TEMAS DE DERECHO LA&ORAL

Edwin Figueroa Gutarra

Perú, 2006
El üeredx, Laboral reviste el carácter de una ciencia normativa miy extensa dadas sus diversas
facetas y mud-ios de los esfuerzos de tratar sus árrbitos han sido desarrollados en función a criterios
de sistemafizar su contenido. Uno de estos esfuem lo constituye la Ley General de Trabajo, aún
en proyecto, la cual se perfila como una sistematización de nuestra realidad laboral. Otros esfuerzos,
ya a nivel de tratados y estudios acadérricos, han apuntado a una sistematización normativa en
distintos cuerpos legales y un buen grupo de autores, al tratar esta materia, han previsto la
necesidad de un conjunto normativo descriptivo, sierrpre en la prerrisa, necesaria por cierto, de
identificar los cuerpos legales de las nomas para una contrastación efectiva del contenido de la
nomra.

El presente trabajo, en ese propósito de cowpendio a que debe propender el Derecho Laboral,
proaira desarrollar una descnpaón de michos temas independientes pero con la característica
esencial de vinculación estrecha entre sí en cuanto a la esencia de instituciones del Derecho del
Trabajo. Los temas tratados se iwbuyen de una necesaria actualización en atención a una
consideración fundamental en el Derecho Laboral, cual es su continua tendencia al mrbio y nuevas
regulaciones reglamentarias; de otro lado, los artículos en ccinento revelan la tendencia de
contemplar temas siempre latentes y de actualidad jurídica; finalme, otro grupo de instituciones
laborales en análisis, es en efecto un aporte legal doctrinario en la modalidad de ensayos e
investigaciones jurídicas, siempre ba~ola prerrisa de identificar la evolución de las figuras laborales
de mayor alcance e importancia en las relaciones empleador- trabajador, diferenciándose en este
caso los ensayos e investigaciones por sus enfoques de mayor arrplitud y rango doctrinarios. Así
t e m que los ensayos iwplican un cuestionatrientodirecto, reflexivo e interrogativo en tanto que
las investigaciones involucran más un planteamiento científico de descripción de un problema y su
tratamiento con hipótesisde trabqo.

En esa óptica, este trabajo constituye un aporte de reflexión pues objetiviza antes que una
descripción normativa literal, un enfoque integral de instituciones centrales del Derecho del Trabajo,
aglutinando en el enfoque académco de actualidad legal tawbién ewriencias prácticas y ejemplos
que identifican con más contexto de carrpo el tratamiento de las diversas figuras proyectadas.

Hems seleccionado 50 temas centrales, los cuales pueden bien damos una visión integral de cómo
ha evducionado nuestro Derecho Laboral, una disciplina en la cual el acuerdo mrtuo y los
conceptos de cultura de paz entre las partes, revisten un reto contewporáneo. Asutrir partido por
una posición en materia laboral sierrpre resulta una tarea corrpleja pues el análisis debe llevarse a
diversas categorías posicionales. No obstante ello, nuestra tarea se ha circunscrito más a legar un
aporte de reflexión y guía inicial en una disciplina que representa por excelencia el reto de la
conciliación de intereses econórricos, y en la cual presutrim un ewpleador en q o r posición de
discusión que no sierrpre se revela como tal, dada la exigencia de c o r t i r en una economía aún
en gran &ida infomral así como por la gran cantidad de tricrcmpresas en nuestro país, y un
sector trabajador miy afectado por las desregulaciones laborales y tendencias flexibilizadoras que
afectan aún con fuerza a todas las econom'as del globo. Frente a ese corrplejo escenario, se
levanta la necesidad de seguir contribuyendo al aporte de puntos de vista, ideas reflexivas,
planteatrientos innovadores, ewriencia práctica y profesional, menesteres que perfilamos en la
modesta tarea de este i bro.
EL AMOR
CAPITULO 1: ~ T A ~ EÓTUWLD
N

1.- ~ T A C I Ó m- N LABORAL
2.- DE DR
IECCÓ
I NY CONFIM
3.- I\DOVNIZACION LABORALP O R R A Ñ ~ ~ muaos
Y
4 - HOSTILIDADDEL OVPLEADOR
5.- EL TRABAK)A DOMClUO
6.-~TOGEPERSONALEXTRANJERO
~.-MoD~F~cAc~ONESALARE~AUÓNELAL~/EJOFWADAE~
8.- TRABAK)FAMUARNOmERADO
9.- CCXllWTOS LABORALES ESPECIALES: m T 0 E m ATlOVPO PARClALY
(iONVENI0 EROVIL~N~?ACIÓN INTEGRAL
10.- ALCANCES LEGALESSOBRE LA GRATIFICACI~N
II.-AWCACIÓN E m mMODALES
CAPITULO II: OBUGACIOESDaoVPlEADoR

12.- INlEFtmETRABAIO.
13.- ASIGNACIONES FAMUARES
14- OBUGAClONESGElrERALES DEL OVPLEADOR
15.- OBUGACIOESEOVPRESASCONMÁSEI~~~AEWAIXRES

CAPITULO IV: lEsc4wx

18.- DESCANSOPEYPOST-NATAL
19.- DESCANSOS -ERADOS
20.- LAS VACACIONES ANUALES

CAPITULO V: BEI\EFICIosSOCIALEsaRosBO\EFICIos

21.- w a Ó N E SUVlAS ADEUMDS POR Los TURNADORES A SUS

OVPLEADOFIES
S LA HWEM
22.- PAFTnapAaoN EN LAS ~ U D A D EEN
23.-SEGURO EVIDA.
24-TRABAIADORES colwRENDIDOGY EXCLUDOG ELA CowENSACIÓN PORTlOVPO
EERVI~~~(CTS)
CAPITULO VI: JUWSDIcaONAL

25.- LA IVPlENACIÓN DE DESPIDO EN LA LEGISLACIONPERUANA

26.- DESPIDO DE HXW
27.- PRINCIPAL, INiERESESLEGALES, m O S Y =AS
28.- LA ASlGNACION PRCMSlONAL EN CASO DE WUDAD DE DESPIDO
29.- ACTOS DE M U W EWIPARABLESAL DESPIDO
30.- DESPIDOVINCULADOALA C O N W A DELTRABAlADOR
31.- DESPIDO MJLO
32- CONN(TTACIOlrESLABORALESEN EL MJEVO(iODIG0 PROCESAL CONSTlTUClONAL
33- JUMSPRL~DENC~A ~ T U C I O N A SOBRE
L REBAJA DE m m w a -

34-MJEVA LEYDE PFEsTAaOlrESAUNENTAWAS.

35.- LEY F'REsTACIaESAUNENTARIAS
36.- INSPECCIONESLABORALESA CARGO DE LA SUNAT.
37.- LEY- EL M G A M m SEXUAL
38.- MODlFlCAClONESEN EL FIK;INEN DE LA WERTRABAlADORA
39.- MJEVA LEY GElrERAL DE TRABAlO
40.-ALCANCES~LALEYMARCODELOVPLEOPLBLl(iO

41.- ¿FIESTRIcClONES LABORALES?

42.- FLWBIUZACI~~ m.
DEL DERECHODE
43.- INCIDENCIAS LABORALES DE LA LEY MCROY PEQUEÑAOVPFIESA
M-¿ m a o N E s LABORALES?
45.- ¿FmucclON -D E LABORALES?
46.- ¿DESPIDO POR NENOR PROWCTIVIRAD?
47.- INPUCANClASLABORALES DEL TRATADO DE UBRE -0
48. - uNAVISIÓN C I ~ R C SOBRE
A LA MTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL
~~-AI\IÁUSISDEL~FU~BÁSI(~OYLANOWV~AFU~BÁSICAENLOS
AFT~'CULOS 22 Y 23 DE LA (~oNsTITUC~ÓNPOU'TICA DE 1993
so.-LFmucclÓN DE BENEFICIOSLABORALES?
Una de las principales preocupacionesdel errpleador al deteminar la contratación del trabajador, en
respuesta a un requerimientode contratación, consiste en deteminar la f o m que debe adquirir el
concurso de este otro eletmnto humano en la organizaciónerrpresarial. Por tanto, requiere prioridad
deteminar las características de la relación contractual: si la misma se va a distinguir por una
prestación de labores m'nimas de 4 horas diarias, va a existir subordinación del contratado ante el
errpleador y la labor a ejecutar será personal; entorms corresponde una contratación de orden
laboral y la f o m más usual en este sentido es la de una contratación a plazo fijo cuya característica
esencial es la tenporalidad y la potestad del errpleador, al témino de la contratación, de renovar o
no el contrato hasta un plazo t-n%mo de 5 años (modalidad tenporal de necesidades de mrcado).
Corresponde aquí considerar la obligatoriedad de otorgar los beneficios sociales de ley:
corrpensación por tierrpo de Servicios (CTS) vacacones, gratificaciones, aptes sociales, entre
otros.

Sin errbargo, si la contratación presentara variantes m respecto a las prerrisas de relación

contractual laboral, entonces el errpleador debe distinguir entre diferentes opciones de vinculación.
La t-nh utilizada es aquélla que pasamos a describir.

Locaciónde servicios

Esencialmnte para labores de orden técnico y especialización. En esta modalidad no hay sujeción a
un horario, pues existe autonm'a de quien presta el servicio y tarrbién la alternativa de no ser
exigible prestar personalt-rmteel servicio, es decir, delegar la prestaciónen terceros.

Adicionalmente, no se generan obligaciones sociales de ningún tipo, pues esta modalidad de

contratación se rige por los artículos 1764 al 1iiO del Código civil, los cuales establecen las
funciones contractuales de una cowitente errpresa, es decir, quien solicita un servicio, y un locador,
o servidor independiente, quien presta el servicio.

La distorsión en relación m esta figura se presenta cuando la errpresa pretende introducir, con el
objetivo de reducir costos laborales, la aplicación de una contratación extralaboral para puestos que
reúnen las características de la relación laboral. De esta f o m , las labores adwinistrativasy sujetas
a subordinación reciben el tratamiento de una contratación vía locación de servicios y generan, en el
caso de una conprobación dyetiva mediante un procedimiento de inspección de trabqo, que la
Autoridad disponga, con los eletmntos de análisis del principio de primacía de la realidad, la
indusión del servidor en el Libro de Planillas de la errpresa. Evidentenmtee s t m , pues, frente a
criterios defectuosos en la correcta contratación del personal.

Pautas principales en una cmtmtación extralaboral

¿Qué hacer, por tanto, frente a una calificación de existencia de relación laboral por parte de la
autoridad?
Estimam, en primr lugar, que el q l e a d o r no debe obviar, bajo ningún concepto, el criterio de
definir una contratación expresa, esto es, exhibir un contrato de locación de servicios, fimado por el
q l e a d o r y trabajador, frente a cualquier autoridad que requiera verificación. Esta mxlida es
irrportante, pues su orrisión conduce a la aplicación del principio de presunción de una relación de
trabajo a plazo indeteminado.

En segundo lugar, la errpresa debe definir las pautas técnicas y de especialización del contratado al
precisar el objeto de contratación. Resulta evidente que si el errpleador sólo designa el puesto y no
inserta los elementos técnicos del rrism, se presum que la labor a ejecutar se puede definir bajo
un &hito laboral.

A continuación, la descripción de la retribución debe revertir los criterios del régimn de cuarta
categoría que las nomas tributarias deteminan, siendo exigible el concepto de un recibo de
honorariosy no de una remineración laboral.

El plazo del contrato es igualmnte irrportante, pues su orrisión puede acarrear la señalada
presunción de una relación laboral a plazo indeteminado. Ningún contrato de locación de servicios
puede exceder el témino rn%im de 6 años, según el Código Civil, aunque es irrportante precisar
que este témino se refiere a una sola contratación por diho plazo. Es premisa de las partes en la
contratación civil la libertad de las rrismas para ajustar las dáusulas que crean convenientes. Esto
deviene en que el plazo se fije sin mayor fiscalización.

La atingencia de no ejecución personal del servicio resulta tarrbién irrportante, pues esta es una
característica inherente de toda contratación civil o extralaboral. El locador puede ceder su posición
contractual a terceros. lo cual detemina la exdusión total de una relación laboral.

Finalmente, reviste suma iwportancia la precisión contractual de exdusión de relación laboral y de

los consiguientes beneficios de ley exigibles, de confonridad con la nomrativa civil vigente.

Conclusión

Los elementos expuesfos justifican plenamrnte la consecución de una relación contractual

extralaboral y no la distorsión de una indisctirrinada aplicación de la contratación vía locación de
servicios sólo para ajustar costos sociales. Por tanto, corresponde en primra instancia al trabajador
recurrir a la autoridad a fin de solicitar se ampruebe si su relación de trabajo ha sido distorsionada
por la errpresa mxliante la aplicación de un contrato de locación de servicios. En segundo lugar, es
obligación propia del Estado, a través de la Autoridad Pdrrinistrativa de Trabajo, maxirrizar la
inspección de trabajo, llevándola a un nivel real de fiscalización y velando así por la correcta
aplicaciónde las n o m legales y convencionales de trabajo.
 Un régimn de trabajo con calidades específicas y distinciones particulares es d correspondiente a
los trabajadores de dirección y confianza, el cual, entre otras particularidades, no está sujeto a
jornada m5xima de trabajo (excede así las 8 horas dianas sin dered-io a horas extras), está irrpedido
de solicitar reposición (vía interposición de una acción por despido nulo) y m puede solicitar
reintegros por vacaciones m gozadas.

Los trabajadores de dirección son aquellos que ejercen la representación general del errpleador
frente a otros trabajadores o a terceros, o que los sustituyen, o que c m p t e n con aquellos las
funciones de adwinistración y contrd y de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el
resultado de la actividad errpresarial.

Por su lado, los trabajadores de confianza son aquellos que laboran en amtacto personal y directo
con el errpleador o con d personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales,
m r c i a l e s o profesionales,y, en general, a información de carácter reservado. Aciwismo, aquellos
cuyas opiniones o i n f o m son presentados direcbnmte al personal de dirección, contribuyendo a
la fomración de las decisiones errpresariales.

Estos conceptos se hayan definidos en los artículos 43 y 44 del üecreto Supremo No. 00397-TR
Ley de Productividady Conpetitividad Laboral.

¿Cuáles son las irrplicanciasde pertenecer a este r@imen?

1.- Sin perjuicio de las calidades esenciales de una q o r posición remunerativa, característica
fundwnental de esta dasificación, superar las 8 horas de trabajo sin derecho a horas extras. Por
esta peculiaridad, un gerente que labore 12 horas diarias, de ser el caso, m gozará del pago
correspondiente a horas extras en modo alguno.

2.- Hallarse irrpedido de inpugnar un despido alegando nulidad del mism, es decir, que pueda
reincorporarse a la errpresa. Esta situación es comprensible en la &ida que entendewios que un
trabajador de dirección y confianza corrparte d conocimiento de secretos industriales, knaw haw de
procediwientos, políticas de venta, etc., y en función a estas caractetísticas, un conflicto con d
enpleador, dificultad trabajo en comjn a nivel de dirección o confianza.

3.-Perder d dered-io a vacaciones no gozadas. La ley presctibe la pérdida de este dered-io para el
trabajador de este régimen si no goza o p o r t u m e de sus vacaciones. Podrá existir acumulación
de vacaciones hasta por un r-ni3xjmde 2 períodos sienpre que la errpresa y el trabajador
convengan en ello por esctito, siendo esto aplicable a todos los regímnes de trabajo, mas m
n o m especial la ley prevé la pérdida de este beneficioen caso no hubiere goce físico del descanso
vacacional por parte de este tipo de trabajador.

4.-Se pierde la calidad de trabajador de confianza si se está sujeto a un control efectivo del tierrpo
de trabajo, esto es, se induye en la jornada rn%ma de trabajo (prestación de servicios hasta un
máxim de 8 horas diarias), al servidor de confianza que estuviere subordinado a un horario de
ingreso y salida definido, asistiéndole en esta situación, el deredm a pago de horas extras. Así lo
define el Decreto S u p r m No. 012-2002-TR Efectivamente, constituía práctica de algunos
errpleadores d r a r en f o m indisairrinada c m trabajador de confianza a cualquier servidor,
en la idea de que preste su fuerza de trabajo más de 8 horas diarias sin deredm a reintegro alguno
por horas extras.

5.- No existe indemnizaciónespeaal por despido si el cargo es puesto de disposición del errpleador.
La nueva nomativa laboral considera que poner un cargo a disposición, equivale al acto de
renuncia. Conseamtamde, si el trabajador de este régiren es despedido en f o m injustificada,
existe derecho a la indemnización especial por despido. Por tanto, la errpresa puede despedir
libremrnte al trabajador de dirección o confianza, bastando el pago de la indmización por despido
arbitrario a excepción, daro está, de que el trabajador demiestre la inconstitucionalidad de la
decisión del errpleador, cowr, quedó dewiostrado en el sonado caso Telefónica- Sindicato de
Trabajadores de la errpresa, el cual irrplicó la reposición de 480 trabajadores de la errpresa, al
haberse demostrado la inconstitucionalidad de la medida adoptada por el errpleador, quien recurrió
incorrectmnte, a criterio del Tribunal Constitucional, al despido arbitrario directo en vez de optar
por un cese colectivo por causas objetivas.

PROCEDlMENTO DE DESlGNAClON

La ley peruana pemite un procedirriento de designación de cargos de dirección y confianza que

podams resurrir en 3 etapas.

1.- Elaboración de un organigrama institucional que proyecte los cargos d r a d o s , identificandoy

deteminando los puestos de dirección y confianza.

2.- Cominicación por escrito al trabajador de la designaciónefectuada.

3.- Consignación en el Libro de Planillas y Metas de pago de la calificación correspondiente y

mnicación al Mnisteriode Trabajo de did-ia designación

Eventualrente, el trabajador tiene el plazo de 30 días para iwpugnar judicialmrnte su designación, a

fin de que se deje sin efecto su calificación, si hubiese evidencia que ésta no ha sido de buena fe.

¿Cuál es d beneficio de esta gestión administrativa de calificación de puestos ante la Autoridad de

Trabajo?

B á s i m n t e se trata de un esquema que irrpone un criterio nomativo en la errpresa y no deja lugar

a dudas respecto de la designación formalizada. Pcdría la empresa eventualtrente basarse en su
facultad directriz y deteminar seguir un esquema individual de designación en foma interna. Frente
a esta circunstancia, el valor agregado de la designación ante la Autoridad, consiste en d
acogirriento a un esquema f o m l que el trabajador deberá tener por aceptado a excepción de que
irrpugne su norrbrarrientoc m antes se ha expresado.

Aplicar en forma concreta los criterios de fijación del régimn de trabajadores de dirección y
confianza irrplica, por un lado, asurrir una posición de definición dara y precisa de las funciones
designadas en la organización empresarial. Por otro lado, significa iwplemrntar mrcanism de
restricción laboral que en definitiva son cowpensados en la práctica con las variables de un myor
régimn rmnerativo.
El fen6mno de extinción de la relación laboral obedece en algunas oportunidades a responsabilidad
directa del trabajador en pequicio econórrico directo del enpleador. En estos casos, la actitud
n m l de la enpresa se identifica m la mdusión del vínculo laboral al presentar el trabajador su
renuncia. La ley laboral considera esta decisión mun acto jurídico que expresa la voluntad del
trabajador y conseamtmnte se extingue la relación laboral. Esta manifestación de
consentirriento no afecta en modo alguno el dered-io a percibir la Gqmsaaón por Tien-po de
Servicios (CTS) por el penodo efectivanmte laborado.

Sin errbargo ¿qué sucede si no obstante un daño económico tangible en su contra, d errpleador
debe abonar la CTS7 El articulo 51 del Decreto Supremo No 001-97-TR, TLJO de la Ley de
Corrpensación por Terrpo de Servicios. CTS, prevé que en el ténrino de 30 días de mduido di&
vínculo, si el enpleador se considera afectado patrimialmrnte, puede interpmer una acción de
daños y pequicios contra el trabajador, dicitando en fomra inmxliata la retención de la CTS. Esto
es, que el juez de trabajo disporga la comunicaciónf o m l al depositario - nomralmnte una entidad
bancaria - para que la CTS no le sea cancelada al trabajador y esta sea puesta a disposición del
juzgado hasta la condusión del juicio. Esta acción no pequdica la acción penal que pudiere
corresponder.

Si la acción de daños y perjuicios fuera dedarada a favor del errpleador, entonces el juez
deteminará que el monto íntegro por CTS sea deducido de la suma a pagar por daños y perjuicios
o viceversa. En caso de una sentencia infundada, el trabajador recobra su dered-io a percibir dichos
fondos, pudiendo indusive generarse un prccedirriento adicional por daños y perjuicios en la vía
civil en contra del enpleador por haber afectado su dered-io de libre retiro.

Ahora bien, ¿qué sucede en las circunstancias actuales de fijar mnsualmrnte la cancdación de
depósitos CTS7 Habrá necesidad del enpleador de atenerse a que sólo pueden resultar afectados
los recursos aún depositados en la entidad bancaria. Si no hubiese mxito alguno sobre el cual
ordenar una retención, se tendrá mopción acudir a afectar el patrimonio civil del trabajador. De
resultar este patrimio insuficiente, sólo quedará castigar el crédito ganado, deviniendo la sentencia
lograda en itqecutable.

Vale precisar que hay una diferencia sustancial entre la acción por daños y pequicios promovida por
el enpleador en la vía civil y la de carácter laboral, materia de este análisis. La acción
indermizatoria civil es rrás lata y no faculta al Juez a disponer la retención de la CTS, atribución
exdusiva del juez laboral.

El juicio civil, adicionalmnte, dispone de una regulación nomrativa rrás extensa, pues un proceso
de esta naturaleza pemite el análisis de los conceptos dásicos de daño m a l , daño emrrgente y
lucro cesante, herrarrientas que no precisan las disposiciones laborales. La acción civil deberá,
pues, ser sustanciada por un juez y definirá el mxito indermizatorio que al enpleador
eventualmnte le pudiera asistir, dejando de lado las irrplicanciaslaborales.

La acción indermizatoria en materia laboral define, por excelencia, una pretensión econórrica mas
con irrplicancias laborales, pudiendo afectarse en f m directa la CTS del trabajador en vía de
retención, es decir, su no pago al trabqador hasta el resultado del juicio.
Evdución legislativa

En forma corrplmntaria a lo expuesto, hay que precisar que existe un progresivo fenómeno de
migración en la interposición de acciones indemiizatorias prmvidas por trabajadores contra
empleadores, pues en el último lustro ya se produjeron sentencias de las Salas Laborales respecto a
acciones indemiizatorias interpuestas por trabajadores contra sus errpleadores, buscando una
reparación de carácter econówico ante un juez laboral, cuando todos los supuestos del caso
apuntan a que ésta es una acción de cowpetencia directa de unjuez civil.

En condiciones normales el trabajador goza, efectivarente, del derecho de acción de ewplazar a su

errpleador ante el incurtlimiento de disposiciones legales y convencionales de trabajo. Sin
e r t r g o , para ejercer una acción indmizatoria civil, corrplmntaria o exduyente de una acción
laboral, la cowpetencia es exdusiva del juez civil.

La migración producida se explica en la circunstancia concreta de que los jueces de trabajo vienen
admitiendo acciones indemizatorias laborales a efectos de resarcir daños supralaborales. Ciertos
fallos ya constituyen sentencias ejecutoriadas en materia de daños sufridos por trabajadores mineros
y fijaron montos indenriizatonos de aproxjmadarente 50 mil nuevos soles en materia de
corrpensación por daños y perjuicios a favor de trabajadores mineros afectados serimnte por la
naturaleza riesgosa de sus labores.
El ejercicio de la facultad directriz del enpleador supone la adopción de las mxlidas necesarias para
un desenvdvirriento normal de la rdación de trabajo. Este derecho, denowinado JUS VARlANDl o
potestad atribuida al errpleador para rnxiificar las condiciones de la prestaciónde trabajo, confiere a
la errpresa la prerrogativa de aplicar sanciones en contra del trabajador si las circunstancias lo
exigen y mid-ias veces éstas se expresan en amonestaciones verbales o escritas, mxlidas de
suspensión e indusive despido si d trabajador incurre en falta grave. Sin errbargo, es inportante
deteminar: ¿Tiene esta potestad algún tipo de lirtitación? La ley peruana no señala expresamide
un Iírtite a esta decisión, que no es ormímxla, mas podemos recurrir al principio elmntal que el
derecho que asiste al errpleador en materiade sanción disciplinaria se expresa en la razcmblidad y
proporcionalidad de la aplicación de la sanción. Será pues poco razonable, en vía de ejerrplo,
aplicar una suspensión de 45 días calendario por una falta cotmtida por d trabajador en el
desarrollo de sus obligaciones de trabajo y aún cuando la jurispnidencia laboral peruana fija
parMros referenciales en un estimado de hasta 8 días calendario corno referencia de suspensión
grave( en la Pdrtinistración Pública, según el Decreto Legislativo No. 276, la suspensión es de hasta
30 días), resulta i r r a n t e para el errpleador ceñirse a los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad antes esbozados para no incurrir en un exceso de sus atribuciones, exceso
evidentmnte irrpugnable en la vía judicial, de mxliar la circunstancia de una disconfonridad del
trabajador con la sanción aplicada. EQo este razamiento, sí es factible argumntar que d
trabajador tiene la potestad de errplazar a su errpleador si éste incurre en excesos al aplicar su
poder de decisión en vía de sanción de infracciones laborales.

Nuestro ordenamento jurídico Conferrplaque ante un exceso del enpleador, el traba]ador recurra a
enplazar a su enpleador por emito a efectos de que cese d acto de hostilidad, concediéndole un
plazo de 6 días a fin de que enniende su conducta. Sólo después de que exista este enplazamiento
escrito y vencido su témino, le asiste al tratqador el derecho de enplazar jurisdiccionalmnte al
enpleador. Aquí encontramos una figura paralela a aquella que aplica la errpresa cuando mxlia un
despido por falta grave pues se concede un témino de descargo a la parte contraria a fin de que
exprese una respuesta que se traduzca o bien en d aspecto de absolver el traslado de una
irrputación de falta grave, si el trabajador fuera a ser despedido, o bien de que el enpleador cese el
acto de hostilidad respctivo, si el tratqador errplaza a fin de que cese esta circunstancia de
hostilidad. El derecho de réplica o defensa, por tanto, es inherente a a r r partes.

C A m DE m u w DEL OVPLEADOR
¿Cuándo se presenta casuísticwnente una hostilidad? El artículo 30 del D.S. No. 003-97-TR, Ley de
Productividad y Corrpetitividad Laboral, detemina los siguientes actos de hostilidad propiamnte
dichos O equiparables al despido:

- La falta de pago de la remuneraciónen la oportunidad mespondiente, salvo razones de fuerza

mayor o caso fortuito debidatrente ccnyrobados por el errpleador.
- La reducción inmotivada de la remuneracióno de la categoría.
- El traslado dei trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmenteservicios, con
el propósitode ocasionarle perjuicio.
- La inobservancia de d i d a s de higiene y seguridad que puedan afectar o poner en riesgo la
vida y la salud del trabajador.
- El acto de violencia o el faltarriento grave de palabra en agravio del trabajador o de su farrilia.
- Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
- Los actos contra la mral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan actitudes
deshonestas que afecten la dignidad del trabajador. La causal de hostigarriento sexual según
Ley No. 27942, publicada en el diario "El Peruano" el 27 de Febrero del 2003, ya no exige el
errplazarriento escrito por esta causal sino acudir en f o m directa ante la autoridad pare el
cese de esta variante de hostilización.
Para los actos de hostilidad propimnte dichos, la ley prevé que es el Juez de Trabajo, la autoridad
cowpetente para conocer este tipo de acciones judiciales. La deteminación y acreditación de la
existencia de hostilidad sólo es potestad del Juez y el aqmro a favor del trabajador, exige que el
empleador suspenda la hostilidad propiamente dicha, sin perjuicio de aplicársele a este últim una
mlta si la demanda es dedarada íntegramidefundada. A la empresa le asiste la facultad de salir a
juicio contestando las irrputaciones del trabajador, buscando demostrar la inexistencia del acto de
hostilidad o bien allanarse ante la irrputación del trabajador, extinguiendo de d o i n d i a t o la
causa de hostilidad irrputada.

Es iwportante mrncionar la opción de que el trabajador se dé por despedido vía un acto de

hostilidad equiparable al despido( se aplica aquí la figura del despido indirecto) irrplicando esto que
el trabajador recurra en vía de acción de indemización por despido indirecto, a efectos de solicitar
la cowpensación econórrica de 1.5 sueldos por año de servicios. Esta acción es cowpetencia dei
Juez de Tratqo en razón de que hay una extinción de la relación laboral por decisión del tratqador.
Si bien es cierto que lo usual es que el empleador proceda a despedir al trabajador, el caso del
despido indirecto genera que sea el trabajador el titular de la decisión de dar por conduido el vínculo
laboral para cuyo efecto invoca una causal de hostilidad equiparable al despido.

Un enfoque errado del empleador respecto a la toma de decisiones correctas en materia de

administración de su poder de dirección, puede trascender el árrbito de la empresa y devenir en una
acción judicial que a su vez, de declararse fundada, emplazaría al empleador a efectos de que cese
el acto de hostilidad por orden del Juez o bien enfrentar las irrplicancias econórricas de una acción
de despido indirecto. Frente a esta eventualidad, una actitud preventiva se indina, de ser viable, a
fundamentar ciertos rangos de decisiones ewpresariales frente al trabajador y a considerar que la
facultad de administración del ewpleador no puede resultar absoluta sino enmarcarse dentro de los
principios de proporcionalidad y razonabilidad, tan necesarios en una disciplina esencial como es el
Derecho del Tratqo.
Un régimen poco conocido pero cuya trascendencia puede adquirir matices irrportantes si partimos
del hecho de que en el futuro la prestación de trabajo no necesarimnte se efectuará en las
instalaciones de la errpresa, es el régimen de trabajo a domicilio, regulado por los artículos No. 8 7 O
al 96" del D.S. 001-97-TR, Ley de Productividady Corrpetitividad Laboral LPCL.

El trabajo a domicilio se conceptúa maquel que se ejecuta, habitual o terrporalmrnte, de forma

continuada o discontinua, por cuenta de uno o más errpleadores, en el domicilio del trabajador o en
el lugar designado por éste, sin supervisión directa e inmediata del errpleador. El errpleador tiene la
facultad de establecer las regulaciones de la mrtoddogíay técnicas del trabajo a realizarse.

En la producción de bienes inmateriales, el derecho a la propiedad intelectual del bien producido lo

reserva el errpleador, salvo que rrxxlie pacto expreso en contrario.

El trabajo a dorricilio, es irrportante precisarlo, genera relación laboral entre el trabajador a dorricilio
y el errpleador, sea este últim el productor de los bienes y servicios finales o i n t w i o s ,
subcontratistas o agente, sierrpre que estos últimos se encuentren d e b i d m e registrados. No
está v e n d i d o en el trabajo a domicilio la labor que realizan los trabajadores d ~ i c o osdel
hogar, el tramo a u t ó m , el realizado en taller de farrilia o trabajo familiar.

El tratawiento nomrativo que la ley le da a la remuneraciónen este caso se expresa en el hed-io de

que la remuneración es fijada por las partes en el contrato de trabajo o por convenio colectivo de
trabajo a domicilio, en base a criterios de remuneración por producción, bajo la mxlalidad de valor
hora o tarifa por bien o servicio producido. En d rubro deducciones que pueda hacer el errpleador,
la ley faculta que el errpleador sólo podrá deducir hasta un veinticinco (25) por ciento mnsual de la
remuneración obtenida por el trabajador, en caso de responsabilidad econówica a cargo del
trabajador por la pérdida o deterioro que por su culpa sufran los materiales o bienes a que se refiere
el inciso 9 del artículo 93O de la LPCL, hasta cunplir el pago del valor respectivo.

En relación a la fomralidad que este contrato reviste, el contrato de trabQlo a domicilio se celebra por
emito y en triplicado, una de cuyas copias se rerrite a la Autoridad Pdwinistrativa de Trabajo para
los fines de su registro. El errpleador, por su parte, está obligado a llevar un Registro de Trabajo a
Domcilio, cuya copia será entregada al trabajador. El Registro de Trabajo a Domcilio sustituye para
todos sus efectos al libro de planilla de remuneracionesdel régimen laboral comín.

En el Registrode Trabajo a Domcilio se consignará los datos siguientes:

a) Los datos de identificacióndel trabajador.
b) La referencia a las fechas de suscripción del contrato de trabajo a domicilio y su rerrisión a la
Autoridad Pdwinistrativa de Trabajo.
c) El n ú m o de carné de inscripción del trabajador en el Instituto Peruano de Seguridad Social
(hoy ESSALUD).
d) La calidad y naturaleza de la obra encorriendada y la remuneración menida, indicando los
factores intervinientes en su fijación.
e) El mxito y fed-ia del pago de la remuneración,en cada oportunidad que éste se realiza.
9 El mxito y f& de pago de cualquier beneficio que se abone en aplicación de la Ley o que
resulte de acuerdo convencional.
g) El suministro o no, tanto de los materiales como de las herramientas, maquinarias o útiles para
la produccióny la mxlalidad y título en los que se otorga estos ú l t i m ; y
h) Cualquier otra indicación o precisión relativa a la relación laboral y que las partes estimen
conveniente consignar.

El trabajador a dorricilio tiene deredx, a percibir los derechos sociales siguientes:

a) Pnmero de Mayo, equivalente a una treintava parte de las remineracionestotales percibidas el

m i n d i a t o anterior laborado, siempre que el trabajador tenga derecho acumulado de los
beneficios de los incisos b) o c) de este artículo.
b) Vacaciones, equivalente al ccho por ciento con treinta y tres centésim (8.33%) del total de las
remineraciones percibidas durante el año cronológico anterior de servicios prestados al
empleador. Este beneficio se paga mjuntammte con la remineración del m al que
corresponde el año cronológico de servicios cuwplidos.
c) Corrpensación por Terrpo de Servicios, equivalente al od-io por ciento con treinta y tres
centésim (8.33%) del total de las remineraciones percibidas durante el año cronológico
anterior de servicios prestados al ewpleador. Este beneficio lo paga directamente el empleador
al trabajador dentro de los (10) días siguientes de currplido el año cronológico de servicios y
tiene efecto cancelatorio.

En mdusión, creemos que este régimen merecerá mayor atención a futuro por parte de los
empleadores, considerandoque en una u otra forma, representa una rebaja de d o s respecto a las
instalaciones administrativas de la empresa. Estimwnos que con algunos ajustes a la ley actual, el
trabajo a dorricilio y el teletrabajo, entendido como el desarrdlo laboral tecnológico que un
trabajador pueda aplicar desde su computador, puedan significar una relación que estrecha y
de la m o con los avances tecnológicos que la ciencia registra.
La contratación de personal extranjero tiene ciertos parámrtros mla lirritación en el número de
trabajadores a contratar ba~oesta modalidad e igualmente que, para la validez de dichos contratos,
el trabajador deba tener calidad rrigratoria habilitante.Acontinuación, las pautas inherentes:

Regulan esta figura el Decreto Legislativo No. 689 del 06.11.1991; Ley No. 26196 de 09.06.1993;
Decreto Supremo No. 01492-TR de 21.12.1992; Resolución Mnisterial No. 021-93 de 04.12.1993

Respeto a los porcenta~eslirritativos, las enpresas nacionales o extranjeras podrán contratar

personal extranjero en una proporción de hasta el 20% del número total de sus servidores,
enpleados y obreros. Sus remuneraciones no podrán exceder el 30% del total de servidores y se
procederá de la siguiente manera:

- Se tomará el total el personal de la planilla, conputando m j u n t m n t e a todos los trabajadores,

sean nacionales o extranjeros, estables o contratados a plazo deteminado, mvínculo laboral
vigente. Este número total de servidores será considerado el 100%
- Luego, se deteminará el porcentaje de la planilla que se representan los trabajadores
nacionalesy el porcentajeque representan los trabajadores extranjeros,
- Se conpara el porcentaje que representan los trabqadores extranjeros frente al porcentaje del
20% autorizado por el Decreto Legislativo N" 689, con d fin de apreciar el númro de
extranjeros que pueden ser contratados.

Para deteminar si el enpleador se encuentra dentro del 30% del total de la planilla de sueldos y
salarios a que se refiere el artículo 4 del Decreto Legislativo N" 689, se procederá de la siguiente
mwiera:

- Se tomará el total de la planilla correspondiente a los trabajadores nacionales o extranjeros,

estables o contratados a plazo deteminado, pagados en el mrs anterior al de la presentación de
la solicitud ante la Autoridad Pdwinistrativa de Trabajo. El &o total resultante será
considerado el 100%
- Luego se deteminará el porcentaje del total que representan las remuneraciones de los
trabajadores nacionales y el porcentajeque representan las remuneracionesde los trabajadores
extranjeros.
- Se amparará el porcentaje que representa las remuneracionesde los trabajadores extranjeros
frente al 30% autorizado por el Decreto Legislativo N" 689, m el fin de apreciar el &o
máximo de remuneracionesque pueden ser otorgadas.

Exoneraciónpor los Porcentajes Linitativos:

Los enpleadores podrán solicitar exoneración de los porcentajes lirritativos cuando se trate de:
- Personal profesional o técnicos especializado.
- Personal de dirección o gerencia de una nueva actividad empresarial o en caso de reconversión
enpresarial.
- Profesa-escontratados para la enseñanza superior o de enseñwiza superior o de enseñanza
básica o secundaria en colegios particulares extranjeros o de enseñanza de idiomas en colegios
particulares nacionaleso en centros especializadosde enseñanza de idiomas.
- Personal de empresas del sector o de errpresas privadas que tengan celebrados contratos con
organismos, institucioneso errpresas del sector público y,
- Cualquier otro caso establecido por Decreto Suprm, siguiendo los criterios de especialización,
calificación o expriencia.

El criterio exoneración M e c e a que la empresa extranjera, en forma excepcional y ba~ociertas

pautas de necesidad de rmrqo de sus operaciones, pueda contar con personal especializado de su
propio país u otro que no sea en accionar, a fin de viabilizar las operaciones propias de su entorno.

Aprobación de contratos de personal extranjero

Los contratos de personal extranjero deberán ser celebrados por escrito y a plazo deteminado, por
un periodo máximo de tres años prorrogables, sucesivmnte, por dos periodos iguales, debiendo
constar además el amprorriso de capacitar al personal nacional en la misma ocupación.

Los contratos del personal extranjero requieren de aprobación por parte de la Autoridad
Administrativa de Trabajo de la jurisdicción donde se encuentre el centro de trabajo. La aprobación
se efectúa de d o automático a la sola presentación de la solicitud y docurrmtación respectiva, sin
perjuicio que la autoridad disponga la realización de una visita de inspección cuando lo considere
conveniente.

No se encuentran sujetos a las formalidades ni limitaciones sobre contratación de trabajadores

extranjeros:

a. El extranjero con cónyuge, ascendientes, descendienteso hermanos peruanos.

b. El extranjero con visa de inmigrante.
c. El extranjero con cuyo país de origen exista convenio de reciprocidad laboral o de doble
nacionalidad,
d. El personal de errpresas extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte terrestre,
aéreo, o acuático con bandera y matrícula extranjera.
e. El personal extranjero que labore en las errpresas de servicios miltinacionales o bancos
miltinacionales, sujetos a las normas legales dictadas para estos casos específicos.
f. El personal extranjero que, en virtud de convenios bilaterales o miltilaterales celebrados con el
Gobierno del Perú, prestare sus servicios en el país.
g. El inversionista extranjero, haya o no renunciado a la exportación de capital y utilidades de su
inversión, siempre que esta tenga un monto permanente durante la vigencia del contrato no
mnor de cinco (5) UIT.
h. Los artistas, deportistas y en general aquellos que actúen en espdáculos públicos en el
territorio de la República,durante un periodo máximo de tres wieses al año.

Los errpleadores que contraten personal extranjero exceptuado de las formalidades y limitaciones,
deberán conservar en sus archivos los documrntos que acrediten que d trabajador se encuentra en
alguno de los casos señalados.

Es importante recordar aquí y eso se exige como requisito en la presentación de todo contrato de
trabajador extranjero, que el contrato de trabajo con personal extranjero bien puede ser a p r w o
por la Autoridad de trabajo, pero la vigencia del mismo está supeditada a la calidad habilitante que
otorgue la Autoridad Mgratoria. En efecto, el Mnisterio de Trabajo bien puede aprobar el contrato de
trabajo con un extranjero pero en tanto no se defina su situación rrigratoria, las dáusulas del
contrato con dicho trabajador no surtirán efecto de registro final convalidado.

La Ley 28072, de fecha 26 de Setimbre de 2003 agrega una interesante denoninación al distinguir
entre trabajador extranjero independiente, conceptuando cowr,tal a aquel que ingresa al país para
realizar inversiones o ejercer su profesión en forma independiente, y los rentistas, aquellos
trabajadores que gozan de pensión o renta, pemnente, y cuwplen los requisitos establecidos con
el ánimo de residir en el país, pero que no pueden realizar actividades remineradas o lucrativas.
Para la obtención de la calidad rrigratoria de "rentista", el solicitante deberá acreditar que percibe un
ingreso permanente, proveniente del exterior, no mnor de US$1,000 mnsuales, así como US$
500 mensuales por cada una de las personas que le acorrpañen. Acreditados estos requerimientos
el Perú concede la posibilidad de residencia.
El tema de Jornada de Trabajo constituye sienpre un tema de actualidad por las irrplicancias
propias de la extensión adecuada de la jornada. ¿ Deberá ser sierrpre 8 horas? ¿ seguiremos la
tendencia europea de una semana de 35 horas semanales o 7 horas diarias?¿ o finalrrmte es
viable unajornada de 14 horas por día?

El Decreto Supremo N" 012-2002-lR, de fecha 09 de Pgosto del 2000, precisa entre otros aspectos
puntuales la dininación del tope de horas extras así mla nueva calificación legal a aplicar en el
régimn de los trabajadores de confianza, a quienes en el caso de control efectivo de tierrpo de
trabajo no se les podrá calificar de trabajadores de confianza no sujetos a la jornada máxima de
trabajo, es decir, tendrán la calidad propia de trabajadores del régimen comjn.

De este modo, el artículo 1lo de dicha norma refiere que no se encuentran corrprendidos en la
jornada rr&ima los trabajadores de confianza, cuyas características se encuentran definidas en el
Artículo 430 de la Ley de Productividady Carpetitividad Laboral aprobada por Decreto S u p r m N3
00397-lR, exceptuándose de lo previsto en este artículo, a los trabajadores de confianza sujetos a
un control efectivo de tierrpo de trabajo.

De igual forma, c O n f m el alcance el artículo 25, el pago de las labores prestadas en sobretierrpo
deberá realizarse en la oportunidad en que efectúe el pago de la remuneración ordinaria del
trabajador.

En materia de refrigerio, la previsión legal es asignar a este lapso no menos de 45 ninutos diarios,
no fomrando dicho tierrpo parte de la jornada de trabajo. Igualmnte, las horas extras son
categorizadas en nuevos porcentajes al asignarse 25% de recargo sobre la remuneración perabida
por el trabajador para las 2 primrasy 35% para las restantes.
El trabajo faniliar no remunerado se conceptúa maquel que los niewbros de una nimfarrilia
ejecutan, muna especie de unidad errpresarial pequeña, ba~ola figura de negocio unipersonal y
no ba~ola f o m de persona jurídica alguna, con la finalidad de obtener los recursos o medios de
sustento de la farrilia.

Nomraltrente se trata de talleres de artesanía, de oficios espeaales no comprendidos dentro de la

actividad d e r n a de producción, de actividades agrícolas, de ventas al mrnudeo, etc. La dirección
suele estar a cargo del padre o abuelo y la actividad que desarrdlan es una especie de patrimio
farriliar cuyo conociniento se transfiere de padres a hijos.

Nuestra legislación laboral no se ha ocupado de regular el tema del trahqo familiar no remunerado
de manera especial, siendo la única nomra que hace alguna referencia al tema la Segunda
Disposición Cmplemrntaria, Transitoria y Derogataia del TU0 del D. Leg. NO 728, Ley de
Productividad y Corrpetitividad Laboral. Según dicha disposición, la prestación de servicios de los
parientes consanguíneos hasta d segundo grado, para d titular o propietario persona natural,
conduzca éste o no d negocio personalmnte, m genera relación laboral, salvo pacto en contrario,
tarrpoco la genera la prestación de servicios por parte del cónyqe. 4a D.C.T. y TUO LPCL, D.S. NO
00397-TR (27.03.97)

Esto significa que en d caso del trabajo farriliar no reminerado no existe relación laboral alguna, en
la rrxxlida que dicha prestación no está comprendida dentro del árrbito de aplicación del régimen
laboral comjn de la actividad privada. De esta mwiera, se puede a f i m que:

l.-La prestación de servicios del cónyuge para los negocios unipersonales (persona natural que
tiene negocio), no genera vínculo laboral.

2.-La prestación de servicios por parte de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado
(padres, abuelos, hijos, nietos y hemranos), en los negocios unipersonales tarrpoco genera relación
laboral, salvo pacto en contrario, es decir, cabe la posibilidad de que expresatrente se establezca la
existencia de un vínculo laboral con dichos panentes. Por lo tanto, pueden darse dos situaciones
distintas:

2.1.-Si existe pacto en contrario, los panentes del titular del negocio, estarán sujetos al
régimn laboral de la actividad privada, tendrán derecho a todos los beneficios que otorga la
legislación laboral (tales mseguro de vida, gratificaciones, y si tiene una jornada de 4 o más
horas, CTS, vacaciones, protección contra d despido arbitrario, etc.), deberán cunplir m las
obligaciones que ésta establece (período de prueba) y estarán sujetos al pago de tributos y
contribucionesque gravan las remuneraciones.

2 . 2 . B no haber pacto en contrario, la prestación de servicios no genera rdación laboral y

por lo tanto, el titular no tendrá la obligación de otorgar, ni los parientes el derecho de exigir, el pago
de los beneficios sociales ni de las contribucionessociales respectivas. Sólo en los casos en los que
los parientes que presten servicios en un negocio unipersonal, sean addescentes, aún cuando m
haya pacto en contrario que detenrine la existencia de una relación laboral, éstos tendrán dered-io a
la Seguridad Social, por lo menos respecto del Régimen de Prestaciones de Salud (ahora Régimen
Contributivode la Seguridad Social en Salud).

En el caso de Errpresas Individuales de Responsabilidad Limitada o de cualquier tipo de personas

jurídicas, la prestación de servicios por parte del cónyuge y10 parientes del dueño, titular o socio
mayoritario de éstas,sí dará lugar a la existencia de una relación laboral. Por lo tanto, el trabajo
familiar para tener la calidad de tal y no ser remunerado, no d e k brindarse a una personajurídica.
9.- CONTRATOS LABORALES ESPECIALES: CONTRATO DE TRAEAJOA TlOVPO P M A L Y
ONVENIO E~ c I Ó INEGRAL N

Frente a las categorías m n e s de contratos de trabqo a plazo indeteminado y de contratación a

plazo fijo en las 9 categorías que prevé la Ley de Productividady Com@itividad Moral- D.S. No.
00397-TR- existen contratos laborales especiales y convenios extraordinarios, cuyas características
esenciales son un conjunto de modificaciones que varían los presupuestos nomles de la
contratación laboral típica. Entre otras opciones, tenemos el contrato de trabajo a t i e n p parcial y el
convenio de remineración integral.

La m ' a mindial sufrió una serie de transformaciones radicales a partir de la caída de los
precios del petróleo a fines de los setenta y conienzos de los 80, involucrando nuevas pautas en la
fijación de condiciones laborales. De este mxlo, mid-ias econm'as europeas transformaron la
contratación mencional en una de myor desregulación, optando por susaibir contratos de trabajo
a tierrpo parcial, fraccionándose así las jornadas de trabajo convencionales. La da de flexibilización
continuó en la década de los 90 siendo la " ~ m k a l política
'( de transparencia) una dara miestra
de ello. Frente a estos acontecimientos y con la respuesta de 67 Estados rrierrbro, la
Organización Internacional del Trabqo OIT, adopta en 1994 d Convenio No. 175 y la
Recomrndación No. 182, relativos al trabajo a ti- parcial, fijando los conceptos de trabajo a
tierrpo parcial, su aplicación a todos los trabajadores en did-ia modalidad y la posibilidad de hacer
exdusiones, planteanientode igual prdección en casos de dered-io dectivo, seguridad y salud en
d trabajo y nodisaininaciónen materia de -leo y desocupación; salario básico proporcional al
contrato de trabqo a tienpo conpleto y los r r i m Modos de cálculo; condiciones equivalentesen
los r e g í m de maternidad, teminación de la relación de trabajo y días feriados pagados, etc.

En este tipo de contrato existe ausencia directa de uno de los requisitos f u n d m a l e s constitutivos
de la relación laboral en d ordenamento jurídico peruano, cual es la prestación de servicios por no
m o s de 4 horas diarias. En decto, basta que un trabqador en nuestro país preste servicios por no
m o s de 20 horas a la semana, a razón de 4 horas diarias, para que se configure la existencia del
beneficio de percepción de dered-ios laborales m'nim, esto es, Ckqensación por Terrpo de
Servicios CTS, a razón de un sueldo anual t-nh d promedio de gratificaciones correspondiente,
vacaciones ( una remuneración ordinaria anual y goce físico de 30 días), gratificaciones ( un sueldo
en Julio y otro en üicierrbre o bien, la gratificación trunca, vigente a partir del 27 de Mayo del 2002,
según Ley No. 27735, reglwnentada por Decreto Supremo No W52W-TR), así maprtes
sociales en matetia de fondos de pensionesy por prestacionesde salud.

¿Qué inplica una contratación a tierrpo parcial? Genera, en f o m directa, que por una jornada
m o r a 4 horas diarias ( algunas corrpañías optan por una jornada regular de 3 horas 45 rrinutos),
d errpleador no abone los conceptos principales de CTS ni vacaciones subsistiendo sí los dered-ios
del trabajador a gozar del deredw a la gratificación, asignación faniliar, utilidades, una
remuneración proporcional a la F4emuneración NCnima Vital así mser inscrito mbeneficiario
de las prestacionespor seguridad social, seguro de vida, entre dros beneficios.
Resulta mridano apreciar que las deducciones de CTS y vacaciones resultan una iwportante
disrrinución. Las restricciones se arrplían, por mnos de 4 horas de contratación, a prestaciones por
enfemixlades de trabajo, período de prueba, despido nulo y triple remuneración vacacional. Debe
agregarse, adicionalmnte, que en este tipo de contratación, no se exim el errpleador de cumplir
las fomlidades de rigor en calidad de obligaciones colaterales, es decir, que debe celebrarse por
escrito este tipo de contratos y registrarse los r r i s m ante la Autoridad Administrativa de Trabajo
en un plazo m5xi-mde 15 días desde la celebración del contrato. Bastará pues, en vía de ejerrplo,
que la prestación de trabajo se ejecute aún por sólo dos horas diarias a fin de que las obligaciones
laborales dd errpleador queden configuradas.

Constituye excepción del aimplirriento de fomlidades, dar0 está, contratar bajo la mxlalidad de
free lance o locación de servicios, supuestos en donde existe una contratación especializada y de
otro orden, no sujeta a subordinación ni horarios de trabajo, configurándose la autonm'a del
locador, otorgarriento de recibos de Honorarios, etc. , aspectos regulados en esencia por los
artículos 1764 a 1T70 del Código Civil.

CONVENIO DE ROVlllNERAClONINTEGRAL

Este tipo de contrato laboral especial y en realidad, m% una dáusula laboral que propiamnte un
contrato per se, corresponde a un acuerdo extraordinario errpleador - trabajador de fijar una
remineración global anual que indye todos los beneficios de ley, induida la CTS, vacaciones,
gratificaciones y adicionales, a excepción de la participación en las utilidades, sierrpre que la
remineración mnsual del trabajador ascienda a no rrienos de 2 Unidades lrrpositivas Tributanas
UIT por m.

El alcance del convenio se proyecta a que el errpleador pueda abonar en una o m% amadas la
remineración total del trabajador y todos sus beneficios a percibir, en los 12 mrses de duración del
convenio. La ventaja objetiva directa para el errpleador reside en el hecho directo de que abona un
solo concepto reminerativo que engloba todos los conceptos macro de sus obligaciones legales y
convencionales de trabajo, no pudiendo establecerse diferencia alguna a futuro sino en lo
relacionado al goce físico de las vacaciones así mel derecho de participaciónen las utilidades.
¿Por qué se exdya este último concepto? Porque se trata de un derecho expdaticio, es decir, que
va a ser definido en función a los resultados dd ejercicio económico gravable del año materia de
convenio. Por tanto, siendo un derecho cuya cuantía aún debe definirse, no puede ser objeto de
fijación de un convenio de remineración integral que adelanta un concepto de pago global.

El beneficio objetivo del trabajador se expresa en la definición y percepción de un solo concepto

remunerativo que indusive puede ser abonado en un tiempo mnor a las 12 amradas anuales. En
efecto, un convenio de remineración integral implica que el sueldo puede ser cancelado en un
númro de amradas a fijarse de mrtuo acuerdo entre errpleador y trabajador.

La exigencia económica sí es objetiva en cuanto a que sólo pueden ser materia de este convenio,
las remineraciones que superen los S 6,600 al m.Referencialmnte se fija este monto pues
involucra una remineración m% atractiva, cuyo mxlto de por sí significa un promxlio por encima
del mrcado peruano.
La contratación laboral típica puede ser objeto de regulaciones especiales en atención a las
características de número de horas de trabajo efectivmnte desarrolladas así men atención a
los factores reminerativosesenciales. Sin pejuicio de ello, corresponde al ertleador y al trmador
decidir las y o r e s dáusulas de aplicación que cdyuven a un y o r desarrollo de las relaciones
laborales, desde el otorgamiento de bonos o asignaciones por productividado a título de liberalidad,
en el y o r de los escenarios, hasta un acuerdo de reducción de remineración en un panorama de
cowplqidad e incertiduwbre para awbos actores de la relación laboral.
La doctrina en Derecho Laboral reconoce en la gratificación el a n i r s cbnami por parte del
enpleador, identificando aquí un origen vduntario para este beneficio. Este acto de gracia del
enpleador deja su matiz de liberalidad para convertirse en beneficio de obligatorio currplirriento a
favor del trahqador a partir de la dación de la Ley No. 25139, en 1989, circunstancia que significó su
abono ineludiblea favor de los trabajadores sujetos al régimn laboral de la actividad privada.

& cuándo asciende la gratificación? Es d equivalente a la remuneración regular del trabQlador,es

decir, induye d haber básico así mtodas las bonificaciones adicionales que tengan d carácter
de p e m e s y sean de libre disposición del trahqador. Esta última característica de libre
disponibilidad del tratqador tiene relevanciajurídica en la medida que se trata de sumas respecto
de las cuales el trabajador no debe rendir cuenta al enpleador, es decir, no debe proceder a una
justificación del destino de la bonificación otorgada, supuesto miy distinto al de las remuneraciones
no corrputables que sí exigen rendición de cuenta según se desprende del art. 19 del D.S. No. 001-
97-TR, Texto Único u-denado de la Ley de Corrpensación por Tiempo de Servicios. Tanpca es de
libre disposición la prestación alimntaria regulada por la Ley No. 28051, sienpre que se aplique vía
surrinistro indirecto.

Junto al concepto de libre disposición, debe analizarse el concepto de regularidad de dros rubros
que integran la remuneración. De este modo, el enpleador deberá tener presente que forman parte
de la gratificación no sólo las sumas referidas al básico y de libre disposición, sino aquellas
concedidas en forma voluntaria si son pagadas regulamirnte por 2 años consecutivos. En efecto,
aquellos conceptos vduntarios que currplan este requisito de temporalidad, se convierten en
corrputables ader-rt%de obligatorios. Así se desprende de la Resolución del Tribunal de Trabajo del
18 de setiewbre de 1975, ejecutoria que marca la tendencia a considerar el requisito de los 2 años
para efectos de la conversión de las sumas a título de liberalidad en obligatorias.

La Ley No. 27735, de fecha 28 de rmyo de 2002, reitera d plazo de pago, entendido por los
primros quince días del mes de julio así como de dicierrbre. Fdemk considera indisponible el
plazo de pago de la gratificación, deviniendo en taxativo d currplirriento del plazo de pago de la
gratificación.

Otra innovación itqmrtante, igualmnte, se refiere a la inplemrntación legal del concepto de

gratificación proporcional. La Ley No. 25139 no previno que si el trabqador cesaba en meses
distintos a los reses de percepción de la gratificación, pudiera percibir este beneficio. En forma
taxativa, el dispositivo en &ario exigía que el derecho a la gratificación fuera procedente
sierrpre que el trabajador se encontrare laborando en los meses de julio y diciewbre. En tal sentido,
en una situación extrema, d trabajador que cesara d 30 de Junio de un año cualquiera, perdía el
dered-io a la gratificación, aún si d motivo de dicho e s e obedecía a una renuncia o un despido. La
razón de cese era pues indistinta para el dispositivo en mnción. A su vez, el trabqador que cesaba
al 01 de julio de ese rrism año, es decir, 1 día después, tenía derecho a percibir la gratificación
corrpleta sienpre que tuviera 6 meses de servicios. Entonces se presentaba un dilema laboral, dado
que a pesar de existir sólo 1 día de diferencia entre arrbos plazos, d resultado objetivo era que d
trabajador perdía su derecho a percibir la gratificación. Esta aparente incongruencia ha sido
corregida por la Ley No. 27735 al instituirse la gratificación proporcional. En tal f o m , a partir del 29
de mayo de 2002, fecha en que entra el vigencia el dispositivo, resulta indistinto si el trabajador
cesa en uno u otro mes y se le reconoce el derecho a percibir una gratificación trunca sierrpre y
cuando haya acumulado cuando renos 1 mes de servicios al errpleador.

La Ley No. 27735 indusive m o r a su técnica legislativa al precisar los conceptos de

remuneraciones de naturaleza variable o imprecisa, al considerar cumplido el requisito de
regularidad si el trabajador las ha percibido cuando menos, en alguna oportunidad, en 3 mses
durante el semrstre correspondiente, fijando de igual d o que para su incorporación a la
gratificación se deben sumar los montos percibidos y el resultado debe dividirse entre 6. En relación
a las remuneraciones imprecisas, se indica que el monto de las gratificaciones de los trabajadores
sujetos a esta dalidad, deberá calcularse en base al promedio de la remuneración percibida en
los ú l t i m 6 mses anteriores al 15 de julio y dicimbre, según corresponda.

Entre los requisitos para gozar del beneficio, el nuevo dispositivo exige, sin perjuicio de la
gratificación proporcional, que el trabajador se encuentre trakyando en la oportunidad en que
corresponda percibir este beneficio, se encuentre en uso de su descanso vacacional, de licencia con
goce de remuneraciones, o bien perciba subsidios de la seguridad social o por accidente de trabajo.

El Decreto Supremo No. 0052002-TR, de fed-ia 04 de julio de 2002, reglamntario de la Ley No.
27735, aplica t&i& una técnica legislativa más precisa al describir el concepto de modalidades de
contrato de trabajo que justifican el otorgamiento de la gratificación, e y l h n d o en este concepto a
los contratos de trabajo a plazo indeteminado, los contratos de trabajo sujetos a d a l i d a d y de
tierrpo parcial, así mlos de socios traba]adores de las cooperativas de trabajadores.

La remuneración computable, del rrismo d o es la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre,

respectivamnte, considerándosea este efecto los períodos enero junio y julio dicimbre. El tierrpo
de servicios para efecto de este cálculo se detemina por m calendario completo efectivarente
laborado en el periodo correspondiente.

En relación a la gratificación proporcional, el Reglatrento prescribe que la remuneración computable

es la vigente al mes inmediato anterior a la fecha en que se produjo el cese así como que ese pago
debe efectuarse conjuntarente con todos los beneficios sociales dentro de las 48 horas siguientes
de producido el cese.

Adicionaltrente, aún cuando recién está en aplicación, es necesario indicar que la nueva Ley de la
Mcro y Pequeña Errpresa, la cual fija la definición de éstas en unidades econórricas de hasta 10 y
50 trabajadores respectivmnte, no reduce en foma alguna el beneficio de las gratificaciones a
favor de los trabajadores de este régiren. El único beneficio que esta ultima norma disrrinye, en
cowparación al régimrn d n , es el relativo a vacaciones, las cuales se reducen a 15 días de
remuneraciónpor año así mla indemnización, hasta unm %noir de 180 remuneraciones diarias.

Dentro de un esquema de flexibilización y desregulación, es previsible que la gratificación pueda

perder su carácter de beneficio obligatorio para recuperar el carácter prirrigenio de beneficio a titulo
de liberalidad, mfue su concepción inicial. En efecto, la irrposición legal de percepción de este
beneficio puede adquirir un matiz de distorsión si su carácter gracioso involucra más bien una
irrposición a cumplir por el trabajador. En condiciones nomales, el errpleador debe hacer frente a
las contiyencias de la gratificación m itqxrativo legal. Mas si prima la iwposibilidad de su
otorgarriento o bien se trata de un errpleador infoml que pretende incorporarse al régimrn legal,
es previsible que el beneficio pueda ser otorgado en condiciones de flexibilización vía un monto
inferior al 100% o bien se in-plemrnten mrcanismos escalonados de otorgarriento en función al
tierrpo de existencia del negocio del errpleador. No hay que dejar de chervar que el 72.9% de la
Población Econórrimnte Activa PEA no goza de beneficio alguno, reflexión que nos induce a
interrogamos si no es ti- de que dicho sector perciba beneficios, aún fueren mrnores al rango
común.
La contratación d a 1 sólo se diferencia de la contratación a plazo indetenrinado en la
particularidad de que la primra únicamente pemite al enpleador d tnmqo del plazo de
contratación. Luego, todos los derechos laborales son sinilares en arrbos regítmmes. Sí fluye de la
contratación sujeta a plazo fijo una miente de diwinación de rigideces, lo cual se ha plasmado en
mchos aspectos de la Ley de Productividad y Conpetitividad Laboral LPCL, la cuai a decir de
Blancas, refleja un mxlelo de "wr'nima protección", a su vez, las mientes flexibilizadoras,a decir de
Piá, obedecen "a un irrpulso emowicista enprendido en d r e de la necesidad del
mwiteniniento del nivd de ocupación". Estos criterios no hacen sino confimrw que ciertas
desregulaciones laborales, que pemte la LPCL en materia de contratación a plazo fijo, se inserten
en una tendencia internacional flexibilizadora, a la cual nuestra nomratividad no se ha podido
sustraer. El fenórrieno de flexibilización de Derecho del Trakqo ha irrpuesto pues un cwrbio
fundamrntal en las tendencias de contratación laboral, generando que cada vez sea más usual la
contratación d a l , a efectos de reducir los costos de contratación, haciendo a un lado el concepto
de contratación a plazo indetenrinado y reduciendo su nivd de incidencia a excepción de los
concursos públicos, modalidad que supone ingresar a trabajar m un rango de mayor estabilidad.

La consecuencia directa de la contratación modal ha significado, junto a un m r costo contractual,

la irrplmntación de diversas modalidades contractuales y la LPCL, desde su antecedente
nomrativo, la Ley de F m n t o del ü-rpleo LFE en 1991, ha sido prolífica en distinguir varias
categorías entre contratos de naturaleza terrporal, accidental y de obra o servicio. El resultado
tangible ha sido una diversificación de opciones contractuales confom a los supuestos de
necesidad del errpleador.

Partimos de un margen amplio de opción de contratación - hasta 5 años - en los contratos a plazo
fijo por necesidades de mercado, a t r a v d un menor rango exigible de 3 años para los
contratos d a l e s que supongan inicio o incremento de actividad, hasta un plazo de 2 años para
d tipo de contratación por m e r s i ó n errpresariai, sienpre que se den, en éste último caso,
supuestos de sustitución, arrplificación o modificación de las actividades desarrolladas en la
enpresa, o en su caso, si se trata de una variación de carácter tecnológico en las maquinarias,
equipos, instalaciones, rrrxlios de producción, s i s t m , rn5todos y procedinientos productivos y
adwinistrativos. Sin errbargo, la diferencia resulta miy sutil al pretender diferenciar las opciones de
necesidades de mercado e incrmnto de actividad. Se entiende por la primra incr-os
coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda aún cuando
se trate de labores ordinarias que f o m n parte de la actividad central de la enpresa y que no
pueden ser satisfechas por personal p e m n t e . La justificación de contratación bajo esta
d a l i d a d resulta explícita pero la Exposición de Mivos de la LFE aporta poco para justificar una
diferenciación entre los plazos de contratación. Sí currple mfundmntar, por otro lado, la posición
de que son suficientes 5 años para que el enpleador detenrine si ese trabajador contratado a plazo
fijo, ha hed-io lo suficiente para adquirir su estabilidad laboral. No obstante esto, la práctica revela,
algunas veces, serias incongruencias md hecho de que vencido d plazo de contratación a plazo
fijo, d enpleador contrate vía locación de servicios hasta por d plazo de 1 año (período requerido
para reingresar en condiciones de nuevo trabajador sujeto a período de prueba), para luego volver a
contratar ba~omxlalidad.
La categoría de contrato por inicio o incrmnto de autoridad supone estas circunstancias así como
la posterior instalación o apertura de nuevos establecirrientos o mcados, o incremento de las
actividades ya existentes en la errpresa. No dsstante ello ¿no hay acaso un factor de necesidades
del mercado potencial del errpleador cuando se configura el supuesto de incremento de
actividades? Reiteram que la diferencia no es sustancial y sólo resulta exigible una debida
fundmntación del errpleador al presentar el contrato para su aprobación, agregando a esto que
dicha aprobación es a u t d i c a , a su sola presentación, reservándose la Autoridad de Trabajo la
facultad de fiscalizar con posterioridad los alcances legales y prácticos de la contratación.

COiUiRATOSACCIDENTALES

La LPCL categoriza otro grupo de contratos asignándde naturaleza accidental: Entre estas
modalidades, el contrato ocasional supone atender necesidades transitorias distintas a la actividad
habitual del centro de trabajo. Es aplicable a este tipo de contrato el caso de resultar exigible un
grupo de capacitadores para adiestrar una fuetza de ventas próxima a distribuir un producto La
duración de este contrato no debe exceder 6 wieses por año.

El contrato de suplencia exige, por otro lado, la sustitución de un trabajador estable de la ewpresa,
cuyo vínculo laboral se haya suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación
vigente. Resulta un caso típico, en esta modalidad, la mjer embarazada que es reerrplazada
mientras dure el período pre y post - natal. La ley asigna a este contrato la duración que sea
necesaria según las circunstancias, operando la readrrisión del trabapdor suplido cuando se
produzca la extinción del contrato de suplencia. Cierra esta categoría el contrato de emergencia, el
cual cubre las necesidades promovidas por caso fortuito o fuetza mayor, coincidiendo su duración
con la de la emergencia, p o d m encontrar en este rango contratar a un grupo de trabajadores
para refadonar las instalaciones de una planta de producción afectada por un incendio.

-TOS PARA OBRA O SEFnnCiOESPE~FICO

Esta dasificación nos rerrite a un escenario de mayor corrplejidad. En efecto, los contratos para
obra o sewicio específico se celebran con un objeto previamente establecido y de duración
deteminada, facultando la n o m que podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias
para la condusión o teminación de la obra. ¿Opera aquí el plazo tn%imode 5 años que prescribed
art. 74 de la LPCL? A nuestro entender sí y así f l y e de la w i c i ó n de ivbtivos de la LFE ya
antes señalada. Por lo tanto, podrá renovarse sucesivmnte diversos contratos, indusive t q o
distintas modalidades (rrigrando de una a otra categoría), pero sin superar d plazo de 5 años. h s t e
una interrogante de mayor conflicto aún: ¿ resulta o no aplicable el supuesto de vencimiento del
plazo de contratación por obra o servicio, deviniendo dicho contrato en uno de duración
indeteminada, si se curtle el objeto del contrato, aún faltando parte del plazo para la condusión del
condusión del contrato? La respuesta es corrpleja mas nos rerritim al hedio de que, si se
presentara este supuesto, d errpleador deberá cuidar el detalle de suscribir una dáusula adicional
que convalide la arrpliación del objeto dd contrato y consiguientmnte, condya el contrato en
téminos hábiles de objeto y plazo de contratación. Una visión práctica de esta dificultad nos rerrite a
deteminar que sea más viable contratar en otra opción tetqmral o accidental, antes que suponer el
riesgo de una contratación por obra o servicio que adolezca de precisiones técnicas.
 El contrato intemiitente es otra innovación de la LFE e implica cubrir las necesidades de la
errpresa que por su naturaleza son pemanentes pero discontinuas. Qera aquí técnimnte bien
definida la figura de los trabajadores petroleros que laboran en operaciones de exploración de ceja
de selva cuya actividad se supedita a la subcontratación de otra operadores logísticos, resultando
así las operaciones petroleras necesarias pero discontinuas, dado el resultado eventual de explorar
o no. La ley faculta consignar en este tipo de contratos d derecho preferencial de contratación con d
rrism trabajador, pudiendo consignarse en el contrato prirrigenio tal derecho, el que operará en
forma automática, sin necesidad de requerirse nueva celebración de contrato o renovación. Bajo
esta reflexión, la atingencia de una labor pemanente pero discontinua ¿puede exceder los 5 años
m i % den plazo r A nuestro entender no, en la medida que supone en exceso dd plazo que refiere,
cowr,hemos señalado, la Exposición ivbtivos de la LFE. Sí resultaría una opción a analizar, viable
por cierto, extender nomativamnte, el plazo de 5 años a uno mayor, aspecto que supliría la
necesidaddel errpleador de manejar sus costos.

Conduye esta dasificación con el contrato de teqmada, el cual tiene por objeto atender
necesidades propias del giro de la ewpresa o establecirriento,que se cumplen sólo en deteminadas
épocas del año y que están sujetas a repetirse en períodos equivalentes en cada cido, en función a
la naturaleza de la actividad productiva.

La noma agrega que si d trabajador fuera contratado por un rrism errpleador por dos temporadas
consecutivas o tres alternadas, tendrá deredm a ser contratado en las temporadas siguientes, sólo
si se presentase en la ewpresa dentro de los 15 días anteriores al inicio de temporada, vencidos los
cuales caducará su deredm a solicitar su readmisión en el trabajo. Son figuras aplicables a estos
contratos los requerirrientos de contratación por Navidad y Fiestas Patrias, las actividades feriales y
las épocas de s i d r a o cosecha en d sector agrario.

Constituyen características m n e s a todos estos contratos descritos, la exigibilidad de su

presentación a la Autoridad Adrrinistrativa de Trabajo AAT, dentro de los 15 días naturales de su
celebración. Nótese que la referenciatécnica es al plazo de entrada en vigencia del contrato y no a
la fecha del acto fomal de suscripción del contrato, lo que justifica, en caso de contravención, la
deteminación de extemporaneidad y subsiguiente multa, en la presentación del contrato a la AAT.

Nuestra legislación positiva prevé, del r r i m d o , una sanción de una remuneración y media
ordinaria m u a l por cada m dejado de laborar hasta el vencirriento del contrato si hubiere
resolución arbitraria de éste. Este efecto crea una distinción práctica anómala pues nos revela que
un trabajador contratado a plazo fijo, a quien se le resolviera su contrato faltando 6 mrses para la
condusión del rrism, previendo que fue contratado por 1 año, recibiría 9 sueldos frente al caso de
un trabajador a plazo indeteminado a quien se le despide arbitrariamnte luego de 3 años de
servicios, en cuyo caso recibiría 4.5 sueldos.
1.- I ~ Ó 2.- DEHNCIOI\ES
N 3.- NATU- J ~ D ~ C 4-A
TI= DE CLÁUSUAS
5.- CARÁClER DE F U M E 6.- ASPECTOS WEFWTIVOS 6.1.- Contenido del Reglanmto
Interno 6.2.- Detienriinación de temas exigibles 6.3.- Aprobación adrriinistrativa automática
6.4- Vigencia 7.- A MODO DE CONCUISIÓN

Es lugar de reflexión común para las partes irnolucradas en la relación laboral si deteminadas
facetas deben ser reglamrntadas o no y en esa línea de análisis, se añade la interrogante de quién
debe regl-arlas si hubiera lugar a una sistematizaciónen las relacionesde trabajo.

Nuestra legislación ha seguido un criterio de asociación nutn%ica, al deteminar la exigibilidad de un

Reglmnto Interno de Trabajo para aquellos errpleadores cuyo númro de trabajadores sea de cien
o más, partiendo de la prewisa, asumimos, de que a mayor núrriero de trabajadores, es mayor la
corrplejidad de las relacionesde trabajo. Sin errbargo, sigue vigente la interrogante respecto a quién
debe ostentar en el p l m real la facultad de sistematizar el contenido de un Reglwnento Interno. ¿
Debe serlo sólo el errpleadot-7 ¿ Debe darse lugar en la elaboración de esta h m e n t a a los
trabajadores?¿O debe hacerlo un tercero? Y si fuera sólo el errpleador, ¿ uiáI es la legitimidad que
le asiste para ser titular único en la elaboración de un Reglmnto Interno? De la Villa QI
responde a esta interrogante aludiendo al " poder reglamrntario del enpleador" y más
espeúficwnente explica que " la r e g l m c i ó n errpresarial del trabajo surge históricwnente mla
propia errpresa capitalista industrial y se caracteriza por transitar, desde un c a r r de acción
prácticamrnte iliwitado a un área bien definida y acotada por el moderno Der& del Trabajo, y aún
por los mecanismos de contrapoder que aquél pone a disposición de los trabajadores". Ei
Reglmnto Interno ha sufrido nomrativamente, añade Neves Wjica "una setie de modificaciones
en el tema de la exigibilidad de intervención de su elaboración: de haberse producido originalmente
en f o m unilateral por el errpleador, mparte de su poder de dirección entendido de modo
absoluto, pasó a contar m la intervención de los trabajadores en su aprobación. En virtud de lo
dispuesto por la Resdución Mnisterial 221-ElR, en la producción del Reglmnto I n t m
participaba el sindicato o los representantes de los trabajadores, a falta de éste." Dentro de esa
estructura legal, el enpleador elaboraba un proyecto, que era puesto en conociwiento de los
trabajadores antes de su presentación a la Autoridad Pdministrativa de Trabajo para su aprobación.
Los trabajadores tenían la posibilidad de f m l a r observaciones ante ésta, la que en definitiva
resdvía sobre la procedencia de las m a c i o n e s . Es irrportante aquí apreciar una rigidez
procedimrntai en la medida que podemos cdegir que el proceso de elaboración del Reglmnto

I
DE LA VILLA GIL Luis Enrique "El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales" en Revista de
Política Social, Madrid, Instituto de Estudios Políticos No. 85, 1970
2
NEVES MUJlCA Javier. Materiales de Enseñanza. Derecho Laboral. Pontifica Universidad Católica. 1988
Interno necesariamrnte contaba con la participación de los trabajadores, fuera ésta de acotación
activa de contenido y dáusulas o no. El requisito pues se currplía al darle intervención a los
trabajadores, panorama que hoy es diamrtralmrnte opuesto al ser v t e n c i a del empleador, si
así lo proyecta éste, asumir la calidad de único partícipe en la elaboración de esta herrarrienta.

Agrega Neves Wjica que "a esta norma se añadió d Decreto Supremo 003A-87-TR, otorgando al
sindicato o representantes de los trabajadores cuwido el anterior no existiera, la facultad de solicitar
la revisión del Reglamrnto lnterno cuando sus disposiciones se opusieran a las legales o
convencionales, hubiera peligro para la vida o la salud o resultara contrarioaai nola noce del
trabajador o su integridad moral. En did70 caso, se corría traslado al empleador y luego resolvía la
Autoridad Pdministrativa de Trabajo. Awbas normas optaron por una demxxatización del
Reglamento Interno, sustrayéndolo de la esfera exdusiva del errpleador."

A decir de varios autores, d Reglamento Interno es una fuente residual (De la Cueva), dado que su
contenido m&as veces es regulado por ley o convenio colectivo. k s eso no significa privar al
empleador, según precisa De la Villa Gil 3, de una "residual potestad reglamrntaria, si bien ahora
diversa de la precedente y ejercida en el seno del poder de dirección que la ley le reconoce. Por
tanto, y como mifestación puramente interna del mismo, de carácter privado y naturaleza no
nomrativa( no reglamrntaria), el empleador podrá emanar órdenes e instrucciones particulares o
generales que, revistiendo hacia el exterior la forma de mnicaciones, circulares, directrices, notas
de régimrn interno o de servicio, etc., habrán de ser observadas por los trabajadores destinatarios
de las mismas siempre y cuando sean dictadas en el ejercicio regular de su poder directivo, no
atenten contra la dignidad del trabajador en tanto persona h u m a o sean discriminatorias, y sean
legítimas, lícitas y legales."

2.- DEFINICIONES

Al referirse a las definiciones dcctrinales y legislativas características del Reglamento Interno,

Cabanellas 4 sostiene que " de acuerdo con enfoques personales, con su naturalezajurídica, con su
contenido o finalidad, los autores definen miy variadamrnte el Reglamrnto lnterno de Trabajo.
ulentándolo como ley errpresarial, Foignet y üupont lo enfocan cual conjunto de disposiciones que
dicta el jefe de la empresa con d propósito de establecer la organización interna del trabcyo en d
establecimiento y para garantizar la disciplina en el mismo."

Añade a esta línea de análisis que "basándoseen el aspecto organizador, Mazzoni dice que se está
ante el conjunto de condiciones de trabajo y de prescripciones relativas a la organización técnica del
trabajo en el interior de la empresa. Según Alonso Garúa, que se ajusta a la significación y
finalidad derivadas de los preceptos legales, y que el reglamnto de régimrn interior es el conjunto
sistemático de normas elaboradas por el errpresario ( con la participación de los trabajadores o sin
ella) y necesitadas - o n o de aprhción estatal, dictadas para ordenar intemwnente y desde el
punto de vista laboral la errpresa. De manera concisa y expresiva delinea la institución Barbagelata
cowr, la "colección ordenada de las reglas especiales relativas al trabajo dentro de su
establecimiento... y de las sanciones aplicables en caso de incurrplimiento."

' DE LA VILLA GIL, Luis Enrique. Op cit.

4
CABANELLAS Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 1983. Editorial Heliasta 16ta.
edición
Corrplmnta estos criterios ilustrando en el sentido de que "el r e g l m t o laboral i n t m o de taller
constituye un conjunto o cdección de reglas concernientes más a la ejecución de las tareas que a
las dáusulas convencionales de trabajo; pero no tiene que constituir f o r z m n t e un código
punitivo en miniatura. De ahí que, por nuestra parte, d e f i m el reglmnto interno de enpresa
cowr,el conjunto de disposiciones que , dictadas por d empresario unilateralmrnte o de acuerdo
con los trabajadores a su servicio, y con intervención de la autoridad estatal o sin ella, contiene las
n o m necesarias para d desenvolvimiento efectivo de la prestación laboral al fijar las líneas
generales de los servicios debidos y el d o de ejecutar las tareas."

A esto agrega finalmrnte que "según criterios personales o a través del e x a m de los preceptos
vigentes, las definiciones resaltan lo técnico (reglas laborales de ejecución), lo social (régimen de la
prestación personal) o lo punitivo( cuando se agrega un repertoriode infracciones y correctivos)."

La definición personal a aportar reside efectivwnente en el concepto de una estructura de

ordenamiento de las relaciones laborales en sus principales facetas, no sólo disciplinarias sino de
identificación esquemática de la relación de trabajo, invducrando acápites d e m o s c m el
referido a fanmto y a m í a de las relaciones de trabajo. El Reglamento lnterno se sujeta, en el
caso peruano, a la aprobación administrativa del Mnisterio de Trabajo y Promxión del Ewpleo.

Diversas teorías explican la naturaleza jurídica del Reglamento Interno y a decir de Cabanellas 5,
t e m las categorías siguientes:
a) La contractual por adhesión, en razón de que el trabajador suele conocer el Reglamento
lnterno luego de e r t r a trabajar, por la posibilidad de variarlo en cualquier m n t o el
empleador y aún de establecerlo donde no existe. En el caso peruano, por ficción jurídica se
asume que el trabajador toma conocimiento del contenido del Reglamento Interno al
incorporarse al servicio del empleador.
b) Una ley en sentido material, que se supone derivada del Estado. La característica central
en este aspecto reside en la condición de ley entre las partes que el Reglamnto Interno
asume, indusive adquiriendo el carácter de fuente de dered-io entre las partes, primando
sobre la norma convencional siempre que no contradiga el espíritu de la misma. El
Reglamento no puede contradecir la ley pero sí puede superar, en beneficio del trabajador,
los supuestos m ' n i m favorables que la norma otorga.
c) Reglamentojurídico administrativo, que daría aspecto público a todas las empresas, y más
propio de un Estado colectivista;
9 Cowr, conjunto de n o m técnicas o ejecutivas del trabcyo, dictadas unilateralmente por el
empresario, dentro del respeto forzoso de las leyes y de las convenciones, y de otros
r e g l m t m de las autoridades, que en ocasiones i r t n e n el deber de dictar estos m i s m
r e g l m t m de trabajo o de taller cuando el número de trabajadores pasa de cierta cifra en
un establecimiento o empresa. Esta reglamentaciónes conseaiencia de la facultad patronal
de dar órdenes; su h r v a n c i a es obligatoria por parte del trabajador, cual efecto de la
subordinación en que se encuentra con respecto al empresario, a quien ha de obedecer en
lo profesional, sea la orden señal o escrita, dirigida individual o colectivamente a los que en

' CABANELLAS Guillermo. Op. cit

 un establecimiento trabajan; y de esa doble d i n a c i ó n de las órdenes escritas y
colectivas (sin exduir determinados deberes o nomas para algunos cargos o
subordinados), dentro de cierta pemnencia, surgen los reglamrntos de trabcyo o de taller:

Los reglamentos suelen contener, a juicio de la doctrina y c o n f m señala Cabwiellas 6 , dos tipos
de dáusulas: a) las jurídico administrativas y contractuales, que deben ser aceptadas,
expresamente por los trabajadores; B) las técnicas, que no requieren el asentimiento de los mismos.

Por su carácter, las dáusulas pueden ser también: a) obligatorias e inderogables; b) obligatorias
pero derogables; c) facultativas. Dentro del primer grupo figuran aquellas que guardan relación
directa con el contrato de tr-o y no pueden ser desconocidas por las partes; las segundas, aún
induibles en los contratos de trabajo, cabe que las descarten las partes; las terceras, referentes a la
f o m de ejecución laboral, cabe insertarlas u orritirlas.

Las n o m de inserción más habituales en los regl-OS de taller o enpresa son éstas: a) las
relativas a la organización interna, policía, seguridad e higiene en el trabajo; b) sanciones de
carácter disciplinario, para el supuesto de que se incuwplan o no se observen las reglas para
ejecutar las tareas; c) disposiciones convencionalessobre los efectos del contrato laboral."

Resulta iwrtante delimitar el carácter de fuente del Reglamrnto Interno.

Predieri 7señala que "las fuentes en sentido propio son los órganos a los que se atribuye potestad
nomrativa y las fuentes en sentido traslativo son las formas de exteriorización nomrativa de did-ios
órganos". Bajo esta línea de análisis, y en vía de ejerrplo el Poder Constituyente del pueblo
representa una fuente en sentido propio, y la constitución que m a de este Poder, una fuente en
sentido traslativo.

En la definición de graduación de fuentes, Predieri identifica una jerarquía que puede resumirse en
cuatro niveles: constitucional, primario (fuentes con fuerza de ley), secundario (reglamrntos) y
terciario (manifestaciones de la autonm'a de los particulares que establecen reglas válidas etga
m).
Reviste interés entonces identificar dónde se encuentra el Reglamento Interno:

a.- Nivel constitucional

1.- Constitución
2.-Tratados Internacionalessobre Derechos Humanos.

CABANELLAS Guillermo. Op. Cit.

' PREDIERI ALBERTO. .'El sistema de fuentes de Derecho en la Constitución Española de
1978. 1984.
b.- Nivel primario.
1.-Tratadosintemacionales.
2.- Ley Crgánica
3.-Ley Crdinaria
4.-ResoluciónLegislativa
5.-Reglamrntos dd Congreso
6.-Decreto Legislativo
7.-Mida extraordinaria
8.-Normaregional general y ordenanza municipal
9.-Convencióncolectiva de trabajo
10.-Sentenciadel Tribunal Constitucional

c.-Nivel secundario
l.-Reglamrnto
2.-Resolucióny decreto general de gobierno regional, local y otros
3.-Sentencia del Poder Judicial que anule actos adrrinistrativos nomrativos, dictada en proceso por
acción popular o contencioso adrrinistrativo.

d.-Nivel terciario
1.-Reglamnto Interno de TrQo

6.- ASPECTOS OPERATIVOS

¿Qué tan eficaz puede resultar que la errpresa adopte un Reglamrnto Interno de Trabajo? Esta
interrogante es válida a todo nivel de dirección de la organización empresarial pues en ella se ven
involucradas todas las personas con potestad de decisión sobre las relaciones laborales. Por su
lado, el Reglamrnto lnterno puede resultar de utilidad para el trabajador que quiere hacer valer sus
dered-ios frente a un exceso del errpleador respecto de los beneficios que pudieran verse
restringidos en el comín y diario devenir de las relaciones laborales. Así, la utilidad y valor es para
awbas partes de la relación laboral, en tanto el Reglamrnto constituye una fuente de obligaciones y
deberes para errpleador y trabajadores.

Otra premisa de evaluación iwportante respecto a la factibilidad de adoptar un Reglamrnto Interno la

constituye la validez de su adopción al interior del centro de trabajo. En efecto, si bien es cierto que
este instrumrnto es obligatorio para errpresas a y o númrro de trabajadores es igual o mayor a cien,
el criterio de una errpresa con un número de trabajadores inferior a esta cifra de adoptar un
Reglamento Interno, resulta acertado pues muchas situaciones casuísticas de probable duda
respecto a una decisión a aplicar, pueden resultar daras a la hora de aplicar una decisión. En vía de
ejerrplo, ¿cówr, deteminar la reiterancia frente al incurrplirriento de ciertas obligaciones de trabajo
asurridas por el trQadot-7 ¿Es razonable acaso que ante dos situaciones de incurrplirriento
seguido de deteminada tarea, el errpleador pueda aplicar una sanción? ¿O bien el criterio del
trabajador resultaríajustificado respecto a la configuración del incurrplirriento si se producen sólo a
partir de tres situaciones de corrisión u orrisión seguidas? Resulta pues que para el errpleador no
resulta conveniente, en d o alguno, que su decisión sea irrpugnable ante la Autoridad de Trabajo.
Y si ello sucediese, es usual entender que su poder de decisión se ve mrnoscabado y su facultad
directriz es objeto de cuestionamiento. De ahí la necesidad de establecer reglas daras, y es en
virtud de un Reglamento lnterno que se puede deteminar en foma objetiva situaciones casuísticas
de la relación laboral.

6.1.-Contenido del Reglamento Interno

En relación al contenido del Reglawiento I n t m , Rendón Vásquez hace una diferencia de

categorías al referir que las actividades técnicas deben distinguirse respecto de las actividades
integrantes de las relaciones laborales, aludiendo a que las primeras son propias de un manual de
Crganización y Funciones en la empresa, en tanto que el segundo rango sí constituye un t m de
indusión en un Reglamento Internoen la d i d a que se identifica con temas del entorno laboral y no
la responsabilidad propia del puesto dd trabajador frente al universo de la empresa.

6.2.- Deteminación de temas exigibles

Al arrparo del decreto Supremo No. 03991-mnoma que hoy regula la dación, elaboración y
vigencia dei Reglamento Interno de Trabajo, consideram el tratarriento legal de los siguientes
temas:

- Pdrrisión o ingreso de los trabajadores.

- Jornadas y horarios de trabajo; ti- de la alimentación principal;
- Nomas de control de asistencia al trabajo;
- Nomas de permanencia en el puesto conteniendo: pemisos, licencias e inasistencias;
- Modalidadde los descansos semanales;
- Derechosy obligaciones dd empleador;
- Derechosy obligaciones dd trabajador;
- Nomas tendientes al fomnto y rrmtenirrientode la a m í a entre trabajadores y empleadores;
- M i d a s disciplinarias;
- Persona o dependencia encargada de atender los asuntos laborales y la trarritación de los
rrism;
- Nomas elemrntales que se deben observar dentro del desarrollo de la actividad laboral, con la
finalidad de cautelar la higiene y seguridad en el t r a o , e indicaciones para evitar accidentes u
otros riesgos profesionales, así cowr, las instrucciones respectivas para prestar los primeros
auxilios;

Las nomas antes descritas suelen ser objeto de regulación unilateral dentro de un criterio de
"organizaciónjerarquizada" del t r m o , a decir de De la Villa Gil. La descripción de rubros si bien no
es corrpleta engloba las principalesfacetas en las relaciones de trabajo.

La ewpresa es libre de deteminar el q o r tratarriento que debe dársele a los r r i s m , siempre que
no haya infracción de los dispositivos legales vigentes en los temas regulados. De ser así, la
Autoridad Pdrrinistrativa de Trabajo puede requerir a la empresa la subordinación del extremo
abreviado por no ajustarse a ley.

6.3.- Aprobación adrriinistrativa automática

8
RENDÓN VASQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo Individual. Edial 1995 4ta. Edición.
Una vez estructurados los temas que la ley requiere, hay necesidad de presentar el proyecto de
Reglamento lnterno al Mnisterio de Trabajo y Promoción del Errpleo. La regla de aprobación
automática ha facilitado e n o m n t e este requerirriento pues hasta antes de la dación del D.S.
03991-TR, la aprobación del Reglamento m se producía a priM, m se da ahora con la
aprhción automática, sino luego de una participación de los trabajadores. Sin perjuicio de la
aprobación indiata, la Autoridad puede fiscalizar el contenido.

6.4- Vigencia

El Reglamento entra en vigencia desde su aprobación automática ante el Mnisterio de Trabajo, mas
exige otro requisito de procedirriento, cual es la comunicación a los trabajadores dentro de los cinco
días de aprobado el contrato ante la Autoridad de Trabajo. Esta comunicación perfecciona la
vigencia de la noma.

Wnción aparte merece el procedimientode modificación del Reglamnto Interno, el cual tarrbién se
ha facilitado considerabletrente, pues basta la presentación de las modificaciones ante la Autoridad
para que éstas entren en vigencia. La empresa podrá desarrollar cuantas modificaciones crea
conveniente, siempre dentro del mwco legal y cumpliendo el r r i m trárrite de comunicación a los
trabajadores.

La noma sí detemina, y creemos esto en parte observable, que cualquier observación del
trabajador al Reglamento tenga que definirse en la vía judicial. Esto configura una ausencia de la
lógica del esquema de vigencia del Reglamento, pues debe dirirrirse jurisdiccionalmente la
observación, a lo cual hay que agregar que la vía judicial para el trabajador puede resultar también
onerosa. Hubiera resultado más razonable efectuar el plantearriento de discrepancia ante la
Autoridad Pdrrinistrativa.

Sin perjuicio de ello, en términos pragmáticos la indicación m suele ser de aplicación dqetiva pues
el trabajador en condiciones nomales no dermndaría judicialmente la impugnación del Reglamento
Interno. Asurrim que hasta la vía adrrinistrativa pudiera implicar la mqxtencia de esta
fomrilación mas no resulta viable que encontrándose vigente la relación de trabajo, pudiera optar el
trabajador por la interposición de una acción judicial, a excepción dar0 está, de que sea la
organización sindical, más fortalecida y nqor organizada, la que pudiera impugnar las dáusulas en
desacuerdo.

¿Cuántas horas-hombre perdidas puede evitar un Reglamento Interno que realmnte cumpla sus
fines de prevención, ordenarriento y sanción? Creemos que esta interrogante puede ser absuelta
por cada errpleador de acuerdo al modo en el cual valore el desarrollo de sus relaciones laborales.
Sin perjuicio de ello, la errpresa moderna necesita de herramientas eficaces para la consecución de
sus objetivos y en el plano laboral, el Reglamento Interno resulta una de las más completas por su
utilidad.
La asignación h l i a r constituye, en la legislación peruana, un concepto obligatorio para todo
trabajador que acredita el cuidado y responsabilidadde mnores de edad, hijos suyos propiwnente,
y su percepción se fija en un 10% de la Remineración NCnima Vital RNN cada m,
independientemntedel númro de hijos. Vewnos los conceptos regulatorios de la Ley No. 25129 y
su Reglwnento.

El árbito de aplicación se extiende a los trabajadores de la actividad privada cuyas remineraciones

no se regulan por negociación cdectiva, percibiendo estos por este concepto el equivalente al 10%
del ingreso mínimo legal.

Tienen derecho a percibir esta asignación los trabajadores que tengan a su cargo uno o más hijos
menores de 18 años. En el caso de que el hijo al currplir la mayoría de edad se encuentre
efectuando estudios superiores o universitarios, este beneficio se ext-á hasta que tenrine
dichos estudios, hasta un máximo de 6 años posterioresal currplirrientode dicha mayoría de edad.

En caso de que el trabajador perciba beneficio igual o superior por el concepto de Acignación
Faniliar, se optará por el que le dorgue mayor beneficios en efectivo.

La Acignación Faniliar fue reglarentada por el Decreto Supremo NO WWTR, de fecha 07 de

Junio de 1990, previéndose al efecto que los trabajadores beneficiarios de este régimn gozarán de
este beneficio cualquiera que fuere su fecha de ingreso.

Para el caso que madre y padre sean trabajadores de una rrisma errpresa, tendrán derecho a este
beneficio, a r r trabajadores. A su vez, si el trabajador labora para más de un errpleador, tendrá
derecho a percibir Asignación Faniliar por cada errpleador.

Por otro lado, si el trabajador viniera percibiendo la asignación por cónwe, separadamide a la del
hijo, subsistirá el derecho a perabir aquélla, independientemntedel monto que fuera; y, en cuanto a
la asignación por hijo, se optará por la que otorgue mayor beneficio, cualquiera que fuera el origen
de ésta.

En relación a la modalidad de abono, la Acignación Faniliar será abonada por el enpleador ba~ola
misma mxlaiidadcon que venga efectuando el pago de las remineraciones a sus trabajadores.

Finalmrnte, resulta i r r n t e poner de relieve que es obligación del trabajador acreditar la

existencia del hijo o hijos que tuviere. Ante la ausencia de este incurrplirriento,no procede el abono
de la refetida asignación así mt a m sería invocable responsabilidaddel enpleador si éste no
tuvo conocirriento de la existencia de hijos del trabajador.
La Ley establece una serie de obligaciones principaies de la errpresa, lo cual es preciso tener en
cuenta, tn% aún, considerando la especificación que la ley aplica entre éstas y las obligaciones
espdficas en d sentido de establecer la cuantía de cálculo de las miltas tratándose de una
infracción que revista la calidad de obligación general o especifica de la errpresa. Entre dichas
obligaciones, contamos las sgtes.

OBUGACIÓN ELLEVARPLANLLASEPAGO.

Base legal:

- Decreto Legislativo No. 681 de 14.10.1991, dificado por Ley N" 26612 de 21.05.1996
- Decreto Supremo No. 00992JUS de 27.06.1932,Reglwnento del Decreto Legislativo N" 681.
- Ley N" 26935 de 23.03.1998, Ley sobre sirrplificación de procedirrientos para obtener los
registros adwinistrativos y las autorizaciones sectoriales para el inicio de actividades de las
enpresas.
- Decreto Suprem N" 001-98TR de 22.1.1998, N o
m reglmntarias relativas a la obligación
de los errpleadores de llevar planillas de pago.
- DecretoN"024-981TINCIldictannomreglwnentariassobresirrplificacióndeprocedirrientos
para obtener registros adwinistrativos y autorizaciones sectoriales para el inicio de actividades
deerrpresas.
- D.S. No. 017-2001-TR Reglamrntariodel D.S. No. 001-98TR

Todo errpleador, cuyos trabajadores se encuentren en el régimen laboral de la actividad privada, se

encuentra obligado a llevar planillas de pago, mxliante libros, h a s sueltas o w i c r o f m .

De confomidad con las Ley N" 26935 y d Decreto Supremo N" 001-WTR, las planillas de pago,
sean libros, h a s sueltas o r r i c r o f m , deberán ser autorizadas por la Autoridad Pdrrinistrativa de
Trabajo antes de su utilización.

Es facultad del etqdeador llevar más de una planilla, en función a la categoría, centro de trabajo o
cualquier dro criterio que considere conveniente.

En caso de las errpresas que desarrollan actividades de construcción civil, las planillas podrán ser
llevadas por cada obra o en conjunto por varias obras.

Si bien es cierto que se han derogado una serie de obligaciones para el errpleador, como las
referidas a llevar cierto tipo de Libros laborales, ha quedado vigente la obligación principal en
materia laboral, en cuanto al registro del trabajador, de llevar los Libros de planillas de pago,
entendiendo este aspecto como una f o m central de regular d contenido de tierrpo de la relación
laboral así como las contraprestaciones que se ejecutan por parte del etqdeador, en cuanto al
abono de la remuneración,y del trabajador, en cuanto a la percepción del resultado de haber puesto
su fuerza de trabajo al servicio del errpleador. Los d i o s corrputarizados han pemtido una
variación i r r a n t e en el criterio tradicional de llevar los Libros de Planillas en d sistema manual,
mas es irrprtwrte que para llevar hojas sueltas de los libros de Planillas, se currpla con el registro
previo de dichas hqas sueltas ante la Autoridad de trabajo, implicando dicha autorización el sellado
de las hqas sueltas.

CONTENIDO DE LAS PLANILLAS DE PAGO

Las planillas de pago, adetmk de los nowbres y apellidos del trabajador, deberán consignar por
separado y según la periodicidad de pago, los siguientes conceptos:

- Remineraciones que se abonen al trabajador, tomwido en consideración para este efecto, lo

previsto en el Articulo 6" dd TU0 de la Ley de Productividad y Corrpetencia Laboral, a p r w o
por Decreto Supremo N" 00397-TR
- Numero de días y horas trabajadas.
- Numero de horas trabajadas en sobretietrpo.
- Deducciones de cargo del trabajador por concepto de tributos, aportes a los sistemas
previsionales, cuotas sindicales, descuentos autorizados u ordenados por mandato judicial y
otros conceptos sirrilares.
- Cualquier otro pago que no terga carácter remunerativo, según el TU0 de la Ley de
Productividady Corrpetitividad Laboral.
- Tributos y aportes de cargo dd empleador.
- Cualquier otra infomración adicional que el errpleador considere conveniente.
- Fecha de inicio y finalización del descanso vacacional.

Las planillas de pago, además de su registro, pemiten una identificación idónea de los rubros que
corresponden a la remuneración del trabajador. Es importante que el errpleador tenga presente d
cumplirriento de identificación del monto total de la remineración del trabajador, así como las
especificaciones de los aportes sociales del trabajador, a fin de que en el m n t o de fiscalización
por parte de la autoridad cowpetente, dichos montos acrediten el cumplimiento de las obligaciones
del errpleador.

OBUGACIONES DE REGISTRAR TRA6AJAüCES EN PlANllLA

Los errpleadores deberán registrar a sus trabajadores en la planilla de pago dentro de las setenta y
dos horas de ingresados a prestar sus servicios, independientme que se trate de un contrato por
tierrpo indeteminado,sujeto a mxlalidad o tierrpo parcial.

Estimwrios que el plazo de 72 horas pueda resultar un tanto corto, atendiendo a que mchas veces
los detalles de fomralización de los contratos, implican el cumplirriento de otras formalidades ante el
Mnisterio de Trabajo. A m5rito de ello, es pnidente que al preparar un contrato de trabajo, si fuere
el caso,la elaboración se haga con la antelación debida a fin de prever tanto el registro de dicho
instrumento, mla incorporación del trabajador en la planilla de la errpresa.

CIERRE DE PLANllLAS

En caso de cierre definitivo de actividades, el errpleador deberá comunicar a la Autoridad

Adrrinistrativa de Trabajo el cierre de las planillas, para lo cual dirigirá una comunicación a la
Autoridad, adjuntando copia de la ultima planilla utilizada.
El cierre de planillas se produce, c m la norma acota, a la condusión de la utilización del Libro,
siendo irtrtante que las gestiones de cierre y apertura del nuevo Libro se produzcan en forma
paralela.

ACREDITACIÓN DEL PAGO DE LA ROVILINERACIÓN

El pago de las remuneraciones del trabajador constará con la boleta fimada por el trabajador o con
la constancia respectiva, cuando aquel se haga a través de terceros.

El errpleador debe entregar al trabajador el original de la boleta de pago, la misma que Confendrá
los m i s m datos que figuran en las planillas y deberá ser sellada y fimada por el errpleador o su
representante legal. Dcha Meta será entregada en un plazo m mayor de tres días hábiles
siguientes a la fecha de pago, aún cuwido didio pago se haga a través de terceros. El duplicado de
la boleta quedará en poder del errpleador, el cuál será fimado por el trabajador. Si el trabajador m
supiera firmar, iwprimirá su hueila digital.

Si el ewpleador lo considera conveniente, la firma de la boleta por el trabajador será opcional. En

este caso, corresponderá al errpleador la carga de la pnieba, respecto al pago de la remineración.
La firma del trabajador en la boleta de pago no irrplicará renuncia alguna por éste a cobrar las
sumas que considere que le corresponden y no figuran en dla.

Es interesante aquí destacar que la firma del trabajador respecto a la percepción de su

remuneración no iwplica renuncia alguna a sus derechos. El trabajador, c o n f m a la normatividad
vigente, tiene derecho a r e d m r los pagos que la errpresa le pudiera adeudar, hasta cuatro años
después de conocido el vínculo laboral.

CONSEFNACIÓN DE LAS PlANllLASY E l E T A S DE PAGO.

Los errpleadores se encuentran obligados a conservar sus planillas de pago, así como otros
documrntos laborales por un período que no excederá de cinco años, contados a partir de la
ocurrencia del hed-io o la emisión del documrnto o cierre de las planillas de pago. En el caso dd
duplicado de las boletas y las constancias correspondientes, el errpleador está obligado a
conservarlas hasta cinco años después de efectuado el pago.

Los cinco años como plazo de conservación de los documrntos aquí mcionados, son un plazo
razonable a fin de que la ewpresa pueda deshacerse del material que ya no le es necesario. Con la
normatividad anterior, el plazo de conservación de los documrntos se extendía por lapsos mayores
en vista de que el trabajador podía r e d m r sus beneficios sociales, hasta quince años después de
conocidoel vínculo laboral.
Meditar 100 trabajadores o rrrás es, en concepto de la nomrativa legal peruana, hacerse sujeto
exigible de ciertas obligaciones laborales espcíficas, las cuales tienen naturaleza facultativa para
enpresas con m r número de servidores. Entre las principales obligacionesencontramos:

- üecreto Supremo N" 03991-TR de 31.12.1991

Canipo de aplicación:

Todo errpleador que ocupe cien o más trabajadores está obligado a contar con un Reglmnto
Interno de Trabajo, el cuál debe ser presentado a la Autoridad Pdninistrativa de Tratqo para su
aprobación automática.

El Reglmnto Interno de Trabajo detemina las condiciones a las que deben sujetarse los
enpleadores y trabajadores en el cunpliwientode sus prestaciones.

El enpleador está obligado a hacer entrega a sus trabajadores de un ejenplar del Reglwnento
Interno de Trabajo o su modificación, dentro de los cinco días naturales de la presentación al
Mnisterio de Trabajo y Promoción Social.

Base legal:

- üecreto Ley N" 14371de 12.01.1963

- Decreto Supremo N" 005 de 23.04.1963, R e g l m o de Decreto Ley N" 14371

Canipo de aplicación:

Las enpresas que tengan más de cien trabajadores, entre obreros y errpleados, pemranentmnte
o contratados ba~ocualquiera de las modalidades previstas en el Titulo II del TUO de la Ley de
Productividad y Conpetitividad Laboral, deberán contar con una dependencia adecuada que se
encargue de las relaciones industriales, para la atención de las cuestiones laborales, así como los
carrbios que al respecto se produzcan.

En caso de 300 o más trabajadores, la contratación de la asistente social debe revestir la

contrataciónformal de Planillas,es decir, pemranente.

Si la errpresa obligada tuviera más de un centro de trabajo, la dependencia funcionará en el que

tenga maya número de servidores. En este caso, dicha dependencia deberá estar dotada de los
medios adecuados para cunplir sus funciones, respecto de los der-rt%centros de trabajo.
El témino "Relaciones Industriales" ha devenido en rrienos usual y ha cedido lugar al concepto
moderno de "Recursos Humanos". Hoy es usual aplicar las denominaciones de "Gerente de
Recursos Humos" o "Jefe de Recursos Humos".

3.- CONTAR CON ASISTO\iiE -AL DIPLOMADO

Base legal

- Decreto Ley N" 22610 de 25.07.1979, Ley de Creación del Colegio de Asistentes sociales.
- DecretoSupremoN"009de12.07.1965.
- Decreto Supremo N" 004-79 S4 de 10.09.1979, Estatuto del Colegio de Asistentes Sociales.

Carripo de Aplicación

Las errpresas de la actividad privada comprendidas en los alcances del m e t o Ley N" 14371 (con
de cien trabajadores) incorporarán en el servicio de Relaciones Industriales, un asistente social
diplomado, que se encargará de efectuar las labores propias de su especialidad, en favor de los
trabajadores del respectivo centro de trabajo, con sujeción a las disposiciones de la materia e
instrucciones de su principal.

Para deteminar el númro de trabajadores de la empresa, se procederá de aaierdo a las pautas

establecidas para el servicio de Relaciones Industriales.

Las errpresas que por la naturaleza de sus actividades, cowr, las de construcción civil, realicen
labores eventuales dentro de la rrisma actividad, en lugares próxim, podrán utilizar los servicios
m n e s de un asistente social, a condición de que estos servicios m n e s ofrezcan atención
pemanente a los trabajadores de las errpresas mncionadas.
CAFITüLO 111: SUSPENSIÓN Y MTINCIÓN DE LA RHACIÓNLABORAL

16.-LA SUSPENSIÓN E L CCNRATO DE T R .

La suspensión del contrato de trabajo involucra una figura espeaal en d Der& Laboral cual es la
obligación del trabqador de prestar servicios y del enpleador de no pagar la remuneración
convenida. Mas esta última descnpón corresponde a un tipo de suspensión, que la ley define como
la suspensión terrporal perfecta de labores y un ejenplo típico de dlo, es la licencia sin goce de
haber. Mas existe twrbién la suspensión tenporal irrperfecta,figura a través de la cual, d tratqador
y d errpleador convienen en una suspensión de labores, mas existe pago de la remuneración en
tanto que el trabqador no se encuentra obligado a prestar su fuerza de traba~o.

Es inportante distinguir cuándo d etqdeador está en condiciones de suspender el contrato de

trabajo y existe dyetividad en la legislación positiva en d sentido de que un r-ni3xjmode suspensión
es de hasta por 90 días, caso mespordiente en f o m directa a las razones de caso fortuito y
fuerza mayor, sierrpre que exista verificación de la Autoridad Pdwinistrativa de Trabajo.

Son causas de suspensión del contrato de trabajo de confomidad con d artículo. 12 del D.S. 003
97-TR Ley de Productividady ConpetitividadLaboral:

- La invalidez terrporal;
- La enfemixlady el accidente corrprobados;
- La maternidad durante d descanso pre y postnatal;
- El descanso vacacional
- La licencia para desenpeñar cargo cívico y para cumplir md Servicio Mlitar Obligatorio;
m
- El pemso y la licencia para el de cargos sindicales;
- La sanción disciplinaria;
- El ejercicio del derecho de huelga;
- La detención del trabajador, salvo d caso de condena privativade la libertad;
- La inhabilitaciónadninistrativa o judicial por período no superior a tres meses;
1.- Introducción 2.- Descripción del problema e hipótesis de trabajo 3.- Criterios de
clasificación 3.1.- Ei caso fortuito y la fueiza mayor 3.2- Motivos econórriicos, tecnológicos,
estnicturales o análogos 3.2.1.- Causas d c a s 3.2.2- Causas tecnológicas 3.2.3.-
Causas estructurales o análogas 3.3.- Disolución y liquidación de la erripresa 3.4- La
reestniduraciónpatrimonial 4 - Aspectos procedirnentales 5.- Procediniientoexigible para las
causas econórriicas, tecnológicas, estnicturales y análogas 5.1.- Fase infomiativa 5.2.- Fase
negociadora 5.3.- Fase probatoria 5.4- Fase conciliadora 5.5.- Fase resdutoria 6.-
Excepciones en el procediniiento 7.- Fomtalidades complementarias 8.- Derecho preferencial
de readniisión 9.- Beneficios por jubilación anticipada 10.- Ceses colectivos y procesos
constitucionales 11.-A modo de conclusión

Conceptualmrnte la doctrina laboral se orienta a definir m"despido colectivo" la extinción de la

relación laboral que involucre a un grupo de trabajadores. Técnicwnente la referencia a una
teminación de la relación laboral por causas dyetivas nos acerca al concepto de fundmntación
del despido colectivo, siendo válidas otras denominaciones m procesos de "reducción de
personal" o "cesescolectivos".

La nomratividad peruana ha añadido una particularidad espeúfica a esta f o m de despido en la

categoría de motivos econónicos, tecnológicos, estructurales o análogos al exigir que para la
procedencia de esta causal, el errpleador afecte a no mnos del 10%del personal de la errpresa. El
legislador peruano irrpone este rango calificado a efecto de que no se atmice este tipo de
procesos.

2.- DESCFUPCIÓN DEL PROBLEMA E HIPÓTESIS DE TFMBAJO

La extinción de la relación laboral ba~osupuestos dectivos nos lleva al concepto de análisis de la

rnetdologíajurídica de las figuras que invoca el enpleador para proceder a la supresión de plazas
en f o m colectiva en el centro de trabajo. Para este efecto, es inportante partir del supuesto de
dogmática jurídica en tanto desarrollamos una visión científico descriptiva de las modalidades de
extinción. El concepto de dogmática tiene relevancia en el carrpo de investigación del derecho en la
medida que supone una prerrisa afimrativa de investigación. SegúnAlzamxa Valdez (A), "el norrbre
de "dogmáticajurídica'' apareció por primera vez en 1857 en la revista ''Jahhíkk für Dogmattik &S
M i g m m'schen und CM* &S" fundada por Ihenng, asignando a las n o m el valor
infaliblede los dogmas del ctistianismo."

Este tn3oc.b dogmático parte de las siguientes hipótesis de trabajo:

1.- La teminación colectiva de contratos de trabajo obedece a un despido causai, vale decir, el
enpleador está obligado a la fundmación y acreditación de la causai que invoca para extinguir
plazas de trabajo.
2.- La ley peruana asigna un mwco n u M c o porcentual m'nim al exigir incluir en la medida a no
menos del 10%del personal a ser afedado con esta medida.
3.- El esquema prccedinmtal de aplicación del despido colectivo supone un contrd adrrinistrativo
del Estadovía el Mnisterio de Trabajo y Promxión del ü-rpleo MTPE.
4.- Debewios complemrntar este examen con hipótesis interrogativas ¿Supone el criterio regulador
del Tribunal Constitucional TC, bajo los nuevos enfoques de este organism, un abierto
cuestionamientoal despido incausado con alcances colectivos?
5.- ¿El cese automatice en los procesos de reducción de personal- supuesto que conduce a una
suspensión perfecta de labores a mérito de la cual el tratqador no labora y el errpleador no paga la
remuneración implica o no la afectación del derecho de negociación?

Los criterios de dasificación han optado por distinguir hasta cuatro categorías, sujetándose estos
procesos a una aprobación procedimental por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo AAT,
es decir, a la aprobación del cese de trabajadores sólo en el caso de que el empleador solicite,
fundmnte y actúe los medios prdxitorios que sustenten su pretensión de cese colectivo. No
asume el qleador, de este d o , la posición de sujeto activo en forma directa en la terminación
de la relación de tratqo, msucede cuando imputa falta grave y sustenta una causa justa de
despido cuando aaisa y sanciona al trabajador, sino proporciona la información técnica necesaria a
la AAT para que ésta apruebe los ceses solicitados. Resulta, a mérito de esta posición
procedimental de la AAT, que la acción Confencim administrativa que pudiera prmver el
trabajador al quedar agotada la vía administrativa, causándose estado, comprenda no sólo la
impugnación de la resolución autoritativa de cese, sino resulte la AAT parte emplazada en este
proceso en sede j udicial.

La dasificación que aporta la ley peruana al fijar las causasde terminación colectiva de los contratos
de trabajo es la sgte:

3.1.- EL CASO FOKllJITOY LA FUERZA MAYOR

Para Colorrbo (2), la fuerza mayor se configura y perfecciona cuando se da, necesarimnte, la
unión de diversos requisitos: a) Un hedio extraño al agente, que haga a éste inirrputable por falta de
dolo o culpa; b) que sea irresistible, esto es, inevitable a pesar de la diligencia que se q l e e para
suprimir o atacar sus efectos c) que, si no es irresistible, sea por lo menos, irrprevisto; y d) que sea
actual, sin que baste la posibilidadde un acontecimientofuturo".

Los alcances de la fuerza mayor en la esfera laboral para Cabanellas (3) "se determinan por los
n o m genéricas de las obligaciones. Por eso, para la admisión de la fuerza mayor, se exige una
irrposibilidad absoluta para el cumplimiento de la obligación, y no una sirrple dificultad".

Alonso Olea (4) señala que el despido por fuerza mayor se funda en "un h e h o conjunto de
hechos, independientede la voluntad de las partes, que definitivmnte impida la continuación en la
ejecución del contrato". El mism autor dasifica los eventos de fuerza mayor en "propios",
definiéndolos como "los acontecimientos que las partes no han podido prever, o que previstos, no
han podido evitar, si su carácter catastrófico exorbita por completo la voluntad y la conducta de las
partes: el incendio inundación, terremto, plaga del carrpo, guerra, tumlto o reducción", y aquellos
de naturaleza " irrpropia", a saber, "causas econórricas, técnicas, organizativas o de producción, ...
los que se distinguen en cuanto que en ellos pueden haber jugado en ocasiones de alguna forma
actos o conductas del errpresario".
Cabanellas (5) denorrina a los "despidos colectivos" como "despidos en masa"y reputa que "suelen
ser contrarios a la n o d i d a d de las relaciones que deben existir entre patronos y obreros. No
obstante adrrititse la posibilidad de que el ewpresario denuncie simultáneamrnte los contratos que
lo unen a varios trabajadores, encuadra en las prácticas abusivas si r&asa la sirrple suma de
despidos individuales coincidentes."

Es irrportante diferenciar entonces la extensión del despido colectivo en la medida que si es de

naturaleza parcial, did70 despido afectará a un deteminado grupo cuya indusión en una nórrina y
estructura, es potestad propia del errpleador. El despido colectivo tawbién podrá ser total si
involucra al total de los trabajadores de la errpresa. En did70 caso, la causa de extinción de los
contratos adhiere a las causales de disolución y liquidaciónde la errpresa así como a la extinción de
ésta.

En el cmtexto de causas que aportan a la teminación de la relación laboral, d despido colectivo,

constituye la última opción a decidir entre otras opciones aplicables al cese propimnte did70. La
legislación peruana privilegia que el ewpleador y trabajadores agoten, como en efecto sucede en la
práctica, alternativas varias que no supongan la extinción de la relación laboral. Entre otras
opciones, el otorgarriento de vacaciiones adelantadas vía acuerdo de partes, es una f m de
rrinirrizar la causa eficiente que md-iasveces las causales de cese representen. Por extensión, la
licencia sin goce de haber constituye una opción de suyo rmrqable. Otros casos extremos inciden
en los convenios de reducción de remineración, los cuales vía registro ante el Mnisterio de Trabajo
y Promxión del m l e o IVTTPE, inciden en la voluntad mutua de buscar una alternativa frente a la
corrpleja opción de solicitar y concretar un cese colectivo.

Las implicancias sociales de un cese de esta naturaleza constituyen tawbién otro factor de análisis
en razón de que m d ~ a veces
s superan el plano de afectación individual de los deredios de un
trabajador y evidencian, con frecuencia, un resultado propiatrente el cese que no acepta el grupo
de trabajadores a ser cesados. A partir de esta premisa, el conflicto social que potencialmnte
puede enfrentar el errpleador, resulta m d ~ más
o extenso en la medida que la discrepancia contra
este tipo de medidas pueda induir protestas sociales que trasciendan el plano de acción de la
errpresa.

Doctrinalmrnte, el caso fortuito presenta una diferencia miy sutil con relación a la fuetza mayor, en
tanto que la primra es atribuible a causas de la naturaleza y la segunda, irrplica la influencia de un
acto del howbre. Planiol se fija en los efectos: si recaen sobre la prestación o la cosa (el rayo que
produce un incendio en el centro de trabajo) se trata de caso fortuito; si atañen a la persona (una
enfemixlad o una detención legal o ilegal), se está ante un caso de fuerza mayor. E n t e n d m así
que el caso fortuito se produce con independencia de la voluntad del howbre e influye sobre la
prestación y la cosa;en cawbio, la fuetza mayor consiste en la violencia ejercida sobre la persona,
ya provenga de un suceso inevitable, o de la acción legal o ilegal de una persona distinta del
obligado. De interés resulta pues dasificar en la categoría de caso fortuito lo irrprescindible y
conceptuar cowr,fuetza mayor lo inevitable.
Por excelencia, esta es la causal de mayor aplicación práctica cuando el empleador decide aplicar
un proceso de reducción de personal ante la A4T. PacentualMe es la causal más frecuente en
este tipo de procesos, dado el propio cmtexto de ser una causal micho más acreditable que otras,
poniendo ello en perspectiva que otras causales bien puedan m incidir necesariamnte en una
necesidad irrpostergable de extinción del vínculo de trabajo msucede en el caso de la causal
económica.

Pasco (6) nos ilustra técnicamente al referir como causa económica "la situación de falencia o
desequilibrio económico o financiero o de grave desmxlro que coloca a la empresa en la
irrposibilidad absoluta de seguir operando en las condiciones que lo venía haciendo."

La causa econórrica puede sustentarse en diversas f o m : una fuerte reducción de ventas,

dificultades de aprovisionaniento en materia prima, cierre de una unidad de negocio por causa legal,
etc. Le resulta exigible al empleador acreditar la causal en la f o m debida, esto es, sustentar ante la
A4T la dificultad económica que la empresa atraviesa y que se vea reflejada la irrposibilidad de
seguir atendiendoel pago de las remuneraciones de d o regular.

3.2.2.- Causas tecnológicas

Partiendo de la premisa de que los avances de la ciencia en los últims 50 años son mayores en
extensión y alcance a los registrados en todos los años de historia de la humanidad previos a este
témino, la tecnología ha ido de la mano del potencial del empleador para afianzar la calidad de la
prestación de trabajo mas del n i s m d o , ha sccavado en cierta forma, las bases mismas de
ciertas dalidades de prestaciones de trabajo. Hoy resulta ajeno orientar criterios técnicos de cuán
numerosa es la prestación de la mano de obra en el núdeo de trabajadores de un área de la
empresa sino en cuán fortalecida se encuentra tecnológimnte una planta de producción. De allí,
es natural la premisa de que las relaciones de trabajo en áreas mlas vinculadas a operaciones
en donde ha ccinenzado a incidir la infomrática, hayan sufrido transformaciones radicales. No debe
resultamos ajeno el panorama de que un dqartmnto de Contabilidad con 20 personas que
desarrdlaban mensualmente hace 20 años las operaciones contables de la empresa, hoy se pueda
marqar con m más de 3 ó 4 personas, las cuales con un soporte infomrático m'nim pueden
atender las necesidades y requerinientosdel empleador.

La causai tecnológica se vincula directmnte a la blescencia de las herrarrientasde trabajo, de

Modos técnicos, maquinaria y procedinientos operativos, circunstancias que justifican una
racionalización de personal en vista propimnte de que las operaciones del errpleador se hacen
indusive más eficientes con un m o r númro de recursos humos.

Goerlich (7) aporta más a la explicación de esta causal al indicar que "el cowponente típico de estas
causas se encuentra en la renovación de equipos de la empresa." La modernización e innovación
tecnológica genera, consiguientmnte, un menor requeriniento de mano de obra y de este
supuesto parte la aptitud del ewpleador para solicitar la extinción de las plazas de trabajo.

3.2.3.- Causas estructurales o análogas

Las causales aquí descritas adolecen de un alto nivd de normatividad técnica en la M i d a que
podams partir de la presunción de que aquellas causas que no se sukuman en las categorías de
wiotivos econórricos o tecnológicos, podrían insertarseen este rango.

Según Blw~=as(8), las causas estructurales o análogas currplen la función de "arrpliar y flexibilizar
los supuestos materiales de aquellas a todos los procesos o M i d a s adoptadas por la empresa
para racionalizar su personal, sin el requisito concurrente de la renovación de sus equipos y
maquinaria, a fin de introducir nuevos sistemas de producción o de trabajo, reorganizar su estructura
interna y en general, adeaiar su tamaño, funciones y f o m de operación a las necesidades del
mercado."

Resulta irrportante tener en cuenta que los supuestos de fondo aplicables a las causas econórricas,
tecnológicas y estructurales o análqas, irrplican que el errpleador se encuentre irrposibilitado de
continuar las relaciones de trabajo y no pueda currplir las prestaciones que le exige el contrato de
trabajo, como lo es el abono de las rmneraciones, lo que trasciende al árrbito de excesiva
onerosidad en la prestación a su cargo. Bajo dicha premisa en análisis, el itqdimento de asurrir la
prestación debe ser definitivo o permanente pues una dificultad transitoria sólo supondría la
suspensión del contrato de trabajo, teniéndose a este efecto presente los supuestos de fondo
contemplados en los artículos 11y 12 de la LPCL.

Finalmente, la causa deteminante para la aplicación de la causal debe resultar ajena a la conducta
del errpleador. Sagardoy (9) considera que "la causa ha de ser independiente de la voluntad
resolutoria del empresario y de las conductas de éste que de forma M i a t a , hubieran podido influir
en el resultado típico del supuesto: la prestación irrposible."

3.3.- Disolución y liquidación de la errpresa

Resulta irrportante distinguir en esta causal las características de extinción de la personalidad

jurídica dd errpleador. Remitiéndonos a los conceptos de Derecho Comrcial, el acuerdo societario
de disolución y liquidación implica el cese de la actividad m r c i a l de la empresa a excepción de
aquellas facetas que resulten necesarias para conducir d proceso de liquidación propiamntedidio,
el cual se inicia a mSrito de un acuerdo de disolución, previéndose a este efecto cualquiera de las
opciones que contempla el art. 407 de la Ley General de Sociedades. Solamente una vez condya
el procedo de liquidación, queda habilitado el errpleador para solicitar se registre el acuerdo de
extinción, el cual lleva en definitiva a la desaparición de la errpresa.

En téminos laborales, la causal de disolución y liquidación de la errpresa supone trasladar al árrbito

colectivo d despido arbitrario que aplica el ewpleador en el ámbito individual. En efecto, el mtivo de
teminación de la relación de trabajo por disolución y liquidación no requiere sino la formalidad dd
acuerdo societario de adopción de esta causal, no resultando exigible en d o alguno al errpleador
fundmntar su decisión de extinguir la personeríajurídica de su errpresa. Ba]o este supuesto, esta
causal nos remite a la discrecionalidad del empleador para fundamentar o no el cierre de la
empresa.

Si p a r t i m del supuesto de que la ley concede arrplia facultad al errpleador para decidir la forma y
d o de disolver y liquidar la errpresa, resulta dar0 que el rrism podrá invocar de forma indirecta
una causal econórrica c m también fundamentar que en d o legítimo y bajo el fundamento de las
causales estatutanas, decide librmnte la extinción de la rdación laboral dado que desaparece su
calidad de enpleador propimnte dicho, deviniendo en ir-qecutable la continuación de la prestación
de trabajo.

A decir de Blancas (lo), la extinción de los contratos de trabqo por esta causai está exonerada del
prccediwiento de contrd ex ante que mesponde a la AAT en los otros supuestos de teminación
colectiva.

La justificación de omisión de control resulta corrprensible en la &ida que no hay exigencia de

corrprobaaón de causal en vía procedimntal. Bastwá que esta causal sea alegada y sustentada
para que la extinción colectiva de contratos se produzca. En vía de resumrn, se privilegia la libertad
de enpresa, regulada por d artículo 59 de la Constitución de 1993, antes que d derecho al trabajo,
amparado por el artículo 22.

Por la disolución y liquidación de la errpresa o la quiebra, se concede a los t&qadores la primra

opción para adquirir los activos o instalaciones de la en-presa m d propósito de que les pemta
continuar o sustituir su fuente de trabajo.

La quiebra, m otra causal en este rango, supone d cierre definitivo de las actividades del
enpleador y la concurrencia de los derechos del trabajador a fin de ser cancelados sus créditos
sociales. Es inportante diferenciar la extinción de la personajurídica, mpaso final en un proceso
de disolución y liquidación, de la quiebra propimnte dicha, caso en d cual confluye un elmnto
econónico preponderante.

La jurisprudencia nos ilustra (11) señalando que " d cese de los trabajadores por disolución y
liquidación, se producirá otorgando el plazo de 5 días hábiles; pudiendo d errpieador sustituir el
plazo de preaviso de cese por d de pago de la remuneración mespondiente, mduyendo que en
d supuesto de cese por disdución y liquidación de la enpresa, d errpleada debe m n i c a r este
hecho al traba~ada,indicando la fecha de témino de la relación laboral, ya sea otorgándole d pre
aviso de 5 días hábiles o sustituyendod rrism por d pago de la remuneración respectiva."

C o n f m al art. 88 inc. 7 de la Ley 27809, Ley General del Sistema Concursa1 LGSC, cuando d
patrimio de la errpresa que se encuentre en disolución y liquidación, se extinga quedando
acreedores pendientes de ser pagados, d liquidada deberá sdicitar, en un plazo no mayor de 30
días, la dedaraciónjudicial de quiebra de la enpresa. A m%to de ello, d Juez dedara la quiebra del
insolvente, la extinción de la enpresa y la incobrabilidadde sus deudas.

3.4.- La reestructuraciónpatrimial

La inposibilidad del errpleador de atender las obligaciones patrimiales que derivan de su

actividad enpresarial, pueden generar se encuentre incurso d w i m dentro de los alcances de la
LGSC, a r&rito de la cual puede ser dedarado insolvente. En caso que la Junta de Acreedores de la
enpresa dedarada insolvente, decida que ésta continúe sus actividades, dla debe entrar en un
proceso de reestructuración propianmte dicho, por un plazo que puede ser prorrogado,
sucesivwnente, si la Junta lo estima necesario. Sin errbargo, el dedo o incidencia de esta situación
no conlleva una autorización directa de despido. Resulta eigible que el Pdninistrador designado por
la Junta de Acreedores haya sido d e b i m n t e facultado por ésta para el propósito de cesar al
5.1.- Fase informativa.- Resulta exigible para el errpleador, a efectos de iniciar este procedimiento,
proporcionar al Sindicato o a falta de éste a los trabajadores, o sus representantes autorizados en
caso de no existir aquél, la infortmción pertinente indicando con precisión los wiotivos que invoca y
la nórrina de trabajadores afectados. La LPCL es más escueta dado que sólo requiere la indicada
nómina, a diferencia de la Ley 24514 que exigía precisar la nacionalidad, antiguedad y cargas de
familia de los trabajadores, en el supuesto entendido de que el anterior legislador consideraba
preferir en la conservación del puesto de errpleo, en caso de reducción, al trabajador nacional frente
al extranjero, así cowr,al de mayor antiguedad frente a los menos antiguos y en cierta forma, a los
de mayor carga familiar antes que a los que no tenían estos deberes. Esta precisión que introduce al
LPCL nos lleva a un criterio muy dar0 de flexibilización laboral respecto a que las
características personales del trabajador no representan un factor de incidencia en la toma de
decisiones del errpleador respecto al hedio mismo de extinguir la relación laboral ba]o estas
causales.

Es obligación c o r t l m n t w i a del errpleador dar cuenta del trárrite referido en el parágrafo anterior
para la apertura del respectivo expdiente.

5.2.- Fase negociadora- El art. 48 inc. b de la LPCL prescribe que el errpleador entable
negociaciones con el Sindicato o los trabajadores, a efectos de acordar las condiciones, teminación
de los contratos de trabajo o las mxlidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de
personal. Esta fase m hace sino privilegiar la opción del acuerdo de partes a fin de deteminar una
opción alternativa a la reducción de personal. Se prevén mrdios opcionales la suspensión
terrporal de labores en forma total o parcial; la disminución de turnos, días u horas de trabajo; la
modificación de las condiciones de trabajo; la revisión de las condiciones colectivas y vigentes y
cualesquiera otras que puedan coadyuvar a la continuidad de las actividades econórricas de la
errpresa, adquiriendo fuerza vinculante el acuerdo que se adopte. La posición de entorno de esta
etapa es dara: se faculta a las partes a buscar una alternativa frente a la extinción de puestos de
trabajo y ello acarrea sacrificar conquistas y beneficios ya logrados, los cuales se reducirían antes
que optar por la condusión definitiva de la relación laboral.

5.3.- Fase probatoria- La carga de la prueba respecto a la causal que invoca el errpleador para
aplicar el cese,es de responsabilidad de quien la alega, en este caso,del ewpleador. En vía de
efecto práctico y en forma simultánea o sucesiva al procedimiento de negociación, el ewpleador
presentará a la A4T una Maración Jurada de que se encuentra inmerso en la causa objetiva
invocada, a la que acowpañará una pericia que acredite su procedencia. Dicha pericia deberá ser
realizada por una errpresa auditora, autorizada por la Contraloría General de la República. Los
trabajadores, a su vez, podrán presentar una pericia alegardo lo concerniente a su derecho.

Esta etapa se caracteriza muy peculiamnte porque pemite una opción extraordinaria de cese
automático en beneficio del errpleador, esto es, éste puede solicitar la suspensión perfecta de
labores durante el período que dure el procedimiento, solicitud que se considera aprobada con la
sola recepción de dicha mnicación, sin perjuicio de la verificación posterior a cargo de la
Autoridad lnspectiva de Trabajo. El contexto negocia1de esta opción - conocida comínt-rmte como
cese automático - irrplica que la negociación pueda iniciarse encontrándosesuspendida la relación
de trabajo. De este d o , la posición de negociación para el ewpleador es sólida en la M i d a
que discute intereses con trabajadores suspendidos, los cuales a su vez ya m generan egreso,
dado que la suspensióntewporal perfecta exonera del pago de las remuneraciones.
La posición legislativa actual tiende a desregular este cese autorrático reservando la decisión de
cese a la resolución final de la WT. En todo caso lo que sí resultaría viable es que el procedirriento
se flexibilice en su extensión, reduciendo plazos.

5.4- Fase conciliadora.- De no haber efectos en la fase de negociación infer partes, la W T

convoca a reuniones de conciliación a los representantes de los trabajadores y del errpleador, las
que deberán llevarse a cabo dentro de los 3 días hábiles siguientes. El art. 59 de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo LRCT prevé que las partes puedan autorizar al conciliador a que
actúe md i a d o r sin que el plazo se extienda.

Un vacío nomativo se expresa en el hed-io de que la LPCL no señale una extensión para esta etapa
mas a s u r r i m el criterio práctico de que conduye cuando las partes dan por agotada esta fase en
vista de no ambar a acuerdo alguno.

5.5.- Fase resdutoria.- Conduida la conciliación, la AAT dispone del plazo de 5 días para enitir
resolución, al término de los cuales se entiende aprobada la solicitud si no eistiera resolución. La
gravitancia del silencio adrrinistrativo positivo aquí es determinante en tanto se habilita
favorablenmte la petición de una parte en d e s d r o de la otra. Del rrism d o , la fijación de este
término perentorio de 5 días resulta un d o de exigencia contra la inacción por orrisión de la
Adrrinistración, la cual resuelve un conflicto entre dos adrrinistrados, desnaturalizando la esencia de
la aplicación del silencio adrrinistrativo positivo, el cual por naturaleza resuelve un diferendo entre la
Adrrinistración y un adrrinistrado.

Finalmente, contra la resolución expresa o ficta procede la interposición de reairso de apelación;

podríwnos prever que los trabajadores cuyo cese confim la segunda instancia adrrinistrativa,
estén en condiciones de interponer una acción contencimadrrinistrativa confom a los alcances
del art 148 de la Constitución, con lo cual el cese o reducción sigue resultando aplicable y ejecutable
en la d i d a que el Poder Judicial no suspenda o contradiga la decisión que ha causado estado en
materia administrativa, dando por agotada dicha vía.

El Decreto Ley 26120 introduce un criterio de excepción a la aplicación de las nomas

procedimentales previstas en la LPCL, en tanto dispone el cese de personal excedente en las
errpresas que confomn la Actividad Errpresarial del Estado. La f o m excepcional prevista se
renite a un procedirriento sumario que fija plazos para que el personal consignado en nórrinas
preesfablecidas se a q a a un cese voluntario. Vencido el plazo, la errpresa presenta a la M T una
solicitud de reducción de personal excedente, adjuntando la nówina de trabajadores afectados y de
no d i a r resolución adrrinistrativa, se entiende a p r w a la solicitud en f o m automática y de
pleno dered-io.

La Ley 27452 tiende a paliar los efectos unilaterales de estos ceses, al establecer la confomción
de una Cowrsión destinada a revisar todos los procedirrientos de ceses cdectivos de trabajadores
llevados a cabo entre los años 1991 y 2000, en las errpresas del Estado que fueron &idas a un
proceso de promoción de la inversión privada. A este efecto, se han emitido tres listas de
trabajadores irregulamirnte cesados, habiéndose previsto la aplicación hasta de 4 d i d a s
cowpensatorias: did-ias opciones para estos trabajadores varían entre cobrar una indemnización
única y extraordinaria de S. 12,000, optar por su reposición sierrpre que la plaza laboral aún pudiera
existir (situación miy difícil pues la mayoría de casos invducró procesos de privatización y
consiguiente extinción de las plazas de trabajo), solicitar una jubilación anticipada quien sobrepase
los 50 años y f i n a l M e optar por acogerse a un proceso de reconversión laboral a fin de optar por
desarrdlar destrezas y habilidades que pemitan su reinserción en otras áreas laborales. En vía
corrplmntaria, el Decreto Supremo No. 01&2002-m publicado el 21 de Diciertre de 2002,
precisa que los trabajadores que no hagan uso de su derecho de elección por cualquiera de las
modalidades preestablecidas, generarán que el criterio de la Administración se indine por la elección
de la opción de corrpensación econórrica.

¿Cuál sería la situación de los trabajadores que no accedieron a estas listas? Las previsiones de
discrepancia en sede administrativa y jurisdiccional laboral se encontrarían agotadas, considerando
las desactivaciones de las Comsiones confomradas para este efecto así como el vencimiento de
plazos en materia laboral para el ejercicio de las acciones pertinentes, más aún cuando no hay
prevista una vía específica por la discusión de este tipo de dered-ios. Por tanto, d o una
argumrntación de afectación de derechos en sede constitucional, vía acción de amparo y siempre
que se satisfaga el requisito de acreditación de violación de dered-ios constitucionales
fundamentales, sería viable que el Tribunal Constitucional, en última instancia nacional, defina la
existencia de consumación de un acto lesivo de la relación laboral y asumiendo los efectos de tutela
restitutoria de la acción de arrparo, reponga el estado de cosas a la situación anterior a la violación
del dered-io, es decir, al entorno previo al despido en la relación laboral.

El art. 50 de la LPCL exige al errpleador notificar a los trabajadores afectados con la autorizaciónde
cese y poner a su disposición los beneficios sociales que por ley pueda corresponderles. Aquí
resulta relevante la exdusión específica de toda indemnización por despido arbitrario, en atención a
que el proceso de reducción de personal que apnieba la A4T, habilita al errpleador para cancelar
únicamrnte los dered-ios laborales que derivan de un acto similar al de una renuncia. En tal sentido,
sólo resultan recurrentes los conceptos básicos de Corrpensación por Terrpo de Servicios CTS así
como las vacaciones y gratificacionestruncas, exdyéndose la indmización por cese arbitrario.
Resulta exigible al errpleador, de igual modo, acreditar el pago de la CTS, dentro de las 48 horas de
producido el cese.

8.- DERECHO PREFERENClAL DE READMsIÓN

El cese de personal obedece a una causal específica que genera la extinción de los puestos de
trabajo. Esta circunstancia se desnaturaliza si el errpleador recontrata trabajadores en las plazas
que han sido objeto de supresión. La LPCL en su artículo 52 prescribe el témino hasta de 1 año de
itqdimrnto al ewpleador para contratar en un puesto objeto de cese o supresión, a otro trabajador,
configurando su inchervancia un derecho de readmisióndel trabajador.

La figura de la prohibición se extiende a todo tipo de contratacióndirecta o a través de terceros para

ocupar cargos iguales o similares. P o d m convenir en que una plaza igual resulte técnicamde
causal eficiente de readmisión. Sin embargo, la atingencia de haber contratado a otro trabajador en
un puesto sirrilar, puede conllevar a una riesgosa discrecionalidad si la Autoridad califica este hed-io
m causal de readrrisión, lo que puede perturbar un justificado ánim de contratación del
empleador b o causales en otros contextos.

El deredio de readrrisión sólo resulta procedente para los trabajadores cesados por caso fortuito o
fuerza mayor y mtivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos.

En el plano normativo internacional, la Recmndación 166 de la OIT considera en su acápite 24.1

la "prioridad de readrrisión" mun beneficio a favor de los servidores cesados por mtivos
específicos.

Mentras se encuentre vigente el i r t i m n t o de contratación del año calendario, el errpleador está

obligado a notificar con 15 días de anticipación en el dorricilio del trabajador, la opción de
readrrisión. El trabajador goza de un plazo de 5 días para expresar su aceptación y en caso de
orrisión o silencio de éste, el errpleador queda liberado de toda obligación respecto de didm
trabajador.

La contravención de contratación por parte del errpleador respecto al trabajador con dered-io a
readrrisión, genera una tutela sólo resarcitoriaconfom a la escala de la indmización por despido
arbitrario, advirtiéndose de ello que la extinción de la plaza resulta definitiva.

M i a n d o un despido colectivo, el art. 23 del D.L. 19990, Ley del Sistema Nacional de Pensiones,
concede el derecho a una jubilación anticipada. El art. 44 señala que 'tienen derecho a pensión de
jubilación en los casos de reducción o despedida total del personal... los trabajadores afectados, que
tengan cuando mnos 55 ó 56 años de edad, y 15 ó 13 años de aportación, según sean hombres o
mjeres respectiv&el'. Agrega en tal caso, "la pensión se reducirá en 4% por cada año de
adelanto respecto de 60 ó 55 años de edad, según se trate de horrbres o mjeres
respectivatrente".

10.- CESES COLIXTIVOS Y PROCESOS CONSTITUCIONALES

Descritos hasta aquí conceptos de rigor en relación a la extinción de la relación laboral por causas
objetivas, es iwportante mcionar el contexto de relevancia que fluye de la definición de dered-ios
laborales por parte del Tribunal Constitucional TC en acciones de arrparo en materia de despidos
arbitrarios y colectivos.

Huelga comentar que el punto de vista del empleador a partir de la flexibilización del Dxreto
Legislativo No. 728 en Novimbre de 1991, irtlicó en foma objetiva el libre albedrío de extinguir la
relación laboral a partir de una opción resarcitoria y únicarrmte patrimnial. Y precisatmnte la
empresa peruana Telefónica siguió dicha premisa al prescindir de unos 480 trabajadores en virtud
de la aplicación de un plan de despido masivo contenido en un resumn ejecutivo elaborado por la
Gerencia de Recursos Hurranos de la empresa.

Al ser &ido el caso a consideración del TC, éste exarrina que el caso refleja diversas
violaciones de derechos constitucionales fundamntales vinculados a la libertad de trabajo y
consigna que (14) "el segundo párrafo del artículo 34' del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo N . O 728, Ley de Productividad y Corrpetitividad Laboral, Decreto Supremo N . O 003-97-
TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indmización "múnica
reparación", no previendo la posibilidad de reincorporación. El denorrinado despido ad nutum
i r t n e sólo una tutela indmizatoria. Dcha disposición es incorrfxitible con la Constitución, a juicio
de este Tribunal, por las siguientes razones:

a) El artículo 34O, segundo párrafo, es inampatible con el derecho al trabajo porque vacía de
contenido este derecho constitucional. En efecto, si uno de los aspectos del contenido esencial dd
dered-io al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34O, segundo
párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al errpleador, vacía totalmrnte el contenido de
este derecho constitucional.

b) La f m de aplicación de esta disposición por la errpresa demandada evidencia los e x t r m de

absoluta disparidad de la relación errpleadorltrabajador en la detenrinación de la culminación de la
relación laboral. Ese desequilibrio absduto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra
Constitución del trabajo que se infiere de las propias nom constitucionales tuitivas del trabajador
(irrenunciabilidadde dered-ios, pro operario y los contenidos en el artículo 230 de la Constitución) y,
por lo den-&, m consecuencia inexorable del principio de Estado social y demxrático de
dered-io que se desprende de los artículos 430 ("República" "social") y 3O de la Constitución,
respectivamnte. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de
cówr, este principio tuitivo desaparece con la disparidad ewpleadorltrabajador respecto a la
determinación de la condusión de la relación laboral.

c) La f m de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al mowiento de cowietido el

acto viciado de inconstitucionalidad,por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un
acto nulo. La indmización será una forma de restitución cowplmntaria o sustitutoria si así lo
determinara libret-nmte el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por
inconstitucional."

Lo relevante de este análisis se circunscribe, al fallarse el caso a favor de los trabajadores

ordenándose la reincorporación al trabajo de los personas afiliadas a los Sindicatos reclamantes, al
hecho objetivo de un cuestionatriento directo al proceder del ewpleador, dejándose entrever que no
hizo uso de los m x w i i s m legales de cese colectivo por causas objetivas.

Resulta una posición válida de análisis que si el despido arbitrario se mantuvo en aplicación durante
varios años, bastando para dlo el albedrío del errpleador y la corrpensación econórrica respectiva,
entonces nada obstaculizaba que un plan de despido masivo se pudiera seguir aplicando siewpre y
cuando considerara la opción resarcitoria, como en efecto invocó d ewpleador en aplicación del
mntado art. 34 de la LPCL. Sin mbargo, el TC precisa la incorrfxitibilidad de dicho artículo con las
nomas de rango constitucional y deja en dar0 que el procedimiento de despido aplicado por la
empresa no se ciñó a las reglas de protección que emanan de la Constitución.

No es tarea de este análisis determinar si procedió en forma correcta o no el errpleador pero sí fluye
en forma dara de la sentencia en mrnción, un aiestionamientodirecto del TC al wiodus qmami del
errpleador de despedir arbitrarimnte e indemnizar. Y más aún, dado el carácter vinculante de este
tipo de ejecutorias, se advierte que a futuro cualquier errpleador deberá tener en cuenta que de
configurarse los supuestos de este caso,d juez de amparo tendrá que fallar confom a los
linearrientos de esta sentencia y si decidiera didio juez apartarse de este fallo, tendrá que
fundamentar por qué procede de esta última forma. En efecto, el carácter vinculante de los fallos dd
TC irrplica una f o m de reenvío para todos los poderes públicos. En A l m i a , el reenvío se
expresa a través de la frase: " in der sich aus den Czrnch ergebmckn Aus/egu~'y en la Corte
Costituzionale italiana, a su vez, con la frase "neimsi & cui innwtivazim"

Será lógico advertir que los empleadores tendrán en cuenta optar por un despido formal,
propiamide a un procedimiento de extinción de la relación laboral por causas objetivas sujeto a la
rigurosidad de una irrputación de cargos y la concreción expresa del despido, antes que aplicar un
despido adnufumy encontrarse incurso en una figura similar que involucre reposición, cowr,sucedió
en el caso Telefónica.

Diversas acepciones para la terninación de la relación laboral por causas objetivas, nos remiten al
concepto central de extinción de la relación laboral, significando su carácter de despido colectivo, a
decir de Manuel Alonso (15), "la cesación definitiva de los efectos de la relación, wiotivada por
alguna causa independiente de la voluntad de las partes o por un acto dependiente de dicha
voluntad."

La extinción colectiva de contratos de trabajo es siewpre causal y wiotivada. Causal en cuanto se

produce por un hecho ajeno a la voluntad de los sujetos, independiente y en contra de los mismos,
resultando, por otro lado, imprevisible o previsible, pero inevitable. La ley peruana exige un
procedimiento riguroso de orden administrativo para las causales de extinción por mtivos
econórricos, tecnológicos, estructurales, o análogos, flexibilizándose en térnino medio el esquert
para las causas de caso fortuito o fuerza mayor, en cuyas situaciones es exigible una inspección
laboral antes que un d i c t m técnico, comín para las primras categorías. Las razones de
disolución y liquidación así c m reestructuración patrimnial no requieren un procedimiento
específicoen la d i d a que involucran procesos eqxíficos e independientes.

Los ceses colectivos automáticos, previstos para las causales econórricas, tecnológicas,
estructurales o análogas, generan, por su lado, un mrgen de controversia en tanto superen una
ventaja corrparativa para el errpleador frente a otros procedimientos. lrrplicando el cese colectivo
automático una suspensión tewporal perfecta de labores de d o previo al inicio del proceso, ya d
empleador identifica un resultado tangible en su posición negociadoraen la medida que no se abona
la remineración convencional y tarrpoco los trabajadores están obligados a laborar. Una verificación
posterior del cese automático por parte de la W T no le resta valor operativo al mism sino apunta a
convalidar la decisión del ewpleador, siewpre que medien las causales invocadas para el cese
automático.

La extinción de la relación laboral por causas objetivas, por otro lado, generan obligaciones
corrplmntarias para el ertleador, entre ellas, el i r t i m n t o de contratar por espacio de 1 año a
nuevos servidores que cubran los plazos extinguidos. Del mism d o , configuran la previsión de
una jubilación anticipada la cual, sin embargo, considera un iwportante margen de disminución
porcentual de la acotación. No podemos negar, finalmnte, el valor trascendente social de un cese
colectivo en tanto afecta el núdeo de paz social si el proceso de reducción de personal adolece de
mxlidas que busquen evitar un conflicto social cuya característica esencial es la extinción grupa1 de
plazas de trabajo: marchas forzadas de tratqadores, huelgas de harrbre a fin de evitar ceses, etc.

Es cierto que las causales econórricas usualmente inhiben al errpleador de adoptar otros criterios
resarcitorios o corrpensatorios frente al cese colectivo. No dsstante ello, sí resulta exigible agotar
todas las mxlidas alternativas que la nomratividad Conferrpla- vacaciones adelantadas, reducción
de beneficios, etc-antes de extinguir plazas afectadas. A pesar de esta afimción, el criterio
econowicista de Confexto es la razón de eficiencia al definir un cese colectivo. Y los ú l t i m
lustros igualmente han sido prolíficos en confimr un predorrinio definitivo de los enfoques
económicos y financieros en la extinción cdectiva de trabajo, haciendo que la tendencia
reivindicadora de derechos sociales sufra un serio retroceso de posiciones.

(1) ALZAMOR4 VAiDEZ, Mario. "Introducción a la Ciencia del Derecho" Editorial EDDILI. 1 h .
edición. 1987.
(2) COLONBO, "La fuerza mayor como causa de disolución del contrato de trabajo", en "Estudios de
Derecho del Trabajo en m r i a de A WNSAI N ( Buenos A res, 1954).
(3) W I LLAS Guillem. "Cowpendio de Derecho Laboral".
(4) NONSO OLEA, Manuel y CAS4S EAWDNDE, Ma. Emlia.
(5) W I L L A S Guillem. Op cit.
(6) PASCO, Mano. "La extinción de la relación laboral".
(7) GOTERlSCH PESET, José María. "Los despidos colectivos",en M."La Refom del Estatuto
de los Trabajadores", T Il. El Despido, Editorialesde k e c h o Reunidas, bbdrid 1994.
(8) BLANCAS B U S T M , Carlos. "El despido en el Deredm Laboral Peruano".A l 4 EDITORES
Enero 2002.
(9)SAG4RüOY, Juan Antonio," La teminación del contrato de trabajo". Instituto de Estudios
Económicos, Madrid, 1980.
(10) BLANCAS, Carlos. Op. cit.
(11) Ep.247&991Nü(S).
(12) Cas. No 9052001-LIM4
(13) Ep.No. 2642-2001-1ND(S)
(14) m i e n t e No. 1124-2001-MC, entre el Sindicato Unitario de Tratqadores de Telefónica del
Perú la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú, y la referida en-presa de servicios,
sentencia de fecha 11 de Setiembrede 2002.
(15) NONSO GARClA iVh~uelCurso de Deredmdel Trabajo: EditorialAnel, 5ta edición, 1975.
CAPlTULO IV: lEsc4wx

18.- DESCANSOP EY POST-NATAL

El descanso pre y postnatal en nuestra legislación involucra como elerrmto principal un descanso a
favor de la mujer gestante de hasta 90 días. La base legal vigente de este beneficio es la Ley NO
26644 (Ley de descanso pre y post- natal) de fecha 27 de Junio de 1996, aunque en calidad de
beneficio principal, su origen histórico se rerrite a los albores del siglo XX

En esencia el descanso pre y post - natal irrplica un descanso de 45 días de descanso prenatal y
45 de postnatai de la trabajadora gestante. El descanso se podrá difenr al post-natal por
cominicación con antelación de 2 mrses a la fecha del probable parto. A su vez, el descanso
vacacional, pre y postnatai es acumulable si se m n i c a con 15 días de antelación al inicio del
goce vacacional. El derecho de subsidio por lactancia es de 6 meses.

Entre las últimas modificacioneslegales de esta instituciónfiguran las sgtes. n o m :

- Ley No. 27185 (18.10.99) Señala que el despido nulo existe si se produce dentro del penodo de
gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto.
- Ley No 27409 (25.01.01) Licencia por adopción. Témino: 30 días. Beneficio a concederse si d
niño a adoptar es no myor de 12 años. Plazo de presentación de la petición de licencia por
adopción: dentro de los 15 días de entrega fisica del niño. Si los sdicitantes son cónyciges, la
licencia es otorgada al cónyuge mujer.
- Ley No. 27606 (23.12.01) lncremrntodel descanso post-natal por parto míltiple a 120 días.
- Ley No. 27606 (23.12.01) Etensión del pemso de 1 hora por lactwicia de 6 meses a 1 año
para d Secfor privado. Se equipara así este beneficio al del sector público.
- Ley No. 27606 (23.12.01) Pdelanto y retraso del alurrbrarriento. Si hay adelanto del
alurrbrarriento respecto a la fecha de parto, dichos días de adelanto se acumulan al post-natal.
Si el alurrbratriento se produce después de la fecha probable de parto, días de retraso serán
considerados de descwiso Wico.
 19.- DESCANSOS FiLvnnuJiADOS

El Decreto Legislativo 713 establece los principales linearrientos en materia de descansos

remunerados.

En calidad de concepto de descanso semanal, el trabajador tiene derecho, m m'nim, a

veinticuatro horas consecutivas de descanso en cada m a l el que se otorgará preferent-e
en día dorringo. La remuneración por d día de descanso semanal obligatorio, será equivalente al de
una jornada ordinaria y se abonará en f o m directamrnte proporcional al númro de días
efectivwnentetrabajados.

Los trabajadores que laboren en su día de descanso sin sustituirlo por otro día en la rrisma semana,
tendrán derecho al pago de la retribución correspondiente a la labor efectuada t-nh una sobretasa
del 100%

En d rubro de Descansoen días feriados, los traba~adorestienen derecho a descanso remunerado

en los días feriados establecidos por Ley:

Año Nuevo ( lo
de enero)
Jueves Santo y Viernes Santo ( mxlibles)
Día del Trabajo (lode mayo)
San Pedroy San Pablo ( 29 de junio)
Fiestas Patrias (28 de julio)
Santa Rasa de Lima (30 de @esto)
Corrbatede PU-igamos (8 de &&ubre)
Todos los Santos (lode Novierrbre)
lnmaculada Concepción (8 de dicierrbre)
Navidaddel Señor (25 de dicierrbre)

Los feriados se celebrarán en la fecha respectiva. Los trabajadores tienen derecho a percibir por d
día feriado no laborable la remuneración ordinaria mespondiente a un día de trabqo, el cuái se
abonará en forma efectivmnte proporcional al número de días efectivmnte trabajados, salvo el
Día del Trabajo, que se percibirásin condición alguna.

El trabajo efectuado en los días feriados no laborables sin descanso sustitutorio dará lugar al pago
de la retribución correspondiente por la labor efectuada, con una sobretasa del 1000/0.

En materia de vacaciones anuales, el trabajador tiene derecho a treinta días calendarios de

descanso vacxionai por cada año corrpleto de servicios, cuando labore una jornada ordinaria
wr'nima de cuatro horas y sienpre que haya currplido dentro del año de servicios el récord
correspondiente.

Se fija los sgtes. récords vacacionales:

Para trahqadores cuya jornada ordinaria es de seis días a la m, resulta exigible haber
realizado labor efectiva por lo m o s doscientos sesenta días en dicho período.
En el caso de trabajadores cuya jornada ordinaria es de cinco días a la semana, se requiere haber
realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez días en dicho período.

En los casos en que el plazo de trabajo se desarrolle en sólo cuatro o tres días a la semana o sufra
paralizaciones terrporales autorizadas por la Autoridad Pdrrinistrativa de Tratqo, los trabajadores
tendrán derecho al goce vacacional, siewpre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en
dicho período.

La remineración vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmrnteen

caso de continuar laborando. Se considera remineración a este efecto, la corrputable para la
cowpensación por tierrpo de servicios, aplicándose analógicamnte los criterios establecidos para la
rrism.

Respecto a vacaciones no gozadas, la n o m considera que los trabajadores, en caso de no

disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquél en el que adquieren el dered-io,
percibirán: (i) una remineración por el trabajo realizado; (ii) una remineración por el descanso
vacacional adquirido y no gozado; y (iii) una indemizaciónequivalente a una remuneraciónpor no
haber disfrutado del descanso. Esta indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna
aportación, contribución o tributo. El monto de las remineraciones indicadas será el que se
encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago.

Finalmente, en el rubro de vacaciones truncas, debe tenerse en cuenta que para que proceda el
abono de récord trunco vacacional el trabajador debe acreditar un m de servicios a su errpleador.
El récord trunco será m p n s a d o a razón de tantos dozavos y treintavos de la remuneracióncowio
wieses y días corrputables hubiere laborado, respectivamente.
 20.- LAS VACACIONES AIK1Al

Las vacaciones mderecho regular se encuentran reguladas ba~oel concepto de descansos

remunerados en el Decreto Legislativo No.713.

En dicho cuerpo legal se reconoce que el trabajador tiene derecho a treinta días calendarios de
descwiso vacacional por cada año corrpleto de servicios. Dicho derecho está condicionado,
además,al currpliwiento del récord que se señala a continuación:

a) Tratándose de trabqadores cuya jornada ordinaria es de seis días a la serrana, haber realizado
labor efectiva por lo r m o s doscientos sesenta días en dicho período.

b) Tratándose de tratqadores cuya jornada ordinaria seade cinco días a la semana, haber realizada
labor efectiva por lo mnos doscientos diez días en dicho período.

c) En los casos en que d plan de trabajo se desarrolle en sólo cuatro o tres días a la semana o sufra
paralizaciones terrporales autorizadas por la Autoridad Pdwinistrativa de Trabajo, los trabajadores
tendrán derecho al goce vacacional, sienpre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en
dicho período. Se consideran faltas injustificadas las ausencias no compatibles para el récord
c o n f m al artículo 1 3 O de esta Ley.

Para efectos del récord vacacional se considera mdías efectivos de trabajo los siguientes:

Lajornada ordinaria wr'nima de cuatro horas.

Lajornada currplida en día de descanso cualquiera que seael n ú m o de horas laborado.
Las horas de sobretierrpo en númro de cuatro o más en un día.
Las inasistencias por enfemixlad d n , por accidentes de trabajo o enfemixlad
profesional, en todos los casos sienpre que no supere 60 días al año.
El descanso previo y posterior al parto.
El pemrso sindical.
Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo o decisión del
enpleador.
El período vacacional correspondiente al año; e,
Los días de huelga, salvo que haya sido dedarada irrproc&dente o ilegal.

Este n i m cuerpo legal precisa que el descwiso vacacional no podrá ser otorgado cuando el
trabajador esté incapacitado por enfemixlad o accidente. Esta norma no será aplicable si la
incapacidad sobreviene durante el período de vacaciones.

En lo referido a la oportunidad del descanso vacacional, prescribe el dispositivoque éste será fijado
de d n acuerdo entre el errpleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de
funcionarriento de la enpresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo, decidirá d
enpleador en uso de su facultad directriz.

La remuneración vacacional, por otro lado, es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido
habitualmrnte en caso de continuar laborando. Se considera remuneración, a este efecto, la
corrputable para la corrpensación por tienpo de servicios, aplicándose analógimnte los criterios
establecidos para la misma.

Del mismo d o , la remuneración vacacional será abonada al trabajador antes del inicio del
descanso. El trabajador debe disfrutar del descwiso vacacional en f o m inintemrrpida; sin
e r t r g o , a solicitud escrita del trabajador, el errpleador podrá autorizar el goce vacacional en
períodos que no podrán ser inferiores a siete días naturales.

El trabajador puede convenir por escrito con su errpleador en acumular hasta dos descansos
consecutivos, siewpre que después de un año de servicios continuo disfrute por lo mnos de un
descanso de siete días naturales. Tratándose de trabajadores contratados en el extranjero, podrán
convenir por escrito la acumulación de períodos vadonales por dos o más años.

A su vez, el descwiso vacacional puede reducirse de treinta a quince días, con la respectiva
cowpensación de quince días de remineración. El acuerdo de reducción debe constar por escrito. El
errpleador está obligado a hacer constar expresamente en el libro de planillas, la fecha del descanso
vacacional, y el pago de la remineración correspondiente.

En los casos de trabajo discontinuo de terrporada cuya duración fuere inferior a un año y no mnor a
un m,d trabajador percibirá un dozavo de la remineración vacacional por cada m cowpleto de
labor efectiva. Toda fracción se considerará por treintavos; en tal caso se aplica dicha
proporcionalidad respecto a la duración del goce vacacional.

Los trabajadores que cesen después de currplido el año de servicios y el correspondiente récord, sin
haber disfrutado del descanso, tendrán derecho al abono del íntegro de la remuneración vacacional.
El récord trunco será m p t w d o a razón de tantos dozavos y treintavos de la remuneracióncowio
m s s y días cowputables hubiere laborado el trabajador, respectivmnte.

Finalmnte, los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año
siguiente a aquel en el que adquieren el derecho, percibirán lo siguiente:
a) Una remuneración por el trabajo realizado;
b) Una remuneraciónpor el descanso vacacional adquirido y no gozado; y,
c) Una indmización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso.
Esta indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o
tributo.
El monto de las remineraciones indicadas será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la
oportunidad en que se efectúe el pago.
CAPiTLJLOV BEiEFICIOSSOCIALES ORCS BENEFICIOS

21.-(~O~VPENSACIÓN
DE SUVlASADNDADAS POR LOS TFüW4JAEXES A SUS

Es irrrtante que d errpleador pueda deteminar en cuáles situaciones puede ccqmsar sumas
que los trabajadores adeudan a la errpresa, al m n t o de efectuar el pago de su CTS. Este
concepto nos señala ya que existen surras que se deben exduir y en ese sentido, existe
normatividad precisa en d D.S. No. 001-97-TR, Texto Único U-denado de la Ley de (knpnsación
por Tienpo de Servicios (Tu0CTS).

En esa línea de rmawiento, el articulo 40 del TUO CTS señala que la ~ n s a c i ó por n d tietqm
de servicios devergada al 31 de d i c i d r e de 1990, así como los depósitos de la corrpensación por
tierrpo de servicio y sus intereses d o pueden garantizar sumas adeudadas por los trabajadores a
sus enpleadores por concepto de préstam, adelantos de remuneraciones, venta o suwinistro de
mercadería producida por su errpleador, s i e r p que no excedan en conjunto del 50% del
beneficio, lo cual ya evidencia un Iíwitede descuento.

Igualrrmte, pueden garantizar los préstamos y sus intereses otorgados al trabajador por las
axperativas de ahorro y crédito a que pertenece sierrpre que en conjunto no exceda del límite
establecido del 50%

En los casos que estas acreencias deban ser garantizadas por los depósitos CTS y sus intereses, el
enpleador lo m n i c a r á al depositario aconpañwido copia del documento que acredite la garantía,
para efectos del contrd respectivo. Respecto de los depositarios, se pueden garantizar los
préstamos y sus intereses hasta con el 50% de la ccqmsación por ti- de servicios depositada
y sus intereses. Cualquier exceso es de cargo del depositario. La violación de estas n o m es
especialmide sancionada por la S u p e r i n t m a de Banca y Seguros. Tratándose de los
préstamos concedidos por los depositanos, su otorgartiento en modo alguno limita el pago de los
intereses que genera el depósito de la corrpensación por tierrpo de servicios.

De manera corrplementana, el articulo 47 del mismo cuerpo legal nos ilustra indicando que las
cantidades que adeuden los trabajadores a sus errpleadores al cese, por los conceptos
mencionados en el articulo 40 de la presente ley, se descontarán en primer lugar de las sumas que
se terga que abonar directmnte el errpleador por este beneficio; en segundo Iugar, de la
corrpensación por tierrpo de servicios acumulada al 31 de d i c i d r e de 1990 que pudiera mantener
en su poder d enpleador y el saldo, si lo hubiere, le será abonado por d depositano con cargo a la
corrpensación por ti- de servicios del trabajador y sus intereses, a cuyo efecto en la constancia
respectivad errpleador especificará la suma que le será entregada directmnte por el depositario.

Tratándose de una deuda a una axperativa, se procederá en la wisma forma y en caso de existir
saldo pendiente el errpleador efectuará la especificación correspondiente en la constancia de cese a
fin de que el depositario cancele d adeudo directmnte a la cooperativa.
Finalmente, respecto a este tema, el artículo 49.presaibe que si el ewpleador retuviera u ordenara
retener, o en su caso, cobrara cantidades distintas de las taxativmnte previstas en el artículo 47,
pagará al trabajador por concepto de indmización por d daño sufrido por éste, el doble de dichas
sumas, sin perjuicio de los intereses legales mratorios que se devenguen desde la fecha de la
retención o cobros indebidos.
 EN LAS mliw -3u\ LnU V r n L ,
22.- PAki ICIPA~ON ,

La doctrina laboral reconoce al trabajador tres f o m definidas de participación en la errpresa: en el

lucro, beneficio o utilidades, en la propiedad y en la gestión. Vanas teorías, a decir de Occar Emrda,
explican la participación: la doctrina social de la Iglesia Católica sostiene la participación de los
trabajadores en el dominio, en la dirección o en las ganancias de la enpresa, a partir de la
concepción de la enpresa muna obra comín del capital y el trabajo que debería apuntar al bien
comjn. Por otro lado, la teoría institucionaiistade la errpresa justifica la participación del trabajador
bajo la prerrisa de la enpresa m una institución estableciendo la noción de que todos sus
corrponentes deben participar en la realidad de su idea básica. Fitwmmte, las teorías laboralistas
vinculan la participación a la naturaleza y fines del Derecho del Trabajo, asociándola como un
instrumntode proteccióny promociónde los trabajadores.

La participación en las utilidades m institución laboral se haya regulada por el Decreto

Legislativo. No.6T7 del 06.11.1991, d Decreto Legislativo No. 892 del 08. 11. 1996, el cual deroga
en parte d D.L. 6 7 y el Decreto Supremo No. 009-98TR del 06.08.1998.

Las errpresas cuyos trabajadores se encuentran sujetos al régimn laboral de la actividad privada,
que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría, se encuentran obligadas a
distribuir entre sus trabajadores una parte de las utilidades obtenidas.

Se encuentran exduidos de esta obligación, de acuerdo a su modalidad, las cooperativas, las

enpresas autogesticnarias, las sociedades civiles y las errpresas que no excedan de veinte
trabajadores.

ACTiViDADES ECONÓMCASQE
GEI\ERANOBUGACIÓN DE PACO

El porcentajede las utilidades a repartir entre los trabajadores, se encuentra deteminado en función
de la actividad econórrica que desarrolla la enpresa, c o n f m a las siguientes prerrisas:
ü-rpresas Pesqueras........................................................................... .lo%
ü-rpresas de Telemnicaciones ....................................................... 10%
ü-rpresas Industriales.............................................................. 10%
ü-rpresas Mneras................................................................................. 8o/o
ü-rpresas de m r c i o al por mayor Y por menor y Restaurantes........8%
ü-rpresas que realizan otras actividades............................................. ..5%

DISTWBUCIÓNDEL KXENTAJE

Dicho porcentajese distribuyedel modo siguiente:

Un cincuenta por ciento (50%) será distribuido en función a los días laborados por cada
trabajador, entendiéndose mtales los días real y efectivmnte trabajados. A ese efecto, se
 dividirá dicho monto entre la suma total de días laborados por todos los trabajadores y el
resultado que se obtenga se multiplicará por el númro de días laborados por cada trabajador.
Un cincuenta por ciento (50%) se distribuirá en proporción a la remineración de cada trabajador.
A ese efecto, se dividirá dicho monto entre la suma total de las remineraciones de todos los
trabajadores que correspondan al ejercicio y el resultado obtenido se multiplicará por el total de
las remineracionesque corresponda a cada trabajador en el ejercicio.

La participación que pueda corresponderle a cada trabajador tendrá respecto de éste, como Iírrite
t-n%mo, el equivalente a dieciccho remuneraciones mnsuales que se encuentren vigentes al cierre
del ejercicio.

Resulta una precisión de irrportancia que la participación en las utilidades debe calcularse sobre el
saldo de la renta neta irrponible dd ejercicio gravable que resulte después de haber cowpensado la
pérdida de ejercicios anteriores, de acuerdo con las nomas del lrrpuestoa la Renta.

DERECHO DE PARTICIPACIÓNEN FUNCIÓN A LA JORNADA

El Dec. Leg 892 precisa el derecho de participación en las utilidades de aquellos trabajadores que
hayan currplido la jornada M m a de trabajo establecida en la empresa, sea a plazo indefinido o
sujetos a mxlalidad.Aquellos tratqadores con jornada inferior a la t-n%ma establecida, participarán
en las utilidades en forma proporcional a lajornada trabajada.

PLAZO DE PAGO

El dered-io por participaciónen las utilidades debe ser cancelado a los trabajadores dentro del plazo
de 30 días naturales siguientes al vencirriento del plazo señalado por ley para la presentación de la
Maración Jurada Anual del lrrpuesto a la Renta y para este efecto, el errpleador debe entregar a
los trabajadores una liquidación que precise la forma en que ha sido calculado este beneficio.
Vencido este plazo y previo requerirriento por escrito, la participación en las utilidades que no se
haya entregado, genera el interés mxatorio conforme a lo establecido por el Decreto Ley 25920.

- Renta anual de la errpresa antes de irrpuestos: S 500,000.

- Porcentaje a distribuir: 8%
- Monto a distribuir: S.40,000
- Trabajadores beneficiados: 50

Según días laborados

- Númrro total de días laborados durante el ejercicio por todos los trabajadores de la empresa
con dered-io a percibir utilidades: 13,000
- Númrro de días laboradosdurante d ejercicio por el trabajador: 260
 - Participación del trabajador según días laborados: (50% de Y. 40,000, a dividir entre
13,000días hmbre y a mltiplicar por 260 días) Y. 400.

Según las remineraciones perabidas:

- Remineraaóncorrputabletotal pagadaduranteel ejercicioatodoslostrabajadoresdela
empresa: Y.900,000.
- Remineración corrputable percibida durante el ejercicio por el trabajador: Y. 18,000
- Participación del trabajador según las remuneraciones percibidas (50% de Y. 40,000, a
dividir entre 900,000 de remineracióntotal y a mltiplicar por 18,000):9.400.

El monto de la participación a percibir por un trabajador con 260 días de asistencia y Y 18,000
anuales de remineración, será la suma de los montos liquidados por días trabajados y
remuneraciones percibidas, para el ejerrplo citado Y. 800.A efectos de obtener la participación
neta, es necesario deducir las retenciones del lwpuesto a la Renta de 5ta categoría.
 23.- SEGURO k dIDi -

El seguro de vida está regulado por d Decreto Legislativo No. 688 de 04.11.1981, y las Leyes N"
26182 del 11.05.1992y N" 26645 del 25.06.1996.

Tales dispositivos prevén que d trabajador enpleado u obrero tiene derecho a un seguro de vida a
cargo de su enpleador una vez currplidos cuatro (4) años de trabqo al servicio del mismo. Sin
ewbargo, d errpleador está facultado a tomar d seguro a partir de los 3 mses de servicios del
trabajador.

El seguro de vida es de grupo o colectivo y se toma en beneficio del m e o conviviente (sin

irrpedimento de matrimonio y de los descendientes del trabajador. Sólo a falta de éstos corresponde
a los ascendientes y h e m m mde dieciocho años.

El errpleador está obligado a tomw la póliza de seguro de vida y pagar las primas correspondientes.
Para garantizar la cobertura de los beneficios del seguro de vida, las corrpañías de seguro podrán,
por razones adwinistrativas,erritir pólizas colectivas por grupos de errpleadores.

En los casos de suspensión de la rdación laboral a que se refiere el TüO de la Ley de Productividad
y Conpetitividad Laboral, a excepción de la que se origine por la inhabilitación administrativa o
judicial por un periodo no superior a tres meses, d errpleador está obligado a continuar pagando las
primas correspondientes. En caso que d errpleador no currpliera esta obligación y falleciera d
trabajador, o sufriera un accidente que lo invalide pemrwientmnte, deberá pagar a sus
beneficiarios el valor del seguro establecido en la Ley.

M o del Beneficio:

Por fallecimiento natural del trabajador se abonará a sus beneficiarios dieciséis remineraciones
m u a l e s (16) que se establecen en base al p r d i o de lo percibido por aquél, en el último
trimrstre, previo al fallecimiento.
Por fallecimiento del trabajador a consecuencia de un accidente, se abonará a los beneficiarios,
treintidós remineraciones (32) mensuales percibidas por aquél en la fecha previa al accidente.
Por invalidez total o pemranente del trabqador originada por accidente, se abonará treintidós
remuneraciones (32) mensuales percibidas por él en la fecha previa del accidente. En este caso,
dicho capital asegurado será abonado directamente al trabajador por irrpedimento de él a su
cónyqe, curada o apoderado especial.

Las remuneraciones asegurables para d pago del capital o póliza están constituidas por aquellas
que figuran en los libros de planillas y Metas de pago, percibidas mensualmente por d trabajador.

En consecuencia, están exduidas las gratificaciones, participaciones, ccrqmxación vacacional

adicional y otros conceptos que por su naturaleza no se abonen mensualmente.

Tratándcse de trabajadores remunerados a conisión o destajo se considera d p r d i o de las

percibidas en los últimos tres meses.

En relación al mxlto de la pnm, ésta es única y rmvable mensualmente.

Tratándose de los trabajadores ertleados es igual al 0,53 % de la remineración mensual de cada
asegurado, correspondiente al m inmxliato anterior a la vigencia mensual del seguro, tratándose
de trabajadores obreros, la prima será igual al 0,71% de la remineración que perciba
mensualmente, correspondiente al m inmxliato anterior a la vigencia mensual del seguro; y, en el
caso de trabajadores obreros que desarrollan actividadesde alto riesgo la prima será igual al 1,46%
Es irrportante que d enpleador efectúe un análisis de deteminación de personal sujeto al alcwice
de las leyes laborales así como el exduido de dicho beneficio. El primr grupo se encuentra
deteminado por el articulo cuarto del Decreto Suprem No. 001-97-TR Texto Único Ordenado de
la Ley de Carpmación por Terrpo de Servicios, el cual establece que sólo están conprendidos
en d beneficio de la Cmpensación por Terrpo de Servicios, los trabajadores sujetos al régimen
laboral de la actividad privada que currplan, cuando mnos en p r d i o , una jornada m'nima de
cuatro horas diarias. Esta precisión de las cuatro horas diarias conlleva a deteminar que aquel
personal que no cunpla este requisito, no sea sujeto del beneficio de la CTS. Por ello indusive, la
aplicación en la práctica de mid-ios contratos de trahqo de tierrpo parcial por 3 horas 45 minutos,
tipo de contratación no sujeta a la CTS pero sí sujeta al pago de gratificaciones (pues la Ley no
exige un requisito m'nim de horas en este rubro) así m a la necesidad de pago de aportes al
Seguro Social.

La Ley tarrbién precisa que se encuentran conprendidos igualmrnte en d beneficio de la CTS los
trabajadores sujetos al régimn laboral y conpensatorio común de la actividad privada, aún
cuando tuvieran un régimn especial de remuneración. La deteminaaón de su remuneración
corrputable se efectuará atendiendo a dicho régimen especial. Podemos citar aquí el caso de la
remuneración integral conputada por período anual, que corrprende todos los beneficios legales y
convencionales aplicables a la errpresa con excepción de la participación en las utilidades. El
requisito para esta remineración integral es que d trahqador perciba una remuneración m l
no mnor a 2 Unidades Itqmsitivas Tributarias.

Respeto a los trabajadores exduidos, la Ley indica que no están corrprendidos en d régimen de
la CTS los trabajadores que perciben d 30% o rrÉlc de del irrporte de las tanfas que paga d
público por los servicios. Aquí existe un concepto de coparticipación de errpleador y trahqador. No
se considera tarifa, adicionalmnte, las remuneraciones de naturaleza irrprecisa tales como la
corrisión y el destajo. .

Los trabajadores sujetos a r e g í m especiales de CTS, tales como constnicción civil,

pescadores, artistas, trabajadores del hogar y casos análogos, se rigen por sus propias normas.

Vale aquí como &ario final el régimen de locación de servicios atendiendo a que en la práctica
es una de las modalidades t-nh usadas. Queremos decir que, no &&ante que la locación de
servicios es un régimn no laboral y limitado a labores de carácter técnico, lo usual es que mid-ios
enpleadores consideren este régimen muna salida idónea para la reducción de COSfos en
atención a que no se pagan aprtaciones sociales de ninguna naturaleza. Mas corresponde
reiterar, que estimam dicha contratación m un régimen de emgencia, aplicable a
circunstancias extraordinarias en la errpresa, mas no un régimen que pueda estimarse de aplicación
pemranente para todos los trabqadores. La conprobación de la irregularidad de esta contratación
por parte de la Autoridad carpetente, puede deteminar miltas de considerable valor para el
enpleador.
El tema del despido irrplica una de los conceptos más álgidos en la legislación laboral en la rrxxlida
que se trata de una salida que arrbas partes de la relación laboral - errpleador y trabajador -
observan m reticencia por las irrplicancias de la misma. El despido, al significar la extinción del
vínculo laboral, genera igualmnte consecuencias jurídicas y organizacionales cuyos efectos es
irqmtante analizar.

lrrpugnar d despido invducra que el trabajador discrepe con la decisión del errpleador de extinguir
el vínculo laboral unilateralmente, facultando que éste alegue, ante la autoridad, la arbitrariedad o
nulidad del despido. El trabajador no podrá ejercer opción alguna si el despido resultarajustificado, a
excepción del derecho constitucional de acción, mas objetivwnente un despido c o n f m a ley no
genera consecuenciajurídica alguna.

Nuestro ordenamento laboral exige que el despido cunpla dos requisitos fundamrntales: el fondo y
la forma debidas .En relación al fondo, debe existir una razón valedera que haga viable el despido.
Por qenplo, habrá circunstancia de fondo si el trabajador acusa inasistencias injustificadas por wrác
de 3 días consecutivos a su puesto de trabqo. Fkspecto a la f o m , la ley precisa que el
procedimiento de despido a aplicar debe observar los téminos que la ley exige. Recurriendo al
qenplo anterior, la enpresa deberá currplir con irrputar al trabajador la falta grave de inasistencias
injustificadasconcediéndde un témino no menor a 6 días, facultándole así a ejercer su derecho de
defensa. En la misma lógica, una vez cunplido el témino, entmces podrá formalizar d despido.
¿Qué sucede si se obvia uno de estos requisitos? Si se mite requisitos de fondo, el despido
devendrá en injustificado. Si el errpleada no observa los téminos crondógicos de irrputación, el
despido podrá ser calificado de inprocedente. Por tanto, debe la enpresa asuwir una actitud de
análisis a fin de que, en la eventualidad de una irrpugnación del despido, no dedare la autoridad
cmpetente el juez de trabap infundado o irrprocedenteel despido.

El despido inpgnable reviste, entre otras, dos mxlalidades principales en nuestra legislación:

Despido arbitrario.- O unilateral o ad nutum, característico por su matiz incausado, entendido como
aquel que irrplica una decisión sin expresión de causa del errpleador. A M t o de este tipo de
despido, al errpleador le basta abonar 1.5 remuneraciones por cada año de servicios hasta un
máximo de 12 sueldos, pudiendo extiriguirse la relación laboral en forma inmxliata. Ací lo prescribe
el art. 34 del D.S. 00397-TR Ley de Productividady Conpetitividad Laboral LPCL.

Este tipo de despido ha venido siendo aplicado sin myor objeción hasta la dación de una sentencia
en una acción de wrparo en el caso Telefónica- Sindicato de Trabajadores de la errpresa. A r&rito
de di& resolución, el Tribunal Constitucional deja sin efecto el despido arbitrario aplicado por la
empresa, en razón de que ba]o la f m de un despido arbitrario, se obvió la fomlidad de un cese
colectivo de 480 trabajadores. ¿Cuál es la precisión a destacar con esta cita? Que la empresa
aplicó el criterio de abonar una indmización econórrica en vez de solicitar autorización a la
autoridad laboral a fin de determinar el cese colectivo de 480 trabajadores. La diferencia de términos
tawbién resultaba objetiva: el despido arbitrario resultaba i n d i a t o , en tanto que el despido
justificado por cese colectivo hubiera necesitado algunos meses de trarritación.

Despido nulo.- Propiamide aquel que no existe o despido ilícito según la doctrina laboral. En vista
de esta calificación de inexistenciae iliatud, el legislador interpreta que el despido no existió y que el
trabajador debe reincorporarse a sus labores habituales, constituyendo obligación adicional del
empleador abonar pecuniarimnte el tierrpo generado entre la fed-ia de despido y la
reincorporación efectiva del trabajador, si éste optare por retomar a su centro de labor, así como
resulta exigible abonar las costas y costos dei proceso en beneficio del accionante.
Facultativanmte, el trabajador tarrbién puede optar por el cese de la relación laboral, una vez
conduido el juicio, caso en el cual adicionalmente tiene dered-io colateral a la indemización
especial por despido. Es objetivo apreciar que una acción de despido nulo favorable al trabajador,
resulta en e x t r m onerosa para el empleador.

¿Cuándo el trabajador puede interponer una acción de despido nulo? Confom al artículo 29 de la
LPCL, es nulo el despido que tenga por motivo:
- La afiliación a un sindicato o la participaciónen actividades sindicales.
- Ser candidato a representantede los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad.
- Presentar una queja o participar en un proceso contra el ewpleador ante las autoridades
COrqEtentes.
- La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
- Por causal de ewbarazo dentro de los 90 días anteriores o posteriores al parto. Esta causal
se arrplió por indusión del período de gestación, a mérito de la Ley No. 27185 del 18 de
Octubre de 1999, resultando por tanto que habrá despido nulo en relación al ewbarazo por
el término de un año : 9 mrses de gestación y 90 días posteriores al parto.
- Despido por discriminación por ser portador de sida según Ley 26626
- Despido por razón de discapacidad según Ley 27050.
- Haber sido despedido por la calidad de agente de la figura de hostigamiento sexual, según
alcances de la Ley 27942.

Es iwportante para el ewpleador distinguir la calificación de f o m que puede revestir el despido a

aplicar sobre el trabajador. A raíz del caso Telefónica, antes referido, una primera atingencia ha sido
procurar obviar los despidos arbitrarios. ¿EQo cuál argumento? EQo el concepto de que si las
sentencias del Tribunal Constitucional constituyen precedentes obligatorios y resulta imperativo para
los jueces de grado inferior resolver confom a estos precedentes( salvo debida motivación de la
razón por la cual se apartan del fallo vinculatono), entonces resultaría arriesgado exponerse a una
acción de arrparo del trabajador nuevmnte a definirse en última instancia ante el propio Tribunal,
el cual tendría en aienta las características de fallos que hayan sentado precedente obligatorio. En
tal sentido, es r m n d a b l e aplicar otras f o m de despido que la ley contempla.
En relación al despido nulo, es preciso definir daramrnte que si bien es cierto la ley conterrpla un
carrpo reducido de aplicación- sólo 8 categorías - resulta t h i é n objetivo tener presente que el
costo econórrico de esta acción puede resultar alto para el errpleador. Frente a esta contingencia, la
aplicación de un procedirriento de despido por falta grave resulta m% viable sierrpre que se
configuren las circunstancias.
El despido de hed-io se produce cuando el errpleador cesa al trabajador sin renitide ninguna
comunicación, pudiendo manifestarle sirrplmnte que está despedido o inpedirie el ingreso al
centro de traba~o.En este caso, la prueba le corresponde al tratqador.

Los servicios inspectivos del Mnisterio de Trabajo están obligados a hacer esta verificación, a
pedido del trabajador, de confonridad m la nomrativa en materia de inspección de trabajo. Se
aplica, en este caso que la Autoridad Pdrrinistrativa de Trabajo puede actuar disponiendo
inspecciones de carácter especial para verificar hed-ios que requieran urgente e inmxliata
corrprobaaón, solicitados tanto por el trabajador como por el errpleador. El trárrite conduye m el
acta de visita de inspección.

Igualnmte el trabajador podrá recurrir a la autoridad pdicial para constatar el despido de hecho,
mas ésta se realiza por derivación y delegación directa de la Autoridad Pdrrinistrativa de Trabajo.
En tal caso, la constancia poiicial deberá contener la identidad y cargo de las personas que
intervienen en el acto, la dirección donde se verifica la diligencia y el dicho de las partes.

En estas diligencias no se trata de dewiostrar el vínculo laboral que pueda tener el trabajador con el
errpleador que lo despide, sino sólo el hed-io del despido. Sin erkargo, podría serie útil al
trabajador presentar a la Autoridad que interviene algún documento relativo a su actividad para el
wleador. Luego, el trabajador, en el prccedirriento judicial que promueva, podrá presentar las
pniebas demostrativas de esa relación laboral, sean boletas de pago de remuneraciones u otros
docunmtos o pruebas, pues es a éI a quien corresponde probar que el vínculo laboral eiste.
Probada la relación laboral y el hed-io del despido, le corresponde al wleador probar que esa
relación no constituye un contrato de trabajo, o que practicó el despido regulammte.
Generalmente la interposición de una acción judicial conlleva el pago de una suma principal por
concepto de la reclamación patrimial que efectúa d trahqador ante la errpresa. Sin errbargo, es
irqmtante puntualizar que no solamnte son irrputablesal proceso d pago de la obligación principai
sino otros conceptos inpatantes cowio los lntereses Legales, los Costos y las Costas, sumas
colaterales que se deben evaluar mcontingencias por parte del errpleador, pues las mismas se
generan en forma conjunta en caso de una acciónjudicial iniciada por d trabajador.

Esto nos lleva a pensar que si enfrentamos la contingencia de un procesojudicial, podemos asurrir
hasta estos cuatro rubros antes descritos. Propiatrente, en una negociación por vía directa sobre la
pretensión del trabqador, sólo se discutirá la obligación del principal y eventualmente, otros
conceptos pueden o no estar incluidos dentro de la liquidación que en vía de acuerdo directo,
negocien errpleador y trabajador. Es irrrtante, por tanto, distinguir en qué mxnento la enpresa
puede enfrentar los rubros de lntereses Legales, Costos y Costas.

En el caso del Pnncipal, no existe mayor controversia ni duda respecto a su procedencia, dado que,
si es que existe una obligación exigible, su pago se va a deteminar en el curso del proceso de
acuerdo a las circunstancias probatorias que se den en la acción judicial, es decir, dependiendo de
las pruebas que aporten wleador y trabajador respecto a la no procedencia o procedencia de una
suma principal. Si asurrim, en vía de ejerrplo, una obligación que d tratqador demwida por Y.
12,000 y la enpresa estima en S/. 6,000, constituirá principal d fallo que el Juzgado expida al
respecto.

Los lntereses Legales varían de acuerdo a los factores de liquidación del Banco Central de Reserva
del Perú, atendiendo al mxito de la obligación y al n ú m o de días generados entre la fecha del
incurrplirrientode pago y la fecha de liquidación de los lntereses Legales. El estimado de lntereses
asciende a un p r d i o de 10% a 12% anual en mxieda nacional( nuevos soles), variando según
una serie de circunstancias de orden legal. Una liquidación adicional es exigible en caso de que
transcurra un tienpo significativo entre la fecha de liquidación de los intereses legales y la fecha de
pago.

Esto significa que es viable que se fomule una nueva liquidación de intereses legales entre la fecha
de liquidación de los intereses propios de la obligación principal y la fecha en que se ejecute una
segunda liquidación de lntereses Legales. Constituyendo suma Mert-rinable dentro del proceso, el
trabajador podrá errbargar en una prima etapa d monto del Pnncipal e lntereses Legales, y de
acuerdo a las circunstancia del proceso, es viable tarrbién errbargar en una segunda etapa el
mxito correspondiente a intereses legales generados por un segundo periodo.

Como los Costos son propiamente los honorarios de abogado de la parte vencedora y el porcentaje
aplicable para este efecto varía según las condiciones propias del proceso y de acuerdo a las
condiciones de valoración del Juez respecto a la actuación del profesional en el juicio propiamide
dicho, es pertinente expresar que no hay un porcentaje definido, salvo estimados que la práctica
arroja entre 10% y 20% del principal, o una cantidad mayor si se considera actuaciones
extraordinarias del profesional. Los Costos, por su naturaleza, son exigibles a la parte vencida y su
fijación obedece a un criterio discrecional. SI el trabajador resultó parte vencedora y efectúa una
liquidación de parte con la presentación del recibo de honorarios de su abogado, tendrá la ewpresa
la oportunidad de chervar los costos que se pudieran poner en su conocirriento. SI no fomrila
observación alguna, el criterio discrecional del Juez puede ser aprobar la liquidación confom la
planteó el trabajador o fijar un mmto mnor. En vía de ejemplo, sobre una obligación principal por la
suma de S. 10,000e intereses legales por la suma de Y. 2,400, a s u r r i m que una suma razonable
por conceptos de Costos pueda iwplicar el 20% de la suma principal, es decir S.2,000, precisando
que este porcentaje puede ser incrmntado pues ello es facultad discrecional del juez.

Las Costas constituyen una f o m de reintegro de los gastos en que incurrió la parte vencedora en el
proceso judicial. Así, son en general reintegrable los aranceles que hubiera podido abonar el
trabajador en el curso de la acción, referidos a diversas tasas judiciales y dicha liquidaciónde Costas
generalmnte es elaborada por la parte trabajadora y puesta en conocimiento a la empresa, la cual
debe expresar, del rrismo d o que en el caso de los costos, la posición institucional respecto al
monto que se pone a su consideración.

Confom dispone el art. 49 de la Ley Prccesal de Trabajo LPT, los trabajadores están exentos de
condena en costas y costos.

Mnitivmnte, toda evaluación de acción judicial irtlica un e x m n de las variables de costo-

beneficio que se pudieran presentar, haciéndose por tanto exigible, siewpre al inicio de la defensa,
evaluar en qué d i d a conviene una transacción extrajudicial o conciliación exenta de mayores
gastos.
 28.- LA ASlGNAClON PRCMSlONAL EN CASO DE W D A D N-&DO

Es inportantetener presente cuándo el trabajador, al ser despedido, puede pedir, durante d curso
del juicio, un pago provisional a cuenta de su Corrpensación por Tenpo de Servicios (CTS). Al
respecto, el artículo 43 del D.S. No. 001-97-TR, Texto Unim Ckdenado de la Ley de Corrpensación
por Terrpo de Servicios, señala que en caso de irrpugnación de despido nulo por cualquiera de las
causaies previstas en la ley, la CTS y sus intereses podrán ser entregados al trabajador en la
oportunidad y &os que d Juzgado de Trabajo ordene, en calidad de asignación provisional y
hasta cubnr el 100% del depósito e intereses.

Pdicionalmrnte, se establece que el Reglwnento señalará la forma de reintegro del depósito en

casose dedare fundada la demwida y se produzca la reposicióndel trabajador.
Lo expuesto anterimnte nos lleva a puntualizar las siguientes reflexiones:

- La Ley precisa d pago de dicha asignación provisional - equivalente vale precisarlo a una
remuneración mnsual - sólo para d caso de despido nulo, no así para el caso del despido
arbitrario. Ahora bien, los casos de despido nulo son miy pocos en la Ley. La mayonona de casos
está dada por despidos arbitrarios, caso en el cual el trabajador, ante el carácter injustificadode
un despido, solicita una indermización pecuniariatraducida en 1.5 sueldos por año de servicios.
- El despido nulo tiene causales miy espcíficas como d caso de despido por afiliación sindical,
razones de disairrinación contra d trabajador y el ewbarazo, de lo cual debemos interpretar,
comoen efecto sucede en la práctica, que rrienos del 5%de demandas invocan d despido nulo.
- El despido arbitrario, cmseamtet-rmte, no genera pago de asignación provisional.
- El despido nulo irrplica que el trabajador pueda seguir cobrando su sueldo m u a l hasta agotar
CTS e intereses. El pago de esta suma, en caso de negativa de la errpresa, puede irrplicar que
d trabajador recurra a una &ida de ewbargo en forma de retención sobre las cuentas
bancarias de la errpresa.
- El artículo 15 del D.S No. 004-97-TR, Reglmnto de la Ley de CTS señala que, en caso de
reposición del trabajador, se procederá a deducir de las remuneraciones devengadas a que
tenga derecho, el irrporte de las asignaciones provisionales, las cuaies se entregarán al
depositario designado y el saldo de aquéllas, si lo hubiera, al trabajador.

Podemos mduir precisando que es inportante atender al criterio de que la errpresa puede verse
obligada al pago del sueldo mrnsual del trabajador, aún cuando éste haya sido despedido, si éste
invoca un despido nulo y demiestra ante el Juez, aún en d curso del proceso y no necesariwnente
después de expedirse sentencia, d m o s indiciarios de di& despido.
1. - Introducción 2. - Hipótesisde trabajo 3. - Trataniiento normativo4. - Naturalezajundica del
despido 5. - Técnicas legislativas6. - Causales de hostilidad equiparables al despido en la ley
peniana.7. - hgencias procedimentales8. - A modo de conclusión

La definición de los actos de hostilidad equiparables al despido conlleva en la legislación peruana

una doble tarea: una prima referida al alcance de expresar cualitativmnte el acto de hostilidad y
una segunda mrnción corresponde en su calidad de circunstancia coadyuvante además de
deteminante en la consecución del despido. Descnptimnte, reconocemos pues una dualidad de
alcances en el acto de hostilización, así muna individualización de actos del propio errpleador
que la ley califica m hostiles a los intereses del trabajador y los sanciona con un acto de
disposición del trabajador consistente en el ejercicio de una acción en sede judicial para el cese de
la hostilidad, o bien optando por la teminación del contrato de trabajo, lo que en doctrina laboral se
remoce mdespido indirecto.

Constituye pues uno de los fines de este trabajo de investigacióndeteminar los alcances normativos
de los actos de hostilidad,sus variantes mcausales de una acción en sede judicial a través de la
cual se sdicita un cesede las nismas o bien, se opta por la plena aplicación el despido indirecto.

Para el fin descrito debemos planteam algunas hipótesis marco:

-¿Es el acto de hostilidad una causai necesaria y suficiente de extinción del vínculo laboral?
-¿Constituye la hostilidad del errpleador un ejercicio abusivo del jus m'&?
-¿Es el despido indirecto por causa de hostilidad un acto resdutorio de la relación laboral?
-&mstituye el despido indirecto una causa justa de retiro, teniendo en cuenta que es el trabajador
quien opta por la condusiónde la relación laboral?
-Los actos que dan lugar al despido indirecto, ,generan los efectos inderrnizatoriosde un despido?
-¿Constituye los actos de hostilidad equiparables al despido presunciónjure et dejure?
-¿Es el acto de hostilidad en el fondo un retiro por causa justa o autodespido, o es el caso que
e s t m ante una falta grave del errpleador?

El sentido de investigación dogmática nos pemitirá ir a r r i m o a las conclusiones respectivas luego

de un análisis de fondo y forma.

Los actos de hostilidad requierende una individualización taxativa por parte del trabqador, dado que
de no existir un enfoque de conjunto de circunstarxias, bien podemos inputar la aplicación de la
facultad directriz del en-pleador, que la legislación petuana consagra en el artículo nueve de la Ley
de Productividady Corrpetitividad Laboral LPCL. Resulta de este modo que un acto de hostilidad en
verdad se propone un ánimo de perjuicio al trabajador, mas su correcta categorización no debe
trasladarse al árrbito de la facultad in e x t m del wleador para introducir cawbios o modificar
turnos, días u horas de trabqo, así mla forma y modalidad de prestaciónde las labores. Un acto
de hostilidad no puede pues configurarse si el q l e a d o r actúa, en el desarrollo de la relación de
trabajo, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de
trabajo.

Resulta así irqmrtante distinguir con objetividad todo aquello que se constituye en ángulo opuesto al
acto de hostilidad. Es aquí donde juega otro rol diferenciador d concepto de subordinación.
PIsumimos aquí que si el trabajador presta sus servicios ba]o dirección del errpleador, entonces
implícitamrnte admite las condiciones de prestación de labores en la foma y d o que el
q l e a d o r fija en ténrinos operativos. Resulta recurrente, por tanto, una tarea diferenciadora de
exduir del árrbito de la hostilidad, el ejercicio directriz necesario que el errpleador aplica con la
subordinación. kallá de esta figura de subordinación, el q l e a d o r tawbién tiene facultades para
nomar reglmntarimnte las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las
mismas, y sancionar disciplinarimnte, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción
o incumplimientode las obligaciones a cargo dd trabajador.

Esta nómina de facultades conlleva, en el plano de aplicación práctica, un conjunto base de

facultades y tal efecto, acarrea directivas necesarias para el ordenamiento y adecuada ejecución de
las prerrisas de orden y acción en todo centro laboral. ü e l i m i t m así el radio de acción de la
facultad directriz del q l e a d o r y asumimos que el traslado de estas prerrisas al c a n p de
aplicación práctica, exige definir los linearrientos de la capacidad de dirección. Y es evidente que
esta habilidad regulatoriadebe extenderse hasta los límites de la razonabilidad. En la frontera virtual
entre razonabilidad y hostilidad, encontramos pues d punto d i o tan difícil de objetivizar en el
plano del Derecho del Trabajo. Y es aquí donde la calificación e individualizaciónde los factores de
posición de las partes integrantes de la relación laboral, se involucran con los intereses de éstas, es
decir, el acto de disposición que el errpleador pueda individualizar como facultad reglamrntaria de
las labores- d i g m un necesario y justificado traslado de puesto por razones de operatividad -
puede trasladarse al áwbito de interpretacióndel trabajador como un acto de hostilidad indusive a
objetar en sede judicial. ¿Es posible entonces identificar el punto de neutralidad en esta disyuntiva?

En el análisis positivo de nuestra legislación nacional, uno de los primrros instrumrntos nomrativos
en definir esta figura fue el artículo 295 del Código de Cmercio, el cual apuntaba: " Serán causas
para que los dependientes puedan despedirse de sus principales, aunque no hayan cumplido d
plazo de erqxtio..." Posteriomnte, la Ley No. 4916 instituye el preaviso y la cowpensación por
tierrpo de servicios en caso de despido del errpleado. El Reglamento de esta noma en su art. 26
define al alcance del despido indirecto por causa imputable al qleador. ktarde, el DL 22126
refería: " Para los efectos de la ley se considera como despedida directa la hostilidad manifiesta o
velada del principal....". ActualMe, el artículo 30 de la LPCL define las circunstancias
denorrinadas actos de hostilidad equiparables al despido, en 7 categorías, denotando en ellas lo que
lajurispnidencia y doctrina han reconocidocomo "despido indirecto".

Resulta de i r t a n c i a poner de relieve algunos caracteres de las nomas acotadas. Así tenemos
que aún sin ningún tipo de regulación laboral, ya se reconocía al dependiente, vía el Código de
Cmercio, la opción de poner fin a una relación contractual, aún no laboral, con su principal. Se le
reconoce pues un derecho de acción que privilegiaba su opción de retirarse de la obligación de
prestar labores aún cuando no había en d o alguno derecho a beneficio laboral alguno.
La Ley No. 4916 ya fija los primeros alcances laborales de reconocirriento de derechos y fija
beneficios objetivos como un preaviso de despido, el cual daba lugar a poner en conocimiento del
trabajador, el acto de disposición del errpleador de extinguir la relación laboral; y a la par, el despido
ya no era más gratuito y libre, sino conllevaba un efecto patrimnial inmediato expresado en una
indemnización.

El DL 22126, ya instituidos el preaviso y la sanción económica por despido, categci-iza como despido
con sanción económica aquella despedida directa que tuviera su causa en una hostilidad manifiesta
o velada, constituyéndose en el antecedente normativo inmediato de la actual regulación, vigente a
través del art. 30 de la LPCL, antes acotado.

4 - NATU- JuFÚDICA DEL üESPiD0

Resulta iwportante diferenciar el concepto de "despido ", entendido en la ley cowr, un concepto
genérico, de la terminación de la relación por iniciativa del errpleador, expresión esta última usada
por el Convenio No. 158 de la Organización Internacional del Trabajo OIT. SAG4RüOY (1) llama la
atención sobre esta diferencia conceptual, anterior al Estatuto de los Trabajadores de España, al
referir una etapa "caracterizada por la utilización irrprecisa del término despido, errpleando
indistintamrnte, para hacer referencia a supuestos diferentes de extinción de la relación laboral:
aquellos que incorporan valoraciones negativas de la conducta del trabajador, junto a los que
proceden de causas dependientes más o m o s directmnte de la actividad de gestión
errpresarial."

Hecha esta distinción, es iwportante delirritar doctrinariamente un acto de hostilidad equiparable al

despido y encontram unidad de criterio científico en asirrilar esta circunstancia de hostilidad al
despido indirecto. Para la construcción de esta calificación, debemos tener en cuenta que la relación
de trabajo no sólo condye por falta del trabajador en el cuwplirriento de sus obligaciones, sino
t h i é n por incurrplirrientodel errpleador en la ejecución del negociojurídico bilateral o contrato de
trabajo. Es decir, en el m n t o en que el errpleador debe currplir su prestación de reciprocidad
frente a la prestación de entrega de fuerza de trabajo, se quiebra una etapa de desarrollo de las
prestaciones, y ello se individualiza por causa irrputable al errpleador. He aquí pues una apertura o
autorización al trabajador para proceder a calificar la circunstancia presentada de causa eficiente
para dar por terminado d contrato de trabajo y exigir en vía de acción en sede judicial, d
currplirriento de una prestación econórrica de carácter indemnizatorio.

Para la calificación del despido indirecto, el cual ya desde este enfoque es reconocido en la ley
peruana cowr,acto equiparable al despido, existen dos sistemas de identificación y categorización:
uno primero de naturaleza genérica cuya tendencia de apertura permite sukurrir en él las distintas
categorías de despido. Un buen ejerrplo de esta afimración lo da la Ley del Contrato de Trabajo de
Argentina cuando prescribe en su art. 242: "Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de
trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del rrism que
configuren injuria y que por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación". A continuación
agrega: " La valoración deberá ser hecha prudencialmentepor los jueces, teniendo en consideración
al carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo..."
Pcdewios observar que a diferencia de la ley peruana, en donde el titular de la acción de iwputación
de hostilidad equiparable al despido, es propimnte d trabajador, el enfoque nomativo del
legislador argentino apunta a que a n b s partes tienen facultad para denunciar el contrato de trabajo
y su consiguiente extinción, irrputando una prestación econórrica indemiizatoriaen foma colateral.

En el otro extremo, existe un sistema de categorización abierta al cual adhiere la tendencia

legislativa peruana, individualizando calificaciones patronales que se insertan en la configuración de
un acto equiparable al despido.

Sinilar actitud adoptan otras legislaciones como el Estatuto de Trabajadores de España al señalar
solamente " tres causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción dd contrato" (art.
50.1). Estas son: a) Las mxlificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en
perjuicio de su fomación profesional o en menoscabode su dignidad.
b) La falta de pago o retrasos continuadosen el abono del salario pactado, y
c) Cualquier otro incurrpliniento grave de sus obligaciones contractuales por parte del errpresario,
salvo los supuestos de fuetza mayor, así como la negativa del trismo a reintegrar al trabajador en
sus anteriores condiciones de trabajo (..)cuando una sentencia judicial haya dedarado los t r i s m
injustificados".
Calificando este artículo, ivbntoya Wlgar (2) nos refiere " una intención deadidmnte no taxativa"
dado que la estructura de los dos primeros ejerrplos es enumerativa y el tercero, adquiere un matiz
genérico.

6. - CAUSALES DE H05TIUDAD EQUIPARABLESAL DESPIDO EN LA LEY PERUANA.

Siguiendo al sistema enumrativo, la ley peruana ejewplifica la categorización de siete causales que
rerriten al acto de hostilidad equiparable al despido:

a) Falta de pago de la remineración en la oportunidad coirespondiente, salvo razones de

fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.

De Ferrwi (3) conceptúa mremuneración "d precio que se paga por la prestación efectiva del
servicio o, siwplemrnte, por el hed-io de estar a la orden del ewpleador". De aquí podewios colegir
que el pago de la remuneraciónse constituye en la principal contraprestación a cargo del errpleador,
en retribucióndirecta a que el trabajador se subordina y le corrpete obedecer. La frecuencia de pago
de la remuneración puede ser establecida semanal, quincenal o mensualmente en función al
acuerdo que arrbas partes adopten mas es menester interrogamos ¿cuándo realmnte el retraso del
errpleador se constituye en causal de hostilidad, y m% aún, cuándo dicho acto de hostilidad
adquiere d matiz de constituir una mxlalidad de despido indirecto? No p a i r í a m catalogar de un
acto de hostilidad teminante de la relación laboral a un siwple retraso del pago del salario o
remuneracióndel trabajador. Será exigible que haya una circunstancia dañosa que cause agravio al
trabajador o bien a su farrilia. Si p a r t i m del concepto de que el retraso en el pago de la
remuneración convenida, llegara a causar una difícil situación de supervivencia del trabajador y su
farrilia, o bien que esta demora le pudiera causar perjuicios irreparables, es entonces que la causal
adquiere la validez y consistencia de una causa eficiente. Ademas de ello, en la parte procedimntal
pcdrewios apreciar como requisitosde procediblidad, d ewplazatriento al ewpleador para el cese de
acto de hostilidad. Tarrpoco se configurará esta causal cuando existan causas de fuerza mayor o
caso fortuito debidamente conprobadas.
Aquí resulta exigible distinguir conceptos: la causal de fuerza mayor resulta atribuible a una causal
cuyo hed-io generador es la mano del hombre, en tanto que el criterio de caso fortuito se vincula a
una causa de origen natural. En la primera categoría podrá identificarse un incendio por falla
humana en el centro de trabajo, causando la destrucción de parte de las instalaciones, en tanto que
una lluvia excesiva que iwposibilite d traslado de los trabajadores a su centro de labores, bien
podría insertarse en la causal de caso fortuito. Para a n t m casos, resulta necesario, a fin de
configurar la eximencia del carácter sancionatorio que involucra un acto de hostilidad de esta
naturaleza, la debida amprobación de esta causal por parte del empleador, a fin de no evidenciar
un evento dañoso en el retardo en el pago de la remineración.

La Ley No. 27735, de 27 de mayo de 2002, referida a pago de gratificaciones, introduce un concepto
nuevo cuando al aludir al pago de estos beneficios, señala que el plazo para la cancelación( 15 de
julio y 15 de diciembre) es indisponible entre las partes, es decir, que d empleador no puede
convenir en el pago de la gratificación en una fecha posterior. &en valdría una interrogante de
contexto: ¿Y si la causal subyacente al retardo de pago es en realidad una galopante situación de
iliquidez? La norma no evalúa esta circunstancia, dado que el mandato per se de la misma es de
orden irrperativo.

b) La reducción inmotivada de la remineración o de la categotia

La interpretación legal de esta causal exige una contraposición de caracteres con el concepto de ius
vaarmi; entendida como una de las mifestaciones del poder de dirección del errpleador, el cual a
veces deviene en ejercicio abusivo o excesivo. Alonso Ola( 4) describe el poder de dirección del
empleador como "la facultad de modalizar la ejecución del contrato cuando es de duración larga o
indefinida, para ir adaptando sus prestaciones a las necesidades midables de tr-o que debe ser
prestado, a los cawbios estructurales y organizativos de la empresa, a los tecnológicos y a los
mrbios o pafeccionarrientos en la calificación profesional del tr-ador".

Bajo esta denominación, el ius vi117'anai deviene en una facultad inherente al empleador para
establecer las modificaciones necesarias y exigibles en la relación de trabajo, asumiendo un criterio
de buena fe para introducir variaciones en la prestación de trabajo. Y es cuando estas
modificaciones se trasladan al áwbito de la relación laboral y lo hacen introduciendo un matiz de
perjuicio deliberado, que el ius vaami se transforma en una iwposición abusiva de condusiones,
generando una figura de hostilidad que en un nivel alto puede generar la ruptura del vínculo laboral y
la consiguiente reparación econórrica.

En el caso concreto de la reducción inwiotivada de la remineración, constituye requisito de

identificación que haya unilateralidaden el proceder del empleador. Es decir, que haya ausencia de
aceptación del trabajador. De lo contrario, e s t m frente a un acuerdo mituo de reducción, lo cual
en la práctica se materializa en los convenios de reducción de remineración, instrumentos que, al
contar con la aceptación del trabajador, pueden ser comunicados a la Autoridad Pdministrativa de
Tr-o para su conocimientoy validación.

La reducción de la remineración puede ser directa o indirecta. La directa se produce al ser fijada la
percepción principal en un monto m o r al regular. La reducción indirecta tiene lugar cuwido existe
una modificación de las condiciones daterales de la prestación de trabajo. Aquí podemos encontrar
variantes geográficas, de horas, etc. Así tenemos un caso de reducción indirecta al quitarse a un
corrisionista áreas de venta de un producto, irrplicwido ello un escenario geográfico de menor
alcance. Igualmente, hay reducción indirecta de horas si a un obrero se le impone un menor m'nim
de horas de producción, reduciendo así su margen rmnerativo cuantitativmnte.

La reducción de categoría implica un análisis cuantitativo no sólo de puestos sino de

responsabilidades. Nos e n c o n t r m frente a una reducción de categoría si a un trabajador se le
conserva en el rrism puesto pero se le reduce el áwbito de responsabilidades directas, salvo
justificación suficiente. La menor categoría conlleva una calificación m o r a la que el trabajador ha
estado desarrollando, en una especie de subcategorización o suberrpleo directo. Las cualidades del
trabajador pueden iwplicar un desarrollo de habilidades gerenciales, mas el anims m i del
errpleador se expresa cuando se fija un traslado de responsabilidades de este trabajador gerente a
una Jefatura de Área.

¿Qué sucede si el trabajador sufre una reducción de categoría pero no de rmneración? Se podría
argüir que conserva la rrisma rmneración y que d perjuicio se relativiza. En realidad el perjuicio
persiste en la d i d a que d daño y perjuicio resultan insertos en la reducción de categoría, creando
causa eficiente para la iwputación de despido indirecto.

c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel preste habitualmente servicios con el
propósito de ocasionarle pejuicio.

Habrá tarrbién acto equiparable al despido si se produce el caso convencional en el cual el

errpleador deja de asignar absolutamente responsabilidadesy el trabajador no desarrolla prestación
alguna, figura que en el argot laboral se entiende como "cansar al trabajador'', dado que no hay tarea
alguna que ejecutar.

La especificidad de esta causal exige una cowpr-ón inspectiva de trabajo. SI partimos de la

prerrisa de que las partes deben probar los hed-ios que aleguen y aún cuando en el árrbito laboral
existe la inversiónde la carga de la prueba, la cual favorece las iwputaciones que hace d trabajador
respecto a un hecho y a su vez exigen el descargo del errpleador, resulta de pleno derecho exigir la
cowprobación de la causal invocada. En esta línea de análisis, el servicio inspectivo deberá verificar
que efectivatrente hay un traslado de puesto y que éste conlleva perjuicio ex profeso en contra del
trabajador. No habrá acto de hostilidad si en el caso de un cmbio de horas de labor en la jornada
habitual del trabajador, el errpleador fundmnta la procedenciade los cawbios ante el trabajador y
la Autoridad Pdrrinistrativa de Trabajo, acreditando las causales de razonabilidad y necesidades del
centro de trabajo, a decir del artículo nueve de la LPCL.

d) La inobservanciade medidas de higieney seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la

vida y salud del trabajador.

La Crganización Internacional del Trabajo OIT ( 5) define la salud " como un estado de cowpleto
bienestar físico mental y social " y " como una capacidad de autonm'a la facultad de adaptarse a un
d i o arrbiente y de enfrentar, por los propios d i o s , cualquier irrposición o agresión".
RUPRECHT( 6) define la higiene como el conjunto de d i d a s de prevención para evitar que la
salud sea dañada, en tanto que alude a la seguridad ocupacional en relación al propósito de evitar
daños ocasionados sobre los dyetos.
Una distinción conceptual m% técnica, debe rerritimos a que la higiene prevenga que el trabajador
pueda contraer enfemixlades profesionales, en tanto que la seguridad involucra un conjunto de
d i d a s tendientes a irrpedir que el trabajador pueda sufrir lesiones provocadas por herramientas,
máquinas, materias primas e i n s u m y otras características del centro de trabajo.

A tenor de lo expuesto, emana c m una de los deberes concernientes al errpleador en la ejecución

de la prestación de trabajo, atender a evitar riesgos en la vida y salud del trabajador y la orrisión de
aquel, faculta al trabajador a dar por tenrinada la relación laboral. El acto causal orrisivo del
errpleador acarrea el acto consecutivo preventivo de extinguir la relación laboral por parte del
trabajador.

Otra perspectiva de análisis de esta causal nos rerrite al hedio que irrplique que el trabajador ya
haya sufrido daño físico cowprobable. En tal caso, debe hacerse efectiva la prestación de seguridad
social pertinente. Pero es mnester l l m r la atención sobre un aspecto práctico ya frecuente en la
jurisdicción laboral, esto es, la interposición de acciones judiciales indemizatorias ante jueces de
trabajo. No se trata del cuestionarriento de la prestación de seguridad social - léase prestación por
accidentes de trabajo, enfemixlad de trabajo o profesional, cobertura del Seguro Obligatorio de
Accidentes de Tránsito SQ4T o pago al día del Seguro Cowplemrntariode Trabajo de Riesgo SCTR
- sino del nivel de indagación de responsabilidad civil del errpleador por negligencia en la ocurrencia
del evento dañoso. Así,si el trabajador hubiera sufrido la arrputación del brazo al operar sin una
ewriencia técnica suficiente una máquina de lavado de cueros, la seguridad social hará efectivo el
beneficio del trabajador de recibir un brazo ortopédico. Sin mbargo, en vía de acción la defensa del
trabajador podrá solicitar se evalúe en vía de sede judicial si no fue factor contributivo del accidente
el defectuoso funcionarriento de la máquina involucrada en la arrputación.

e) El acto de videncia o el faltarriiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su

Mlia.

EWWGELATA (7) precisa una diferencia de jerarquía entre la "notoria mala conducta" y la "mala
conducta sirrple", atribuyéndole mayor gravedad a la primra. Esta figura es aplicable al errpleador
pues una acción de videncia o la ofensa superlativa perjudicial para el trabajador y su familia,
suponen un acto de lesión grave a los deberes que emanan del contrato de trabajo. k, a
diferencia del acto de violencia que sí puede ser probado de ser el caso vía un e x m n del r&dico
legista, la injuria contenida en la falta grave de palabra, es m% cowplqa en materia de probanza.
Aún cuando COCrmRE (8) refiere que "lo notorio no requiere prueba", la exigencia al trabajador de
acreditar este faltarriento sí resulta exigible en nuestro deredio procesal adjetivo.

No será pues sencillo de probar una grave ofensa verbal en contra del honor del trabajador a
excepción de que haya testigos o d i o s electrónicos o técnicos de registro del incidente gravoso en
perjuicio del trabajador. Como figura técnica el faltarriento grave de palabra presenta caracteres
sirrilares con la Yagrancia" del acto dañoso y por extensión la flagrancia es uno de los caracteres de
la falta que m% reticencia genera en el juzgador a dar por cierta la irrputación. En tal sentido,
a s u r r i m objetivamnte que de resultar insuficiente la probanzadel faltarriento grave de palabra, el
juzgador desestimará la demanda judicial.

9 Los actos de discrirriinación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
La discriminación laboral ha referido una evolución mmativa en la legislación peruana pues a la
sanción de una falta grave, el ewpleador se veía en la exigencia de imponer iguales infracciones. La
tendencia doctrinal que irrplanta en 1991 la Ley de Fomento del Errpleo, lleva a que el empleador
pueda aplicar una sanción grave en un caso e indusive condonar la falta en otro caso sirrilar. Así se
desprende del art. 33 de la LPCL.

En su aspecto central, la discriminación a cargo del empleador exige restricciones objetivas al

ejercicio de los derechos del trabajador, sea por su condición sexual, atribuyendo por ejemplo una
mnor productividad a una servidora por su condición de mjer; o bien asurrir que la naturaleza
racial puede ser factor decisivo en la ejecución de la prestación de trabajo. En materia de religión,
ya el Tribunal Constitucional TC( 9) ha expresado su punto de vista al determinar como actos de
hostilidad del errpleador en contra de un trabajador irrpedir d i o s para profesar determinada
confesión religiosa. El redamante plantea contra su empleador una acción de awparo, solicitando
que m se le obligue a prestar servicios en días Sábados, por vulnerar la directiva de su empleador
de trabajar los día sábado. sus dered-ios constitucionales a la libertad de conciencia y libertad de
religión. El trabajador logró probar hostilidad del ewpleador pues desde su ingreso, y conocedor su
principal de su condición de rrimbro de la Iglesia Pdventista del Sétimo Día, se le permitió trabajar
de lunes a viernes. El cawbio irrpuesto por el ewpleador, alegó el trabajador, rowpía su precepto de
dsservwicia del día Sábado como día dedicado al culto, denorrinado por los adventistas " Día del
Señor o Día de Reposo Cristiano".

Las restricciones de opinión exigen irrpedir al tratqador la difusión expresa o por otro d i o de su
libertad de expresión. Habrá acto de hostilidad de esta naturaleza si prohíbe el ewpleador la edición
de una revista grenial de los trabajadores. La referencia propia al idioma significaría, como acto de
hostilidad, pyas o burlas sobre la lengua materna del trabajador, corrprdsables en un
procedirrientolaboral.

g)Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Los adoc
de hostigamientosexual se investigan y sancionan conforme a ley sobre la materia.

Esta causal ha sido objeto de reciente nueva regulación por la Ley de Prevención y Sanción dei
Hostigarriento Sexual y su Reglamido (10). La norma define como hostigatriento sexual la
conducta de naturaleza sexual u otros cortrtarrientos de connotación sexual, no deseados o
rechazados por la persona contra la cual se dirige y que afectan la dignidad de la persona. Define
t h i é n como "situación ventajosa" aquella que se produce en una relación en la que no existe una
posición de autoridad atribuida, pero sí un poder de influencia de una persona frente a la otra, aún
cuando did-ias personas inmrrsas en un acto de hostigarriento sexual, sean de igual cargo, nivel o
jerarquía. La norma refiere como una relación awbiental vertical institucional a aquella que existe en
las relaciones de autoridad o dependencia, jerarquía, o en una situación ventajosa, por el poder de
dirección o influenciaque tiene una persona sobre la otra.

¿Cuándo existe hostigarrientosexual? En conductas que conllevan prenisa irrplícita o expresa a la

víctima de un trato preferente y10 beneficioso respecto a su situación actual o futura a carrbio de
favores sexuales. Del r r i m d o , por amnazas d i a n t e las cuales se exija en forma implícita o
explícita una conducta no deseada por la víctima que afrente o agravie su dignidad. Esta categoría
se extiende al uso de términos de naturaleza o connotación sexual (escritos o verbales),
insinuaciones y proposiciones sexuales, gestos obscenos que resulten insoportables, hostiles,
humillantes u ofensivos para la víctima. Pdicionalmnte, acercarrientos corporales, roces,
tocamientos o el trato ofensivo u hostil por el rechazo de estas conductas.

RUSSONW\JO (11) nos refiere que "en el despido indirecto quien quiebra la relación de trabajo,
hiriendo de muerte el contrato, es el ewpresario y sólo por ello el patrón debe cubrir una
indmización". Bajo esta premisa, la convicción del trabajador respecto a la existencia de un acto
equiparable al despido no basta por sí misma para habilitar la existencia de un despido con efectos
patrimoniales definidos. Resulta exigible, para la sanción econórrica el errpleador, que el trabajador
errplace expresamente a aquél, imputándde el acto de hostilidad correspondiente. Así se
desprende de la exigencia normativa contenida en el artículo 30, último párrafo, de la LPCL. Esta
regla legal exige el otorgarriento de un plazo razonable de no mrnos de 6 días naturales a fin de
que el errpleador efectúe su descargo o enmiende su conducta, según el caso, y sólo agotada esta
etapa, queda facultado el trabajador para decidir la conclusión dei vínculo laboral.

Recurrir a la tutela jurisdiccional exigirá que el tratqador argumnte la causal del acto de hostilidad
equiparable al despido y solicite la aplicación de la escala indmizatoria pertinente hasta un
rn%mo de 12 remineracionespara el caso de 8 años de servicios, a razón de 1.5 sueldos por año,
para cuyo efecto es irrportante considerar el término de caducidad de 30 días el cual se corrputa
desde el día siguiente de vencido el plazo otorgado al ewpleador para que efectúe su descargo o
enmiende su conducta. En esta acción el onus proibanck es de cargo del trabajador

Los esquemas descritos en materia de actos de hostilidad del errpleador conducentes al despido
suponen una intervención activa del trabajador en las etapas de imputación y pedido de intervención
de la Autci-idad Judicial de Tratqo. A diferencia del sistema de imputación de falta grave como
causa justa de despido, el acto de hostilidad habilitante del despido indirecto, supone un acto de
calificación dei trabajador sobre la irrposibilidad de continuación de la relación laboral, dado que
agotó ya en f o m suficiente el período de imputación. Tanto la inacción del errpleador en caso de
no absolver esta imputación así como una respuesta insuficiente de éste, conceden al trabajador la
opción de convertirse en juez y parte, pudiendo optar por la determinación de una corrpensaaón
econówica de carácter reparador por el daño m a l y físico sufrido. En su calidad de circunstancia
lesiva de la buena fe contractual, el acto de hostilidad equiparable al despido llevado a sede judicial
y sancionado conforme a ley, t h i é n significará una sanción a los actos no regulares que la
posición de privilegio per se confiere al ewpleador en la relación de trabajo. De igual d o , una
imputación insuficientemrnte probada en sede judicial, puede habilitar al errpleador a dar por
terminada la relación laboral en caso de condena penal por delito doloso al imputársele falsamnte
un acto de hostilidad.

(I)SAG4RüOYY BENGOECHEA, Juan Antonio "La terminación del contrato de trabajo" IEE, M r i d
1983.
(2)MONTOYA NELGAR, Alfredo. "Deredx, del Trabajo, 11ra. edición, Editorial Tecnos M r i d 1990.
(3)DE FERRARI, Francisco. "Dered-io del Tratqo". 2da. edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires
1977. Vol l y ll
(4) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS -DE, bb. Emlia. "Derecho del Trabajo" 4ta. edición.
Universidad corrplutense de M r i d . M r i d , 1999.
(5) OIT. "Introducciónal estudio de las condiciones y del d i o ambiente de trabajo ". Ginebra, 1980.
(6) RUPRECHT, Alfredo. "Higiene y Seguridad en el tr@ol'. k n o s Ares. Bbliográfica ONEW
1961.
(7) BWEAGELATA "El Derecho Comin del Despido".
(8) COUTURE. Revista de Derecho Laboral." T. IV., pág. 406.
(9) Exp. No. 08952001-MC Lawbayeque.Acción de amparo Valentín Rosado Essalud
(10) Ley 27942 del 27 de febrero de 2003. Decreto S u p r m No 010-2003MINDES del 26 de
n o v i d r e de 2003.
(11) RUSSOMANO, Mozart Victor. "La estabilidad del trabajador en la q r e s a " . Pág. 38.
Universidad nacional Aut6m-mde Wxico. Wxico, 1981.
1.- Introducción. 2.- Deberes esenciales en el wntrato de trabajo. 3.- Esttudura de la falta
grave. 4- Tendencia mmnativa de la falta grave en Perú. 5.- Corriisión de falta grave 6.-
Condena penal por delito doloso 7- Inhabilitación justificante del despido. 8.- Exigencias de
procedirriiento. 9.- A titulo de conclusión

La estructura legislativa peruana distique las causas justas de despido diferenciando su vinculación
con la capacidad o conducta del trabajador. Dentro de esta última categoría, se estructuran hasta 3
variantes: la comisión de falta grave, la condena penal por delito ddoso y la inhabilitación del
trabajador.

Constituye Weto de esta investigación jurídica distinguir los m x a n i s m y linearrientos que

identifican las causas justas de despido asociadas a la conducta del trabajador. Mas ¿cuál es el
alcance conceptual de la causa justa de despido? La doctrina laboral le asigna el carácter de causa
eficiente para la teminación de la relación de trabqo y extinción de las obligaciones recíprocas entre
errpleador y trabqador. La causa justa mwca una extrapolación otqetiva al diferenciarse
conceptualmnte del despido arbitrario, nulo o indirecto en la &ida que infiere la deteminaciónde
un conjunto de circunstancias que autorizan al errpleador a dar por teminada la relación laboral, sin
las inplicancias patrimiales amplemrntarias que un despido del carácter de los ya señalados
genera, esto es, no se configura la sanción econórrica que d despido abusivo o arbitrario genera.
Twrpoco la opción de reposición que puede el tratqador ejercer a través del despido nulo. Niega,
tarrbién, la configuraciónde los actos de hostilidad equiparables al despido que a su vez se insertan
en la estructura del despido indirecto. La causa justa habilita pues en su esquema una infracción al
deber de buena fe laboral exigible al trabqador, lesionando los intereses del errpleador y faculta&
a éste a i r r r la existencia de esta falta grave y a partir de allí, a dar por tenrinada la relación
laboral.

2.- DEBEFIESESENCIALES EN EL CONTRATO DE TRABAK)

La falta grave es definida en nuestra legislación mla infracción por d trabajador de los deberes
esenciales que emanan del contrato de trabajo. ¿Cuáles son estos deberes fundmntales?
Fijemos algunos de ellos:

-Buena fe laboral. Al suscribir d contrato de trabqo, errpleador y trabajador depositan

recíprocatrente su confianza en la ejecución libre y legítima de la contraparte en la prestación que le
corresponde. El trabajador asumirá que el pago de su remuneración se efectuará de mxlo regular,
en tanto que el errpleador supondrá la diligencia debida y el cuidado necesario del trabqador
respecto de las labores que se le encowiendan. Y es en la omisión de estos ú l t i m caracteres en
donde se configura la infracción a la buena fe laboral, habilitándose para d errpleador la facultad de
sancionar una vidación de la buena fe que deposita y un resarcimiento a dicha inconduda. El
"deber de buena fe" constituye regla genera eigible a las partes en la ejecución de todo contrato,
c o n f m señala el artículo 1362 del Código Civil.
-Cumplirriiento de obligaciones de trabajo. El contexto de este deber es muy arrplio en tanto que
involucra un universo de conceptos relacionados con el acatamiento de las órdenes del errpleador,
quien haciendo uso de su poder de dirección y facultad directriz, estructura el desarrdlo adecuado
de la relación laboral.

-Respeto de los bienes tangibles e intangibles del empleador. No sólo la propiedad física del
errpleador exige idoneidad en el adecuado uso de este tipo de recursos. La observancia se
circunscribe también al patrimonio intangible de la errpresa, referido, entre otros, a procesos de
"Know h d ' , metodologíay políticas de ventas, etc.

- Asistencia regular al centro de trabajo. Las prestaciones del trabajador no pueden ejecutarse si
no existe un criterio de conprecencia regular a su centro de labores. Las ausencias sin justificar
son catalqadas por Ley cowr, causales de falta grave si superan un rango que la n o m fija en
plazo m m o .

El Estatuto de los Trabajadores de España €iE asum un s i s t m descriptivo de las faltas graves.
Su art. 5to. establece que son deberes laborales los sgtes: " cumplir las obligaciones con buena fe y
diligencia, observar las d i d a s de seguridad e higiene, cumplir las órdenes e instrucciones del
errpresario, no concurrir con actividad de la errpresa, no concurrir con la actividad de la errpresa,
contribuir al mqorarriento de la productividad y aquellos otros que se deriven de las respectivos
contratos de trabajo":

3.- ESTRUCTURA DE LA FALTA GRAVE

BLANCAS B U S T M (l), ad& de referir los sistemas de categorización de la falta grave,

incide en las siguientes características amponentes de la falta grave:
a) Infracciónde los deberes esenciales del trabajador;
b) La gravedad de la falta del trabajador y
c) Laculpabilidaddeltrabajador.
Las denorrina igualmnte exigibles para sustentar la validez de la decisión extintiva del errpleador.
DE LA CUEVA (2) señala y en relación al 3er elemrnto; la circunstancia de tratarse "de un acto
humano carente de necesidad física que pudo haberseevitado."

3.1.- SISTEM4S DE CATEGOR~ZACI ÓN DE LA FALTA GR4VE

Las legislaciones han optado por distinguir entre un sistema genérico de descripción de la falta grave
y un sistema numrativo ciertamente pomorizado de las distintas causales que justifican la falta
grave, encontrándose el Perú en este último bloque.

a) Sistema genérico.- Esta categoría usualmnte remite a la jurisprudencia la calificación de

conductas a describir c m causales de falta grave. Por ejerrplo, Italia alude a 2 conceptos para
justificar el despido disciplinario: la justa causa y el wiotivo justificado. Igual tendencia sigue el
Código Civil alemán al permitir el despido sin preaviso cuando existe un wiotivo "grave o decisivo".
Francia, por otro lado, exige causal real y seria para cualquier despido, previéndose sanciones
cuando el ewpleador despida a un trabajador sin causa.
b) Sistema enurnerativo.- La potestad sancionadora del errpleador es renitida, a través de este
sistema, a los principios de legalidad y tipicidad en la d i d a que se reserva a la Autoridad de
Trabajo la convalidación de la causal de la falta grave habilitante del despido del trabajador por
causa justa. En esta modalidad, se estructuran 2 sistemas corrplementarios: uno prirwo que tipifica
las faltas y adicionalnmte, deja abierta la posibilidad de que la Autoridad pueda calificar mtales
a otros hed-ios que no se enaientran categorizados en esa relación. Pdicionalmrnte,el otro s i s t m
es de numus dausus y no admite ningún otro tipo de hed-io que no se encuentre tipificado en esa
modalidad. A decir de BIANC4.S (3), el primrr sistema es enumerativrxjemplificativo o mixto y el
segundo, es de enumrración taxativa o limitativa. Un buen ejemplo de la primera categoría es la Ley
mxicana para los casos de rescisión decretada por el errpleador, basados en el incurrplimiento
contractual del trabajador, al referir la norma pertinente:"Las análogos a las establecidas en las
fracciones anteriores, de igual manera graves y de consecuencias smqantes en lo que al tr-o se
refiere." (LFT art. 47). En la segunda opción, se inserta la legislación brasileña, la cual opta por un
sistema de enumrración rígida de las causas justificadas. El Código Sustantivo de Trabajo de
C o l d i a , a su vez, exduye la analogía y todas las causales de carácter genérico. Perú adhiere a
este sistema.

4- TENDENClA NOWVlATlVA DE LA FALTA GRAVE EN PERU.

Los antecedentes nomativos m% antiguos en materia de falta grave en el ordenamiento jurídico

peruano se ubican en el art. 294 del Código de Comercio de 1902, el cual prescribe las "causas
especiales para que los mrciantes puedan despedir a sus dependientes, no obstante no haber
corrpleto el período de e r t ñ o " . Dichas causas eran: 1) el fraude o abuso de confianza en las
gestiones que les hubieren confiado; 2) hacer alguna negociaciónde cowiercio por cuenta propia, sin
conocimiento expreso y licencia dd principal, y 3) faltar gravemente al respeto y consideración
debidos a éste o a las personas de su familia o dependencia.

La Ley 4916 agregó a la remineración anterior "cualquiera otra falta grave1'y el Reglmnto de
dicha ley agregó la causal de abandono del empleo, cuando el servidor faltase al errpleo por m% de
3 días útiles, salvo casos de fuerza mayor. El üL 18471 consolida una tendencia enumrrativa aún
mas rigurosa consolidando una estabilidad laboral m% rígida del tr-ador y el art. 48 de la
Constitución de 1979 asumr una reserva de ley para el señalamiento de causas justas de despido.
La Ley de Productividad y Cowpetitividad Laboral LPCL en su artículo 25 define la falta grave m
"infracción"; aproximando así el contenido regulatorio de esta figura al derecho penal y
administrative disciplinario y estructuratres niveles de causa justa de despido:

1.- Comsión de falta grave;

2.- Condena penal por delito doloso;
3.- Inhabilitacióndel trabajador.

5.- COMSlON DE FALTA GRAVE

La LPCL ha aplicado ccho categorías con relación a la falta grave.

A) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la

buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la
reiterada paralización intempestiva de labores y la imbsewancia del Reglamento Interno de
Trabajo o del Reglamentode Seguridad e Higiene Industrial, que revista gravedad.

La reiterada paralización i n h p s t i v a de labores verificada fehacientemente con el concurso

de la Autoridad Adrriinistrativa de Trabqo, o en su defecto por la Poiicía o de la Fiscalía si
fuera el caso, quienes están obligadas, bajo responsabilidad, a prestar d apoyo necesario
para la constatación de estos hechos, debiendo individualimrse en el acta respectiva a los
trabajadores que incurran en esta falta.

El contenido normativo de esta causal reúne varias aristas y mesponde hacer una diferenciación
de conceptos.

- Incumplirriientode las obligacionesde trabajo.

BLANWS (4) refiere la distinción que hace la ley venezolana entre "las obligaciones de trabajo"
cuyo incurrpliniento se califica mfalta grave, de las "obligaciones que i r t la relación de
trabajo", asignándose para las primrras el confenido propio y eqxcífico de la labor que toca
desarrdlar al trabajador, del carácter lato sensu de la segunda acepción pues por su confenido
residual, pueden encuadrarse en esta estructura todas las infracciones a las obligaciones derivadas
del contrato de trabajo que no estuvieran tipificadas como falta grave.

El matiz de incurrpliniento, por cierto, no es cualquiera. Esta figura debe revertir o bien cierto nivel
de gravedad que haga irrazonable la continuación de la relación de trabajo, o bien adquirir el
carácter de faltas continuas a las obligaciones. Es aquí donde la estructura operativa de un
Reglamrnto Interno de Trabajo RiT, puede fijar el marco operativo de procesos internos en el centro
de trabajo. Una falta que significara incumpliniento de obligaciones, que en una etapa inicial sea
objeto de mnesfación verbal, podrá devenir en sanciones de suspensión e indusive despido, si se
configuran las circunstancias que un RiT pudiera deteminar.

- Reiterada resistencia.
De &ien (5) conceptúa la desobediencia c m la falta más grave: "La razón es obvia: si lo esencial
de la relación de trabajo radica en la subordinación, la violación a esa característica, el no acatar el
trabajador las órdenes que recibe, constituye una falta inprdonable". La expresión "reiterada
resistencia" de la noma no es técnicatmnte explícita y adolece de irrprecisión. La ley españda
adquiere una mejor definición al referirse a "la desobedienciaen el trabajo" (HE.art. 54-2.6).

Esta vaguedad del sistema peruano hace que los errpleadores, cuando hay políticas de previsión,
opten por remitirse a la eficacia de un RIT. En efecto, si bien es cierto que el art. 9 de la LPCL regula
la facultad directriz del errpleador, queda a libre albedrío de éste deteminar el alcance de la
"reiterada" resistencia. Es entonces aquí que la fortaleza de un RIT en materia casuística, podrá
rerritir de mejor d o al errpleador a deteminar cuándo una falta configura el matiz de reiterancia.
Y aquí la discrepancia puede ser frontal por la ausencia normativa de un RiT reiterancia para el
errpleador podrá existir si el trabajador concurre a su centro de trabajo con tardanza durante 2 días
seguidos, en tanto que dicha reiterancia para el trabajador bien podría calificarse para el caso de 3
días consecutivos.
Es de este d o que la estructura casuística de un RIT puede definir con certeza una discrepancia
de posiciones y retrotraemos a la categoría de fuente del RIT minstrumnto supletorio para la
toma de decisiones en materia laboral. Una interrogante válida en relación a la "resistencia" del
trabajador es la referida a la extensión del poder de dirección del errpleador: ¿Resulta válido
resistirse a órdenes que no currplan un fin laboral detenrinado o que m tengan irrplicancia directa
con las obligaciones propias que emanan del contrato de trabajador? Resulta positiva nuestra
respuesta sierrpre que a s u m una reacción inmxliata del trabajador, irrpugnando los alcances
de órdenes indebidas porque de lo contrario, es decir, si no hay inmxliación en la reacción,
debewios asumir que el trabajador incurre en falta grave. No basta pues no obedecer una orden, sino
resulta exigible cuestionar la misma de d o f o m l y he aquí una limitación objetiva al jus va&
del errpleador. Un cawbio de colocación de d o inwiotivado y perjudicial podrá mrrecer resistencia
del trabajador sólo en la d i d a que haya en f o m objetiva irrpugnación f m l de la misma, pues
lo contrario sí inserta al trabajador en una causal de falta grave.

Tarrpoco existirá resistencia si una mxlida del errpleador afecta derechos pdíticos y sociales
básicos del trabajador u ofende principios morales. Dd mismo d o , hay ausencia de resistencia en
tanto se trate de órdenes que pongan en peligro la vida del trabajador. ivbntoya Mrlgar (6) nos da
una definición precisa sobre la extensión del poder directriz al considerar "definitivmnte relegada la
tesis, en otro ti- dorrinante, de que el trabajador d e k cumplir las órdenes empresariales induso
en el supuesto de que sean irrprocedentes, m mespondiéndde otra posibilidad que la de
dsedecer primro y m% tarde r e d m r ante la dirección de la errpresa y, en su caso, ante los
tribunales de justicia."

- Imkmancia del Reglamento Interno de Trabajo FüT o del Reglamento de Seguridad e

Higiene Industrial

En relación a estos instrumntos, es importante precisar que la obligatoriedad de los m i m se

expresa sierrpre que el centro de trabajo tenga 100 o m% trabajadores. Y hay un segundo carácter
que hay que poner de relieve y es propianmte la gravedad que revista la infracción. No nos
referim a una sirrple infracción del RIT sino a una inobservancia que acarree gravedad. ¿Cuándo
reviste gravedad una falta? PIsurrim que en 2 f o m : si se desprende de la falta misma un
carácter de suma gravedad que haga irrazonable la continuación de la relación laboral; o bien, si se
da un caso de estructura de calificación que condya en una reiterancia grave, esto es, si el RIT
esquematiza una escala de calificación de infracciones y conceptualiza mayor gravedad en la
reiterancia de la falta. En este sentido, deteminada falta puede acarrear una anmnestación verbal y
luego escrita, mas la continuidad de la infracción puede devenir en que el RIT defina que dicha falta
t h i é n involucre sanciones de suspensión por repetirse continuanmte e indusive haya aplicación
del despido. La gravedad es aquí definida en función al carácter reiteradode la infracción.

-Paralimción i m v a de labores.

El art. 81 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo LRCT prescribe que no están amparadas
por ley las modalidades irregulares de huelga, entre ellas la paralización interptiva, paralización
de zonas o secciones neurálgicas de la errpresa, trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglanmto,
reducción deliberada del rendimiento o cualquier paralización en la que los trabajadores
pemnezcan en el centro de trabajo y haya obstrucción del ingreso al rrismo. La primera de estas
causales constituye causal de falta grave en la mxlida que exista verificación fehaciente de la
Autoridad Pdministrativade Trabajo, de la Policía o Fiscalía, siendo exigible la individualizaciónen el
acta respectiva de los trabajadores que incurran en esta falta.

La esencia de la falta grave reside aquí en el ejercicio ilegítimo del dered-io de huelga, conllevwido
esto que la conducta tipificada constituya una desnaturalización del concepto de huelga, extendida
cowr,la suspensión colectiva de trabajo acordada mayoritariamentey realizada en forma voluntaria
y pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo. De esta definición, extraemos
pues que una paralización intenpstiva rowpe el principio de buena fe laboral.

B) La disminucióndeliberada y reiterada en el rendimientode las labores o del volumen de la

calidad de producción, verificada fehacientemente con el concuiso de los sewicios
inspechvos del Mnisterio de Trabajo y Promoción Social, quien podrá solicitar el apoyo del
sector al que pertenece la empresa, según el caso.

La disminución del rendimiento que esta causal explica se diferencia de la causa justa de despido
vinculada a la capacidad dei trabajador en el animus dendi que caracteriza a la primera. En efecto,
cowr,señala Pasa (7), la disminución dei rendimiento es "deliberada, intencional, dolosa". No se
trata de una calificación que el errpleador hace por una rrienor productividad dei trabajador asociada
a factores natos de inferior rendimiento, sino al propósito de causar perjuicio al errpleador en la
producción. Y dado que en esta causal hay una refererxia directa al rendimiento, hay que definir los
alcances de este último. Alonso García (8) refiere que el rendimiento exigible es "el normal,
entendiendo por tal al habitual y no mel
oinin exigible o el pactado por las partes". Por consiguiente,
hay que asociar los caracteres de intencionalidad y deliberado menor rendimiento. Y para este
efecto, resulta necesaria la participación de los servicios inspectivos del Mnisterio de Trabajo y
Promción del m l e o MTPE, ente que tendrá en cuenta si la disminución se da sobre las labores o
sobre el volurrien o calidad de la producción.Aquí es menester que la verificación técnica describa el
nivel de incidencia de reducción, identificandoobjetivmnte este menor rendimiento. Sin embargo,
cabe la interrogante, ¿Cuán técnica puede resultar esta verificación? ¿Está capacitado un Inspector
de Trabajo para determinar una incidencia de menor rendimiento? ¿Y reúne esta verificación
técnica, m%to suficiente para que d errpleador determine la intención deliberada del trabajador de
rendir o de producir menos? Creemos que siendo esta causal de despido una de requerimientos de
cawpo miy específicos, se hace exigible su y o r implmntación cuidando los detalles de cawpo
respectivos y esto sólo es viable con una y o r reglmntación. En caso contrario, la impugnación
del despido puede contradecir con objetividad argumentos t é c n i M e poco elaborados.

C) La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se

encuentren bajo su custodia, así como la retención o utilización indebida de los mismos, en
beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor.

Velar por el patrimonio del errpleador resulta un deber irrputable al trabajador y mtal, la
apropiación consumada o frustrada, deviene en una situación irregular en el curso de la relación
laboral. Mas este criterio de sancionar la apropiación frustrada es reciente (9) dado que el antes
denorrinado Fuero de Trabajo establecía que "la tentativa de robo o robo frustrado no se encuentra
tipificada dentro de los alcances del inc c) del artículo 5to.de la Ley 24514, por carecer del e l m n t o
de culminación o ejecución". El art. 25 inc c de la LPCL, en una variación radical de dicho esquema,
prescinde del referido e l m n t o de culminación y sanciona con despido aún la situación que
signifique que el bien materia de apropiación no haya pasado a dorrinio final del trabajador,
orritiéndose indusive toda referencia a criterios de proporcionalidad.

Y cabe interrogamos ¿bastaría que el trabajador se lleve en sus vestiMas un par de agujas y al
ser detectado por el servicio de vigilancia, sea sancionado con despido? ¿O sería suficiente quizá, a
fin de despedir al d-iofer de un autobús, que éste orrita la entrega de un boleto a un pasajero y sea
descubierto por un fiscalizador? La razonabilidad es un aspecto que técnimnte ocuparía en estos
casos un lugar subsiguiente en tanto que el matiz de apropiación frustrada haría que en forma válida
se inserten los ejewplos dados dentro del tipo laboral acotado, haciendo procedente el despido. A
los ejerrplos acotados se agregan otros caracteres m la prescindencia del valor de la cosa
sustraída, tecnicism que faculta al despido, y que bien puede colisionar con el acotado principio de
proporcionalidad. Pero a ésta se antepone la precisión n h l á c t i c a del tipo acotado, que habilita
causa eficiente para el despido, independientmnte del criterio de proporcionalidad.

Otro elmmto distintivo en esta opción es que la apropiación se produzca en beneficio propio o de
terceros. El involucrarriento de un tercero en esta figura puede aplicarse indusive obviando d
beneficio propio del trabajador agente de la falta, dado que la causal es exdyente. Es decir, puede
pasar d bien del errpleador a beneficio de un tercero con exdusión de beneficios para el trabajador
causante del ilícito laboral, aún si no se enriqueció, mas el tipo suficiente para el despido ya quedó
configurado.

Una variable de análisis importante reside en el hed-io de las iwplicancias penales de este tipo. Y
cabe interrogamos ¿Cuál es el alcance legal de una apropiación consumada sancionada con
despido en la vía laboral y que, &ida al ámbito penal, deviene en la absolución del trabajado0
Resulta evidente que la falta de sanción penal al trabajador, aún así fuera posterior a la sanción
laboral, nos lleva al cuestionanientode la existencia de la falta laboral, sea dedarada sin lugar o de
ser el caso, sea válida la acción jurisdiccional que interponga el trabajador por despido arbitrario.

D) El uso o entrega a terceros de información reservada de la empresa, la sustracción o

utilización no autotizada de documentos de la erqmsa, la i n f m c i ó n falsa hacia la empresa
con la intención de causarie pejuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal.

Los elemrntos concurrentes en el uso o entrega a terceros de información reservada dd errpleador

son: a) Disposición propia del trabajador de información privilegiada sin divulgación; b) Entrega a
terceros siendo la divulgación aquí iwplícita. De Buen (10) identifica que: ". .. esta causal sólo deberá
hacerse valer en contra de los trabajadores de confianza, quienes por la naturaleza de su función
tienen, en forma característica, el deber de fidelidad, no en una forma general sino específica.'Y aún
cuando la observación es válida, la ley peruana no hace diferenciación alguna sobre quién hace uso
de esta informacióny dispone de ella, resultando válida la sanción a quien cowietiere esta falta en el
nivel de trabajadores de dirección y confianza así mde otras instancias inferiores.

En relación al alcance de la información entregada Alonso García (11) precisa "No se trata
ú n i m n t e de patentes de invención, r&todos de organización técnica o procedirrientos de
fabricación, sino induso de sisterm de organización de trabajo que constituyan una posibilidad de
rendirriento eficaz, o siwplemrnte de i n f o m econórricos o sociales acerca de la marcha de
la errpresa, mrcados de expansión de ésta, materias primas utilizadas, etc,". La sustracción o uso
no autorizado de documntos de la empresa implica una violación del deber de buena fe laboral dd
trabajador, resultando requisito que el autor de la falta obtenga un beneficio específico; no bastaría
pues el acto de sustracción o uso no facultado debidmnte cowprWo por el errpleador. Sin
embargo, impulsemos un razonamiento en este extremo ¿incurre en falta el trabajador que guarda
dmwientación relativa a su real remineración, m% alta por cierto, en caso el errpleador aplique un
deteminado pago con aplicación al básico y pague fuera de planillas otro rubro? Estimwrios que no
se configura falta alguna en did70 caso en la M i d a que los principios de buena fe y de proyección
de primacía de la realidad tienen una perspectiva de aplicación. No M a n t e esto, la carga del
errpleador, si éste pretendiera imputar falta grave, exigirá una cowprobación objetiva de mala fe por
parte del trabajador al apropiarse de esta dccuwientación probatoria.

La información falsa al errpleador con ánimo de perjuicio o ventaja ha encontrado expresión

jurisprudencial objetiva en los casos en los cuales el trabajador hace entrega de un Certificado
M i c o a fin de justificar sus inasistencias, negando su configuración si el trabajador acredita la
veracidad de su enfemixlad. Así t e m que "la información contenida en el Certificado M i c o
que concedía un período de incapacidad por dos días para el trabajo, no corresponde a una
información falsa, al estar corroborada por la historia dínica de la demandante, con los que se
condye que no se incurrió en la falta grave alegada (12)

La causal de m e n d a desleal exige que el trabajador desarrolle actividades similares a las de su

errpleador, obteniendo un beneficio económico. De Ferrari (13) precisa que la obligación de "no
concurrencia" exige un "deber de lealtad y de fidelidad que puede subsistir aún después de
teminado d contrato, cowr,acontece cuando utiliza en beneficio propio la dientela de su patrono,
desprestigia sus productos, da informaciones destinadas a confundir al público, en cuanto a la
calidad y procedenciade los artículos."

Algunos errpleadores buscan prevenir estos riesgos exigiendo en los contratos de trabajo dáusulas
penales de fuertes implicancias econórricas. El equilibrio contractual aconse]a que estas dáusulas
sean terrporales pues lo contrario implicaría un exceso de la posición de dorrinio del errpleador. Al
fin y al cabo, un trabajador talentoso bien puede desarrollar la actividad del errpleador si su contrato
finaliza y no hay itqxdiwiento para su ejercicio. Por d contrario, "resulta inampatible la calidad de
trabajador de una errpresa por un lado y de ejecutivo de otra entidad m r c i a l que se dedica a
actividades idénticas; por lo que de esta manera se acredita la causal de despido por falta grave. La
condición de gerente del demandante de otra empresa distinta, contraviene lo dispuesto en él".

E) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o

sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada, cuando por la naturalem de la función
o del trabajo, revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concum para
coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la
prueba conespondiente se considerará como reconociniento de dicho estado, lo que se hará
constar en el atestado policial respectivo.

Siendo una de las principales obligaciones del trabajador encontrarse a las órdenes del errpleador,
el deber de ecuanimidad resulta una característica inherente, m% aún si se requiere la mayor
diligencia y contracción en la prestación del servicio. Por consiguiente, el estado de embriaguez o de
influencia de drogas del trabajador imposibilita física y wientalmnte a éste en su desetq~ño,
exigiendo la ley peruana reiterancia a este tipo de actitud o si se prescindiese de ésta, que las
circunstancias sean excepcionalmntegraves. La jurisprudencia ha aceptado este segundo extremo
en el caso del chofer que en estado de ebriedad conduce a un grupo de trabajadores poniendo en
riesgo sus vidas. Mas no basta la presunción de ebriedad o influencia de drogas. La n o m exige
una cmprobación objetiva, entendiéndose expresada ésta en el dosaje etílico a aplicarse al
trabajador o bien, contándose con el concurso de la autoridad pdicial y ad& verificándose la
negativa del trabajador a mmterse a la prueba de verificación pertinente. Propimnte, es la
constatación policial la diligencia que reemplaza la prueba de dosaje etílico.

La concurrencia de d i o s de transporte agrava la situación de errbriaguez. De este d o (15), "d

accidente producido conduciendo un vehículo del empleador en estado de ebriedad, aunque haya
ccumdo después de la jornada legal, constituye falta grave, no irtrtando los resultados graves o
leves del acto." En el ámbito penal, el empleador podrá resultar tercero civil responsable pero en d
carrpo laboral, el trabajador sufrirá la irrputación de falta grave por su estado de errbriaguez,
independientemnte de la jornada de trabajo (salvo que la unidad vehicular fuera suya) así mde
la gravedad del accidente.

F) Los actos de videncia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita,
en agravio de la erqmsa, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros
trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los
hechos se deriven directamente de la rdación laboral. Los actos de extrema videncia tales
como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmenteser denunciados ante la autoridad
judicial conptente.

De Ferrari (16) indica que otra de las obligaciones fundmntales del trabajador es "la de guardar a
la persona del empleador y de sus cowpañeros de trabajo la consideración y el respeto debidos."
Por consiguiente, la violencia que ejerza el trabajador en cualquiera de sus formas, física o verbal,
constituye infracción de un deber esencial en la relación de trabajo. La regulación nomativa
trasciende el ámbito del empleador y se extiende a sus representantes, sea el nivel vertical, a nivel
de otros superiores, o arhiental, vinculado a los corrpañeros de trabajo, con las restricciones
propias del alcance de probanza. De este d o ( l 7 ) , "no se considera acreditado el faltarriento
grave de palabra al Gerente de la empresa demandada por las dedaraciones del Presidente dd
C o q o de Pdrrinistración y de la Secretaria de Gerencia de la demwidada, las cuales se toman
con reserva por su condición de directrices de la empresa demandada" Sin embargo, esta ejeaitoria
nos plantea un dilema.¿ cuál es d valor probatorio de la dedaración de un directivo al referir una
grave injuria del trabajador? El criterio del juzgador deberá indinarse a la determinación idónea de
los d i o s probatorios y si hubiera ausencia de estos, el Juez no puede sino dedarar un despido
arbitrario. Debemos convenir en que la agresión física y de palabra a un directivo constituye falta
grave, lo r r i m si la víctima es un cowpañero de trabajo. No obstante ello ¿Cuál es el contexto de
fortaleza de los d i o s probatorios del ewpleador que despide por injuria grave flagrante a un
trabajado0 No habrá duda que la gravedad de la falta puede eximir de toda razonabilidad de aporte
de pruebas. bias esto es lo que sucede en la esfera del centro de trabajo. Que la decisión justificada
de despido tenga convalidación jurisdiccional, requerirá d i o s idóneos de prueba y es aquí donde
el empleador, que es víctima de una grave ofensa, deba considerar la eficiencia dd d i o probatorio
que debe aportar, pues en caso contrario, no bastará la irrputación de la falta, por m% irrazonable
que sea no despedir por falta grave flagrante. A pesar de esto, sí constituirá causal de despido la
condenajudicial por delito de calumnia en agravio del empleador.
La causal extiende su ámbito de acción a que d acto de agravio pueda ocurrir fuera del centro de
trabajo. Esta extensión geográfica resulta corrprensible en función a que el respeto y la
consideración efectivarente no asumrn lirritaciones físicas, expresando ello que el trabajador
guarde esta chervancia laboral en toda circunstancia.

En relación a la toma de rehenes, la Constitución Política reconoce los dered-ios de sindicación y

huelga, pero no los actos de violencia mlas tomas de lccal o rehenes. La huelga, en cuanto a su
naturaleza jurídica, se manifiesta por ser un acto pacífico y lícito, cowpatible con el orden jurídico y
las buenas costumbres. En esta reflexión, una toma de lccal o rehenes, denota objetivamrnte su
calidad de acto antijurídico, sin perjuicio de su carácter de ilícito penal.

G) El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos,

documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión
de ésta.

El daño intencional exige un ánimo de dolo por parte del trabajador. La m a connotación de "culpa"
del trabajador, asurriendo ella m una involuntaria situación de daño físico del patrimonio del
errpleador, exire al trabajador de incurrir en esta causal de falta grave. No obstante ello, las
derivaciones econówicas por las cuales se podrá responsabilizar al trabajador, no exigirán la
irrputación de dolo o culpa pues bastará un detalle de daño físico a fin de que se evalúe la
responsabilidad patrimonial del trabajador. La carga de la prueba en este caso, es decir, la
acreditación de la intencionalidad, está a cargo del errpleador bajo deteminadas excepciones. Así,
(18) "tratándose de falta de excepcional gravedad en agravio del patrimonio del errpleador, resulta
innecesaria la carta de iwputación de cargos, con mayor razón si se hizo en virtud de auditoria
interna con intervención del propiotrabajador."

H) El abandono de trabajo por más de tres (03) días consecutivos, las ausencias injustificadas
por más de cinco (05) días en un período de treinta (30) días calendario o más de quince (15)
días de un periodo de ciento ochenta (180) días calendario, hayan sido o no sancionadas
disciplinariamente en cada caso; la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por d
empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de
amonestaciones escritas y suspensiones.

La probidad y buena fe contractual del trabajador se expresan en el animus Contrahendi con

respecto a la configuración de la relación de trabajo, dmtrables en una asistencia continua al
centro de trabajo y el currplirriento de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo.
Efectivanmte, la ejecución de las prestaciones dd trabajador acarrea un vínculo pemnente y
constante con el centro laboral. Currplir esta tarea se explica entonces en mantener y crear buenas
condiciones de convivencia con affecfionis ve1benevdenfiae causa.

¿Cuáles son entonces las irrplicancias de la ausencia del trabajador en su centro laboral?
A s u r r i m que se rowpe una de las reglas elementales del contrato de trabajo, cual es la de
ponerse a órdenes del errpleador. Y esta no presencia ha sido categorizada por nuestra
nomatividad ba~oestándares de razonabilidad parajustificar la inasistencia, sierrpre que se trate de
ausencias justificadas. Así t e m que (19) "las inasistencias de los trabajadores, motivadas por
enfemixlad, deben ser m n i c a d a s de inmediato a su errpleador, a fin de que, en su caso, pueda
dictar las mxlidas necesarias para el reenplazo del trabajador afectado y garantizar la marcha
nomal de las actividades del centro de tratqo."

En este razonarriento, el despido por abandono de trabajo resulta justificado si el tratqador no

m n i c a a su errpleador de su incapacidad para el tratqo, dentro de tercero día, m% aún, si m
acowpaña un Certificado M i c o visado por el Área de Salud. A su vez, (20) "no habrá abandono de
trabajo sin en las cartas de imputación y despido, no se precisan cuáles fueron los días de
inasistenciaal trabajo".

No exige nuestra mma que las faltas hayan sido o no sancionadas, disciplinarimnte, bastando a
este efecto el solo matiz de que nos refiram a ausencias injustificadas.

La impuntualidad reiterada merece un renglón de análisis aparte, en tanto hay la exigencia propia de
sanciones previas de mnestación escrita y suspensión ¿Cómo estructurar esta causal?
Considerams que un RIT puede definir con suma propiedad el esquema punible de la
impuntualidad, categorizando además el carácter sancionatono de ley entre las partes que el RIT
reviste. No habrá impuntualidad, por otro lado, si el trabajador llega a su centro de labores, dentro
del período de tolerancia que asigne al errpleador. Justamente el m g e n de tolerancia apela a un
criterio discrecional a fin de que no se configure la falta. Ahora bien, el errpleador es libre de definir
si aplica o no un margen de tderancia, dado que la ley no fija esta obligación. No dsstante ello,
resulta razonableestablecer un margen prudente de tolerancia en d ingreso o retorno del trabajador.

6.- CONDENA PENAL POR DEUTO DOLOSO

La diferenciación a que se obliga d errpleador al distinguir entre los ilícitos laborales con
connotaciones penales y los ilícitos de trabajo propiamente dichos, conlleva una de las tareas de
m% complejidad en la toma de decisiones con futuros efectos de fiscalización jurisdiccional. Los
casos pueden ser miy concretos: el errpleador descubre la corrisión de una falta grave de índole
penal y sanciona con despido. A pesar de ello, la investigación penal abierta para este fin conduye
con una absolución del trabajador ¿Cómo queda la decisión laboral previamente adoptada? La ley
no da una definición dara al respecto pero si considerams que el ilícito penal m existe, a mérito de
una absolución, entonces tatqxm habría sustento de sanción en el plano laboral L b r í a
entonces quedar sin efecto d despido laboral? Acumir una posición definida resulta miy complejo
pero hay que tener en cuenta que en el caso referido, el errpleador ha quedado sin sustento en
cuanto a la sanción laboral a mérito de una resolución absolutoria penal.

A pesar de ello, la jurisprudencia fija otro tipo de límites al denotar que (21) "la libertad incondicional
conseguida por el trabajador en el proceso penal que se le sigue, no significa que la falta grave que
wiotivó el despido, no se haya producido. El ilícito laboral es distinto del ilícito penal y deben ser
analizados dentro de su propio contexto."

7- INHABIUTACIÓNJUSTIFICANTEDEL DESPIDO

Una tercera categoría de causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador tiene
relación directa con la inhabilitación impuesta al trabajador por Autoridad Judicial o Pdministrativa
para el ejercicio de la autoridad que desertñe en el centro de trabajo si lo es por un período de 3
wiesesom%.
La aplicación práctica de esta figura exige 3 requisitos básicos:
A) Que exista una resolución administrativa o judicial con carácter de consentida o ejecutoriada
que i r t n g a una inhabilitación al trabajador. No tendrá M t o de aplicación una resolución
de inhabilitaciónque se encuentre aún en discusión en sede judicial, en razón a que si hay
pronunciamiento pendiente,se asuma una posible revocatoriade la d i d a impuesta.
B) Que la habilitación se extienda por un período de 3 meses o m5s. SI la inhabilitación es
menor a 3 meses, el contrato de trabajo queda suspendido en tanto dure la d i d a . Ací lo
prescribe el art. 12 incj de la LPCL
C) Que la d i d a de irrpedimento recaiga sobre una actividad que se vincule directamnte a la
que deserq~ñeen el centro laboral. Constituye exigencia que la inhabilitación se de sobre
la actividad principal que ha sido circunstancia decisoria de la relación de trabajo. En esta
línea, el auditor de una errpresa deberá cesar por esta causal si la Autoridad Judicial lo
inhabilita para ejercer la Contabilidad por 6 meses.

¿Cuál es el alcance de la inhabilitación? Ésta supone un irrpedimento extraordinario para d

trabajador respecto a la prestación de su fuerza de trabajo, impidiéndole cumplir uno de los
supuestos esenciales del contrato de trabajo, cual es la ejecución personal de labores en el carrpo
de su especialidad.

Todo proceso f o m l de despido exige el currplimiento de los requisitos de fondo y f o m .

hplicadas ya las causales de fondo en los parágrafos precedentes, requieren estas figuras, en
cuanto a requisitos de f o m , currpla el errpleador m otorgar un término no inferior a 6 días al
trabajador a efectos de que currpla con absolver la imputación de cargos que el principal fomrila por
imputación de falta grave. El plazomtn
in
i de 6 días naturales para que el trabajador emita su
descargo, podrá ser arrpliado por el errpleador, requiriendo esta decisión sierrpre foma escrita. A
su vez, d ewpleador podrá despedir al trabajador después de producido el descargo o
indiatamrnte después de vencido el plazo sin que el trabajador haya presentado el descargo,
resultando con la primera atingencia que el término de 6 días puede ser reducido. Sólo currplidas
estas fomlidades, procede el despido por causa justa, sin deredx, a indemización por despido,
quedando a salvo los demásdered-ios sociales que le asistan al trabajador.

Una situación extraordinaria la constituye la alternativa de exonerar al trabajador de asistir a trabajar

en tanto dure el trárrite previo de irrputación de cargos por falta grave. Son requisitos para esta
opción que la exoneración conste por escrito, que no se perjudique su derecho de defensa y que se
le abonen los días de inasistencia irrpuesta por el ewpleador, esto últitm en atención a que se trata
de una suspensión iwpetfecta de labores, es decir, que hay iwposición del ewpleador para que no
se preste la fuerza de trabajo, pero habiendo cargo de pago de rmneración. El trabajador, de este
d o , no labora físicamrnte sino en d o ficto y le corresponde percibir su rmneración hasta d
día en que formalmente recibe la mnicación de despido.

Finalmente, si m r r e que el ewpleador conoce una nueva causal de falta grave durante el trámite
del despido, será exigible reiniciar did70 trámite, conservando la anterior imputación su m5rito
probatorio al tnxnmto de despedir.
Las causas justas de despido relacionadas con la conducta dei trabajador suponen d
quebrantarriento de varios principios fundwnentales de la relación laboral, entre ellos el deber de
buena fe contractual, de fidelidad o lealtad, probidad, diligencia debida y guardar respeto a la
persona de su ewpleador. Estas conductas inidóneas del trabajador requieren de una amprobación
objetiva en el prccedinientolaboral, con prescindencia de las connotacionesde carácter penal o civil
que los hechos pudieran revestir.

Constituyendo el despido un fomalism de mchas exigencias prccedimntales, es de cargo del

q l e a d o r cuwplir con la iwputación de responsabilidades a fin de que el trabajador pueda ejercer
su derecho de defensa. De igual d o , el cese f o m l del trabajador involucra una consecución que
de cuenta de la terminación de la relación laboral. Los plazos resultan, para todo efecto, exigibles y
su inobservancia es sancionada con una indemización por despido arbitrario, a ser fijada por d
Juez Laboral corrpetente.

(1) BiANC4.S BUST- Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. Pág. 154. ARA
EDITORES. Enero 2002
(2) DE LA CUNA, Mario: "El Nuevo Derecho Wicano del Trabajo" 5ta. Edición. Editorial Pomía
S.A Wxico 1978.
(3) BLANCAS BUST- Carlos. Op. cit. Pág. 162
(4 BLANCAS B U S T M Carlos. Op. cit. Pág. 169
(5) DE BUEN, Néstor. "Derechodel Trabajo" 4ta. Edición. Editci-ial Porrúa. Wxico, 1981.
(6) MONTOYA iELG4R, Alfredo. "Derecho del Trabajo" Ilra. Edición, Editorial Tecnos ivbdrid
1990.
(7) PASCO, Mario. "bdinción de la Relación Laboral en el Perú". AA W, AELE lima 1987.
(8) NONSO G4RC14 Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. 7 m . Edición. EditorialARIEL. ivbdrid
1991.
(9) DirectivaJurisdiccional No 002-89SPl FTCCLL, de 8 de Dicimbre de 1989.
(10) EBUEN, M o r . Op. Cit.
(11) NONSO G4Rcíq lvhluel. Op. cit.
(12) Resoiución 157-%Santa. 23 de Agosto de 1999.
(13) EF E M , Francisco. Ediciones Depalma. Buenos Aires 1969.
(14) Exp. 32E84 3era Sala Laboral de lima.
(15) Resoiución del Tribunal de Traba]o, de 26 de Mayo de 1975.
(16) DE F E M , Francisco. Op cit.
(17) Exp. 1924-93SL-Trujillo, 15 de junio de 1999.
(18) Exp. 30587. Tribunal de Trabajo de la Libertad
(19) Exp. 0194WllLL. Trujillo, 16 de Julio de 1990
(20) Exp. 162923SL. Trujillo, 30 de Marzo de 1994.
(21) Exp. 7E87. Tribunal de Trabajo de la libertad.
1.- Ó
-IN 2.- DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA 3.- HIPÓTESIS DE nuwuo. 8-
DEUMTAClOlrES (iONSnTUCIONALES 5.- CAlJSAES ~ ' F I C A S6.- EFECTOS DEL
DESP~DO~ 0 LA:REPOGI~ÓNLABORAL 7.- CARGA DE LA PRL~EBA8.- ASPECTOS
PRoCEsALEs m 9.- A TITULO DE CC~~CLUSIÓN

Una interpretación sistemática del despido nulo nos lleva a la primra reflexión de mduir en los
efectos de inexistencia que detemina la doctrina laboral sobre el despido mismo. No sucede lo
mismo con la objetividad existencid per se del despido arbitrario, en el cuai prima el libre albedrío
del errpleador para dar por extinguida la relación laboral; o bien del despido indirecto, el cual
adquiere relevanciajurídica a partir de las causaies de hostilidad equiparables al despido; tarrpoco
del despido colectivo, a materializarse sobre un grupo de trabajadores. Estas f o m de despido
conducen a la certeza de extinción del vínculo laboral, razón por la cual su falta de causalidad sólo
va a deteminar un efecto resarcitorio directo.

El despido nulo conlleva una tutela restitutoria en la medida que no existe un actitud resarcitoriade
índoleeconómica msucede con el despido adnutum, sino los efectos integrales de restituciónse
expresan en una estabilidad real al preverse la readmisión del trabajador, circunstancia gravitante
que no opera en ninguna otra modalidad de despido. La carencia de una causa eficiente de despido
así m una predeteminación de circunstancias concurrentes que tipifican el despido nulo,
acarrean que aún contra la voluntad del errpleador, el trabajador sea repuesto por voluntad propia
en su enpleo.

2.- DESCWPCIÓNDEL PROBLEMA

La crítica del errpleador respecto a que esta f m de despido irrplique una forma de estabilidad
absoluta se ajusta pues a la verdad en la medida que se traslada al áni3ito del trabajador la potestad
de reincorporarse a las labores habituales, al ténrino de la acción judicial por despido nulo. El
planteawiento del problema entonces es daro: ¿Inplica el despido nulo una inexistencia del
despido? ~ E s t frente
m a una f m de estabilidad absoluta cuya configuración es de cargo del
propio tratqadd Eh realidad aún cuando haya discrepancia del enpleador respecto a la
reposición, no es sino el trahqador quien decide la viabilidad o no de la readmisión. No obstante
este escenario en el cuai el trabajador decide, el despido nulo presenta un matiz de restricción
general en la rrxxlida que su áwbito de aplicación se reduce a las causales enumradas
taxativwnente en el artículo 29 de la Ley de Productividad y Conpetitividad Laboral LPCL y
anpliaciones restrictivasde cargo de otras leyes.

Esta previsión legal irrplica un esfuerzo de n u m s damus en arqmaaón al esquema abierto

que preveía la Ley 24514, Ley de Estabilidad Laboral, instrumrnto normativo que bajo el esquema
procedimrntal de las acciones por calificación de despido, exawinaba todo despido carente de
causa o argumrnto válido de fondo, o f m , infundado o irrprocedente, respectivmnte. Entonces,
el legislador delegaba al Juez la facultad de calificar si en acto de despido se configuró o no una
circunstancia lesiva del derecho del tratqador de m a r su puesto de trabajo asignándole al
q l e a d o r ¡licitud en su proceder, y reservándose al trabajador, c o n f m hewios señalado, la
potestad de decidir, en ejecución de sentencia, si se reincorporaba a sus labores habituales.

Es irrportante la acotación de una reducción significativa del conjunto de causales de despido nulo
en corrparación al régimen abierto del sistema de calificación por despido. No M a n t e ello, han
d i a d o incorporaciones extraordinarias a la categoría de génesis del despido nulo por
discriminación por padecer de sida, por presentar alguna f o m de discapacidad y por el caso del
trabajador despedido por su calidad de agente de hostigamientosexual.

Fijando conceptos, todo acto causante de un despido arbitrario, en su fondo o f o m , sólo podrá
generar una tutela resarcitoria expresada en una cowpensación econórrica. Sin ewbargo, los
esquemas carrbiantes del üered-io del Trabajo generan nuevas figuras y conceptos en la d i d a
que las tendencias definitorias del Tribunal Constitucional TC han marcado una dara objeción al art.
34 de la LPCL, restándole eficacia al despido arbitrario en razón de su condición de acto de
trasgresión de derechos fundmntales conterrplados por la Constitución m la libertad de
trabajo. El TC agrega que (1) "en la vía de awparo no se aiestiona ni podría cuestionarse, la
existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, c m elemento
deteminante del mism, de un mtivo ilícito, que suponga la utilización del despido mvehículo
para la vidación de un derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurídico protegido a
través del arrparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de
los deredios constitucionales".

BLANCAS (2) señala con certeza al referirse a los mtivos de nulidad del despido que en éste
"existe una causa pero ésta es recusada por el ordenamiento jurídico por iwplicar la vulneración de
los dered-ios fundamentales que se reconocen al trabajador cowr,tal y mpersona y ciudadano.
Dicho con otras palabras, arbitrario es el despido incausado, y nulo el que se basa en una causa
ilícita".

Resulta irrportante entonces delimitar sobre cuáles conceptos y variables debemos trabajar la
deteminación del despido nulo:

1.- El despido nulo involucra un cuestionamiento radical a la decisión de extinción del vínculo laboral
por parte del errpleador, restándole eficacia a la decisión extintiva de éste.

2.- El despido nulo se caracteriza porque dcctrinalmente acusa una causai de ¡licitud, es decir,
deviene en ilícita la decisión del errpleador de extit-guir el vínculo laboral.

3.- La calificación del despido nulo es cerrada, de tal d o que sólo un conjunto reducido de
causales at-m-itan esta decisión.

4.- La decisión de readmisión efectiva es de cargo del trabajador, lo que matiza una f m de
estabilidad absoluta, es decir, sin opción para el errpleador de acusar discrepancia.

4- DEUMTACIONESCONSTITUCIONALES
Habiéndose circunscrito el despido nulo a un grupo miy reducido de causales, las tendencias en
fallos del Tribunal Constitucional han reposicionado esta cerrada dasificación al delegarse en la vía
de V r o la afectación de carácter arrplio que pueda resultar en todo acto lesivo del errpleador
contra el goce y ejercicio de los derechos del trabapdor en materia de conservación de su puesto de
errpleo, presupuestos conceptuales que Blancas (3) denomina afectación de "los derechos
fundmntales de la persona en la relaciónde traba]ol'.

En efecto, la constitucionalización e internacionalización de los derechos laborales ha supuesto la

progresiva lirritación del poder directivo del errpleador, lo cual se va traduciendo en un poder
"lirritado y reglado" (4). Este resultado es obtenido al sowieter a calificación del juez constitucional la
valoración objetiva de los actos del errpleador y un conjunto de fallos refieren una dara tendencia al
concepto de "readrrisión en el errpleo" mfómula de restitución de los dered-ios afectados por
un despido arbitrario.

Vale decir que no sólo el despido nulo deviene en un resarcirriento integral en la vía laboral sino los
efectos del rrismo - la readrrisión se extienden al plano de calificación constitucional, lo cual se
traduce en cierto modo en una f m de arrpliación de las causales de readrrisión. A este efecto, el
Tribunal Constitucional ha impulsado el concepto nuevo en relaciones laborales de que (5)" la
extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exdusivmnte en la voluntad del
errpleador, está afectada de nulidad - y por consiguiente el despido mecerá de efecto legal-
cuando se produce con vidación de los dered-ios fundamentales de la persona, reconocidos por la
Constitución o los tratados relativos a la promoción , defensa y protección de los derechos humos"
(5).

A partir de esta valoración, es irtrtante precisar que la lesión a los deredios fundmntales,
superando la figura tradicional del despido nulo, genera un efecto restitutorio definido: la readrrisión
en el errpleo, lo cual, señala el Tribunal Constitucional (6) se genera en los 3 casos siguientes:

"A) Despido nulo.

Previsto en el art. 29 de la LPCL, a lo cual se agrega las causales de despido por razones de ser
portador de sida (Ley 26626); por discrirrinación por discapacidad (Ley 27050), y clespcb por la
calidad de @e activo en hosfigm'enfosexual( Ley 27942).( agregacb adiconal)

B) Despido incausado.
Establecido en la Senfencia del TC de fecha 11 de Julio de 2002 (Caso Telefónica exp. No 1124-
2OC)2-MC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del art. 22 de la Constitución (que
conceptúa al trabajo mun dekr y un derecho) y demás conexos. Esta ejecutoria considera que
el despido incausado se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o
d i a n t e mnicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que
lajustifique.

C) Despido fraudulento
Generado según la Senferxia del TC recaída en el exp. 0628-2001-MC, de fecha 10 de Julio de
2002. Se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era." En
este último caso, el TC consideró que "el Derecho del Tr@o no ha wado de ser tuitivo conforme
aparecen de las prescripciones confenidas en los arts. 22 y sgtes. de la Carta ivbgna, debido a la
falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que
sus linearrientos constitucionales, que f o m n parte de los dered-ios constitucionales, no pueden ser
meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra
con daridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y econórrica..."

Sentando precedente, agrega el fallo que "el denominado despido fraudulento se produce cuando se
despide al trmador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria
a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aún cuando se cumple con la imputación de una
causal y los cánones procedimentales, c m sucede cuando se imputa al trabajador hedios
notoriamnte inexistentes, falsos o itmginarios o, asimismo, se le atribye una falta no prevista
legalmente, vulnerando el principio de tipicidad (...) o se produce la extinción de la relación laboral
con vicio de la voluntad o mxliante la "fabricación de pmbas". En estos supuestos, al no existir
realmente causa justa de despido ni, al rrienos, hedios respecto de cuya trascendencia o gravedad
corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hedios no constitutivos de causa justa confom
a Ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto
deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo".

Resulta este razonarriento una valoración de relieve por cuanto nos e n c o n t r m frente a un criterio
valorativo que trasciende la figura del despido nulo y concede los r r i s m efectos restitutorios de
esta acción- readrrisión - a las figuras específicas de despido incausado y fraudulento, supuestos
que no se manejaban en el extremo de efectos hasta antes de la dación de estas sentencias.
Condye el fallo alegando que "esta orientación jurispnidencial del TC en materia laboral no
conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzarrientode los niveles de protección a
los derechos del trabajador frente a residuales prácticas ewpresariales abusivas respecto al poder
de extinguir unilateralmente una relación laboral".

5.- CAUSALES ESPECIFICAS

El sistema cerrado de calificación del despido nulo delirrita en el art. 29 de la LPCL las siguientes
causales:

a) La afiliación a un Sindicato o la participación en actividades sindicales, causal precisada

en el inc. "a" que tiene estrecha rdación con el inc. "b" que prevé la aplicación de despido
nulo por ser candidato a representantede los trabajadores o haber actuado en esa calidad.

Estas causales nos remiten al concepto de libertad sindical, institución de rango en la defensa de
dered-ios de la persona en dered-ios colectivos laborales y que garantiza la Constitución de 1993 en
su art. 28 inc.1, previéndose por parte del Estado la cautela de su ejercicio d m á t i c o .

Esta declaración se inserta dentro de una tendencia mndial de reforzarriento de los derechos
humanos, no dsstante los vientos de flexibilización en el Derecho del Tr-o. En el plano
internacional, esta política de protección se sustantiviza en la Maración Universal de Derechos
Humanos (art. 23 inc. 4), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas
(art. 22) y el Pacto Internacional de Dered-ios Econórricos, Sociales y Culturales (art. 8). En el
ámbito regional, la libertad de asociación con fines entre otros "laborales y sociales", goza de
reconocirriento por el art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos H u m o s en materia de
Derechos Econórricos, Sociales y Culturales. A nivd de la Crganización Internacional del Trabajo
OIT, tenemos el Convenio No 87 sobre Libertad Sindical y Protección del Derecho de Sindicación y
el Convenio No. 98 sobre Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva, arrbos ratificados por el
Perú. En forma corrplmntaria, existe el Convenio No 135 sobre representantes de los
trabajadores, aunque m ratificado por el Perú.

La causal de despido nulo descrita en los acápites "a" y "b" revela una conducta con animus cblemi
de parte del errpleador de afectar el derecho a la libertad sindical, facultad que ya es reconocida
como un derecho humno o fundamrntal. La afiliación a un sindicato significa el ejercicio estricto de
un dered-io de incorporación del trabajador, lo cual la doctrina reconoce, a decir de BLANCAS (7)
como "libertad positiva"; a su vez, ejercer la opción de desvincularse de la organización sindical, es
una facultad que la doctrina reconoce como "libertad negativa".

El acto dismirrinatorio del empleador, reconoce Qeda (8), puede ocurrir "en el m n t o genético"
de la relación laboral, esto es, al decidir respecto del errpleo del trabajador, o, en el wiomento
"funcional", es decir, durante la relación laboral.

La libre afiliación tawbién involucra, confom al Convenio No. 87 de la OIT, el beneficio taxativo de
trabajadores y errpleadores "de constituir las organizaciones que consideren convenientes, así como
el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas"
(art. 2do.). La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo LRCT en su art. 2do. prescribe: "El Estado
reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicalización".

El Reglmnto del Texto Único Ordenado de la Ley de F m n t o del Errpleo R-TUOLFE, DS 001-
S T R , precisa los conceptos temporales de procedencia del despido nulo en dos mxlalidades:
tratándose de candidatos a representantes de los trabajadores debidamrnte inscritos, desde los 30
días anteriores a la realización del proceso electoral hasta 30 días después de conduido éste; y
tratándose de representantes de los trabajadores, hasta 90 días después de haber cesado en el
cargo. En arrbos casos, la protección sólo alcanza a quienes postulan, han sido elegidos o han
cesado en cargos que gozan del fuero sindical. Esta última precisión resulta trascendente en tanto
delimita el áwbito de aplicación del despido nulo para los incisos "a" y " b analizados pues los
restringe al fuero sindical y no a otra dase o grupos de trabajadores.

Esta interpretaciónnos remite al concepto de fuero sindical para una concepción más integral: el art.
30 de la LRCT precisa que el fuero corrprende a la totalidad de los mierrbros del Sindicato cuando
éste se encuentra en fomración, desde la solicitud de su registro hasta tres wieses después, pero en
los organism sindicales constituidos, arrpara ú n i m n t e a los mierrbros de la Junta Directiva, así
como los delegados de otras secciones sindicales, debiendo el Estatuto precisar los cargos a los que
corresponde la protección. Gozan tawbién de protección los delegados de los trabajadores en
empresas que no tengan el númrro requerido de estos para constituir un sindicato y los
representantesen la negociación colectiva.

Se desprende pues de esta adaración que las circunstancias descritas en el inciso " b del art. 29 de
la LPCL, vinculadas a la condición de ser candidato a representante de los trabajadores o haber
actuado en esa calidad, se une indisolublamnte al plano de la esfera sindical, m configurándose
despido nulo si no existe un régimrn de fuero sindical. Correspondiendo estas causales a las
categorías de despido nulo, la carga de la prueba se traslada al trabajador, siendo de cargo de éste
demostrar que la causa invocada por el empleador está viciada de nulidad.
A d o de cita jurispnidencial sobre despido nulo ante acciones de carácter grerrial sindical,
t e m que (9) "el haber despedido al actor por haber prmvido las actividades, respecto de la
toma de f i m para citar a asarrblea general extraordinaria de la organización sindical(
constituyendo éstas acciones de carácter gremial sindical), m r i t a que la conducta del errpleador
se enaientre cowprendida dentro de lo que establece el inciso a) del artículo 29 del üS 003-97-TR,
entendiéndoseque no pueden ser motivo para su despido, ba~osanción de nulidad de éste1'.

b) Presentar una queja o participar en un proceso contra d empleador ante las autoridades
competentes-
La prerrogativa del dered-io de acción por un debido proceso y el acceso a la tutela jurisdiccional,
constituye una garantía constitucional prevista en el artículo 139 inc 3 de la Constitución de 1993.
Bajo dicha premisa, el ejercicio de esta facultad reviste el carácter de irrestricta en el sentido de que
no existan m% lirritaciones a su desarrdlo que aquel Iírrite natural que fija la jurisdicción. En esa
línea de razonamiento, la LPCL sanciona con nulidad el acto lesivo consistente en la lirritación dd
ejercicio de este derecho del trabajador.

Un redamo del trabajador, ejercido de d o legítimo, exduye las opciones que la ley sanciona m
modalidades no arrparadas principalmrntea nivel de derecho cdectivo: la huelga propiamntedi&
dedarada ilegítima, la paralización intertpstiva, la paralización de zonas o secciones neurálgicas de
la errpresa, trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglmnto, reducción ddiberada del rendirriento, o
cualquier paralización en la que los trabajadores pemanezcan en el centro de tr-o y haya
obstrucción de ingreso al centro de trabajo. En el plano individual, la restricción natural la constituye
un redamo falto de fundmntos o sin awparo legal. Sin ewbargo, el acto sancionable con el
despido a dedarar nulo involucra animus del errpleador de reprirrir la presentación de una queja o
participar en un proceso contra éste. La causal no distingue si se trata de un proceso adrrinistrativo
o judicial. El art. 47 del R-TUOLFE agrega a este razonarriento que se configura la nulidad del
despido si se acredita que la queja o r e d m está precedida de "actitudes o conductas del
errpleador que evidencien el propósitode iwpedir arbitrariamrnte r e d a m de sus trabajadores. "

En el plano internacional, diversos instrumrntos ratifican este derecho fundamental m la

Maración Universal de Derechos Humanos (arts. 8 y 10) el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art.14) y la Convención Amricana de Deredios Humanos (arts. 8 y 21).

A este efecto, la ley no sólo prevé el ejercicio del derecho del trabapdor a cuestionar las decisiones
del errpleador sino ha establecido una estructura de materialización de errplazarrientos, expresados
en la potestad de acudir ante la Autoridad Adrrinistrativa de Trabajo así m ante el pcder
jurisdiccional que representan los Juzgados de Paz Letrados, los Juzgados de Trabajo, las Salas
Laborales y la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, entes que representan
el ejercicio concreto de definición de una discrepancia f o m l errpleador-trabajador.

A nivel de herramientas internacionales en materia laboral, el Convenio No. 158 de la OIT en su art.
5 se prescribe que "no podrá constituir causa justificada para la tenrinación de la relación de trabajo
presentar una queja o participar en un procedirrientoentablado contra un errpleador por supuestas
violaciones de leyes o reglamentos,o recurrir ante las autoridades administrativas cmptentes".
Ferro Wgado (10) delirrita el cmtexto del redamo señalando:"laqueja directa ante el errpleador
queda fuera del árrbito de protección de la noma. Así el trabajador que se lirrita a red=
directamente ante su errpleador por un supuesto incuwplirriento y recibe cowr,toda respuesta un
despido arbitrario, quedará exduido de la protección".

Ciertas particularidades tienen relevancia en relación a esta causal de despido nulo. De este d o ,
el resultado de la queja o acción judicial que pudiera haber entablado el trabajador no es un factor
relevante para distinguir la dedaración de nulidad del despido. De igual d o , adquiere relevancia
que la queja o redamo del trabajador tenga relación directa con un dered-io laboral o conexo a esta
materia. A d o de ejerrplo, una acción de arrparo por tratarse de la afectación de derechos
constitucionales vinculados a la libertad de trabajo, sí tendrá relevancia para que se dedare nulo el
despido. En el árrbito terrporal, por otro lado, esta causal de despido nulo sólo podrá invocarse
hasta tres meses después de expedida la resolución consentida que cause estado o ejecutoriada
que ponga fin al prccedirriento.

hste, finalmente, un requerirrientode identidad entre trabajador afectado y agente redamante. No

configurará despido nulo, precisa Blancas (11) que el trabajador afectado alegue haber sido víctima
del despido y que sea el Sindicato quien entable la acción respectiva. @o esta prerrisa, resulta
exigible que sea el propio trabajador sancionado quien interponga la acción por despido nulo.

C) üiscrirriinaciónpor razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

La represión de los actos de discrirrinación goza de una sólida base nomativa: la Constitución de
1993 en su art. 2 inc. 2 señala objetivamente la "prohibiciónde discrirrinar a las personas por motivo
de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición econówica o de cualquier índole." El art. 26
inc.1 exige, igualmnte, que en la relación laboral debe respetarse el principio de "igualdad de
oportunidades sin discrirrinación".

El Convenio 158 de la OIT en su art. 5 inc d precisa, en el plano internacional, entre los &¡vos que
no pueden justificar la teminación de la relación laboral, los sgtes. "la raza, el color, el sexo, el
estado civil, las responsabilidades farriliares, el mbarazo, la religión, las opiniones políticas, la
ascendencia nacional o el origen social". Constituye otro esfuerzo nomativo al Convenio 111 OIT
relativo a la discrirrinación en materia de errpleo y ocupación, el cual define la discrirrinación cowr,
"cualquier distinción, exdusión o preferencia, basada en &¡vos de raza, color, sexo, religión,
opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el errpleo y la ocupación".

Del rrismo d o , de la lectura del artículo 2 inc. 2 de la Constitución se desprenden 2 conceptos

centrales: el principio de igualdad ante la Ley y por otro lado, la prohibición de discrirrinación.
"Analítimnte son dos cosas distintas, aunque una no puede ser explicada sin la otra "(12).

Asignando un matiz de definición, el art. 48 del R-TUOLFE, establece que se considera

discrirrinatoria "una notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas o el trato marcadmnte
diferenciado entre varios trabajadores"

D) El embarazo si d despido se produce durante el periodo de gestación, o los 90 días

posteriores al parto.
La OIT ha considerado a través de los Convenios 6 y 103 la base internacional de protección laboral
de la maternidad fijando una licencia m
ainin de 12 semanas. El Convenio 158 a m p l m n t a esta
tendencia al invocar la ausencia de trabajo durante la licencia por maternidad. La LPCL
originalmnte convino en un régimn de protección por espacio de 90 días posteriores y anteriores al
parto (sumando 6 wieses), y doblaba el período de beneficios del pre y post-natal de 45 días cada
uno (3 mses en total). La Ley 27185, del 18 de Octubre de 1999, consolida un período de mayor
protección contra el despido nulo, globalizando el período total de 1 año, lapso en el cual d
errpleador se ve iwpedido de despedir si la causal de separación es el estado de maternidad de la
mjer trabajadora. Esta restricción nomativa no irrpide la extinción de la relación laboral si la causal
de despido M e c e a otra razón o si condye un período de contratación a plazo fijo. Esto nos lleva
a que aún encontrándose la trabajadora en estado de gestación, procede la resdución del contrato
de trabajo a plazo fijo. En tal caso, la continuación de la relación laboral sólo M e c e r í a al acuerdo
de partes de extender la misma. Sucede regulamnte en casos de gestación a y o período de
contratación va a vencer y que involucren el goce virtual del pre y post-natal, que el errpleador opte
por extender la vigencia del contrato de trabajo sólo por el período que falta para conduir el lapso de
protección maternal, atendiendo al hedx, administrativo que este período extraordinario es de cargo
de la seguridad social vía subsidio. Por tanto, no se afecta el patrimnio del errpleador.

Sí resulta exigible, para la procedencia de esta acción, que el estado de e r t r a z o haya sido
notificado oportumnte por la trabajadora a su errpleador de modo formal. SI el errpleador
despide en la ignorancia plena dd estado de gravidez, no resulta amparable la causal de despido
nulo bajo esta modalidad.

E) Sü4, discapacidad, hostigamientosexual

Las causales por despido nulo se han ido ampliando en razón de establecerse criterios de gravedad
sobre el nivd de incidencia del despido macto lesivo de los derechos del trabajador: así t e t w m
que por Ley 26626 constituye despido nulo el despido del trabajador por razones de ser portador de
sida. No se sanciona el hedx, de por sí objetivo de adolecer de esta enfemixlad sino la
discriminación irrplícitaen despedir al trabajador por esta causal. Distinto escenario será despedir a
este trabajador víctima de sida por mnor productividad si su enfemixlad no le penrite el desarrollo
normal de sus tareas.

Las causales de despido nulo se extienden al trabajador que es separado por razones de
discapacidad (Ley 27050) y al que resulta agente de actos de hostigamiento sexual y es despedido
por esta causa (Ley 27942).

6.- EFECTOS DEL DESPIDO NULO: LA REPOSICIÓN LABORAL

No &tante las corrientes de desregulación internacional que han caracterizado modificaciones

sustanciales en el andamiaje de nuestra legislación laboral, una de sus institucionestradicionales ha
mantenido la fortaleza de su integridad aunque reducidas las causales que dan lugar a ella: la
reposición laboral,t&i& denorrinada readmisión, reintegro, reposición o reinstalación.

En la medida que se ha irrplmntado una necesaria flexibilización de las rigideces que

caracterizaban a nuestro &echo del Trabajo, de igual forma fue criterio del legislador conservar la
eficiencia jurídica de una figura que significa la opción de respuesta al acto incausado del errpleador
de ejecutar un despido viciado de nulidad. ¿Por qué de nulidad y no de arbitrariedad? Aún cuando la
diferencia puede ser sutil, nuestro sistema legal diferencia el despido arbitrario o ad nutum como lo
conoce la doctrina- laboral, y cuya reparación se circunscribe al árrbito estrictmnte patrimnial, del
despido nulo, el cual se caracteriza por acarrear, facultativammte, la opción de reposición. Estas
acepciones deben rerritirnos, conseaientemrnte, a dos escenarios distintos si del efecto de un
despido se trata. El errpleador afrontará, en el caso del despido arbitrario, la contingencia de una
sanción econówica y deberá adrritir como contingencia factible un desmxlro patrimnial que
conlleva una escala de una y mxlia remineración ordinaria mensual por cese de servicios hasta el
Iírrite de doce remuneraciones. En el caso del despido nulo, la contirgencia principal es la
reposición, deviniendo en un panorama más reducido de causas eficientes pero micho más extenso
en efectos, dado que en caso el Juez de Trabajo falle a favor del tratqador, la consecuencia
inmxliata será, si el trabajador opta por ello en ejecución de sentencia, la reposición del rrism en
su puesto de trabajo.

Pero no es ésta la única contingencia objetiva: el errpleador tawbién se verá obligado a abonar los
sueldos caídos (generadosy no cobrados) entre la fecha de despido y el témino en que se ejerce la
opción de reposición, así como los intereses legales irrputables a dichos sueldos caídos, así m
las costas que genere el juicio respectivo. ¿Qué implica entonces una reposición? M r i c o PIá
precisa que "la medida más enérgica y eficaz es la readrrisión del trabajador. Constituye la f o m
natural de dejar sin efecto un despido, que por considerarlo ilícito se le quiere quitar sus efectos. Si
el despido intentó teminar el contrato de trabajo y si le quiere quitar eficacia a este despido, lo
m o r es vdver a considerar que el contrato de trabajo continúa msi ese despido no se hubiera
producido".

Entre los s i s t m de reposición existentes figuran aquellos que exigen la aceptación del errpleador
o del juzgador para que el trabajador sea repuesto. Nuestro sistema legal opta por la decisión o
elección a cargo del trabajador, resultado irrelevante si el empleador conviene o no en la ejecución
de la reposición.

La interposición de una acción por despido nulo está sujeta, al igual que la irrpugnacióndel despido
arbitrario, a un témino de caducidad de 30 días naturales después de producido el hed-io.
Transcumdo este plazo, no puede configurarse reposición alguna en ejeaición de sentencia,
reservándose que el tratqador pueda solicitar el pago de otros deredios dentro del témino de
prescripción de 4 años de extinguida la relación laboral.

Otros efectos que genera la reposición son la reocupación del tratqador sin afectar su categoría
anterior, el mantenirriento de su nivel remunerativo, el pago de remuneraciones devengadas y d
reconocirriento del ti- de servicios y depósitos de la ampnsación por tiewpo de servicios.
¿Puede el empleador alegar la inviabilidad de la reposición del trabajador por haberse extinguido o
suprirrido la plaza de trabajo respectiva? Esta situación no es conterrplada por la ley peruana toda
vez que se prescribe un mndato de ejecución forzada. Ws aún, el art. 34 de la LPCL considera la
reposición en el errpleo y no en el puesto en el que laboraba el trabajador. El único supuesto de
excepción que conterrpla nuestrajurispndencia es la extinción o cese total de las actividades de la
empresa. Según precisa Blancas (13), en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 de
Setiertre de 1997 exp. No 1 0 3 9 2 - M C se refiere "Que habiendo quedado plenmnte
acreditado (. . .) que la empresa demandada se encuentra paralizada y abandonada (. . .), ello
constituye una situación fáctica que evidencia la iwposibilidad material de la reposición laboral
redwnada". De esta ejecutoria es viable deducir que constituyendo las causales de cese o extinción
de la persona del ewpleador las únicas razones de inaplicación de la reposición a toda otra causal
alegada por el errpleador, deberán aplicarse las figuras de la reubicación sin mnoscabo de
categoría ni remineración.

Uega a configurarse la reposición mun mwidato de fuerza, del cual d errpleador no se puede
sustraer. El Tribunal Constitucional explica el concepto de reposición en el exp. 1124-2001-MC de
11 de Setiembre de 2002 al resolver favorablenmte la acción de amparo interpuesta por
trabajadores sindicalizados de Telefónica, señalando: "La forma de protección no puede ser sino
retrotraer el estado de cosas al wrwnrnto de m i d o el acto viciado de inconstitucionalidad, por
eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una
forma de restitución corrplementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero
no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional".

Debewios conduir poniendo de relieve que la negativa dd errpleador al mandato de reposición,

deviene en la configuración de un ilícito penal tipificado por d art. 368 del Código Penal, siendo
pasible de una sanción penal por delito de resistencia y desobediencia a la autoridad. El aspecto
punitivo de una oposición al mandato de reposición se agrava indusive en la vía administrativa
laboral, al prescribir el art. 42 de la LPCL que d errpleador que incurrpla d mandato de reposición
sufrirá una mlta cuyo irrporte se increnmtará sucesivmnte en 30% del mandato original de la
mlta a cada nuevo requerirrientojudicial.

La institución laboral de la reposición puede renitimos pues al concepto de "propiedad del ewpleo"
que usa Francisco de Ferrari. Y el razonarrientoaplicado es técnimnte correcto en tanto que las
causales de reposición se reniten en el sistema peruano, por ausencia forzada de oposición del
errpleador, a que el trabajador opte por su reincorporación. Esta decisión de elección se remonta en
sus orígenes a la doctrina laboral a l m a , la cual reconoce, a juicio de Vincent, la reintegración del
asalariado a su puesto de trabajo. Las tendencias de flexibilización han jugado un rol irrportante en
la reducción de las causales de reposición a unas pocas categorías pero no han evitado la
concepción de que el trabajador debe continuar en su errpleo si su despido es socialrrmte
injustificado en d plano de las causales alegadas.

La única forma de prevención de la reposición laboral incide en que de parte del errpleador no se
configuren las causales que constituyen causa eficiente para el despido nulo. Esta política preventiva
exige, en caso de duda frente a un conflicto que genere la hipótesis del despido, la rerrisión a otros
rangos de sanción laboral mla suspensión o m t a c i ó n . El jus vaMmi o facultad directriz
sufre así una restricción severa con la figura de la reposición, pero no paiewios dejar de conduir que
la sanción de readrrisión como tal, no constituye sino el extremo punitivo o precio aplicable ante una
decisión errada.

7.- CARGA DE LA PRUEBA

A diferencia del despido arbitrario, donde la carga de la prueba es irrputable al errpleador, en el

despido nulo, ésta es de cargo dd trabajador, a tenor de lo que prescribe d art. 37 de la LPCL y art.
27 de la Ley Procesal de Trabajo LPT. De este d o , resulta necesario para el trabajador demostrar
que la razón de su despido obedeció a una de las causas contewpladas en la Ley, de confonridad
con la regla de que el wiotivo alegado no se deduce ni se presume y quien los acusa, debe
probarlos.

Se evidencia aquí un retorno sustantivo, como precisa a c e r t a d m e Blancas (14), a las reglas del
Derecho Civil que irrputa el onus pdmai a quien alega tal o cual causa. üesaparece así y sólo en
el caso del despido nulo, el principio de inversión de carga de la prueba, regla por cierto elemental
en el Derecho Laboral.

Las referencias doctrinarias presentan un irqmrtante antecedente en lo que la jurispnidencia

española ha denorrinado el principio de "facilitación probatoria", el cual a criterio de Monereo Pérez
(14) se traduce en que "el trabajador que aduzca que el despido obedeció al propósito de lesionar un
dered-io fundmntal, no queda liberado de toda actividad probatoria, sino que deberá probar la
concurrencia de indicios racionales de la probabilidad de la lesión alegada. Sólo después de que se
hayan aportado esos indicios suficientes, el empresario demandado estará obligado a dewiostrar las
causas reales y serias del despido en todo punto ajenas a una intención lesiva de deredios
fundamentales".

La vía procedimental que corresponde a la acción de nulidad por despido es la del proceso ordinario
laboral y la pretensión directa principal es la petición del trabajador de que su despido se dedare sin
efecto a fin de optar, en ejecución de sentencia, cowr,hewios señalado, entre la reposición efectiva o
la condusión del vínculo laboral. Esta acotación sobre resultados de la acción debe tenerse en
cuenta en tanto que la acción judicial por despido nulo, de no ser awparada, exdye reposición e
indemización, esto es, el carácter global del fallo por despido concede la pretensión en su
integridad o la exdye por completo. De ahí que resulte un contexto miy delicado analizar la opción
de ejercer una acción por despido arbitrario o nulo, atendiendo a que en el primer caso,la causal de
calificación obedece a una causal más abierta, en tanto que la restricciónjustificante en el despido
nulo involucra más un concepto de n u m s clausus.

Aún existiendo una causal por despido nulo, el trabajador puede evaluar que resultaría un escenario
de mayor complejidad asumir la carga de la prueba que le traslada el concepto de despido nulo, y
ver con más perspectivas apelar al carácter difuso del despido arbitrario. Claro está que una acción
por despido nulo que se dedare fundada, concederá mayores opciones econórricas: readmisión en
el ewpleo, pago de devengados, intereses legales aplicables sobre devengados, etc.

Otra previsión legal de irrportancia en el despido nulo se refiere a la asignación provisional, figura
procesal que penrite el pago al trabajador de una suma equivalente al irrporte de su última
remuneración, en tanto fomule esta petición y se aplique dicho pago hasta agotar la CTS
depositada a su favor, sierrpre que el trabajador acredite fehacientemente su vínculo laboral. La
asignación provisional tiene el carácter de una mxlida cautelar sobre el fondo, a tenor de lo
señalado por el art. 101 de la Lm y se concede d o a solicitud del demandante, quien puede
fomularla al interponer la acción o, postaimnte, en cualquier estado del juicio.

Blancas (15) hace una reflexión de rigor en relación a la ausencia de los efectos extintivos del
despido nulo, alegando:" En aquellos ordenarrientos que mel nuestro, optan por el despido
directo, de efectos inmxliatos, reconociendo al trabajador el derecho a demandar la revisiónjudicial
del rrism, resulta razonable incorporar una medida cautdar de suspensión del despido, m% aún
cuando este acto extintivo i r t r t a la lesión de deredios constitucionales del trabajador".

A continuación, ilustra ejerrplos que en el Derecho ca-rparado reflejan el carácter protecta de

ciertas legislaciones al prescribir la posibilidad de suspender preventivmnte los efectos dd
despido, suponiendo esto una reposición efectiva dei trabajador, en tanto dure el juicio. Así, el
Estatuto de los Trabajadores de 1970 en Italia admite la opción de reincorporación del trabajador en
cualquier estado del juicio; en India, el Tribunal Laboral, acepta igualmrnte y en foma provisoria, el
reintegro del trabajador sin perluicio de la opción definitiva. Finalmrnte, el Código de Trabajo dei
Paraguay en su art. 320 prevé la "reposición inmediata del dirigente" como medida cautelar, en los
procesos sobre violación de la estabilidadsindical.

Sin duda la figura del despido nulo ha ido enriqueciéndose en causales y la tendencia parece ser la
de crecirriento en tanto el legislador vaya identificando figuras que reflejen una violación grave al
principio de consideración y respeto en las relaciones laborales. El despido nulo, de este modo, no
significa sino una figura cuya respuesta- si se ejercitare reposición- irrplica una de las sanciones
m% estrictas en materia econówica en tanto se parte del supuesto de una grave afectación de
circunstancias principales en la relación de trabajo, pues a diferencia del despido arbitrario, los
efectos patrimniales del despido nulo son micho mayores: sueldos devengados, intereses sobre
devengados, indusión del tiewpo devengado como cowputable para efectos de CTS, etc.

El despido nulo obedece, asirrism, a una causal de ilicitud y en ello se diferencia del despido
arbitrario que se reconoce como incausado. Esta precisión ha sido tenida muy en cuenta por el
Tribunal Constitucional, el cual viene aplicardo los efectos restitutorios del despido nulo a los casos
de despidos arbitrarios.

De este modo, el juez constitucional rescata el efecto reparador que irrplica la sanción a la violación
de derechos prescritos como fundamrntales en nuestra Constitución y en realidad deslaboriza d
escenario procesal para marcar una tendencia final que evoluciona optando por acudir a la
jurisdicción constitucional en donde el trabajador obtendrá los efectos restitutorios del despido nulo -
la readrrisión - aún cuando procesalmrnte se arguya la restitución al estado anterior al de violación
del dered-io que alega técnimnte la noma técnica sobre acción de arrparo.

En surra, la previsióndel errpleador sólo puede apuntar a morar su posición de análisis respecto a
los efectos del despido nulo, así como al cmtexto de efectos restitutorios que generan los despidos
arbitrarios que viene analizando el Tribunal Constitucional. Negociar antes que despedir parece
convertirse, entonces, en una prerrisa necesaria en el contexto laboral.

(1) Exp. 9762001-MC. Telefónica del Perú- Eduardo Uanos.

(2) BLANCAS B U S T M , Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. Ara Editores,
1981.
(3) BL4NC4S BUST-, Carlos. Op. cit. Pág. 282.
(4) M NVALVERDE, Antonio. "Derecho del Trabajo". Editorial Ternos. 1981.
(5) Exp. 9762001-MC. Telefónica del Perú- Eduardo Uwios.
(6) Exp. 9762001-MC. Telefónica del Perú- Eduardo Uanos.
(7) BiANC4.S B ü S T m , Carlos. Op. cit.
(8) OJEüA AVILES, Antonio. "Derecho Sindica11'.7ma.edición. Editorial Tecnos. M r i d . 1995.
(9) Casación No. 167598. HUAUW Pedro Rosales R m r o con Ewpresa Agroindustrial
Parmnga, sobre nulidad de despido.
(10) FERRO DELG4DO. Victor. "El despido arbitrario y el despido nulo". Thems. Revista de
Derecho No. 34. Lima 1991.
(11) BLANCAS BM-, M o s . Op. cit.
(12) RUBIO CORREq ivbrcial. "Estudio de la Constitución Pdítica de 1993". PUC. Fondo Editorial.
Lima, 1991.
(13) BLANCAS BM-, M o s . Op. cit.
(14) BLANCAS B ü S T m , Carlos. Op. cit.
(15) MONEREO PEREZ, José Luis. "La carga de la prueba en los despidos lesivos de derechos
fundmntales". Trant lo Blanch. Valencia 1996.
(16) BLANCAS B ü S T m , Carlos. Op. cit.
 32.- m A C I O N E S LABORALES EN EL MJEVOm G 0PROCESAL m T U C I O N A L

Perú se coloca a la vanguardia en materia procesal constitucional en Latinoarkiicaal convertirse en

el primer país que regula en f o m integrada un Código Procesal Constitucional CPC y procesos
inherentes a la defensa de los dered-ios que emanan de una Carta Magna. Desde el 01 de
Diaewbre del 2004, f& en que entra en vigencia la Ley 28237, d nuevo CPC regulará
sist&imnte los procesos de habeas corpus, arrparo, habeas data, de currplirriento, acción
popular, inconstitucionalidad y cmpetenciales, superando de este mxlo la dispersa nomrativa que
se sustentaba en Leyes Crgánicas del Tribunal ConstitucionalTC y del Poder Judicial.

En materia laboral, reflejan interés varias innovaciones técnicas, constituyéndose el proceso de

arrparo en el tema que por naturaleza propia, irrplica una nueva estructura en el cwrpo de defensa
de derechos vinculados al traba~o.

Así, del e x m de rangos en materia laboral, figura la indusión de nuevos dered-ios que son
protegidostarrbién en la vía del proceso de awyxiro. Así t e m :

1) Igualdad por razón de origen, orientación sexual y condición econórrica y social, dered-ios que se
agregan a los enunciados originarianmte por la prinigenia Ley 23506 referidos a disaininación por
razón de sexo, raza, religión opinión o idioma.

2) De negociación dectiva y huelga, agregándose estos derechos al de sindicación que ya

enunciaba la Ley 23506.

3) De tutela procesal efectiva, entendiéndose respecto a esta nueva definición procesal, aquella
situaciónjurídica de una persona en la que se respetan, de mxlo enunciativo, sus derechos de libre
acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictaio e igualdad sustancial en el
proceso, a no ser desviado de la jurisdicción preddenrinada ni sornetido a procedimientos distintos
de los previstos por la ley, a la obtención de una resdución fundada en derecho, a acceder a los
medios irrpugnataios regulados, a la inpsibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación
adecuada y tenporalmnte oportuna de las resduciones judiciales y por extensión en el cwrpo
penal, a la observancia del principio de legalidad procesal.

4) A la seguridad social, principioque no incluía la 23506.

5) A la remineración y pensión, principios que abren un carrpo de gran envergadura en la defensa

de derechos laborales en la medida que bastará la identificación de una afectación de derechos
laborales constitucionales para que el Juez de fallo constitucional adrrita a tránite una demanda.

En vía de precisión, otros principios laborales referidos que reproduce el nuevo CPC y ya insertos en
la Ley 23506 son: de libre contratación, de asociación, de dered-io al trabajo, de petición ante la
autoridad m p t e n t e y de gozar de un arrbiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

I W A C I O I \ E S EN MATEMA PROCESAL

El nuevo CPC reporta igualmnte aspectos de interés que m e s p m k recalcar por su vinculación al
tema laboral, en los téminos sgtes.:
1) El carácter residual que la doctrina constitucional le asigna a la acción de arrparo, no resulta
aplicable en f o m directa en el denominado proceso de amparo ( concepto que sustituye a la acción
de arrparo). Dcha matiz residual tiende a proyectar el proceso de arrparo mopción última ante
la lesión de un derecho constitucional.Sin e r t r g o , no dsstante las regulacionesdel nuevo CPC, en
téminos procesales el trabajador que se considere afectado en sus derechos constitucionales
laborales, sigue disponiendo de la opción de acudir al operador jurisdiccional, o bien solicitando la
tutela dd juez laboral, el cual le asignaría como máximo y en vía de efecto resarcitorio una
cowpensación económica de 1.5 sueldos por año( hasta un límite de 12 sueldos) de existir despido,
o en su defecto acudir a la vía del juez de fallo constitucional, el cual aplicwido efectos restitutorios,
puede disponer la reincorporación o readmisión del trabajador, no siendo de aplicación la
cowpensación econórrica resarcitoria.

2) Una atingencia de procedimiento que señala el nuevo CPC en relación al cówputo del plazo -
fijado en 60 días hábiles para casos ordinarios de afectación de dered-ios y 30 días en caso de
resolucionesjudiciales que sean iwpugnables en la vía de ampare es el no t r a m r s o del plazo si el
agravio consiste en una orrisión. Esta innovación resulta beneficiosa para el trabajador en caso que
la afectación de un derecho se sustente precimnte en una acción de no hacer del errpleador o
autoridad que lesiona, muna actitud misiva, sus derechos constitucionales.

3) Otra referencia procesal que reviste interés se refiere a que en el arpar0 no procede la
reconvención ni el abandono dd proceso, siendo procedente el desistimiento. Dd mismo d o , no
procede la recusación. Esto irplica que iniciado un proceso de arrparo laboral, el Juez no podrá
declarar el abandono del proceso, debiendo proseguir la demanda con los apremios procesales
respectivos.

4) El nuevo CPC precisa que el amparo procede respecto de resolucionesjudiciales f i m dictadas

con manifiesto agravio a la tutela procesal fáctica, que corrprende el acceso a la justicia y el debido
proceso. El trabajador que pudiera sentirse afectado m una resolución judicial podrá invocar,
ad& de la lesión a sus derechos laborales, la inobservancia del principio de tutela procesal
efectiva y hacer valor su derecho laboral por infracciónde esta figura jurídica.

5) El CPC innova la figura del hasta ahora existente recurso extraordinario en materia de amparo,
una vez agotada la intervención jurisdiccional de la Corte Superior, denorrinándose en adelante
recurso de agravio constitucional, el cual procederá dentro del plazo de 10 días contados desde el
día sgte. de notificada la resolución.

La definición de nuevas figuras procesales en materia de arrparo revitalizará el tema de la praxis

judicial, sistematizado la interpretación de procesos de arrparo laboral. La dispersa legislación
procesal constitucional dará lugar a un panorama m% efectivo desde el punto de vista procesal,
dadas las pautas de rigor a h r v a r en adelante. Resulta un beneficio tangible, en mdusión,
visualizar que la defensa de los dered-ios constitucionales proceda ahora a ejecutarse con una
herramienta procesal concreta, cuando antes debía verificarse varios cuerpos nomrativos, dispersos
por falta de una ley aglutinante. Queda ahora para los operadores de dered-io llevar a la práctica un
instrumrnto de vanguardia que nos pone en línea de acción para la defensa de derechos
constitucionalesen materia laboral.
Una institución marco en el Derecho IAcral se refiere a la irrenunciabilidad de derechos,
partiéndose de la prenisa de que los derechos fundamentales de la persona h u m , tienen la
calidad de irrenunciables, e inplicando esto que aquellos derechos que reciban una calificación
distinta a la categoría de irrenunciables, pueden ser &jeto de negociación entre enpleador y
trabajador. Qenplos objetivos del p r i m grupo en nuestra legislación lo constituyen la
Corrpensación por Terrpo de Servicios CTS, las vacaciones (sin perjuicio del convenio de venta de
hasta 15 días de gcce que pemite el Decreto Legislativo 713), las gratificaciones o la percepción de
la Remineración Mínima Vital RMV, en la segunda dasificación, podemos señalar un bono de
productividad cuya percepción sea inferior a 2 años continuos, una suma extraordinaria a título de
liberalidad,etc.

Una discusión central respecto al alcance de la irrenunciabilidad de derechos, está representada por
la rebaja de remuneraciones y en especial, porque dos fallos del Tribunal Constitucional TC en el
curso del año 2004, han representado posiciones antqónicas. Si identificamos que el TC es
doctrinatiamente el s u p r m intérprete de la Constitución y fija precedentes vinculantes en nuestra
legislación, entonces resulta exigible una unifomidad de fallos a fin de que los operadores de
Derecho sigan una líneajurispnidencial concordante.

Los casosen cmmtario son:

1) m. 29E2002-MC Arequipa, proceso de amparo en el cual un trabajador solicita a su

enpleador Southern Peru Cooper Corporation se dedare nula y sin efecto legal la rebaja de
categoría y remuneraciones dispuesta por el errpleador desde marzo de 2001. El TC resuelve en
enero de 2004, por intemixlio de su Segunda Sala, señalando que existe una afectación de carácter
continuado en razón de que la reducción de remuneración se presenta m a m. Y como
argumnto central invoca el artículo 22 de la Constituciónen referencia directa a que el trabajo es un
deber y un derecho, así como el artículo 23, fundmntando que ninguna relación laboral puede
linitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador. Sobre la base de estos criterios, el TC declara fundada la demwida y sin efecto la r w a
de categoría y remuneraciones aplicada al demandante mas el pago de la diferencia que por
concepto de remuneracionesno percibió.

2) m. 0 0 9 2 0 0 4 M C Arequipa, arrparo en el cual resulta enplazada la EPS SEDPAR,

solicitando el tratqador se deje sin efecto la rehqa de nivel, categoría y remuneración que se le
viene aplicando. Alega el trabQlador que en marzo de 1999, fue conpelido por su enpleador o
suscribir una carta rrxxliante la cual solicitó que se le rebaje de nivel, categoría y remuneraciones,
habiendo presentado su demwida en julio de 2002. La Pnmra Sala del Tribunal Constitucionalfalla
en marzo de 2004, advirtiendo que el plazo de caducidad establecido por el artículo 37 de la Ley
23506, había operado largmnte. Y con relación a la reducción de remuneración,señala que la Ley
9463, del 17 de dicierrbre de 1941, autoriza expreswnente esta figura, sierrpre que mxlie
aceptación del trabajador. M a r a , por tanto, inprocedente la acción de arrparo incoada.

La prima mdusión objetiva frente a los casos expuestos se refiere a que existe distinta
interpretación entre la Pnmra y Segunda Sala del TC respecto al alcance de la caducidad. En un
caso se considera probada la afectación constante del derecho y sin lugar la caducidad, y en el otro,
que el plazo de caducidad ya operó. Pero más aún, respecto a la controversia de fondo, es decir, la
legalidad de la rebaja de remineración, el argumento legal decisorio varía pues en un caso son de
aplicación los artículos 22 y 23 de la Constitución en tanto que en el otro caso,resulta aplicable la
Ley 9463, noma antigua pero vigente y no derogada.

Aún cuando la naturaleza de cada caso es distinta y asumiendo que en un caso estuviera acreditada
la coacción del errpleador y en el otro no, resulta corrplejo definir el criterio futuro a aplicar para los
operadores de derecho para el caso de la legalidad de la rebaja de remuneraciones, más aún
tratándose de que la duda ya generada proviene de la máxima instancia constitucional.

Sí queda en dar0 que la reducción de la remuneración, aplicable vía convenios que deben ser
suscritos por las partes contratantes - errpleador y trabajador -y que es r m n d a b l e sean
puestos en conociwiento de la Autci-idad Administrativa de Trabajo, reviste plena validez en la
d i d a que no exista coacción del errpleador o condicionawiento de éste para la rebaja
reminerativa. Sin e r t r g o , es mnester tener en cuenta que la coacción no resulta discutible en
sede constitucional por carecer la vía de amparo de etapa probatoria y sí lo sería en sede laboral, a
cargo de un Juez de Trabajo. Adicionalmrnte, el magistrado laboral, al igual que d juez de fallo
constitucional,tiene la potestad de dejar sin efecto la reba]a de remineración y disponer el reintegro
de la diferencia dejada de percibir por el trabajador.

El cuestionaniento central entonces es: ¿se afecta el principio la irrenunciabilidad de dered-ios a

través de un convenio de rebaja de remuneración?. A nuestrojuicio, no si existe acuerdo de partes.
Además, la Ley 9463 faculta este tipo de acuerdos que en su gran mayoría dsedecen a
circunstancias coyunturales del errpleador, para lo cual es válido el aiestionawiento siguiente:
¿rebajamos sueldos o extinguimos plazas laborales? Sin duda, la primrra opción representa una
alternativa más viable para los protagonistas de la relación laboral, errpleador y trabajador, en tanto
que se conserva la plaza de trabajo. De ahí que un convenio de reducción de remuneración requiera
de una adecuada fundamntación sobre la causa eficiente de su ejecución. En caso contrario, de
d i a r imposición del errpleador y no existir consentirriento del trabajador, éste tiene la potestad de
solicitar tutela jurisdiccional para que se deje sin efecto la imposición unilateral dd errpleador.

La tarea del Tribunal Constitucional resulta miy delicada en tanto constituye el ente rector de los
lineawientos jurisprudenciales en materia constitucional. De allí la necesidad de que los fallos sean
concordados técnimnte. O que sea exigible, adicionalmnte, establecer criterios de búsqueda por
palabras en la página w b del Tribunal, guías de las cuales a la fecha adolece. Esto ayudaría a
concordar los fallos y evitaría pronunciawientos de carácter opuesto. La división en Salas a efectos
de agilizar las resoluciones en materia de amparo resulta beneficiosa en téminos de celeridad
procesal, pero puede representar un cbstáculo para los operadores de Dered-io en tanto existan
pronunciarrientos distintos. La línea jurispnidencial de la rebaja de remuneración sigue pues la
prerrisa de la adwisibilidad de ésta en tanto haya libre expresión de las partes involucradas en la
relación laboral.
La Ley 28051, publicada el 02 de &osto de 2003, regula d otorgawiento de las prestaciones
alimentarias en beneficio de los tratqadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada,
contenplando dos puntos centrales referidos a la vía surrinistro directo e indirecto de alimentos en
calidad de remuneración.

La ley petuana en general prescribe que la remuneración puede otorgarse en dinero o en especie,
con cualquier f o m o denorrinación, sierrpre que sea de libre disposición del trabajador.

La ley en &ario tiene por finalidad pemitir a los trabajadores adquirir librmnte bienes de
consumo alimenticio. De este modo, se pretende facilitar el otorgarriento de un incrmnto en los
ingresos de los trabajadoresy favorecer d consumo.

La disposición alcanza a los trabajadores sujetos al régimn laboral de la actividad privada. No se

fija un i r r i m e n t o strictu msu a los trabajadores estatales, mas hay que considerar que mid-ios
de ellos se encuentran regidos por las n o m laborales que regulan la actividad pnvada.

Las prestaciones alimentarias reguladas por la ley podrán fijarse por las partes librmnte por
convención colectiva o contrato individual. La n o m exige, en todos los casos, que el acuerdo de las
partes sea individual (contrato de trabajo) o colectivo (con los sindicatos de la errpresa). Esto no
exdye la posibilidad de que el otogawiento unilateral del beneficio realizado por d errpleador y no
rehusado por d trabajador, constituya una mxlida válida.

El beneficio puede ser otorgado por suministro directo, por d propio errpleador valiéndose de
comxlores o concesionarios en el centro de trabajo, o por suministro indirecto, proporcionado por
enpresas adrrinistradoras, previo convenio con d mpleador y por rrxxlio de cupones, vales u otros
análogos. Pwa efectuar el surrinistro indirecto es necesario efectuar un m e n i o escrito entre el
enpleador y la enpresa adwinistradora o proveedora, y los dmmntos que representen el dered-io
de exigir los bienes materiade la prestación, deberán ser expedidos a norrbre del trabajador.

La ley especifica que el valor de las prestaciones otorgadas por suwinistro indirecto ( rrxxliante
terceros o con errpresas proveedores de alimentos) no es corrputable para el cálculo de otros
dered-ios o beneficios de naturaleza laboral, ni para los aportes y contribuciones a la seguridad
social, pero sí para los tributos que tengan mbase irrponible las remuneraciones y que sean
ingresos del Tesoro Público. Así, está afecto al lrrpuesto a la Renta de Quinta Categoría de cargo
del trabajador y al l r r o Edraordinario de Sdidaridad( derogado este último desde el
01.12.2004)

El surrinistro directo (la entrega de alimntos por rrxxlio de comxlores) sí es remuneración

corrputable, salvo que sea una condición de trabajo. El surrinistro indirecto se efectúa por rrxxlio de
cupones, vales u otros dccumntos, que deberán precisar d valor que se pagará al establecimiento
proveedor, la razón social del enpleador que conceded beneficio, con la mención: "Edusivmnte
para el pago de comidas o alimntos. Está prohibida la negociación total o parcial por dinero"; el
norrbre del trabajador beneficiario;y su fecha de vencirriento.

En todos los casos, el valor de las prestaciones alimntarias m podrá exceder del 20 por ciento del
monto de la remuneración ordinaria percibida por el trabajador a la fecha de vigencia de la ley ni
superar el monto de dos remuneracionesm a
n
si n
i vitales( actualmnte 9.920 nuevos soles, dado
que la RM.V. es de S. 460). El exceso de estos Iírrites se considerará como remineración
cowputable para todos los beneficios sociales que la ley establece.

La ley prevé que los trabajadores deberán destinar los cupones, vales o documentos análogos,
exdusivamnte a la cowpra de comida o alimentos, sin canjearlos por dinero o por algún bien o
producto que no se destine a la alimntacióndel beneficiario.

Es iwportante observar que las errpresas administradoras o proveedoras no podrán cobrar ningún
descuento sobre el valor real del cupón o vale, ni podrán usar éstos para otros fines que no sea el
reewbolsodirecto en la errpresa administradora.

De igual modo, la errpresa proveedora de alimntos deberá entregar a los trabajadores que
adquieran sus bienes mxliante los cupones, vales u otros análogos que se emitan en el sistema de
prestaciones alimentarias, ú n i m n t e Metas de venta, vales o cintas de máquinas registradoras
que m permitan ejercer el derecho del crédito fiscal ni ser utilizados para sustentar costo o gasto
para efectos tributarios.

La ley establece también que los ewpleadores quedarán prohibidos de realizar cualquier reducción
de remuneraciones cuyo objeto sea sustituir el salario otorgado por el sistema de prestaciones
alimntarias establecido. Será éste el caso de las errpresas que efectúen convenios de reducción de
remuneraciones e inmxliatamnte habiliten el otorgarriento de prestaciones alimntarias por montos
sirrilares.

Los ewpleadores que otorguen el beneficio de prestaciones alimntarias deberán consignarlas en

colurna sepwada del libro de planillas. Se colige de esto que ad& debe induirse en las boletas
de pago el mmto correspondiente por concepto de prestaciones alimntarias.
La inafectación de la remuneración constituye uno de los temas centrales de myor interés al
referirnos al contrd propiwnente dicho de costos laborales. Proyectos m el de franjas m
salariales en parte se han materializado al prescribir la Ley No. 28015( 02 de Agosto del 2003), que
una parte de la remuneración, vía suministro indirecto, pueda estar no afecta a las cargas sociales a
que d errpleador usualmenteestá obligado.

El Reglmnto de la Ley, publicado mD.S. No. 0132003TR, d 28 de Octubre de 2003, enfoca

principaimrnte el suministro indirecto m las modalidades de errpresas administradoras y
proveedorasde alimrntos, con las cuales los enpleadores deben susaibir m i o s .

La n o m deja a salvo el surrinistro directo, a cargo del errpleador, otorgándole la calidad de

remuneración computable, mas es inportante poner de rdieve que la afectación a este suministro
directo bien puede adecuwse a la calidad de suministro indirecto, sierrpre que d errpleador
establezca que d concesionario que se encuentre en el centro de trabajo, opte y pueda constituirse
en personajurídica y enpresa proveedora de alimrntos. Se eige mcapital social m'nim de las
errpresas adrrinistradoras de alimrntos 300 UITS(Y. 990,000 para d valor de la UIT de Y. 3,300 al
2005) y no hay fijación wr'nim respecto de las proveedoras.

En vía de precisión de conceptos, debemos entender que el suministro directo es aquel que podrá
otorgar el enpleador, valiéndose de los servicios de comxlor o concesionario provisto en d centro
de traba~o.Si d errpleador ya diera este beneficio desde antes de la presente ley, rmntendrá su
naturaleza de remuneración computable. Eso significa que estará afecto al pago de tributos y
obligaciones sociales. Cuando las prestaciones alimentarias sean indirectas, las remuneraciones no
estarán afectas a las aptaciones de Essalud, ONP, AFP, Senati, SENUO, pero sí estarán
afectas al l r r o a la Renta y al In-puesto Edraordinario de Solidaridad. Los vales tarrpoco serán
corrputables para d cálculo del pago de vacaciones, gratificaciones y utilidades.

Hay que recalcar la naturaleza no negociable de los vales. Estos no se podrán negociar ni regalar.
Dlchos c u p ~ n etendrán
~ inscrito el norrbre del trabQlador beneficiario, la fecha de vencirriento, el
valor que será pagado al establecimiento proveedor, la razón social del enpleador y d númrro de
Registro Único de Contribuyente (RUC) de la errpresa administradora de vales. Los cupones
deberán tener por lo mnos dos m i s m o s de seguridad mhdogrm: mwca de agua o tinta
especial y deben ser numrrados para facilitar su registro.

Es necesario pues resumir que, previo acuerdo individual o cdectivo entre los trabajadores y
enpleadores, las prestaciones alimntarias podrán aplicarse mremuneración no corrputable.
Debe tenerse presenteque el valor de las prestacionesalimntarias, t q o la mxlalidadde surrinistro
directo por acto unilateral del errpleador, constituye remuneración cmputable, sienpre que no se
trate de la alimrntación proporcionada por d errpleador. Por otro lado, las prestaciones alimntarias
que tienen calidad de condición de trabQlo m constituyen remuneración computable. En suma, las
prestaciones alimntarias podrán aplicarse en el árrbito de la errpresa en función de convenios
individuales entre trabajador y enpleador o a través de convenios cdectivos suscritos m los
sindicatos y dichos acuerdos deberán ser presentados ante el Mnisterio de Trabajo durante los
quince días posteriores a la firma.
El Reglamnto fija que las ewpresas proveedoras podrán solicitar su afiliación en la red de
m r c i o s de una o varias errpresas administradoras y sólo pactarán en forma directa con las
empresas dientes, después de inscribirse en el Registro Nacional de En-presas Administradoras y
Errpresas Proveedoras de Aimntos.

Un aspecto que es materia de crítica y que puede inducir a que el empleador pueda optar por la no
aplicación de este sistema, es la exigencia de que, por acuerdo de partes, se deba pactar el plazo
para que el beneficio de este tipo de prestaciones pase a formar parte de la remuneración
cowputable. Esta atingencia contradice la naturaleza del dispositivo en razón de que el ewpleador
aplica esta prestación consideranlo las variables de no afectación. De ahí que fijar un plazo para la
conversión de la remuneración inafecta en afecta, induzca al ewpleador a no optar por la aplicación
de este mecanismo. Más aún, la norma no fija un témino máximo o m'nimo, lo cual se puede
traducir en que, ante una situación cowpleja o de duda, se W e q a el empleador de decidir su
aplicación.

En materia de sanciones, la norma regula que se aplicará una multa de 5 UIT (Y. 16,500,valor al
2005) al ewpleador que no consigne el monto entregado por concepto de prestaciones alimntarias
tanto en el Libro de Planillas men las boletas de pago.

Es dicable que el Reglmnto presente excesivas formalidades y si los vales por alimntos no son
deducible mgastos- una vez consignados en planilla- difícilmnte las ertresas se acogerán a
este tipo de beneficio.

Se puede conduir que el sistema de vales de alimntos genera básicamnte cinco beneficios
colaterales: la constitución de un programa social, la reducción de la demanda de servicios de
seguridad social, incremento en la recaudación tributaria, creación y fomialización de puestos de
trabajo y d fomento de la libre cmpetencia
 .,- - A CARGO DE W T

Doctrinarimnte la inspección de trabajo es reconocida m un servicio oficial adwinistrativo

encargado de velar por el cabal cunplimiento de las obligaciones del errpleador. La inspección
inplica de por sí una fiscalización del tratqo, conllevando por parte del ente administrativo un
sentido de vigilancia, revisión y cuidado. Esta inspección que desarrolla el Estado en lo
administrativo se diferencia de la inspección que desarrdla el propio enpleador en el contrd de
trabajo, al cerciorarse a través de sus representantes y en vía de fiscalización laboral, que la
prestaciónde trabqo es ejecutada con la eficiencia del caso por los trabajadores de la enpresa, que
asiste en los mismos la diligencia laboral con sentido de responsabilidad. Esta última modalidad
corresponde al árrbito del contrato de trabajo con efectos interparfes, concurtiendo de este modo la
mifestación del poder de dirección por parte del errpleador.

La necesidad de la inspección de trabajo parte del enunciado de que no basta d sinple dictado y
publicación de normas de protección en materia laboral, sino conprobar el cunplimiento de dichas
normas obligacionales y de sancionar las conductas que contradicen por acción u misión del
enpleador, d cunplimientode las normas laborales respectivas. Como reseñabaVibiani, ex Mnistro
de Trabajo francés: " Una ley de trabqo es lo que son los inspectores encargados de aplicarla1',
resuwiendo en este concepto e idea que las leyes laborales requieren de un rriecanism de
inpl&ación de su fiscalización y contenido.

En vía de antecedente, mesponde a España en los tienpos de su Pnmrra República, unos de los
textos más antiguos en materia de inspección de trabqo. La Ley del 24 de Julio de 1873 encargaba
la función de inspección de trabajo a los Jurados Mxtos que creaba, constituidos por fabricantes y
obreros, el maestro de escuela y el tmkiico del lugar presididos por el Juez ivhnicipal. En razón de
que estos organismos no llegaron a integrarse, la tarea fue ejercida solarrmte por los jueces
minicipales.

En Francia, por la Ley de 19 de Mayo de 1879, se constituye una inspección laboral, limitada en su
amptencia a las mijeres y niños. En Inglaterra en 1883, por la Ley Altorp, se organiza un
rudirentario servicio de fiscalización del trabajo. La expansión de la materia se produce recién a
inicios del siglo >OC destacando un fuerte contenido social las Constitucionesde Querétaro de 1917
y Wm, de 1919, traduciéndose en ellas el reconocimiento de derechos laborales y configurando
los albores de lo que hoy conocemos, junto a las prenisas de Lorenz von Stein y H e m Heller,
mEstado Social de üered-io.

Uno de los primos antecedentes globales en esta materia por parte de la Organización
Internacional del Trabajo OIT se refiere a la k c m n d a a ó n No. 20, adoptada por la Conferencia
Internacional del Trabqo en 1923, cuyo artículo Iro. señalaba que " la inspección de trabajo deberá
tener por wisión esencial asegurar la aplicación de las leyes y reglarentos m i e n t e s a las
condiciones de trabajo y la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión; duración
del trabajo y de los descansos; t m o nocturno; prohibición del enpleo de ciertas personas en
trabajos peligrosos, insalubres o supenores a sus fuetzas; e higiene y seguridad. "
En nuestro país, la inspección de trabajo ha sido amptencia tradicional del Mnisterio de Trabajo y
Prommión del Errpleo lVrrPE y a este efecto, por Decreto Legislativo 910 - Ley de Inspección de
Trabajo y üefensa del Trabajador- y su Reglawiento üecreto S u p r m No. 020-2001-TR, la
inspección de trabajo tiene un horizonte de aplicación definido a través de visitas inspectivas
programadas y especiales, así mun r é g i m determinado de m x a n i s m de irrpqnación de
mltas que se definen en la vía adrrinistrativa. Destacan en estos dispositivos innovadores de la
inspección laboral, la extensión del árrbito de aplicación de la inspección de trabajo a los jóvenes en
formación así como a la esfera de las personas jurídicas públicas sujetas al régimn laboral de la
actividad privada, aspdos que antes no tenían regulación específica. Otro aspecto nomrativo se
refiere t h i é n a la facultad conciliatoria que destaca el artículo 8vo. de la Ley de Inspección,
entendiéndose mtal al efecto obligacional y de m5rito ejecutivo que reviste que errpleador y
trabajador definan un acuerdo determinado en las inspecciones especiales, calidad que no se
reconocía con los anteriores dispositivos. Finalmnte, destaca el r é g i m de reducción de mltas,
disrrinyendoel irrporte de la mlta al 20% de su valor origina si dentro de los 10 días posteriores a
la interposición del recurso de apelación contra la mlta, el errpleador dedara haber s u ~ o
todas las infracciones laborales materia de la iwposición de multa.

Una evolución de irrportancia en la inspección de trabajo es propimnte el efecto fiscalizador que

ha asumido la Superintendencia Nacional de Pdrrinistración Tributaria SUN4T en esta facultad
hasta entonces propia del MTPE. Se trata de una d a l i d a d que ha etqxmdo a ejecutar SUNAT,
al hacer determinacionesde tributos en materia laboral, lo cual se traduce para el errpleador no sólo
en la eventual fiscalización que pueda disponer el Mnisterio de Trabajo respecto del currplirriento
de obligaciones sino en la objetiva verificación que corrienza a hacer SüN4T del nivel de
currplirriento de obligaciones laborales con efectos tributarios.

El fund-o legal que invoca SUN4T al ejercer esta facultad de fiscalización parte de la
delegación institucional y legal asumida en la recaudación de tributos de orden laboral según
convenio con ESSALUD, esto es, por una responsabilidad delegada en materia de recaudación. A
partir de este supuesto, SUN4T ha errpesado a ejecutar estas fiscalizaciones, lo cual conlleva a una
situación de exigencias y cuidados pues es bien sabido que el poder de fiscalización de SUWT
supera en infraestructuray logística aquel de la Autoridad Pdrrinistrativa de Trabajo.

La interrogante válida que se plantea el q l e a d o r es si esta potestad que SüNAT asum, no

significa una doble fiscalización en materia laboral en las errpresas privadas, pues si ya la Autoridad
de TrQo tiene un Programa Anual de Inspecciones, ¿cuál es el fund-o válido para que la
autoridad tributaria vuelva a fiscalizar aquello que ya el Mnisterio de Trabajo verificó? Más aún, d
tema de las mltas puede significar otra disyuntiva de envergadura pues asurriendo que una
errpresa ya hubiera subsanado una infracción laboral vía una mlta, ¿cuál es la ratio legal de una
acotación de la autoridad tributaria por el rrism concepto? Va a ser necesario, según colegim,
que exista un adecuado nivel de mnicación institucional a fin de que el ewpleador no deba
asurrir dos frentes de inspecciones, lo cual en definitiva se traduce en una situación onerosa.

La labor de SUN4T, de este d o , orientada a seguir criterios de fiscalización especiales respecto a

las errpresas privadas, se traduce en indagaciones directas y de constatación personal a través de
sus inspectores en los centros de trabajo. Los fomularios de inspección se desarrollan y entienden
no sólo con servidores a fin de determinar si hay relación laboral, sino con el representante legal de
la institución, el cual debe absolver los e x t r m relacionados con su propia situación laboral y la de
sus subalternos. Pcdríam asumir que, de no d i a r las condiciones de exdusión laboral
necesarias, la SUN4T puede aplicar el criterio de que la condición de un Gerente &ido a un
régimn de locación de servicios, se pueda entender bajo el supuesto de una relación laboral y a
partir de la fecha de contratación, se tenga por liquidados, por parte de SUN4T, aquellos tributos
laborales dejados de abonar, los cuales deberán cancelarse con intereses corrpensatOnos y
mratorios, sin perjuicio de una multa de rigor, de ser el caso.

INSPECCIONES TFüüüTAFüAS ESPECIFICAS

La escala de rigor que han asumido las fiscalizaciones por parte de SUN4T en materia laboral se ha
centrado, a nivel de causa específica, en la determinación de una existencia muy numrosa de
contratos de locación de servicios en los centro de trabajo, lo cual implica en la realidad una mnor
recaudacióntributaria dado que el contrato de locación va a tener una d i a de irrposición tributaria
reducida al no generar conceptos colaterales de recaudación vía aportaciones a Essalud, ni las
cargas laborales sobre las cuales el errpleador tributa en CTS, vacaciones, gratificaciones y otros
conceptos reminerativos afectos y no afectos a cargas sociales.

La función fiscalizadora de SUN4T entonces se dirige de d o especial a que sus verificaciones e

indagatorias determinen vía cuestionarios que por cierto rorrpen el principio de audiencia de partes,
que tras la propia manifestación del servidor en locación de servicios o presunto trabajador, se opte
por definir la existencia de una relación laboral y se acoten los tributos orritidos.

Resulta aquí de interés entonces hacer una cowparación de costos entre la locación de servicios y la
carga laboral que genera un contrato de trabajo f o d . SI los Honorarios Profesionales que implica
un contrato de locación de servicios no están afectos o lo están en f o mma
n
,i n
i por el Impuesto a
la Renta e Impuesto Edraordinario de Solidaridad IES, entonces la carga social del errpleador es
muy baja y podemos definir una carga irrpositiva cercana a 0% En cxhio, la remineración del
trabajador, aún se trate de la Remineración Mínima Vital RNN, oscila en los estándares de
irrposición m'nima de 43% es decir, S 0.43 por cada S. 1.00formal de pago de la remineración,
contando aquí las cargas sociales convencionales. De esta simple cowparación, se aprecia una
tendencia dara a optar por la contratación en el régimn de locación de servicios por parte de los
errpleadores, confiando igualmnte su decisión a una fiscalización insuficiente por parte del MTPE.
Y este últim aspecto es tan cierto que la cantidad de inspectores de trabajo hoy existente- no
supera la cifra de 200 inspectores para Lima Mropolitana- no puede abastecer, en términos
razonables, una Población Econórricatmnte Activa PEA que en Lima misma supera los 2 millones
de personas. Es distinta la infraestructura de SUN4T, la cual sí cuenta con una capacidad de
fiscalización y acotación muy efectivos, situación que va en d e s d r o de la autoridad fiscalizadora
que le c m p t e al IVTTPE.

CONTENIDO GENERAL DE LA INSPECCIÓNDE TRABAJO POR PAFE DE SUNAT

Las inspecciones de trabajo a cargo de SUN4T asumen un fomato de verificación consistente en la

exhibición de dccumntación exigible al contribuyente así c m implica el desarrdlo de indagatorias
o cuestionarios efectuados directamnte al trabajador y errpleador, en forma separada, sin
observarse, reiteram, el principio de audiencia de partes, supuesto procesal administrativo que sí
conserva el procedimiento inspectivo de trabajo que regula la Ley de Inspección de Trabajo y su
Reglamento.

Entre la documentación principal que requiere SUN4Tfigura:

- Constancia de Presentacióndel f m l a r i o No. 600o Fomrilario No 402, según corresponda
del período requerido o la última presentada por el contribuyente, de ser el caso.
- Planilla de Pagos del período requerido, o la última errpleada por el contribuyente, de ser d
caso.
- Boletas de Pago del período requerido, o las últimas emitidas por el contribuyente, de ser d
caso.
- Registro de Convenios de Formación Laboral Juvenil y de Prácticas Pre-Profesionales dd
período, o la última errpleada por el contribuyente, de ser el caso.
- Libro de Retenciones inciso e) del artículo 34O- Decreto Legislativo No. 7 4 del período
requerido, o la última empleada por el contribuyente, de ser el caso.
- Autorización de la planilla de pagos presentada ante Mnisterio de Trabajo y Promoción del
Ewpleo, del período requerido, o la última por el contribuyente, de ser el caso.
- Comunicación del cierre de la Planilla de Pagos presentada ante el Mnisterio de Trabajo y
Promoción dd Errpleo, de corresponder.
- Actualización del RUC dando de alta los tributos laborales, de ser d caso.
- Contratos de locación de servicios que el contribuyente hubiese celebrado con errpresas
que realicen intemixliación laboral, y10 aquellas que se encarguen de desarrollar los
procesos productivos y10 administrativos, así como las facturas emitidas por aquellas
durante d período requerido.
- Constancia de Inscripción vigente de la Ewpresa de Intemixliación Laboral que le preste
servicios.
- Resumen detallando las retenciones de cuarta categoría, así como el concepto de la
prestación del servicio, adjuntando los recibos por honorarios profesionales y contratos de
locación de servicios, de ser el caso.
- Documentos y /o corrprhntes que sustenten las operaciones de ingresos y egresos y
egresos de Caja y Bancos por el período requerido.
- Libro de Actas de Junta de Accionistas y Sesiones de Directorio.
- Análisis de la deteminación de la Base lwponibley liquidaciónde los tributos laborales.
- Tarjetas de entradas y salidas de personal u otro d i o de control de asistencia dd personal
por el período requerido.
- Libro Diario, Caja Bancos
M a c a aquí, observwnos, el requerimiento de presentación de información con fuerte contenido
laboral, cuya corrpetencia inicial sierrpre fue potestad del MTPE.

SUNAT detemina una constatación de rigor en la persona del propio servidor o presunto trabajador,
en materia de cumplimiento de derechos laborales, asumiendo la verificación tipo de los siguientes
perfiles de investigación:

- Cargo que m p a el trabajador o dedarante.

- Descripción de las labores que realiza el dedarante indicando quién le proporciona los
materiales para la ejecución de su labor
 - Descnpaón de la relación laboral que existe entre el dedarante y el contribuyente
- Indicacióndel responsabledel pago de su retribucióny periodicidad de dicha retribución.
- F o m de la retribucióne indicación de existencia de pagos en especie, de existir.
- Tipo de cxmprobantesque recibe y si hay f i m en algún libro por el i r t r t e percibido
- Indicaciónde sujeción a descuentos, de mediar los r r i s m .
- Valor de la remineración y10 retribución
- En caso de inasistenciapor un día, indicación de la f o m de sustento de la falta.
- Características del control de ingreso y salida al centro de labores.
- Precisión de si existe unjefe inmediato y si recibe órdenes escritas o verbales.
- Indicacióndel númro de horas diarias que se labora en la errpresa, así mhorario.
- Infomción respecto a si la labor que desarrolla, abarca más horas fuera del horario de
trabajo.
- Indicaciónde si ha habido percepcióny pago de horas extras y gratificaciones
- Indicaciónde carga farriliar, si hubiere.
- Precisión de si se presta servicios a otro errpleador.
- Indicaciónde horarios.
Podewios conduir, respecto de este cuestionario, d contenido laboral nato de las preguntas
fomriladas así mla inducción a verificar esta información, a partir de un principio laboral mlo
es el de la primacía de la realidad, de mediar las circunstancias.

INDAGATORIAS ülMGiDASA REPRESENTANTESDE C(NRiüüYENlES

La cmparecencia del errpleador reviste, de la rrism forma, las fomlidades de explicación

siguientes:
- Indicar a partir de qué fed-ia se ocupa el cargo de representante.
- Precisión de si se ha fimado algún contrato o locación de servicios con el contribuyente.
- F o m en que percibe la retribucióny periodicidad de pago.
- Principal actividad econórrica que desarrolla la errpresa.
- Descripción breve de la actividad que desarrollan, identificandolas etapas.
- Númrro de establecirrientos en que desarrdla sus actividades el errpleador.
- Relación que existe entre el errpleador y las personas presentes
- Precisión de si se ha fimado algún tipo de contrato con los servidores y f o m de retribución
de los r r i s m .
- Periodicidad de pago.
- Horario de trabajo que deben cumplir los servidores.
- Indicaciónde si se desarrollan las labores en turnos de trabajo.
- De haber celebrado contratos con errpresas de intemixliación laboral, indicación de la
denoninación o razón social de esta errpresa y la fecha de inicio de la prestación de
servicios.
- De haber celebrado contratos de locación de servicios u obra, indicación de la
denoninación o razón social de la errpresa con las cuales lo ha celebrado y la fecha de
inicio de la prestación de servicios.
- Tipo de documnto en que se deja constancia del pago efectuado a los servidores.
- Características del control de asistencia que se lleva en relación a los servidores.
- F o m de sanción a los trabajadores en caso de incumplirriento de sus labores.
La indagatoria al errpleador, apreciam, busca identificar aspectos que conduzcan a la probanza
de una relación de subordinación, a fin de aplicar la presunción de existencia de una relación de
trabajo y a partir de la acreditación de existencia de la misma, deteminar los tributos orritidos.

REGlNEN DE -A- QUlNTA

Resulta una reflexión de interés y se trata de un aspecto no regulado, cuál es la condición del
servidor cuya situación se ha deteminado en el rango de la acreditación de tributos laborales
omitidos. Did-ia persona- léase un trabajador- al ser sujeto de beneficios de los aportes laborales, no
debería pemanecer en la calidad de servidor en el régimen de locación de servicios, sino en su
calidad de trabajador. Sin ewbargo, este aspecto no regulado puede llevar a que la situación del
mism permanezca en el sentido de que se trata de un trabajador a quien se le han detenrinado
aportes y beneficios i r t o s , que el errpleador abonará en la vía administrativatributaria, pero que
no si ejerce su dered-io de petición, se mantendrá en su calidad de servidor en locación de servicios,
esto en virtud a que es potestad del trabajador hacer uso de sus dered-ios y más aún, en razón de
que la SUN4T no tiene la facultad de deteminar la existencia de una relación laboral, amptencia
exdusiva dei Mnisteriode Trabajo.

Hecha la precisión anterior, a m p t e mencionar la existencia del r é g i m de cuarta- quinta, un

fomrilism legal cuyo fundamento es el artículo 34 inc. "e" de la Ley de lrrpuesto a la Renta- Texto
Único Ordenado del Decreto Supremo No. 054-99EF. A través del mism, el errpleador dedara la
existencia de aquellos contratos en los cuales se genera la emisión de recibos de Honorarios pero
cuya naturaleza de servicios es la del régimen laboral, por concurrir los elmntos de la prestación
de trabajo, entendidos cowio aquellos que implican subordinación, horario de trabajo y percepción
regular de una remineración. De esta forma, el servidor en cuarta- quinta viene a ubicarse en un
régimen su; genen's pues emite recibo de Honorarios, lo cual lo inserta en el régimen de locación de
servicios, mas se encuentra sujeto a los supuestos de la relación de trabajo, declarándose
tributariamenteesta situación. No se genera aquí efecto laboral alguno con relación a la acreditación
de deredios, pues SUNAT no puede dedarar la existencia de vínculo laboral, mas p o d m
presumir que a partir de la configuración de estas circunstancias, el servidor que asuma
conocimiento de que su naturaleza de contratación es de orden laboral, esté en condiciones de
acudir a la Autoridad Administrativa de Trabajo, solicitando el reconocimiento de su condición
laboral.

En forma esquemática y a modo de condusión, es irportante poner de relieve que SUNAT no sólo
procede a una fiscalización tributaria de dccuwientación de orden laboral sino que ha irrplmntado
una forma de diligencia inspectiva de trabajo, indagando, cowio hewios reseñado, sobre la situación y
condiciones de orden laboral de servidores y trabajadores de la ertresa que es objeto de
fiscalización. Y ba~ouna óptica de aplicar el principio de primacía de la realidad, busca levantar
información suficiente que sustente la deteminación de tributos omitidos, lo cual en rigor implicaría
una forma de irrputación de relación de trabajo que sólo la Autoridad de Trabajo podría dedarar.

Observam que el objetivo primordial de estas verificacioneses buscar que a través de la acotación
de tributos de~adosde aportar, se pueda resarcir y corrpensar la alta tasa de contratos de locación
de servicios en d e s d r o de las obligaciones laborales propias de la relación de trabajo.
No hay que dejar de reseñar, sin e r t r g o , que estas fiscalizaciones deben observar los criterios de
aplicación de las reglas fundamentales del debido proceso adrrinistrativo, respetándose los
principios de audiencia de partes y de pluralidad de instancias, así como de la tarea que le corrpete
al ertleador, si no fuere sujeto de acotación, de acreditar los instruMos contractuales que
eximan de la presunción de tributos orritidos por existencia de relación laboral.
V a la dación de la Ley No.27942 de fecha 27 de Febrero de 2003, se ha regulado en forma integral
la figura del hostigamento sexual. La norma aprobada previene y establece penas contra el acoso
sexual ejercido en centros laboralesy en instituciones educativas, castrenses y pdiciales, definiendo
mhostigamentoo chantaje sexual a la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual m
deseada o red-iazada, hecha por una o más personas que se aprov&n de una posición de
autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa.

Esta conducta se manifiesta, según prevé la ley publicada, a través de p r m de trato preferente
a carrbio de favores sexuales, wnenazas, uso de téminos que contengan connotación sexual,
acercanientos corporalesy trato ofensivo. La persona afectada tendrá la potestadde acudir al Poder
Judicial, pudiendo prever que su procedirriento sea de carácter reservado y dicitar una
indermización en caso de conprobarse la denuncia. La n o m agrega que si un funcionario público
conoce actos de este tipo y, a pesar de ello, no adopta las acciones destinadas a efectuar la
trawitación de investigación de estos, será responsable didario por el pago de la indermización.
Inclusiveserá pasible de sanción de destitución, previo proceso adrrinistrativodisciplinario.

En el caso de centros de enseñanza, la sanción para directores y profeso~esque incurran en actos

de esta naturaleza, será la separación terrporal o definitiva. En las instituciones castrenses, los
acosadores pasarán a la situación de disponibilidad o de retiro, previo pronunciawiento del
respectivo conqo de investigación. En todos los casos, hay sanción indermizatoria.

La norma considera el hostigawiento sexual típico, es decir, aquel ejercido por e superior, faltando
regularse el "acosowrbiental", es decir, aquel ejercido entre personal de un r r i m nivel.

No obstante la irrportanciade la n o m , en la práctica resulta de cierta corrplejidad poder acreditar

el acoso sexual. El artículo 30 inciso "g" de la Ley de Productividad y Corrpetitividad Laboral,
establece mcausal de hostilidad en el trabajo, equiparable al despido, los actos contra la moral,
el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan actitudes dest-crstas que afecten la
dignidad del trabajador. Es irrportante considerar, sin errbargo, que la carga de la prueba irrputable
al trabajador respecto a la probariza de estas circunstancias, es más corrpleja pues se trata de crear
certezajurídica ante el Juez respecto a la existencia del acoso u hostigartientosexual, para lo cual
es necesario contar con medios de probanza idóneos, y por naturaleza, el acoso sexual michas
veces se expresa en actitudes, palabras, gestos, etc. Siendo pocas veces usual que haya un medio
de prueba escrito, de existir este último, la probanza podrá ser más efectiva.

Vemos pues que el tratqador(a) puede darse por despedido(a) mas esto requiere un
en-plazarriento previo al wleador por un témino no mnor a 6 días, a fin de que enrriende su
conducta. La exigencia de medios probatorios, entonces, se convierte en el juicio a p r m e r , en
una exigencia fundwnental a fin de que el proceso en marcha m seaarchivado.

La circunstancia propia de darse por despedido no es una figura miy usual en la legislaciónperuana
en vista de que exige por parte del Juez medios que acrediten idónewnente la causal invocada.
No nos cabe duda que el progreso de la mujer en los árrbitos personal y profesional en las últimas
décadas ha sido extraordinario. Si bien es cierto en una época de la historia predorrinaron una serie
de restricciones, ya los fenicios daban cuenta de la irrportanciade su actividad, al pemitirles ejercer
el comercio, razón de ser de aquel pueblo, de su esplendor pretérito y de establecimiento de
numrrosas factorías por casi toda la ribera del Mxliterráneo. Mas es Roma, a decir de Ihenng, la
sociedad que da a la mujer el lugar más honroso en la esfera jurídica. La mujer goza, en la R m
antigua, de una estima y respeto miy elevados hqo la "manusl' del marido y la tutela de los
parientes. En la Edad M i a , el panorama ferrinista es de myor alcance: hacia el siglo NI, cuando
las ciudades conienzan a florecer, y a constituir atractivo para la mde obra libre, la mujer
enpieza a incorporarse a algunos oficios en los que ha mostrado habilidad secular, como el de los
tejidos e hilados.

En el Perú, la Constitución Política del Estado prevé mregla futxkmntal en su artículo 2 inciso
2 el derecho de igualdad ante la ley, conllevando esta prerrisa no ser disdwinado por razón de
sexo. Sin perluicio de esta igualdad de rango constitucional, la legislación peruana ha optado por
establecer varias regulaciones a favor de la mujer trabajadora, las cuales definen consideraciones
extraordinarias en atención a la calidad inplícita de la mujer, habiendo resultado estos últimos años
fructíferos en la nomrativa que paswnos a precisar:

- La Ley No 26644 del 27 de junio de 1996 regula las características del descanso pre y post- natal,
asumiendo el otorgawiento de 45 días calendario para cada uno de estos períodos. Esta norma
prevé que el descanso pre natal se podrá diferir al post- natal por mnicación con antelación de 2
meses a la fecha probablede parto. Del mismo mxlo, el descanso vacacional así como los períodos
pre y post-natal son acumulables si son mnicados con 15 días de antelación al inicio del goce
vacacional.

-Por Ley No. 27185 del 18 de octubre de 1999 se precisa que existirá despido nulo si la separación
abrupta de la trabajadora se produce dentro del período de gestación o dentro de los 90 días
posteriores al parto. Se considera una excepción la contratación a plazo fijo de la trabajadora, caso
en el cual, aún existiendo una situación de errbarazo, el errpleador tiene la potestad de decidir la
teminación del contrato de trahqo, sea en el plazo m ~ i e n t eu,optar por su renovación.
Constituye excepción a esta regla la aplicación práctica que siguen mid-ios enpleadores en
extender el período de contratación a plazo fijo por un período pnidencial adicional al período de
parto de la trabajadora, dada la particularidad de que el errpleador recibe un reerrbolso del subsidio
que aplica ESS4iUD por maternidad.

La figura del despido nulo mrece una reflexión adicional pues la doctrina considera que el acto
propio del despido que tenga por causal la condición de ewbarazo de una mujer, no existe.
Consecmdmnte, si di& despido no existe, se interpreta por vía de ficción que la trabajadora
debe continuar laborando, dada la ineficacia e inexistencia del cese abrupto dispuesto por d
enpleador. De mxlo cmplemrntario, una acción judicial por despido nulo invducra que la
trabajadora, en ejecución de sentencia, opte por su reincorporaciónefectiva o por la teminación de
su contrato de trabajo. En arrbos casos, hay derechos a los sueldos caídos, c o m í n m e
denomnados devengados, así como a sus intereses legales por el período íntegro que mxlió entre
la separación de la trabajadora y la fecha de reincorporación efectiva o teminación objetiva de la
relación laboral, de optarse en este últim caso, r e i t e r m , por la teminación del vínculo laboral. La
reposición efectiva iwplica retomar a las labores habituales en el centro de trabajo. A su vez,
ejercitar la opción de cese genera el derecho colateral a que se aplique la indmización especial
por despido a favor de la tr-adora y a cargo del errpleador. PIprecim pues que el efecto
econówico de un despido nulo es de gran trascendencia. El despido nulo, en la legislación peruana,
es aplicablet h i é n , entre otras causales, a los trabajadores despedidos por su condición sindical, o
por causa de disctitrinaciónpor razón de sexo, edad, religión, opinión o idioma.

- La Ley No. 27409 del 25 de enero de 2001 fija un témino de 30 días en calidad de licencia por
adopción, sierrpre que el niño a adoptar no sea mayor de 12 años. El plazo para solicitar esta
licencia es de 15 días contados a partir de la entrega física del niño. SI los solicitantes son cónyuges,
la licencia es otorgada al cónyuge de sexo femenino. Por extensión, p o d m interpretar que en
caso de iwposibilidad física de que la licencia sea gozada por la mujer, se daría en forma
extraordinaria, que el beneficio podría aplicarse al cónyuge varón, situación que irtlicaría por
primrra vez, en nuestra nometividad, que éste obtenga un beneficio a partir de una adopciónformal
que el matrimnio dicita.

-La Ley No 27606 del 23 de diciembre de 2001 establece que el pemiso de 1 hora por lactancia
para el sector privado se extiende de 6 mses a 1 año, beneficio que se iguala en un r r i s m nivel
que para el sector público. La modificación resultó precisa pues no resultaba corrprensible que una
trabajadora del sector privado gozara de un mrnor beneficio por lactancia que una trabajadora del
sector público.

Esta trism norma efectúa precisiones con relación al adelanto y retraso en el alurrbratriento.
Refiere que si hay adelanto del alurrbrarriento respecto a la fecha de parto, dichos días de adelanto
son acumulados, a petición de la trabajadora, al período post-natal. De igual modo, si el
alurrbrarriento se produce después de la fecha probable de parto, los días de retraso serán
considerados de descanso M i c o . Una precisión de interés la constituye que si el parto fuera de
naturaleza miltiple ( a s u t r i m más de 1 niño), el descanso post-natal se incremrnta a 120 días.

Por Ley No. 28048 de fecha 02 de agosto de 2003, se dispone que la mujer trabajadora podrá
solicitar a su ewpleador no efectuar tareas de riesgo que pudieran poner en peligro la integridad
física de su ertrazo, siendo exigible para el errpleador tomw las providencias debidas para cuidar
esta situación.

Resulta dara la voluntad del legislador de considerar, aún a pesar de las atingencias físicas que
separan a arrbos sexos, consideraciones extraordinarias que se insertan dentro un esquema de
raciocinio de equidad favor de la mujer tr-adora.
El debate en vigencia para la dación definitiva de la nueva Ley General de Trabajo LGT nos rerrite a
un debate añe~oen d tema laboral: ¿Necesita el Penj una Ley o un Código de Trabajo? Las
diferencias doctrinales marcan un rango de conplejidad respecto a la estructura de wrbos
instrumntos. Rafael Calderas nos refiere que un Código parte de la prerrisa de "hasta aquí
I l e g m " en d propósito de asignarle un carácter definitivo, en tanto que a una Ley General le
asigna el carácter de punto de partida y a partir de este fenórrieno, nuevos horizontes de regulación
se abren en vías de modificacióno períeccionawiento. La diferencia resulta pues sutil pero valedera:
un Código irrplica doctrinaimente un instrumento rrienos susceptible de modificación; una Ley
General, a su vez, se caracteriza por ser micho más flexible. Sin errrgo, un Código tarrbién es
susceptible de mxlificación, inclusivecon un margen de alta flexibilidad y una demostración evidente
de ello son las numerosas mxlificaciones que han sufndo n o m como el Código Procesal Civil,
Penal y Procesal Penal en sus pocos lustros de vigencia. A esto hay que agregar que la valoración
diferenciadora que hacemos, encuentra un antecedente miy particular en d plano del Derecho
Corrparado y esto se expresa en que sobre un universo de 15 países latinmricanos, sólo 3
(Bdivia, Wxico y Venezuela) han aprobado una Ley General de Trabajo (Wxico dispone de una
Ley Federal de Trabqo) en tanto que 11 países (Coldia, Chile, Ecuador, Costa Rica, El Salvador,
ulatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay y República Domnicana) ostentan un Código
de Trabqo. Cierra este grupo ürasil, país que en 1995 aprobó una Consolidación de Leyes de
Trabajo, cuerpo nomrativo que se aproxima más a una Ley General.

La LGT significa en d Confexto actual la materialización de un proyecto que data de más de un siglo
desde que en 1903 Guillem Olano y Teófilo Núñez presentaran el primr proyecto de Ley de
Trabajo, Contrato de Trabajo y Seguro de Obreros. A ese esfueizo se unió en 1934 d Pnmr
Proyecto de Código de Tramo, junto a los anteproyectos de Ley General de Trabajo de los años
1974, 1970 y 1989. Y si bien es cierto que dichos proyectos no prosperaron, sí sentaron las bases
de un cuerpo nomrativo aglutinante.

¿Cuán exigible es entonces para Perú una Ley General de Trabajo? Sin duda resulta de valioso
a p y o consolidar en un d o instrumnto la dispersa legislación laboral, la rrisma que se caracteriza
por un sinnúmro de leyes que reflejan d arrplio c a r r de influencia del Dered-io del Trabajo:
Derecho Individual y Cdectivo del Trabajo, Derecho Laboral en la Pdwinistración Pública, Derecho
Procesal del Trabqo, regímenes de Corrpensación por Tenpo de Servicios CTS, Vacaciones y
Gratificaciones, regulación de la jornada de trabajo, regímnes espeaales y de sistemas de AFP y
SNP y michas otras facetas esenciales del Derecho Laboral, que desde la prirrigenia Ley 4916 (una
de las pnrneras regulaciones integrales del Derecho Laboral) se han venido dando de mwiera
prolífica. A partir de esta reflexión, elaborar una Ley General de Trabajo significa una tarea de
e n m retos dado que, o bien abarca la rmyor parte de instituciones laborales vigentes y se
amesga a pecar de exduir algunos conceptos corrplmntarios de carácter comín de las
instituciones que incluya, o bien incide regulando d o las facetas principales del Derecho Laboral,
con lo cual será una Ley General que habrá avanzado un itrprtante tramo pero cuyo esfuerzo de
integración podría quedar en parte del canino. Y es en verdad la característica de dispersión del
Derecho Laboral el primer aspecto de conplejidad al irrbuirnosen esta especialidad.

La numrosa cantidad de leyes laborales existentes significa d primer obstáculo de relevancia al

ingresar a esta disciplina. Las especialidades Civil y Penal gozan de cierta fortaleza al disponer de
Códigos Sustantivos y Adjetivos regulamnte predetenrinados. El Derecho Laboral implica, por el
contrario, el corrplejo reto de que la infomción tiende a ser siempre insufciente, dado su carácter
cawbiante. Y did-ia naturaleza de cawbio laboral se ha transformado radicalmide desde inicios de
los noventas en el Peni. Los conceptos centrales en materia de deredios laborales han presentado
una tendencia flexibilizadora a nivel internacional y Peni no ha sido ajeno a una ola de carrbios que
han significado con objetividad una menor rigidez en el mercado laboral.

¿Qué nos depara entonces la próxima Ley General de Trabajo? En primer lugar, un reconocido
esfuerzo de sistemafización, el cual indye los principios laborales que regularán este cuerpo
nomativo y las relaciones laborales: fanmto de la fomlidad laboral, retroactividaden beneficio del
trabajador, unificación de r e g í m laborales público y privado y el principio in dubio pro-operario.
Es irrportante hacer la salvedad de que por criterio consensuado la Comsión de TrQo del
Congreso rerritió al C h q o Nacional de Trabajo CNT, el proyecto ya aprobado de la LGT, a
efectos de que esta última institución, que reúne a representantes de empleadores, trabajadores y
Estado, pudiera definir en vía de consenso las regulaciones principales de la LGT. La premisa es
positiva en tanto se adopta la posición de que las regulaciones laborales deben ser objeto de una
posición común y no unilateral y esta línea de acción es una de las principales fortalezas del CNT.

En cifras, a Octubre del 2003, el CNT había aprobado 167 artículos del proyecto de LGT,
equivalente a un 42% de la iniciativa. En el tema referido a derechos individuales, 97 artículos (31 %
del total), fueron aprobados, quedando pendientes 217 artículos. En relaciones colectivas, la
aprobación subió al 85% en vista de la aprobación de 70 artículos sobre un total de 82. Entre
algunos temas de relieve, no se ha alcanzado el consenso final en materia de derechos de
sindicación y negociación colectiva, eqsíficamente en temas de libertad sindical, prelaciónen caso
de cese, facilidades para la actividad sindical, efectos del convenio colectivo, entre otros.

Temas por definir tawbién son: la revisión de contratos de trabajo, intemixliación laboral,
modalidades fomrativas, relación y condiciones de trQo y remuneraciones, entre otros aspectos. A
Noviertre del 2003, el CNT cumplió con rerritir a la Comsión de Trabajo del Congreso de la
República el texto del articulado de la LGT aprobado por consenso así como la parte no
consensuada, dejando a salvo seguir la discusión de los temas pendientesde aprobación.

Una reflexión irrportante de carrpo se expresa tawbién en el alcance modificatono de la LGT en

materia de regulación de derechos: ¿Implica el nuevo carrpo nomativo de la LGT un esfuerzo de
sistematización de la nomatividad laboral vigente, o trasciende este concepto y genera nuevas
regulaciones modificatorias de las relaciones laborales?. La tendencia en definitiva se acerca más a
la segunda opción y así lo reflejan los acuerdos m u a d o s , entre los cuales podemos reseñar:
se reducen los contratos de duración deteminada para propender a la continuidad de los
trabajadores (¿es esto taxativamente cierto?¿o preferirá el empleador infomlizar la contratación?) ;
se reconoce naturaleza laboral mixta a los contratos de aprendiqe, capacitación laboral juvenil y
prácticas profesionales; se opta por despedir a un trabajador cuando haya causas justas normadas
por Ley (lo cual implica un franco retroceso del despido ad nutum, en concordancia con las últimas
sentencias del Tribunal Constitucional); se legisla con mayor daridad el despido nulo por razones
sindicales, discriminaciones y mbarazo; se establece el despido individualizado por causa
econówica aunque sujeto a indmización; se regula y o r la CTS garantizando su intangibilidad; se
dispone que en caso de existir pérdidas en ejercicios anteriores, el mxlto por distribuir en materia de
 utilidades se reduzca en 50% nientras haya arrastre de pérdidas; se regula en forma integral la
jornada de tr-o y los descansos reminerados, entre otros tópicos.

La LGT resulta pues un loable esfuerzo de sistematización. Su esencia se centraliza en establecer

un marco legal que permita seguridad jurídica a errpleadores, tratqadores e inversionistas, así
cowio generar puestos de trabajo. Y aún cuando un entornojurídico confiabletambién puede reposar
sobre las bases de una aún dispersa legislación laboral, resultará una fortaleza de nuestro sistema
legal facilitar el acceso a la información técnice legal laboral a través de un instrumnto unificador
cowio una Ley General.
 40- ALCANCES - L .c r MARCO DCL UVL -iw rudiCO

Una de las consecuencias institucionaies de la Revdución Francesa de 1789 fue propiwnente la

creación del Derecho Administrativo, al gestarse una diferencia dyetiva entre las funciones
legislativas, judicial y ejecutiva. Se asignó a esta última la potestad fundamntal de ejercer la
Pdministración, prohibiéndosele la interferencia con cualquier dro Poder del Estado. El enfoque
pemsivo del Estado neoliberal bajo el concepto del laissez faire laissez passer de Gournay, varía
radicaltrente con la Revolución en Francia al prohibirse a los jueces citar a su Despad-io a los
administradores a fin de evitar interferencias que el sistema feudal provocaba a través de recursos y
acciones ante tribunales que conservaban las mxlalidades del antiguo régimrn.

En el escenario de inicios de la República del Perú, la Administración llega a revelar una grave crisis
a tal punto que genera al Decreto del 12 de Enero de 1824, durante el gobierno de Bdívar, que en
f o m radical dispone "Todo funcionario público, a quien se le convenciere en juicio sumario de
haber malversado o tomado para sí de los fondos públicos de 10 pesos para amba, queda sujeto a
la pena capital". En f o m corrplemmtaria se dispuso:"los jueces a quienes este juicio y
que en su caso no procedieran confom a este Decreto, serán condenados a la misma pena".

La evolución del errpleo público sienta sus bases nomrativas t-nh referenciales con la Ley 113T7,
Estatutoy Escalafón del Servicio Civil, del 29 de Mayo de 1950, y su modificatoria el D.L. 276 Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de F4emuneraciones del Sector Público, del 24 de matzo de
1984. A estas n o m centrales se agrega, desde el 19 de Febrero de 2004, la Ley 28175, Ley
Marco del b y l e o Público, instrutrento que sienta las bases de un panorama de acceso distinto a la
carrera pública, bajo la prewisa de privilegiar los M t o s y capacidad de las personas. La relevancia
del concurso público se convierte, de este modo, en una de las principales innovaciones al
convertirse en el único mxlo de acceso, eigiéndose para efectos de la convocatoria la existencia de
un puesto de trabajo presupuestado en el Cuadro de Asignación de Personal- CAP, la identificación
del puestode trabqo, la descripción de las corrpetenciasy M t o s , el establecimientode criterios de
puntuación y puntaje wr'nim, así mla deteminación de la remuneración.

Destaca dentro de la relación Estado errpleado que fija la nueva Ley, la prohibición de doble
percepción de ingresos, al prescribirse que ningún errpleado público puede percibir del Estado más
de una remuneración, retribución, emdutrento o cualquier tipo de ingreso, fijándose la
incorrpatibilidad de la percepción similtánea de remuneración y pensión por servicios prestados al
Estado, constituyendo excepciones extraordinarias la función docente y la percepción de dietas por
participar en un Directorio de entidades o errpresas públicas.

Un aspecto innovador de interés se refleja en los criterios de dasificación del personal en el errpleo
público al fijarse 3 estructuras: funcionario público, errpleado de confianza y servidor público.

Se denomina "funcionario público" a quien desarrolla funciones de preerrinencia pdítica,

reconocidas por norma expresa; representando al Estado o a un sector de la población,
desarrollando políticas de Estado y10 dirigiendo organismos o entidades públicas. Se subdivide esta
categoría en: a) funcionarios públicos de elección popular directa y universal o confianza pdítica
originaria b) de norrbramientoy remoción regulados y c) de libre d r a r r i e n t o y remxión.
En la categoría de "ewpleado de confianza" se le asigna esta denoninación a quien desewpeña un
cargo de confianza técnico o político, distinto al de funcionario público. Es propimnte quien se
encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en nit-gún caso será myor al
5% de servidores públicos existentes en cada entidad.

La subdasificación de servidor público reviste interés en la d i d a que se califica como "directivo

superior" a quien desarrollafunciones administrativas relativas a la dirección de un órgano, p r o g r m
o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de gobierno, no
pudiendo exceder su porcentaje del 10%total de ewpleados de la entidad y su ineficiencia en esta
responsabilidad, da lugar al regreso a su grupo ocupacional. Una quinta parte de este grupo puede
ser designada o removida libremente por el titular de la entidad.

Sigue a esta subdivisión el "ejecutivo", quien desarrdla funciones administrativas, entre ellas, el
ejercicio de autoridad. Adicionalmente, el "especialista" desmpña labores de ejecución de
servicios públicos, no ejerciendo función administrativa. Por último, el servidor "de apoyo1'desadesa
labores auxiliares de complemento.

Reviste interés la creación del Tribunal del Errpleo Público, ente que reertlaza al fenecido Tribunal
del Servicio Civil. El nuevo organismo conocerá en última instancia administrativa los recursos
interpuestos contra actos referidos al acceso, salida y pago de remuneraciones del empleo público,
agotando sus resoluciones la vía administrativa.

El Estado soy yo de Luis XIV mereció una respuesta de Federico El Grande cuando decía que el
Monarca era "el primer servidor del Estado1';anticipwido así la visión de un EstadoAdministrador.

La nueva Ley Marco del Errpleo Público se inscribeen el contexto de un esfuerzo de sistematización
del acceso laboral al servicio del Estado, fijando conceptos centrales que llenan un vacío legislativo
en una norma tan extensa como el campo laboral de la Administración Pública. Sin duda constituye
un acierto normar las relaciones de tr@o en el empleo público y la gestión del deserrpeño laboral.
Awbos criterios deben redundar entonces en un requerimiento ciudadano permanente: brindar
servicios de calidad a los usuarios.
La miente de flexibilización laboral generada desde fines de la década de los 80 del siglo pasado,
introdujo modificaciones sustanciales en todos los escenarios de las relaciones de trabajo: la caída
del miro de Berlín, por ejerrplo, inplicó la unión de dos realidades de trabajo distintas mlas de
Alemania Occidental y la fenecida Alemania bmcrática. La perestroika, por dro lado, significó la
apertura de un concepto de transparencia en la actividad del Estado hacia los trabajadores,
generando la participación del sector privado en la generación de puestos de trabajo.

En nuestro país una corriente de flexibilización se expresó dqdivamnte en una desregulación

laboral constante. Dichos tierrpos de ajuste, adicionalmente, significaron el desarrdlo de algunas
condiciones t-nh favorables para el errpleador en el panorama laboral, entre ellas; i) la aprobación
automática de contratos significó confiar en las condiciones de trabajo inpuestas por la errpresa i i)
la caducidad anual de los m e n i o s dectivos perfiló una q o r ampetitividad de las errpresas
peruanas en téminos laborales. El Perú, de esa f o m , entró en una línea de franca desregulación
laboral.

La inposición de restricciones laborales a los errpleadores en parte del último lustro, sin errbargo,
reduce drásticanmte las condiciones de confianza generadas: i) Una Ley General de Trabajo aún
en discusión ante el Conse~oNacional de Traba~o,que prevé reducir las modalidades de
contratación de 9 a 4 categorías; ii) El probable incremmto de la indmización especial por
despido, en el nim proyecto, hasta un tope de 24 sueldos; iii) Una mayor drasticidad en las
inspecciones de trabajo al ser acumilativas y onerosas las miltas aplicadas a enpleadores; todos
estos aspectos tenrinan por definir un cuestionarriento frontal respecto a si las condiciones de
flexibilización, que se mwitienen vigentes en todas las legislaciones del orke, van a ritmo de
contramarchaen el Perú.

Una econm'a que aspire a desarrollar márgenes óptimos de corrpetitividad, exige apuntalar las
bases para un shock de confianza al rrismo ti- que generar condiciones óptimas de
contratación. El cuestionarriento del inversionista extranjero es radical: ¿invierto en un país que me
ofrece estándares óptimos de riesgo país a la vez que indicadores estables para una contratación
laboral óptima, o arriesgo ni patrimio de inversión en do& se visualiza una tendencia legislativa
carrbianteque modifica en contra rris presupuestode contratación?.

Un dima de confianza enpresarial exige pues que las condiciones de contratación laboral
signifiquen la inserción del país en un rrarco de corrpetitividad. Si bien es cierto que la remineración
del trabajador peruano es, en téminos reales, una de las menos altas en el contexto sudameticano,
es por otro lado verdadero que las modificaciones constantes del marco legal detenrinan una
corrientede análisis que nos califica comoecomía menos corrpetitiva.

¿Significa entonces que una mayor corrpetitividad restringe dered-ios laborales? ¿Irrplica una
actitud enpresarial abierta la elirrinación de dered-iosadquiridos? No necesariamnte. La confianza
enpresarial requiere que el panorama laboral no involucre modificaciones abruptas del marco legal,
evidentemrnte aludiendo a variaciones que hagan onerosa la carga de las empresas peruanas que
por cierto hoy enfrentan una recesión aún vigente que paso a paso errpieza a ceder.

Proyectos laborales mel referido a franjas no salariales, es decir, m cargar tributarimnte d

aumento que pudiera disponer el empleador, o bien el otorgamiento de bonos de productividad, d
cual se inscribe en el razonamiento de premiar, sin cargas sociales, la mejor productividad dei
trabajador, apuntan a definir mejores condiciones de contratación. Igualmente el proyecto M E S
(micro y pequeñas empresas), hoy Ley No. 28015, busca estandarizar un nuevo régimen laboral
para aquel 85% de la Población Econórricamente Activa PEA que no goza de beneficio laboral
alguno por las condiciones de infmlidad en que se desenvuelve este inmenso grupo de
trabajadores. El proyecto describía inicialmide períodos vacacionales anuales de 15 días, una
Remineración Mínima Vital de S 300 (actualme el Programa a Trabajar Urbano paga esta
remineración), una reducción al 4% en el pago de apcites sociales, gratificaciones por el 50% de su
valor, etc. La n o m en mención sólo ha acogido 15 días de vacaciones y una escala de 15
remineraciones diarias por cada año corrpleto de servicios hasta el límite de 180 remineraciones
diarias, de servicios en caso de indmización por despido.

Estas proyecciones modificatorias resumen una actitud de generación de condiciones de mejor

cowpetitividad. Si el factor humano en las organizaciones empresariales significa uno de los valores
intangibles más preciados, poco puede hacerse por generar un dima laboral óptimo si no concurren
factores de estabilidad o condiciones de mejor cortitividad.

La confianza errpresarial significa, finalmnte, un valor de alto rendimiento en generación de

puestos de trabajo, más aún si atendems al hed-io de que a n u a l m e ingresan al mercado de
trabajo peruano no menos de 300,000 jóvenes. Cm-batir un desewpleo cuyo índice no baja dd
9,2% exige una actitud más agresiva hacia las causas del referido porcentaje: falta de mayor
inversión por parte del Estado e instituciones privadas, ausencia de una reorientación de los
objetivos nacionales en r t e r i a de fomción profesional y técnica, carencia de una actitud de
liderazgo real y tangible del errpreswiado nacional en el mejor aprovechamento de los recursos
naturales de nuestro país frente a una recesión potencial, etc. No obstante, si una actitud idónea se
generara para &ir estas causas, poco se podrá lograr si el marco legal m se convierte en
herramienta de trabajo para el logro de un dima de cowpetitividad y de generación de confianza
empresarial.
Uno de los fetkmnos de orden social de myor trascendencia en d árrbito de las relaciones de
trabajo fue la llwrada flexibilización del üer& del Trabqo, tendencia que partió de Europa y que
significó, conjuntwnente con la desaparición de las potencias socialistas, una ostensible disrrinución
del nivel de defensa de los derechos laborales, partiendo mmiente del Viqo Continente e
instaurándose en el contexto social de las econm'as del globo.

La década de los noventa en materia laboral en d PetÚ se vio influenciada fuertemente por una
tendencia moderna de flexibilización de las relaciones laborales, las cuales perdieron su rigidez y
dieron paso a una flexibilización en las relaciones de trabajo. Ehtre otras modificaciones principales,
se presentaron las siguientes:

- Se inplemrntó la flexibilidad de la regulación de contratos de trabajo a plazo fijo. En tanto que

antes existía un procedimiento exigente de aprobación administrativa, la modificación significó
una aceptación automática de los téminos del contrato de trabajo a la sola presentación de los
wismos.
- Se wrplió la contratación de la fuerza laboral joven a través de los regímenes de Fomración
Laboral Juvenil y Prácticas Preprofesionales,irrplicando mnores &os de contratación para la
enpresa pnvada, al no establecerse los derechos de corrpensación por tienpos de servicio,
gratificaciones, vacaciones y aptes sociales.
- La contratación laboral atípica a nivd de errpresas usuarias se afianzó. Los "services", más
conocidos como enpresas de servicios, y las Cooperativas de Trabajo, rerritieron la relación
laboral a una f o m más flexible de contratación, sin goce de derechos sociales del trabajador
frente a la enpresa usuaria, es decir, la contratante del servicio, mas sí frente a la enpresa de
servicio o cooperativa. El vínculo laboral, usualmente bilateral, se trasladó a un esquema de
triple participación: "service" o cooperativa, enpresa usuaria y trabajador.
- Se unificó la administración de justicia laboral, denvando la autoridad jurisdiccional sólo al juez
de trabajo o al juez de paz letrado corrpetente. lkaparecieron los entes de justicia
adwinistrativa, mlas Divisiones de Denuncias del Mnisterio de Trabajo, unificándose sólo
mjuicios de trabajo los conflictos errpleador - trabapdor.
- Se optó por aprobar automaticwnente instrumentos y herrartientas en las relaciones laborales,
m d Reglamento Interno de Trabajo, desapareciendo los sistemas de aprobación con
participación activa procedimental de parte de los trabqadores.
- Las organizaciones sindicales del Sector Público, redujeron su prdagonismo al reducirse el
tamaño del Estado, generando un efecto rebote hacia el sector privado, d cual absorbió dicha
pdítica de reducción, para dar único espacio a las relacionesde trabajo individuales.
- Se instauró una política de ceses no mencionales de los trabajadores del Estado, creándose
la figura de autorización de ceses colectivos luego de procesos de invitaciones a trabajadores a
acogerse a incentivos y evaluaciónde personal, produciéndose una disrrinución considerable de
plazas laborales por causa de un anterior exceso de crecimiento de la planilla registrada en
estas entidades durante los años ochenta. Esta opción se tradujo al sector privado en un
procedimiento de autorización de ceses colectivos que inclusive autorizó a las errpresas
privadas, sin expresión de causa, a cesar hasta d 5% de su personal cada año, rrxxlida que se
aplicó sin mayor reglmntación en una fase inicial y que luego fue corregida suprimiéndose
 totalmente, facultando al errpleador a reducir personal sólo por wiotivos de causa fortuita, fuerza
mayor; wiotivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; disolución y liquidación de
la errpresa, su quiebra y por reestructuración patrimnial.
- Se afianzócon fuerza la contratación vía locación de servicios de trabajadores de una Planilla
regular a fin de disminuir costos de contratación, significando ello una disminución de las
obligaciones sociales, a costa de una precarización del errpleo, y sin que el Estado cumpla un
rol de fiscalización en su real nivel, pues el Servicio de Inspección del Mnisterio de Trabajo
mantuvo un nivel miy reducido.

Los hed-ios arriba señalados expresan un nuevojuego de roles de los sujetos activos del tripartism.
Con la flexibilización, los trabajadores pasan de partícipesen un esquema de rigidez a una etapa de
reducción de su capacidad de negociación, las errpresas pasan a adoptar esquemas de flexibilidad
en la contratación y reconocimiento de deredios. Y el Estado se involucra en el deserrpeño de
una nueva posición, pues pasa a reducir costos laborales en todos sus áwbitos. A nivel m o ,
estos hedios significan una recuperación marcada del país en materia económica hasta el año
1997, cuando comienza la crisis econórrica internacional. Sin embargo, esta modernización laboral
del Estado arrojó un balance contradictorio en los primeros 7 años de la década pasada: el Perú se
flexibilizó en materia laboral, logró índices de cortitividad internacional, se quiso proyectar a
nuestro país como uno de los nuevos tigres de Sudar&rica, en vía de emulación del progreso
logrado por los países asiáticos, mas el hecho contradictorio se expresó en la pérdida del concepto
de tripartim en materia laboral, tendencia que involucraba una participación activa de
errpleadores, trabajadores y Estado en la deteminación de las políticas nacionales de trabajo.

Efectivamide, el tripartism cedió mid-ias posiciones frente a una tendencia flexibilizadora, pues d
protagonim de la parte trabajadora se redujo frente a la desregulación laboral. De esta forma, d
errpresariado peruano vio fortalecida su posición de sujeto negociador en las relaciones laborales, a
costa del protagonism perdido por los trabajadores. Mas aquí hay que destacar un f e n h o de
singular irrportancia: la flexibilización y desregulación de los deredios de los trabajadores
significaron la creación de un arrbiente m% propicio para la inversión privada, tendencia que se
mantuvo en un flujo progresivo creciente hasta d estallido de la crisis econórrica internacional. Hay
que puntualizar, por tanto, que aún a costa de la pérdida de capacidad de negociación de los
trabajadores, la tasa de desewpleo de nuestro país a nivel m o , se mantuvo entre las más bajas
de Sudarkica, y aún lo es.

En otra faceta del esquema, la contratación laboral atípica, vía contratos con "setvices" y la
exención de derechos en la contratación de fuerza de trabajo joven, influyó en la percepción de una
m o r oportunidad de contratación. En efecto, el dilema se centró pues en la elección de una opción
de contratación con m o r e s derechos, en un marco de flexibilización creciente, y su relación con
una pérdida de beneficios de los cuales antes se gozaba.

Uegar a la posición del justo medio, que en teoría d e f i n i r í m como exigible, en una situación de
contraposición de intereses entre una miente flexibizadora y su contracorriente, puede constituirse
en una tarea de difícil conciliación de posiciones mas existe consenso en trabajadores y
errpleadores de afrontar los ccrrprorrisos de responsabilidad social que a cada una de las partes
involucra.Ací para los trabajadores sierrpre será exigible la percepción de una remuneración digna
y para la errpresa, asumir sus corrprorrisos dentro de sus posibilidades reales, sin afectar la
subsistencia de la misma. Esto nos lleva a conduir en Propuestas que +en a definir un
escenario de mayor equilibrio y con el tiempo irán adquiriendo mayores matices de consenso, entre
las cuales podemos destacar:

Institución de franjas salariales. Prqiamnte aquellas partes de la rmneración que m estarían

afectas a ninguna carga social, entendiéndolas como aquellas sumas que pueda otorgar la
empresa por sobre la rmneración ordinaria. Esto significa mrnor aportación social para la
empresa y libre disponibilidad para el trabajador.
Nuevo régiwien laboral para las rricrom-presas. Atendiendo fundamrntalmrnte a que se trata de
empleadores cuyo movirriento comrrcial puede resultar miy pequeño y que no están en
condiciones de reconocer dered-ios sociales a los trabajadores en los niveles que la ley fija pero
que sí mayarían el currplirriento de sus obligaciones sociales si la carga impositiva laboral
fuera micho m m r . La Ley 28015, de la Mcro y Pequeña Errpresa ha recogido miy poco del
planteamiento inicial de una rebaja sustancial de deredios laborales.
Elirrinación de sobrecostos laborales: A partir del 01 de diciembre de 2004, se elirrinó
definitivamnte el lrrpuesto Edraordinario de Solidaridad IES, sobre el cual hay consenso
respecto a su condición de único sobrecosto laboral real. Su elirrinación demoró micho pero
actuó cowio razón principal la previsión de que el Estado no dejara de percibir un fondo
inmxliatoen materia de irrpuestos: alrededor de 400 rrillones de nuevos soles por año.
 3 Lñ= LnL C T I V I T~ rLLuUW uv-

Una de las leyes de myor interés en materia de arrpliación de dered-ios laborales a sectores fuera
del sistema fomral, se refiere a la dación de la Ley 28015, Ley de la rricro y pequeña errpresa,
asurriendo nuevos matices de orden laboral en relación a aquellas errpresas con un número de
trabajadores miy reducido y cuyas operaciones no sean sustanciales en el curso de un ejercicio
ecomco.

Lo interesante reside en que, de este modo, se penrite que cierto rango de errpresas puedan
proyectar una reducción de sus &os de contratación y aquellas que no hubieren aún fmlizado
su situación laboral, se decidan a hacerlo en vista de que el irrpacto rmnerativo no tendrá los
efectos usuales del régimn fomral, caso en el cual, por cada nuevo soi que el errpleador destine a
pago de remuneraciones, existe un 43.3% de carga social entre aportaciones sociales y beneficios
de orden legal previstos legal y constitucionalmnte.

La Ley presenta una interesante definición de la Mcro y Pequeña Empresa, conceptuando que la
Mcro y Pequeña errpresa es la unidad econówica constituida por una persona natural o jurídica,
ba~ocualquier f m de organización o gestión errpresarial Conferrplada en la legislación vigente,
que tiene m objeto desarrdlar actividades de extracción, transformación, producción,
mrcialización de bienes o prestaciónde servicios.

De este modo, señala en relación al número total de trabajadores que la rricroenpresa abarca de
uno (1) hasta diez (10) trabajadores indusive, en tanto que la pequeña errpresa abarca de uno (1)
hasta cincuenta (50) trabajadores indusive.

Una interesante referencia la constituye el rubro de niveles de ventas anuales. A la rricroerrpresa,

se le asigna hasta el monto máximo de 150 Unidades Inpositivas Tributarias - UIT por año, en tanto
que la pequeña errpresa, debe presentar un nivel de ventas a partir del mxito rr&imo señalado
para las rricroerrpresasy hasta 850 Unidades lnpositivasTributarias - UIT.

Se detenrina un régimen laboral para las rricroerrpresas, refiriendo la creación de un régimen

laboral especial dirigido a fomrntar la fodización y desarrdlo de esta categoría, en la procura de
una q o r a de las condiciones de disfrute efectivo de los dered-ios de naturaleza laboral de los
trabajadores de las rrismas.

Dcha régimn laboral especial se constituye muno de naturalezaterrporal y se extiende por un

período de cinco (5) años desde la entrada en vigencia de la Ley 28015, debiendo las errpresas
para mantenerseen el rrismo, consewar las condiciones establecidas por la Ley.

Si en un ejercicio econówico una Mcroenpresa definida m tal en esta Ley, inicialmrnte

corrprendida en el régimen especial supera el inporte máximos de ingresos previstos de 150 UIT o
tiene más de diez (10) tratqadores por un período superior a un año,será exduida del régimen
laboral especial.

El régimn laboral especial comprende los rrismos dered-ios que d régimn d n en materia de
remuneración,jornada de tratqo, horario de trabqo en sobretienpo, descanso semanal, descanso
vacacional, descanso por días feriados, despido injustificado, seguro social de salud y régimen
pensionario.

Entre ciertos derechos exduidos, se prevé respecto de este régimen que en los centros de trabajo
cuya jornada laboral se desarrolle habitualmente en horario nocturno, no se aplicará la sobretasa del
35% De la rrisma forma, en relación al descanso vacacional, la prerrisa innovadorase orienta a que
el trabajador de este régimen tendrá dered-io como m'nim, a quince (15) días calendario de
descanso por cada año cowpleto de servicios, rigiendo lo dispuesto en el Dxreto Legislativo No 713
en lo que le sea aplicable.

En materia de despido injustificado, una innovación importante se refiere a que el iwporte de la

indemnización por despido injustificado es equivalente a quince (15) rmneraciones diarias por
cada año cowpleto de servicios hasta un rn%imde 180 rmneraciones, abonándose las
fracciones de año por dozavos.

Se prevé respecto al seguro social de salud que los trabajadores y conductores de las
rricrcmpresas cowprendidas en esta norma, son asegurados regulares. Así como que los
trabajadores y los conductores de este régimen podrán afiliarse a cualquiera de los regímenes
previsionales, siendo opción del trabajador y del conductor su incorporación o permanencia en los
rrism.

Para efectos de ser cowprendidas en el régimen especial, las rricrcmpresas deberán presentar
ante la Autoridad Pdrrinistrativa de Trabajo una Maración Jurada de poseer las condiciones
indicadas acowpañando, de ser el caso,una copia de la Maración Jurada del lwpuesto a la
lwpuesto a la Renta del ejercicio anterior.

En calidad de disposición cowplmntaria al régimen laboral, la norma considera que para el caso
de las rricroerrpresas que no se hayan constituido en personas jurídicas en las que laboren
parientes conswiguíneos hasta el segundo grado o el cónyuge del titular o propietario persona
natural, es aplicable lo dispuesto en la segunda disposición cowplemntaria de la Ley de
Productividady Corrpetitividad Laboral D.S. No. 00397-TR

Finalmente, los trabajadores con relaciones laborales existentes al m n t o de la entrada en

vigencia del régimen especial, mantienen los deredios nacidos de sus relaciones laborales.
La disciplina del Derecho del Tratqo se caracteriza por ser miy cwrbiante. Frente a los anxptos
rígidos de hace unas décadas, hoy se inpone en Europa el concepto de la semana laboral de 35
horas, en busca de una me]ora de la calidad de vida; los niveles de paro laboral, en Japón y EE.UU.
son de 3,4% y 4,9% respectivamente, los más bajos en los últimos 20 años; en el Reino Unido,
cuna de la Revolución Industrial, d trabajo autónomo es del 52% en tanto que en Francia, síwbolo
de la Revdución que instauró los principios de libertad, igualdad y fraternidad, el tratqo a ti-
parcial no baja del 40% Hdanda, país de modelo de creación de enpleo en la Unión Europea, ha
tenido la entrada masiva más alta de mjeres al mercado de trabajo, pero bajo la mxlalidad de
trabajo a ti- parcial. "El fin del trabajo1'de Jererty Rflun, investigación de aceptación en los
mxlios acadéwicos europeos, propugna la idea de que se acaba el trabajo, que el trabajo es hoy en
día destruido por la tecnología y que, por lo tanto, hay que hacer dro mxlelo de sociedad. Esta
infomración sucinta no hace sino revelar una flexibilización continua que nos lleva al e x m de la
posición de equilibrio en el c a w del Derecho de Trabajo ¿Qué irrplica el justo mxlio de las
relaciones laborales? Es una posición miy difícil de asunir. En mayor o menor mxlida, es propio de
cada parte involucrada en un conflicto laboral asurrir la defensa de los intereses del enpleador o
bien del tratqador, siendo una excepción el Juzgador quien se ve corrpelido a deteminar la ley
aplicable a un conflicto de trabajo. La disciplina laboral, por tanto, resulta apasionante en la mxlida
que de una y otra parte, los argumrntos de defensa significan asunir posición y partido por la
defensa de intereses por naturaleza contrapuestos, más aún cuando es típico que las posiciones de
enpleador y trabajador añaden a sus posiciones un matiz patrimonial por excelencia.

La defensa de los intereses del enpleador irrplica mid-ias veces, por tanto, recurrir al uso de
m3dos de elusión laboral, los cuales vienen aparejados por una base de aplicación positiva en d
sentido de que emanan de n o m y prácticas de procedimiento del nimordenmento legal. Ba~o
dicho razonartiento, el enpleador no opta por aplicar m3odos de evasión e incurrplirrientodirecto
de normas laborales, sino recurre a los m n i s m o s que la ley franquea o pemte franquear en la
defensa de sus intereses patrimiales. De igual d o , es necesario acumilar cierta práctica y
experiencia a efectos de conocer los m n i s m o s de afectación y prccedirriento a través de los
cuales se puedan irrputar, por parte del trabajador, ciertas pautas de acción al nñM'us qemúi del
enpleador cuandose trata de afedar derechos adquiridos o condiciones de tratqo.

Resulta entonces que el criterio técnico de cada parte asum partido por una u otra posición y el
contexto de regulación resulta de suma irrportancia. Es por ello que en un régimen de regulación
positivade m r favorecirriento a los interesesde los enpleadores, se detemine el fortaleciniento
de las instituciones de defensa de los derechos de los trabajadores. Este f e n h n o por cierto se
produjo en el segundo lustro de la década de los 80, período al cual sucedió una posición de
permanente desregulación laboral en d contexto de la década de los 90. Es dear, se cimentó la
base de defensa de los derechos laborales en el segundo lustro de los 80 para recurrir luego a
desmontar tal andaniaje en la década de los 90.

Los tres primros años de esta nueva década han seguido la tendencia de desregulación que en
verdad no es sólo caracten'stica en nuestro país sino a nivel de todas las economías mindiales.
Podemos de este mxlo resurrir por un lado la dación excepcional de ciertas n o m de defensa de
los intereses de los trabajadores y que enaientran un modo de expresión en la Ley de Inspecciónde
Trabajo y Defensa del Trabajador D.L. 910 así como la Ley de Jornada de Trabajo No. 27671,
n o m que induyen algunas regulaciones de los dered-ios de los trabajadores en la verificación del
currplimento de las obligaciones laborales así como en la reafimración de la jornada de trabajo de
las 8 horas. Sin mbargo, el panorama de desregulaciones laborales, ba]o nuestra óptica, ha
adquirido un mayor efecto de influencia cbjetiva en la medida que se han mediatizado varias
instituciones del üered-io del Trabajo, entre ellas, el nivel de fiscalización de las obligaciones del
empleador.

No t m equivocamos al señalar que las nomas relativas a inspección de trabajo de hoy,

significan en su práctica un vago antecedente de la rigidez propia de la fiscalización característica
del Mnisterio de Trabajo. Referencialmente, hasta hace algunos años la Dirección General de
Contribuciones, en materia tributaria, constituía una entidad adrrinistrativa regulatonadel Estado que
fiscalizaba las obligaciones impositivas de los contribuyentes bajo un rango de verificación de nivel
intemixlio, sin el marco de onerosidad actual. Hoy la Superintendencia Nacional de Pdrrinistración
Tributaria SUN4T refleja una infraestructuraenvidiable que logra hacemos llegar a la condusión de
una modificación sustancial en el nivel de indagación de las obligaciones de los contribuyentes. De
este modo, hoy es una entidad que para el contribuyente medio representa un factor de cuidado en
la medida que el incurrplirriento de sus obligaciones puede devenir en medidas cautelares sobre el
patrimonio de la empresa, en un caso típico.

La inspecciónde trabajo ha reducido pues en foma dara su árrbito de d i o en la medida que hoy
las mltas de trabajo sufren una modificación sustancial de esquemas pues did-ias infracciones hoy
pueden ser reducidas hasta en un 80% si el errpleador, en el témino de 10 días de interpuesta su
apelación, cumple con dedarar que las infracciones han sido subsanadas. De igual modo, si d
témino de apelación hubiere vencido, la nomativa actual de inspección de trabajo considera un
plazo de 20 días para que el errpleador pueda dedarar que ha currplido con subsanar las
infracciones respectivas y pueda solicitar una reducción del 60% de la deuda. Finalmente, antes la
prerrisa en la aplicación de las mltas por inspección de trabajo se fijaba en función al número de
trabajadores de la errpresa. Hoy es beneficio para el empleador que una mlta por inspección de
trabajo se aplique sobre la base del número de trabajadores afectados. Esto implica en la práctica
que si el errpleador incurre en el incurrplirriento de obligaciones respecto a 25 trabajadores sobre
un total de 500 servidores existentes en la nórrina de la empresa, ya no se tomará la referencia de la
planilla global por 500 personas sino el quantum de los 25 trabajadores afectados, con lo cual el
esquema de multas sufre una irrportante reducción.

No podemos dejar de mencionar que las inspecciones a su vez presentan un sistema de

modificación irtrtante en la medida que SUN4T está irrplmntwido nuevas inspecciones de
trabajo, las cuales tienen por objeto la fiscalización de obligaciones laborales por parte del
empleador, dirigiendo principalmente su esfuerzos al levantarriento de cuestionarios indagatonos a
través de los cuales se pretende identificar si los servidores en locación de servicios currplen o no
una jornada pemanente de trabajo. Esto lleva a la situación objetiva de que el empleador debe
duplicar su esfuem pues por un lado ya es objeto de fiscalización por parte del Mnisterio de
Trabajo y ahora, debe enfrentar una fiscalización de SUWT, la cual, en el caso menos positivo,
acotará sobre los aportes no efectuados por el empleador a la seguridad social en relación a los
servidores en locación de servicios que currplan una jornada de servicio permanente aún cuando
sus contratos revelen todo el carácter peculiar de una contratación de orden civil mlo es la
locación de servicios.¿ Quiere esto decir que habrá que enfrentar dos inspeccionesde trabajo por un
rrism ítem? ¿No es lógico que el errpleador asuma la óptica de que si ya fue fiscalizado por el
Mnisterio de Trabajo, m dekm ya ser fiscalizado ahora por la Autoridad Tributaria? La cuestión
válida de c m p es que estamos frente a dos instituciones distintas, bajo perspectivas distintas de
análisis, mas no pdams dejar de reconocer, y así lo mifiestan las actas levantadas a este efecto
en mid-ias empresas, que los temas de verificación suelen ser los rrismos pues las obligaciones
laborales de los empleadores aluden a una rrisma nomrativa legal. Tenemos aquí una desregulación
laboral adrrinistrativa que va dando lugar a una regulación tributaria sobre la esfera de currplirriento
de obligaciones laborales. Mas es mnester conduir que la desregulación laboral aparece dara
frente a una mayor potestad del ente tributano.

A lo expuesto debewios agregar otras desregulaciones laborales de importancia y varias de data

reciente. La nueva ley de formalización de las rricro y pequeñas empresas MYPES Ley No. 28015,
revela una prerrisa de necesidad de extender m n i s m o s de formalización, aunque condicionados
por cierto, para que el 72.9%de la Población EconórricamnteActiva PEA pueda gozar de una base
m'nima de derechos laborales, dado que estos últimos se reservan hoy en día sólo para un
porcentaje miy reducido de di& PEA cuyo cálculo es de alrededor de 2'500,000 personas. De
este d o , aún cuando se reconoce la necesidad de extender m n i s m o s de beneficio de mmres
costes laborales a otros pequeños errpleadores que no están en condiciones de asurrir toda la
carga n o m l de una relación laboral formal con sus servidores, apreciamos que se han dado pasos
iniciales y se ha procedido a recortar las vacaciones de los trabajadores en el régimn de rricro
empresas de 30 a 15 días así m a reconocerles, una vez registrada la rricroerrpresa
formalmnte ante la Autoridad de Trabajo, el equivalente a 15 días de remuneración por año de
servicios en caso de despido interqstivo.

Hay que wiencionar que la plataforma de discusión de la reducción de derechos laborales para estos
regímnes laborales era mayor, pues se propugnaba que las gratificaciones pudieran sufrir una
disrrinución al 50% de su valor actual o bien que se transformaran en vduntarias, al igual que se
sugería una tasa de aportación del 4% mnivel de aportación única a la seguridad social. Las
prerrisas errpresariales eran miy dwas en el sentido de que esta reducción objetiva de beneficios
incentivaríaal empleador de rricroerrpresaque dudaba de la inserción suya en el sistema formal, en
definitiva a formalizarse y canenzar a reconocer beneficios aún de orden m'nim a sus tratqadores.
Los beneficios así reducidos resultaban pues un incentivo inicial para los empleadores de estas
rricro unidades a formalizarse mas resulta por cierto criticable que se haya fijado un plazo perentorio
de 5 años, desde la dación de la ley de M E S , a fin de que se considere el vencimiento de did70
régimn y los trabajadores de este régimn regresen a su condición de tratqadores habituales de la
relación laboral formal. ¿Cuál resulta entonces la utilidad práctica de aqerse a este régimn si el
plazo perentorio de 5 años va a significar que toda reducción de beneficios desaparezca al cabo de
un plazo deteminado?

Es importante conduir, a pesar de lo expuesto, que la reducción de beneficios a rricroerrpresas

constituye un primr punto de partida de desregulaciones laborales en los derechos típicos de la
relación laboral, m habiendo contradicción con la irrenunciabilidadde dered-ios que prescribe al art.
26 inc. 2 de la Constitución del Estado, pues se trata de afianzar la premisa de que el trabajador de
la microertresa pueda gozar de dered-ios laborales aún reducidos en vez de un r é g i m de total
informalidad.

üESFEGülACIONES ViA PRESTACIONESAUNENTAFüAS

El rigor de la nueva Ley de PrestacionesAlimentarias No. 28051 se indina por otra desregulación.
Se impulsa el otorgamiento de prestaciones alimentarias vía suministro indirecto, no reconociéndose
el valor dd suministro directo para una inafectación directa de la remineración. Ací tenewios que al
contratar el errpleador con una errpresa administradora de alimentos o una errpresa proveedorade
alimentos, podrá convenir hasta un 20% de la remineración con miras a un esquema de
inafectación, sierrpre que haya convenios fimados y registrados en forma previa ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo. Sin mbargo, el porcentaje señalado, en la condición de suministro
indirecto, en concreto no estará afecto a ninguna de las cargas sociales que hoy reflejan un 43.3%
de costo adicional sobre cada nuevo sol que el errpleador abona.

Sobre este particular, el sentido inicial de la ley conterrplaba una inafectación sobre el suministro
directo, concepto que debía recibir la condición de remineración inafecta, mas hoy no lo es,
dejando pues al q l e a d o r en la opción de tener que deteminar la irrplmntación de algún
mxanism dqetivo de regulación de inafectación, si currple los requisitos del art. 19 del Decreto
Supremo No. 001-97-TR, Texto Unico u-denado de la Ley de Corrpensación por Terrpo de
Servicios, el cual señala hasta 10 m x a n i s m de inafectación. Frente a la afectación del suministro
directo, la opción más bien inmediata surge entonces en el hecho de que el concesionario que actúe
prestando un servicio en el comedor de la errpresa, deba formalizarse y registrarse cowr,errpresa
proveedora de alimentos ante el Mnisterio de Trabajo, cambiando el suministro indirecto a directo,
sierrpre que se currpla, dar0 está, con la normatividad que exige d Reglamento de la Ley,
publicado d último 28 de Octubre, según D.S. No. 0132003TR

A la desregulación del 20% de la remineración según la Ley de Prestaciones Alimentarías, debe

agregarse el proyecto de franjas no salariales, ya en discusión en d Congreso, el cual apunta a
inafectar un 20% de la remineración, adquiriendo naturaleza exduyente con relación a la
inafectación por prestaciones alimentarias, debiendo optar el q l e a d o r por uno u otro mxanism.

Otro ejerrplo más mediato de desregulación se expresa en la concepción de la normatividad hoy en

día aplicable a los Reglamentos Internos de Trabajo RIT. Hay que asumir dyetivamente que este
instrumento es obligatorio para empleadores que cuenten con trabajadores en número igual o
superior a 100 trabajadores, mas, unidades econórricas con menor número de servidores, pueden
aplicar un RIT en forma voluntaria, resultando mchas veces irtrtante definir las nomas que han
de regular la relación laboral, pues la irrplicancia valiosa directa de un RIT reside en el hecho de que
el q l e a d o r fija en forma dara las reglas que han de conducir la relación laboral, no limitándose a
irrplmntar sanciones sino a regular áreas varias de interés como extensión de la jornada laboral,
m x a n i s m de atención a red=, orden en licencias, etc.

Antes del D.S. No. 03991-m norma que hoy regula esta materia, se daba una forma onerosa de
aprobación del RiT pues debía seguirse un procedimiento administrativo de aprobación con
resolución ante la Autoridad de Trabajo y ello devenía mid-ias veces en desincentivar la aplicacióny
aprobación de un RIT, pues la sola prerrisa de seguirse un procedirrientocon audiencia de partes,
desnaturalizaba la esencia rrism de buscar establecer un orden, debido a que el errpleador se
enfrentaba a una maraña de corrplejidades adrrinistrativas. Con la nueva regulación, el concepto de
aprobación final varía sustancialmnte pues la aprobación que antes implicaba un procedirriento
administrativo se convirtió en una gestión de aprobación automática. Esto indujo a confiar en que la
sola manifestación del errpleador en relación a los dered-ios contenidos en el RIT que se presentaba
a la Autoridad, consistía en n o m standard de observanciade las relaciones laborales.

El detalle de desregulación, sin errbargo, se configura en el hedio de que la impugnación de

cualquier extremo del RIT se debe dar, con la nueva nomatividad, sólo en la vía judicial y ya no en
vía adrrinistrativa alguna. Esto es, si el trabajador o trabajadores discrepan con uno o algunos de los
puntos contenidos en el RIT, el cual ya el errpleador ha hedio aprobar ante el Mnisterio de Trabajo
bajo la figura de aprobación automática a la sola presentación del rrismo, entonces sólo queda la
alternativa de recurrir a la vía judicial para expresar una disconfomidad abierta con el punto de vista
del ewpleador contenido en algún extremo dd RIT.

En nuestra opinión, esta exigencia d i a t i z a la efectividad y tutela del deredm a la discrepancia

contra la regulación de excesos por parte del errpleador en d centro laboral. No se trata de negar el
deredm a discrepar pero diatizarlo a través de reservar una única vía judicial para expresar esta
discrepancia, significa una aplicación casi nula de esta d i d a en la práctica. Habrá que analizar en
foma objetiva el tema y evaluar si d trabajador encontraría razonable plantear una impugnación
judicial contra el punto o puntos del RIT con los cuales se discrepe, y la respuesta conduyente a
este efecto es negativa.

La nueva noma no desconoce la facultad del tratqador a discrepar pero sí d i a t i z a en foma

concreta este dered-io de disconfomidad al asignarle una naturaleza única y exdusivamntejudicial.
No es propicio tarrpoco irnos al otro extremo de análisis pues con la nomatividad anterior aplicable
al D.S. No. 03991-m las observaciones al RIT por parte del trabajador bien podían darse en la vía
administrativa en razón de que se trataba de un procedirriento. Por consiguiente, nos encontram
frente a la disyuntiva de si n e g m el dered-io del tratqador a discrepar y sólo se le reserva la vía
judicial para refutar un aspecto del RIT y así sólo d i a t i z a m su opción de redamo, o si bien le
otorgam la facultad de discrepar en la vía adrrinistrativa y con ello volvemos más ccm-plqo el
trárrite de aprobación.

DESFEGULACIONESJUDICIALES

En la vía judicial, por otro lado, t e m el qerrplo concreto de que las acciones por hostilización
han sido derivadas en su conocirriento a un Juez de Paz Letrado, el cual no tiene una
especialización en materia laboral, dada la capacitación que este tipo de rtistrados recibe
principalmnte en las áreas civil y penal. En tanto, el área laboral requiere cierto nivel de
especialización, de la cual sí goza un Juez de Trabajo, funcionario público que se aboca en foma
exdusiva al conocimiento de causas laborales. SI bien es cierto que antes de la nomativa actual, el
trabajador podía recurrir a una División de Denuncias dd Mnisterio de Trabajo cuando el vínculo de
trabajo se encontraba vigente, hoy en día sólo tiene corrpetencia d Juez de Paz Letrado si el
vínculo se encuentra vigente, exdyéndose de ese d o la corrpetencia del Juez de Trabajo a
quien se le reservar causas de mayor complejidad y que patrimonialmentesuperen los S/ 3,300( 10
Unidades de Referencia Prccesal U.R P.)

Por último, d contrato de trabajo a tiewpo parcial es uno de los fides reflejos de que la
contratación a nivel mndiai viene pasando por los rigores de una flexibilización permanente, de tal
d o que ya no se presentan las condiciones de reconocimiento de derechos bajo el rigor de las
décadas pasadas, sino que se reconoce la exigencia de una contratación formal pero con
otorgamiento de menores deredios a los convencionales, siendo el factor número de horas una
forma de distinguir tal mxanismo de flexibilización. Por ese lado, en la legislación peruana se ha
optado por la aplicación de esta d a l i d a d que no llega a las 4 horas diarias, bajo el criterio de que
este tipo de contrato no genera derecho a CTS y vacaciones, salvo gratificaciones( régimen que no
exige la prestación de un número deteminado de horas), el registro del contrato ante el Mnisteriode
Tr@o y la exigencia de que un trabapdor de este régimen figure inscrito en el Seguro Social.

P c d m pues conduir que la tendencia permanente de flexibilización mndial en las relaciones

laborales se ha constituido en una comente de fuerza de la cual nuestro país no se ha pcdido
sustraer, salvo algunas d i d a s concretas miy singulares que han significado una reafirmación de
los dered-ios del trabajador. Mas no hay que perder de vista que los m x a n i s m de desregulación
presentan una tendencia pemanente en nuestra legislación y en realidad p c d m resumir que en
estas d i d a s puede evidenciarse una transformación radical del nivel de fuerza de deredios
adquiridos y condiciones de trabajo, no siendo prerrisa la disminución permanente de derechos
laborales, sino la necesidad de un replanteamiento de los m i s m , a fin de pemitir una r q o r
cowpetitividad de las empresas en un contexto de recesión que poco a poco se va venciendo,
aunque con las dificultades propias de los errtxtes de una econom'a mndial cuyos altibajos afectan
de d o directo a nuestro país.

La irrenunciabilidad de los dered-ios de traba]ador, en este marco de reflexión, es una prerrisa de

importancia en el trabajo del legislador pero adquiere matices de relatividad cuando observam
bajo un criterio objetivo que todos somos partícipesdirectos de una econonia globalizada.
Una de las pdéwicas de mayor trascendencia en matetia de costos y cargas remunerativas se
refiere a la deteminación de la existencia de los llwrados sobrecostos laborales, entendidos
usualmnte como conceptos colaterales que cargan la remuneración mencional y que crean un
contrasentido de gasto adicional a aquellos rubros que ya implican los costos laborales
convencionales de ley.

La doctrina del Derecho del Trabajo admite dos tipos de costos: los inherentes a la remuneración o
salariales, invducrando un sentido asociado directo a la remineracióny los no salariales, los cuales
tarrbién se relacionan con el concepto de ingreso pero se trasladan a un tercero, público o privado,
en f o m de contribuciones o inpuestos. El p r i m cuestionawiento directo es reflexionar en d
sentido analítico de si los sobrecostos laborales existen y a partir de esta prerrisa, nos
encontrar- frente a dos variantes: no existen sobrecostos laborales propiamide dichos pues el
concepto casi unánimrmrnte reconocido es que sólo el Inpuesto Edraordinario de Sdidaridad IES
es un sobrecosto laboral, dado que no representa ningún tipo de contraprestación,ader-rt% que sólo
carga la remuneracióny por consiguiente, adquiere la naturalezade sobrecosto.

Una segunda variante se orienta a admitir la existencia de sobrecostos laborales en la medida que la
remuneración se vea afectada por conceptos que cargan más la remuneración básica y por tanto,
deteminan una mayor carga social del enpleador. No obstante lo expuesto, &li-tm podemos hablar
de sobrecostos laborales si en téminos reales y constantes la remineracióndel trabajador peruano
es una de las más afectadas en térrrinos reales de capacidad adquisitiva en el contexto
sudmricano? El térrrino "Sobrecostos Laborales" ha sido acuñado por consultoras de Recursos
Humanos en el sentido de aplicar m x a n i s m que efectivamide pueden conducir a reducir los
efectos de carga de la remuneración mencional, mas aquí surge una interrogante ¿se trata
realmnte de reducir sobrecostos laborales o se trata de fijar linearrientos de reducción de la
remuneración básica?

Nuestra apreciación se orienta a que no se pueden reducir los costos cormencionales fijados por ley
en la rrxxlida que las cargas laborales provienen de normas de orden irrperativo y mtales, no
puede sino constituir infracción legal reducir un concepto legal reconocido y con sustento nomrativo.
En referencia a &os será irrrtante, por tanto, referir el siguiente cuadro, el cual nos ilustra
&jetivwnente sobre el alcance de las afectaciones reminerativaspertinentes:

-m
- Gratificaciones
- Vacaciones
- Asignación familiar
- ESSALUD
- Senati
- Accidentes de trabajo
- Feriados
- Seguro Vida Ley
De este cuadro podewios inferir que por cada nuevo sol que el ewpleador invierta en la
remineración del trabajador, habrá aproximadamnte entre un 43.3% y 58.22% adicional a cubrir
entre CTS, vacaciones, gratificaciones,aportes sociales y otros conceptos itqxrativos.

Otra perspectiva de este problema se refiere a que a s u m que no hay efectivmnte

sobrecostos que enfrentar sino deteminar en cuáles condiciones es procedente reestructurar la
remineración. De allí que la tendencia de consultoría en reducción de sobrecostos laborales haya
devenido con más propiedad en una reestructuración salarial, denorrinación que adquiere un matiz
de mayor realismo pues no se pueden reducir cargas de orden itqxrativo sino reestructurar la
remineración en función a que una parte de ella se pueda gravar en m o r d i d a .

El punto central de análisis, asuniendo esta segunda opción, deviene pues en el análisis de los
conceptos reminerativos mxlificables, reconfigurando un rubro reminerativo vía reestructuración
del monto de la remineración afecta. En vía de qewplo, una bonificaciónafecta de S 100 podrá ser
recompuesta en S 80 de concepto afecto y S 20 de rubro inafecto. Es decir, el básico se reduce de
57.100 a S. 80, sierrpre a r&rito de que S 20 adquieran calidad de remineración no cowputable
confom al art. 19 del D.S. 001-97-TR Texto Unico Ordenado TU0 de la Ley de Cmpnsación por
Terrpo de Servicios.

Hay que distinguir aquí que no a l u d i m al concepto de franja no salarial, institución que apunta a
fijar franjas inafectas de cargas sociales y por consiguiente remineraciones que están exentas de
entrar al cálculo de costos de la Planilla. i
xfranjas no salariales pretenden inafectar en forma libre
un porcentaje deteminado de la remuneración, involucrando dos formas: o bien de libre
disponibilidad al conceder un aumento por parte del errpleador, o bien enlazardo este concepto a
una bonificación por productividad. La diferencia sustancial consiste en que el concepto de franja no
salarial detemina un libre albedrío del errpleador para aumntar en forma libre hasta cierto
porcentaje de la remineración que la ley predetemine, no recibiendo didm porcentaje la calidad de
remineración afecta. ivl5s aún, se prevé que este incremento tenga naturaleza exdyente con
relación al 20% inafecto que prescribe la Ley No 28051, norma sobre prestaciones alimntarias,
institución que en esencia alude de d o directo al concepto de costos inafectos de la
remineración. Hasta aquí, el análisis legal de estos incrementos involucra un matiz de a u m t o de
la remineración vía franjas no salariales o bien por prestaciones alimentanas, coincidiendo con el
esquema de sobrecostos laborales, y o r llamado de reestructuración salarial en u n t o a descargar
la remineración.

En el caso de las remuneraciones no cowputables, el matiz procedimrntal es más abierto en

cowparación al criterio cerrado del proyecto de franjas no salariales. Bien puede el ewpleador
aplicar un incrmnto adquiriendo este el carácter de aumnto no ca-rputable, o bien puede
considerarse una reestructuración de la remineración, c m ya se ha señalado.

¿Qué irtlica poner en m d 7 a un esquema de reestructuración salarial?. Creemos que en forma

esencial una perspectiva dara y objetiva del universo de remineraciones no corrputables y de la
trascendencia de que exista mutuo acuerdo en la relación ewpleador- trabajador a fin de deteminar
la operatividad de los m x w i i s m a adoptar y no una irrposición unilateral del errpleador.
A continuación hacemos una descripción de las remineraciones no computables existentes y que en
un esquema de reestructuraciónsalarial, constituyen el punto de partida para inafectar una parte de
la remineración. Estaremos, por tanto, de mxliar las condiciones de aplicación en deteminada
relación laboral, induciendo a una mxlificación del básico sierrpre que se den los supuestos de
acuerdo mutuo de las partes respecto a la inafectación a irrplmntar. No estaremos pues
propiamrnte frente a un esquema de reducción de sobrecostos laborales como tal, sino estaremos
irrplmntando una recorrposición de la remineración. Son estas remineraciones no corrputables
las que una vez deteminadas y refomuladas por acuerdo mutuo entre q l e a d o r y trabajador,
pemitirán una nueva proyección del costo remunerativo que el errpleador aplica.

Las remineraciones no corrputables que regula al art. 19 del D.S. 001-97-TR son las sgtes:

1) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perdba d trabajador ocasionalmente, a

titulo de literalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o
aceptadas en procedimiento de conciliación o mediación, o establecidas por la Autoridad
Adrriinistrativa de Trabo AAT, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la
bonificación por cierre de pliego.

El concepto de gratificación extraordinaria tiene la calidad de no corrputable en razón a la

eventualidad de su otorgarriento. Sin ewbargo ¿qué sucede si ésta es otorgada en f o m anual, en
montos distintos pero cercanos y ba]o conceptos diferentes pero similares en contenido? No hay una
definición legal dara al respecto pues la PAT asume que cuando hay un criterio de regularidady que
este concepto se une al de primacía de la realidad, en verdad se detemina una presunción de fijeza
y pemnencia, circunstanciasque deteminan la incorporaciónde una remineración s u p u e s t m e
no corrputable al haber básico del trabajador. Sin ewbargo, el tema genera discusión pues puede
configurarse el supuesto de buena fe del errpleador al proyectar la no afectación de una bonificación
extraordinaria así como pueden darse supuestos distintos de otorgamiento que la PAT podría
calificar como iguales (una bonificación por productividad puede ser calificada por la Autoridad como
un incentivo de mtas currplidas) y que la misma no tenga en consideración que el monto de estas
bonificaciones pueda variar en atención a un sinnúmero de factores.

lrrporta pues deteminar un análisis de las prerrisas y condiciones prefijadas para el otorgamiento
de las bonificaciones extraordinarias a fin de descartar o no su calidad corrputable. Nos i n d i n m
por definir que si no se presentan las condiciones de fijeza y p e m c i a , es razonable conduir que
hay un matiz de otorgamiento extraordinario y por lo tanto este concepto que el errpleador otorga no
debe incorporarse al básico del trabajador. Ahora bien, el concepto de pemnencia de otorgamiento
tawbién varía en función a la Autoridad m e n t e . Sendas resoluciones dei Tribunal Fiscal fijan un
criterio de 3 años a efectos de que las remineraciones estén afectas a cargas tributarias. A su vez,
ejecutorias del los entonces Tribunales de Trabajo fijan que si en 2 años continuos percibe el
trabajador un beneficio, generará entonces su indusión en el básico laboral. Los otros conceptos a
que hace mención este acápite tienen una peculiaridad de eventualidad m% definida, dado que se
refiere ocasionalidad, o procedimientos de trabajo que adolecen de fijeza, supuestos que justifican
su inafectación.

Una gratificación extraordinaria no será pues sobrecosto laboral si aplicada ba~ocriterios de

inafectación cumple los supuestos de no revertir fijeza y pemnencia.

2) Cualquier f o m de participación en las utilidadesde la erqmsa.

La concepción rectora del Decreto Legislativo No 892, Ley de Participación en las Utilidades y su
Reglamrnto D.S. No. 0998TR, apunta a que este beneficio a favor del trabajador de ciertos
regímnes laborales, se asocie directmnte al concepto de utilidad real del errpleador. De este
d o , habrá derecho a percibir por parte del trabajador participaciónen las utilidades sierrpre que el
ejercicio gravable de la ewpresa haya arrojado beneficios por distribuir. Ací,junto al requisito de
existencia de beneficios deberá considerarse requisitos corrplmntarios como el hecho de que la
empresa tenga de 20 trabajadores y que la condición del empleador se dé en tanto se trate de
una errpresa industrial, m r c i a l , etc. Mas prima el matiz de que existan utilidades para que
proceda a su otorgarriento propiamnte esta característica de eventualidad justifica su inafectación.
Pcdewios aquí conduir que efectuado el pago de esta participación, no se genera carga laboral
colateral.

3) El costo o valor de las condiciones de trabajo

A lo largo de su existencia legislativa, las condiciones de trabajo han venido siendo percibidas como
condiciones accesorias a la relación de trabajo. Esta peculiaridad y carácter inherente se identifican
o b j e t i v m e cuando, en vía de ejerrplo, el tratqador rrinero es destacado al centro minero y
necesita de una vivienda que lo albergue. El beneficio se entiende a m o al acuerdo de
prestación de fuerza de trabajo mas la ejecución de otorgarrientodel beneficiose entiende inherente
pues de no ser otorgado el inmieble, difícilmrnte el trabajador optaría por trasladarse a un centro
rrinero y aunque podría hacerlo a costa de su peculio, esto reflejaría una m r m en la percepción
del valor real de su remuneración. El costo o valor de la condición de trabajo no acarrea pues mayor
coste para la remuneración en tanto se asocie directamrnte su otorgarriento a la condición de
indispensable en el desenvolvirriento de la relaciónde trabajo.

4) La canasta de Navidad o sinilares.

La circunstancia extraordinaria de la Navidad y que en razón de esta fecha, el ewpleador otorgue

una Canasta, igualtrente detemina la inafectación del itqmrte econórrico de este concepto
otorgado. Habrá que detenrinw que no se trata de una asignación extraordinaria que tras 2
Navidades pudiera adquirir las características de fijeza y pemnencia, sino se trata de una
condición especial pues sólo por Navidad justifica su otorgarriento. l3endiendo el concepto, bien
podría otorgarse una canasta por fiestas patrias o bien vincular el otorgarriento a una fecha
extraordinaria como aniversario de la ewpresa. Mas hay que reseñar el carácter de especie dei
otorgarriento, dado que si fuera en dinero, entonces se desnaturaliza el concepto de inafectación.

5) El valor del transporte, sierrpre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que
razonablemrntecubra el respectivo traslado.

El valor del transporte o milidad tiene un tratarriento nomativo definido en la ley peruana en tanto
haya libre disponibilidad por parte del trabajador. Esto implica que si empleador entrega una s u m
deteminada al trabajador por concepto de movilidad y no le exige rendición de cuenta alguna,
entonces esta cantidad es incorporada indefectibletrenteal básico. En caso contrario, si ewpleador
y trabajador acuerdan un monto razonable que cubra los traslados dd trabajador de su dorricilio a
su centro de trabajo y viceversa, y ad& de ello, que deba dar cuenta al errpleador, entonces
estamos frente a un concepto no corrputable. La práctica en la irrplemrntaciónde este rubro en d
sistema de adecuación a una reducción de s o b r e o s laborales, que nosotros insistimos en l l m r
de reestructuración salarial, aconseja que haya d debido sustento documentano. De esta forma,
errpleador y trabajador podrán pactar por escrito el otorgarriento de una asignación por movilidad
sujeta a rendición de cuentas, así mel trabajador deberá dedarar, en forma corrplmntaria, en
un instrumnto la existencia de la causal que se invoca.

6) La asignación o bonificación por educación, s-i que sea por un monto razonable y se
encuentre debidamente sustentada.

Esta causal se extiende tanto a la educación de los hijos del trabajador así ma la formación del
propio trabajador sea ésta universitaria, a nivel de institutos o bien de otros d i o s de enseñanza
que involucren capacitación del trabajador. Al exarrinar la bonificación por educación bien p d e m s
resurrir dos aristas del problema: o bien es una suma de libre disponibilidad y la remineración del
trabajador cubre los requerirrientos educativos de éste y de su farrilia, o bien, al adquirir un carácter
no corrputable, se da un peculiar f e m o de triangulación. ¿En qué forma? Una primera opción se
da cuando el errpleador abona el costo de educación o formación del trabajador o de sus hijos
consideranlo para este efecto un acuerdo de inafectación de la remineración. En un vértice de la
figura triangular está el errpleador, en el lado inferior dered-io el pago de la asignación y en d lado
inferior izquierdo, el trabajador, mas en vez de que siga un sentido horario, el ewpleador
sirrplmnte traslada su prestación del primer vértice donde se encuentra, al tercero, currpliendo d
trabajador sólo con dedarar que conviene en d otorgawiento de este monto inafecto mas sujeto a la
condición de un sustento oportuno, lo que acarrea no sea de libre disponibilidad. El esquema de
reestructuración puede pues aquí generar que una parte de la remineración que ya se abona en
forma de libre disponibilidad, a mSrito de este fomulismo, técnico, adquiera la calidad de inafecta
por mrtuo acuerdo.

7) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matnmonio, nacimiento de hijos,

fallecirriiento y aqueiloc de semejante naturaleza, asignaciones que se abonen con motivo de
deteminadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociacióncolectiva.

La naturaleza miy específica de estas prestaciones justifica su inafectación en la medida que

algunas son indusive únicas m el fallecirriento del trabajador, otras esporádicas c m d
matrimonio o nacirriento de hijos y otras de regularidad anual como el currpleaños del trabajador.
Se induye aquí que por negociación colectiva pueda acordarse el otorgarriento de estas
asignaciones con wiotivo de ciertas festividades. Sin embargo, hay que añadir aquí un matiz de
proporcionalidad. No será pues procedente ni razonable que con wiotivo de la asignación por
currpleaños del trabajador, el errpleador pretenda pagar en una sola oportunidad anual, aquellos
adelantos reminerativos que hubiera venido otorgando al trabajador en el curso de los meses
precedentes al de currpleaños. Se perderá el carácter de proporcionalidad si el errpleador decidiese
abonar Y 4,000 con wiotivo de una asignación por currpleaños cuando la remineración regular es
de S 1000.

8) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en

cantidad razonable para su consumo directo y de su familia.
Los caracteres de consumo directo razonable y propia producción de la empresa d i v a n aquí de
modo fundamntado el supuesto de inafectación. En caso contrario, la entrega de un bien de
producción de la empresa en cantidad superior a la razonable supondría una venta y un ánimo de
lucro que no corrpatibilizaría con la posición de consumo directo. Errpresa y trabajador pueden
convenir, por tanto, en iwplmntar una entrega de periodicidad anual, semestral, mrnsual o
aquellas que las partes acuerden, de bienes producidos por la propia errpresa sin afectar con cargas
sociales esta entrega.

9) Montos que se entregan al trabajador para d cabal decempeño de su labor, o en ocasión de

sus funciones tales como milidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en
general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja
patnmonial para el trabajador.

Sin perjuicio de la eventualidad de estos conceptos es irrportante destacar aquí el aspecto

condicionante de la razonabilidad en la percepción de estos conceptos así como la exigibilidad de
que no constituyan beneficios o ventajas patrimoniales para el trabajador. Distorsionarían los
criterios de afectación que una cantidad considerable de conceptos remunerativos reciban la
calificación de viáticos o gastos de representación d o a efectos de no cargarlos socialmrnte. b i
mismo modo, la coneión lógica de la inafectaaón reside en que la terrporalidad de estos rubros a
entregar no signifique un beneficio tangible para el trabajador sino sólo un corrplmnto en d
ejercicio de sus funciones.

10) Refrigerioque no constituya alimentación principal.

Es necesaria aquí distinguir la definición de alimrntación principal. El art. 12 del D.S. 001-97-TR
TU0 de la Ley de CTS precisa al respecto que se entiende por alimrntación principal,
indistintanmte, ai desayuno, a l m r z o o refrigerio de d i o d í a cuando lo sustituya, y la cena o
corrida. Adicionalmente, la alimrntación principal otorgada en especie es valci-izada de comín
acuerdo y su irrporte es consignado en el Libro de Planillas y boletas de pago. Ws aún, si las
partes no se pusieran de acuerdo, rige lo que establece el Instituto Nacional de Estadística e
Infomrática.

El criterio legislativo va aún m% allá: aún cuando la alimrntación sea otorgada a través de
concesionarios u otras formas que no iwpliquen pago en efectivo, se considerará el valor que tenga
en el último día laborable del mes anterior a aquél en que se efectúe el depósito correspondiente.
Para este efecto, el valor mensual es establecido en base al mes del respectivo semestre en que el
trabajador acumiló el mayor númrro de días de goce de este beneficio, consignándose en el Libro
de Planillasy Metas de pago.

Hecho d distingo respecto a aiimrntación principal es irrportante la referencia de exdusión que

adquiere d refrigerio que no tiene esta naturaleza extraordinaria pues dada su peculiaridad de ser
eventual, será necesario atender a ese carácter circunstancial para exduirlo del criterio de
remuneraciónafecta. Aquí sí cabe distinguir la modificación que aplica la nueva Ley de Prestaciones
Alimrntarias- Ley No 28051- al calificar como remuneración inafecta la alimrntación principal que
tenga la calidad de suministro indirecto, es decir, aquella que a través de vales o cupones y vía la
prestación de empresas administradoras o proveedoras de alimentos, constituyen ventaja
patrimonial para el trabajador. El detalle es interesante pues el esquema de la ley divide las
prestaciones alimentarias a cargo del errpleador como suministro directo y las sigue afectando con
cargas sociales, y se refiere por otro lado, a las prestaciones alimrntarias vía suministro indirecto a
cargo de las denorrinadas empresas administradoras y proveedoras, mas respecto a estas últimas,
propiamnte aquellos concesionarios en el centro de trabajo, queda la opción de que los r r i s m se
inscriban ante el Mnisterio de Trabajo cowio ewpresa proveedora y el servicio que presten, previo
acuerdo con el ewpleador, involucre el concepto de remuneración inafecta. Es decir, la
remuneración afecta por alimentación principal que entrega el ewpleador sí puede convertirse en
remuneración inafecta siewpre que se cuwplan los supuestos establecidos por ley, exdyéndose
expreswnente, para las prestaciones alimentarias, que se produzca una reducción del sueldo en el
propósito de trasladar dicho monto a montos inafectos. Los demás casos sí operan de d o activo,
procediendo una reestructuración salarial.

Las exigencias de orden práctico en estos m x a n i s m deteminan la elaboración de un acuerdo

interno ewpleador- trabajador, el cual converga la aceptación expresa del trabajador en relación a
que parte de un concepto remunerativo adquiera el matiz de remineración no corrputable. De igual
d o , es exigible una Maración Jurada del trabajador respecto a avalar la existencia de la causal
que justifica la remineración no corrputable objeto de reestructuración. Hay que detenemos aquí
para hacer una evaluación objetiva: ¿no e s t m acaso frente a una reducción de la remineración
básica y una nueva menor base de fijación de conceptos importantes en la relación laboral como son
CTS, vacaciones, gratificaciones, aportes AFP, etc.? La respuesta en parte es positiva y de allí la
necesidadde que un esquema de reestructuración salarial necesite el marco de aceptación expresa.

Un esquema de reestructuración salarial requerirá pues m elemnto esencial un mwco de

aceptación de las nuevas condiciones de la relación que deteminan q l e a d o r y trabajador. Esta
aceptación bien puede involucrar una aceptación del trabajador con conocimiento de causa y
efectos, o bien, en el más corrplejo de los casos, representar una no recxmdable irrposición de la
voluntad unilateral del ewpleador, circunstancia que distorsiona un adecuado esquema de
reestructuración salarial o de reducción de sobreastos laborales. Esta disquisición nos debe llevar a
la típica distinción que hacen los tributaristas entre elusión y evasión, involucrando este último
concepto un matiz de ddo en la d i d a que existe intencionalidad del agente respecto al
incurrplimientodeliberado de una obligación. En foma contraria, el concepto de elusión se i h y e
de la aplicación de m x a n i s m legales para iwplemrntar un menor sistema de d o s tributarios.
En el plano laboral, el esquema es el mismo en cuanto a la exigencia propia de que el enunciado
legal inscrito en el art. 19 de la Ley de CTS, considera los puntos de partida para un esquema de
inafectación de la remineración o elusión laboral.

Han existido intentos legislativos de derogar estos m x a n i s m de inafectación, habida cuenta que
en suma expresan una menor recaudación tributaria al tierrpo que deteminan una reducción
consensuada o no de la remuneración básica del trabajador. Mas, así a s u m una posición a
favor o en contra del esquema,el principio de WR4 L B SED L M (la ley es dura pero es la ley)
nos revela taxativamnte que sea cual fuere el criterio, estos m n i s m seguirán siendo aplicados
en la d i d a que el marco legal lo pemita. La discusión al respecto está pues planteada.
El despido en sus diversas modalidades constituye uno de los temas de myor relevancia en el
Derecho Laboral en razón de sus irrplicancias extintivas frente al vínculo de trabqo. Sea justificado
o no y sea que denote caracteres de procedencia o haya ausencia de los mismos, la ruptura del
vínculo laboral extingue la vigencia de la obligación del enpleador de abonar la remineración (salvo
la única excepción del despido nulo) y del trabqador de prestar su fuerza de trabajo.

El despido en cuanto institución ha sido asociado n m l m r n t e a los conceptos de conducta del

trabajador y ese ha sido el nivel de tratamiento positivo en nuestra legislación hasta la dación del
Decreto Legislativo No. 728 en N o v i d r e de 1991. El árrbito de aplicación respedo a la conducta
se ha personalizado en los niveles de amisión de falta grave en las od-io categorías que la ley
reconoce: a. - por corrisión de falta grave propiwnente dicha: incunplirriento de obligaciones de
trabajo y disrrinución deliberada y reiterada en el rendiwiento de las labores; apropiación
consumada o frustrada de bienes del enpleador; uso o entrega a terceros de infmción reservada
del enpleador; concurrencia reiterada en estado de errbriaguez; actos de violencia, grave
indisciplina, injuria y faltamiento de palabra, verbal o emito en agravio del errpleador; daño
intencional a los bienes de propiedad de la errpresa; y abandono de trabqo por más de 3 días
consecutivos o más de 5 días en un período de 30 días calendario, o bien más de 15 ausencias
injustificadas en un período de 180 días ; b. - condena penal por delito doloso sierrpre que quede
f i m la sentencia condenatoria; y c.- inhabilitacióndel trabajador si lo es por un período de 3 rrses
o más.

En efecto, las causales de despido se arcunsaibieron, hasta la fecha indicada, a la conducta del
trabajador. Es a partir de este dispositivo que las causales en la fomulación del despido se anplían
a la capacidad del trabqador. ¿Por qué este criterio evolutivo? Encontramos la respuesta más
inmxliata en el cmtexto de desenvolviwiento de flexibilización de las relaciones laborales. Las
condiciones de difícil rmne~ode la e m ' a mndial presentan una tendencia a flexibilizar el
mercado de trabajo y el Penj m podía sustraerse a estas condiciones de nuevas regulaciones del
mercado laboral. Es entonces que el legislador innova causales en materia de despido e inserta tres
nuevas causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador, a tenor de lo
establecido en el artículo 23 del Decreto Supremo No 00397-TR Ley de Productividad y
Carpetitividad Laboral LPCL. En ese sentido, fija las sgtes causales:

1. -Detrimento de la facultad fisica o mental o la ineptitud sobrevenida deteminante para el

desempeño de sus tareac.

¿Se aplicaba esta figura antes de la dación de este dispositivo? En f m objetiva no pero sí había
un arrparo relativo a favor del errpleador en las causales de falta grave asociadas a la conducta del
trabajador, pudiendo el principal sustentar su decisión de despedir en la causal de incunplirrientode
las obligaciones que supusiera el quebrantamiento de la buena fe laboral. Sin errbargo, a primra
vista podemos obsetvar lo amplqo de la inserción de este detrimrnto de la facultad física o mntal
en una causal de incunplirrientode obligaciones de trabajo, dado que se trata de causales disírriles
en fondo aunque con una vinculación vaga en cuento al Confexto de m satisfacer la prestación de la
fuerza de trabajo las expdativas del enpleador. Por consiguiente, podía resultar un riesgo tangible
forzar la asimilación de una causal por capacidad a una causal de falta grave por conducta, aquella
sin esencia nomativa en nuestra legislación.

¿Chm se desenvuelve esta nueva causal de detrimnto de la facultad física? Pues a través de una
verificación a que queda obligado d errpleador vía una certificación de ESSALUD, d Mnisterio de
Salud a una Junta de M i c o s designada por el Cdegio M i c o del Perú, a solicitud del errpleador.
Nos e n c o n t r m pues frente a un requerimiento procedimntal que es de cargo del errpleador.
Debewios pues interpretar que no se configura esta causal de despido por incapacidad si el
errpleador no cumple este requerimiento y nos encontraríam aquí con otro supuesto esencial en
las relaciones de trabajo, cual es la aplicación del principio de inmediación, entendida como la
exigencia de actuar con prontitud frente al desenvolvimiento de una causal de falta grave. Es decir,
resulta i r t e r g a b l e para el errpleador disponer una medida inmediata frente a una circunstancia
de gravedad originada por d trabajador, en un plazo intemixlio de no m% de tres días, ténrino
medio que la jurisprudencia ha fijado en diversas ejecutorias. ¿Quiere esto decir que aún teniendo la
razón en la irrputación de la falta grave por capacidad del trabajador, el errpleador podría
encontrarse frente a un despido que la Autoridad de Trabajo podría calificar de improcedente?
Efectivamide. La jurisprudencia exige pues que el errpleador sea diligente en la sanción de la falta
grave pues de lo contrario la ley presum un perdón o excusa de la falta grave y asum en forma
ficticia que el errpleador olvida y deja sin efecto la causal de falta grave. Es así que el errpleador
deberá actuar con inmediatez en cualquier acto de sanción pues una orrisión al respecto, generará
una calificación de improcedenciaen el despido si éste es sanetido a la Autoridad de Trabajo en d
área jurisdiccional.

El concepto de improcedencia que acabam de señalar nos retrotrae a otro concepto de

importancia en el Derecho del Trabajo: el despido justificado y su oposición al despido procedente.
Si el errpleador despide existiendo una razón valedera, habrá entonces un despido justificado, es
decir, arreglado a deredx, pues existe una causal valedera en fondo para despedir al trabajador
¿Qué genera una orrisión respecto a la acreditación de una causal de fondo? En definitiva que el
juez de trabajo a cuya consideración se sande la causa, detenrine que el despido es injustificado y
que por consiguiente, se falle por una indmización por despido arbitrario en la escala que
con- de 1.5 a 12 sueldos. A su vez, si el errpleador currple los requerimientos de forma
necesarios, es decir, inserta su acción de despedir dentro de los alcances de ténrinos y plazos que
la ley exige, entonces habrá satisfecho las exigencias de forma necesarias. En vía de ejerrplo, aquí
e n c o n t r m que si el errpleador debe despedir por causal de falta grave, la carta de imputación de
cargos debe ser dirigida en forma previa al acto de despido, a fin de otorgar al trabajador no m o s
de seis días para que absuelva los cargos de irrputación por falta grave haciendo posible ejerza su
deredx, de defensa. Por tanto, habiendo una razón valedera, de sustento y fondo así como
satisfaciendo los plazos de Ley en cuanto a imputación, nos encontrarewios frente a un despido
justificado y procedente.

¿Qué sucede si hay ausencia de uno de estos caracteres, es decir, que haya causal de fondo pero
no se respete la forma? Objetivamide el juez fallará declarando improcedente el despido.
P o d r í m objetar esta decisión alegando que debería considerarse la razón válida de fondo. Sin
e r t r g o , la ley es exigente y dara: producida una orrisión, se califica negativanmteel despido. De
igual d o , si d despido satisficiere los requisitos de forma necesarios pero no hubiere un awparo
válido en cuanto al fondo, el juez de trabajo hará la misma calificación negativa, optando por la
aplicación de una indmización por despido arbitrario. Nos encontramos así frente a normas de
orden irrperativo e ineludible en cuanto a su currplimientoen materia laboral.

2. -El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento
promedio en labores y bajo condicionessimilares.

Esta variante del despido vinculado a la capacidad del trabajador conlleva algunas reflexiones
previas ¿Puede haber rendimientodeficiente en la relación laboral?Y más aun ~podewios vincular el
concepto lineal de rendimiento deficiente a una iwputación de m o r productividad? Las respuestas
son positivas en la medida que el errpleador puede prefijar criterios estandarizados de producción y
a partir de los mismos, fijar rendimientos óptimos sobre una base de témino medio de eficiencia y
aquellos por deba~odel índice medio de productividad. Sin errbargo, algunas disquisiciones previas
son exigibles en tanto tergwnos que identificar el tipo de actividad que desarrolle el ertleador. No
se podrá referir el ewpleador al mism tipo de productividad si las actividades del trabajador son de
carácter administrativo o bien propiamnte de planta. En el primer caso, será necesario fijar índices
de productividad vinailados al quehacer administrativo en condiciones nomrales de requerimientos
del errpleador bajo un criterio medio de horas de trabajo. En el segundo caso, la producción en
planta deberá estar asociada a los comeptos de producción m'nima o M m a según la
irrplmntación tecnológica que asigne al errpleador. Y es aquí donde mayor diferenciacióntécnica
se puede irrplmntar a fin de deteminar las condiciones de aplicación de esta figura.

Proyectada esta premisa de viabilidad del despido por menor productividad, será irrportante
deteminar las exigencias de procedibilidad necesarias. Pero antes de ello, el marco de reflexión
siewpre es útil. ~üebetxspresumir que las condiciones de configuración que se den, hacen
aplicable deteminar un despido por menor productividad de d o directo? A nuestrojuicio no, pues
podams asumir taxativmnte que el trabajador puede ser requerido a fin de que ad& su
rendimiento( ya no hablamos de su conducta sino de capacidad) a los estándares prudentes que la
errpresa asume. De este modo, resulta atmlutmnte válido que un puente de requerimiento al
trabajador a fin de producir según el récord promxlio, pueda tender los acuerdos necesarios y
enmendar una situación que a juicio del errpleador puede resultar anómala. Y aquí el espectro de
variantes puede ser considerable. Puede el errpleador partir de una primera ammestación verbal o
escrita que conlleve una disconfomidad del mism respecto a las condiciones de menor
productividad, hasta deteminar sanciones de mayor gravedad que en nuestra opinión deberían
insertarseen el Reglamnto Internode Trabajo RIT.

Y aquí nos d e t e m en otra interrogante: ¿ Cuál es la utilidad práctica de un RIT3 En definitiva, es

una poderosa herramienta de encauzarriento de las relaciones laborales. Si el errpleador decidiera
insertar un procedimiento de despido por menor productividad dentro del RIT, did70 mdus qmmnd
de extinción de la relación de trabajo adquiere no sólo una forma objetiva de proceso interno en d
centro de trabajo, sino se convierte en ley entre las partes. En efecto, la doctrina del deredio del
trabajo reconoce en el RIT una fuente de deredio de carácter privilegiado. Resulta cierto que el
errpleador esta en condiciones de recumr a las facultades directrices que emanan del articulo nueve
de la LPCL, argummtando criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y de este d o irrponer,
ante un conflicto laboral, la decisión que considere más acertada, sea decidiendo una sanción
laboral o bien optando por no aplicarla. Sin errbargo, la facultad directriz del errpleador conlleva las
reservas naturales que irrponen la facultad jurisdiccional o e x m de la discusión de un derecho en
sede judicial. El ewpleador podrá deteminar la configuración de condiciones que exijan una mayor
 cowpetitividad y eficiencia de los trabajadores que conforman la plantilla de la errpresa, indusive
aplicando las sanciones más graves entre las cuales figura el despido por causa justa y consiguiente
extinción de la relación laboral; sin embargo, el nivel de juzgamiento o viabilidad de diho esquema,
queda reservado a la mrpetencia del juez de trabajo, asumiendo que se recurra a su tutela
jurisdiccional. bias aquí viene a constituir un aspecto d u l a r la configuración de debidas
herramientas y es dar0 conduir que si un procedimiento de despido bajo esta mxlalidad se
encuentra inserto en el RIT, mayor será la eficacia y arrplitud de los d i o s de probanza posibles de
alegar.

Sewrios objetivos: un juez estará en condiciones de calificar que la facultad directriz de que goza d
errpleador pueda no constituir un d i o suficiente de prueba, criterio que puede variar si el
procedimiento se encuentra inserto como herrarrienta de decisiones en el RIT de la errpresa. M
aún, no hay que dejar de tener en cuenta que desde la dación del Decreto Supremo 03991-TR,
norma que regula la elaboración y sanción de un RIT, la sola presentación del proyecto de RiT
implica la aprobación automática del mismo. Es decir, el legislador confía a mM en la intención
regulatoria al interior del centro de trabajo, reservando, dar0 está, su facultad de fiscalización para
cualquier etapa posterior si notifica al errpleador observando que un artículo puede no haberse
proyectado conforme a ley y otorgando un plazo perentorio de enmienda. No M a n t e ello, la
aprobación a ppnori es mrridiana. lndusive dekrm anotar que en caso que los trabajadores, al
m n t o de ser notificados con d RIT aprobado por la errpresa, no se encuentren confames con
los linearrientos fijados por el errpleador, tienen sólo la opción de recurrir en vía de acción en vía
jurisdiccional y no administrativa, a la impugnación del contenido que encuentren disconforme; y
detalle más i r t a n t e aún, sólo en sede judicial. Esta última atingencia es de relieve pues los
trabajadores no están en condiciones de acudir, si nos refetim a iwpugnación, ante d Mnisterio
de Trabajo o expresar su desacuerdo ante el errpleador, con relación a algunos artículos del RIT,
sino se reserva únicarrmte al juez la corrpetencia de conocer dihos planteamientos. Es mnester
pues conduir que esta judicialización de una impugnación del RIT conlleva un escenario más
corrplejo para los trabajadores en la d i d a que durante la vigencia de la relación de trabajo, es
miy ba]o el ratio de trabajadores que optan por acudir a la mrpetencia de un juez. Hed-ias las
salvedades pertinentes, es importante deteminar cuáles son los exigencias que llevan a
implmntar un esquema de despido por m o r productividad:

a. - Estandarizaciónde los criterios de productividad

Un primrr paso de importancia constituye reflexionar respecto a que si se pretende deteminar cuál
es la razón y el nivel de la ba]a productividaden d centro de trabajo, entonces es necesario recurrir
a una pericia especializada. Una errpresa consultora en Recursos Humanos podrá entonces m sólo
visualizar los factores exógenos y endógenos que deteminan una mrnor productividad sino fijar en
condiciones normales cuál debe ser el ratio de productividad de un trabajador, de no d i a r
circunstancias externas que afecten un proceso de producción, para el caso de plantas industriales,
o de desarrollo de labores, de d i a r la calificación de una labor administrativa.

El criterio especializado aquí es fundamntal en la d i d a que, como veremos más adelante, la

decisión de condusión del vínculo laboral m se da, como sucede en los procesos por ceses
colectivos, por parte de la Autoridad Pdministrativade Trabajo, sino es potestad directa del mismo
errpleador optar por la terminación del vínculo laboral por mnor productividad justmnte en
función a la fijación de criterios técnicos que nos hacen conduir que hay trabajadores que no rinden
de acuerdo a las expectativas del errpleador.

El dictamen técnico a que a l u d i m viene a ser pues una pieza esencial en un proceso de esta
naturaleza, debido a que constituye el punto de apoyo y soporte para la consecución objetiva de un
procedimiento por esta vía, a tal punto que sin esta habilitación técnica, las alternativas de una
irrpugnaciónpor despido arbitrario o de ser el caso, nulo, son m% que evidentes.

b. - Concuiso de los sewicios inspecbos de la Autoridad Administrativa de Trabajo o del

sector al que pertenece la empresa.

El artículo 34 del DS 001-%m Reglamento del Texto Único u-denado de la Ley de F m n t o del
Errpleo, precisa que para la verificación del rendimiento deficiente, el errpleador podrá recurrir al
servicio de inspección de trabajo así como del sector al que pertenezca la errpresa. Esta última
opción ha merecido en la práctica miy poca aplicación dado que nunca se produjo una
reglamentacióntaxativa. Sólo ha existido una aproximación procedimntal en los procesos de ceses
colectivos por causas objetivas, propiamrnte de reducción de personal por causas econórricas, al
determinarse la cmptencia de la Comsión Nacional Supervisora de Errpresas y Valores
CON4SEV a efectos de fijar técnicamrnte la situación económica de las empresas que recurren a
este tipo de procesos. No obstante esto, el empleada podría pedir, en uso de su dered-io de acción,
que un ente especializado del sector al que pertenezca su actividad, pueda erritir una opinión
técnica sobre la causal de menor productividad que invoca. En lo que se refiere al concurso de los
servicios inspectivos del Mnisterio de Trabajo, es necesario considerar que el errpleador demwida
esta constatación a efectos de verificar una situación de menor productividad que ya ha sido
delimitada a su vez por el d i c t a m técnico que anteriomnte estructuró las variantes de
productividad en el centro de trabajo. Será pues necesario fundamntar una petición a Inspecciónde
Trabajo insertando el I n f o m Técnico respectivo, y al mismo tiempo, en aras de la dirección de un
debido proceso administrativo, solicitar la notificación del caso a los trabajadores afectados
insertando sus direcciones, a efectos de que éstos puedan ser parte en este proceso administrativo.
Una figura similar se aplica en los procesos de reducción de personal en donde tawbién los
trabajadores son parte afectada y se dispone su notificación para salvaguardar su derecho de
cowparecer a defender su dered-io.

Es irtrtante reiterar que Inspecciónde Trabajo se limita a corroborar y constatar una situación que
el empleador alega ya existe, no emite una opinión ni resolución como sí sucede en otros procesos
administrativos en donde indusive fija una sanción econórrica.

c. -Aplicacióndel despido

Una vez efectuado el dictamen técnico necesario y ejecutada la inspección de trabajo en vía de
constatación, el empleada está en condiciones de aplicar el procedimiento f o m l de despido
confom a las pautas de ejecución de la LPCL. Para ello será necesario tener en cuenta el
esquema regulatorio que fija el artículo 31 de la LPCL, concediendo al trabajador afectado no m a
de seis días a efectos de absolver lo pertinente a su derecho en vía de descargo por la irrputación
de falta grave consistente en una causal de menor productividad, categorizada en el rubro de causas
justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador.
Estimam aquí que, en vista de la secuencia aplicada por el ewpleador en lo referido a la provisión
de herrarrientas técnicas, esta etapa del despido por menor productividad, m constituye sino un
cowplemrnto procedimental. Si la causal se encuentra debidamente acreditada en el áwbito técnico
y además, ha sido objeto de constatación por el servicio inspectivo de trabajo, entonces el derecho
de defensa que se conceda al trabajador m podrá involucrar un cuestionamiento frontal a las
herrarrientasactuadas sino en vía de acción ante el ente jurisdiccional. La contingencia propiamrnte
dicha en este esquema del despido por menor productividad es, en efecto, una irtugnación judicial
a esta decisión del errpleador y creewios que la rrisma bien podría prosperar en las sgtes.
circunstancias:

A) Si el d i c t m n técnico no refleja en forma objetiva los estándares de productividad en f o m dara

y precisa, y además adolece de no fundamntar las especificaciones de fondo que pudieran
cmdywar a esta situación de anomalía. O bien, estimando otra causal, que la menor productividad
que se alega, okdezca a factores totalmente externos a la voluntad y capacidad del trabajador, sea
por inadecuaciones tecnológicas, fallas técnicas en equipos de producción, defectos de proceso en
plantas industriales, etc. En dichos casos, es necesario conduir que d factor de menor rendirriento
reside en la esfera del ewpleador y no del trabajador.

B) Si la inspección de trabajo no refleja una constatación sustancial de la verificación técnica que d

errpleador invoca. Esta particularidades en efecto ya una inadecuada petición de constatación pues
el servicio inspectivo del Mnisterio de Trabajo no refleja de modo objetivo la menor productividad o
rendirriento deficiente que alega el ewpleador.

3. -Negativa injustificadadel trabajador a sometetse a examen médico previamente convenido

o establecido por ley, detemiinantes de la relación laboral, o a curriplir las medidas
profilácticaso curativas prescritas por el médico para evitar enfemedades o accidentes.

Esta tercera causal justa de despido vinculado a la capacidad del trabajador exige ciertas
connotaciones a exarrinar y una de éstas se refiere a la negativa del trabajador a mmterse a
examen d i c o . Refirámonos, en vía de ejewplo, al caso práctico de un grupo de trabajadores
choferes de una planta de almacenamiento de petróleo, los cuales se ven precisados a manejar
transportando petróleo, entre un centro de refinería mLa Panpilla, al sur de la ciudad de Lima, y
su respectiva planta de almnarriento y a la vez, entre esta última y las ewpresas solicitantes de
cmbustible. En la plantilla de choferes existe un grupo de trabajadores choferes antiguos cuyas
edades físicas rebasan los 60 años y cada vez presentan mayores problemas de salud. Junto a este
grupo, existe una nórrina de choferes jóvenes, la mayoría entre 20 y 30 años, que están en
condiciones óptimas de hacer entre 6 y 8 viajes diversos entre La Parrpilla, la planta de
almnarriento y los destinos finales, en tanto que los trabajadores de mayor edad, quizá orgullo
de la ewpresa pues ayudaron a cimrntar en sus y o r e s años la solidez del nowbre y prestigio de
su errpleador, no hacen m% allá de 3 a 4 viajes. Y magravante del caso, t m en cuenta
que ya ciertos problemas de salud mdiabetes, pérdida de la visión, presión alta, etc. En los
chóferes añosos se unen a factores de riesgo mel transporte de una sustancia inflamable.
Teniendo en cuenta estas situaciones, el errpleador debe adoptar decisiones que induyen factores
adicionales, mla estabilidad laboral de estos trabajadores con problemas de salud, el posible
conflicto de pérdida si una de las causales se acrecentara en forma grave con pérdida de vidas
humanas, etc. y debe llegar a la condusión de ver una f m de actuar. Hasta antes de la dación del
Decreto Legislativo 728, no se podía invocar, mya hemos referido, una causal distinta a las
vinculadas a la conducta dd trabajador, devinido el ejewplo expuesto en un cese del trabajador y
reconociéndosele su indemnización por despido. Con la instauración del cese en función a la
capacidad del trabajador, el errpleador que referimos en este qewplo, sí podrá recumr de modo
directo, aunque a costa de factores emocionales, a extinguir la relación laboral, indusive sin los
requisitos procedimntales que se exige para el rendirriento deficiente ( d i c t m técnico y servicio
inspectivo), pues ésta es otra variante del despido vinculado a capacidad. .

¿Cówr, efectivizar la negativa injustificada del trabajador a sowieterse a e x m n M i c o ? Las

referencias jurisprudenciales aconse]an que dek existir una constatación policial que verifique en
forma expresa esta negativa y sólo de este modo se dará cuenta de esta negativa injustificada que
suponemos ya exigió en forma previa al trabajador pasar un examn de salud.

La norma t&i& se refiere al incurrplirriento de d i d a s profilácticas o curativas prescritas por d

d i c o para evitar enfemixlades o accidentes. Aquí podetms suponer el qewplo tipo del trabajador
afectado por el virus del SlüA Si bien es cierto que es obligación del errpleador no discriminar entre
sus trabajadores o para decirlo con más propiedad, no es viable despedir a un trabajador por
padecer de S I N sí procede que el q l e a d o r despida por la negativa del trabajador a cumplir
d i d a s profilácticas respecto a esta enfemixlad. D f e r e n c i m pues aquí que el hedm
desencadenante del despido no es la enfemixlad del SlDA sino la actitud de resistenciafrente a las
d i d a s sugeridas.

La modalidad de despido por mnor productividad o rendirriento deficiente representa un e s q m

nuevo dentro del Confexto de flexibilización del Derecho de Trabajo y representa una alternativa en
la extinción por causa justa de la relación laboral junto a las causas tipo de despido por conducta del
trabajador.

Esta nueva figura irrplemrnta nuevas opciones de despido cowr,el detrimnto de la facultad física o
mntal o ineptitud sobrevenida, d rendirriento deficiente propiamnte dicho y la negativa dd
trabajador a sowieterse a exámnes M i c o s . Sin errbargo, su aplicación exige la configuración de
requisitos procedimntales que en s u m deben probar la existencia de la causal que se invoca.
Nuestra posición se orienta a que antes de su aplicación y en aras de una cultura de paz, el
errpleador debe agotar los d i o s alternativos de solución necesarios ante este tipo de conflictos y
sólo después de agotar estos esquemas, dek operar un procedirrientosummnte técnico de esta
modalidad. El despido, al fin y al cabo, representa el ceremxiial más exigente en el ritual de
extinción de la relación laboral y su inobservancia, sea en aspectos de fondo o de forma, justifica la
imposición de sanciones no sólo pecuniarias sino de afectación del entorno laboral.
La priorización de intereses representa una pauta vital en todo proceso de negociación y ba~oesa
prerrisa, las rondas de negociaciones para la inclusión de Penj en el Tratado de libre Ccmrcio TLC
con los Estados U-iidos de Anénca, revelan aspectos de interés no sólo en materia econórrica sino
tarrbién en el orden de aspectos laborales.

En vía de definición, el TLC es un acuerdo econówico que establece la supresión gradual de

aranceles, y de otras barreras al librecwrbio, en la mayoría de los productos fabricados o vendidos
en M r i c a del Norte, así mla diminación de barreras a la inversión internacional y la protección
de los dered-ios de propiedad intelectual en d subcontinente.

Si partim de los supuestos de que la indusión de Perú en d TLC (que hoy ya se ejecuta con
Wxico, Canadá y Chile, y en el cuai C d d i a está en fase avanzada de negociación) representaría
para nuestro país mqores condiciones de acceso al mrcado estadounidense, un mrcado 170
veces el tamaño del mcado peruano y al cual se destina d 34% de nuestras exportaciones,
debemos llegar a una prima prerrisade la exigibilidad de wrpliar nuestros mrcados pues sólo en
función de mayores divisas e incremento de exportaciones, una econm'a se vudve rrrác
corrpetitiva. Y para ello, se exige cierto nivd de apertura laboral. ¿Irrplica esto flexibilización de
dered-ios laborales? El concepto de rigidez laboral es comjnmnte asociado a sobrecostos
laborales y cargas que d errpleador se ve obligado a trasladar al precio del producto, vdviéndolo
menos amptitivo respecto de la concurrencia extranjera. Sin erkargo, los Tratados de libre
Ccmrcio ya negociados con dros países han significado en f o m m e t a más que flexibilización
d corrprowiso de los Estados participantes de regular derechos m ' n i m reconocidos por las
n o m internacionales, independientetmntede mecanismos de fiscalización que ba~oel esquema
de Acuerdos de Caperación Laboral, suponen inclusive procediwientos de redam en caso de
infracción de derechos laborales. En esta línea de razonartiento, no sólo resulta entonces exigible
reducir las cargas sociales consideradas sobrecostos, eliminar una estabilidad laboral ya de por sí
relativa y precarizar condiciones de trabajo, sino observar qué nos reporta en materia laboral la
incorporaciónde Perú en esta áni3ito.

El TLC entre Wxico, Estados Unidos y Canadá, en vigor desde 1994, nos reporta un buen ejerrplo
de irrplmntación de m x a n i s m de fiscalización laboral dentro del marco de un TLC. Did-ios
Estados pusieron en vigor un acuerdo paraldo de derechos laborales del Tratado de Libre Ccmrcio
de /h3-1ca del Norte, concentrándose en las prácticas laborales de los tres Estados, y
estableciendotres niveles de protección de los dered-ios laborales y de conprorriso de las partes a
fin de aplicar sus propias leyes con respecto a éstos.

El p r i m nivd de protección de los derechos laborales abarca la libertad de asociación y el derecho

a organizarse,d dered-io a la negociación dectiva, y el derecho a huelga.

El segundo nivel de prdección se ocupa del trabajo f d o , la disdwinación, la igualdad salarial

para hmbres y mijeres, la ampensación a los traba~adores,y la protección de la mano de obra
inmigrante.
El últim nivel de protección de los dered-ios laborales abarca el trabajo de mrnores, el salario
m'nim, y la salud y la seguridad en el trabajo.

Las violaciones a las disposiciones pueden generar se i r p a g a una mlta monetaria que, en caso
de no pagarse, podría resultar en la suspensión de beneficios del TLC.

Chile constituye otra referencia explícita en m n i m de aplicación de respeto de derechos

laborales.

El Tratado de libre Comercio entre Chile y los Estados Unidos de M r i c a , en su Capítulo

üieciod-io, referido a aspectos de Trabajo, fija una Dedaración de corrprowiso compartido,
reafimando las obligaciones de dichos Estados mrriewbros de la Oganizadón Internacional del
T w o (OIT) y los corrprorrisos asumidos en virtud de la Mámción de la OIT relativa a los
Fhnc;oiosy l k d o s F u m a l e s en el T w oy su Seguim'enfo (1998).

Reconociendo el derecho de cada parte de establecer sus propias n o m laborales internas y,

cotxamtemrnte, de adoptar o d i f i c a r su legislación laboral, el Acuerdo establece que cada
parte procurará garantizar que sus leyes establezcan nomas laborales consistentes m los
dered-ios laborales internacionalmrnte reconocidos, y procurará perfeccionar dichas n o m en tal
sentido.

Se prevé, de igual d o , que cada parte no dejará de aplicar efectivamrnte su legislación laboral, a
través de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte el
m r c i o entre las partes. Así rrism, se regula que las partes reconocen que es inapropiado
prmver el m r c i o o la inversión d i a n t e el debilitarriento o reducción de la protección
contertlada en su legislación laboral interna, figurando c m corrprorriso que cada parte procurará
no derogar ni dejar sin efecto su legislación de una manera que debilite o reduzca su adhesión a los
dered-ios laborales internacionalmrnte reconocidos, cowr,una f o m de incentivar el m r c i o m
la otra parte, o mun incentivo para el establecirriento,adquisición, expansión o retención de una
inversiónen su territorio.

De d o general, la expmencia de los tratados cmwciales ya en vigor en nuestro continente

refleja la adopción de aaierdos eqxíficos sobre principios fundamntales vinculados a las
condiciones laborales, así mla pauta de respeto de deredios m ' n i m por todos los países
rriewbros. Es d n observar la inclusión de las dáusulas de compromiso de contribuir a un
qorarriento general de los niveles de vida de los trabajadores.

Otra faceta del problema lo es que los niveles laborales básicos acordados en la OIT no son
observados con regularidad por los ewpleadores, en función de lograr amptitividad. Un TLC nos
revela pues que resulta exigible garantizar una real aplicación de deredios m'nim, refotzando la
inspección de trabajo. Ba]o ese propósito, la OIT podría proporcionar un sistema de vigilancia sobre
la q o r a en las condiciones laborales pactadas y dentro de este marco de q o r a progresiva, sí
podría pensarse en sanciones para los países y10 empleadores que no observen el currplirriento de
las nomas laborales que proyectan los TLC.
 A ~ Ó LABORAL
N

La rigurosidaddel análisis científico legal nos lleva a enfocar los temas jurídicos desde la perspectiva
del investigador que usa las reglas de la investigaciónjurídica, aportando al mndo del Derecho no
sólo una descnpón jurídica sino las bases de una evaluación de mid-ia myor profundidad. ¿ En
qué se diferencia entonces una valoración que respeta los pasos de la investigación científica de un
enfoque menciona1 en temas de Derecho? La investigación científica irrplica pasos rigurosos que
transcurren en d o técnico. Un ensayo invducra más una reflexión que interroga en f o m
constante. Una descnpónjurídica, por último, se linita a enfocar el üerecho ba~oun supuesto rrás
estático.

El desarrollo del presentetema se orienta rrás a un marco de referencia de la investigación científica

en su contenido.

1.- WWEAMENK) DEL PROBLEMA DE INVES~~GACIÓN

DESCRIPCIÓNDEL PROBLEMA

Los linearrientos jurispnidenciales constitucionales en los últimos 3 años han rnotivado en el árrbito
laboral un nuevo enfoque del despido arbitrario como institución del Derecho Laboral. En ese
rmawiento, la aparente libertad del errpleador para despedir vía una v ó n econówica
en calidad de retribuciónpor el corte unilateral de la relación de trabajo, apreciándose en su lugar un
criterio valorativo de respeto al concepto de conservación del puesto de trabajo y extinción del
w i m por causas sólo justificadas, nos lleva a describir un conflicto de interpretación: ¿ Es aplicable
o no el despido arbitrario en la legislación peruana? Una primra tendencia se expresa en vía de
respuesta en el hed-io de que los casos Telefónica sobre despido arbitrario y sus efectos conllevan a
un reposicionamiento de la posición del enpleador. En efecto, la facultad arrplia para despedir a un
trabajador ya no significará a futuro, desde las sentencias del caso Telefónica, libre albedrío del
enpleador para extinguir la relación laboral, sino que será necesario tener en cuenta, en
consideración a la jurispnidencia vinculante que crea el Tribunal Constitucional, si el enpleador
infringe o no los caracteres esenciales de conservación de la relación de trabajo. Una segunda
tendencia involucra más el criterio de que el enpleador puede seguir aplicando el despido arbitrario,
sobre todo atendiendo a que existe de por medio un efecto reparador vía la indemnización por
despido arbitrario.

Se plantean entonces dificultades y contradicciones que es necesario encarar dentro de un marco

científico. La evdución del despido arbitrario se refleja así ante nosotros como un problema a
confrontar, un sistema problemáticoque requiere respuestas científicas dentro del mwco de análisis
dederecho.

Esquematicwnenteel despido arbitrario requieret e n g m en cuenta:

1.- Antecedentes: el despido arbitrario se origina en la doctrina laboral bajo el supuesto de conceder
libre disposición al enpleador para prescindir de los servicios del trabajador. El alcance del dered-io
civil inplicó la libre disposición de la fuetza de trabajo sin mayor fiscalización por parte de la
autoridad. Es a partir de la indusión de la relación de trabqo como un cwrpo susceptible de
protección de derechos de la persona, que las restricciones se van haciendo más sustantivas. En
ese sentido, el dered-io civil traslada al derecho laboral los conceptos de libertad contractual pero
ellos van sufriendo transfomciones que se van adaptando a los requerirrientosde las regulaciones
constitucionales. Esto significa que la libertad de resolver un contrato en el derecho civil, se traslada
al derecho laboral mlibre albedrío del errpleador para extinguir la relación laboral. No M a n t e
ello, ya la Constitución de 1993 fija un concepto regulatono deteminado al referir su artículo 27
"adecuadaprotección contra el despido arbitrario".

2.- Carencias: Deteminado el carácter de protección constitucional, la prerrisa del legislador al

diseñar el D.S. No. 00397-TR Ley de Productividad y Corrpetitividad Laboral LPCL, fue partir de
que una ampnsación económica contra el despido arbitrario, cumplía el supuesto de protección
constitucional y ese criterio guió las relaciones laborales. El trabajador, al saberse despedido, sabía
que aún errplazando judicialmnte a su errpleador frente al evento del despido, sabía que sólo
podía obtener una mqmsación económica y que sólo era posible la reposición en los casos en los
cuales la ley taxativamnte fijaba las condiciones de reincorporación a las labores habituales, a partir
de una dedaración de nulidad de despido.

Los fallos del Tribunal Constitucional en materia de despido arbitrario revelan entonces una carencia
fundamental del sistema técnico hasta entonces aplicado: el despido arbitrario invducraba la
afectación de derechos constitucionales fundamntales si era aplicado sin mayor fundamnto y
ú n i m n t e teniendo en cuenta el errpleador el uso de su libre albedrío para despedir.

Estas carencias así reveladas nos llevan a concluir que el despido no estaba regulado integralmnte
y que los conceptos hasta entonces mne~adostécnicamnte debían sufrir una transfomción,
modificación awparada en el respeto por los derechos fundamntales de la persona si la extinción
de la relación de trabajo se producía con expresión de aplicacióndirecta del despido arbitrario.

3.- F e n h n o s y conceptos: El f e n h n o principal que surge entonces a partir del problema descnto
es el replanteamientodel despido arbitrario mlibre prestacióndel errpleador. Dicho f e n h n o se
expresa en una contraposición social fuerte en la medida que el Tribunal Constitucional, autor de
estos fallos, se convierte en b l m de críticas por parte de los defensores del concepto de
facilidades para el libre mrcado, en contraposición a los criterios de los detractores de la libre
empresa, de los partidarios de la protección de los dered-ios irrestrictos del trabajador y de las
posiciones más vinculadas a una defensa de la conservacióndel puesto de errpleo.

Los conceptos de despido arbitrario exigen entonces un replanteamientode las definiciones.A partir
de la evaluación técnica que el TC hace del despido arbitrario, queda mregla elirrinar el m x i s
qcemai directo de prescindencia dd trabajador con aplicación del efecto resarcitorio principal,
entendido m una cowpensación económica. Se plantea así un nuevo concepto de despido
arbitrario cual es la precisión de que el despido llevado a cabo con expresa afectación de derechos
constitucionales fundamentales no procede y a ello se deben rerritir los operadores del derecho, a
partir de estos fallos, teniendo en cuenta que estas decisiones del TC representan precedentes
vinculantes para la definición de futuros fallos.

Los nuevos conceptos de despido arbitrario nos conducen pues a la necesidad de establecer
relaciones entre las definiciones que antes se mwie]aban y las que hoy en día se aplican,
significando esto una interpretaciónválida en el sentido de que el despido arbitrario sigue eistiendo
cowr, figura contenida en nuestro ordenamiento mas sierrpre que no se afecten derechos
constitucionales. Vale decir, el ertleador pudo sierrpre despedir si el libre albedrío no involucraba
afectación de dered-ios básicos reconocidos en nuestra Carta bbgna. En la nueva definición que se
hace de esta institución, el despido arbitrario sigue vigente pero sujeto a efectos restrictivos si hay
afectación de derechos. El TC hace la salvedad de que mxliando afectación de deredios, cabe el
efecto restitutorio o de readmisióndel trabajador en su puesto de trabajo.

El estudio científico exige definir objetivos de investigación y a este efecto tenemos:

a) Identificar y analizar las diferencias relevantes entre el despido arbitrario que regulaba el art.
34 del D.S. 0397-TR de la LPCL en la mxlida que permitía la aplicación libre del despido
ad nutum o arbitrario, y la figura jurídica que emrrge al declararse inaplicable el artículo en
mención a los casos de trabajadores demandantes en acciones de awparo desde Setiembre
de 2 W .
b) Delimitar los criterios a tener en cuenta a futuro por parte de los operadores de derecho para
definir un marco de aplicación del despido arbitrario con las mxlificaciones doctrinales
irtulsacias por el Tribunal Constitucional.

PREGUNTAS DE IM/ESTIGACIÓN

Identificacióndel problemafundamental

El problema fundamental radica en la mxlificación que sufre la figura nomrativa del despido
arbitrario a partir de un fallo constitucional del ente m5xi-m en interpretación de la Constitución, vale
decir, si el Supremo Intérpretede la Constitución adopta una posición de corte nomativo respecto a
los efectos restrictivos del despido arbitrario, entonces cówr,conducir el criterio de los operadores de
dered-io respecto a la aplicación o inaplicaciónde esta figura.

Preguntas del problema:

a) ¿Frente a qué concepción de despido arbitrario nos e n c o n t r m a partir de la dación de
fallos del TC en materia de acciones de awparo vinculadas al despido arbitrario?
b) ¿Reúne características de constitucionalidad un fallo que transfom radicalmente el
planteamiento nomativo del art. 34 de la Ley de Productividad Laboral, restando eficacia
nomrativa al despido arbitrario?
c) ¿No significa la cowpensación econórrica que reconoce la Ley de Productividad Laboral en
la escala indemiizatoria de 1.5 a 12 sueldos una f o m de adecuada protección contra el
despido arbitrario a partir del supuesto del art. 27 de la Constitución de 1993, que refiere que
la ley confiere adeaiada protección contra el despido arbitrario?

L k k m s identificar algunos problemas secundarios:

a) Se configura una dificultad de aplicación e identificación de la correcta aplicación del despido
arbitrario a partir del precedentevinculante que obliga al magistrado a fallar en la misma f o m
que el TC si se reproducen las circunstancias materia del fallo constitucional en esta materia.
b) Se deriva el problema a la necesidad de que el legislador reestructura la nomratividad actual
en materia de despido arbitrario a efectos de concordada debidamnte con la fundamntación
jurídica que iwpone el TC.

Fomulación de proposicionesy preguntasdel problema:

Los conceptos hasta aquí descritos nos plantean las sgtes. atingencias:

Proposiciones:
a) El despido arbitrario en su concepción técnim aplicativa sufre una modificación a partir de
los fallos del Tribunal Constitucional
b) Se concede efecto restitutorio a las acciones de arrparo planteadas a partir de un
cuestionamiento en sede judicial respecto a la decisión del ertleador de extinguir el
vínculo laboral N o la figura del despido arbitrario.
c) El operador de derecho indaga en qué f o m podrá seguir aplicando el despido arbitrario y
si éste sigue vigente en nuestra legislación

a) La justificación central de esta investigación reside en el hecho de una delimitación

doctrinari~conceptualy de carrpo de las irrplicancias del despido arbitrario, precimnte para
que una interpretaciónválida de las nuevas tendencias en materia de despido arbitrario, pueda
valer de argumento y herrawienta de trabajo en la tarea iwportante de legislador de regular una
figura que ha sufrido modificacionessustanciales.

b) Se justifica tawbién esta investigación en la d i d a que el operador de derecho requiere una

interpretación de los f e n h n o s técnicos que han conducido a que el Perú marqe, desde la
dación de esto fallos, un nuevo concepto de despido arbitrario, identificandocuál es el leif mtiv
de la interpretaciónconstitucional, y si esta tendencia se enmarca dentro un afán proteccionista
de los derechos del tratqador o si se sigue una tendencia de universalización de los derechos
humanos. sobre todo en materia laboral.

Viabilidad: El trabajo de investigación es viable en razón de la doctrina y jurisprudencia

generada en nuestro ordenamiento desde Setiewbre del 2002 en el áwbito de la justicia
constitucional laboral.

Revisión de la literatura

-Fuentes primarias: sentencias del Tribunal Constitucional en materia de acciones de arrparo

desde Setierrbre del 2002, libros, mnografías, artículos de publicaciones en revistas, tesis y
disertaciones, etc.
-Fuentes secundarias (listado de fuenfes primarias): fallos de Tribunales Constitucionales en
materia de arrparo en otros ordenarrientos jurídico, regulaciones vía Convenios y
Recmendaciones de la Crganización Internacional del Trabajo OIT, ampilaciones, resúmrnes
y listados de referencias publicadas en Derecho del TrQo y temas de despido arbitrario.
-Fuentes terciarias
 3.2.- Fundamentos teóricos: análisis de bases teórico científicas en materia de despido
arbitrario.
3.3.-ivbrcoconceptual: categorías y conceptos.

En vía de sustento teórico de este estudio y a fin de enmarcar correctammte antecedentes válidos
para este estudio, es importante afimrar que en el marco de la doctrina laboral se reconoce el
despido arbitrario maú nutum, y a ddecir de b u e l Alonso Wcía, se trata de un "ejercicio del
poder empresarial sin lirritación de ningún orden". M r i c o PIá nos refiere que estamos frente a "un
poder excepcional" del ewpleador para proceder a cortar la relación laboral mas sujetando este
poder a la existencia de una causa justa en la ley.

A nivel constitucional, nuestra Carta Magna de 1993 reconoce en su artículo 27 que la ley otorga al
trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario, adrritiendo pues éste un d o de
protección contra el tawbién llamado despido abusivo, siewpre bajo la prerrisa de admitir un criterio
reparador. En vía de identificación del marco constitucional, resulta de relieve destacar que reside
aquí uno de los áwbitos de estudio de mayor trascendencia en el desarrollo de nuestro estudio de
Tesis de Maestría en la d i d a que en este nivel reside la identificación de criterios principales, es
decir, de qué d o la adecuada protección contra el despido arbitrario se configura.

Resulta tarrbién importante identificar cuál es el p a n o r m que la legislación peruana nos brinda en
materia de despido, a fin de que individualicemos las prerrisas de trabajo de carrpo sobre las cuales
se basa a centrar este estudio de investigación. Así tenemos cuatro categorías definidas:

1.- Despido arbitrario. A nivel de n o m positivas, el D.S. 003-97-TR ha definido en su artículo 34

una eficacia resarcitoria en el áwbito económico. La realidad peruana refleja pues de este d o una
adaptación del despido arbitrario mas supeditándolo al curtlirriento de exigencias por parte del
empleador. Doctrinalmente, el despido arbitrario tiene la naturaleza de un despido incausado, dado
que dsedece a la discrecionalidad del empleador de definir un despido a su libre albedrío, el cual la
doctrina laboral ha reconocidomdespido ad nutumo abusivo.

2.- El despido nulo se encuentra descnto en el art. 29 de la LPCL y técnicanmte constituye un

despido ilícito, en tanto obedece a causales predeteminadas cowr, violatorias de los derechos
fundamentales del trabajador, previendo la ley una tutela restitutoria, la cual a su vez origina la
readrrisión en el errpleo.

La LPCL prevé la figura de la reposición, mefecto del despido nulo, en los siguientes casos:
-Afiliación a un Sindicato o la participaciónen actividades sindicales.
- Presentar una queja o participar en un proceso contra el errpleador
-Actos de discrirrinación por razones de sexo, edad, religión, opinión o idioma.
- El errbarazo si el despido se produce dentro de los 9 mses del errbarazo o 90 días posteriores al
parto.
- üiscrirrinaciónpor ser portador del sida o ser discapacitado.
- Haber sido despedido en la calidad de agente de la figura de hostigamientosexual.

3.- Despido indirecto, figura que se haya regulada en el art. 30 de la LPCL y que se expresa m
actos de hostilidad equiparables al despido, esto es, que el empleador incurra en conductas de tal
naturaleza que hagan irrazonable la continuación de la relación laboral. Estas causales son:
- Falta de pago de la rmneración en la oportunidad correspondiente.
- Reducción inmtivada de la rmneración o la categoría.
- El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualtrente servicios, con el
propósito de ocasionarle perluicio.
- La inobservanciade las medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en grave riesgo
la vida y la salud del trabajador.
- El acto de violencia o de faltarriento grave de palabra en agravio de del trabajador o de su farrilia.
-Actos de discriminación por razones de sexo, edad, religión, opinión o idioma.
- Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y actitudes deshonestas que afecten la dignidad
del trabajador.

4.- Despido colectivo, regulado en el art. 46 de la LPCL, más propimnte expresado mla figura
técnica de terminación de la relación de trabajo por causas objetivas, correspondiendo las sgtes.
causales:
- Caso fortuito y fuerza mayor.
- Motivos econórricos, tecnológicos, estructuraleso análogos.
- Disolución y liquidaciónde la empresa.
- Reestructuraciónpatrimonial.

Wrece un capítulo aparte de estudio la trascendencia del despido nulo en el cual per se admite la
reincorporación del trabajador. EQo este razonarriento, el despido nulo va a tener un efecto
restitutorio del cual va a gozar tawbién la orientación técnica que va a impulsar el TC en materia de
despido arbitrario, es decir, concediendo un efecto restitutorio a una figura jurídica cuyo único
alcance fue ceñirse a un efecto sólo resarcitorio, es decir, de cowpensación econórrica. Habiéndose
circunscrito el despido nulo a un grupo miy reducido de causales, las tendencias en fallos del
Tribunal Constitucional han reposicionado esta cerrada dasificación al delegarse en la vía de
amparo la afectación de carácter amplio que pueda resultar en todo acto lesivo del ewpleador contra
el goce y ejercicio de los deredios del trabajador en materia de conservación de su puesto de
errpleo, presupuestos conceptuales que Blancas Bustamante denorrina afectación de "los derechos
fundamentales de la persona en la relaciónde trabajo".

En efecto, la constitucionalización e internacionalización de los derechos laborales ha supuesto la

progresiva limitación del poder directivo del ewpleador, lo cual se va traduciendo en un poder
"limitado y regladol'.Este resultado es obtenido al saneter a calificación del juez constitucional la
valoración objetiva de los actos del ewpleador y un conjunto de fallos refieren una dara tendencia al
concepto de "readmisión en el errpleo" mfómrila de restitución de los derechos afectados por
un despido arbitrario.

Vale decir que no sólo el despido nulo deviene en un resarcimiento integral en la vía laboral sino los
efectos del mismo - la readmisión se extienden al plano de calificación constitucional, lo cual se
traduce en cierto modo en una f m de arrpliación de las causales de readmisión. A este efecto, el
Tribunal Constitucional ha impulsado el concepto nuevo en relaciones laborales de que " la extinción
unilateral de la relación laboral, fundada única y exdusivmnte en la voluntad del errpleador, está
afectada de nulidad -y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal- cuwido se produce con
violación de los derechos fundamntales de la persona, reconocidos por la Constitución o los
tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos".
A partir de esta valoración, es importante precisar que la lesión a los dered-ios fundamrntales,
superando la figura tradicional del despido nulo, genera un efecto restitutorio definido: la readrrisión
en el errpleo, lo cual, señala el Tribunal Constitucional se genera en los 3 casos siguientes:

"A) Despido nulo.

Previsto en el art. 29 de la LPCL, a lo cual se agrega las causales de despido por razones de ser
portador de sida (Ley 26626); por discrirrinación por discapcidad (Ley 27050), y ckzpcb por la
calidad de @e acfivo en hosfigm'enfo sexual( Ley 27942).( m a c b adiconal)

B) Despido incausado.
Establecido en la sentencia del TC de fecha 11 de Julio de 2002 (Caso Telefónica exp. No 1124-
2OC)2-MC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del art. 22 de la Constitución (que
conceptúa al trabajo mun deber y un deredio) y d& conexos. Esta ejecutoria considera que
el despido incausado se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o
d i a n t e mnicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que
lajustifique.

C) Despido fraudulento
Generado según la sentencia del TC recaída en el exp. 06282001-MC, de fecha 10 de Julio de
2 W . Se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era." En
este último caso,el TC consideró que "el Derecho del Trabajo no ha wado de ser tuitivo conforme
aparecen de las prescripciones contenidas en los arts. 22 y sgtes. de la Carta ivbgna, debido a la
falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que
sus linearrientos constitucionales, que forman parte de los dered-ios constitucionales, no pueden ser
mrramrnte literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra
con daridad el abuso del derecho en la subordinaciónfuncional y económica..."

Sentando precedente, agrega el fallo que "el denorrinado despido fraudulento se produce cuando se
despide al trmador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria
a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aún cuando se cumple con la imputación de una
causal y los cánones procedimrntales, c m sucede cuando se imputa al trabapdor hechos
notoriatrente inexistentes, falsos o imaginarios o, asirrismo, se le atribye una falta no prevista
legalmrnte, vulnerando el principio de tipicidad (...) o se produce la extinción de la relación laboral
con vicio de la voluntad o d i a n t e la "fabricación de pruebas". En estos supuestos, al no existir
realmrnte causa justa de despido ni, al mrnos, hed-ios respecto de cuya trascendencia o gravedad
corresponda di1ucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme
a Ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto
deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo".

Resulta este razonamiento una valoración de relieve por cuanto nos e n c o n t r m frente a un criterio
valorativo que trasciende la figura del despido nulo y concede los r r i s m efectos restitutorios de
esta acción- readrrisión - a las figuras específicas de despido incausado y fraudulento, supuestos
que no se manejaban en el extremo de efectos hasta antes de la dación de estas sentencias.
Condye el fallo alegando que "esta orientación jurisptudencial del TC en materia laboral no
conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el refotzarriento de los niveles de protección a
los deredios del trabapdor frente a residuales prácticas errpreswiales abusivas respecto al poder
de extinguir unilateralmrnteuna relación laboral".
La investigación aplicable a un estudio científico de esta naturaleza se denorrina de tipo descriptivo
correlacional.

Es descriptiva porque se analiza situaciones jurídicas concretas generadas a partir de un conjunto

de fallos laborales expdidos desde Setiewbrede 2002 en el ámbito constitucional laboral.

Es correlacional porque la investigación procura determinar la relación entre dos o m% variables y

d i r los efectos de éstas.

HIPÓTESIS 1: Ante el concepto de libre aplicación del despido arbitrario por parte del
empleador, la valoración de actos lesivos de derechos fundamentales genera una tendencia
constitucional que identifica la afectación del derecho al trabajo y se expresa en la
irrprccedenciadel despido ad nutum.

HIPÓTESIS 2: Frente a la concepcióndel libre albedrío en la extinción de la relación laboral para

despidos arbitrarios, surge la posición dcctrinaria que irrpulsa la incorrpatibilidaddel art. 34 de
la LPCL con d derecho al trabajo por vaciar de contenido este deredx, constitucional.

HIPÓTESIS 3: Partiendo de la premisa de un efecto resarcitorio (vía ampnsación econórrica

indemizatoriaal trabajador) en el caso del despido arbitrario, el efecto restitutorio (de reposición
o readmisión en el empleo) que determina la solicitud de una tutela procesal efectiva vía una
acción de amparo laboral fundada, representa el cuwplimientode un mandato constitucional.

El concepto de "despido arbitrario1'no tiene una categoría conceptual definida en la LPCL pero
del texto del artículo 34 de dicha norma se infiere el marco de aplicación. El artículo 27 de la
Constitución de 1993 establece la adecuada protección del trabajador contra el despido
arbitrario, remitiendo a la ley su regulación.

El deredio al trabajo constituye un enunciado de derecho fundamntal inserto en el art. 2 inc. 15

de la Constitución de 1993. Los rangos de efectos resarcitorios y restitutonos, entendidos c m
cowpensación económica y reposición en el empleo, son conceptos que viene manejando
nuestra legislación en la LPCL y la Constitución del Estado.

Variables
1.-Variable independienteVI 1: Concepto de despido arbitrario en la legislación nacional
2.- Variable independienteVl2:
Categorización del deredx, al trabajo a nivel constitucional
3.- Variable independienteVl3:
 Los efectos resarcitoriosy restitutorios en relación al despido arbitrario

Variables dependientes.
1.-VariabledependienteVd1
- Rangos de aplicación del despido arbitrario
2.-Variable dependienteVd2
- Niveles de corrpatibilidade incorrpatibilidad del derecho al tr@o
3.- Variable dependienteVd3
-Quantumde los efectos resarcitoriosy restitutorios

Toda investigación exige un modelo de diseño a aplicar. Para este caso, la dasificación
científica alude en y o r f o m el tipo no experimental- transeccional correlacional.

Es no experimental o ex post- fado por cuanto se van a observar los hed-ios y las variables tal
cowio existen.

3 transeccional- correlacional porque la investigación se desarrollará con la finalidad de

i
describir variables, analizar su incidencia e interrelación

-Tipo de muestra: W r e o intencionado o razonado, por juicio u opinativo. La selección de la

muestra se basa en la opinión del investigador teniendo en cuenta que los elementos sean los más
típicos o representativos.

- Unidad de Análisis: Acciones de V r o ventiladas ante el Tribunal Constitucional años 2000 a

2003.
- Unidad de W r e o : República del Perú

La muestra está constituida por:

- Sendos procesos de a p r o en materia laboral, todos dlos buscando tutela jurisdiccional
efectiva respecto de la alegada afectación de derechos constitucionales en materia laboral.

Precisado ello, e s t m en condiciones de señalar que los factores a ser medidos en la

investigación propuesta, son los criterios de análisis respecto a la interposición de acciones de
a p r o , las pretensiones formuladas y las decisiones dd Juzgador concediendo o denegando los
dered-ios demandados.

RECOLECCIONDE DATOS

Técnicas de recolección
- Juntas bibliográficas
- Recopilación documental: La técnica de procesarriento de datos a aplicar son las fichas de
recolección de datos y los instrumentos de reunión documntal. Dichas fichas son
 elaboradas confom a las referencias e infomraciones que interesan al desarrollo de la
investigación.

Fuentes errpíricas: Cuestionarios, entrevistas.

ANÁLIsIs DE LOS DATOS

Técnica de análisis de datos: Tratándose de un estudio cualitativo sobre los alcances del despido
arbitrario, los datos recopilados son &idos a análisis lógico. Cada dato es observado
unitarimnte en su estructura y en su función, examinando en este aspecto su fin y su resultado.
Culrrinado el análisis de los datos se continúa con la construcción científica.

La investigación científica conlleva un esfuerzo espeaal, a diferencia de la evaluación jurídica

convencional. Nos renite indusive a un plano de análisis filosófico que exige ampnetración con
teorías y doctrinas aplicables al caso concreto. I~ISreseñas hasta acá expuestas obedecen
principalmente a describir los pasos de una investigación jurídica en un carrpo de análisis miy rico,
cual es el conjunto de transfomraciones en criterios en materia de despido pues lo que dábamos por
cierto hasta hace 3 años- el libre albedrío del ertleador en la extinción de la relación laboral por la
vía del despido arbitrario sigue nuevas reglas. Y estemos o no estemos de acuerdo con ellas, los
criterios rectores ya han sido fijados. k resulta de interés un tema final:¿ Puede e n d a r s e un
criterio del TC para que sea aplicable otro contrapuesto? La ley lo permite, más aún, el artículo VI I
del Título Prelirrinar de la Ley 28237- nuevo Código Prmsal Constitucional- n o m que cuando el
Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de
hedio y deredio que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.
 49.- ANÁLIsIs DEL HECHO FlN[1ANiE BÁSICOY LA NOWVlA FlNüANTE BÁSICA EN L06
22 Y 23 DE LA (~ONSTITUCIÓNKlÍllCA DE 1993
AFT~'CULOS

El maestro español Gregario Peces Barba al definir el poder político como hecho fundante básico,
nos remite a un estudio relacionai de inportancia entre los conceptos de poder y Derecho. De ese
mxlo, en un análisis inicial de su curso de Derechos Fundamentalesde la Persona, nos refiere los
mxlios de relación entre Derecho y poder y la ejenplificación que alude resulta miy precisa pues
identifica hasta cinco rangos objetivos de relacionesentre estos conceptos.

Así detenrina una prima relación objetiva de supremacía del poder sobre el Derecho,
concretizando en esta idea el gobierno de los horrbres sobre el gobierno de las leyes y resurriendo
en la calidad del filósofo - rey el q o r arquetipo de esta teoría. Luego, nos refiere un rango de
relación de supremacía del Derecho sobre el poder y alude a las concepciones iusnaturalistas como
una expresión idónea de esta categoría. En un tercer rango, expresa la identificación entre Derecho
y poder, ejerrplificandode f o m dqetiva al Estado como poder y al Derecho como norma. En una
categoría posterior, refiere la hipótesis teórica de que arrbos conceptos actúen por separado en la
vida social sin ningún elemento de contacto.

Refiere en una última estación una quinta f o m de relación que llama de coordinación o integración
entre Derecho y poder, reconociendo la existencia autónoma de arrbos @os de relación, que los
comunica y los hace irrprescindibles respectivwnente para la conprensión del otro témino,
destacando que es el tipo de relación que se ajusta q o r a una definición del concepto de relación
entre poder y Derecho.

Condye señalando que no se puede entender el Derecho sin el poder y que el poder se configura,
centraliza, racionaliza y se frena y se lirrita por d i o del Derecho, para llegar a la condusión de un
poder institucionalizado, abierto a valores y que pretende su eficacia a través del Derecho y a partir
de esta premisa se convierte en "hecho fundante básico" del sistema jurídico y causa última de su
validez y su eficacia.

11.- iENllFICAClÓNDEVALORES E INEFESES i CÓMO FEsFCBELA LEY?

Art 22:
"O trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización
de la persona."
Art 23:
"O trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, ei cual
protege especialmnte a la madre, al menor de edad y al impedidoque trabajan.
El Estado pKmueve condiciones para d progreso social y econórriico, en especial mediante
políticasde fomento del empleo productivo de educación para d trabajo.
Ninguna relación laboral puede linitar el ejercicio de los derechos conctitucionales, ni
desconocer o rebajar la dignidad del trabajador."
El tema vinculado al Derecho del Trabajo contenido en los artículos en m c i ó n de la Constitución
Política de 1993 nos rerrite al asunto materia de análisis fomulado por Peces Barba, en la d i d a
que tratándose de dos n o m expresadas como mandatos constitucionales, han sido e w i d a s por
un poder político constituido y expresado en una A w h l e a Constituyente que f m l ó estas
dedaraciones en una vía de consenso específico al haberse designado un Congreso Constituyente
kmxxático CCD cuyas funciones se expresaron positivamente en la dación de la Constitución de
1993 que hoy nos rige.

Los conceptos de Peces Barba adquieren vigencia en todo su contenido y planteanientos

dcctrinarios en la d i d a que el poder político de aquel entonces expresado como hed-io fundante
básico, dispuso la elaboración de normas vinculadas a un concepto de defensa del Derecho del
Trabajo, rescatando las sgtes ideas en materia de valores.

Respecto al artículo 22:

El trabajo adquiere un valor de deber, implicando para todos los ciudadanos peruanos y
extranjeros sujetos a nuestra nomratividad el principio de ejercicio del rrism para la consecución de
sus objetivos personales.
El trabajo se expresa igualmente como derecho en la d i d a que implica la actividad del
Estado de garantizar las condiciones de acceso al rrism. Resulta un tema corrplejo describir las
condiciones de acceso al ertleo en un d i o de contexto corrplejo mndial como el de una
recesión que afecta a todas las actividades econówicas pero el criterio es expresado de modo
central en la facultad de la persona, del ciudadano F a n o de acceder a trabajar, por cuanto una
Asawblea Constituyente, que hacía las veces de poder delegado, ratificó un valor fundamntal
reconocidoen todas las legislaciones y constituciones del mndo como el acceso al empleo.
El trabajo adquiere el matiz de base del bienestar social y aquí es irtrtante rescatar los
conceptos y valores corrplemrntados por ivbnuel Garúa Pelayo en su obra " Las transformaciones
del Estado c o n t ~ r á n e oal" describir los inicios del Estado Social en las teorías de Lorenz von
Stein, la construcción y cimentación del concepto de Estado Social de Dered-io en las teorías de
Hermann Hdler, objetivizadas en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y que dieron lugar a la
constituaonalización mndial del concepto de Estado Social de Derecho, para finalizar en las tesis
de Fortshoff al referimos a la prmra existencial como tarea y rrisión del Estado respecto a sus
ciudadanos.
Constituyendo base del bienestar social, el poder mítico de los ciudadanos debidmnte
congregados hayan en el concepto de trabajo una forma de lograr las wietas del Estado en cuanto a
objetivizar el beneficiode los habitantes.
El trabajo constituye tarrbién d i o de la realización de la persona en tanto que a través del
rrism, organizamos nuestras wietas personales, sociales y profesionales. El h e h fundante básico
expresado en la dación de esta norma se vincula al concepto de norma fundante básica en la
d i d a que los supuestos de realización de la persona se hayan en la posibilidad de ejecución de
los fines de la persona por d i o del trabajo y a través de la norma aludida.

Con relaciónal artículo 23:

La norma precisa que el trabajo en sus distintas modalidades es objeto de atención

prioritaria por parte del Estado y aquí viene a rescatarse el concepto directo de prmra existencial
de Fortshoff para que justamnte se den los supuestos necesarios de tareas primrdiales dd
Estado. Y es factible preguntarse. ¿ cuál no sería la rneta de un Estado sino lograr los beneficios de
las personas que habitan en su jurisdicción? Puede haber referencia a una serie de conceptos m
tareas del Estado mas resulta fundamntal que los deberes del Estado se fijen en función al
bienestar de sus ciudadanos, y de allí viene el concepto de ser un aspecto de la realidad que
requiere atención prioritaria.
La referencia a la protección básica de los sectores m% necesitados - madres, menores de
edad e iwpedidos que trabajan- se expresa en la idea central de que el pcder político ha
deteminado que estos grupos requerirán de una mayor atención por u n t o sus condiciones para
trabajar se desarrollan bajo supuestos de menor acceso a la demwida de m o de obra. Es tarea de
un Estado, de su núdeo humano, prmrar satisfacer las necesidades de todos los grupos humanos
que c o n f o m el rrism, mas requerirá mayor atención el grupo que se desarrolle en mayores
condiciones de adversidad.
El fowiento de la política de empleo y de educación para el trabajo, que igualmente reseña d
artículo 23, responde del rrism d o a la deteminación que concierne al poder político para que a
través de d i d a s sistemáticas se pueda alcanzar el beneficio de los ciudadanos. En efecto, no
existe consecución de objetivos al azar sino que el rrism debe llevarse a cabo a través de políticas
especificas. Un Estado no debe fijar mvalor del rrism lograr beneficios porque sí, es menester
atender a la fomulación de políticas y plazos definidos para pcder alcanzar las metas en el beneficio
de los ciudadanos.
Finalmente, precisa el artículo 23 que ninguna relación laboral puede lirritar el ejercicio de
los deredios constitucionales así mtatqxm desconocer o rebajar la dignidad dd trabajador. Los
valores e intereses a destacar aquí responden a un criterio de exdusión. Es decir, en sentido
interpretativo negativo, se exdye de nuestro ordenawiento los políticas de empleo discrirrinatorias
o la aplicación, por parte de empleadores, de prerrisas que se orienten a desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador, quien mser humano goza de la protección de una serie de instrumrntos
internacionales entre los cuales podewios mrncionar la Maración Universal de los Dered-ios
Humanos.

La interrogante respecto a cómo responde la ley resulta oportuna en la d i d a que es preciso hacer
una distinción de rigor respecto al poder institucionalizado y corrplejo que nuestra realidad
representa. Dicho poder es causa y efecto en nuestro Derecho en tanto su cbjetivación se haya
expresada en el aspecto de que, m d a d o con el Derecho, es causa y efecto dd Derecho. "Causa",
m refiere Peces Barba, por cuanto los deredios enunciados en las nomas materia de
m n t a r i o , parten de los supuestos de un pcder político que les confirió rango constitucional. Y
devienen en la calidad de "efecto", por cuanto las nomas jurídicas adquieren la validez jurídica
necesaria, es decir, resultan en su efecto aplicables por cuanto hay un poder que se sustenta en las
rrismas. En esa línea de análisis, los criterios formales y materiales que se encuentran en la n o m
fundante básica adquieren una eficacia real por cuanto hay un pcder- hecho fundante básico que la
sostiene.

iii.-SECTORES QUE PARTICIPANY QUE SE BENEFICIAN

Los sectores involucrados y que participan de estas prerrisas son las categorías de trabajadores
peruanos que se &en a la jurisdicción del Estado peruano y que por la condición de accgirriento
a las n o m de convivencia en nuestro Estado, aceptan irtlícitamnte los principios que enfoca
nuestra Carta Wkgna de 1993 en materia de derechos laborales fundamrntales.
A este efecto, podemos distinguir un grupo universal de sujetos beneficiariosy p c d m destacar a
los sgtes segmrntos:

Poder Legislativo, quien participa activmnte en la elaboración de la noma. A este efecto,

el hecho fundante básico es el Congreso Constituyente bmcrático de 1993 que sentó las bases
del capitulo dd Derecho del Trabajo a nivel constitucional.
Poder Ejecutivo, el cual ejerce la función de dar leyes vía delegación así cowr,reglamenta
aquellas que han sido objeto de otorgarrientode beneficios centrales.
Poder Judicial, el cual hace en este siglo XXI una labor de interpretación del Derecho,
superando la tesis de Mesquieu de que d juez se lirritaba a ser la boca de la ley. Hoy la
tendencia es recurrir a las d e m a s teorías sociológicas de Perelmn a través de las cuales el juez
u operador judicial cumple una función interpretativacentral respecto de la condición de la noma.
Tribunal Constitucional, el cual ad& de ser un legislador negativo( al expulsar del seno
de la constitucionalidad aquellas leyes que no cumplen el requisito de rigor de constitucionalidad con
el Estado de Derecho) también interpreta el derecho y ejemplo de dlo, son las sentencias
fundamentadas en materia del derecho del trabajo.
Errpleadores públicos y privados, quienes deben sujetarse a la nomatividad vigente en
materia de concesióny otorgarrientode derechos laborales.
Trabajadores en todas sus categorías, quienes son usuarios del sistema y actores centrales
de la escena del Derecho dd trabajo al tener la calidad de beneficiarios de los políticas del Estado
en materia laboral.

Los artículos de la Constitución de 1993 antes referidos se aplican o b j e t i v m e en todas las

instanciasdel Estado mas bajo una óptica que en téminos reales es ematicia, es decir, si bien es
cierto que el Estado tiene la obligación de garantizar la vigencia de estos beneficios, ocurre no pocas
veces que el Dered-io se concreta en cuanto el sujeto beneficiariosdicita la aplicación del derecho.

Es a través de los conflictos errpleadores- trabajadores que la vigencia de las nomas entra en el
escenario de disaisión, atendiendo a que justamente puede ser materia de controversia d no
otorgarriento del beneficio que debería en principio cumplir un empleador, sea público o privado, a
favor del trabajador.

Procediendo a una interpretación genérica, dxervwrios que la noma goza de un rango de

aplicación mas existen lirritaciones objetivas en tantos se presentan los conflictos jurídicos a que
hemos hecho mención.

V.- AWCABiUDAD DE LA RELAUÓN ENlRE HECHO FUNDANTE BÁSICO Y NOWVlA

FUNDANTE BÁSICA

Peces Barba hace alusión a que el hedio fundante básico es la cara del poder y la noma fundante
básica es la cara del Derecho, aludiendo a que la relación D e r e pcder es fundmntal para
entender d fenómno jurídico en el mndo mxlerno. Creemos que en los ejerrplos antedichos así
m en la descripción de rigor de los artículos constitucionales en mención, se curtlen los
supuestos de análisis del autor, quien identifica con precisión las expresiones del pcder y dd
Derecho en la forma expuesta. El poder y el Derecho se cowplewientan entonces devinido en una
relación fundmntal de interacción, no en estado puro de cada expresión independiente la una de la
otra.

Ya Max W r relacionaba el poder con el Deredio con la finalidad de mantener el orden vigente.
Peces Barba, enriqueciendo el concepto, refiere el Estado moderno cowr, fuente de producción
nomativay ya le asigna el concepto de hedio fundante básico. Aquí adquiere relevancia la teoría de
la positivación de los derechos fundamentales pues son elevados a la categoría de rango nomrativo
y Peces Barba desarrolla un enfoque que va a ser de micha utilidad al definir la vinculación entre
Derecho y poder y las relaciones directas de arrbos con los derechos fundammtales. Es
precisamrnte en el desarrollo de este rol que adquiere relevancia el concepto de Estado, al cual
Peces Barba le asigna el carácter de poder político. Maún, se trata de un poder institucionalizado
ba~oun matiz de fuerza y es aquí donde pone de relieve la concepción rmtora que le asigna
Machiavello, bajo d razonanientode dotar el Estado de su autenticofundamento: la fuerza.

Adicionalmente, el Estado es un poder cowplejo, dado que no se trata de la idea simplista del
soberano, cowr, refiere M i n o en un análisis miy inicial del concepto de Estado, reduciéndolo al
príncipe o al rey. La definición va m% allá pues los magistrados y los ciudadanos, no forman parte
del poder, pero están bajo su protección y de ser el caso, bajo su sanción. En ténrinos operativos y
aplicados a la realidad peruana, dekms entonces sustentar la plena aplicación de los ténrinos de
Peces Barba al contexto de nuestra realidad constitucional laboral. La concepción dd constituyente
peruano va a encontrar su expresión nomrativa en los mandatos constitucionales referidos a una
concepción marco del üeredio del Trabajo, tal como antes hems referido, cumpliéndose los
supuestos de Bobbio al explicar que "norma jurídica y poder pueden ser considerados como la cara
y c m de la rrism mneda, sentenciando con realism que el poder sin Derecho es ciego y el
Derecho sin poder es vacuo", explicándonos a través de esta idea la estrecha interrelación entre
awbos ténrinos.
Las diversas propuestas para reducir dered-ios laborales como las vacaciones (de 30 a 15 días) y en
general una disrrinución de los beneficios previstos por la legislación laboral, conlleva a segmntar
líneas de análisis bien diferenciadas:

R u h costos.- h s t e consenso en que por cada nuevo sol f o d que d enpleador debe abonar,
existe un margen entre 43.3 y 66.6 % adicional de costo laboral entre vacaciones, Corrpensación
por Terrpo de Servicios CTS, feriados, aportes sociales y otros costos sociales de naturalezay rigor
fomral. Si bien la elirrinación del lrrpuesto &raordinario de Sdidaridad IES desde d 01 de
dicierrbre de 2004, tiene una incidencia positiva en el tema de naturaleza econórrica que d
enpleador se ve obligado a definir al incorporar a un trabajador al sistema fomral, respedo a este
tema surgen 2 variantes: d contexto de mrnor costo que representa el sistema informal o de
categorización en locación de servicios de las relaciones laborales, y d tema de la individualización
en remuneraciónen nuevos soles constantes respecto al contexto externo que los sueldos peruanos
representan.

Respecto al sistema informal, la reducción de beneficios, en caso de producirse, no ha de

representar sino una disrrinucióntécnica en un grupo formal que no excede del 30% de la Población
EconónicammteM i v a PEA, sin contar que la propuesta de reducción pretende desarrollarse sobre
los trabajadores que a futuro se contraten y no sobre aquellos con vínculo de trabajo vigente. Una
razón poderosa para la existencia de una alta infomralidad en las relaciones de trabajo tiene su
explicación técnica sustantiva en d escaso margen de acción de la inspección de trabajo que
desarrolla el Estado, así como en las trabas adrrinistrativas que el acceso al sistema formal
representa. Aún con los esfuerzos de PRONPMVE y de la Cooperación Técnica Internacional, la
decisión de fomralizarse del wicro enpleador aún se consewa incierta frente a las formalidades a
currplir. Y habría que agregar un rasgo de idiosincrasia esencial: ¿ no es más beneficioso conservar
un costo ba]o en un sistema infomral antes que sujetarse a los costos y fiscalizaciones que el
sistema fomral representa?.

En referencia al contexto externo, no puede soslayarse que en dólares constantes y reales, la

remuneracióndel trabajador peruano constituye una de los más bajas en d p r d i o s m r i c a n o .
De este mxlo, en vía de ejenplo, el errpleador chileno afronta un costo remunerativo real y
constante más alto, el cual la remuneración p r d i o real del trabajador peruano no alcanza, aún
considerando los beneficios colaterales o sobreczstos que involucra d sistema formal y que en
apariencia benefician al trabajador.

R u h rnacroeconMco.- La interrqante aquí debe ser directa y frontal: ¿se necesita reducir
beneficios laborales para que el anhdado despegue económico se inicie? ¿o se debe estructurar
una estrategia más integrada, que involucre otros t e m macro md ensanhwiento de la base
tributaria o una reducción de exoneraciones en ciertos sectores de la ecomía, entre otros
factores? No hay duda que los noventas, siguiendo un esquema flexibilizador mindial, desmontaron
una sobreprdección industrial al igual que una intensa sobrecontratacióndel Estado. Los derechos
laborales se flexibilizaron en sumo grado pasando a constituirse "techos m'nimos" de protección, se
inpulsó la contratación formal (a plazo fijo) reduciéndose el áwbito del despido arbitrario y d
crecirriento del errpleo mantuvo una tasa del 5% anual entre 1992 y 1997. Se esboza indusive que
el crecimiento de Perú pudiera haber sido mayor si no hubieran existido los "sobrecostos laborales".
Esta última tesis, sin e r t r g o , es bastante relativa en la medida que los m x w i i m de reducción
de costos laborales existen en la legislación peruana hace ya varios años a través de varias
herramientas: el artículo 19 del Texto Único Ordenado de la Ley de Corrpensación por Terrpo de
Servicios fija conceptos m reminerativos que son una base de manejo objetivo en el tema de la
reducción de costos; las figuras de contratación a tierrpo parcial y de sustanciación en cuarta
categoría, sierrpre que se den circunstancias altamente especializadas de contratación, igualmrnte
han prevalecido; se ha impulsado la Formación Laboral Juvenil y las Prácticas Pre Profesionales sin
costos laborales de ningún tipo, salvo el registro del contrato ante la Autotidad de Trabajo; se han
implmntado m x a n i s m de aprobación automática, es decir a su sola presentación, de
instrumrntos como los Reglamrntos Internos de Trabajo y los propios contratos de trabajo a plazo
fijo; y por último, la estructurade la inspección de t r m o , no M a n t e el agravamiento de su sisterm
de mltas e infracciones acumlativas, sigue siendo incipiente en la medida que el núdeo de la
inspección laboral sigue siendo reducido pues el ratio de inspectores1centros de trabajo fiscalizados,
aún es tqo.

Todos estos aspectos no refieren sino una relativa incidencia de que el ámbito de acción del Estado
denota desde hace varios años una flexibilización laboral en marcha y una reducción de costos
efectiva en la práctica, no siendo atribuible la causa de una situación de crisis a una reforma
incorrpleta o a la existencia de sobrecostos tan altos. En lo que sí ha existido consenso técnico ha
sido en denorrinar al IES como único sobrecosto laboral en atención a que no significaba ningún tipo
de contraprestación y sí tenía el matiz de una carga laboral improductiva.

Propuestas mla de convertir la jornada de tr-o de 8 en 14 horas diarias m revela la mejor

posición de equilibrio pues no hay que dejar de observar que el m x a n i m del trabajo en
sobretierrpo ya existe en nuestra legislación, sierrpre que haya consenso entre errpleador y
trabajador. k aún, una jornada en sobretierrpo de 4 horas se ampnsa m la calificación de
dicho tiempo como un día efectivo de trabajo.

Nuestro país necesita más trabajo, es cierto, pero los m x a n i s m de impulso dekm ser técnicos.
La propuesta no puede involucrar hacer obligatoria una jomada de 14 horas pues ello implicaría una
modificación constitucional así mla desvinculación de pactos internacionales de los cuales el
Perú es parte. Y valga más aún una reflexión adicional: ¿ Por qué la tendencia internacional apunta
a una jornada semanal de 35 horas y no a un incrmnto de la misma?. Creemos que el matiz es
privilegiar la calidad en el trabajo antes que la cantidad de horas de labor.

Apreciam, en conclusión, que d tema de la flexibilización presenta mchas aristas y no podemos

soslayar ninguna de ellas. No p c d r í m reducir vacaciones u otros derechos en la perspectiva de
que ésta es la única solución a un tema de estancawiento de los ratios laborales. Se hace necesario
el planteamiento de una estrategia más corrplqa y efectiva, y entre otras medidas, no debe dejar de
considerarse el irrpulso de la rricro y pequeña errpresa, una progresiva arrpliación de la base
tributaria, un crecimiento sostenido de las ewrtaciones, una reorientación técnica de la inspección
de trabajo,. etc. Los m x a n i s m eficaces no sólo implican observar el árbol que t e m al frente
sino chervar más allá de la copa y las r m , procurandodivisar qué hay en el horizonte.