y derecho administrativo. Marcial
Pons, 2009, pps. 53-54.
9
Bernal Pulido, Carlos, “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”. Madrid: CEC,
2004, p. 594.
10
Grández Castro, Pedro, “Tribunal Constitucional y argumentación jurídica”. Lima: Palestra Editores,
2010, p. 179.
28
constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención

estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva,
la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de
razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y,
además, de rango constitucional.” 11
La medida será adecuada si el medio permite la consecución de ese fin

constitucionalmente legítimo. Al respecto, el TC ha señalado desarrollado
ambos pasos en la sentencia Nro. 003-2005-AI/TC:
“(…)tiene que ser idónea para la consecución de un objetivo

constitucionalmente legítimo; lo cual exige, de un lado, que ese objetivo
sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga
relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la
protección de otro derecho o de otro buen jurídico relevante.” 12
La Idoneidad contiene los siguientes requisitos: a) perseguir un fin

constitucionalmente legítimo (razonabilidad); b) que la medida sea
adecuada para poder lograr ese fin (adecuación). Si ambos supuestos se
cumplen, se puede pasar a la siguiente etapa del test.
b) Examen de necesidad
Superado el examen de idoneidad se pasa al examen de necesidad. Por

la necesidad se busca determinar que no existan otros medios alternativos
para solucionar el conflicto o, de existir, que el medio empleado sea el
menos gravoso con relación a la promoción del bien constitucional en
cuestión. Al respecto el Tribunal Constitucional ha sostenido:
El TC ha desarrollado el examen de necesidad en la sentencia 0045-2004-

AI de la siguiente manera:
“Corresponde al test de necesidad el análisis sobre la existencia de

medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al
menos, que lo sean en menor medida respecto del medio utilizado. Se
trata, a decir del Tribunal, del “análisis de una relación medio-medio, esto
11
STC 2235-2004-AA/TC, FJ 6.
12
STC 003-2005-AI/TC, FJ 69.
29
es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los

hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por
esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente
idóneos.” 13
El examen de necesidad contiene: 1) identificación de medios

alternativos idóneos y 2) la determinación de 2.1) si tales medios no
intervienen de forma negativa en el derecho en cuestión, o, 2.2) si
intervienen, los resultados son menos gravosos en relación a la protección
del bien constitucional. Así, la medida pasara el examen de necesidad, si
es la única o la menos gravosa y, por ende, no se cumplan los supuestos
2.1 ni 2.2.
c) Examen de ponderación
Superados el examen de idoneidad y el de necesidad de forma

satisfactoria, culminamos en la última etapa del test de proporcionalidad y
realizar el examen de ponderación. Así el Tribunal Constitucional expresó:
“La proporcionalidad en sentido estricto o ponderación consisten en una

comparación entre el grado de realización u optimización del fin
constitucional y la intensidad de la intervención en el derecho
fundamental” 14
En esta etapa se analiza la graduación de la intervención y la

satisfacción. Consiste en comparar ambos niveles con la finalidad de
conocer si la medida respeta el equilibrio constitucional que nuestro
ordenamiento busca promover.
Siguiendo a Robert Alexy se sostiene: “En el primer paso es preciso definir

el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios.
Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del
principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso,
13
STC 0045-2004-AI.
14
STC 045-2004- AI.
30
debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario

justifica la restricción o la no satisfacción del otro” 15
La jurisprudencia ha clasificad en tres niveles la intervención: leve, media

e intensa.
 Si es intensa la intervención y una satisfacción leve o media, la

medida será inconstitucional.
 Si la intervención resulta leve y la satisfacción media o intensa, la
medida habrá superado todas las instancias del test de proporcionalidad y
será constitucional.
1.4.3. Test de igualdad
Al igual que el test de ponderación, este instrumento es aplicado por los

jueces para determinar si una medida limitativa de derechos
constitucionales resulta conforme con el principio-derecho de igualdad.
Así, las fases de esta estructura, conforme a la sentencia del TC 004- 2006-
PI/TC, son las siguientes:
1. Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención

en la prohibición de discriminación.
2. Determinación de la “intensidad” de la intervención en la
igualdad.
3. Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y
fin).
4. Examen de idoneidad.
5. Examen de necesidad.
6. Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.
Como anteriormente hemos desarrollado los exámenes de idoneidad,

necesidad y ponderación, solo nos enfocaremos en los tres primeros pasos
para explicar el test de igualdad.
15
Alexy, Robert, “La fórmula del peso”. EN Carbonell Miguel y Pedro Grández. El principio de
proporcionalidad en el Derecho contemporáneo. Lima: Palestra Editores, 2010.
30
1) Verificación de la intervención
En esta etapa se analiza si el supuesto de hecho cuestionado de

discriminación, es igual o diferente al supuesto de hecho que contempla la
norma, y que sirve como término de comparación. Es decir, se utilizan dos
situaciones, una donde se aplica la norma de forma habitual y otra donde
se realiza un trato diferente, a fin de constatar si realmente difieren entre sí.
De este análisis se puede llegar a una de estas conclusiones:
a) Ambos supuestos son iguales y, por ende, la medida adoptada se
interpreta como inconstitucional.
b) Ambos supuestos son diferentes y, por ende, se le puede aplicar un
trato diferencia a uno de los supuestos. De ser este el caso, se
continúa con la siguiente etapa del test.
2) Intensidad de la intervención
En esta etapa se analiza el grado o intensidad de la intervención en el

derecho.
Conforme a la doctrina y jurisprudencia, existen tres grados de
intervención:
a) “Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación
se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia
Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica) y, además, tiene como
consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho
fundamental (v.gr. derecho a la participación política) o un
derecho constitucional.
b) Una intervención es de intensidad media cuando la discriminación
se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia
Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica) y, además, tiene como
consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho
de rango meramente legal o el de un interés legítimo.
c) Una intervención es de intensidad leve cuando la discriminación se
sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia
31
Constitución y, además, tiene como consecuencia el impedimento

del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el
de un interés legítimo.” 16
La relevancia de esta etapa radica en que se trata de información
que será empleada en el análisis del principio de necesidad y
proporcionalidad, si superan las siguientes fases del test.
3) La finalidad del tratamiento diferente

En esta etapa se analiza si la medida en cuestión persigue un fin
constitucional. Al respecto, el TC ha señalado lo siguiente:
“El fin del tratamiento diferenciado comprende dos aspectos que
deben ser distinguidos: objetivo y fin. El objetivo es el estado de cosas o
situación jurídica que el legislador pretende conformar a través del
tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho,
principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra con la
conformación del objetivo. La finalidad justifica normativamente la
legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado.” 17
Así, si la medida posee un fin constitucionalmente legítimo, se procede
a la siguiente etapa del test. Cabe resaltar que en el test de
ponderación este análisis se realiza en el examen de idoneidad, sin
embargo, por cuestiones prácticas, en el test de igualdad se separan
ambas etapas y en la idoneidad de la medida solo se revisa su
adecuación.
1.5. CONTENIDO ESENCIAL Y LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los derechos fundamentales como derechos humanos positivizados en la

Constitución son protegidos por la norma suprema desde un punto de vista
normativo desde su incorporación como normas jurídicas de las más altas
jerarquías y en segundo lugar con expresiones valorativas que legitiman y
fundamentan al Estado.
16
STC 004- 2006-PI/TC.
17
STC 0045-2004-AI.
32
Los derechos fundamentales son consustanciales a la persona humana, le

son inherentes a su condición de ser ético-moral, estos derechos no
pueden ser arrebatados a la persona, pero ello no significa de que
acepten o permita restricciones a su ejercicio.
De tal manera, la restricción o limitación del derecho fundamental en
modo alguno puede significar su extinción, únicamente se permitirán las
restricciones o límites hasta el núcleo duro o esencia del derecho
fundamental, y en este sentido, se habla del contenido esencial de los
derechos fundamentos haciendo referencia aquella esfera o contenidos
que hacen del derecho fundamental mantenga sus mínimos elementos o
estructura.
En esta dirección se habla de las teorías del contenido esencial de los
derechos fundamentales:
A) Teoría absoluta: esta teoría señala que los derechos

fundamentales están conformados por un núcleo duro, contenido
esencial, en el que está prohibido cualquier intervención del legislador; y
un contenido no esencial, donde se reconoce que el legislador puede
intervenir o limitar el derecho siempre y cuando la intervención sea
proporcional y razonable.
En la teoría absoluta el contenido de los derechos
fundamentales se explaya a través de un determinado ámbito, en el
centro del cual se ubica su núcleo.
Divide en realidad en dos subconjuntos al derecho: el núcleo, o
lo indisponible por el legislador, y lo accidental, el contorno, la periferia,
que puede ser modificado, restringido o incluso suprimido por las
decisiones políticas. Tanto el núcleo como la periferia forman parte del
contenido del derecho, que se entiende como una substancia.
El Núcleo es irreductible, duro, indisponible por el legislador; si se
suprimiese, se intervendría con tanta intensidad en el ámbito del derecho
fundamental, que éste quedaría totalmente vacío. El núcleo es aquel
mínimo que siempre debe permanecer en el derecho, antes y después, y
siempre por encima de las intervenciones legislativas.
33
Zona de periférica, o contenido normal, accidental o

contingente del derecho, en donde el legislador puede ejercer su
competencia para configurar la Constitución. A diferencia del contenido
esencial, la periferia puede ser restringida, según las necesidades que se
deriven de otros derechos, bienes o intereses que aparezcan tipificados en
la Constitución o que sean relevantes en la vida social.
El núcleo del derecho es un ámbito sagrado, indisponible por el
legislador, en cambio, los derechos subjetivos que habitan la periferia,
toleran cualquier clase de intervenciones.
B) Teoría relativa: esta teoría parte de rechazar la tesis de la

teoría absoluta, rechaza la tesis de que los derechos fundamentales tienen
un núcleo duro que sea ajeno a la intervención del legislador.
Por el contrario, esta teoría señala que el contenido esencial de

un derecho fundamental es el resultado del juicio de ponderación o del
análisis de proporcionalidad aplicado a todo el derecho.
La teoría relativa afirma que se puede limitar un derecho

fundamental siempre y cuando esta limitación esté justificada y sea
proporcionalidad, de tal manera el contenido esencial es lo que queda
después de la ponderación.
Sostiene la tesis de la identidad (o implicación) entre el principio de

proporcionalidad y el contenido esencial. “El contenido esencial equivale
a la justificación de la restricción”. Esta teoría parte de la “constatación de
que la restricción de los derechos fundamentales exige una justificación, la
cual puede encontrar apoyo explícito en la norma constitucional, o bien
puede derivarse implícitamente de ésta.
“el contenido esencial no es una medida preestablecida y fija no es un

elemento estable ni una parte autónoma del derecho fundamental”
(GAVARA DE CARA).
34
La garantía del contenido esencial es una garantía de que toda

limitación estará justificada”. Lo que es desproporcionado y sólo lo que es
desproporcionado vulnera el contenido esencial. Para esta teoría, el
contenido esencial es aquello que queda después de aplicar el principio
de proporcionalidad.
C) Teoría Mixta: La teoría mixta es una teoría ecléctica, que

reduce dos contrarios en conflicto: la teoría absoluta y la teoría relativa. De
la teoría absoluta adopta el credo del contenido esencial como ámbito
intangible del derecho, que no tolera ninguna restricción legislativa. De la
teoría relativa, por su parte, toma la aplicación del principio de
proporcionalidad para juzgar las restricciones en la periferia del derecho.
Los derechos fundamentales son vistos con el mismo esquema de la

teoría absoluta, es decir, como cuerpos que ocupan un lugar en el
espacio, cuya sustancia se subdivide en un núcleo esencial y en una
periferia.
El contenido no esencial no queda absolutamente disponible para el

legislador: cualquier intervención legislativa en ese ámbito debe superar el
test de proporcionalidad.
La zona periférica de todo derecho no queda, en consecuencia, a

disposición del legislador. Sus intervenciones deben ser en todo caso
proporcionales, es decir, deben estar justificadas por razones relevantes, y
deben poder superar los tres juicios del principio de proporcionalidad:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
La zona periférica se distingue de la nuclear, en donde las intervenciones

del legislador nunca son admisibles, independientemente de si están o no
justificadas, de si son o no proporcionadas.
El Tribunal Constitucional en ocasión de pronunciarse sobre las demandas

de inconstitucionalidad interpuestas contra la Ley Nº 28389, Ley de
35
Reforma Constitucional de los artículos 11º, 103º y Primera Disposición Final

y Transitoria de la Constitución y Ley Nº 28449, Ley que establece las
nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 20530; recaídas
en el Exp. Nº 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 0007-2005-
PI/TC, 0009-2005-PI/TC, acumulados, (STC Nº 0050-2004-AI/TC, acs.) de
fecha 3 de junio de 2005, publicada en el diario oficial El Peruano el día 12
del mismo mes y año, estableció la naturaleza, composición o contenido
del derecho fundamental a pensión.
En este Proceso de Inconstitucionalidad el Tribunal adopta como

parámetro central la vulneración o lesión del derecho fundamental a
pensión en su contenido esencial. Adopta al artículo 32 in fine, de la
Constitución, “…como una verdadera cláusula de límite material para la
potestad de reforma parcial de la Constitución”.
El Tribunal en esta sentencia llega a la conclusión que el derecho
fundamental a la pensión está conformado por tres elementos: contenido
esencial, por un contenido no esencial y por un contenido adicional.
Quedando sólo el contenido esencial fuera de la intervención del
legislador. Aplicando así al caso peruano la Tesis Mixto del Contenido
esencial del derecho fundamental a la pensión.18
El Tribunal en esta sentencia llega a la conclusión que el contenido
esencial del derecho fundamental a la pensión está constituido por tres
elementos, a saber:
- el derecho de acceso a una pensión;
- el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y,
- el derecho a una pensión mínima vital.
“Mediante el derecho fundamental a la pensión, la Constitución de 1993

garantiza el acceso de las personas a una pensión que les permita llevar
una vida en condiciones de dignidad. Este derecho fundamental también
comporta el derecho de las personas a no ser privadas de modo arbitrario
e injustificado de la pensión; de ahí que corresponda garantizar, frente a la
18
Sobre las implicancias de este contenido esencial, vid. Chávez Rabanal, Mario G.: El derecho
fundamental a la pensión, Tesis de Abogado, UNMSM, 2007, Lima, pp. 233 y ss.
36
privación arbitraria e irrazonable, el goce de este derecho, sin perjuicio de

reconocer el disfrute de una pensión mínima vital como materialización
concreta del clásico contenido esencial del derecho a la pensión.”19
2. PAUTAS INTERPRETATIVAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
En materia de derechos fundamentales se pergeñan algunos principios o

pautas distintivos. La mayoría de estas directrices son relativamente
nuevas, y algunas de ellas no tienen una elaboración definitiva. Antes bien,
son propuestas no concluidas ni cerradas, aunque en buena medida ya
han sido recepcionadas por órganos de la jurisdicción internacional y por
la cultura jurídica contemporánea. Reseñemos algunas de ellas20:
A) Tal vez el más significativo sea el PRINCIPIO PRO HOMINE, que

aconseja interpretar la regla concerniente a un Derecho humano del modo
más favorable para la persona, es decir, para el destinatario de la
protección. Este principio tiene dos variantes.
a) La primera es actuar como “DIRECTRIZ DE PREFERENCIA” (escoger, en lo

posible, dentro de las posibilidades interpretativas de una NORMA, la versión
más protectora de la persona). Este patrón interpretativo tiene algunas
especificaciones. Así, el principio pro libertatis, que postula entender al
precepto normativo en el sentido más propicio a la libertad en juego, o el
principio de protección a las víctimas, con particular referencia a los casos
de discriminación o de refugiados. Conviene aclarar que estas pautas no son
absolutas, y que merecen importantes distinciones. Generalmente, los
principios pro homine y pro libertatis se dirigen contra el Estado, y en favor de
los particulares. De tal modo, que los derechos de la persona deben
compaginarse con los requerimientos del bien común.
Al mismo tiempo, los derechos de unas personas deben convivir con los
derechos de las otras personas, y las libertades de unos con las de los otros. El
19
STC Nº 0050-2004-AI/TC, acumulados, FJ. 107.
20
Sobre los principios mencionados vid. Sagüés, Néstor P.: “La interpretación de los derechos humanos en
la jurisdicción nacional e internacional”, en Derechos humanos y constitución en Iberoamérica: (libro-
homenaje a Germán J. Bidart Campos) / José F. Palomino Manchego, José Carlos Remotti Carbonell,
(coordinadores), Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, (Sección Peruana), Lima, 2002.
37
conflicto entre el Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, y el

de una persona a obtener su identidad, muestra por ejemplo cómo la
averiguación de una filiación puede demandar el sometimiento del presunto
progenitor a un estudio genético, con la consiguiente retracción del primero
de aquellos derechos. En otras palabras, los principios interpretativos pro
homine, pro libertatis y pro víctima no eximen al jurista de realizar una
interpretación armonizante, o un balanceo de valores, en aras de
compatibilizar y hacer convivir distintos derechos entre sí, o algunos
derechos con las necesidades del bien común.
b) Digamos asimismo que el principio pro homine no es solamente una
“DIRECTRIZ DE PREFERENCIA DE INTERPRETACIONES” entre las varias exégesis
posibles que pueden desprenderse de un mismo precepto normativo, sino
también, y esto puede ser fundamental, una “directriz de preferencia de
normas”. Esto quiere significar que ante un caso a debatir, el juez (sea de la
jurisdicción nacional, sea de la jurisdicción supranacional), tendrá que
aplicar la norma más favorable a la persona, con independencia de su nivel
jurídico.
Ello puede implicar un serio golpe a la alegoría kelseniana de la pirámide

jurídica. Supóngase, v. gr., que una Constitución confiera un Derecho
humano en un sentido determinado, y que una ley del mismo Estado amplíe
ese Derecho. Pues bien: el principio pro homine hará prevalecer, en tal caso,
el Derecho de la ley.
Conviene ejemplificar más lo expuesto. En un proceso tramitado ante una
Corte, ese Tribunal deberá resolver la litis efectivizando la regla constitucional,
la norma legal, o el artículo de un tratado que beneficie a la persona, según
cuál resulte más provechosa para el individuo. En consecuencia, el tratado
internacional que confiere un Derecho no impide que el interesado pueda
gozar de un Derecho mejor sobre el mismo tema, emergente, v. gr., de una
ley o de un decreto local. Claro está que si el tratado concede a ese
particular un derecho más intenso que el contemplado por la Constitución o
una ley nacional, prevalece el derecho del tratado.
B) Otro postulado paralelo al anterior es el llamado por Nikken principio
38
de interpretación EXPANSIVA O PROGRESIVA, conforme al que, entre las

varias exégesis posibles de una norma, debe preferirse la que restrinja en
menor escala al derecho en juego. Además, cada Estado debe adoptar
todas las medidas necesarias para asegurar un “estándar mínimo” de
vigencia de los derechos humanos, instrumentando las medidas legales y
operacionales para ello (“hasta el máximo de los recursos de que disponga”,
indica el art. 2-l del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales), de tal modo que, por ejemplo, no podrá alegar su propia mora
para eximirse de garantizarlos.
C) El principio de INTERACCIÓN, denominado por otros de

retroalimentación, enseña que el juez (nacional o supranacional) debe
desde luego aplicar en sus sentencias al derecho internacional y
supranacional tuitivo de los derechos humanos, pero sugiere igualmente al
juez de la jurisdicción internacional tener en cuenta, y en su caso efectivizar
en sus sentencias, las reglas del derecho nacional que puedan aplicarse al
caso, complementarias o mejoradoras de las internacionales.
D) El principio que llamamos de PROMOCIÓN, alerta que el juez-

intérprete de los derechos humanos debe adoptar, en cuanto a ellos, una
posición de tutela y protección. Ello exige por parte del juez del caso una
necesaria actitud de sensibilidad, lo que importa una modificación en las
notas tradicionales de la interpretación judicial (por ejemplo) de la
Constitución. Mientras que respecto a esta última lo apetecible parece ser
una interpretación imparcial, en materia de derechos humanos la
interpretación jurisdiccional tiene que resultar comprometida con la
vigencia y promoción de los mismos. De algún modo ello implica para el juez
abandonar una posición de neutralidad, y asumir otra de protagonismo.
E) El principio de UNIVERSALIDAD en materia de interpretación y

aplicación de los derechos humanos parte del postulado de la dignidad de
la persona humana y sostiene que todas ellas, en cualquier lugar, deben
gozar de un estándar mínimo de tales derechos. La Declaración y Programa
de Acción de Viena (1993), concluye así que “La comunidad internacional
39
debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y

equitativa”. Del principio de universalidad se desprende, en un primer tramo,
que a nadie se le podría negar en algún Estado un derecho humano
fundamental, ya que su disfrute “es patrimonio innato de todos los derechos
humanos”. Ello importa, como agregó tal Conferencia, la importancia de
garantizar “la universalidad, objetividad y no selectividad del examen de las
cuestiones de derechos humanos”. En segundo término, podría concluirse
que todos los derechos humanos deberían gozarse en todas las partes del
globo del mismo modo. Sin embargo, esta tesis está corregida por la
doctrina del “margen de apreciación nacional”.
F) El principio de INDIVISIBILIDAD de los derechos humanos postula que

tales derechos son interdependientes, que forman un todo indisoluble y que
el goce de unos no es compatible con la negación o la violación de otros.
Implica una confirmación, pero muy reforzada, de la pauta genérica de la
interpretación orgánica o sistemática.
La tesis es correcta, en el sentido que el intérprete de los derechos humanos

no puede ignorar o destruir unos derechos so pretexto de afianzar a los
restantes. En caso de confrontación, obliga a menudo a realizar un test o
balanceo de valores, donde al operador del sistema de derechos humanos
le toca hacer convivir a los distintos derechos en juego, y en ciertos casos de
confrontación entre ellos (v. gr., honor y libertad de expresión, o derecho a la
vida e intimidad de la mujer, en los supuestos de aborto), determinar
cuándo, de qué modo, en qué medida y con cuáles secuelas debe uno de
ellos prevalecer sobre el restante.
G) DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y PRINCIPIO PRO

ACTIONE21
Es el caso, por ejemplo, del denominado principio pro actione, que

comúnmente se suele adscribir, como criterio de interpretación específico,
en torno a determinados atributos que forman parte del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva. Según este principio, el intérprete de los
21
Carpio Marcos, Edgar: La interpretación de los derechos humanos, Palestra Editores, Lima, 2004.
40
derechos constitucionales de orden procesal debe realizar una

interpretación de las restricciones y condiciones establecidas en la ley de
la manera que mejor optimice el derecho del justiciable.
En la doctrina se acepta que los alcances del principio pro actione en la
interpretación de los derechos constitucionales procesales no opera con
cada uno de ellos en la misma intensidad. Así, por ejemplo, si en relación al
derecho de acceso a la justicia, el principio exige del intérprete que las
condiciones de acceso a un tribunal de justicia o las limitaciones que la ley
pueda establecer deban ser interpretadas de manera tal que se optimice
al mayor grado de efectividad el derecho; en cambio, tratándose del
acceso a los recursos, las condiciones establecidas por la ley han de ser
verificadas, en principio, por las propias instancias judiciales que conocen
del proceso donde se interpusieron, y sólo han de ser protegidos en
aquellos casos en los que exista una manifiesta irrazonabilidad en la
evaluación de esas condiciones.
Según Germán Bidart Campos, el principio pro actione constituye una
manifestación, en el ámbito procesal, del principio pro homine y, dado
que éste tiene rango constitucional, también lo tendría aquel. “En efecto,
si este último favorece a la persona y sus derechos tanto como al sistema
de derechos en sentido y con alcance institucional, el principio pro actione
se le adhiere para facilitar, hacer accesible y no obstruir el derecho a la
tutela judicial efectiva. Todo ello en la medida en que el sistema de
derechos demanda un adecuado y recíproco sistema garantista, más la
legitimación holgada de quien a él acude en procura de justicia”.
H) DERECHOS LABORALES Y EL PRINCIPIO INDUBIO PRO OPERARIO22

También es el caso del principio de la “interpretación favorable al
trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma”,
recogido en el inciso 3) del artículo 26 de la Constitución de 1993 o, como
también se le denomina en el Derecho del Trabajo, el indubio pro operario.
Este criterio específico de interpretación se sustenta en el carácter
proteccionista del ordenamiento a favor de los trabajadores y en la
distinción aceptada por la Teoría General del Derecho (y adoptada por el
22
Carpio Marcos, Edgar: La interpretación de los derechos humanos, op. cit.
41
Tribunal Constitucional) entre “disposición”, como enunciado linguístico

perteneciente a una fuente formal del derecho, y “norma”, como sentido
interpretativo que se deriva de una disposición.
En ese sentido, el principio de interpretación contenido en el inciso
3) del artículo 26 de la Constitución exige del operador judicial que, en
aquellos casos en los que de una disposición se desprendan cuando
menos dos normas, esto es, dos sentidos interpretativos, éste debe aplicar
la disposición en el sentido interpretativo que más favorece al trabajador.
La aplicación de este criterio interpretativo en materia laboral, pues,
presupone la existencia al menos de una disposición (legal o
constitucional), a la cual quepa adscribir, a su vez, cuando menos dos
sentidos interpretativos divergentes. En tal supuesto, el inciso 3) del artículo
26 de la Constitución exige que el juez de los derechos laborales opte por
aplicar la disposición legal en el sentido interpretativo que más favorece al
trabajador.
Se ha reparado, con razón, cierta deficiencia en la formulación de este

criterio interpretativo, pues, una lectura literal del inciso 3) del artículo 26 de
la Norma Suprema exigiría, como condición de su instrumentalización, que
exista una “duda insalvable”. Como anota Javier Neves, tal referencia a la
duda insalvable, es “absurda”, pues parte de una concepción
dieciochesca, según la cual las disposiciones legales tienen un solo sentido
interpretativo, por lo que no cabe que existan dudas en lo deseado por el
legislador. Y si se presenta una duda, sólo será aplicable la ley en el sentido
más favorable al trabajador si es que ésta es “insalvable”.
I) POSICIÓN PREFERENTE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (PREFERRED

FREEDOMS)23
Los derechos fundamentales gozan de una posición preferente en el

ordenamiento jurídico. Desde una perspectiva estrictamente formal, ello se
deriva de la ubicación de los derechos dentro del Texto Constitucional y,
muy singularmente, de la instrumentalidad del ordenamiento estatal para
23
Carpio Marcos, Edgar: La interpretación de los derechos humanos, op. cit.
42
con su respeto. “La defensa de la persona humana y el respeto de su

dignidad, declara el artículo 1 de la Constitución, son el fin supremo de la
sociedad y del Estado”.
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, una
construcción semejante, Por ello, tales libertades informativas son, al
tiempo que derechos subjetivos, garantías institucionales del sistema
democrático constitucional. Además, en tanto permiten la plena
realización del sistema democrático, tienen la condición de libertades
preferidas y, en particular, cuando su ejercicio permite el debate sobre la
cosa pública” (STC N°. 0905-2001-AA/TC, Fund. Jur. 13).
Por otro lado, debe indicarse que la doctrina de la posición preferente de
los derechos ha sido adoptada en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos con un matiz singular. Según algunos, con el principio
se expresaría la superioridad de las disposiciones que reconocen derechos
humanos frente a las normas de regulación del Poder o de los “poderes”.
Carlos Ayala Corao24 sostiene que “Cada vez que una norma de
derechos se encuentre en conflicto con una norma de poder, el caso
debe ser resuelto escogiendo favorablemente la norma sobre el derechos.
En este sentido, las normas sobre derechos son superiores a las normas
sobre poder ubicadas en un mismo plano, pues las primeras orientan en
definitiva la actuación de los órganos del poder público. Así el Derecho
democrático debe construirse e interpretarse teniendo por principio y fin
último, a los derechos de la persona humana”. “La tesis sobre la posición
preferida de los derechos – continúa Carlos Ayala – no significa, sin
embargo, una posición individualista o liberal, que rechace las
regulaciones o limitaciones legales a las cuales están sometidos los
derechos sin que ello desvirtúe su contenido. Lo que significa, como quedó
dicho es, que cuando estén en conflicto en un mismo plano, normas sobre
derechos (humanos y/o constitucionales) y normas sobre poder, la
controversia debe resolverse acogiendo la norma contentiva de derechos
como privilegiada en rango”25.
24
Carlos Ayala Corao, “El derecho de los derechos humanos”, en Lecturas constitucionales andinas. Nro.
3, Comisión Andina de Juristas, 1994. pag. 67-68.
25
Carlos Ayala Corao, “El derecho de los derechos humanos”, citado, pág. 68.
43
UNIDAD III
EL ESTADO CONSTITUCIONAL MULTICULTURAL Y LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES
44
1. EL ESTADO CONSTITUCIONAL MULTICULTURAL Y LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES
Es más, como consecuencia de ello, y a modo de complemento, los
órganos jurisdiccionales, como el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional,
como se presenta en el caso peruano, también han complementado a modo
de interpretación, promoción y reafirmación, el valor y la importancia que
reviste en la región sudamericana el reconocimiento de los derechos de los
pueblos indígenas sudamericanos. Ello es así porque en América Latina se
concentra una gran cantidad de grupos étnicos, cada uno con rasgos
culturales propios, que la hacen un continente extraordinariamente diverso; en
Latinoamérica existe una suerte de magna polifonía, ya que se habla cerca de
medio millar de idiomas indígenas u originarios.
Los numerosos conflictos sociales entre, por un lado, el Estado y las
empresas extractivas y, por otro, los pueblos indígenas, que en la actualidad
afrontamos, tienen su origen en el reconocimiento de la diversidad que dichos
pueblos reclaman, toda vez que la consideran relevante para desarrollar sus
proyectos de vida, que no es otra cosa que el derecho a la vida, en su aspecto
material. Es decir, pretenden no sólo un ambiente de tolerancia, sino que
aspiran a un espacio multicultural, en el cual puedan desarrollar sus modos de
vida, diversos a los del grupo mayoritario.
El Estado multicultural se diferencia del Estado nación en el sentido que
en el primero no solo se parte de reconocer de que el elemento histórico,
tradicional, de lengua, cultural es el único que existe en el territorio, sino que hay
una coexistencia y convivencia digámoslo así de diversas “naciones”. No ha y la
nación única como en el Estado nación, sino hay un pluralismo, el mismo que va
a generar también un pluralismo de normas o jurídicos.26
La naturaleza de las diferencias que hoy son reivindicadas puede ser
cultural, étnica, lingüística, religiosa, referidos al modo de vida, etc. En lo que
26
Las siguientes líneas son parte del trabajo de investigación sustentada como Tesis de la maestría con la
mención de Derecho Constitucional en la PUCP. Vid. Ordoñez Rosales, Paola Brunet: El derecho a la
educación intercultural bilingüe (EIB) de las comunidades nativas del Perú, Tesis de Magíster, PUCP,
Lima, 2013.
45
concierne a la diversidad cultural, que como afirma el profesor Parekh Bhikku, es

la presencia en un determinado espacio geográfico de diversos grupos
culturales existen subtipos, como son:
a) la diversidad subcultural, en la que los miembros comparten una
cultura en sentido amplio y algunos de ellos, o bien defienden creencias y
prácticas distintas en ciertos ámbitos de la vida (gays lesbianas, transexuales), o
bien crean por su cuenta modos de vida relativamente diferentes (artistas,
pescadores, etc.);
b) la diversidad de perspectiva, en la que algunos miembros cuestionan
ciertos principios o valores de la cultura predominante; ejemplo de ello son las
feministas, quienes atacan el prejuicio patriarcal, o los ecologistas, que critican
el prejuicio antropocéntrico y buscan reconfigurar la cultura existente; y
c) la diversidad comunal, que se presenta en algunas sociedades que
tienen en su territorio comunidades reservadas más o menos organizadas que
viven con arreglo a sus propios sistemas de creencias y prácticas (inmigrantes,
pueblos indígenas, etc.). Si bien son diferentes entre sí estos grupos que
reclaman el reconocimiento de sus diferencias, como para poder compartir una
agenda filosófica o política común, todos ellos se sienten unidos en la medida
en que se resisten a aceptar la homogeneización y asimilación en sociedades
más amplias”.
Pero este reclamo de reconocimiento de la diversidad de grupos, ¿qué
relación tiene con la teoría del Estado?, con la teoría general de los derechos
fundamentales o con el derecho procesal constitucional?. Son numerosas las
interrogantes y escasas las respuestas.
Comenzaremos afirmando que el reclamo social de los grupos culturales
diferenciados encuentra explicación en lo que la academia ha denominado
pluralismo o multiculturalismo, concepto que proviene de las ciencias sociales. El
multiculturalismo es la convivencia de diversas culturas. Otros, como Bhikhu
Parekh, sostienen que el multiculturalismo no se refiere a la diferencia y a la
identidad per se, sino a aquellas que se subsumen en una cultura y son
sostenidas por ésta. Así, el multiculturalismo trata de la diversidad cultural o de
las diferencias culturales, puesto que existen otros tipos de diferencias. De lo
manifestado, entendemos que el multiculturalismo está vinculado a las
diferencias culturales presentes en una sociedad.
46
En doctrina están quienes identifican a este fenómeno de convivencia

de grupos culturales diferenciados con un concepto familiar para los juristas,
este es, el pluralismo. En el ámbito jurídico, el pluralismo es un principio del
Estado constitucional. La Constitución peruana vigente reconoce el pluralismo
político, y en tal virtud promueve la libre participación en los asuntos públicos
(artículo 30º), así como un pluralismo económico, optando por una economía
social de mercado (artículo 58º).
Durante el “Primer Encuentro de Docentes de Derecho Constitucional”,
celebrado en agosto de 2012, algunas voces autorizadas refirieron que los
conflictos sociales en los que se encuentran involucrados los pueblos indígenas
peruanos, tienen en la interculturalidad un mecanismos de solución eficaz. La
interculturalidad involucra no sólo el reconocimiento de las diferencias
(multiculturalismo), sino que adicionalmente se mantiene el objetivo de seguir
integrados (pluralismo), pero dicha integración debe ser dialogada; esto es,
debe darse espacio al reconocimiento mutuo y al aprendizaje recíproco
(culturas diferentes a la mayoritariamente presente en la sociedad).
La interculturalidad es un proceso que contribuye a la superación de las
desigualdades, no de las diferencias; y en el que se pueden identificar varios
pasos sucesivos pero interconectados:
i) énfasis en lo propio,
ii) apertura a otros conocimientos y experiencias, y,

iii) interacción.
De lo expuesto podemos concluir que la interculturalidad otorga espacio
al reconocimiento mutuo y al aprendizaje recíproco; y además, genera la
construcción de relaciones de cooperación.
1.1. EL ESTADO MULTICULTURAL

En el Estado moderno, Estado Nación, las instituciones que
conforman el Estado no se identifican con las personas que ocupan el poder,
además es peculiar de este tipo de Estado la adopción de funciones en
beneficio de la colectividad. En este sentido, se puede indicar como
características del actual Estado moderno, al cual se lo identifica como Estado
Nación, las siguientes 1) tiene una base territorial, única fuente de soberanía y
47
goza de autoridad legal ilimitada dentro de sus fronteras; 2) se funda en una

serie única de principios constitucionales y muestra una identidad única, singular
y nada ambigua; 3) los ciudadanos de un Estado deberían gozar de los mismos
derechos. Y puesto que no se tiene en cuenta las diferencias sociales, culturales,
etc. que pueda haber entre ellos, «los mismos derechos» tiende a significar
derechos idénticos o uniformes; 4) la ciudadanía constituye una forma de
relación unitaria, no mediada y homogénea entre el individuo y el Estado.
Puesto que se ignoran las identidades culturales, étnicas, etc., de manera que
las gentes se consideran únicamente miembros de un Estado, todos los
ciudadanos mantienen una relación directa e idéntica con el Estado; 5) los
miembros del Estado conforman un único pueblo unido; y, 6) si el Estado es
federal (u ostenta un grado de descentralización) sus unidades de base
deberían contar, grosso modo, con los mismos derechos y potestades, porque si
no se estarían violando los principios de igualdad de la ciudadanía y de un
espacio legalmente homogéneo27.
Después de la Segunda Guerra Mundial aparece en Europa el Estado

Constitucional, el cual también garantiza el cumplimiento de los derechos
sociales consagrados en una Constitución, pero añade a ello un rol
transcendental de la Constitución, ya no sólo como norma de normas, sino
también como fuente de derecho. El Estado Constitucional tiene las siguientes
características: “(…) a) El reconocimiento de que el poder de la mayoría
parlamentaria no es absoluto sino relativo en tanto no puede desconocer las
competencias y los límites materiales y formales establecidos en la Constitución;
b) La aplicación de la regla de la mayoría, en virtud de la cual para que las
decisiones políticas adoptadas sean legítimas se debe permitir la participación
de las minorías en la elaboración, aprobación y aplicación de las respectivas
políticas; y c) Si bien se exige mayor participación de los ciudadanos en el
Estado, también se exige mayor libertad frente al Estado”28.
Dentro del contexto descrito, el Tribunal Constitucional peruano ha

referido que en el marco del Estado Constitucional, “el respeto de los derechos
fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a
27
Parekh, Bhikhu, op. cit., págs. 274-275.
28
Tribunal Constitucional, STC Nº 0005-2007-AI, fundamentos 14-24. http://www.tc.gob.pe/
48
las eventuales afectaciones que pueden provenir tanto del propio Estado –
eficacia vertical– como de los particulares –eficacia horizontal–; más aún
cuando, a partir del doble carácter de los derechos fundamentales, su violación
comporta la afectación no sólo de un derecho subjetivo individual –dimensión
subjetiva–, sino también el orden objetivo de valores que la Constitución
incorpora –dimensión objetiva – (…)”29.
En el Estado Constitucional Multicultural, al rol transcendental de la

Constitución en la vida cotidiana de los ciudadanos así como al respeto
irrestricto de los derechos inherentes al ser humano, entendido este como ser
único e indivisible, se añade el reconocimiento de la diversidad; esto significa
que el nuevo Estado constitucional debe tener una Constitución en la que se
consagre el carácter multicultural de la mayoría de las poblaciones del mundo.
Con este agregado en la actualidad se habla del componente multicultural de
todas las Constituciones, pero nosotros preferimos hablar de Estado
Constitucional Multicultural, porque en sociedades como la peruana resulta
urgente y necesario acuñar conceptos que generen cultura de respeto a la
diversidad.
El reconocimiento del componente multicultural en los textos

constitucionales importa un replanteo de muchos conceptos de la teoría
general de los derechos fundamentales, hasta hoy sagrados, como el de sujeto
de derechos y la titularidad y la legitimidad de los derechos fundamentales.
De lo expresado podemos colegir que el respeto cultural a los pueblos

indígenas requiere de un nuevo Estado o de una respuesta diferente de éste. Un
Estado en el cual se reconozcan los derechos fundamentales de todos los
miembros de la comunidad estatal, atendiendo las particulares exigencias
(culturales, religiosas, lingüísticos, nacionales, etc.) que puedan requerir algunos
miembros del colectivo.
Los atributos esenciales que los grupos indígenas reclaman en la
actualidad, entre otros, son: la libre determinación del desarrollo, a la
participación, la consulta previa, los derechos lingüísticos, la autonomía
comunitaria, que puede ser regional, departamental, distrital etc., el ejercicio de
29
Tribunal Constitucional, STC Nº 04063-2007-AI, Fundamento 9. http://www.tc.gob.pe/
49
la justicia propia dentro de su jurisdicción,30 la educación intercultural bilingüe y

demás afines; los cuales forman parte de un corpus de derechos en su mayoría
colectivos enmarcados en nuevos principios de relación entre los Estados y las
minorías culturales, nacionales, lingüísticas, religiosas, etc.
El corpus de derechos que le son inherentes a los pueblos indígenas, ha
quedado establecido, y tiene fuerza vinculante, a partir de la ratificación del
Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes, y de la promulgación de
numerosas constituciones latinoamericanas en la década de los noventa hacia
adelante. El citado corpus de derechos en el caso peruano se ha enriquecido y
desarrollado con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, las decisiones del Tribunal Constitucional y la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007.
El conjunto de derechos de pueblo indígenas exige que en un Estado
constitucional, en tanto instrumento para que todas las personas gocen de sus
derechos en la mayor medida posible, no sólo se reconozca atributos esenciales
individuales, sino también aquellas prerrogativas de índole colectiva, siendo
indispensable un diálogo intercultural como principal pauta metodológica al
momento de establecer políticas públicas.
El Estado constitucional que reconoce el componente multicultural de su
sociedad deja atrás las políticas de asimilación, integración forzosa e, incluso,
de desaparición física y desculturalización que caracterizaron la era pasada.
Por el contrario, acepta que no basta con atribuir los mismos derechos a todos,
sino también, atender las particularidades de determinados grupos, porque
admite que el derecho a la igualdad ante la ley, tal como lo entendemos hoy,
era una ficción; adicionalmente reconoce y vela porque se reconozcan
derechos complementarios a las minorías, pudiendo ser éstos de índole
individual o colectiva. Sin embargo, este Estado establece condiciones mínimas
o estándares mínimos tradicionales exigidos por los grupos minoritarios que sean
coherentes con los derechos fundamentales, tema que comentaremos páginas
adelante.
30
Entiéndase indígena, comunal andino o comunal amazónico.
50
La cuestión álgida del Estado constitucional multicultural es la referente a

la naturaleza de los derechos reclamados por los pueblos indígenas,
específicamente los de índole colectiva, como son: a la consulta previa, a la
autodeterminación, al ejercicio de justicia propia, a la propiedad comunal por
citar algunos. Para la elucidación de tal cuestión resultan insuficientes las teorías
absoluta y relativa de los derechos fundamentales, ya que han sido elaboradas
pensando únicamente en los atributos de ejercicio individual.
El Convenio Nº 169 de la OIT y la Constitución peruana constituyen el
marco jurídico a fin de otorgar respuesta a esta difícil interrogante ¿quién es
titular del corpus de derechos reconocido en el citado convenio y en la
Constitución? La citada norma internacional manda que se identifique a los
pueblos indígenas por dos tipos de elementos: los objetivos y el subjetivo. Los
elementos objetivos se refieren a un hecho histórico y a un hecho actual. El
elemento subjetivo es la autoconciencia de la identidad, la que vincula ambos
hechos (el histórico y el actual)”31.
El elemento objetivo ordena que serán pueblos indígenas aquellos que
descienden de pueblos que preexisten a los Estados actuales y que hoy
conservan en todo o en parte sus instituciones sociales, políticas, culturales, o
modos de vida. Resulta oportuno referir que la exigencia de conservación de las
instituciones sociales políticas culturales o modos de vida es de naturaleza
parcial, no total, porque en Perú muchas comunidades campesinas, pese a que
han perdido el idioma propio (quechua, aymara, etc.) y mantienen a las
Rondas campesinas afirman ser titulares de los derechos consagrados en el
Convenio 169º y en la Constitución vigente.
El criterio subjetivo se refiere a la autoconciencia que tienen los pueblos
de su propia identidad indígena, esto es, que descienden de pueblos originarios
y que tienen instituciones propias. Este criterio suele ser determinante en el caso
peruano, toda vez que la opresión y el estigma social creado alrededor de lo
indígena generó que muchos peruanos negaran dicha condición; sin embargo,
31
Cfr. Yrigoyen Fajardo, Raquel: De la tutela a los derechos de libre
determinación del desarrollo, participación, consulta y consentimiento, Instituto
Internacional de Derecho y Sociedad-IIDS, Lima, 2009, p. 2.
50
afortunadamente en la actualidad la auto identificación como indígena, sea

andino, amazónico, rural o urbano, se está incrementando.
Dentro del contexto descrito resta señalar que las diferencias culturales,
lingüísticas o étnicas, obligan a que el contenido de los derechos esenciales,
fundamentales, humanos, sea replanteado, a fin de que responda a las
necesidades de las sociedades multiculturales; por ejemplo, pensemos en lo
que nosotros conocemos como derechos de género, el rol de la mujer en el
mundo occidental difiere de aquel que se le asigne en el islámico, así como de
aquel que tiene en las diversas comunidades campesinas o amazónicas de
América Latina. Así, una denuncia por maltrato familiar debe ser atendida
considerando las diferencias culturales, pero, claro está, respetando la
coherencia mínima del núcleo esencial que toda sociedad civilizada debe
conservar.
En relación a este núcleo esencial, en el caso peruano ha sido la Corte
Suprema, la que a través del Acuerdo Plenario Nº 1-2009-/CJ-116, ha precisado
que ante la existencia del pluralismo jurídico reconocido en nuestra Constitución
(artículo 149º), resulta indispensable señalar los mínimos jurídicos que deben ser
respetados por las autoridades de las comunidades campesinas y nativas en el
ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.
2. LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL CASO

PERUANO
Los derechos inherentes a los pueblos indígenas como asunto con
relevancia constitucional son de reciente fecha. Teniendo como objetivo un
acercamiento al componente multicultural de la Constitución peruana esto es a
la determinación de su contenido y a los mecanismos de tutela consagrados en
el texto constitucional, resulta oportuno hacer una concisa referencia a la
historia de la consagración de los pueblos indígenas en nuestros textos
constitucionales.
Antes de iniciar el recuentro de este tratamiento constitucional, es

indispensable señalar que en nuestra normativa los pueblos indígenas serán las
comunidades campesinas y nativas, pero en esta década se prefiere
denominarlos pueblos originarios. En nuestra historia constitucional las
51
comunidades indígenas en un inicio, luego comunidades campesinas y nativas

(desde la Reforma Agraria, específicamente con el decreto Ley Nº 17716, del 24
de junio de 1969), recién obtienen un reconocimiento constitucional en el siglo
XX.
Convenimos con el profesor Domingo García Belaunde32 cuando sostiene

que la historia constitucional peruana no sólo es aquella que se inicia con
nuestra vida republicana, sino también la que se desarrolló entre 1780 y 1820,
denominada Pre historia Constitucional, período en el que suceden dos hechos
relevantes: a) La dación de la Constitución de Bayona (1808) y b) La Carta de
Cádiz (1812). Asimismo, sabemos que en 1820 se inicia nuestra historia
constitucional en estricto sentido, la que es dividida en 4 (cuatro) períodos:
Primer periodo 1820-1860; Segundo periodo 1860-1920; Tercer periodo 1920- 1979
y Cuarto período 1979-199333.
El Perú a inicios del siglo XX emprende los primeros pasos para abandonar
el afán de ciudadanizar a su población dentro de un proyecto mono-cultural;
ello sucede en lo que el profesor Domingo García denomina tercer período de
nuestra historia constitucional, específicamente el 18 de enero de 1920 con la
promulgación de la Constitución de 1920, que contiene el primer
reconocimiento constitucional de las comunidades indígenas. Dicha Carta en
su artículo 58º34 reconocía a las comunidades indígenas como sujeto colectivo35,
claro está dentro de la lógica de un Estado que se sustentaba en la ficción de
la homogeneidad cultural. Como lo hemos afirmado, antes de esta elevación
constitucional se identificaba nación con la idea de un sólo pueblo con una
sola cultura, religión, idioma e identidad, el cual debía estar regido por una sola
ley y sistema de justicia.
32
García Belaunde, Domingo: “Bases para la Historia Constitucional del Perú”, en Boletín Mexicano de
Derecho Comparado. Nueva serie, año XXXIII, núm 98, mayo –agosto, México: 2000, págs. 568 -570.
33
Ibídem.
34
“El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura en
armonía con sus necesidades. La Nación reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas y la
ley declarará los derechos que les corresponden”, Constitución de 1920, citado en Gregor Barié, Cletus:
Pueblos indígenas y derechos constitucionales en América Latina: Un panorama. México, D.F.: INI
(Instituto Nacional Indigenista). III (Instituto Indigenista Interamericano), 2000, pág. 457.
35
Yrigoyen Fajardo, Raquel: Tratamiento Judicial de la diversidad cultural y la jurisdicción
especial en el Perú. Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Antropología Jurídica y Derecho
Consuetudinario, organizado por la Asociación Internacional de Antropología Jurídica y Pluralismo Legal y
por la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica (RELAJU). Arica, 13-17 de marzo, 2000.
Consultado en http://www.alertanet.org, el 15 de octubre de 2012.
52
Posteriormente, el legislador de 1933, con fecha 19 de marzo de dicho

año, decidió otorgar a las comunidades de indígenas todo un título36. De una
lectura de los artículos correspondientes se advierte que el Estado peruano
continuó con la negación de la pluralidad cultural en nuestro país y su
regulación se circunscribió al aspecto económico (tierras, expropiación).
La Constitución de 1979, surgida en un momento de transición

democrática, mantiene algunos elementos del régimen anterior en temas
indígenas, como el monismo legal, desconociendo el derecho
consuetudinario37 de los pueblos indígenas, esencial para desarrollar su
proyecto de vida en concordancia con sus normas. Pese a la concertación
política lograda para la emisión de la Carta de 1979, dicho consenso fue ciego
a nuestra realidad nacional, tal vez porque, a decir de Víctor Raúl Haya de la
Torre38, si bien el campesinado, indígena en su mayoría, era vasto, también era
ignaro y no tenía consciencia de clase.
En la Constitución de 197939 continúa la sobrevaloración de la cultura

predominante como superior, avanzada, civilizada, y si bien reconocía algunos
36
“Título XI Comunidades Indígenas. Artículo 207.- Las comunidades indígenas tienen existencia legal y
personería jurídica.
Artículo 208.- El Estado garantiza la integridad de la propiedad de las comunidades. La ley
organizará el catastro correspondiente.
Artículo 209.- La propiedad de las comunidades es imprescriptible en inenajenable, salvo el caso
de expropiación por causa de utilidad pública, previa indemnización. Es, asimismo, inembargable.
Artículo 210.- Los Concejos Municipales ni corporación o autoridad alguna intervendrán en la
recaudación ni en la administración de las rentas y bienes de las comunidades.
Artículo 211.- El Estado procurará de preferencia adjudicar tierras a las comunidades de indígenas
que no las tengan en cantidad suficiente para las necesidades de su población, y podrá expropiar, con tal
propósito, las tierras de propiedad privada conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 29.
Artículo 212.- El Estado dictará la legislación civil, penal, económica, educacional y
administrativa, que las peculiares condiciones de los indígenas exigen”.
37
Entendemos por derecho consuetudinario el sistema de normas, valores y principios que permite
a los pueblos y comunidades regular su vida social, resolver conflictos y organizar el orden en el marco de
su cultura y necesidades sociales. Tal derecho incluye pautas antiguas o nuevas, propias o adoptadas, pero
correspondientes al sistema cultural de sus usuarios y percibidas como propias. También incluye las reglas
para crear o cambiar reglas.
38
Germaná, César: “La polémica Haya de la Torre – Mariátegui, reforma o revolución en el Perú”,
en Análisis – Nº 2-3. Lima: 1977, pág. 153.
39
“Capítulo VIII. De las comunidades campesinas y nativas: Artículo 161.- La Comunidades
Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personería jurídica. Son autónomas en su organización,
trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo dentro del marco que la ley
establece. El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia
la superación cultural de sus integrantes.
Artículo 162.- El Estado promueve el desarrollo integral de las Comunidades Campesinas y
Nativas. Fomentan las empresas comunales y cooperativas.
53
aspectos de otras culturas, lo hacía bajo una mirada paternalista. Ello se

evidencia en el último párrafo de su artículo 161º, que prescribe que: “(…) el
Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades campesinas y
nativas. Propicia la superación cultural de sus integrantes”. La precitada
Constitución, como sus antecesoras, no reconoció el carácter multicultural de
nuestra sociedad.
Si bien la Carta de 1979 hizo novedosamente mención a algunos temas

como la propiedad comunal, creemos que el Estado Peruano decidió tutelar la
propiedad de las comunidades nativas y/o campesinas con el interés soterrado
de tener poder sobre algo que antes no reconocía y que por conveniencia tuvo
que aceptar. Es menester anotar que la Carta del 79 divide a las comunidades
indígenas en campesinas y nativas, diferenciación que no tiene relevancia
alguna en la determinación de la aplicación del Convenio 169º de la OIT; sin
embargo, reconocemos que la comunidad campesina, originaria en los andes
del Perú, debido a la fuerte opresión, ha perdido varias de sus instituciones
sociales (entre ellas el idioma). Ello explica la ausencia de identidad indígena de
dichas comunidades; no obstante, conviene recordar que “(…) son las
sucesoras de los ayllus incaicos y de las comunidades indígenas coloniales y
republicanas, (…)”40 . En lo que respecta a la comunidad nativa, advertimos
que si bien estas han mantenido sus instituciones sociales, ello ha sido a costa de
encabezar la lista de grupos en situación de extrema pobreza.
La Constitución de 1993 es resultado de lo decido por el Congreso

Constituyente Democrático de 1992, que elaboró la Carta Fundamental en un
ambiente de autoritarismo, ya que el Presidente de la República hasta dicha
fecha tenía un origen democrático, pero en abril de 1992 disolvió el Parlamento
buscando otorgarse una Ley fundamental que se ajustase a sus ambiciones
políticas. Si bien es conocido que la Constitución del 1993 fue elaborada a la
medida de Fujimori, no podemos negar los avances jurídicos que ella trajo
Artículo 163.- Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e
imprescriptibles. También son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada
por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de ésta, o en caso de expropiación por
necesidad y utilidad públicas. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibido el
acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad”.
40
Pareja Paz Soldán, José, Derecho constitucional peruano y la Constitución de 1979, Tercera
Edición, Lima: 1984, pág. 534.
54
consigo, siendo uno de ellos la consagración por vez primera de los derechos
indígenas a nivel constitucional.
En nuestra Constitución vigente observamos el reconocimiento del

pluralismo cultural existente en nuestra sociedad, el derecho individual a la
identidad diferenciada y del derecho colectivo de las diferentes culturas y
grupos étnicos a recibir respeto y protección por parte del Estado. En este
marco del reconocimiento de la diversidad cultural, el Estado Peruano en su
texto constitucional41 consagra derechos específicos a las comunidades
campesinas y nativas, como son los derechos a la identidad cultural, a la
educación respetando la cultura, a una educación intercultural bilingüe, al uso
del idioma propio, a la existencia legal propia y al ejercicio de funciones
jurisdiccionales; derechos mismos que en su mayoría han sido desarrollados por
el Tribunal Constitucional.
3. LOS DERECHOS INDÍGENAS EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL PERUANA
Siendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) en el Perú un

referente obligatorio para todo trabajo de investigación en temas
constitucionales, resulta importante precisar que a la fecha se cuenta más de
una decena de resoluciones emitidas42 por el máximo colegiado concernientes
a los derechos de los pueblos indígenas peruanos.
El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída Exp. Nº 0042-2004-AI,
Caso Toros, publicado el 12 de agosto de 2005, desarrolló el componente
cultural de la Constitución peruana y determinó las disposiciones
constitucionales que conforman la Constitución Cultural Peruana, las cuales son:
el artículo 1º de la Constitución de 1993, el artículo 2º incisos 8), 17), 19), el
artículo 14º, el artículo 18º, el artículo 21º. También remarcó que el Estado, en
relación con la Constitución Cultural, tiene un deber que se manifiesta en tres
aspectos:
41
El artículo 2º inciso 19), el artículo 15º, el artículo 17º, el artículo 48º, el artículo 88º, articulo 89º y el
artículo 149º,
42
Exp Nº 00872-199-AA, Exp. Nº 0042-2004-AI Caso Toros, Exp. Nº 0020-2005-PI y 0021-2005-I
Caso Hoja de coca, Exp. Nº 4719-2007-HC, Exp. Nº 0028-2009-PI, Exp. Nº 04611-2007-AA, Exp. Nº
00022-2009-PI, Exp. Nº 06316-2008-AA, Exp. Nº 05427-2009-PC, Exp. Nº 00023-2009-PI, Exp. Nº
00025-2009-PI, Exp. Nº 00024-2009-PI, Exp. Nº 01126-2011-HC Caso Tres Islas y Exp. Nº 0001-2012-
PI.
55
d) El Estado debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas

manifestaciones culturales de los individuos o de grupos de ellos que constituyan
la expresión de su derecho a la libertad de creación intelectual, artística,
técnica y científica, artículo 2º, inciso 8) de la Constitución; además de respetar
la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus
conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genéticos
y de su biodiversidad, de conformidad con los artículos 88º, 89º y 149º de la
Constitución.
e) El Estado tiene la obligación de promover todos aquellos actos que

atiendan al interés general, a desarrollar un conjunto de conocimientos que
permitan el desarrollo del juicio crítico y de las artes, así como a la integración y
fortalecimiento de las manifestaciones que contribuyen a la identidad cultural
de la Nación.
f) El Estado asume también el deber de no promover aquellos actos o

actividades que pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos por lo
“cultural” –como las actividades o fiestas que inciten al consumo de drogas,
fomenten la violencia, realicen actos antinaturales o crueles contra los animales,
causen un grave daño al medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de
especies en peligro de extinción– pongan en cuestión derechos fundamentales
como el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al
descanso, así como gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo
de la vida (artículo 2, inciso 22 de la Constitución).
9.1. Derecho a la identidad cultural, artículo 2º, inciso 19) de la

Constitución
En lo relacionado al derecho a la identidad cultural, el Tribunal

Constitucional por primera vez en la resolución emitida en el Exp Nº 00872-199-
AA, refirió que “el derecho a la identidad cultural está contenido el artículo 2°
inciso 19) de la Constitución Política del Estado, el mismo que establece que
toda persona tiene derecho a "[...] su identidad étnica y cultural. El Estado
reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación [...]",
concordada tal disposición con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en el que se reconoce el derecho de las personas a tener su propia
56
vida, y cultura, con todas sus manifestaciones, a profesar y practicar su propia

religión, a emplear su propio idioma y a cultivarlos procurando la coexistencia
de diversas culturas y el desarrollo de los pueblos en forma pacífica”.
Posteriormente en la resolución el Exp. Nº 0006-2008-PI, conocido como
caso Hoja de coca de Puno, “publicada el 7 de agosto de 2008, el Tribunal
Constitucional sostuvo que el derecho a la identidad cultural fue introducido
como “novedad” en la actual Constitución y que el artículo 2°, inciso 19), de la
Ley Suprema consagra el derecho de toda persona: “19) A su identidad étnica
y cultural. (…)”.
Estableció también el Tribunal que la Constitución reconoce el derecho

tanto a la identidad cultural como a la identidad étnica, expresando que: “Si
bien se trata de conceptos jurídicos indeterminados, este Tribunal considera
que se trata de dos ámbitos de protección de la identidad cultural, entendidos
como identidad de un grupo social y también como expresión cultural general.
Por un lado se trata de la identidad de los grupos étnicos, es decir, de “(...)
aquellas características, cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer dentro
del grupo y distinguirlo de los demás, nos inclinan a considerarlo un pueblo
aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el equivalente de lo que el
informado llama un grupo étnico; y, por otro, de la identidad cultural general,
esto es, de la identidad de todo grupo social que se genera en el proceso
histórico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para
autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre identidad
cultural e identidad étnica existe una relación de género a especie”.
Adicionalmente, el máximo Colegiado constitucional aclaró que La

identidad cultural, como elemento de integración de la sociedad en el marco
del pluralismo que profesa el Estado Democrático y Constitucional, también es
concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos culturales de diversa
índole, que cumple las funciones simultáneas de caracterizar a una sociedad o
un grupo social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su propio
reconocimiento como grupo que vive e interactúa en un contexto y tiempo
determinado, así como de identificar las diferencias frente a los demás grupos
sociales”, por la constatación de que no comparten de modo total o parcial
dichas manifestaciones o rasgos culturales.
57
En la sentencia emitida en el Exp. Nº 03343-2007-AA/TC, el Tribunal

Constitucional reiteró que el derecho a la identidad étnica es una especie del
derecho a la identidad cultural: “Derecho a la identidad étnica aquel consiste
en la facultad que tiene la persona que pertenece a un grupo étnico
determinado de ser respetada en las costumbres y tradiciones propias de la
etnia a la cual pertenece, evitándose con ello que desaparezca la singularidad
de tal grupo. Esto es, el derecho de la etnia a existir, de conformidad con la
herencia de los valores de sus ancestros y bajo símbolos e instituciones que
diferencian a tal comunidad de las demás. Asimismo, el reconocimiento de tal
derecho “supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la
obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y
manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo
cultural”.
9.2. Derecho al uso del idioma propio artículo 2º inciso 19)
El Tribunal Constitucional en la resolución recaída en el Exp. 04719-
2007-HC, publicado el 23 de julio de 2008, declaró que los derechos lingüísticos,:
“(…) se proclaman como derechos individuales, pero no puede desconocerse
la dimensión colectiva que se asocia a la mayoría de ellos, puesto que el uso de
una lengua no tiene sentido individualmente y porque la lengua no sólo es una
forma de comunicarse sino que también es una forma de expresar una
identidad y un sentir colectivo”.
El Tribunal recordó que el artículo 2º, inciso 19) la Constitución, reconoce

que “Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier
autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho
cuando son citados por cualquier autoridad”. Y precisamente lo establece para
asegurar el respeto de los derechos culturales y las garantías mínimas de los
procesados, a fin de que puedan ejercer sus derechos fundamentales, como es
el caso del derecho de defensa.
9.3. Derecho a la educación intercultural bilingüe (EIB)
La EIB en una sociedad con diversidad cultural, lingüística y étnica

es un derecho de primer orden, ya que es una herramienta eficaz para alcanzar
la integridad nacional y para el desarrollo; por tanto, la tarea del Estado no
debe limitarse a fomentar la EIB, sino que, además, debe estar orientada a
58
brindar un servicio educativo adecuado a los peruanos culturalmente

diferenciados, en atención a los mandatos constitucionales como son la
dignidad de la persona y los derechos a la igualdad y a la diversidad cultural.
Creemos que un razonamiento diverso quiebra la unidad que una Ley base
debe mantener.
La EIB es un derecho fundamental inherente a las comunidades

campesinas y nativas (pueblos indígenas), toda vez que el lenguaje o lengua
autóctona es vital para preservar, fomentar y difundir la cultura de una
comunidad determinada. En este sentido, si uno de los contenidos principales o
manifestaciones esenciales de la identidad cultural es el lenguaje autóctono de
la comunidad, la educación que han de recibir los integrantes de una
comunidad nativa y/o campesina y la forma como han de transmitir sus
conocimientos ancestrales y tradiciones se ha de hacer respetando la lengua
madre. Y este derecho se consigue por intermedio de una EIB, derecho que si
bien no tiene un reconocimiento expreso en nuestra Constitución, se desprende
o se fundamenta en el derecho a la identidad cultural, consagrado
expresamente en la Constitución, y se asienta en la figura de los derechos no
enumerados (númerus apertus) consagrado en el artículo 3º de la Constitución
peruana de 1993, así como en una interpretación sistemática del artículo 2º,
inciso 19, artículo 17º, in fine, y artículo 48º de la Constitución.
Si bien a la fecha sobre el derecho a la EIB el máximo Tribunal

Constitucional peruano no ha emitido pronunciamiento alguno, es pertinente
referir que un recurso de queja43 ante la denegatoria de un recurso de agravio
constitucional (RAC) fue presentado por la Unidad de Gestión Educativa de San
Ignacio invocando derechos indígenas específicamente el derecho a la
Educación Intercultural Bilingüe; sin embargo, por no encontrarse vigente el RAC
a favor del precedente, el Tribunal, fiel a su líena jurisprudencial, decidió
desestimar el recurso de queja, haciendo hincapié en que la citada unidad de
gestión educativa tiene en el amparo vs. amparo el cauce procesal adecuado
para impugnar la resolución de vista que habría sido emitida lesionando
derechos constitucionales.
43
Recurso regulado en el artículo 119º del Código Procesal Constitucional, nos estamos refiriendo al Exp
Nº 113-2011-Q/TC
59
En el fundamento jurídico 7 del citado recurso de queja el Tribunal

Constitucional de forma clara ha sostenido que es procedente el Amparo, ya
que “… El uso de dicha opción procesal resulta por lo demás plenamente
legítima, tratándose como en efecto ocurre de un reclamo sustentado en la
aparente vulneración de diversos contenidos de la denominada “Constitución
Multicultural” tema de capital importancia como este Tribunal lo ha sostenido
en más de una oportunidad”44.
El Tribunal dejó claro que los pueblos indígenas peruanos tienen el

mecanismo procesal del amparo para tutelar el derecho a la EIB, al cual
pueden acudir de forma directa como sujetos procesales activos y requerir al
Estado peruano para que respete dicho derecho o para que haga eficaz los
mandatos y obligaciones que se desprenden del artículo 2º, inciso 19), del
artículo 17º in fine, y del artículo 48º de la Constitución, que reconocen y regulan
el derecho a la Educación Intercultural Bilingüe, en el marco de la cláusula de
numerus apertus establecido en el artículo 3º de la Constitución.
9.4. Oficialidad de los idiomas originarios artículo 48º de la Constitución
El alto Tribunal en la resolución recaída en el Exp. 03343-2007-AA, caso

Cordillera Escalera 20 de febrero de 2009, ha expresado que en el artículo 48º
de la Constitución, se reconoce como idiomas oficiales el quechua, el aimara y
las demás lenguas aborígenes en las zonas donde predominen.
Así también ha referido el máximo Tribunal que el artículo 191º de la
Constitución manda que la ley establecerá porcentajes mínimos para hacer
accesible la representación de género, comunidades campesinas y nativas, y
pueblos originarios en los Consejos Regionales y Concejos Municipales. Con ello
los pueblos indígenas -término utilizado en el Derecho internacional- han sido
proveídos de herramientas legales que buscan proteger su existencia y su
cosmovisión (Weltanschauung).
9.5. Propiedad comunal, tierras y territorio indígena, artículo 88º de la
Constitución
En la resolución emitida en el Exp. 03343-2007-AA, caso Cordillera

Escalera, el Tribunal Constitucional sostuvo que “sobre los derechos indígenas se
44
Tribunal Constitucional, STC Nº 113-2011-Q/TC, Fundamento 7. http://ww.tc.gob.pe
60
debe disponer una tutela adecuada a su contexto y necesidades. Por ejemplo,

en materia de propiedad recuerda que la relación entre los pueblos indígenas y
la tierra difiere de la nuestra (eminentemente patrimonial, posesión. Ya que
éstos mantienen con aquella un vínculo es espiritual)”.
El Tribunal en la citada resolución también explica porqué el artículo 13º
del Convenio Nº 169 de la OIT establece que el término “tierras”, para el caso
de los pueblos indígenas, incluye el concepto de “territorio”. Para ello hace
referencia a pronunciamiento de la Corte Interamericana (Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua): “Entre los indígenas
existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad
colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra
en un individuo sino en el grupo y su comunidad. (…)”.
Luego en la resolución emitida en el Exp. Nº 00023-2009-PI, publicada el
19 de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional señaló que “el artículo 66º de
la Constitución prescribe que los recursos naturales, renovables y no renovables
son patrimonio de la Nación, siendo el Estado soberano de su
aprovechamiento. Añade que el artículo 15 del Convenio N.° 169 de la OIT,
prevé el caso en que los recursos naturales sean propiedad del Estado. Inclusive
aquellos que están en los territorios indígenas. En tal sentido, el propio Convenio
N.° 169 establece la posibilidad de que los recursos naturales puedan
pertenecer al Estado, motivo por lo cual no existe contradicción alguna entre la
Constitución y el Convenio N.° 169 y entre el principio de dominio eminencial y
el Convenio N.° 169, que más bien contempla tal posibilidad”.
9.6. La personería jurídica de las comunidades campesinas y nativas,
artículo 89º de la Constitución
El Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el EXP Nº 0042-2004-

AI, estableció que “la Constitución reconoce la existencia legal, personería
jurídica, de las comunidades campesinas y nativas y que la Constitución impone
al Estado la obligación de respetar su identidad cultural.
En la sentencia expedida en el caso Cordillera Escalera, el Tribunal

Constitucional recordó que el artículo 89º de la Norma Fundamental “reconoce
la autonomía organizativa, económica y administrativa a las comunidades
nativas”, así como la libre disposición de sus tierras, reiterándose de igual forma
la obligación del Estado de respetar su identidad cultural”.
61
En el año 2010, en la sentencia emitida en el Exp. 04611-2007-AA el

Tribunal Constitucional efectuó un análisis de la figura de la legitimidad con
especial referencia a las comunidades nativas. Para tal examen consideró que
los fines del proceso constitucional son garantizar la primacía de la Constitución
y la vigencia de los derechos fundamentales y que, la Constitución reconoce a
las comunidades campesinas y nativas existencia legal y personería jurídica sin
someter su existencia a inscripción o formalidad alguna (artículo 89°).
Reiteró que dentro “del Estado social y democrático de derecho, las
personas jurídicas en general son titulares de derechos fundamentales en la
medida que su naturaleza permita su ejercicio, naturaleza tanto del derecho
como de la persona jurídica. La referencia preferente de titularidad, según la
propia Constitución recae en las personas naturales a través de la vinculación
subjetiva de forma individual, pero sin necesidad de entrar a definir el concepto
de persona jurídica, lo cual corresponde al ordenamiento infraconstitucional. Es
posible constatar que su presencia, en la casi totalidad de oportunidades,
responde al ejercicio de un derecho atribuible a toda persona natural”.
Entendió también el Tribunal que, en la medida en que las organizaciones
conformadas por personas naturales se constituyen con el objeto de que se
realicen y defienden sus intereses, esto es, actúen en representación y
sustitución de las personas naturales, muchos derechos de estas últimas se
extienden a las personas jurídicas. En este sentido, cabe diferenciar entre
personas jurídicas de substrato propiamente personalista, representado por una
colectividad de individuos (universitates personarum), y personas jurídicas
caracterizadas por la prevalencia del substrato patrimonial (universitates
bonorum)”.
Refirió “que la Constitución, en forma excepcional y privilegiada, ha

otorgado a las comunidades campesinas y nativas personería jurídica erga
omnes en forma directa, sin la necesidad de realizar la inscripción previa en
algún registro para afirmar su existencia, al representar una forma de
universitates personarum. El acto administrativo de inscripción es entonces, a
diferencia de lo que ocurre con las personas jurídicas de derecho privado,
declarativo y no constitutivo”.
Adicionalmente, estableció el Tribunal “que una inscripción en el registro
62
sería útil para acreditar la existencia de la personería. La falta de inscripción

registral no puede desvirtuar su personería jurídica, pero sí es relevante como
prueba a efectos de ejercer su capacidad procesal. Pero si la comunidad está
inscrita, está obligada a presentar su registro. En caso de estarlo, bastaría con
mostrar medios probatorios que fehacientemente prueben su existencia fáctica.
No es posible que se pueda colocar a la comunidad en una situación de
indefensión tal que, por temas netamente formales (incumplimiento de acto
administrativo declarativo), terminen desconfigurando lo señalado en la
Constitución, en concordancia válidamente aceptada con el Convenio N.º
169”.
En el caso materia de comentario, el Tribunal Constitucional expresó que

la comunidad inscrita constituye una persona jurídica de derecho privado.
Tomando en cuenta la informalidad o aformalismo de los procesos
constitucionales y el principio pro actione, aun cuando la inscripción no fuese
validada, o no se haya realizado, una comunidad nativa o campesina tendría
la legitimidad para plantear la demanda, toda vez que la exigencia
constitucional de considerarse como persona jurídica no requiere
necesariamente la existencia de un registro.
Sobre la titularidad colectiva en el caso de las comunidades nativas

nuestro Tribunal Constitucional les reconoció una legitimación colectiva para
interponer la demanda de amparo, advirtiendo que si bien la Constitución
omite referirse a ella, el Código Procesal Constitucional sí lo hace estableciendo
que el afectado ostenta tal legitimidad. Por tanto, la afectación a la
comunidad en su buen nombre por ejemplo podría generar sentimientos de
afectación, por ser parte del grupo social (universitates personarum) por ello
corresponde reconocer, la legitimidad activa (seria caso por caso) a cualquiera
de sus miembros en tanto se vean afectados.
9.7. Derecho al ejercicio de funciones jurisdiccionales regulado en el

artículo 149º de la Constitución
Una “manifestación de la autonomía organizativa, económica y

administrativa referida será la posibilidad de que estas comunidades puedan
63
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial siempre que no

violen derechos fundamentales (artículo 149º)45”.
El artículo 149º de la Constitución reconoce un pluralismo jurídico46 de tipo
igualitario. Debe recordarse que existen estos pluralismos jurídicos, en los que los
sistemas jurídicos diversos al de la cultura hegemónica tienen igual valor –es
decir, lo suyo vale tanto como lo mío y los pluralismos jurídicos unitarios en los
que el sistema jurídico diverso al “oficial” es aquel que prevalecerá sobre los
otros; esto supone que uno valore lo suyo en la medida que sea parecido a lo
de otro.
En el caso peruano, la Corte Suprema de Justicia de la República, a

través del Acuerdo Plenario Nº 1-2009/CJ-116, se ha pronunciado en relación a
los derechos fundamentales que no pueden ser vulnerados en el ejercicio de la
justicia en el “fuero especial comunal”. Dicho pronunciamiento responde a la
presencia cada vez más frecuente de casos difíciles en los que el
desconocimiento de los mecanismos de sanción utilizados por las rondas
campesinas como el chicotazo, el baño con agua helada, el caminar descalzo,
generaron que los ronderos fueran acusados por el Ministerio Público por la
supuesta comisión de los delitos contras el cuerpo y la salud.
En el precitado acuerdo la Suprema reconoce el fuero especial comunal,

en atención al mandato constitucional regulado e el artículo 149º de nuestra
Ley base, y también la necesidad de entablar un diálogo con las Rondas
campesinas a fin de poder establecer los mínimos jurídicos a ser respetados, es
decir, la justicia penal ordinaria entendió que no se puede jugar ajedrez con las
reglas de damas chinas por ejemplo en los andes de Cajamarca el que roba o
hurta debe recibir chicotazos.
El pluralismo jurídico también nos invita a reflexionar en torno a que la
cultura no es solo lo que vemos; por ejemplo en nuestro real existe una madre
virgen, pero nos cuesta aceptar que existe una pachamma a la que le
debemos todo aquello que poseemos para nuestra subsistencia. Retomando los
45
Exp Nº 03343-2007-AA/TC.
46
Entendido como la situación en la que dos o más sistemas jurídicos coexisten (o, mejor dicho,
colisionan, se contraponen y hasta compiten) en el mismo espacio social (véase ANTONIO PEÑA
JUMPA: La otra justicia: a propósito del artículo 149° de la Constitución peruana. En Desfaciendo
Entuertos, Boletín N° 3-4, Octubre 1994, IPRECON, página 11.
64
mínimos jurídicos, como son lo denominados por la Corte Suprema Peruana en

el citado Acuerdo47 determinó que el núcleo esencial de los derechos
fundamentales a considerarse son la vida, la dignidad humana, la prohibición
de torturas, de penas y de tratos inhumanos, humillantes o degradantes, la
prohibición de la esclavitud y de la servidumbre, la legalidad del proceso, de los
delitos y de las penas bajo la noción básica de -previsibilidad- para evitar
vulnerar el derecho a la autonomía cultural.
Sin embargo, restan situaciones aún por definir, pensemos en la división

de competencias por materias, esto es, qué delitos serán sancionados por el
fuero especial comunal y cuáles por la justicia penal ordinaria. Una situación
particular de relevancia se presenta en la selva Peruana, donde algunas
comunidades nativas sancionan con la muerte a los miembros acusados de
practicar la brujería. Aquí surgen algunas interrogantes; ¿resulta posible aceptar
que en pro del pluralismo jurídico reconocido en el artículo 149° de la
Constitución el Estado Peruano admita una nueva situación de aplicación de la
pena de muerte? Es más, pensemos en aquella situación donde algunos
miembros de determinada comunidad en ejercicio de su derecho individual a
la libertad religiosa deciden convertirse al evangelismo, el cual manda que
abonen un diezmo mensual, que sean propietarios de sus tierras y que no
realicen labores comunales los días sábados. Situaciones que son advertidas por
las autoridades de su comunidad, los que deciden imponerles una sanción
(chicotazos, baños de agua fría, etc); la misma que es cuestionada por los
conversos ante autoridades nacionales. Aquí son varias las interrogantes a ser
47
(….) El segundo, el factor de congruencia, exige que la actuación de las Rondas Campesinas, basadas en
su derecho consuetudinario, no vulnere el núcleo esencial de los derechos fundamentales –se trata de
aquellos derechos fundamentales en los que existe suficiente consenso intercultural-, entendiendo por tales,
como pauta general, los derechos fundamentales que no pueden derogarse ni siquiera en situaciones de
máximo conflicto o estados de excepción. La premisa es que los derechos fundamentales vinculados a la
actuación de las Rondas Campesinas y de sus integrantes, en este caso el derecho a la identidad étnica y
cultural y el derecho colectivo al ejercicio de la jurisdicción especial, nunca se reconocen de manera
absoluta, y que existen otros derechos individuales y colectivos con los cuales deben ponderarse los
derechos fundamentales antes citados [RENÉ PAUL AMRY: Defensa cultural y pueblos indígenas:
propuestas para la actualización del debate. En: Anuario de Derecho Penal 2006, página 95]-. Entre los
derechos fundamentales de primer orden, inderogables, es de citar, enunciativamente, la vida, la dignidad
humana, la prohibición de torturas, de penas y de tratos inhumanos, humillantes o degradantes, la
prohibición de la esclavitud y de la servidumbre, la legalidad del proceso, de los delitos y de las penas –
bajo la noción básica de „previsibilidad‟ para evitar vulnerar el derecho a la autonomía cultural (Sentencia
de la Corte Constitucional de Colombia T-349, del 8 de agosto de 1996)-. Estos derechos, en todo caso, han
de ser interpretados, desde luego, de forma tal que permitan comprender, en su significado, las
concepciones culturales propias de las Rondas Campesinas en donde operan y tienen vigencia.
65
atendidas como que debe prevalecer: el ejercicio del derecho a la libertad

religiosa de algunos miembros de una comunidad o el derecho a la comunidad
de practicar en su jurisdicción la religión que sea acorde con sus instituciones
sociales, organizativas, etc.
Otro aspecto relevante para el pluralismo jurídico reconocido en nuestro

ordenamiento tiene que ver con establecer la institución que determinara
quiénes son autoridades indígenas. En algunas comunidades campesinas, como
la de Cañaris, la máxima autoridad es la asamblea.
9.8. El derecho a la libre Autodeterminación

El Tribunal Constitucional, al respecto ha sostenido48 que en nuestro
ordenamiento se encuentra reconocido el derecho de la libre
autodeterminación de los pueblos indígenas. Tal autodeterminación, sin
embargo, no debe ser confundida con pretensiones autárquicas, separatistas o
antisistémicas, puesto que deben considerarse juntamente con el principio de
unidad de gobierno e integridad territorial del Estado (artículos 43º y 54º de la
Constitución).
Conceptualiza el Tribunal que la libre autodeterminación “es la
capacidad pueblos indígenas de organizarse de manera autónoma, sin
intervenciones de índole política o económica por parte de terceros, y la
facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos
sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal
función no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el
Estado es garante, por ser guardián del interés general y, en particular, de los
derechos fundamentales”. Establece el Tribunal que la libre determinación,
juntamente con la concepción que los pueblos indígenas tienen sobre la tierra,
sirve de base para la configuración y sustento del derecho a la consulta previa.
9.9. El derecho a la consulta Previa
La consulta previa, en términos del Tribunal Constitucional, es una

concretización del artículo 2º inciso 17) de la Constitución49, y se encuentra
48
Exp. Nº 03343-2007-AA, denominado “Cordillera Escalera”.
49
EXP 3343-2007-PA/TC
66
explícitamente recogida en los artículos 6 y 7 del Convenio N.° 169. El artículo 6,

literal a), indica que cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas,
el Gobierno tendrá que consultarlos previamente y mediante los
procedimientos apropiados e instituciones representativas. Tales consultas
deberán efectuarse de buena fe y de forma apropiada a las circunstancias del
caso, con la finalidad de llegar a un acuerdo y lograr el consentimiento de las
medidas propuestas.
El Tribunal recordó que el artículo 7º del Convenio Nº 169 expone que los
pueblos indígenas tienen derecho a decidir sobre sus propias prioridades en lo
que atañe al proceso de desarrollo, debiendo participar en la formulación,
“aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y
regional susceptibles de afectarles directamente”. El Tribunal reiteró50 el valor
constitucional del derecho a la consulta de los pueblos indígenas. Ya sea como
una concretización del derecho a la participación, reconocido en el artículo 2º,
inciso 17) de la Constitución [STC 3343-2007-PA/TC], o ya en su condición de un
derecho fundamental específico, derivado de su reconocimiento en un tratado
con rango constitucional, como el Convenio 169º de la OIT [STC 6316-2008-
PA/TC y STC 5427-2009-PC/TC].
Estableció51 que el derecho a la consulta tiene un ámbito protegido. El

que se encuentra constituido por una serie de posiciones iusfundamentales,
entre las cuales se identifican:
“(a) el derecho colectivo a ser consultados ante medidas estatales que

afecten directamente sus derechos e intereses grupales. En particular, los que
estén vinculados con su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o
desarrollo colectivo;
(b) el derecho a que la consulta se realice de manera previa y bajo la

observancia de los principios de buena fe, flexibilidad, transparencia, respeto e
interculturalidad; y
50
Exp. Nº 00025-2009-PI, publicado el 17 de marzo de 201.
51
Exp Nº 0022-2009-PI/TC, fundamento Nº 37.
67
(c) el derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de

consulta, encontrándose excluido de este programa normativo del derecho a la
consulta, lo que coloquialmente se ha venido en denominar “derecho al veto”.
68

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Manual Auto Instructivo

CURSO “DERECHOS FUNDAMENTALES Y PLURALISMO

La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado

CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

Dr. Pedro Gonzalo Chávarry Vallejos

Dr. César Hinostroza Pariachi

Dr. Héctor Lama More – Consejero

Dr. Ernesto Lechuga Pino - Director General

El presente material del Curso “Derechos Fundamentales y Pluralismo

PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION

Programa Académico : Actualización y

Conocido es que nuestro país enfrenta una serie de conflictos sociales

criticada incursión de ronderos de Cajamarca en locales nocturnos1,

de enero de 2014. Véase también en: http://elcomercio.pe/peru/cajamarca/que-son-rondas-urbanas-y-

la homogeneidad y unidad cultural. Esta forma de tutela tuvo

III. COMPETENCIAS A ALCANZAR

Para el presente curso se ha formulado la siguiente competencia:

Reconoce las teorías de los Derechos Fundamentales, su evolución,

• Genera en el disidente las habilidades y destrezas para una

• Prepara al disidente para realizar un análisis crítico, riguroso y certero

• Cuenta con las herramientas necesarias para resolver las controversias

UNIDAD I : TERMINOLOGIA Y TEORÍAS SOBRE SU RECONOCIMIENTO

Derechos Humanos. Derechos

Estatalista. Teorías Constitucionales: Teoría Liberal. Teoría Axiológica.

UNIDAD II: ELEMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

UNIDAD III: EL ESTADO CONSTITUCIONAL MULTICULTURAL Y LOS

 Material de lectura preparado por el docente

VI. METODOLOGÍA Y SECUENCIA DE ESTUDIO.

La metodología del Curso “Derechos Fundamentales y Pluralismo Jurídico"

Se combina el aprendizaje a distancia con sesiones presenciales. Fase

VII. SISTEMA DE ACOMPAÑAMIENTO

Para el desarrollo de este curso, el discente cuenta con el

VIII. SISTEMA DE EVALUACIÓN

• Ardila Amaya, Edgar: “Pluralismo jurídico: apuntes para el debate”, El

• Colom González, Francisco: Justicia intercultural. El pluralismo jurídico y el

• Martínez, Juan Carlos: “La jurisdicción”, en Elementos y técnicas de

• Padilla Rubiano Guillermo: “Aplicación práctica del principio de legalidad

• Picolli, Emmanuelle: “El pluralismo jurídico y político en Perú: el caso de las

• Sánchez Castañeda, Alfredo: “Los orígenes del pluralismo jurídico”, en

• Arias Schreiber, Fidel Tubino. “Entre el multiculturalismo y la

ordenamiento jurídico peruano. Tesis para optar el título de Abogado.

La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado Peruano que

La Academia de la Magistratura, a través de la Dirección Académica ejecuta el

El presente material se encuentra estructurado en tres unidades con los

Asimismo, el discente tendrá acceso a un Aula Virtual, siendo el medio más

En ese sentido, se espera que concluido el presente Curso el discente

H) DERECHOS LABORALES Y EL PRINCIPIO INDUBIO PRO OPERARIO22 ........... 41

TERMINOLOGIA Y TEORÍAS SOBRE SU RECONOCIMIENTO

1.1. DERECHOS HUMANOS

Es un término emotivo, a decir de Gregorio Peces-Barba, que suscita

1.2 DERECHOS CONSTITUCIONALES

1.3. LIBERTADES PÚBLICAS

1.4. DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS

Luego, con el tiempo se complementarán cada uno de ellos con el status

deficiencias, la teoría del status de Jellinek es el ejemplo más grandioso de

1.5. DERECHOS NATURALES

2. TEORÍAS SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El estudio de los derechos fundamentales se asienta en una determinada

De tal manera, se puede fundamentar en el plano teórico doctrinal,