INFORME

ANUAL
SOBRE
DERECHOS
HUMANOS
EN CHILE
2015
Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales;
Tomás Vial Solar, editor general / Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2015

Santiago de Chile: la universidad: Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho

de la universidad, 2015, 1ª edición, p. 391, 15 x 23 cm.

Dewey: 341.4810983
Cutter: In38
Colección Derecho
Incluye presentación de los Dres. Tomás Vial Solar y Judith Schönsteiner
directora del Centro de Derechos Humanos de la universidad y biografías de los autores del
informe.

Materias:
Detenidos desaparecidos. Chile 1973-1990.
Tortura. Aspectos jurídicos. Chile
Vejez. Cuidados.
Derecho del trabajo.
Derechos del niño. Chile
Sistema penitenciario. Chile
Parejas homosexuales. Aspectos jurídicos. Chile.

ISBN 978-956-314-339-3

INFOR ME A NUA L SOBR E DER ECHOS HUM A NOS EN CHILE 2015

©VV.AA.
©Ediciones Universidad Diego Portales, 2015

Primera edición: octubre de 2015

ISBN 978-956-314-339-3

Universidad Diego Portales

Dirección de Publicaciones
Av. Manuel Rodríguez Sur 415
Teléfono (56-22) 676 2136
Santiago de Chile
www.ediciones.udp.cl

Editor general: Tomás Vial

Edición: Vicente Parrini
Diseño: Tesis DG

Impreso en Chile por Salesianos Impresores S.A.

Licencia Creative Commons: Reconocimiento – No comercial – Compartir igual: Los artícu-

los de este libro se distribuyen bajo una Licencia Creative Commons. Pueden ser reproducidos,
distribuidos y exhibidos bajo la condición de reconocer a los autores / las autoras y mantener
esta licencia para las obras derivadas.
Las opiniones, análisis, conclusiones o recomendaciones expresadas en los artículos correspon-
den a las y los autores.
 INFORME
ANUAL
SOBRE
DERECHOS
HUMANOS
EN CHILE
2015

CENTRO DE DERECHOS HUMANOS

FACULTAD DE DERECHO ● UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES
ÍNDICE

Presentación 9

1. Silencios e irrupciones: verdad, justicia y reparaciones en la 21

postdictadura chilena.

2. La reforma laboral y los estándares internacionales de derechos 75

humanos.

3. La tortura en Chile: estado actual desde la reforma procesal penal. 119

4. Privación de libertad en Chile: desgobierno carcelario y afectación 161

de derechos de la población penal.

5. Envejecimiento y derechos humanos en Chile: las personas mayores 209

maltratadas.

6. Hablar de diversidad sexual también es hablar de educación 251

inclusiva: discriminación por orientación sexual e identidad de género
en la educación chilena.

7. El acceso a la salud de las personas migrantes en Chile. Avances y 279

desafíos.

8. Chile ante el Comité de Derechos Humanos. Los procedimientos 307

de revisión periódica por los órganos de tratados: una oportunidad
para la discusión y definición de la agenda nacional en derechos
humanos.

9. Derechos humanos de la infancia y adolescencia: ¿asegura el Estado 337

a los niños, niñas y adolescentes el derecho a vivir en el seno de una
familia?.

10. Derechos de la diversidad sexual 2015: avances y falencias. 365

Biografías autores Informe 2015. 387

PRESENTACIÓN

El Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales

presenta a la comunidad nacional su décimo tercer Informe Anual sobre
Derechos Humanos en Chile, relativo a hechos ocurridos –entre media-
dos de 2014 y agosto del presente año–, en diversos ámbitos vinculados
a los derechos humanos vigentes en nuestro país.
Como hemos señalado siempre, el Informe que se elabora cada año,
no pretende realizar un examen exhaustivo de cómo el Estado chileno
cumple o no la totalidad de las obligaciones internacionales de dere-
chos humanos: su propósito es informar y analizar en profundidad,
desde la perspectiva de los DDHH, aspectos conflictivos de nuestra
vida social, que consideramos de particular gravedad por su carácter
estructural o que no han sido destacados con anterioridad. Para ello
tenemos en consideración, primariamente, a los académicos expertos
que integran la Facultad de Derecho de la UDP, aunque, como se apre-
ciará, también colaboran especialistas de otras unidades de la universi-
dad, y de diferentes centros de estudios superiores del país. El Informe,
por esta razón, se diferencia de otros estudios que poseen un carácter
comprensivo en materia de derechos humanos. No es tampoco una
publicación con un perfil exclusivamente académico, que de cuenta en
forma acabada de la literatura en un campo particular. Su vocación,
desde su surgimiento, ha sido presentar, con rigurosidad académica,
sobre la base de un trabajo de investigación racionalmente fundado,
una realidad política, social o económica bajo la óptica de los derechos
humanos, de modo que pueda ser fácilmente accesible para la comuni-
dad nacional a la cual está dirigido. En la presente edición el Informe
contiene 10 capítulos, los que se pasan a exponer sucintamente, junto
con señalar algunas de las principales recomendaciones que en ellos se
efectúan.
El Informe se inicia, como ha sido costumbre, con un capítulo ti-
tulado “Silencios e irrupciones: verdad, justicia y reparaciones en la
postdictadura chilena”, elaborado en conjunto por la investigadora
Cath Collins y el Observatorio de Justicia Transicional de la UDP,

9
 organismo del cual ella es directora. En este capítulo, que permite efec-
tuar comparaciones a través del tiempo en esta materia, se realiza un
acucioso estudio acerca de cómo se están llevando a cabo los procesos
penales producto de las violaciones a los derechos humanos cometi-
das durante la dictadura, demostrando que, en materia de verdad, de
justicia y determinación de responsabilidades, aún tenemos un largo
camino por recorrer. Se estudia también, la situación de desprotec-
ción de los sobrevivientes de torturas y detenciones ocurridas bajo el
régimen de facto, y la ausencia de verdad respecto a muchas de estas
situaciones, en particular las documentadas en los testimonios recaba-
dos por las Comisiones Valech I y II. Asimismo, se describe la forma en
que las diversas instituciones estatales están colaborando en la búsqueda
de verdad y justicia, y de qué manera la sociedad está –o no– asumiendo
la memoria histórica. En base a esta investigación se realizan una serie
de recomendaciones al Estado, entre las cuales se destacan: la exigencia
de crear una instancia permanente de calificación de víctimas y sobrevi-
vientes; el avanzar con toda celeridad en la conformación de la Subsecre-
taría de DDHH y el Plan Nacional de DDHH; la necesidad de dotar,
mientras tanto, al Programa de DDHH del Ministerio del Interior de
las atribuciones y recursos requeridos para que asuma, en coordinación
con los sobrevivientes, la garantía de los derechos a la verdad, justicia y
reparación; dejar de oponerse, por medio del Consejo de Defensa del Es-
tado a las indemnizaciones civiles solicitadas a través de los tribunales de
justicia y a la prescripción de las violaciones en materia civil, y restituirle
la urgencia al proyecto de reforma constitucional que aborda este tema.
Una de las áreas de los derechos humanos que ha sido preocupación
constante de este Informe, es la relativa a los derechos de los trabaja-
dores en Chile. Esto explica que la versión actual contenga un capí-
tulo titulado “La reforma laboral y los estándares internacionales de
derechos humanos”, elaborado por los profesores Karla Varas y César
Toledo. El estudio analiza el actual proyecto de reforma laboral envia-
do por el gobierno a la luz del estándar de las obligaciones en derechos
humanos contraídas por Chile. El análisis concluye puntualizando que
el proyecto de reforma laboral no transforma el sistema de relaciones
laborales vigente, sino que al contrario: profundiza el intervencionismo
estatal en las relaciones colectivas de trabajo; agudiza la construcción
de un sindicalismo débil sin intervención social y política; coarta y
frena el ejercicio de la libertad sindical, y, en definitiva, mantiene el
modelo impuesto por el Plan Laboral de la dictadura, perpetuando las
brechas de desigualdad, económica y social, existentes en el país. Por
ello el artículo, entre varias medidas tendientes a ajustar la reforma
a las exigencias en materia de DDHH, propone que se reconozca a
nivel constitucional el derecho a negociación colectiva por rama o sec-
tor de actividad económica con alcance universal (tanto para el sector

10
público como privado); consagrar el derecho de huelga dentro de las
garantías constitucionales contenidas en el artículo 19 de la Constitu-
ción Política, con alcance universal (trabajadores públicos y privados),
admitiendo posibles restricciones o limitaciones en el caso de servicios
esenciales en el sentido estricto del término. En cuanto a la regulación
del derecho de huelga, en el texto se recomienda, entre otras cosas, re-
definir su concepto como un derecho fundamental, sin acotar su fina-
lidad a la negociación de un instrumento colectivo, y su modalidad a la
abstención colectiva y concertada al trabajo; precisar que lo prohibido
es el reemplazo de los trabajadores en huelga, bajo cualquier forma;
reconocer el derecho a huelga de los trabajadores que se desempeñan en
servicios que han sido calificados como esenciales en el sentido estricto
del término, consagrando una regulación especial a fin de garantizar
el mantenimiento de los mismos por medio de los servicios mínimos;
eliminar la figura de los servicios mínimos y equipos de emergencia;
eliminar la institución de reanudación de faenas.
La gravísima violación a los derechos humanos que constituye la tor-
tura, es la materia del capítulo escrito por Eduardo Alcaíno y Sabrina
Perret, titulado “La tortura en Chile: estado actual desde la reforma
procesal penal”. En el texto se señala que la tortura puede revestir bási-
camente dos formas de aparición: cuando es ejecutada como forma de
castigo o represión o en el caso de ser aplicada como medio para obte-
ner una información determinada, es decir, como herramienta –permi-
tida o no- del proceso penal. En Chile se producen, de manera más o
menos extendida, ambas formas de tortura. La tortura judicial, como
herramienta procesal, practicada por funcionarios ligados al sistema
de justicia criminal (fiscales y policías) y la tortura ejercida por miem-
bros de Gendarmería, que preferentemente adopta la forma de castigo,
suplicio o represión. El capítulo se centra en ambas clases de martirio,
aunque coloca el foco sobre la tortura en el ámbito procesal, que ha ex-
perimentado ciertas variaciones dignas de análisis, luego de la entrada
en vigencia de la Reforma Procesal Penal. También es analizada la tor-
tura que sufren personas privadas de libertad, revisando algunos casos
relevantes y dando lugar a una especial reflexión, dada su permanencia
en el tiempo y el nulo enfrentamiento institucional que ha tenido por
parte de las autoridades competentes. A fin de remediar esta situación,
se recomienda, entre otras medidas, elaborar un procedimiento común
y estandarizado vinculante para todas las instituciones del sistema pe-
nal, que señale cómo se debe actuar y reaccionar ante una denuncia de
tortura y, junto a la anterior, definir cuáles son las diligencias investiga-
tivas que debe realizar cada institución involucrada. También se propo-
ne elaborar un plan nacional al interior de Gendarmería que implique
enfrentar el fenómeno de la tortura de manera específica; y modificar
aquellas reglas de competencia sobre justicia militar. Se señala que no

11
 es admisible que civiles víctimas de apremios por parte de funcionarios
públicos sean derivados a la justicia militar, por lo que se debe disponer
de una norma que, sin excepción, determine que la competencia, en
este tipo de casos, es de la justicia civil.
El capítulo “Privación de libertad en Chile: desgobierno carcelario
y afectación de derechos de la población penal” –elaborado por los
investigadores Isabel Arriagada y Diego Rochow– aborda la situación
de los derechos humanos de quienes se encuentran sometidos a penas
privativas de libertad. Analiza las principales instituciones involucra-
das en el aparato penitenciario chileno y su capacidad para proteger los
derechos de los reclusos: entre ellos, el derecho a acceder a un tribunal
imparcial y al debido proceso, el derecho a defensa, al esclarecimiento
de los hechos, a un trato digno por parte del personal penitenciario,
el derecho de acceso a la información y a participar de la comunidad
política. El análisis concluye señalando que la correcta ejecución de la
pena requiere una planificación institucional sistemática y coordinada,
atenta a los estándares internacionales establecidos en los diversos pac-
tos, principios y recomendaciones en materia de privación de libertad.
Se plantean, entre otras, las siguientes recomendaciones al Estado de
Chile: generar una política penitenciaria consistente e interinstitucio-
nal, que incluya la dictación de una ley de ejecución penitenciaria y
establezca con claridad las competencias y procedimientos ante el juez
de ejecución; fortalecer el rol de la Unidad de Defensa Penitenciaria de
la Defensoría Penal Pública; asignar al Ministerio Público un rol clave
en el aparato penitenciario, lo que debiera incluir la elaboración de un
protocolo de investigaciones, especialización y creación de una unidad
de víctimas y testigos de delitos intramuros; redefinir las funciones de
Gendarmería de Chile, aumentando los estándares de ingreso y forma-
ción; mejorar las condiciones laborales de los gendarmes y establecer
una política de desvinculación de funcionarios condenados por tor-
turas, malos tratos o apremios ilegítimos ejercidos sobre la población
penitenciaria.
La realidad de los adultos mayores (AM) en Chile, y las graves viola-
ciones a sus derechos olvidados, es la temática que investigan las profe-
soras Elisa Ansoleaga y Ester Valenzuela, en el capítulo “Envejecimien-
to y derechos humanos en Chile: las personas mayores maltratadas”.
El artículo describe y analiza la situación de los adultos mayores en
Chile desde una perspectiva de derechos humanos, buscando conocer
quiénes son y cómo viven en nuestro país y en qué medida el Estado
les garantiza el ejercicio efectivo de ciertos derechos humanos funda-
mentales: a la salud, a la seguridad social –en lo relativo a la previsión
social– y a una vida digna. Al respecto, se describen las acciones que el
Estado realiza y las políticas públicas que se han formulado y llevado
a cabo en beneficio de los adultos mayores en relación a los estándares

12
internacionales y la normativa vigente. El capítulo concluye constatan-
do que el envejecimiento y su protección es una preocupación reciente
y que el sistema de pensiones chileno ha dejado en una situación aún
más vulnerable a este grupo, que ha crecido de manera significativa en
las últimas décadas por el aumento de la esperanza de vida de la po-
blación chilena. Dicha vulnerabilidad está directamente vinculada, de
acuerdo al análisis, a la responsabilidad que tiene el Estado de Chile en
el aseguramiento del derecho humano de esos adultos mayores a una
vida digna. Se constata, en el estudio, que existe una débil institucio-
nalidad para la protección de los AM y, por consiguiente, que el país
no se ha preparado para enfrentar el envejecimiento poblacional. Con
el fin de avanzar en un efectivo reconocimiento, protección y garantía
de los derechos de los adultos mayores en Chile, se recomienda, entre
varias medidas, al Estado: el fortalecimiento de la institucionalidad,
lo que implica diversas alternativas, entre ellas, la creación de una Su-
perintendencia que coordine y supervigile las acciones multisectoriales
que tienen como beneficiarios a los AM; fortalecimiento del SENAMA
de manera tal que cuente con las potestades para confeccionar, coor-
dinar y evaluar los planes y políticas enfocadas a las personas mayo-
res, erigiéndose como una repartición que pueda colocarse a la cabeza
del trabajo intersectorial de los planes que tienen como beneficiarios a
los AM. Se sugiere, además, la creación de una Ley de Protección de
Derechos de los Adultos Mayores, que contenga garantías específicas
para resguardar el ejercicio de sus derechos; la elaboración de un Plan
Nacional sobre el adulto mayor, con el objeto de entregar directrices
y coordinar las diversas acciones estatales (y municipales) para evitar
los déficits en materia de trabajo intersectorial, y establecer las orienta-
ciones en esta área, con el fin de garantizar el pleno desarrollo de este
vulnerable grupo poblacional.
Asegurar en Chile el derecho a una educación igual para todos en
un sistema educativo inclusivo es uno de los desafíos que tenemos
como país, y ha sido uno de los tópicos perseguidos por el Informe. En
este año, las investigadoras Pilar Muñoz y Liliana Ramos, en su trabajo
“Hablar de diversidad sexual también es hablar de educación inclusi-
va: discriminación por orientación sexual e identidad de género en la
educación chilena”, analizan la situación del sistema escolar en el con-
texto de asegurar el derecho a un sistema educacional capaz de incluir
a la diversidad y no discriminar a aquella población escolar constituida
por lesbianas, gays, transexuales, bisexuales e intersexuales (LGTBI).
Para ello se analizaron las orientaciones del Ministerio de Educación
(Mineduc) sobre la temática; el currículum escolar para las asignaturas
de Ciencias Naturales y Orientación; los estándares de formación ini-
cial docente para las carreras de Educación Parvularia, Pedagogía Bá-
sica, Pedagogía Media y Educación Diferencial; informes de derechos

13
 humanos ya publicados; noticias desde 2014 hasta junio de 2015. De
este estudio se pudo concluir que Chile no cuenta con una legislación
educativa que haga efectivo el pleno derecho a una educación sin dis-
criminación para los y las estudiantes de la comunidad LGTBI; que las
medidas dispuestas por el Mineduc destinadas a apoyar la formación
en sexualidad, afectividad y género, son insuficientes para asegurar la
plena inclusión de estudiantes LGTBI en el sistema escolar; que los es-
tándares orientadores de la formación inicial docente para las carreras
antes mencionadas, no visibilizan la temática de la diversidad sexual ni
incluyen indicadores relacionados con la orientación sexual e identidad
de género; y, por último, que la Superintendencia de Educación no
incorpora como variable de discriminación dicha identidad, lo cual no
facilita las denuncias por discriminación en estos casos. Para superar
estas falencias, se recomienda, entre varias medidas, que el Estado efec-
túe los ajustes necesarios a la Ley 20.845, de inclusión escolar, con el
fin de asegurar que ningún estudiante LGTBI pueda ser discriminado
del sistema escolar, bajo el pretexto de estar cautelando el principio de
libertad de enseñanza por sobre el derecho a la educación. Así también,
el capítulo propone que se modifiquen las bases curriculares de las asig-
naturas de Ciencias Naturales y Orientación, con el fin de visibilizar
la temática de diversidad sexual desde un enfoque de derechos; que se
rectifiquen los estándares de formación inicial docente en las diversas
carreras de pedagogía, tanto en el ámbito pedagógico como disciplinar,
con el objetivo de asegurar que las nuevas generaciones de profesores
cuenten con herramientas para el reconocimiento y acompañamiento
de la comunidad LGTBI en la escuela.
Los derechos de migrantes y refugiados también forman parte de
este Informe, y representan la preocupación central de la Clínica de Mi-
grantes y Refugiados, una de las áreas importantes de trabajo del Cen-
tro de Derechos Humanos de la UDP. Dos profesores de esa Clínica,
Delfina Lawson y Víctor Hugo Lagos, son los autores del capítulo titu-
lado “El acceso a la salud de las personas migrantes en Chile. Avances
y desafíos”. El texto se enfoca en las posibilidades de acceder a la salud
que tiene la población migrante en Chile, desde la perspectiva del dere-
cho internacional de los derechos humanos. En el artículo se abordan
los avances y las deudas en la materia y se insta al Estado a adecuar su
normativa y sus políticas a los estándares internacionales relacionados
con la población migrante. Los autores sostienen que se han logrado
importantes avances en los últimos años, al ampliarse la cobertura del
derecho a la salud de las personas en esta condición. Sin embargo, la
mayoría de estos logros dependen para su eficacia de acuerdos inter-
sectoriales o regionales, y en algunos casos, como se ha demostrado
en este Informe, de la voluntad a veces antojadiza de los funcionarios
públicos o de la región en donde se encuentren los migrantes. Esta si-

14
tuación sigue dejando a gran parte de la población migrante expuesta a
arbitrariedades, abusos y vulneraciones de sus derechos. Con el objeto
de remediar estas situaciones se recomienda, en líneas centrales, que el
Estado adopte una política migratoria y reforme el marco normativo
sobre migración, incorporando en él un enfoque de derechos y garan-
tizando explícitamente el acceso a los derechos sociales, entre ellos a la
salud. El nuevo marco normativo debe ser respetuoso de los estándares
internacionales y responder a la situación de los migrantes consideran-
do el contexto chileno y regional; implementación del Acuerdo sobre
Residencia de los Estados partes del Mercosur, Bolivia y Chile al resto
de las nacionalidades que actualmente se encuentran excluidas de su
aplicación.
En la actualidad, Chile debe rendir informes ante diversos órganos
de tratados. Ellos permiten evaluar en forma periódica al Estado en el
cumplimiento de las obligaciones internacionales adquiridas. Sin em-
bargo, ese proceso (el de redactar los informes y analizar cómo las re-
comendaciones de los órganos de tratados son transmitidas y chequear
si son o no cumplidas) no había sido estudiado. Ese es, justamente, el
tema que aborda la investigadora Helena Olea, en su trabajo “Chile
ante el Comité de Derechos Humanos. Los procedimientos de revi-
sión periódica por los órganos de tratados: una oportunidad para la
discusión y definición de la agenda nacional en derechos humanos”. El
capítulo explica los procesos de los órganos de tratados del sistema uni-
versal de protección de derechos humanos y analiza la última revisión
periódica a Chile –que se produjo en agosto de 2014– desde la perspec-
tiva de los temas discutidos, los actores estatales y no gubernamentales
que participaron, y el resultado final de dicha instancia, que son las
recomendaciones. Se indaga, además, en el avance respecto al cumpli-
miento de algunas de esas propuestas surgidas a partir de la revisión. Se
concluye que, en la actualidad, la elaboración de los informes ante los
órganos del sistema universal es una tarea aislada que tiene a su cargo el
Ministerio de Relaciones Exteriores. Los demás ministerios y órganos
estatales solo aportan información para este propósito. La sociedad ci-
vil no participa de la elaboración ni de la discusión del informe estatal.
Se constata también el desconocimiento sobre el proceso de revisión
periódica, así como del contenido y alcance de las recomendaciones,
por parte de los funcionarios públicos, cuyas competencias y funciones
están directamente vinculadas a la temática. Se advierte que no existe
esfuerzo alguno para difundir las recomendaciones de los órganos de
tratados y del Consejo de Derechos Humanos, excepto la posibilidad
de encontrarlas en el sitio web del INDH, y algunas de ellas en el sitio
de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones
Exteriores. Se observa que no existe un esfuerzo para incluir y conside-
rar las recomendaciones de los comités en las políticas públicas y, por

15
 lo tanto, en la próxima revisión periódica, probablemente, se reiterarán
varios de los motivos de preocupación y se formularán recomenda-
ciones similares. En base a las conclusiones anteriores, en el capítulo,
se recomienda al Estado: que impulse la aprobación y pronta imple-
mentación del proyecto de ley que crea la Subsecretaría de Derechos
Humanos; que, a partir de la elaboración del informe estatal, se pro-
muevan espacios de discusión pública sobre las acciones que el Estado
ha puesto en marcha con la finalidad de cumplir con sus obligaciones
internacionales en materia de derechos humanos. También se hace un
llamado a que el gobierno, como conductor de las relaciones interna-
cionales del Estado, asuma su rol de informar a los órganos de tratados
y al Consejo de Derechos Humanos; que dicha información no de-
penda de las consideraciones políticas del gobierno de turno; y que las
recomendaciones de los órganos del sistema universal sean difundidas
mediante un instructivo presidencial, promoviendo su discusión al in-
terior de los órganos estatales con competencias relacionadas con ellas.
La protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (en
adelante, NNA) ha sido también un asunto que históricamente ha ocu-
pado al Informe. Este año las investigadoras Camila de la Maza, Ma-
ría Paz Riveros y María Paz Zarzar en su trabajo titulado “Derechos
humanos de la infancia y adolescencia: ¿asegura el Estado a los niños,
niñas y adolescentes el derecho a vivir en el seno de una familia?”,
evalúan la política pública enfocada en asegurar el derecho a vivir en
familia de los NNA a la luz de los estándares internacionales de los
derechos humanos. En este sentido, se aborda si el Estado asume sus
compromisos en cuanto a generar las acciones de apoyo a las familias
para que estas actúen como cuidadoras que promuevan derechos fun-
damentales y si permite, por otra parte, que sean las familias las que
decidan como criar a sus hijo/as, mientras esas modalidades no sean
contrarias a sus intereses superiores. Se investiga en el capítulo si para
aquellos casos en que un NNA no puede estar al cuidado de su propia
familia –ya sea de modo temporal o permanente–, el Estado provee o
no de medios para su cuidado alternativo y definitivo (como sería, por
ejemplo, la adopción), que promuevan sus derechos humanos. De la
investigación se concluye que el Estado de Chile no cuenta con una
política de promoción universal de derechos, y no da cumplimiento
a ninguno de los estándares de derechos humanos tendientes a hacer
efectivo el derecho a vivir en familia de NNA. A fin de remediar estas
falencias se recomienda, entre otras cosas, crear un nuevo sistema de
adopción de NNA acorde a la doctrina de protección integral, que
se focalice en restituir el derecho a vivir en familia de aquellos NNA
que se encuentran en situación de abandono. Se sugiere, además, en
relación a lo anterior, generar acciones para que todo/as los NNA que
están en dicha condición puedan contar con una familia adoptiva que

16
los acoja. Se propone extender la cobertura del programa Chile Crece
Contigo para todos/as los niños, niñas y adolescentes, desde que nacen
hasta que tengan 18 años, y diseñar una política pública que actúe de
modo integral con NNA y considere medios de cuidado alternativos,
que permitan evitar las medidas de protección que conducen a la inter-
nación de NNA en instituciones residenciales.
Otra temática que ha sido constante en los Informes anteriores son
los derechos de las personas LGTBI. Este año, los investigadores Juan
José Álvarez, Sebastián del Pino y Tomás Vial, en el capítulo “Dere-
chos de la diversidad sexual 2015: avances y falencias” tienen como
objetivo proporcionar una visión más cronológica, abordando primero
los recientes desarrollos legislativos, con sus avances y demoras, para
luego describir de qué manera diversos tribunales de la República están
abordando materias de relevancia para las personas LGTBI. Los auto-
res destacan que, pese a los avances que se constatan, existen aún serias
reservas de odio y desprecio contra personas trans y homosexuales, que
terminan incluso, en algunos casos, en homicidios. Se concluye que
si bien el Acuerdo de Unión Civil representa un progreso importante
en esta materia, aún el Estado no avanza en satisfacer la necesidad
urgente de dar pleno reconocimiento al derecho a la identidad de las
personas trans, al no ejercer presión para agilizar la tramitación de la
ley de identidad de género en el Congreso. Respecto a los tribunales
sucede algo similar. Por un lado se han dado fallos emblemáticos que
dan reconocimiento a la diversidad de familias, pero por otro, el Tribu-
nal Constitucional continúa con una interpretación discriminatoria en
contra de las personas LGTBI. Pero aún más grave que toda omisión
o discriminación de los poderes del Estado ante el conflicto, son los
hechos criminales relatados en el capítulo, que muestran el profun-
do desprecio y prejuicio que aún prevalece en algunos sectores de la
población, hacia las personas trans y homosexuales. A fin de avanzar
en la superación de estas falencias, se recomienda aprobar una ley de
identidad de género, implementar políticas que permitan a todas las
personas trans una adecuada protección de sus derechos; establecer en
los programas educacionales el reconocimiento de las personas LGTBI
y de las familias homoparentales; realizar campañas educativas que
busquen erradicar la homofobia y la transfobia; e investigar y sancionar
adecuadamente los crímenes contra personas LGTBI.
La publicación del Informe Anual sobre Derechos Humanos 2015
no hubiera sido posible sin el dedicado esfuerzo de los autores de los
diversos capítulos que este contiene, así como el de numerosos ayu-
dantes alumnos de la UDP. El Centro de Derechos Humanos quiere
agradecerles a todos y todas este esfuerzo mancomunado. Se agradece,
en particular, a Susana Kuncar, periodista de la Facultad de Derecho,
sin la cual el Informe no podría ser difundido, y el valioso trabajo de

17
 organización y apoyo prestado por Carmen Gloria Álvarez. También
quisiéramos destacar el dedicado y acucioso trabajo de edición de Vi-
cente Parrini, editor de estilo, y la generosa colaboración del ayudante
Sebastián Latorre en este aspecto. Se agradece, finalmente, a Felipe
Gana y Matías Rivas, de Ediciones UDP, por su valiosa contribución
en la edición de este Informe, así como a la Universidad por apoyar
económicamente su publicación.

Dr. Tomás Vial Solar

Editor General

Dra. Judith Schönsteiner

Directora del Centro de Derechos Humanos de la UDP

18
 SILENCIOS E
IRRUPCIONES:
VERDAD,
JUSTICIA Y
REPARACIONES EN
LA POSTDICTADURA
CHILENA*

* Capítulo preparado por Cath Collins y el equipo del Observatorio de Justicia Transicional de
la UDP. El Observatorio realiza, desde 2009, mapeo y análisis interdisciplinario en materia
de verdad, justicia, reparaciones y memoria por violaciones masivas a los DDHH ocurridos
en Chile durante la dictadura cívico-militar de 1973 a 1990. Participaron en el presente capí-
tulo los investigadores Boris Hau, Alice Pfeiffer, y María Ignacia Terra, y las ayudantes Raisa
Araneda, Vanessa Astete, Macarena Contreras, Constanza González y Manuela Tironi. La
coordinación y edición general estuvo a cargo de Cath Collins, catedrática de Justicia de
Transición de la Universidad de Ulster, Reino Unido y directora del Observatorio. Agradece-
mos a quienes accedieron a colaborar con entrevistas e información.

21
SÍNTESIS

En el Informe 2014 dimos cuenta de las esperanzas y promesas de avance

en las garantías de verdad, justicia, reparación y garantías de no repeti-
ción (derechos y deberes de “justicia transicional”) respecto a las múlti-
ples y graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante la
dictadura cívico-militar chilena entre el golpe de Estado de 1973 y 1990.
Expresamos en ese entonces, el deseo de que la construcción de un sólido
y continuado trabajo intersectorial entre las agencias existentes, poten-
ciara los visibles esfuerzos y compromisos de profesionales, familiares,
sobrevivientes y activistas en esta área. Aunque se ha producido un noto-
rio avance en el ritmo del trabajo judicial –con mejoras en receptividad
a demandas civiles y en proporcionalidad de penas criminales– que ojalá
se mantenga, es decepcionante tener que reportar que los demás anhelos
quedaron, en buena parte, pendientes, entre el periodo de julio de 2014
y junio de 2015, situación que constituye la temática principal del pre-
sente análisis. La urgente necesidad de una respuesta coherente, sólida y
consistente a los derechos y reivindicaciones de las y los sobrevivientes de
prisión política y tortura, se fue postergando hasta que una larga y da-
ñina huelga de hambre diera una precaria, y lamentablemente pasajera,
visibilidad pública al tema. Irrupciones inesperadas de la justicia, en el
mes de agosto, junto con el fallecimiento de Manuel Contreras, quizás
el más notorio agente represivo chileno, provocaron debates sobre el “se-
creto Valech” y el –así llamado– “pacto de silencio”– pero muchos temas
urgentes relacionados quedaron postergados al cuidado de la incipiente
Subsecretaria de DDHH. Creemos que las legítimas aspiraciones de fa-
miliares y sobrevivientes, más el interés de un país entero, de ver cumpli-
das y saldadas las promesas y deudas históricas vinculadas a la violación
de los DDHH, requiere una solución más pronta y ágil que confíe el
complejo manejo de deberes en justicia transicional a una sola instancia
permanente, facultada para resolver y actuar en las distintas dimensiones
analizadas a continuación.

PALABRAS CLAVES: Verdad, Justicia transicional, Memoria, Repara-

ciones, Valech, Dictadura

23
INTRODUCCIÓN

A mediados de julio de 2015 la temática de las violaciones a los dere-

chos humanos cometidas en tiempos de dictadura irrumpió nueva-
mente en la escena mediática. Primero, cuando ex agentes condenados
por crímenes particularmente atroces presentaron recursos judiciales
para conseguir beneficios, incluyendo el término anticipado de sus sen-
tencias. Segundo, cuando el interrogatorio judicial de un ex conscripto
produjo nuevos procesamientos en otro caso connotado (el así llamado
“caso quemados”). Se volvió, entonces, a debatir sobre la convenien-
cia de exigir la degradación militar de responsables de crímenes de
lesa humanidad, la necesidad o no de extenderles un trato especial a
ex conscriptos, la existencia o no de un “pacto de silencio”, ya fuese
institucional o entre individuos que violaron los derechos humanos;
e incluso la posibilidad de modificar o anular la ley de secreto que
pesa sobre los archivos Valech. Carmen Gloria Quintana, sobrevivien-
te –con severas quemaduras en todo su cuerpo– del ataque en que
murió el joven Rodrigo Rojas, fue entrevistada por múltiples medios
de comunicación, y también Verónica de Negri (quien estuvo detenida
después del golpe militar por ser militante comunista y luego salió al
exilio) madre de Rodrigo. A este cuadro de tensión en torno al tema
se sumó, a inicios de agosto, el fallecimiento de Manuel Contreras, ex
director de la temida Dirección de Inteligencia Nacional, DINA. Con-
treras murió en un hospital militar, y en condición de detenido, pero
ostentando aún el grado de general en retiro. El cuestionamiento que
esto produjo respecto a los criterios de las FFAA en relación a los inte-
grantes o ex integrantes de sus filas que participaron en violaciones a
los derechos humanos, se agudizó al trascender que dos de las personas
procesadas por primera vez en el “caso quemados” en julio 2015 eran, a
la sazón, asesores castrenses, al haber sido recontratados por el Ejército
luego de pasar a retiro.
Es sin duda procedente y necesario que las violaciones cometidas
después del golpe, y sus múltiples legados en el presente, sean materia
de preocupación. No obstante, ocasionales vorágines de cuestiona-

25
 miento, propuestas y contrapropuestas en relación a hechos puntua-
les, no suele ser la mejor receta para adoptar buenas políticas públicas
sobre la materia. Las proposiciones y promesas realizadas en tales
circunstancias, rara vez han prosperado a largo plazo, como queda
en evidencia en la prolongada historia de proyectos de ley, acuerdos
marco y promesas de legislar que aún están pendientes, o que, por
resultar parciales o deficientes, luego se empiezan a reformular con
múltiples indicaciones.1 Además, porque puede llegar a ser incluso
abusivo que sobrevivientes o familiares pasen a ser el resguardo de la
conciencia moral colectiva. Sus testimonios, reivindicaciones y dis-
posición para manifestar una y otra vez en público sus más íntimas,
evidentes y profundas emociones, no deben ser el único motor capaz
de impulsar avances, ya que ello constituiría una renuncia de respon-
sabilidades de parte de las autoridades y la sociedad en general. Que
la eterna postergación de la urgente necesidad de mejorar el acceso a
justicia, verdad y reparaciones para sobrevivientes de prisión política
y tortura se haya interrumpido solamente a través de una larga y da-
ñina huelga de hambre llevada a cabo por personas que vivieron ese
flagelo, una estrategia extrema que nos remite a tiempos de dictadu-
ra, es, en ese sentido, sumamente preocupante.
También lo es el hecho de que, ante avances impulsados desde la
Justicia, surgen propuestas de concesiones, inmunidades, o “delacio-
nes compensadas” para quienes, teniendo información, nunca la han
querido entregar. Primero, se debe explicitar qué clase de información
se espera obtener con estos métodos. El destino final de los detenidos
desaparecidos, así como la ubicación de sus restos en el caso –casi segu-
ro– de que estuvieran muertos, es susceptible, en limitadas circunstan-
cias, de ser conocido por quienes tuvieron escasa o nula participación
directa en los hechos que llevaron a su desaparición. No obstante, en
relación a otros crímenes ha de pensarse seriamente si se esté dispuesto
a cederles beneficios a los mismos verdugos, como moneda de canje
para que dejen de guardar los secretos que, a su juicio, siguen otorgán-
doles poder. Si bien se ha hablado de la situación de los ex conscriptos
como si fuera una sola, quien esté familiarizado con el escenario judi-
cial actual, sabe que existen, entre esos ex soldados, muy variados ni-
veles de participación y culpabilidad moral y jurídica.2 Se advierte una
profunda contradicción cuando se insiste en que, bajo un principio
del derecho colectivo a la verdad, se deba abrir el acervo Valech –repo-
sitorio de relatos íntimos, con un valor jurídico relativo– mientras se

1 Ver, a continuación, el debate actual sobre el acceso a los antecedentes de la Comisión

Valech.
2 El 22 de julio se dio a conocer uno de las pocas condenas finales contra un ex conscripto,
cuando Luis Peral Terán fue condenado a tres años y un día por el asesinado del albañil Luis
Gaete, en 1974.

26
baraja la posibilidad de extender a los involucrados –que hablan hoy
por obra de la justicia– alguna recompensa o garantía de anonima-
to. Aquello incluso se ha intentado anteriormente, sin éxito: hoy día
no es una Mesa de Diálogo sino el servicio forense, a instancia de los
jueces, quienes proceden a ubicar e identificar los cuerpos de víctimas
de desaparición y los restituyen a sus deudos. El hecho de que esto se
realice en el contexto de investigaciones judiciales es lo que permite
además –elemento infaltable– exigir a los responsables que asuman las
consecuencias de sus crímenes. Pareciera ser que en Chile la postergada
temporada de la justicia finalmente llega. Siendo así, cualquier medida
complementaria o innovación es bienvenida, siempre que no obstaculi-
ce ni trate de sustituir este ímpetu.

1. LA SITUACIÓN CHILENA A LA LUZ DEL MARCO NORMATIVO DE LA JUSTI-

CIA DE TRANSICIÓN

En Informes anteriores hemos pormenorizado las múltiples fuentes na-

cionales, regionales e internacionales que respaldan la noción de una
malla de derechos y deberes en verdad, justicia, reparaciones y garan-
tías de no repetición, que los estados postautoritarios o postconflicto
asumen. La comunidad de estados, además, ha constituido institucio-
nes regionales e internacionales a las cuales se les confía la supervigilan-
cia de esos compromisos, exigiendo un mayor alcance de las metas que
soberanamente se han asumido. A nivel nacional, disposiciones consti-
tucionales, así como normativas internas del derecho penal, civil y ad-
ministrativo, también consagran principios de justicia, resarcimiento y
respeto por los derechos fundamentales.
El Relator Especial de las Naciones Unidas para asuntos relaciona-
dos con la justicia transicional dedica su Informe Anual para 2014 al
tema de la justicia.3 Citando importantes normativas en la materia,4
hace hincapié en el derecho de las víctimas de graves violaciones a ser
partícipes de un proceso judicial que les permita conocer la verdad
y ayudar en la formulación de estrategias eficaces para la determina-
ción de responsabilidades. Reafirma, de este modo, que existe una
obligación de enjuiciar, y no solamente de investigar. En este sentido,
es sin duda positivo observar el evidente compromiso con el tema
del actual ministro coordinador de causas de derechos humanos. Su

3 A/HRC/27/56, ONU Informe del Relator Especial sobre la Promoción de la Verdad, la Justi-
cia, la Reparación y las Garantías de No-repetición, 27 de agosto de 2014.
4 Inter alia, la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para Víctimas de
Delitos y del Abuso del Poder, y los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las
Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos
y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y
Obtener Reparaciones, ambos de la ONU.

27
 presencia se manifiesta en una aceleración del ritmo de avance de
las investigaciones, la asignación de recursos adicionales y esfuerzos
de coordinación con familiares, en relación a las causas existentes,
repartidas –estando a fines de julio de 2015– entre 26 ministros en
visita.
Es además positivo advertir avances (al menos hasta fines de julio de
2015)5 en la proporcionalidad de las penas impuestas a la gravedad de
los delitos, con una disminución en el uso de la prescripción gradual
y un consecuente incremento en la proporción de penas finales efecti-
vas (de reclusión). El Presidente de la Corte Suprema, ministro Sergio
Muñoz, señaló en su discurso inaugural del año judicial 2015, que el
año 2014 se habían producido 105 sentencias individuales en causas
de DDHH, 70 de ellas efectivas. Esta tendencia refleja un cambio, ya
que desde 2010 a fines de 2013, no más de un tercio de estas penas
habían sido de cárcel (ver gráfico 1 e Informes anteriores). Que existiera
una mayor proporcionalidad en las penas, fue una de las exhortaciones
formuladas a Chile desde la ONU, en 2014, en el marco del Examen
Periódico Universal.6
El Informe del Relator de la ONU observa que víctimas y sobre-
vivientes deben ser reconocidos como titulares de derechos, y que los
Estados deben eliminar plazos de prescripción excesivamente breves.7
Ambas disposiciones se ven reflejadas en una reciente y ejemplar línea
jurisprudencial que viene imponiéndose en la Sala Penal de la Corte
Suprema, en relación a las demandas civiles y su fundamentación. La
unificación de criterio en materia civil, lograda a fines de 2014 a través
de la reasignación de toda clase de demanda civil a dicha Sala, es otra
clara señal de avance. No obstante, el Estado mismo, representado por
el Consejo de Defensa del Estado, CDE, sigue oponiéndose en tribu-
nales a estos avances, alegando la prescripción de materia civil y/o la
incompatibilidad de restitución por vía jurídica con la recepción de
pensiones u otras reparaciones administrativas por sobrevivientes y fa-
miliares. La contradicción que aquello encierra apunta a que, si bien la
labor del sistema de justicia no está exenta de persistentes dificultades
(ver sección Justicia, abajo), es en materia legislativa y administrativa
donde corresponde hoy focalizar las exigencias. El incumplimiento de
varias promesas de legislación de muy larga data; la continua espera

5 En el mes de agosto de 2015, fecha de cierre de esta edición, se produjeron nuevamente

penas bajas, inclusive no efectivas, por crímenes de homicidio y secuestro calificado.
6 A/HRC/26/5 ONU Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal, Chile,
2 de abril de 2014, y ver Informe 2014.
7 Informe del Relator de la ONU, op. cit., Conclusiones, párrs. 99 y 101. Ver también ONU,
Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas
de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho
internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, Resolución 60/147,
aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005.

28
para la materialización de una Subsecretaría de Derechos Humanos,8
junto con una creciente tendencia de prometer que ese organismo se
hará cargo de una serie de exigencias que requieren más bien de acción
inmediata, conforman un cuadro desalentador que se contradice con la
esperanza, expresada en el Informe 2014, de que se estuviera ad portas
de la construcción de una “nueva medida de lo posible” en materia de
respuesta estatal a los crímenes de la dictadura. Sin desmerecer acciones
puntuales, examinadas a continuación, estamos lejos de contar con la
“política de Estado explícita e integral” en derechos humanos prometi-
da a principios de 2014 en el Programa de Gobierno de la actual Presi-
denta. No existe aún la “entidad estatal permanente” que se prometió
en ese documento para hacerse cargo de los derechos de las víctimas y
sobrevivientes. La crítica tiene sus matices, ya que algunos miembros
de la Comisión de DDHH de la Cámara Baja han propuesto reiteradas
medidas relevantes. Pero la falta de respaldo activo del Ejecutivo hace
que dichos proyectos tiendan a permanecer en un limbo legislativo.9
El tiempo ya se hace escaso, tanto desde el punto de vista del ciclo
de vida de las personas vulneradas como del plano político, ya que se
ve posible que la actual administración culmine sin haberse diseña-
do, ni menos implementado, el anhelado Plan Nacional en DDHH.10
Si bien siempre es fácil, y a veces demasiado simplista, diagnosticar
ante todo horizonte incumplido una “falta de voluntad política”, en
esta materia es difícil evitarlo. Conocidas voces ligadas al mundo de
los derechos humanos concuerdan en ello,11 y cuando menos, parece
haberse desaprovechado la creciente presencia de personas de buena
voluntad y comprobada capacidad en diversas entidades claves, como
por ejemplo, en el Programa de Derechos Humanos del Ministerio
del Interior y Seguridad Pública. Lo que no se valora, se pierde, y la
ausencia de un liderazgo intersectorial dinámico que una y potencie
sacrificados esfuerzos individuales, termina desalentando a nuevas
generaciones de profesionales que han entendido que sólo sobre la
base de una contundente respuesta a las violaciones históricas se po-
drá construir un país más justo, capaz de abordar los desafíos de
mañana.

8 Proyecto que pasó a tercer trámite constitucional el día 12 de agosto de 2015. Ver Boletín
no. 8207-07, y análisis a continuación.
9 Ver, a modo de ejemplo, diversos proyectos consignados en la Sesión 70 de la Cámara de
Diputados, el 23 de septiembre de 2014, que no han avanzado de su primer trámite consti-
tucional.
10 El propio Informe de la Comisión de DDHH a la Cámara Baja respecto al Boletín 8207-07,
creadora de la Subsecretaria DDHH, reconoce la “dispersión” en el tratamiento institucional
de los DDHH en Chile, comparándole, desfavorablemente, con lo logrado en otros países
de la región. Menciona que la Subsecretaría, una vez constituida, tendría un plazo adicional
de 18 meses para elaborar el primer Plan Nacional. Informe de la Comisión DDHH, Boletín
8207-07, 21 de julio de 2015.
11 El Mostrador: “Las cuentas pendientes de la Concertación en DDHH”, 30 de julio de 2015.

29
 2. LOS DERECHOS ÍNTEGROS DE LAS Y LOS SOBREVIVIENTES DE PRISIÓN
POLÍTICA Y TORTURA

La inconformidad de diversas agrupaciones de ex presos políticos y/o

sobrevivientes de tortura con su situación en torno a verdad, justicia y
reparaciones, dio origen durante 2015 a una serie de huelgas de ham-
bre, negociaciones e interlocuciones con autoridades nacionales. Al-
gunos grupos lograron, en julio, un acuerdo mínimo, mientras que
otros seguían disconformes, acusando una postura oficial de ofrecer
“migajas”, en vez de resolver los temas de fondo.12
En abril de 2015 se iniciaron huelgas de hambre, que se fueron re-
produciendo en varias regiones hasta involucrar a un centenar de par-
ticipantes. En mayo se conformó una Mesa Negociadora, con sede en
Rancagua, para dialogar entre estos grupos y las autoridades. Esta Mesa
acordó la instalación de una segunda instancia, conocida como Mesa
de Alto Nivel, que según entendieron los grupos, tendría potestad para
hacer propuestas vinculantes respecto de reparaciones.13 Ambas Mesas
reunieron solamente a algunos grupos de ex presos políticos, mientras
que otras importantes asociaciones prefirieron restarse.
El encargo conferido a la Mesa de Alto Nivel fue acordar medidas
“administrativas, judiciales y legales” que tomarían cuerpo dentro de seis
meses. También se le encomendó generar una propuesta inmediata de
“ley corta”, para entregar un “aporte único” económico a personas hoy
reconocidas, a través de las denominadas “listas Valech”, como sobre-
vivientes de prisión política y/o tortura. El uso de esta figura, descrita
durante la negociación por varios participantes como un “bono”, es en sí
algo incongruente. Trae reminiscencias del “bono por término de con-
flicto” que es de usanza común al término de disputas sindicales, y pa-
rece poco adecuado para resolver la problemática aquí tratada. No obs-
tante, la Mesa fue debidamente constituida, en junio, por representantes
de las agrupaciones; de los ministerios de Desarrollo Social, Hacienda, e
Interior (este último representado por el Programa de DDHH), de la Se-
cretaria General de la Presidencia, y de ambas cámaras de la legislatura.
Asistieron en calidad de observadores, el Instituto Nacional de DDHH
y el Alto Comisionado de la ONU. Se trabajó en tres subcomisiones te-
máticas, una sobre Reparación Pecuniaria, otra sobre Verdad y Justicia,
y una tercera, sobre Educación, Vivienda y Salud.
Las exigencias tratadas incluían (pero no se limitaban) el ámbi-
to económico, donde se pide un reajuste del monto de las pensiones

12 Ver www.unexpp.cl
13 Acuerdo de Mesa de Rancagua, firmado el 23 de mayo del 2015. El planteamiento de los
representantes de presos políticos explicita, en su punto 3, que “nuestra movilización no
busca una ‘Oferta Económica’, procura una rectificación de las políticas del Estado”. El Go-
bierno, por su parte, se compromete a abordar “integralmente” la reparación, fomentando
que la Mesa proponga soluciones “definitivas” (secciones II y III del texto del Acuerdo).

30
Valech, señalando la diferencia actual con las pensiones Rettig.14 Se
objetaron también otras incongruencias, como, por ejemplo, el trato
discriminatorio a los viudos, quienes no tienen los mismos derechos
de heredar pensiones que sus contrapartes femeninas. En relación a
Justicia, se exigió el acceso judicial pleno a los acervos Valech, y la
extensión a las y los sobrevivientes de asesoría y representación legal
homologables a los que el Estado actualmente provee a familiares de
ejecutados políticos y detenidos desaparecidos. En relación a Verdad,
se exigió una apertura permanente de las nóminas de víctimas y sobre-
vivientes reconocidos por el Estado. En relación a Salud, Vivienda, y
Educación, se exige fortalecer el programa de salud PRAIS, mejorar
el sistema de asignación de puntaje para vivienda social, y ampliar las
categorías de parientes a quienes los titulares Valech pueden ceder su
beca educacional.
Cabe señalar que buena parte de las medidas mencionadas han
sido apoyadas por el Observatorio en varias iteraciones de este Infor-
me Anual, y/o por el mismo Programa DDHH, que –desde al menos
2014– ha buscado atribuciones y recursos que le permitan continuar
abordando estas temáticas. Las exigencias encuentran un sustento en
las normativas regionales e internacionales existentes, que hablan de
la reparación como un proceso de reconocimiento de derechos –no
de extensión de ‘beneficios’ o asistencia social– que debe ser íntegro y
participativo, tomando en cuenta tanto a las y los sobrevivientes como
a sus núcleos familiares.
Según el entender del Observatorio, a principios de agosto de 2015,
quedaban temas pendientes, principalmente en relación a la Subco-
misión de Reparación Pecuniaria. Faltaba resolver la homologación
de pensiones y la incompatibilidad que actualmente existe entre pen-
siones Valech y de exoneración política. Pero para respetar los plazos
acordados, en julio se finalizó la mencionada propuesta de ley corta.
Consiste en un bono monetario, pagado por una única vez, de un mi-
llón de pesos a “víctimas reconocidas” –es decir, personas calificadas
en 2004 y 2005, o en 2011, en las nóminas de Valech I o Valech II–.
El monto para cónyuges sobrevivientes de titulares ahora fallecidos va
a ser solamente de $600.000, un 60% del valor que será recibido por
titulares vivos. El texto de la propuesta de ley, mensaje 600-363, fue
ingresada a la Cámara de Diputados el 9 de julio de 2015. El 6 de
agosto, el Comando Unitario de ex Presos Políticos y Familiares infor-
mó que luego de una “accidentada” sesión –presenciada por Carmen
Gloria Quintana y Verónica de Negri– la Comisión de DDHH de la

14 Diferencia que se explica, en parte, por sus distintas lógicas subyacentes: la pensión Rettig
está contemplada para ser repartida entre diversos miembros de un grupo familiar, mientras
que la pensión Valech está concebida como una pensión personal.

31
 Cámara de Diputados había aprobado la idea de legislar sobre la pro-
puesta de Ley Corta, con una sola objeción (del diputado UDI Juan
Antonio Coloma). Al cierre de esta edición, la Mesa seguía sesionando
en relación a los temas de fondo. El Observatorio entiende que, si bien
algunas de las mejoras prometidas en relación a PRAIS se daban por
encaminadas, el cambio de gabinete interviniente habría retrasado la
implementación de medidas comprometiendo a otras carteras; sin per-
juicio de que algunos de los funcionarios de estas hayan manifestado
una buena disposición frente al tema. Pero el mayor peligro de retraso
se manifestó en la postergación de toda reformulación mayor de políti-
cas, a la espera de que se conforme la nueva Subsecretaría de DDHH,
que en el mejor de los casos, podría entrar en funciones a fines de 2015.
Para que luego empiece a estudiar este y otros temas importantes que
ya se le han encomendado, seguramente pasarán varios meses más.
Mientras tanto, el Programa DDHH ha sido notificado que pasará,
desde su actual radicación en el Ministerio del Interior, a depender de
la nueva instancia. Dicho cambio podría ser neutro o incluso positivo,
manteniendo o fortaleciendo la independencia formal de la instancia
y aclarando el énfasis judicial de sus labores. No obstante, se introdu-
ce incertidumbre respecto al trabajo actual del Programa, además de
sugerir que por lo pronto no le serán concedidas nuevas funciones ni
ampliación de mandato.
En tanto, la necesidad urgente de dar una respuesta coordinada a la
situación de sobrevivientes fue subrayada por reportes, recibidos por el
Observatorio a fines de agosto 2015, de que a las y los “sobrevivientes
Valech” se les esté pidiendo producir certificaciones de su estatus de ca-
lificación como víctimas. Dicha certificación no existe por ley, por ende,
ningún estamento estatal se encuentra facultado a exigirla ni mandatado
a extenderla. A pesar de ello, el Instituto Nacional de Derechos Huma-
nos, INDH, ante el requerimiento de las personas, había empezado a
emitir un certificado confeccionado especialmente para dicho propósito.
No le ha sido posible al Observatorio aclarar (antes del cierre de edi-
ción) con los motivos aducidos por las y los sobrevivientes, quiénes o
qué organismo les habría pedido dichos certificados. Estimamos que es
importante que el Estado tome medidas inmediatas para reforzar, ante
toda instancia estatal respectiva, el mensaje de que el único requisito o
comprobante existente para todo efecto relacionado con los derechos de
titulares de calificación Valech, consiste en las mismas nóminas oficiales.
La invención o requerimiento de trámites adicionales a las y los dere-
chohabientes respectivos, constituiría, por tanto, una vulneración de sus
derechos a una reparación eficaz y dignificante, libre de la imposición de
condiciones y procedimientos arbitrarios e innecesarios. El proceso de
intentar aclarar quiénes podrían estar requiriendo dichos certificados, re-
fuerza la necesidad de que exista una instancia permanente encargada de

32
supervisar las nóminas respectivas, considerando que desde las agencias
estatales consultadas, se manifestó al Observatorio que la imposibilidad
actual de rectificar errores ortográficos y de digitación en los nombres
y/o RUT registrados en las nóminas, estaba entrabando la oportuna rea-
lización de los derechos asociados.

3. VERDAD

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (a continuación,

CIDH, Comisión Interamericana, o Comisión) ha señalado, en un in-
forme reciente, que los estados tienen el deber de “clasificar, sistematizar,
y tener a disposición archivos históricos relacionados con violaciones gra-
ves”. Señala, a la vez, que las actuaciones e informaciones recibidas por
las comisiones de la verdad suelen contar con algún grado de confiden-
cialidad y/o reserva, según las circunstancias específicas de cada país.15

3.1. “Secreto Valech”

En los Informes 2010 y 2014 estudiamos, respectivamente, la construc-
ción del “secreto Valech” y los posteriores esfuerzos de limitar su al-
cance. Límites de espacio impiden reproducir en este artículo dichos
análisis en su totalidad, por cuanto recomendamos al lector consultar
los mencionados Informes, así como el capítulo 6, subsección 1, del
Informe Anual para 2014 del Instituto de Derechos Humanos, INDH,
donde se puede encontrar una indispensable discusión de importantes
principios conexos sobre acceso a la información pública, el resguar-
do de archivos, la protección de datos personales, y el derecho a la
privacidad. A continuación ofrecemos un resumen a la luz de hechos
recientes, en que se escuchan llamados a una anulación o revisión de
las protecciones que actualmente impiden acceso público a la totalidad
del referido acervo Valech, y el acceso judicial a la mayor parte de esa
información. Se trata, como es conocido, de los antecedentes, fichas
personales, testimonios, y análisis acumulados por la Comisión Nacio-
nal sobre Prisión Política y Tortura (conocida como Valech I), en 2004
y 2005; y por la Comisión Asesora Presidencial para la Calificación de
Detenidos Desaparecidos, Ejecutados Políticos y Víctimas de Prisión
Política y Tortura (conocida como Valech II), en 2011.
A modo de observaciones generales podemos precisar, primero, que
el mero acceso a datos o antecedentes “brutos” no constituye una satis-
facción del derecho a la verdad. Para cumplir cabalmente con lo ante-
rior se requiere sistematización, estudio, corroboración, y en lo posible

15 CIDH, Derecho a la verdad en América, Doc. OEA/Ser. L/V/II.152.Doc 2, Conclusión número

9 y ver, en general, Capitulo II Sección B.

33
 la eliminación de errores evidentes. Estas tareas fueron asumidas por
ambas Comisiones al preparar sus informes (Valech I), nóminas, o
reportes estadísticos (Valech I y Valech II). Los tribunales tienen sus
propios mecanismos para la producción de verdades judiciales desde
artefactos de evidencia. El público en general difícilmente tiene las
mismas posibilidades y recursos. Es por ello que existen experiencias
donde se han buscado soluciones intermedias, permitiendo, por ejem-
plo, diferentes niveles de acceso según se trate de investigadores acre-
ditados, organizaciones con una reconocida trayectoria en la materia,
o personas privadas motivadas por una simple curiosidad o inquietud.
Esta última motivación, si bien puede ser atendible, debe contraponer-
se con particular cuidado a la protección de la intimidad, incluso de
alguna persona señalada, quizás injustificadamente, como malhechor.
Segundo, y relacionado con lo precedente, cabe señalar que existe
una real e innegable tensión, y por tanto un equilibrio que se ha de
buscar, entre el derecho a la privacidad del individuo, y la noción de
un derecho colectivo a conocer lo sucedido en relación a violaciones
graves.16 Si se introduce, además, la dimensión de la justicia, y la posi-
bilidad, señalada por la Corte Interamericana de DDHH (en adelante,
Corte IDH), de que Chile debe investigar de oficio, y no solamente
en función a requerimientos privados, los crímenes de tortura,17 y las
soluciones que proponen establecer ex post el parecer de cada quien
sobre el uso judicial del material archivado, parecen insatisfactorias.
Existen, también, obstáculos prácticos ante la propuesta de proceder
según el parecer actual de cada persona que rindió testimonio. Por un
lado, existen casos de personas que han fallecido luego de entregar su
testimonio, y por otro, información cruzada, que incluye menciones de
otras personas, en un determinado relato individual.

3.2. Orígenes y procedimientos de las “Comisiones Valech”

La Comisión Valech fue creada en septiembre de 2003, por Decreto Su-
premo.18 Se inició la toma de testimonios en noviembre del mismo año,
a pesar de que no fue sino hasta fines del año siguiente que se definió,
con peso de ley, el tipo de reserva con que estos serían tratados. Este
largo lapso de tiempo (la Ley 19.992 fue enviada recién a la legislatura,
con su respectivo mensaje presidencial,19 el 10 de diciembre de 2004) es
advertido por varios testimoniantes al argumentar que el tema de confi-
dencialidad nunca fue abordado con ellos en el momento de dar su testi-
monio. Entrada en vigencia, el 24 de diciembre de 2004, esa ley explicita

16 CIDH, Derecho a la Verdad, op. cit.

17 Corte Interamericana de DDHH, García Lucero y Otras contra Chile, Sentencia del 28 de
agosto de 2013, Excepción Preliminar, Fondo y Reparaciones.
18 Decreto Supremo 1.040, del 26 de septiembre de 2003.
19 Mensaje 203-352.

34
por primera vez que los antecedentes de Valech I serán “secretos” y que
se prohíbe, bajo sanción penal, tanto el acceso público como el acceso
judicial durante 50 años. El lenguaje es claro y la prohibición es amplia:
“ninguna persona, grupo de personas, autoridad o magistratura” tendrá
acceso a los antecedentes, y se define como “antecedentes” los documen-
tos y testimonios aportados por o a nombre de víctimas sobrevivientes.20
Se fundamentó el secreto señalando la necesidad de impedir que los tes-
timonios fuesen utilizados con propósitos ajenos a los objetivos de las
Comisiones, sin explicitar cuáles serían esos propósitos que habrían sido
definidos con los participantes durante el mismo proceso. La Ley 19.992
fue de quórum calificado, asunto significativo para la discusión actual
porque, según veremos más adelante, solamente leyes de esa categoría
pueden establecer excepciones al carácter público que de otra manera ha
de presumírsele a los actos y resoluciones de órganos del Estado.21
No fue sino hasta 2009 que se volvió a legislar en la materia. La Ley
20.405, del 24 de noviembre de ese año, sentó las bases de lo que sería el
futuro Instituto Nacional de Derechos Humanos, INDH. Encomendó
a la nueva institución, en artículos transitorios, la custodia de los archi-
vos de diversas comisiones, entre ellas, el Valech I y la futura instancia
de calificación, que ahora se conoce como Valech II. Con esta segunda
ley ya empiezan a sumarse evidentes contradicciones. Por una parte,
el acceso a los archivos de ambas comisiones era mucho más limitado
que al archivo Rettig, confidencial en cuanto al público, pero abierto
al Programa de DDHH del Ministerio del Interior y los tribunales. Por
otra parte, la segunda ley no tuvo carácter de ley de quórum calificado,
por tanto, no contó con el peso necesario para establecer una nueva ex-
cepción al principio de publicidad. Adicionalmente, el lenguaje utiliza-
do en el texto de la ley no fue de “secreto” sino de “reserva”, que podría
entenderse como una figura menor en relación a la eventual publicidad
del acervo. Lo más llamativo de todo es que se mandata al INDH no
solo para custodiar, sino que para “recopilar, analizar y sistematizar” la
información respectiva. Esto incluye a Valech I, sobre la cual supuesta-
mente pesa una explícita prohibición de acceso para cualquier persona,
aplicable, por cierto, al personal del INDH.
Las contradicciones empezaron a hacerse visibles una vez que, cul-
minada la Comisión Calificadora (Valech II), sobrevivientes no cali-
ficados, disconformes con dicho resultado, recurrían a tribunales para
exigir acceso a sus antecedentes en la esperanza de poder transparen-
tar las razones por las cuales no habían sido calificadas. A la vez, el

20 Ley 19.992, art. 15.

21 Art 8 inc. 2 Constitución Política de la República. Una ley de quórum calificado debe ser
aprobada o modificada por una mayoría absoluta de todos los diputados y senadores en-
tonces en ejercicio: no basta con que sea apoyada por una simple mayoría de quienes
estén presentes en la Cámara respectiva durante su votación.

35
 mismo INDH empezó a pedirle aclaraciones a la Contraloría respecto
de sus propias facultades y deberes. En 2011, un primer dictamen de
Contraloría reafirmó el carácter secreto del archivo Valech I, dando a
entender que el deber de recopilación, sistematización y resguardo que
le correspondía al INDH debe interpretarse como mera conservación
física.22 En 2012, el tema generó tensión entre el INDH y los tribu-
nales. Integrantes de la Tercera Sala de la Corte Suprema insistían en
que el INDH debía entregar los antecedentes que se le solicitaban. La
Sala aducía el hecho de que se estaba actuando a instancias de una
parte peticionaria titular del mismo testimonio buscado. Consideró,
además, que un requerimiento del máximo tribunal debía prevalecer
por sobre el contenido de una mera disposición transitoria. Finalmen-
te, la Corte desistió del requerimiento.23 En el intertanto, un nuevo
pronunciamiento de Contraloría endureció la posición del secreto con
respecto a ambos acervos. Declaró que Valech II compartiría, para esos
efectos, el mismo carácter secreto que Valech I.24 Finalmente, en junio
de 2014, se dio un giro en lo que respecta a Valech II (solamente). Un
tercer pronunciamiento –que había sido solicitado a Contraloría por el
INDH en 2013– reconoció una diferencia entre las dos comisiones.25
La Contraloría opinó que lo explícito del secreto en relación a Valech
I, además del carácter de quorum calificado de la ley que lo dispuso,
imposibilitaba un levantamiento de las prohibiciones respectivas, salvo
por medio de legislación.26 Con relación a Valech II, en efecto se decla-
ró inhabilitada para pronunciarse, pero en términos que permitían al
INDH interpretar que la misma prohibición no rige.
Por tanto, los ministros en visita para causas de DDHH actualmen-
te pueden solicitar, y el INDH en la actualidad los entrega, anteceden-
tes sobre personas sobrevivientes de tortura si estos emanan del acervo
de Valech II. Sobre Valech I aún pesa una prohibición absoluta. Esta
situación es evidentemente insatisfactoria desde el principio básico de
igualdad, siendo que hoy, una persona sobreviviente de tortura tiene
la posibilidad de ver sus antecedentes Valech puestos directamente en
conocimiento de un tribunal solamente si fue calificada por Valech
II. La discrepancia, además, augura mayores dificultades si alguna vez
se diera paso a una investigación de oficio de la tortura que no pasa-
ra por la expresa voluntad de la persona sobreviviente. De producirse
semejante investigación, sería seguramente insostenible seguir diferen-
ciando entre los antecedentes por un motivo tan arbitrario como su

22 Dictamen 77.470, 12 de diciembre de 2011.

23 Ver antecedentes en Informe 2014.
24 Dictamen 60.303, 1 de octubre de 2012.
25 Dictamen 41.230, 10 de junio de 2014.
26 Solamente se concedía que las tareas de ‘sistematización’ conferidas al INDH podrían re-
querir intervención más robusta que una simple custodia física.

36
fecha de presentación. Un proyecto de ley que daría carácter público
a los antecedentes respectivos fue presentado el 11 de septiembre de
2014 por diputados ligados a la Comisión de DDHH, el Partido Co-
munista, y sectores independientes, pero permanece en primer trámite
constitucional.27
Cabe señalar que la posibilidad, necesaria, de proveer justicia por los
crímenes de tortura, no descansa exclusivamente en los mencionados ar-
chivos. Hay quienes ya han hecho uso de su derecho personal de trans-
mitir los mismos antecedentes aportados, ante una u otra Comisión, a
los tribunales. Además de los informes Rettig y Valech I, existen de-
cenas de causas actualmente abiertas en tribunales, y numerosas otras
fuentes oficiales y no oficiales, que dan cuenta de la sistematicidad de
la práctica de la tortura, ofreciendo por tanto múltiples pistas a seguir.
El caso García Lucero, fallado contra Chile en la Corte IDH en 2013,
aludía por ejemplo, a los archivos de la Oficina de Exonerados Políticos,
donde descansan miles de testimonios que dan cuenta de tortura y otros
crímenes graves. La Corte sugirió que en la medida que el Estado le ha
reconocido la calidad de exonerado político a una persona –en base a un
relato donde narra episodios de tortura– ya existiría una denuncia hecha
ante una entidad oficial.28 Conversaciones con personas cercanas al tra-
bajo de tribunales dejan de manifiesto que al Poder Judicial le preocupan
las implicancias prácticas de tener que abordar miles de nuevas causas en
materia de DDHH. A la vez, se confidencia que –de suceder aquello–
tendría mayores posibilidades de éxito un ingreso único de denuncias,
acompañado por antecedentes sistematizados, permitiendo el abordaje
por región, zona o incluso por recinto de tortura, que un universo con-
figurado en base a querellas individuales. En ese caso, los archivos ofi-
ciales de los organismos de seguridad de la época, dando cuenta de los
nombramientos de personal, serian de mayor utilidad. Se observa, a la
vez, que las determinaciones de Contraloría señaladas anteriormente, al
parecer han establecido que es el INDH el organismo que cuenta, en la
actualidad, con la autorización para acceder a los antecedentes de ambas
comisiones, y no los tribunales.

4. JUSTICIA

4.1. Actuaciones del sistema regional

4.1.1. Caso FACH audiencias abril
El 22 y 23 de abril de 2015, la Corte IDH conoció en audiencia públi-
ca el caso de Omar Humberto Maldonado Vargas y otros contra Chile.
También denominado el “caso FACH” o “caso AGA” –que fue presen-

27 Boletín 9598-17, 11 de septiembre de 2014.

28 Corte IDH, García Lucero y Otras, op. cit., párrs. 124 a 141.

37
 tado ante la Corte por la CIDH en abril de 2014– dice relación con las
torturas practicadas en 1973 contra un grupo de ex oficiales constitu-
cionalistas, leales al depuesto gobierno, así como la falta de anulación
posterior de los ficticios cargos y condenas dictados, en la época, en
contra de ellos por consejos de guerra. Se prevé que el resultado, des-
conocido al cierre de esta edición, podría ser desfavorable al Estado.
De ser así, constituiría la octava condena contra Chile en la instancia,
y la tercera en materia de responsabilidades pendientes en relación a
violaciones cometidas en tiempos de dictadura.

4.1.2. Informe de cumplimiento caso García Lucero

El 17 de abril de 2015, la Corte IDH emitió una supervisión de cum-
plimiento de sentencia en el caso García Lucero y Otras contra Chile.
El caso alegaba un inadecuado resguardo de los derechos a justicia y
reparación de un sobreviviente directo, y su grupo familiar, quienes
aún residen fuera de Chile después de haber sido exiliados. En octubre
de 2013, se concluyó, en un fallo adverso a Chile (Informe 2014). En su
nuevo Informe, la Corte IDH dio por cumplidas por parte del Estado
sus obligaciones de publicar la sentencia original y de extender indem-
nización por daño moral. Consignó como pendiente el cumplimiento
del derecho a la justicia, y pidió un nuevo informe al respecto para fines
de junio de 2015. Al cierre de esta edición no se contaba con nuevos
antecedentes.

4.2. Actuaciones de tribunales nacionales

4.2.1. Composición de tribunales nacionales y coordinación de causas
de DDHH
Comentamos en el Informe 2014 el accidentado proceso de reemplazo
del entonces ministro coordinador, Hugo Dolmetsch, por el ministro
Sergio Muñoz, actual Presidente de la Corte Suprema. Se ha ido per-
cibiendo el impacto del cambio en varios ámbitos. Actores cercanos a
las causas le atribuyen la notable aceleración del ritmo de resoluciones
finales comentada en otras secciones del presente capítulo. En lo parti-
cular, el día 14 de abril de 2015, el Pleno de la Corte Suprema designó
al ministro Muñoz como ministro en visita de los demás ministros
en visita de Santiago, en atención a una preocupación por retrasos en
la tramitación de causas pendientes. La medida permite al ministro
agregar una función de supervigilancia a su anterior competencia para
pedir informes de avance. Ahora se encuentra facultado para conocer
los expedientes que los ministros tengan a su cargo y sugerir formas de
avanzar. Sin duda ha contribuido la experiencia propia del ministro en
la investigación de dicho tipo de causas. En su discurso inaugural para
2015, pidió “calidad con prontitud” para cerrar las causas en un plazo
razonable sin perder profundidad en las investigaciones.

38
 Con este fin, a los ministros en visita se les han ofrecido recursos
adicionales, a la vez que se han ido concentrando las funciones inves-
tigativas en 26 ministros, contrastado con los 33 que operaban a fines
del mismo periodo del Informe 2014. Santiago actualmente cuenta con
siete ministros, mientras otras regiones tienen un máximo de dos. Di-
cha distribución se condice con que, de la totalidad de causas abiertas
–1.055 en total a fines de julio, según el poder judicial– 460 pertenecen
a la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de Santiago, seguido por
San Miguel, con 204. La concentración de funciones ha recibido el
beneplácito de la mayoría de los actores interesados consultados por el
Observatorio, ya que ha sido realizada de modo consultativo –acorde,
en ese sentido, con los preceptos del Relator Especial de la ONU en
cuanto a darles participación real a sobrevivientes y familiares en el
diseño de estrategias para una eficaz investigación– y se ha buscado
dejar las causas en manos de ministras y ministros realmente compro-
metidos con el avance de ellas.
Los únicos reparos registrados por el Observatorio al respecto con-
cernían al impacto adverso que algunos deducen en la calidad de la
respuesta a cada requerimiento judicial por parte de los detectives de
la Policía de Investigaciones, quienes deben ejecutar en el día a día
las nuevas diligencias decretadas. También se advierte la necesidad de
evitar una cultura de resolución abreviada de causas sin agotar todas
las posibles aristas y/o dar con el destino final de las víctimas aun des-
aparecidas. En relación a ello, si bien es positivo ver ministros saliendo
a terreno, haciendo uso activo de sus facultades de inspección ocular,
exhumación y búsqueda, puede llegar a ser contraproducente que al
Servicio Médico Legal se le encargue tareas de búsqueda sin contar con
antecedentes o información precisa.
El ministro coordinador ha avanzado también con un proyecto de
memoria histórica del Poder Judicial, construyendo un catastro de
causas resueltas en el máximo tribunal desde 2000 (que rondarían las
190, según registros del Observatorio) y digitalizando los expedien-
tes respectivos. Se prevé la construcción de un buscador en línea para
permitir trabajar con esos antecedentes, si bien no está claro si dicha
herramienta esté destinada o no al uso público. Otra importante inno-
vación, detrás de la cual se deduce la mano del ministro, es la decisión,
a fines de 2014, de trasladar demandas civiles a la Sala Penal de la Cor-
te Suprema, donde encuentran una mayor receptividad (ver sección
Justicia Civil, a continuación).

4.2.2. Novedades y tendencias en los procesos judiciales

Entre julio de 2014 y junio de 2015, la Corte Suprema emitió 44
fallos definitivos relacionados con violaciones masivas a los derechos

39
 humanos cometidas en tiempos de dictadura.29 Es menester destacar
que ello representa un aumento significativo en comparación con los
dos periodos anteriores a este Informe, en que se emitieron, respecti-
vamente, 12 fallos (Informe 2014) y 4 fallos (Informe 2013). Aquello
parece confirmar una aceleración en la resolución de causas, necesa-
ria para combatir la así llamada “impunidad biológica”, producida
por el envejecimiento de muchos ex agentes de la dictadura, testigos
y sobrevivientes. Dicha aceleración tiene sus orígenes en la manifiesta
diligencia del actual ministro coordinador y algunos ministros en vi-
sita; sumado a los constantes esfuerzos de querellantes, sus abogados,
y los actores auxiliares del sistema de Justicia, de cuyas labores depen-
de el avance investigativo de las causas. Si bien las partes involucradas
se muestran conformes con el aumento en el ritmo de resoluciones,
existen inquietudes que se agrupan en torno, primero, a la necesidad
de agotar todas las posibles diligencias antes de cerrar un sumario y,
segundo, a la preocupación que a familiares les produce el hecho de
que se determinen responsabilidades penales sin dar con el destino
final de las víctimas.

Cuadro 1: Número de sentencias emitidas por la Sala Penal de la Corte

Suprema entre julio de 2010 y junio de 2015, en causas por violaciones
a derechos humanos en tiempos de dictadura, en cinco periodos
estadísticos.
Julio 2010 – Julio 2011 – Julio 2012 – Julio 2013 – Julio 2014 –
junio 2011 junio 2012 junio 2013 junio 2014 junio 2015

Número de
procesos DDHH
finalizados en la 23 18 4 12* 44**
Sala Penal de la
Corte Suprema

* Una de ellas solamente respecto a responsabilidades civiles (caso homicidio

calificado de Juan Soto Cerda y otros, arista penal ya resuelta por la misma Sala con
anterioridad).
** Cuatro de ellas respecto a demandas civiles, sin arista penal asociada, elevadas a
la Sala Penal según auto acordado de diciembre 2014.

De las 44 sentencias emitidas en el periodo estadístico actual, 40

son por responsabilidades penales y cuatro por responsabilidades ci-
viles exclusivamente. De las causas que incluyen alguna arista penal,
23 corresponden a sentencias por secuestros calificados (desaparición
forzada), 11 a homicidios calificados (ejecuciones), 3 a secuestro y/o

29 Al igual que en ediciones anteriores del Informe, se preserva una periodización de julio a
junio para efectos de comparabilidad estadística, si bien se consideran, en el análisis cua-
litativo, novedades relevantes ocurridas entre julio 2015 y el cierre de edición (a mediados
de agosto).

40
apremios ilegítimos, y una, a homicidio simple. Dos sentencias invo-
lucraron, en una misma causa, secuestros calificados y homicidios ca-
lificados.

Cuadro 2: Detalle de las sentencias de la Corte Suprema emitidas

entre julio de 2014 y junio de 2015, inclusive, en causas por violaciones
a derechos humanos en tiempos de dictadura.

Causa Fecha fallo Rol.

1) Apremios ilegítimos en contra de Guacolda

14/07/2014 3058-2014
Raquel Rojas Pizarro, sobreviviente*
2) Homicidios Calificados de Raúl Pellegrin Fried-
4/8/2014 6373-2013
mann y Cecilia Magni Camino
3) Secuestro calificado de Muriel Dockendorff
21/08/2014 4911-2013
Navarrete
4) Homicidio calificado de Luis Fidel Arias Pino 02/09/2014 1813-2014
5) Secuestros calificados de los hermanos Mario
04/09/2014 4300-2014
Fernando Peña Solari y Nilda Patricia Peña Solari
6) Región Aysén: Episodios Puerto Cisnes, Puerto
Aysén, Villa Los Torreones, y Coyhaique (homici- 04/09/2014 1790-2014
dios y secuestros calificados)
7) Homicidio simple de Marcos Reyes Arzola 16/09/2014 15507-2013
8) Secuestro calificado de Miguel Woodward 30/09/2014 4240-2014
9) Secuestro calificado de María Cecilia Labrin
9/10/2014 17.037-2013
Saso
10) Secuestro calificado de Carlos Guerrero
16/10/2014 4549-14
Gutiérrez
11) ) Secuestro calificado de Claudio Enrique
16/10/2014 4550-14
Contreras Hernández
12) Secuestros calificados y homicidios calificados
23/10/2014 17.030-13
de Trabajadores de El Toro y El Abanico
13) Homicidio calificado de Ramón Martínez
10/11/2014 21177-2014
González
14) Secuestros calificados de Juan Maino, Eliza-
13/11/2014 2931-2014
beth Rekas, y Antonio Elizondo
15) Secuestro calificado de Pedro Raúl Merino
15/12/2014 22.266-14
Molina
16) Homicidio calificado de Ricardo Aldo Solari
23/12/2014 11.983-14
Longo

41
 17) Caso Quebrada Honda Homicidios calificados
de Tránsito Del Carmen Cabrera Ortiz, Miguel
29/12/2014 24.887-14
Ángel Catalán Febrero y Héctor Manuel Lepe
Moraga
18) Secuestro calificado de Juan Newton Larrín
31/12/2014 22.334-14
Morales Saavedra
19) Secuestro de Patricio Cristián Santana Boza,
21/01/2015 23677-2014
sobreviviente
20) Secuestro calificado de Juan Meneses Reyes 12/01/2015 11964-2014
21) Homicidio calificado de Néstor Artemio Iván
26/01/2015 21971-2014
González Lorca: Caso Marchigüe
22) Secuestro calificado de Juan Ernesto Ibarra
28/01/2015 30163-2014
Toledo
23) Secuestro calificado de Ruth María Escobar
29/01/2015 31425-2014
Salinas
24) Secuestro calificado de Sergio Fernando Ruiz
09/02/2015 21.589-2014
Lazo
25) Secuestros calificados de José Orlando Flores
26/02/2015 22.343-2014
Araya y Rodolfo Valentín González Pérez
26) Secuestro calificado de Sergio Alberto Riveros
13/03/2015 29214-2014
Villavicencio
27) Secuestro calificado de Agustín Eduardo Reyes
31/03/2015 22652-2014
González
28) Caso Los Ocho de Valparaíso (secuestros
13/04/2015 20288-2014
calificados)
29) Caso Uruguayos: Ariel Arcos y otros (secues-
13/04/2015 21384-14
tros calificados)
30) Homicidio calificado de Germán Eduardo
13/04/2015 28736-14
Muñoz Flores (Caso Cerro San Cristóbal)
31) Apremios ilegítimos contra Sergio Aguiló
20/04/2015 27177-2014
Melo, sobreviviente
32) Secuestro calificado de Fernando de la Cruz
20/04/2015 22645-2014
Olivares Mori
33) Homicidio calificado de Carlos Alberto Sepúl-
22/04/2015 23324-2014
veda Palavecinos
34) Demanda civil: Indemnización por secuestro
calificado de Bernardo Meza Rubilar: episodio
28/04/2015 23441-2014
Central El Abanico (primera demanda civil vista
en Sala Penal)

42
35) Secuestro calificado de Alfonso Chanfreau
29/04/2015 24.558-2014
Reyes
36) Secuestro calificado de Pedro Acevedo Gallar-
29/04/2015 22.979-2014
do
37) Homicidio de Luis Hilario Barrios Varas 11/05/2015 25.657-14
38) Demanda civil: Indemnización por errónea
identificación de los restos de Óscar Osvaldo 14/05/2015 32076-2014
Marambio Araya
39) Secuestro calificado de Gloria Lagos Nilsson** 14/05/2015 32161-2014
40) Homicidios calificados de Ana María Puga
19/05/2015 25.656-14
Rojas y Alejandro de la Barra Villarroel
41) Causa Conscriptos de Arica: Homicidios cali-
ficados de Juan Francisco Peña Fuenzalida y Sergio 19/05/2015 27.960-2014
Amador Pantoja Rivera
42) Demanda civil: Indemnización por secuestro
20/05/2015 25.671-14
calificado de Miguel Ángel Becerra Hidalgo
43) Demanda civil: Indemnización por homicidio
20/05/2015 23.583-2014
calificado de Paulina Aguirre Tobar
44) Secuestros calificados de Máximo Gedda Ortiz
25/05/2015 1665-15
y Alejandro Arturo Parada González

Fuente: Elaboración propia con datos proporcionados por fallos judiciales.

* Fallo considerado en la sección narrativa del Informe 2014, pero no en sus análisis
estadísticos, por haberse emitido fuera del periodo estadístico pero antes del cierre
de edición respectivo.
** Causa penal con arista civil, cuya arista penal quedó a firme en la Corte de Ape-
laciones. Solamente la arista civil fue elevada a la Corte Suprema, por oposición del
CDE a la concesión de la indemnización civil.

4.2.2.1. Justicia Penal

En el periodo, se dieron las primeras condenas masivas de agentes de
la DINA. En enero y febrero de 2015, tres contundentes sentencias
fueron dictadas por distintos episodios de la “Operación Colombo”,
todas en primera instancia, afectando entre 22 y 78 ex agentes. Se-
tenta y nueve ex agentes, tratándose en muchos casos de los mismos
individuos, fueron condenados, el 27 de marzo, en el caso de Pedro
Poblete Córdoba. El periodo también produjo las primeras condenas
aflictivas por el solo delito de remoción, el 22 de junio, con las con-
denas, en primera instancia, de 5 años 1 día contra tres militares en
el caso Calama. En diciembre se emitió lo que, de mantenerse, sería
la primera sentencia custodial contra una ex agente mujer. Teresa
Osorio Navarro está entre siete ex agentes de la CNI condenados en
primera instancia a 10 años 1 día, sin beneficios, por el homicidio de
Augusto Carmona.

43
 El día 10 de marzo se cerró sumario en el caso Víctor Jara, con 12
procesados. En abril, las cortes estadounidenses aceptaron enjuiciar en
EEUU a Pedro Barrientos, chileno residente en EEUU, requerido por
su presunta participación en la misma causa. En otra causa con víncu-
los internacionales, se dictó el 2 de febrero la sentencia inicial en el caso
de Charles Horman y Frank Teruggi, estadounidenses detenidos en el
Estadio Nacional. Dos personas fueron condenadas, aunque solamente
una a pena efectiva.
En agosto se dictaron sentencias condenatorias finales en el caso de
Eugenio Berríos, químico y ex agente civil de la DINA quien abando-
nó el país en compañía de agentes de inteligencia militar en 1991 y fue
hallado muerto, cuatro años más tarde, en Uruguay. El crimen ocurrió
fuera del rango temporal de lo que los tribunales caratulan como “cau-
sas DDHH”. No obstante, hay una vinculación directa con lo sucedi-
do durante la dictadura, ya que su salida forzosa del país (y posterior
asesinato), tenía su origen en el temor de lo que podría haber revelado
a la Justicia chilena sobre el uso de armas químicas por parte de la
DINA, en el contexto del juicio por el crimen de Orlando Letelier.
Un total de 13 ex militares chilenos y uruguayos fueron condenados
por el caso, entre ellos el ex fiscal militar Fernando Torres Silva y el ex
general Hernán Ramírez Rurange, quien era director de la Dirección
de Inteligencia Nacional del Ejercito, DINE en 1991, cuando Berríos
fue sacado del país. Poco antes de ingresar a la cárcel –a cumplir la sen-
tencia de 20 años 2 días que le había sido impuesta– Ramírez Rurange
se suicidó.

4.2.2.1.1. Prescripción gradual y atenuantes

Los Informes anteriores han dado cuenta de una práctica surgida, desde
aproximadamente 2012, en la Corte Suprema en relación a la prescrip-
ción gradual. La Sala Penal empezó a desistir de invocarla en casos de
desapariciones (secuestros calificados), en atención a la ausencia de una
fecha de consumación del delito, pero siguió aplicándola en casos de
ejecuciones políticas (homicidios). Su efecto, en estos casos, ha sido de
reducir las penas finales.30 Si bien esta tendencia ha continuado par-
cialmente en el periodo que nos convoca (ver caso Región Aysén, del 9
de septiembre de 2014), existen también variaciones. En el tercer fallo
del presente periodo, se ve un revés en el caso del secuestro calificado
de Muriel Dockendorff, ya que la Corte aplica la prescripción gradual,
aun tratándose de una desaparición. Pero se observa una reducción de
la frecuencia de la concesión de prescripción gradual en casos de homi-
cidios calificados. De los 13 fallos sobre este tipo de crimen, se desiste

30 Ver por ejemplo Informe 2014, p. 41.

44
del uso de la concesión en seis de ellos, en el periodo analizado.31 Las
excepciones se deben a la aceptación mayoritaria, en esos fallos, de que
la imprescriptibilidad que el derecho internacional establece por críme-
nes de lesa humanidad debe extenderse tanto a la prescripción gradual
como a la prescripción misma.
Debemos concluir que en esta materia, si bien se vislumbran algu-
nos resultados positivos en casos de homicidios calificados, la juris-
prudencia continúa siendo vacilante en cuanto a la naturaleza jurídica
de la figura de la prescripción y su no aplicabilidad a crímenes de lesa
humanidad. Estas vacilaciones de los tribunales, al respecto, se deben
en parte a discrepancias sobre si la prescripción gradual debe o no cla-
sificarse como un atenuante. Para mayor detalle sobre las aplicaciones
de atenuantes en el periodo, ver sección Agentes, a continuación.

4.2.2.1.2. Delito de asociación ilícita

El 2 de septiembre de 2014, la Corte Suprema ratificó (Rol. 1813-
2014), una sentencia inferior en el caso del homicidio de Luis Arias Pino,
en 1975. Se transformó en el segundo fallo del máximo tribunal que
condena por el delito de asociación ilícita a ex agentes de la DINA.32
Reafirmó condenas de 15 años por homicidio calificado, y de 3 años
por asociación ilícita, contra cuatro acusados. Se consideró que los he-
chos de la causa constituyeron crímenes de lesa humanidad, por ende
son imprescriptibles y no sujetos a amnistía. La Corte Suprema hizo
suyo el argumento desarrollado por la Corte de Apelaciones, según el
cual la estructura misma de la DINA, una organización internamente
jerarquizada, hace que se configure el delito de asociación ilícita.

4.2.2.1.3. Recalificación de homicidio calificado a homicidio simple

Desde 2013 se observa una tendencia de calificar ejecuciones políticas,
consignadas como tales en el Informe Rettig, como meros homicidios
simples.33 La Corte Suprema hizo lo mismo, el 16 de septiembre de
2014, en el caso del homicidio de Marcos Reyes Arzola, cuando ratificó
la argumentación de la Corte de Apelaciones de Santiago de que no
se podía hablar de la existencia de un crimen de lesa humanidad, por
ser un homicidio simple. La Corte Suprema agregó que: “no cualquier

31 Homicidio calificado de Luis Fidel Arias Pino, 02/09/2014, Rol. 1813-2014. Región Aysén:
Episodios Puerto Cisnes, Puerto Aysén, Villa Los Torreones, y Coyhaique, 04/09/2014, Rol.
1790-2014. Secuestros calificados y homicidios calificados de Trabajadores de El Toro y El
Abanico, 23/10/2014, Rol. 17.030-13. Caso Quebrada Honda 29/12/2014, Rol. 24.887-14.
Caso Cerro San Cristóbal, 13/04/2015, Rol. 28736-14. Homicidio calificado de Carlos Al-
berto Sepúlveda Palavecino, 22/04/2015, Rol. 23324-2014. Homicidios calificados de Ana
María Puga Rojas y Alejandro De la Barra Villarroel, 19/05/2015, Rol. 25.656-14.
32 El primero corresponde a la sentencia de la Corte Suprema por los homicidios de Carlos
Prats y Sofía Cuthbert, Rol. Nº 2596-2009, 8 de julio de 2010. En instancias inferiores, existe
también la decisión de primera instancia del ministro en visita Jorge Zepeda en el episodio
“Colonia Dignidad”, causa Rol. Nº2182-1998, 9 de abril de 2014.
33 Ver Informe 2014, p. 41.

45
 homicidio puede ser considerado como delito de lesa humanidad sino
que solamente el asesinato, el que en nuestra doctrina y jurispruden-
cia es conocido como homicidio calificado”. Es preocupante que una
recalificación de homicidio calificado a homicidio simple, aun cuando
fuera procedente por los hechos, sea considerada como impedimen-
to automático a que un crimen revista carácter de lesa humanidad.
La combinación de la recalificación con esta particular interpretación
suele redundar en el sobreseimiento definitivo por prescripción. Fue la
suerte corrida por el caso del homicidio de José Miguel Vargas Valenzue-
la, sobreseído por prescripción a nivel de Apelaciones, el 1 de junio de
2015, ratificando la decisión del ministro Mario Carroza de que no se
trataba de un crimen de lesa humanidad.
La Corte Suprema falló en el sentido contrario, en mayo 2015, en el
caso del homicidio de Luis Barrios Vargas, asesinado por carabineros en
1973, supuestamente por no responder a un control efectuado en el hora-
rio de toque de queda. Es relevante considerar que Luis Barrios era sordo
y sin capacidad verbal, lo cual afectó su capacidad de responder a los in-
terrogativos de los policías, quienes lo agredieron hasta matarlo. La Corte
de Apelaciones de Santiago había desestimado el carácter de lesa huma-
nidad, sobreseyendo por prescripción. Sin embargo, la Corte Suprema
sostuvo que sí se trataba de un crimen de lesa humanidad y remitió el
expediente a la Corte de Apelaciones para un nuevo pronunciamiento.

4.2.2.1.4. Judicialización del crimen de tortura

Como ha sido señalado reiteradamente en Informes anteriores, existe
un bajo nivel de judicialización del crimen de tortura. Ello se debe
en parte a la ausencia, hasta la fecha, del reconocimiento de parte del
Estado chileno de sus obligaciones de oficio en relación a la tortura,
que, al igual que los demás crímenes de lesa humanidad, conlleva el
mandato a todos los Estados de perseguir de modo enérgico y protagó-
nico su investigación y sanción, sin que esto descanse exclusivamente
en el deseo o capacidad de las y los sobrevivientes de iniciar acciones
de manera particular. Producto de este desconocimiento, no existe una
entidad pública en Chile que se haga cargo de los derechos de justicia y
reparación de las víctimas que sobrevivieron a la tortura. Aquella es la
situación que, en el Informe 2014, denominamos como el “desamparo
jurídico de los sobrevivientes” y que no fue rectificada tras la reciente
huelga de hambre de grupos de ex presos políticos, a pesar de la acti-
va disposición, manifestada en reiteradas oportunidades por el mismo
Programa, de asumir responsabilidades en esta área.
Por consiguiente, mientras no exista una adecuada decisión y políti-
ca estatal al respecto, los niveles de judicialización de graves crímenes
cometidos contra víctimas sobrevivientes, siguen siendo bajos. De los
44 fallos finales contabilizados en el periodo de este Informe (hasta

46
junio 2015) solo 3 de ellos fueron iniciados por víctimas.34 Dos de
estos fallos establecen condenas por el delito de “apremios ilegítimos”,
y el otro por el delito de secuestro simple. Esto corresponde a una lí-
nea nueva de causas en que sobrevivientes judicializan no solamente la
tortura, sino también el secuestro o la detención ilegal que fue practi-
cada en su contra. En estos tres casos, si bien se determina que se trata
de crímenes de lesa humanidad, que por ende son imprescriptibles e
inamnistiables, y, además, se reconoce la supremacía que la Constitu-
ción le otorga a los preceptos del derecho internacional, las penas apli-
cadas son muy bajas –entre 61 días y 3 años de presidio– permitiendo
la concesión de beneficios. La penalidad insuficiente es característica
de la inadecuada tipificación y penalización del delito constitutivo de
tortura en el Código Penal de la época, donde aparece consignado bajo
el eufemismo de “tormentos y apremios ilegítimos”.
En el caso de apremios ilegítimos (tortura) cometidos contra Gua-
colda Rojas, es llamativa la aplicación de la prescripción gradual, permi-
tiendo la dictación de una pena de solo 541 días a Miguel Krassnoff. En
el caso del sobreviviente y actual diputado Sergio Aguiló Melo, si bien
no se aplica la prescripción gradual, las penas consideran la atenuante
de irreprochable conducta anterior, permitiendo sentencias muy bajas
y la subsecuente concesión del beneficio de libertad vigilada o remisión
condicional, a todos los condenados. Asimismo, la recalificación del de-
lito en el caso del sobreviviente Patricio Santana Boza es preocupante: si
bien en primera y segunda instancia se condenó por secuestro calificado,
la Corte Suprema definió el delito como secuestro simple, tomando en
cuenta la duración de la retención (inferior a 90 días), y considerando las
torturas únicamente como agravante (y no como un crimen adicional).
En consecuencia, a pesar de reconocer que se trata de un delito de lesa
humanidad, las penas impuestas no superan los 3 años.
Se dio un paso importante en diciembre de 2014 cuando cuatro
mujeres, Alejandra Holzapfel, Nieves Ayress, Soledad Castillo y Nora
Brito, interpusieron la primera querella criminal que califica derecha-
mente a la violencia sexual como forma de tortura. Si bien hay que-
rellas anteriores por sobrevivientes mujeres que denuncian violencia
sexual, se entiende que el presente pleito sería el primero que busca
que las cortes acepten directamente la tipificación de esta conducta
como tortura. Poco después, el 8 de enero de 2015, Lelia Pérez, acti-
vista de Villa Grimaldi, interpuso una querella criminal en contra de 8
ex agentes –entre ellos Edwin Dimter, apodado como el “Príncipe del
Estadio Chile” (y presunto torturador de Víctor Jara, que fue asesinado

34 Caso Guacolda Raquel Rojas Pizarro, Rol. 3058-2014, 14 de julio de 2014; Caso Patricio
Cristián Santana Boza, Rol. 23677-2014, 21 de enero de 2015; Caso Sergio Aguiló Melo,
Rol. 27177-2014, 20 de abril de 2015, todas de la Corte Suprema.

47
 en ese recinto)– por secuestro de menor, violación, abusos deshonestos,
torturas y asociación ilícita, cometidas en su contra cuando tenía ape-
nas 16 años de edad.

4.2.2.2. Justicia civil

4.2.2.2.1. Demandas civiles asociadas a juicios penales
En el periodo, se afirma la tendencia de acoger demandas civiles en la
Sala Penal del máximo tribunal, ratificando así los ineludibles deberes
del Estado en materia de reparaciones por crímenes cometidos por sus
propios funcionarios. En efecto, de las 28 causas penales del periodo
que contienen una arista civil, en un 90% (26 de las 28) se obtuvo un
resultado favorable para los demandantes. Además, en los últimos 3
años ese porcentaje ha subido considerablemente, acogiéndose con ma-
yor frecuencia las demandas. La Corte Suprema incluso ha restituido la
indemnización civil cuando esta haya sido denegada en instancias infe-
riores, como hizo en el caso de Néstor González, fallado el 27 de enero
de 2015. Esta tendencia radica en la interpretación progresista que la
Sala da tanto al derecho internacional, donde se deduce la obligación
que tiene el Estado de garantizar el derecho a la reparación íntegra,
como al derecho interno, donde se entiende que no resulta coherente
diferenciar entre el aspecto penal y el aspecto civil de una misma causa,
desestimando el segundo por prescripción, pero acogiendo el primero
por reconocer la imprescriptibilidad. Adicionalmente, rechaza el ar-
gumento del Consejo de Defensa del Estado, CDE, de que la persona
que haya hecho uso de sus derechos a reparación por vía administrati-
va –recibiendo, por ejemplo, la así llamada “pensión Valech”– se vería
inhabilitada para demandar al Estado. Para refutar eso la Sala suele
sostener, siguiendo a los ministros Brito y Juica, que el ser o haber sido
titular de reparaciones pecuniarias, tales como pensiones o asistencia,
no constituye una renuncia al derecho a reparación del daño moral
ocasionado. Ver sección siguiente, sobre demandas civiles, para una
mayor exposición de estos argumentos, que creemos constituyen la más
avanzada y consistente jurisprudencia actualmente existente en los tri-
bunales domésticos de la región en estas materias.
Ahora bien, dichos argumentos suelen ser mayoritarios en vez de
unánimes en la Sala, dependiendo de su composición en la fecha de
los juicios. Además, si bien en la mayoría de estos fallos finalmente se
acogieron las acciones civiles, existen dos excepciones. El primero de
ellos es el caso de los homicidios calificados de Raúl Pellegrin y Cecilia
Magni, donde la Sala Penal rechazó la parte de la arista civil de la que-
rella que iba dirigida contra el Fisco por incompetencia del tribunal. Al
denegar, además, la petición de una orden de indemnización particular
contra los imputados, argumentó tanto la absolución dictada a favor
de estos en la arista penal de la causa –un argumento evidentemente

48
atendible– como la prescripción de la acción civil. Ello a pesar de que
la Corte tomó una medida bastante excepcional en insistir en la na-
turaleza homicida de las muertes, que tanto la defensa como algunas
instancias inferiores habían sindicado como posiblemente accidentales.
El caso de Muriel Dockendorff fue el segundo en que no se conce-
dió una indemnización solicitada en paralelo a una condena penal. La
Corte confirmó condenas a seis integrantes de la DINA por desapari-
ción forzada, pero rechazó la acción civil argumentando la incompe-
tencia del tribunal y el litis pendiente. La frase se refiere a la existencia
de una causa paralela en que otro tribunal ha sido llamado a resolver
sobre idéntica materia. En este caso, se refería a una demanda civil que
ya había sido interpuesta con independencia de la querella criminal y
que fue rechazada, en primera instancia el 10 de enero de 2011, por
considerar que no se había acreditado debidamente el daño moral.
Estos dos fallos desfavorables se explican principalmente por las ca-
racterísticas particulares de las causas mencionadas, en que principios
jurídicos establecidos pesaban en contra de las exigencias. En términos
generales, por tanto, la jurisprudencia de la Corte Suprema claramente
se inclina hacia la hipótesis de cobros indemnizatorios, al menos con res-
pecto a las responsabilidades estatales (del Fisco). El reconocimiento de
que no resulten aplicables las normas del Código Civil sobre prescripción
de las acciones civiles comunes es particularmente bienvenido. Pero es
decepcionante la insistencia del CDE en oponerse a toda demanda civil,
desconociendo el reconocimiento hecho en esta materia por el máximo
tribunal así como, por implicación, las responsabilidades estatales su-
puestamente ya asumidas por las Comisiones de la Verdad.

4.2.2.2.2. Demandas civiles autónomas (independientes de acciones

penales)
En el Informe 2013, se describió el trato dispar dado a las demandas ci-
viles entre la Sala Penal y la Sala Constitucional de la Corte Suprema.35
A modo de ejemplo, se indicó que de los 68 casos conocidos por la Sala
Penal hasta junio de 2013, 27 acogieron la indemnización civil, mien-
tras que en la Sala Constitucional, la Corte rechazó persistentemente
la indemnización. Las demandas civiles en ese entonces llegaban a una
u otra de las mencionadas Salas según si iban asociadas a una causa
penal simultánea por el mismo hecho –elevándose estas a la Sala Penal
en el caso de llegar a etapa de casación– o fueran interpuestas de modo
autónomo, sin estar asociadas directamente a una causa penal por el
mismo hecho. En este segundo caso, en etapa de casación, las causas se
elevaban más bien a la Sala Constitucional, donde recibían en forma
consistente una recepción negativa.

35 Informe 2013, p. 42.

49
 Frente a esta evidente discrepancia de criterios, la necesidad de ar-
monizar la jurisprudencia de la Corte Suprema había llevado, en primer
lugar, a la emisión de un pronunciamiento del Pleno al respecto. Dicho
pronunciamiento fue desfavorable a las y los demandantes, al preferir
la tesis de la prescripción. No obstante, la Sala Penal prefirió continuar
otorgando indemnización en causas subsiguientes, por cuanto el des-
acuerdo persistía. Es grato poder informar que la discrepancia parece
haber sido finalmente resuelta a favor del reconocimiento de los dere-
chos de familiares y sobrevivientes a una reparación plena. Ello porque
un auto acordado de la Corte Suprema, dictado el 26 de diciembre de
2014, modificó la distribución de las materias que conoce cada sala,
canalizando a la Sala Penal toda materia pendiente que se eleva desde
el antiguo sistema penal, con independencia de la naturaleza penal,
civil o administrativa del tema de la controversia. El efecto práctico
ha sido conferir a la Sala Penal el conocimiento de toda demanda de
indemnización por violaciones a los derechos humanos que se eleve a
casación.36 El impacto positivo del auto acordado, que empezó a regir
desde el 1º de enero de este año, se hizo notar a partir de la primera
causa con dichas características, que fue elevada, vista el 28 de abril de
2015 y relacionada al secuestro calificado de Bernardo Meza Rubilar
(Rol. 23441-2014). La Sala Penal confirmó la sentencia de la Corte de
Apelaciones, en el sentido de revocar la decisión no favorable de prime-
ra instancia, procediendo a condenar al Fisco al pago de $240.000.000
a los seis hijos de la víctima, como indemnización por el daño moral
causado. A esta primera resolución se le habían sumado cinco más,
hasta el cierre de la presente edición. Por tanto, en lo que va de 2015,
son seis las demandas civiles autónomas (sin arista penal) que han sido
vistas en casación por la Sala Penal, en vez de la Sala Constitucional,
de la Corte Suprema. En todas ellas se ha condenado al Fisco a pagar
la indemnización exigida.
El 14 de mayo de 2015, en Rol. 32076-2014, el máximo tribunal
reafirmó la sentencia de la Corte de Apelaciones que ordenaba al fis-
co indemnizar por concepto de daño moral la suma de $10.000.000
al hermano de Oscar Osvaldo Marambio Araya, a raíz de la errónea
identificación de sus restos por el Servicio Médico Legal, en 1996.
Adicionalmente, en las sentencias pronunciadas el 20 de mayo de
2015 –en relación a responsabilidades civiles por el secuestro de Mi-
guel Ángel Becerra Hidalgo (Rol. 25.671-14), y por el homicidio de
Paulina Aguirre Tobar (Rol. 23.583-14) – se concedieron indemni-
zaciones de $145.000.000 a diversos familiares de Miguel Ángel, y

36 Ver la letra B nº1 del Auto Acordado del 26 de diciembre de 2014, según el cual la Sala
Penal conocerá “De los recursos ordinarios y extraordinarios de conocimiento de la Corte
Suprema en materia penal, tributaria y civil relacionada a una causa vigente del antiguo
sistema procesal penal".

50
de $100.000.000 al padre de Paulina. Finalmente, el 21 de julio, se
emitieron otras dos demandas. En la primera (Rol. 4265-2015), rela-
cionada con la desaparición de Arturo Vega González, en el marco del
denominado caso Lago Ranco, el fisco deberá pagar $300.000.000 a
algunos de los hermanos de Arturo. En la segunda (Rol. 29567-2014),
se condenó al Fisco a pagar $260.000.000 a la cónyuge e hijos de
Fidel Bravo Álvarez, ejecutado político. En los dos casos ya hubo una
resolución anterior de una causa penal por los mismos crímenes, con
condenas en ambos a los agentes responsables.
Un análisis detallado de las sentencias revela que la Sala Penal recha-
za el argumento de la supuesta incompatibilidad de indemnizaciones
con medidas anteriores –la así denominada “excepción de pago”– en
los siguientes términos:

“Los beneficios pecuniarios que contempla la Ley N° 19.123 [que

establece pensiones Rettig y otras medidas económicas y simbólicas]
tienen una naturaleza asistencial y por ende no privan a las víctimas
de instar por la reparación efectiva de todo daño sufrido. Por lo de-
más, la normativa invocada por el Fisco [Ley 19.123] no contempla
en su texto incompatibilidad alguna con la indemnización que en
este proceso civil se persigue y no es procedente suponer que ella se
dictó para reparar todo daño moral inferido a las víctimas de atenta-
dos a los derechos humanos”.37

Agrega, en el caso de Paulina Aguirre, que si bien medidas admi-

nistrativas puedan constituir una parcial reparación a daños patrimo-
niales, el “dolor, sufrimiento y angustia”38 de familiares privados de
sus seres queridos, constituyen un daño moral que debe ser atendido.
En rechazo al argumento de que las acciones civiles deben con-
siderarse prescritas, por computarse más de cuatro años de tiempo
transcurrido desde el crimen generador de la obligación (según tesis
del CDE), o bien desde la publicación del Informe Rettig en donde
se hayan constatado los crímenes respectivos y el papel del Estado
en ellos (según tesis de la Corte de Apelaciones) el tribunal supremo
considera que:

“No resultan atingentes las normas del derecho interno previstas

en el Código Civil sobre prescripción de las acciones civiles co-
munes de indemnización de perjuicios, invocadas por el Fisco de
Chile, al estar en contradicción con las normas del Derecho Inter-

37 Corte Suprema, Causa Rol. n°23441-2014, Secuestro calificado de Bernardo Meza Rubilar,
considerando 9°.
38 Ibíd.

51
 nacional de los Derechos Humanos, que protegen el derecho de las
víctimas y familiares a recibir la reparación correspondiente, esta-
tuto normativo internacional que ha sido reconocido por Chile”39,
y agrega que “la indemnización del daño producido por el delito
y la acción para hacerla efectiva, de máxima trascendencia al mo-
mento de administrar justicia, compromete el interés público y
aspectos de justicia material”40.

En la especie, la Corte descansa en principios del derecho interno y

constitucional chileno, entre ellos los que establecen, respectivamente,
que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (Cons-
titución Art. 5 inciso 2) y que “Los órganos del Estado deben someter
su acción a la Constitución” (Art. 6).
La larga lista de convenios, tratados y principios internaciona-
les relevantes es encabezada por la Convención Americana de los
DDHH, en sus arts. 1.1 y 63.1; y le siguen, según el caso, la Con-
vención de Viena sobre Derecho de los Tratados, Art 27 (“El Estado
no puede invocar su propio derecho interno para eludir sus obliga-
ciones internacionales”); el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, Art. 2.3 (“Toda persona cuyos derechos o libertades
reconocidos en el presente Pacto hayan sido violadas podrá interpo-
ner un recurso efectivo”); el Reglamento de La Haya de 1907 (“La
parte beligerante que viole las disposiciones de dicho Reglamento
será condenada, si hubiere lugar, a pagar una indemnización”); y el
documento de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, Res.
2005/35 (“Principios y Directrices Básicos sobre el derecho de las
víctimas de violaciones graves del derecho internacional humanita-
rio a interponer recursos y obtener reparaciones”). Todos, menos los
últimos dos mencionados, constituyen tratados o instrumentos a
los que Chile ha dado su asentimiento libre y soberano, al firmarlos
y ratificarlos.

4.3. Agentes (victimarios)

Al 28 de julio 2015, el Programa de DDHH informó que 1.149 ex
agentes de la dictadura habían sido en algún momento, desde el año
2000 en adelante, procesados, condenados y/o apresados por su par-
ticipación en crímenes de represión. La cifra incluye a quienes ya han
cumplido sus sentencias, y a los que fallecieron en algún momento
durante el periodo. A su vez, 96 personas41 se encontraban recluidas

39 Ibíd., considerando 13°.

40 Corte Suprema, Causa Rol. n°25.671-14, Secuestro calificado de Miguel Ángel Becerra
Hidalgo, considerando n°7.
41 Fuente: Gendarmería de Chile, dato canalizado al Programa de DD.HH. del Ministerio del

52
por dichos crímenes, mientras que 202 de ellas cumplían su pena en
libertad. Al menos 4 agentes habían sido liberados durante el perio-
do, ya fuese por beneficios o por cumplimiento de condenas.42

Gráfico 1. Agentes condenados por sentencia definitiva, datos a junio

de 2015.
298 agentes condenados por sentencia definitiva

32%
202 Agentes cumplen pena
en libertad
96 Agentes cumplen pena en
cárcel
68%

Fuente: Programa de Derechos Humanos,

Ministerio del Interior. Datos a junio del 2015

Si bien el nivel de datos suministrados por Gendarmería no permite

desglosar, como se ha hecho en oportunidades anteriores, por centro de
reclusión, todo indica que la habitual concentración de dichos agentes
en Punta Peuco, acentuada tras el cierre, en 2013, del penal Cordille-
ra, se mantiene. Los agentes que cumplen condena en otros recintos,
como son los centros penitenciarios penales de regiones, suelen hacerlo
por haber pertenecido a las filas regulares de Carabineros y/o por pe-
tición propia, para facilitar la recepción de visitas familiares cuando
estos residan en regiones distintas a la Metropolitana. De mantenerse a
firme el número considerable de nuevas penas efectivas emitidas en el
periodo en instancias inferiores, la capacidad actual del recinto especial
Punta Peuco se verá ampliamente superada, si se pretenden mantener
las actuales condiciones superiores en cuanto al espacio personal con
que cuente cada recluso.

4.3.1. Sentencias condenatorias

Tal como se ha comentado en la sección anterior, para efectos de com-
paración estadística se contabilizan, (en el periodo julio 2014 a junio
2015, inclusive) 44 fallos de la Corte Suprema que afectan responsabi-
lidades criminales y/o civiles. En estos 44 fallos, se dictaron un total de
159 condenas criminales, 132 de ellas efectivas (de presidio) y 27 per-
mitiendo cumplimiento alternativo (penas no privativas de libertad).

Interior y Seguridad Pública, 28 de julio de 2015.

42 No obstante, dos de ellos fueron condenados nuevamente a penas de cárcel. Ver cuadro a
continuación.

53
 Hubo además, 26 absoluciones y 6 sobreseimientos por muerte. La
totalidad de las condenas, absoluciones y sobreseimientos afectó a un
total de 103 ex agentes.43 48 de los 97 de estos ex agentes aún vivos fue-
ron condenados a presidio efectivo. De estos 48, 32 recibían condena
de pena efectiva o por primera vez, o bien sin encontrarse recluidos por
otros crímenes al momento de las condenas recientes. A este número
relativamente elevado de nuevos condenados se debe el apreciable alza
en la cifra total de ex agentes recluidos al cierre de edición, que actual-
mente asciende a casi un centenar. Durante los dos periodos anteriores
(Informe 2013, Informe 2014) se había mantenido en alrededor de 60
personas la cifra de ex agentes recluidos.
Otros 14 de los 48 ex agentes condenados a penas aflictivas en
el periodo ya se encontraban presos por otros crímenes similares, y
2 más ya habían estado encarcelados anteriormente 44, por cuanto
el universo total de perpetradores alguna vez recluidos por graves
violaciones en Chile aumentó en 32 personas, como resultado del
trabajo judicial del año. Corresponde al número de nuevos encar-
celamientos más alto durante los cinco periodos consecutivos en
los que el Observatorio tiene registros. El número de procesos fina-
lizados en la Corte Suprema, con respecto al periodo anterior del
Informe, se cuadruplicó, triplicándose, a la vez, el número total de
condenas impuestas.
Quizás más significativo que el alza en sí es el hecho de que apro-
ximadamente más de un 80% de las condenas del periodo actual son
a presidio efectivo (penas de cárcel). Este porcentaje representa una
cifra históricamente alta, dado que el porcentaje de condenas efectivas
de otros periodos del Informe no supera el 50% (Informe 2011, 40%;
Informe 2012, 27%; Informe 2013, 45%; Informe 2014, 37%). Estos
datos son evidencia empírica de una notoria mejora en la proporcio-
nalidad de las penas impuestas en relación a la suma gravedad de los
crímenes,45 producto de la cual 34 reclusos ya deben haber hecho, o
bien lo harán, ingreso o reingreso a centros penitenciarios. Aquello
aumentaría en un 50% el total nacional de reclusos vinculados a estas
causas.

43 El total de condenas y absoluciones de un periodo siempre excede el número de agentes

involucrados, siendo que buena parte de los agentes procesados o condenados lo son en
más de una causa.
44 Estos son los casos de Luis Guillermo Carrera Bravo, quien terminó de cumplir su condena
anterior en diciembre de 2014, y Nelson Alberto Paz Bustamante, a quien se le otorgó la
libertad en enero de 2015. A este último se le volvió a condenar a presidio efectivo en marzo
del mismo año, pero se contabiliza dentro de esta categoría debido a que se encontraba en
proceso de libertad –ordenado por la Corte Suprema– al momento del fallo que lo vuelve a
condenar.
45 No obstante, se observa con preocupación que una serie de fallos finales emitidos por la
Corte Suprema en agosto de 2015, fuera del periodo estadístico aquí analizado, vuelven a
la práctica de conceder prescripción gradual para imponer penas no aflictivas.

54
Cuadro 3: Condenas y condenados en fallos definitivos por la
Corte Suprema en causas por violaciones a los derechos humanos
cometidas entre 1973 y 1990, comparados entre cinco periodos del
Informe
Julio 2010 – Julio 2011 – Julio 2012 – Julio 2013 – Julio 2014 –
junio 2011 junio 2012 junio 2013 junio 2014 junio 2015
Número de proce-
sos finalizados en 23 18 4 12 44*
la Corte Suprema
Total de absolu-
12 12 0 10 26
ciones

Total de condenas 84 49 11 49 159**

- Número de
estas condenas
imponiendo 34 13 5 18 132***
pena efectiva de
cárcel
- Número de
estas condenas
permitiendo 50 36 6 31 27
cumplimiento
alternativo
Total de agentes
involucrados en 64 48 11 53 103
estos procesos
- Número de
estos agentes
condenados en, 52 40 11 43 71
por lo menos,
una causa

Fuente: Elaboración propia con datos proporcionados por el Programa de Derechos

Humanos del Ministerio del Interior y Seguridad Publica, y fallos judiciales.
* 4 de ellos en materia civil.
** Una de las condenas (Homicidio de Luis Hilario Barrios Varas Rol. 25.657-14) fue
remitida a la Corte de Apelaciones para nuevo pronunciamiento, siendo que la Corte
Suprema rectificó su calificación desde homicidio simple a homicidio calificado
constitutivo, además, de crimen de lesa humanidad. Revertido de esta manera el
sobreseimiento por prescripción impuesto en instancias inferiores, corresponde que
el tribunal de origen dicte una nueva sentencia.
*** Dos de las nuevas penas aflictivas (penas de cárcel) implican el encarcelamiento
por segunda vez a agentes que habían logrado ser liberados de condenas anteriores
por recursos de amparo. (Nelson Alberto Paz Bustamante, ordenándose su libertad
en enero de 2015 por la Corte Suprema, y Luis Guillermo Carrera Bravo, cuya conde-
na anterior se cumplió en diciembre de 2014).

4.3.2. Detalle de concesión de beneficios y atenuantes

Es importante relevar, en particular, los patrones de aplicación actual
del atenuante de irreprochable conducta anterior (art. 11 n°6 del Códi-
go Penal). El uso proporcional de este atenuante parece ir en aumento,

55
 incluso cuando se toma en cuenta el alza en los números totales de
causas resueltas en los periodos para los que se tienen datos (Informes
2013, 2014, y 2015). En el periodo actual, más de 80% de las condenas
impuestas aplicadas admitió este atenuante para rebajar las penas, y no
existe ningún caso de concesión de atenuantes donde la irreprocha-
ble conducta no haya sido uno de los patrones aplicados. Con ello se
contrarrestaron, en parte, los efectos positivos en la proporcionalidad
de las penas causados por el desistimiento gradual de la aplicación de
la prescripción (sin perjuicio de que los efectos de ambos factores son
desiguales, ya que la prescripción conlleva un mayor descuento en el
tiempo de reclusión de las sentencias). La concesión solo de irrepro-
chable conducta anterior, sin concurrir otro atenuante, resultó en una
pena no efectiva en menos de uno de cada cinco de sus aplicaciones.
Sin embargo, donde concurría además otro atenuante, el efecto cumu-
lativo siempre fue una pena no efectiva.
El beneficio de la irreprochable conducta anterior es aplicable en
teoría a quien es condenado ante tribunales sin haber ostentado, al
momento del crimen, otra condena previa. Su espíritu está claramente
destinado a fomentar la no reincidencia, o bien a promover la rápida
rehabilitación de personas cuyo comportamiento delictivo ha sido evi-
dentemente fuera de carácter. Esa consideración es difícilmente justi-
ficada ante aquellos que cometieron reiterados delitos agravados por
la mayor crueldad y gravedad imaginables, y cuya falta de prontuario
al momento de ser condenado se debe, en los hechos, al manto de
impunidad con el que lograron cubrir sus pasos. Es la situación, por
ejemplo, de casi la totalidad de los integrantes de la antigua cúpula de
la DINA, a quienes se les concedió nuevamente este atenuante en el
periodo, a pesar de encontrarse, en su mayoría, ya detenidos por doce-
nas de crímenes similares. También le fue concedido al notorio agente
de la DINA, y actual prófugo de la justicia, Ricardo Lawrence Mires,
condenado en abril de 2015 por primera vez a una pena aflictiva en el
caso de la desaparición de Alfonso Chanfreau.
Es relevante señalar además, en el marco de la discusión sobre secretos e
incentivos realizada al inicio del presente capítulo, que de tratarse de bene-
ficios que puedan concederse en propiedad a personas cuya participación
en determinado hecho delictivo fue efectivamente secundaria o menor, las
figuras aplicables serían más bien las de colaboración sustancial para escla-
recer el delito (Código Penal Art. 11 Nº. 9), y/o de esfuerzos sinceros para
reparar el daño causado (Código Penal Art 11 Nº. 7). El uso de la primera
de estas figuras se mantiene en un nivel muy modesto para los dos periodos
sobre los que se tienen datos (ver cuadro 3), mientras que no se cuentan
con antecedentes sobre aplicaciones de la segunda.
Llama la atención las 3 aplicaciones, en el actual periodo, del atenuante
de “fuerza irresistible o miedo insuperable” (Código Penal Art 10 Nº. 9),

56
aplicado a situaciones como las que algunos ex conscriptos, en testimonios
recientes, han asegurado haber vivido, en que habrían sido obligados bajo
amenaza de perder sus vidas, a participar en, o mantener silencio sobre,
crímenes atroces. Asimismo, detectamos dos instancias, en el periodo, del
uso como atenuante del principio de la obediencia debida.46 Estos ejemplos
no hacen más que revelar que el sistema judicial regular existente, está per-
fectamente preparado para aplicar criterios flexibles respecto de personas
que actuaron bajo compulsión y/o cuentan con información y la entregan,
como es debido, ante los requerimientos de la justicia. No se percibe, por
tanto, alguna imperante necesidad de plantear la concesión de compensa-
ciones adicionales o mecanismos extra judiciales.

Cuadro 4: Concesión de atenuantes y beneficios en fallos definitivos

de la Corte Suprema en causas por violaciones a derechos humanos
cometidas entre 1973 y 1990, comparada entre cinco periodos
Clasificación

Número de Aplicaciones(*)
Tipo de atenuante
o beneficio Julio 2010 – Julio 2011 – Julio 2012 – Julio 2013 – Julio 2014 –
junio 2011 junio 2012 junio 2013 junio 2014 junio 2015

Prescripción gradual
(art. 103 Código 70 30 6 22 22
Penal (CP))
Irreprochable con-
ducta anterior (art. 83 36 8** 41** 122
11 no. 6 CP)
Colaboración sus-
tancial (art. 11 no. Sin datos Sin datos Sin datos 4 6
9 CP)
Atenuantes

Fuerza irresistible o
miedo insuperable Sin datos Sin datos Sin datos Sin datos 3
(art.10 no. 9 CP)
Huida o desobedien-
cia (de la víctima)
ante intimaciones de
Sin datos Sin datos Sin datos Sin datos 1
detenerse (art. 411
Código de Justicia
Militar, CJM)

Obediencia debi- Ninguna Ninguna Ninguna Ninguna

2
da*** (art. 214 CJM) conocida conocida conocida conocida

46 Es relevante mencionar que el conocido precedente del juicio de Nuremberg, en orden de

no reconocer la validez de la defensa de obediencia debida en casos de crímenes aberran-
tes, se limita a situaciones de ‘manifiesta’ ilegalidad o ilegitimidad de la orden obedecida.
Además, rechaza la validez de dicha defensa como eximente de responsabilidad penal; no
así, su concesión como posible atenuante de la pena aplicable.

57
 Libertad vigilada 45 30 6 17 14
Remisión condi-
Beneficios

5 8 0 10 9
cional
Entregado a la cus-
todia de un pariente, Sin datos Sin datos Sin datos Sin datos 1
por enfermedad

Fuente: Elaboración propia con datos proporcionados por el Programa de Derechos

Humanos del Ministerio del Interior y Seguridad Publica, y fallos judiciales.
* A individuos (por cuanto pueda haber múltiples aplicaciones
dentro de un mismo fallo).
** Fe de erratum: La diferencia entre las cifras aquí proporcionadas y las que apare-
cían en las ediciones originales de los Informes 2013 y 2014 se debe a un error de
registros, descubierto en 2014 y aquí rectificado en relación a esos dos periodos. Las
cifras originalmente publicadas subestimaban las aplicaciones del beneficio en los
periodos mencionados.
*** Aplicada en los casos Puerto Aysén, episodio homicidio de Julio Cárcamo, Rol.
1790-2014, 4 de septiembre de 2014, y secuestro calificado de Miguel Woodward,
Rol. 4240-2014, 30 de septiembre de 2014.

4.3.3 Cumplimiento de penas y beneficios intrapenitenciarios

Chile, a diferencia de algunos otros países, no cuenta con un sistema
de supervisión judicial de cumplimiento de penas, por cuanto este as-
pecto del sistema de Justicia es potestad exclusiva de Gendarmería.
El ministro o tribunal que impuso la pena original no es notificado,
ni puede intervenir, cuando un recluso es trasladado de penal, o se le
concede un beneficio posterior a la imposición de su sentencia (“bene-
ficios intrapenitenciarios”). En la circunstancia de cumplimiento de
penas alternativas, el tribunal de origen interviene solo si existe alguna
infracción, tal como el no cumplimiento de la obligación de firmar en
el caso de la remisión condicional de la pena.
Esta desvinculación entre los tribunales y el sistema penitenciario
contribuye a una relativa opacidad sobre el cumplimiento efectivo de
penas privativas de libertad, porque es muy difícil que el público en
general, e incluso otros actores institucionales, se enteren de modifi-
caciones que pueden ir desde la concesión de salida dominical hasta
la liberación anticipada. Esta opacidad ha dado origen en el pasado a
situaciones límites, tales como el encuentro repentino, de parte de un
familiar o sobreviviente, con un perpetrador que creía preso (ver Infor-
mes anteriores, en particular el caso de Odlanier Mena, comentado en
el Informe 2012). También abre la posibilidad de incentivar fugas de
parte de quienes, estando encarcelados y teniendo pendientes nuevas
condenas privativas de libertad, salen antes de tiempo de sus condenas
iniciales sin que se alcance a pedir su prisión preventiva.
En el periodo actualmente bajo estudio, los agentes Alejando Sáez
Mardones, Miguel Muñoz Uribe y Nelson Paz Bustamante, acudie-

58
ron a recursos legales buscando la consecución o restitución de bene-
ficios de salida dominical, libertad condicional y reducción de pena.
Paz Bustamante –condenado por el secuestro calificado de Álvaro
Barrios Duque, y procesado a su vez en otras causas– interpuso un
recurso de amparo en contra del Ministerio de Justicia, cuando le fue
negado por esta cartera el beneficio de reducción de pena. A fines de
enero de 2015 la Corte Suprema concedió el recurso, razonando que
el Ministerio de Justicia no tiene facultades para impedir o revertir
estas concesiones.47 De paso, se declaró que los beneficios intrapeni-
tenciarios no pueden ser denegados en atención al carácter del crimen
cometido. Esta decisión de la Corte representó un revés para una
campaña emprendida en los últimos años por algunas agrupaciones
de derechos humanos y parlamentarios, buscando obligar al cumpli-
miento pleno de penas impuestas por crímenes de lesa humanidad. A
pocas semanas de ganar su recurso, Paz Bustamante fue nuevamente
condenado a una pena efectiva; situación que pone en relieve el peli-
gro de fuga que suscita la concesión de libertad anticipada a agentes
con múltiples causas pendientes.
Sáez Mardones, por su parte, es uno de los pocos agentes actual-
mente cumpliendo prisión perpetua, por el triple homicidio en 1985
de José Manuel Parada, Manuel Guerrero y Santiago Nattino (el así
llamado “caso Degollados”). También purga condena por el asesina-
to de Carlos Contreras Maluje, y es acusado en múltiples otros se-
cuestros de personas desaparecidas. No obstante, en febrero de 2015,
la Corte de Apelaciones de Santiago acogió un recurso de protección
interpuesto por el ex agente en contra de una revocación del beneficio
de la salida dominical que le había sido concedido en el año 2013.48
Recuperó, entonces, el beneficio. A mayor abundamiento, en julio
de 2015 ganó en la Corte de Apelaciones de Santiago, junto con otro
agente (Miguel Muñoz Uribe), un recurso que favorecía a ambos con
la concesión de libertad condicional.49 Nuevamente se argumentó,
con éxito, que el cumplimiento formal de los requisitos mínimos de
postulación –tales como el paso del tiempo de sentencia y la ausencia
de anotaciones de conducta negativas– prevalecía por sobre cualquier
consideración respecto a la gravedad o naturaleza del delito, así como
el estado de arrepentimiento o conciencia demostrado por el recluso;
consideraciones que serían, además, inadmisibles. La decisión fue ra-
tificada por la Corte Suprema el 12 de agosto, bajo Rol. 9331-2015,
en un fallo dividido.

47 Corte Suprema, Ratifica el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago que acogió
un recurso de amparo presentado por Nelson Paz Bustamante, 26 de enero de 2015.
48 Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, Recurso de protección a favor de
Alejandro Sáez Mardones, 11 de febrero de 2015.
49 Recurso de protección N° 49.159-2015, 10 de julio de 2015.

59
 4.3.4. Evolución en el tiempo de perfiles y números de agentes
procesados y condenados
Según cifras suministradas por la Brigada Investigadora de Delitos
contra los DDHH de la PDI (Brigada DDHH), entre el año 2010 y el
presente,50 la procedencia por ramo o afiliación en las fuerzas de orden
y seguridad de ex agentes actualmente procesados o condenados, se
ha mantenido relativamente estable en el tiempo. Entre 2010 y 2014
inclusive, la proporción de este universo compuesto por ex integrantes
del Ejercito no ha bajado de un 44% ni ha subido más allá del 45%.
Después se encuentra Carabineros, desde cuyas filas proceden el 33%
de los afectados. Les siguen, en orden, la Armada (entre siete y ocho
por ciento); civiles51 y la Fuerza Aérea (ambos con aproximadamente
seis por ciento); la PDI (nunca más de tres por ciento) y Gendarmería,
con un solo ex funcionario acusado a lo largo del periodo. Se desco-
noce si la información precedente refleja de manera fiel el relativo in-
volucramiento de cada servicio en crímenes represivos, pero al menos
sugiere que la persecución penal ha sido consistente en el tiempo, sin
cambios de enfoque desde una institución o rama a otra.
Las principales alzas en la cantidad de individuos procesados y con-
denados se concentran en 2013 (con un aumento de 13% con respecto
al año anterior), y en lo que va del año 2015 (con un aumento notable,
de 19%, en tan solo medio año, donde se pasó de 962 personas (a
fines de 2014) a 1.149 (a fines de junio de 2015)). La Brigada atribu-
ye la primera alza al impacto rezagado de la gran cantidad de nue-
vas querellas presentadas en 2011 por la Agrupación de Familiares de
Ejecutados Políticos, AFEP, y de causas iniciadas por la fiscal judicial
Beatriz Pedrals (Ver Informe 2012). El aumento brusco en 2015, que
se prevé continuará, se debe claramente a la agilización de las causas,
ya comentada.

4.3.5. Agentes prófugos de la justicia

No se conocieron, en el periodo, novedades respecto de dos personas
consignadas en el Informe 2014 como residentes en el extranjero en
situación de rebeldía ante la Justicia chilena. Se trata de Adriana Rivas,
ex agente de la DINA, procesada, y actualmente residente en Australia;
y de Hartmutt Hopp, ex dirigente de Colonia Dignidad, contra quien
pesa una condena por abusos sexuales a menores, quien se escapó a
Alemania a pesar de estar supuestamente sujeto a medidas cautelares.
A nivel nacional, se tienen noticias de al menos seis personas más que

50 Informe de la Jefatura Nacional de Delitos contra DD.HH, preparado en julio 2015 para
presentación ante la Cámara de Diputados, suministrado al Observatorio por la Brigada
DD.HH.
51 Categoría que, hasta donde se ha podido averiguar, incluye a empleados civiles de servi-
cios de inteligencia represivos.

60
se dieron a la fuga durante el periodo, cinco de ellas al ser condenadas
a penas efectivas (penas de cárcel), y la otra, al ser procesada. A la fecha
de cierre de esta edición, solamente tres de ellas habían sido captura-
das. La captura más reciente fue la de Daniel Cancino Varas, ex agente
de la DINA y ex oficial de la PDI. Cancino fue detenido por actuales
agentes de la misma PDI, miembros de la Brigada de DDHH, el 1 de
agosto de 2015. Llevaba casi siete meses prófugo, desde que no compa-
reció a principios de año para iniciar una sentencia de cárcel, impuesta
el 16 de octubre de 2014, por el secuestro de Carlos Guerrero. El caso
de Cancino causó particular preocupación por sus antiguos vínculos
con la policía, así como por tener familiares aún en servicio activo.
Luego de su captura fue ingresado directamente a Punta Peuco, donde
ya cumple su sentencia. Con su reclusión el número de agentes encar-
celados por esos delitos subió brevemente a 97, porque el fallecimiento,
días después, del agente Manuel Contreras dejó la cifra nuevamente
en 96. Antes de Cancino fue encontrado Alejandro Astudillo Adonis,
quien fue capturado el 2 abril de 2015, luego de ser buscado siete meses
por una sentencia impuesta en agosto de 2014 por homicidios califi-
cados. En junio fue detenido Patricio Kellet Oyarzún, fugado durante
seis meses frente a acusaciones de tortura y secuestro. Fue consignado a
prisión preventiva mientras prosigue el caso en su contra.
Los tres condenados por crímenes cometidos durante la dictadura
que siguen en situación de fuga son Walter Klug Rivera, condenado
por la Corte Suprema, en octubre 2014, a 10 años en el caso Centrales
El Toro y El Abanico; Rubén Fiedler Alvarado, condenado a 5 años
1 día en el caso Los Ocho de Valparaíso, en abril de 2015; y Ricardo
Lawrence Mires, fugado desde fines de abril de 2015, sentenciado por
la desaparición de Alfonso Chanfreau y por otra causa más. Lawrence
es quizás el más notorio de los tres, al ser el agente más cercano a la
cúpula de la DINA que hasta entonces no había recibido sentencia de
cárcel. Redes ligadas a sectores de derechos humanos están abocadas
a ayudar en la localización de los fugados, y en las páginas web de los
sitios Londres38.cl y Villagrimaldi.cl, entre otros, se pueden ver imá-
genes fotográficas de ellos. Fuentes de prensa cuestionaron, en abril,
la competencia del actuar policial al respecto. A la fecha de cierre de
esta edición, dos de los fugados por causas de DDHH sí figuraban en
la galería de “buscados por orden judicial” que la PDI mantiene en su
página web (www.policia.cl); aunque una de las imágenes corresponde
a Cancino, ya capturado. Un cuarto ex agente, el mayor (R) Arturo
Silva Valdés, se declaró en rebeldía el 13 de agosto ante su condena en
el caso Berríos, conexo con las causas de DDHH aquí consignadas. Se
rumoreaba, además, que otro agente del mismo caso estaría inubica-
ble. Silva Valdés fue aprehendido el 4 de septiembre, en Santiago, por
oficiales de la Brigada de DDHH de la PDI. La categoría de búsqueda

61
 que se libra para estas personas depende a la vez de la emisión de órde-
nes judiciales de arraigo, detención o captura en su contra. De todos
modos, quien vea o sepa del paradero de alguno de ellos debe contactar
a la policía al teléfono 134.
Consultado sobre la problemática, el Ministro Coordinador de
Causas de DDHH, Sergio Muñoz, concordó que si bien es un tema
que debe preocupar siempre a la Justicia, no debiera ser una preocupa-
ción “excesiva” en lo particular.52 Señaló los altos costos personales que
la decisión de fugarse implica para este perfil de condenados, así como
los procedimientos que actualmente existen para su ubicación, y la dis-
creción que los tribunales tienen para ordenar prisión preventiva ante
el requerimiento fundamentado de una parte querellante o bien frente
a otro índice objetivo que sugiera el peligro de fuga. Se confirmó, no
obstante, que existe una característica estructural en el sistema de no-
tificación de condenas, el cual permite que quien vea ratificada en la
Corte Suprema una condena en su contra pueda conocer la sentencia,
antes de ser citado para comparecer ante el tribunal de origen. Aquello
se produce porque, al ser redactado y firmado un fallo de la sala res-
pectiva de la Corte Suprema, el documento es retenido en la Secretaría
por un plazo de tres días, ante la posibilidad de alguna rectificación.
Solamente entonces, el expediente es liberado y devuelto al tribunal
de origen para que este dicte el cúmplase. En relación a las causas de
DDHH, investigadas aún por el procedimiento escrito antiguo, este
paso puede necesitar además el traslado físico de contundentes expe-
dientes a regiones. Solo entonces, el ministro en visita puede disponer
la citación u otra forma de requerimiento para la presentación de los
sujetos involucrados.
Durante este lapso, es posible que el imputado y/o su representante
legal conozca en detalle el contenido de la resolución, porque el fallo
es público, y se publica apenas es firmado e ingresado en la Secretaría
de la Corte Suprema. Es, por tanto, notificado en el sistema electró-
nico del Poder Judicial, y en el Estado Diario de la Corte Suprema, el
mismo día de su emisión. Los procuradores y abogados más asiduos,
siempre atentos a las novedades en las causas que representan, pue-
den, por tanto, enterarse con perfecta legitimidad de un fallo adverso
para sus clientes, apenas se produzca. En causas que se elevan ya con
penas contundentes confirmadas en Corte de Apelaciones, el incen-
tivo para considerar eludir a la justicia es mayor. En ese sentido, dos
positivas prácticas de la Corte, como es la creciente aplicación de
penas efectivas, más la práctica activa de la transparencia, generan un
potencial coste colateral que no alcanza a contrarrestar sus múltiples

52 Categoría que, hasta donde se ha podido averiguar, incluye a empleados civiles de servi-
cios de inteligencia represivos.

62
virtudes. Al parecer está en manos de los ministros y los respectivos
querellantes, por tanto, evaluar la pertinencia de pedir la prisión pre-
ventiva cuando corresponda. Cabe recordar que el peligro de fuga
es, precisamente, uno de los legítimos motivos para el uso de esta
figura, que nunca debe ser concebida como un castigo anticipado o
alternativo.

4.3.6. Enlaces con las FFAA y el “pacto del silencio”

En relación a persistentes rumores sobre la canalización extraoficial
de comunicaciones entre tribunales y las instituciones de las Fuerzas
Armadas,53 el ministro Muñoz fue tajante en señalar que bajo su man-
dato, ni la Secretaría de la Corte Suprema ni la oficina de coordina-
ción de causas de DDHH cuenta con un enlace designado en las filas
castrenses, como tampoco ha impartido instrucciones a los ministros
sobre el particular. Explicó, no obstante, que es lícito y a veces reco-
mendable que ministros en visita coordinen con autoridades locales de
las Fuerzas Armadas, para requerimientos de información pertinente
a investigaciones que se llevan a cabo sobre el tema, así como también
para algunas gestiones, como pueden ser, por ejemplo, la comparecen-
cia para notificación y/o inicio de cumplimiento de sentencia de quien,
a pesar de estar retirado de las filas, aún resida en una villa militar.
Aspecto que siempre queda en la competencia de los jueces, quienes
son soberanos al respecto.
A mediados de agosto transcendió que el Ministerio de Defensa ya
había decidido institucionalizar la canalización de los requerimientos
de información que los ministros en visita, u otras autoridades compe-
tentes, puedan tener ante las FFAA sobre el periodo que abarca desde
1973 a 1990. El Ministerio nombró al jubilado ministro Alejandro
Solís, quien en su tiempo de ministro en visita fue quien resolvió el
mayor número de causas de DDHH, para encabezar una nueva unidad
que se abocará a la canalización de requerimientos judiciales de ante-
cedentes desde las FFAA, y/o a la averiguación directa de las razones
que se esgrimen en el caso de recibirse una respuesta negativa o nula.
Se busca dar prueba de la voluntad de agotar los esfuerzos destinados
a la búsqueda de información que pueda existir en las instituciones ar-
madas. Ante el juicio negativo emitido por fuentes incluyendo el diario
La Tercera ante al anuncio,54 cabe señalar, primero, que la iniciativa
es de larga data, y segundo, que responde a deseos expresados por los
tres actores involucrados –las fuerzas armadas, el poder judicial y el

53 Ver Informe 2014 y Mónica González, CIPER Chile.cl: “Las presiones que desató el encar-
celamiento del hermano del jefe del Ejército por DD. HH”, 12 de marzo de 2014.
54 La Tercera, Editorial: “Nueva Unidad de Derechos Humanos en Defensa”, 21 de agosto de
2015, sindicó el anuncio como una reacción precipitada a debates suscitados por el así
llamado “caso Quemados”.

63
 Ministerio– para mejorar tanto la pertinencia del contenido como la
modalidad de presentación de las peticiones, en aras de fomentar una
mejor tramitación y más oportuna respuesta a estas. Se señala, por
ejemplo, que la falta de conocimiento detallado del mundo no castren-
se, y por ende actores del sistema judicial, sobre las estructuras y pro-
cedimientos militares, puede impedir la formulación de interrogativos
acertados, situación que la asesoría experta disponible en el Ministerio
puede ayudar a subsanar. Además la iniciativa representa, a juicio del
Observatorio, un correcto y bienvenido recordatorio del papel que jue-
ga el poder político civil como fuente, en todo sistema democrático, de
supervisión del actuar castrense.

4.3.7. Muerte de Manuel Contreras

El 7 de agosto de 2015 falleció Manuel Contreras, ex jefe de la DINA,
policía política de la dictadura de Pinochet. Durante los primeros años
de la dictadura, a partir de 1973, la DINA fue el brazo derecho de Pi-
nochet y el principal organismo encargado de ejecutar una política de
exterminio clandestino de opositores del régimen. Sus agentes, bajo el
mandato de Contreras, armaron centros clandestinos de tortura, des-
aparición, y aniquilamiento. Apresado por primera vez en 1995 por
el asesinato, en Washington, EEUU, de Orlando Letelier y Ronnie
Moffitt, Contreras tuvo que enfrentar la justicia nuevamente en 2004,
cuando fue condenado, por el ministro Alejandro Solís, por la desapa-
rición de Miguel Ángel Sandoval. Sujeto desde entonces a decenas de
procesamientos y condenas, Contreras falleció en un hospital militar,
condenado, según registros del Observatorio, a penas actuales e histó-
ricas confirmadas de 537 años y 203 días de prisión. Considerando,
además, las múltiples condenas en primera o segunda instancia, pro-
cesamientos o encausamientos vigentes en su contra, Contreras murió
enfrentando más de 600 años de cárcel por sus crímenes. No obstante,
falleció ostentando aún su grado de General (R) del Ejército.
La posibilidad de introducir por ley la degradación de grados y ho-
nores a ex militares responsables de graves violaciones cometidas en
el pasado enfrenta una complicación jurídica, relacionada con la pro-
hibición de la retroactividad, cada vez que las relevantes disposicio-
nes del Código de Justicia Militar actual solamente hacen referencia
explícita a las circunstancias que ameritan degradación de militares
en servicio activo. No obstante, el tema dejó de ser un problema de
capacidad, adquiriendo más bien la apariencia de una escandalosa
falta de voluntad, cuando el actual comandante en jefe del Ejército,
el General Humberto Oviedo, defendió ante la Comisión de Defensa
de la Cámara de Diputados, la permanencia de retratos fotográficos
del condenado y difunto ex agente en lugares de honor al interior de
recintos castrenses.

64
4.4. Otros actores relevantes
En otros Informes hemos dedicado secciones específicas a las labores de
importantes agencias auxiliares, como son el Programa de DDHH y
la Brigada de DDHH de la PDI. En la presente edición, hemos optado
más bien por integrar apreciaciones sobre su trabajo a las demás sec-
ciones del Informe. Agradecemos la notable disposición que han tenido
las referidas instituciones a suministrar datos e información para el
presente Informe, así como para facilitar un proyecto de investigación
académico, aún en curso, sobre el tratamiento de casos de desaparición
forzada. Se agradece a la vez, la disposición y autorización otorgadas
por el ministro Presidente de la Corte Suprema, y de los ministros en
visita respectivos.

4.4.1. El Ejecutivo y la promesa de legislar sobre el Decreto Ley de

Amnistía
La derogación, anulación, o superación de los efectos del DL de Am-
nistía de 1978 ha sido solicitada y recomendada por numerosos actores
nacionales e internacionales, incluyendo el Comité de Derechos Hu-
manos de la ONU y la Corte IDH, en el fallo Almonacid (ver Infor-
mes desde 2006 a la fecha). El 10 de diciembre de 2014, el entonces
ministro del Interior, Rodrigo Peñailillo, dio a conocer un proyecto de
reforma constitucional que declararía la imprescriptibilidad e inam-
nistiabilidad de los crímenes y delitos de lesa humanidad que a futuro
puedan suceder, además de un proyecto de ley que adecuaría la norma-
tiva interna existente con el derecho internacional. Aquello debería sig-
nificar el postergado cumplimiento de una promesa realizada durante
la primera administración de la Presidenta Bachelet (2006-2010), de
acatar el fallo adverso de la Corte IDH en el caso Almonacid.
Ambos proyectos fueron debidamente enviados al Senado el día 10
de diciembre de 2014, Día Internacional de los Derechos Humanos,
como Boletín 9748-07 y 9733-07. El segundo de estos textos explica
cuidadosamente que evita caer en el vicio de la retroactividad, ya que
no hace sino fijar el correcto alcance y margen de interpretación que
siempre debió tener la normativa. Su artículo único reza: “Fíjase el sen-
tido y alcance de las causales de extinción de la responsabilidad penal
y la pena que se establecen en los artículos 93 y 103 del Código Penal,
en orden a que deberá entenderse que la amnistía, el indulto y la pres-
cripción, o media prescripción, de la acción penal y de la pena no serán
aplicables a los crímenes y simples delitos que, en conformidad al Dere-
cho Internacional, constituyan genocidio, crímenes de lesa humanidad
o crímenes o delitos de guerra, perpetrados por agentes del Estado o
por personas o grupos de personas que actuaron con la autorización,
el apoyo o la aquiescencia del Estado, durante el periodo comprendi-
do entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990.” No

65
 obstante, a la fecha de cierre de edición ambos proyectos aún aparecían
como en primer trámite constitucional. La urgencia “suma” con que
habían sido ingresados fue reducida a “simple”, el 7 de julio de 2015.

4.4.2. Subsecretaría de DDHH

La muy anhelada iniciativa de la Subsecretaria de Derechos Humanos,
comentada arriba y en Informes anteriores, se encontraba, al cierre de
edición, en tercer trámite constitucional luego de haber sido aprobada
por unanimidad por la Cámara de Diputados el 12 de agosto de 2015,
en versión modificada (ver boletín no. 8207-07 (S)). En el Informe
acompañante, con fecha 21 de julio de 2015, la Comisión de DDHH
y Pueblos Originarios de la Cámara de Diputados dio cuenta de las
modificaciones introducidas durante la etapa de comisión, cuando se
recibieron comentarios desde el INDH y de agrupaciones y sitios de
memoria, apuntando, en particular, a la necesidad de mantener a sal-
vaguardia las funciones del actual Programa de DDHH y de explici-
tar responsabilidades para futuras calificaciones de casos de víctimas
y sobrevivientes. Entre los puntos más relevantes del proyecto en su
actual versión, se incluyen la propuesta de un comité interministerial,
y la elaboración de un Plan Nacional de DDHH que debería priorizar,
inter alia, la investigación y sanción de crímenes de lesa humanidad;
la “preservación de la memoria histórica”55 de violaciones cometidas en
tiempos de dictadura; la reparación, y la promoción del cumplimiento
de las sentencias del sistema regional y universal de DDHH.

4.4.3. Unidad de Identificación del Servicio Médico Legal continúa

trabajo pericial
Aportando al cumplimiento estatal de los derechos a la verdad y a la
justicia, el Servicio Médico Legal, SML, ha continuado con su im-
portante labor de identificación de restos de personas detenidas desa-
parecidas. En su página web informan la confirmación, en el periodo
reciente, de las identificaciones de 158 personas.56 El 1 de julio de 2014,
el ministro Leopoldo Llanos y el director del SML, doctor Patricio
Bustos, dieron a conocer a familiares la confirmación de la identidad
de Joaquín Walker Arangua, cuyos restos fueron encontrados en 1990.
A fines de octubre de 2014, el ministro Miguel Vásquez confirmó la
identificación, por medio de técnicas ADN, de los restos de Jaime Ba-
rrios Meza y Claudio Jimeno Grendi, militantes socialistas detenidos
el día del golpe en el Palacio de La Moneda. Sus restos fueron hallados,
en 2001, en el recinto militar Fuerte Arteaga, habiendo sido ocultados

55 Boletín 8207-07 (S), op.cit.

56 SML.cl: “Listado de personas víctimas de violaciones a los derechos humanos identificadas
por el Servicio Médico Legal”. Se deduce, si bien no se explicita, que se trata de resultados
desde 2006, año en que el Servicio fue reorganizado en razón de errores anteriores.

66
en la operación clandestina conocida como “Operación Retiro de Te-
levisores”. La identificación de Ricardo Ramírez, Jacobo Stoulman, y
Matilde Pessa, tres personas detenidas desaparecidas en Argentina pero
cuyos restos fueron hallados en Chile, fue dada a conocer en mayo de
2015. Ricardo Ramírez se encontraba en Buenos Aires en función de
su militancia en el Partido Comunista chileno. El matrimonio Stoul-
man Pessa, sin militancia política conocida, fue detenido el 16 de mayo
de 1976 en un aeropuerto de Buenos Aires, para ser posteriormente
devuelto de manera clandestina a Santiago como parte del “Plan Cón-
dor”. Luego de 38 años, sus hijas Jenny, Sara y Alejandra, pudieron
finalmente sepultar a sus padres.
El 16 de septiembre de 2014 se entregaron los restos de Jorge Ca-
vedo Aguilera, asesinado el 4 de octubre de 1973. El 16 de marzo de
2015, por orden de la ministra Emma Díaz, se exhumaron los res-
tos de Julio Riffo Figueroa y René Bravo Aguilera, ambos fallecidos
el 21 de septiembre de 1981. Sus muertes son investigadas en el caso
Neltume. También en marzo, el SML entregó los restos del ex dipu-
tado socialista Luis Espinoza Villalobos, ejecutado en 1973, a su hijo,
el actual diputado Fidel Espinoza.57 En julio de 2015, se notificaron
dos identificaciones. La primera fue de Jorge Muñoz Mella, un joven
estudiante de 18 años al momento de su desaparición, cuyos restos
fueron encontrados en 1991 en el Patio 29. Habían sido identificados
en aquel entonces, por errores de peritaje, como los de Carlos Fonseca,
otra víctima. La segunda identificación fue de fragmentos óseos perte-
necientes a José Saavedra González, quien fue víctima de la Caravana
de la Muerte, en el episodio Calama. Dichos fragmentos forman parte
de otro episodio en que se han rectificado, a partir de 2014, errores
históricos en la identificación de fragmentos alguna vez encontrados en
las cercanías de Calama (ver Informe 2014.)

5. REPARACIONES, MEMORIALIZACIÓN Y MEMORIA HISTÓRICA

En su Informe sobre el derecho a la verdad, la CIDH valoró y celebró

el aporte de organizaciones de la sociedad civil en todas las dimen-
siones de la justicia transicional, entre ellas, la memorialización. A la
vez, subrayó la necesidad de iniciativas estatales,58 haciendo mención
al Museo de la Memoria y los DDHH como ejemplo de un aporte
estatal chileno al deber de prevención y no repetición. En ese sentido
han de valorarse diversas iniciativas públicas, privadas, y mixtas que
se han producido en Chile. Entre ellas figuran proyectos de memoria

57 La Nación.cl: “SML entrega al diputado Fidel Espinoza los restos de su padre fusilado en
1973”, 6 de marzo de 2015.
58 CIDH, op. cit., Capítulo III sección C.

67
 ideados por la sociedad civil que cuentan con un apoyo estatal directo
desde el Programa de DDHH del Ministerio del Interior y/o, a través
suyo, desde los ministerios respectivos. Estos proyectos constituyen un
aporte al deber de reparación simbólica y contribuyen a la verdad y
a las garantías de no repetición, siempre que el mensaje de reconoci-
miento que conllevan sea respaldado de manera consistente en otras
dimensiones del actuar estatal, tales como la postura tomada ante las
reivindicaciones de reparación que llegan a los Tribunales de Justicia.

5.1. Memoriales y proyectos de memoria apoyados por el Programa de

Derechos Humanos
A fines de 2014, el Programa de DDHH dio cuenta, en su balance
anual, de los proyectos aprobados en el año en su área de Obras Sim-
bólicas. Estos incluyen trabajos de recuperación y reconstrucción en
Villa Grimaldi, el archivo de FASIC, el memorial de Talca, y la Casa
de Memoria de Valdivia. También se apoyó la construcción de una
página web y una exposición itinerante sobre Colonia Dignidad, y un
memorial en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.59 En
abril de 2015, el Programa auspició el estreno del documental “Habeas
Corpus”, sobre la historia de la Vicaría de la Solidaridad. Nuevos pro-
yectos involucran a las organizaciones históricas de derechos humanos
CODEPU y FASIC, y el archivo oral del sitio de la memoria Villa Gri-
maldi. El Programa también colaboró con la Corporación Estadio Na-
cional Memoria, en obras que incluían la iluminación de un sector de
escotillas del Estadio con el lema “Un pueblo sin memoria es un pueblo
sin futuro”. La obra fue vista por millones de televidentes internacio-
nales durante la Copa América, celebrada en Chile en junio de 2015.
En enero de 2015, la Cámara de Diputados aprobó por 50 votos
la preparación de una política pública explícita dirigida a los sitios de
memoria, requiriendo la protección y proyección de actuales y futuros
sitios que conmemoran graves violaciones. La iniciativa redundó en
una mesa estatal para preparar una propuesta en que participa el Pro-
grama. También existe una red de la sociedad civil, que reúne unos 30
sitios de memoria a nivel nacional.

5.2. Nuevos memoriales

La obligación de reparación que pesa sobre cualquier Estado donde
se hayan cometido graves violaciones a los derechos humanos, inclu-
ye la realización de acciones de reparación simbólica, entre las que se
cuentan la edificación de memoriales a lo largo de país. En septiem-
bre de 2014, la Presidenta Bachelet encabezó la inauguración de un
memorial a desaparecidos o ejecutados de la Agrupación Nacional de

59 Ver listado completo en el Balance 2014 del Programa, http://www.ddhh.gov.cl.

68
Empleados Fiscales, ANEF, ubicado en su sede capitalina, el Edificio
Tucapel Jiménez. En la ocasión, la Presidenta reconoció que “todavía
tenemos tareas pendientes en materia de verdad, justicia y reparación
(…) avanzamos (…) pero no al ritmo que la sociedad y los familiares
de las víctimas nos exigen”.60 El 10 de septiembre se inauguró en el Li-
ceo Gabriela Mistral un memorial a tres ex alumnos desaparecidos. El
Liceo 7 de Ñuñoa conmemoró a doce detenidos y ejecutados políticos
que figuran entre sus ex alumnos. El 14 de septiembre, Joan Jara, viuda
de Víctor Jara, inauguró un mural en su honor a las afueras del Cemen-
terio Metropolitano de Santiago. El Día Internacional de los Derechos
Humanos, 10 de diciembre, se inauguraron 21 placas en Punta Arenas,
recordando a los ejecutados políticos de la región de Magallanes. En
marzo del 2015, se inauguró la placa “Memorial de la Justicia y la Dig-
nidad”, en homenaje a 70 detenidos desaparecidos y ejecutados políti-
cos en la provincia Cordillera, entre ellos, tres ciudadanos uruguayos.

5.3. Solicitudes de nuevos sitios de memoria

En Santiago, una agrupación de ex presos políticos exige la recupera-
ción del ex centro de detención Tres Álamos, o al menos, el desisti-
miento de su actual uso como un centro de reclusión estatal de meno-
res. Exigencias similares se produjeron en 2014 y 2015 en torno al ex
centro de detención capitalino ubicado en la calle Irán de la comuna
de Macul, conocido como la “Venda Sexy”. Presiones para construir un
memorial en los “Hornos de Lonquén”, conmemorando a 15 campesi-
nos de la localidad Isla de Maipo muertos y enterrados en ese lugar, ya
habrían dado fruto en la forma de un proyecto liderado por el Ministe-
rio de Bienes Nacionales. El predio de la ex Colonia Dignidad, colonia
chilena-alemana donde además de colaborar con la represión dictato-
rial se practicaban abusos contra los mismos colonos, actualmente no
cuenta con indicación ni memorial que recuerde las violaciones a los
derechos humanos allí practicadas. No obstante, en mayo de 2015,
el ministro Jorge Zepeda dictó un fallo inédito en que acompañó la
condena de ex miembros de la DINA y un miembro de la ex Colonia
con la recomendación de que el Estado construya un memorial en las
inmediaciones del lugar.

5.4. Campaña “Verdad y Justicia a 41 años del Golpe”

La Agrupación de Familiares de Detenidos Desaparecidos, AFDD, y la
Agrupación de Familiares de Ejecutados Políticos, AFEP, en septiem-
bre de 2014, iniciaron la campaña “Verdad y Justicia Ahora”. En la vís-
pera de la conmemoración del golpe del 11 de septiembre, agrupacio-

60 La Nación.cl: “Bachelet pide a ‘civiles o militares’ entregar información en violaciones a

DDHH”, 8 de septiembre de 2014.

69
 nes de derechos humanos realizaron una marcha hasta el Memorial del
Cementerio General de Santiago. Mientras tanto, el diario La Tercera
publicó un texto en que miembros en retiro de las Fuerzas Armadas
y Carabineros rechazan el encarcelamiento de sus ex compañeros de
filas. Denunciaron que, según su perspectiva: “quienes combatieron y
crearon las condiciones que nos dieron la seguridad y orden (…) han
sido condenados sin el debido proceso y faltando a principios jurídicos
universales”.61 El 11 de septiembre de 2014, se presenció, en la capital,
la habitual romería a la estatua del Presidente Allende, seguida por
velatones en diversos sitios de memoria. En el acto oficial del Palacio
de La Moneda se emitió un llamado a quienes tengan información
relevante sobre crímenes aún no resueltos, a que la entreguen. El 30
de septiembre de 2014, se recordaron los 40 años del asesinato del ex
Comandante en Jefe del Ejército, General Carlos Prats, y de su esposa
Sofía Cuthbert, en el exilio en Buenos Aires, crimen cometido por
agentes de la dictadura. Durante el acto, que fue encabezado por la
Presidenta Bachelet y el ex comandante en jefe del Ejército Oscar Izu-
rieta, se le realizó un homenaje en el Campo Militar en San Bernardo,
que pasó a llamarse “Carlos Prats”.

5.5. Otras políticas de reparación simbólica

5.5.1. Las herencias de la dictadura: proyectos y prohibiciones
En noviembre de 2014, la diputada comunista Karol Cariola presentó
un proyecto de ley, titulado “Ninguna calle llevará tu nombre”, que
prohibiría el homenaje o exaltación de la dictadura. No obstante,
el 5 de febrero de 2015, el proyecto recibió un informe desfavorable
desde la Corte Suprema, aludiendo a errores en derecho y diseño. En
diciembre se informó de una iniciativa para quitarle el nombre de Pi-
nochet a una condecoración castrense conocida, desde 1997, como la
‘Medalla Comandante en Jefe del Ejército Capitán General Augusto
Pinochet Ugarte’. La medalla es entregada a egresados de la Escuela
Militar que representen a la tercera generación de su familia por in-
tegrar las filas de la rama castrense. La propuesta cambiaría el título
a “Medalla Comandante en Jefe del Ejército”. En junio de 2015, el
ministro de Defensa dio a conocer una nueva normativa prohibiendo
la ostentación de medallas y distinciones alusivas al golpe militar. La
iniciativa aparentemente tuvo origen en el uso de la medalla “11 Sep.
1973” por varios altos mandos de la Armada en un evento oficial, a
pesar de haber sido supuestamente suprimida al inicio de la transi-
ción democrática.62

61 La Nación.cl: “Polémico inserto de militares en La Tercera desata furia en redes sociales”,

10 de septiembre de 2014.
62 La Nación.cl: “Defensa anuncia prohibición de medallas alusivas al Golpe Militar de 1973”,
12 de junio de 2015.

70
 A pesar de estos esfuerzos por dejar atrás las herencias de la dictadu-
ra, el diputado UDI Ignacio Urrutia solicitó un minuto de silencio en
la Cámara de Diputados, el 10 de diciembre de 2014, al cumplirse el
octavo aniversario de la muerte del ex dictador. A principios de agosto
de 2015, su colega Jorge Ulloa insistía, en las vísperas de la muerte de
Manuel Contreras, que el susodicho se merecía un funeral con plenos
honores militares. En los hechos, el ex agente, quien murió el 7 de
agosto, fue cremado en presencia de unos pocos familiares, en una
ceremonia completamente privada.

5.5.2. Educación en Derechos Humanos, una exigencia actual para un

mañana mejor
Tanto el Informe Rettig como el Informe Valech proponen, en sus
considerandos finales, priorizar la educación en derechos humanos. El
Informe Valech señala que: “Esta educación debe contribuir a enalte-
cer el respeto de los derechos humanos; (y) promover el valor de la jus-
ticia, de la observancia de la ley y de la igualdad ante ésta”.63 Conforme
a dichas pretensiones se inició, en abril 2015, una campaña ciudadana
llamada “Más educación en derechos humanos”, a raíz del estreno del
documental “Habeas Corpus”, filme en que se relata la historia de los
trabajadores de la Vicaría de la Solidaridad.
El Museo de la Memoria y los Derechos Humanos ha llegado a ser
uno de los sitios más trascendentales de memoria y reflexión en Chi-
le, desde su inauguración en 2010. Ya cuenta con un promedio anual
de 163.000 visitantes. Ello significa un promedio de 13.500 personas
mensuales, entre las que se cuentan alrededor de 3 mil estudiantes es-
colares. 70% de estos son de la enseñanza media, y 30% de la ense-
ñanza básica.64 El Museo mantiene convenios con municipalidades y
universidades; desarrolla, desde 2012, cursos para las escuelas de ofi-
ciales y sub oficiales de Carabineros y de la PDI; y también colabora
con el Ministerio de Educación. El área educativa del Museo fomenta
actividades en distintas regiones del país, aportando capital humano y
contenido desde su colección. Durante 2015, desarrolló una importan-
te muestra y actividades de extensión en Canadá, donde se encuentra
una significativa comunidad chilena producto del exilio.

5.5.3. Proyectos ley en derechos humanos y memoria

En materia legislativa, además de los proyectos detallados anteriormen-
te, la Comisión de DDHH de la Cámara de Diputados ha trabaja-
do proyectos que pretendían, entre otras metas, establecer el carác-

63 Informe de la Comisión Nacional de Prisión Política y Tortura (“Comisión Valech”) 2004.

p. 631.
64 Basado en un número total de 650.818 visitas entre los años 2011 y 2014. Fuente: datos
suministrados por el Museo de la Memoria y los Derechos Humanos al Observatorio, en
junio de 2015.

71
 ter público de los antecedentes Valech, modificando la Ley 19.992.65
Se ingresó, además, una propuesta para modificar el Código Penal,
proponiendo una nueva tipificación del delito de desaparición forza-
da de personas, y estableciendo agravantes pero también atenuantes
para quienes entreguen información. La iniciativa fue presentada por
la diputada Clemira Pacheco, junto a un proyecto de tipificación de
tortura.66 Por otra parte, la diputada Alejandra Sepúlveda presentó
un proyecto que busca reconocer la privación injustificada de bienes
inmuebles durante la dictadura a organizaciones comunitarias, asen-
tamientos campesinos, cooperativas, etc.67 En abril de 2014, a instan-
cias del sitio de memoria Londres 38, se planteó la revocación de la
medida que exime a las Fuerzas Armadas y Defensa de la obligación
de entregar sus registros institucionales históricos al Archivo Nacional.
Es importante notar que las posibilidades de éxito de estos proyectos
dependen en gran medida de su posible patrocinio por el Ejecutivo.

RECOMENDACIONES

En base a las observaciones desarrolladas a lo largo del presente capítu-

lo, se recomienda al Estado:

1. Crear una instancia permanente de calificación de víctimas y so-

brevivientes.
2. Avanzar con toda celeridad en la conformación de la Subsecreta-
ría de DDHH, y el Plan Nacional de DDHH, y dotar, mientras
tanto, al Programa de DDHH del Ministerio del Interior de am-
pliación de funciones y recursos para que asuma, en coordinación
con sobrevivientes, la garantía de los derechos a la verdad, justicia
y reparación.
3. Dejar de oponerse, por medio del Consejo de Defensa del Estado
a las indemnizaciones civiles solicitadas a través de los tribunales
de justicia y a la prescripción de las violaciones en materia civil,
y restituirle la urgencia al proyecto de reforma constitucional que
aborda este tema.
4. Tomar medidas tendientes a la degradación y retiro de beneficios
y honores militares a condenados por violaciones a los DDHH e
instar a las FFAA a que obren para que se cumpla este objetivo.
5. Estudiar la pertinencia de que personas actualmente cumpliendo
condenas por violaciones graves a los DDHH cumplan sus penas

65 Camara.cl: Boletín N° 9598-17, 11 de septiembre de 2014.

66 Camara.cl: Boletines N° 9589-17, 11 de septiembre de 2014 y N° 9818-17, 17 de diciembre
de 2014.
67 Camara.cl: Boletín N° 9927-17, 11 de marzo de 2015.

72
 en cárceles regulares; revisar si corresponde o no la extensión de
beneficios intrapenitenciarios a dichas personas, además de velar
por el estricto cumplimiento de los requisitos actuales en relación
a estas concesiones, en particular en lo que respecta a la toma de
conciencia y reconocimiento del daño causado.
6. Nivelar el actual acceso judicial a los antecedentes Valech, y estu-
diar con debida precaución y consideración la conveniencia de las
alternativas, beneficios y consecuencias de admitir algún limitado
acceso público a esa misma información.
7. Cumplir con lo requerido y recomendado por la Corte IDH en
los casos Almonacid y García Lucero (ver Informes anteriores), en
particular en lo referente a la disolución de los efectos del Decreto
Ley de Amnistía, y la provisión de verdad, justicia y reparaciones
plenas para los afectados en estos y otros casos similares.
8. Reponer la suma urgencia a los proyectos de ley actualmente en
trámite que persiguen ese fin.
9. Agilizar, otorgándoles o restituyéndoles la debida urgencia, los
demás proyectos de ley actualmente en trámite que aportan al
fomento y garantía de los derechos a la verdad, a la justicia, la
reparación y la no repetición de las violaciones a los derechos hu-
manos.

73
 LA REFORMA
LABORAL Y
LOS ESTÁNDARES
INTERNACIONALES
DE DERECHOS
HUMANOS*

* Capítulo elaborado por Karla Varas Marchant y César Toledo Corsi, con la colaboración de
los ayudantes: Felipe Berríos, Carlos Cassaneli, Jorge Fernández, Fernando Gibson, Lennia
Mejías y Juan Vásquez.

75
SÍNTESIS

El 29 de diciembre de 2014, el Poder Ejecutivo ingresó al Parlamento

su anunciada reforma laboral bajo el título: “Proyecto de ley que mo-
derniza el sistema de relaciones laborales, introduciendo modificacio-
nes al Código del Trabajo”.
El mundo del trabajo estaba expectante. La gran pregunta que ron-
daba en los pasillos de las grandes sedes sindicales era si la reforma
laboral pondría fin al Plan Laboral heredado de la dictadura militar,1 o
por el contrario, constituiría, una vez más, un simple retoque al mode-
lo de relaciones colectivas imperante.
Aumentar la cobertura de la negociación colectiva; fortalecer la or-
ganización sindical reconociéndoles titularidad para los fines de la ne-
gociación; establecer mecanismos de extensión de beneficios a los no
afiliados sin incurrir en prácticas antisindicales; promover el diálogo;
equiparar la asimetría de poder existente en la relación laboral para que
trabajadores y empleadores puedan negociar con igualdad de medios
al interior de la empresa; encauzar el conflicto laboral por mecanismos
pacíficos de regulación de controversias; fortalecer la capacidad opera-
tiva de la Dirección del Trabajo, fueron los objetivos que se plasmaron
en el mensaje presidencial que dio inicio al debate legislativo de la tan
esperada reforma laboral.
La lectura de esos objetivos auspiciaba el entierro del Plan Laboral.
Los más inocentes ya sacaban sus copas de champagne para festejar
que a 25 años del retorno a la democracia por fin Chile daba uno de los
pasos más significativos en materia de reforma laboral.
No hubo que esperar mucho para darse cuenta que no era la refor-
ma esperada por los trabajadores. Rápidamente escondieron sus copas,
ajustaron sus discursos y se comenzó a levantar una voz disidente ante
la reforma pro empresarial impulsada por el gobierno. Lejos de los ob-

1 El Plan Laboral de 1979 está compuesto por los siguientes decretos leyes: Decreto Ley
2.756 de 1979 sobre organizaciones sindicales; Decreto Ley 2.758 de 1979 sobre negocia-
ción colectiva y, Decreto Ley 2.757 sobre asociaciones empresariales.

77
 jetivos anunciados, la letra chica del proyecto dejaba al descubierto las
verdaderas intenciones del Ejecutivo: hacer pequeños ajustes y dejar
intacto el modelo sindical de empresa, con una negociación colectiva
sobreregulada y un derecho de huelga limitado e ineficaz.
Ahora bien, en un escenario, como el actual, en que la cooptación
de las decisiones políticas por el poder económico ha olvidado cual-
quier pudor, la crítica al contenido del proyecto de reforma laboral,
se acrecienta aún más. La inocuidad de una reforma laboral de las di-
mensiones de la actual, no puede soslayar la crítica motivada por dicha
cooptación.

PALABRAS CLAVES: Reforma laboral, Sindicatos, Negociación colec-

tiva, Huelga

78
INTRODUCCIÓN

El fin de la dictadura militar para muchos significó un renacer, un

volver a empezar. El mundo del trabajo no estaba ajeno a ese sueño,
sobre todo porque las políticas impuestas por el régimen de facto re-
vestían una particular crudeza: se adecuó el trabajo a la ideología de
libre mercado por medio de la flexibilización del mercado laboral y la
despolitización del mundo sindical.
Estábamos ante un gran desafío, especialmente en materia de sindi-
cación, negociación colectiva y huelga.
La primera reforma laboral –postdictadura– que incidió en las
relaciones colectivas de trabajo data del año 1991 y derivó en la pu-
blicación de las leyes 19.049 sobre centrales sindicales y 19.069 sobre
organizaciones sindicales y negociación colectiva. Posteriormente, el
año 2001, se publica la Ley 19.759 que entre otras materias, redujo los
quórums para constituir sindicatos y estableció la denominada norma
promocional de reducción de quórum en aquellas empresas donde no
existe sindicato vigente.
Ambas reformas solo significaron ajustes o retoques al modelo im-
puesto por la dictadura militar y lamentablemente no marcaron el an-
tes y el después que tanto añoraba el mundo sindical.2
A esas alturas estaba claro que el camino para lograr un cambio de
modelo en materia de relaciones colectivas de trabajo era difícil, prin-
cipalmente porque los defensores del modelo vigente habían cooptado
a la clase política.
A continuación, procederemos a analizar el proyecto de reforma la-
boral que se encuentra en segundo trámite constitucional a la luz de
los estándares internacionales, dividiendo nuestro estudio en 3 grandes

2 Para la ex Directora del Trabajo, María Ester Feres Nazarala, las reformas laborales que se
han planteado desde 1990 a la fecha, no han sido reformas estructurales al Plan Laboral de
la dictadura, defraudándose así a los y las trabajadoras del país y al movimiento sindical.
María Ester Feres Nazarala, Presentación sobre proyecto de reforma laboral, Comisión de
Trabajo y Seguridad Social de la H. Cámara de Diputados, 6 de abril de 2015. Disponible
en: http://www.camaradediputados.cl.

79
 áreas: organizaciones sindicales y tutela de la libertad sindical; derecho
a negociar colectivamente y derecho de huelga. Respecto del derecho
de huelga, para los efectos del análisis de los estándares internaciona-
les, nos remitiremos al Informe 2014, específicamente al capítulo, “La
huelga: un derecho fundamental.”

1. ORGANIZACIONES SINDICALES Y TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL

ANTE LAS NORMAS INTERNACIONALES DEL TRABAJO

1.1. Organizaciones sindicales

Desde la perspectiva de las Normas Internacionales del Trabajo (NIT)
vinculantes para el Estado de Chile, la libertad sindical es un derecho
fundamental de amplio contenido, que suele sintetizarse en el recono-
cimiento del derecho de sindicación, el derecho a la negociación co-
lectiva y el derecho de huelga, sumando (aunque el derecho de huelga
participa de tal naturaleza) el derecho a una tutela efectiva del ejercicio
de dichos derechos.
En el presente capítulo daremos cuenta sintéticamente del derecho
de sindicación y de la tutela de la libertad sindical a partir de su conte-
nido según las referidas normas internacionales del trabajo, para luego
explicar si dicho estándar internacional se aviene y de qué modo, con
las normas legales propuestas por el Poder Ejecutivo al Congreso Na-
cional, en el actual proyecto de reforma del Código del Trabajo.
El derecho de sindicación integra varios derechos, a saber:

a. El derecho de constitución sin autorización previa: no deben

existir distinciones de ninguna especie al momento de consti-
tuir un sindicato, ni exigirse autorización previa para tal efecto.
Tiene una dimensión individual y colectiva, dependiendo de
si el titular del derecho es un trabajador, un empleador indivi-
dualmente considerado o una organización sindical. Este de-
recho encuentra múltiple reconocimiento en las NIT, a saber,
en el art. 22.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (Decreto promulgatorio 778 de 30.11.1976, publicado
en el Diario Oficial el 29.04.1989); en el art. 8.1.a) del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(Decreto promulgatorio 326 de 28.04.1989, publicado en el
Diario Oficial el 27.05.1989); en el art. 16.1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (Decreto promulgatorio 873
del 23.08.1990, publicado en el Diario Oficial el 05.01.1991).
Asimismo, en el Convenio 87 de la OIT3 se consagra también

3 Convenio relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, adop-

tado en la 31° Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, el 09.07.1948.

80
 la libertad de constitución al establecer en su artículo 2° que:
“Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y
sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las orga-
nizaciones que estimen convenientes…”.
b. El derecho de afiliación sindical: supone que los trabajadores, los
empleadores4 y sus respectivas organizaciones, son libres de ad-
herir a la o las organizaciones o agrupaciones que deseen y en-
cuentra consagración, entre otras NIT, en el art. 2 del Convenio
87 de la OIT; en el art. 8 N°1 a) del Pacto Internacional de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales y en el art. 22.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Este derecho
también se reconoce en su dimensión colectiva, al garantizarles a
las organizaciones de trabajadores y de empleadores el derecho de
afiliarse a federaciones y confederaciones, así como organizacio-
nes internacionales de trabajadores y empleadores.5
c. El derecho a la desafiliación y a la no afiliación: a diferencia del
derecho de afiliación positiva, las NIT no reconocen explícita-
mente las dimensiones negativas de la libertad sindical.6 Ahora
bien, el Comité de Libertad Sindical de la OIT en sus decisio-
nes ha establecido, desde una perspectiva, que la admisibilidad
de las cláusulas de seguridad sindical en virtud de convenciones
colectivas fueran dejadas a la elección de los Estados ratificantes
(Recopilación 2006, párrafo 364) y, desde otra mirada, y basán-
dose en la declaración de la Comisión de Relaciones de Trabajo
de la Conferencia Internacional del Trabajo en 1949, ha estimado
que una legislación que establece el derecho a no sindicarse o a
no permanecer en un sindicato no constituye una violación de los
Convenios 87 y 98 OIT (Recopilación 2006, párrafo 367). Por
último, el mismo comité, en sus decisiones, distingue entre cláu-
sulas de seguridad sindical permitidas por la ley y las impuestas
por la ley, dado que únicamente estas últimas tienen como resul-
tado un sistema de monopolio sindical contrario a los principios
de libertad sindical (Recopilación 2006, párrafo 363).
d. Derecho a la personalidad jurídica del sindicato: supone el dere-
cho de la organización sindical a ser reconocida como sujeto de
derecho sin mayores trabas. El artículo 7º del Convenio 87 de la
OIT, dispone: “La adquisición de personalidad jurídica por las
organizaciones de trabajadores y de empleadores, sus federaciones
y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya natu-

Entró en vigor para Chile el 1° de febrero de 2000.

4 Para el caso que asuma que los empleadores son titulares de la libertad sindical.
5 Art. 5 del Convenio 87 OIT.
6 Geraldo Von Potobsky y Héctor Bartolomei, La Organización Internacional del Trabajo, Bue-
nos Aires, Astrea, 1990, p. 250.

81
 raleza limite la aplicación de las disposiciones de los artículos 2, 3
y 4 de este Convenio.”
e. El derecho de las organizaciones sindicales a establecer sus propios
fines: deriva de la autonomía sindical, encontrando como norma
basal, de acuerdo a su contenido implícito, el artículo 10 del Con-
venio 87 de la OIT, según el cual, todo sindicato tiene por objeto
fomentar y defender los intereses de quienes lo conforman.
f. El derecho de la organización a elegir libremente a sus represen-
tantes: implica, como advierte Sergio Gamonal, que la elección
de los representantes se realice “sin injerencia del Estado y con la
única limitación de respetar el principio democrático.”7
Este derecho, encuentra también su justificación en el artículo
3.1. del Convenio 87 de la OIT.8, al disponer que: “Las organiza-
ciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho (...) de
elegir libremente sus representantes...”
g. El derecho de las organizaciones sindicales a darse su propia re-
glamentación: el reconocimiento normativo preciso sobre esta
dimensión de la libertad sindical lo encontramos en el artículo
3.1. del Convenio 87 de la OIT, donde se dispone que: “las orga-
nizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de
redactar sus estatutos y reglamentos administrativos.”
h. Libertad colectiva de disolución: encuentra reconocimiento ex-
plícito en el artículo 4° del Convenio 87 de la OIT, según el cual
“las organizaciones de trabajadores y empleadores no están suje-
tas a disolución o suspensión por vía administrativa.”
Las normas insertas en tratados internacionales ratificados por
Chile y actualmente vigentes, son precisas en su reconocimiento9
y de acuerdo a este estándar deben ajustarse las normas internas,
así como las interpretaciones que de las mismas se realicen.

1.2. Tutela de la libertad sindical

El Convenio 98 de la OIT contiene diversas normas que tutelan el
ejercicio de la libertad sindical. Así, se garantiza que todos los trabaja-
dores deberán gozar de una adecuada protección contra todo acto de

7 Sergio Gamonal Contreras, Derecho Colectivo de Trabajo, Santiago, Legal Publishing, se-
gunda edición, 2011, p. 95.
8 Respecto de esta libertad, debe tenerse presente el contenido del Convenio 135 de la OIT
sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabaja-
dores en la empresa, vigente para el Estado chileno.
9 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 8.1.a,
consagra el derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales
y el de estas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas.
Una norma similar contiene el artículo 5° del Convenio 87 de la OIT, al disponer: “Las orga-
nizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de constituir federaciones
y confederaciones, así como el de afiliarse a las mismas, y toda organización, federación o
confederación tiene el derecho de afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores
y de empleadores.”

82
discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación
con su empleo. Entre otras formas posibles, la discriminación se puede
manifestar si se pone como condición para mantener el empleo de un
trabajador, que no se afilie a un sindicato, que deje de ser miembro
de un sindicato o se le despida, o perjudique en cualquier otra forma,
a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades
sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del em-
pleador, durante las horas laborales. Asimismo, se dispone que las or-
ganizaciones sindicales de trabajadores y empleadores deberán gozar de
adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de
las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miem-
bros, en su constitución, funcionamiento o administración, así como
todo acto de injerencia sindical (arts. 1 y 2 del Convenio 98 OIT).
Además, este Convenio exige a los estados miembros la creación de
organismos adecuados a las condiciones nacionales, cuando ello sea ne-
cesario, para garantizar el derecho de sindicación (art. 3 Convenio 98).
Claramente las normas OIT exigen que los mecanismos de protec-
ción de la libertad sean adecuados.
De un modo específico, el Convenio 135 de la OIT protege a los re-
presentantes sindicales, es decir, a las personas reconocidas como tales
en virtud de la legislación o la práctica nacionales, sea que se trate de
representantes sindicales, es decir, nombrados o elegidos por los sin-
dicatos o por los afiliados a ellos, o de representantes electos, esto es,
libremente elegidos por los trabajadores de la empresa, de conformi-
dad con las disposiciones de la legislación nacional o de los contratos
colectivos, y cuyas funciones no se extiendan a actividades que sean
reconocidas en el país como prerrogativas exclusivas de los sindicatos.10
En el mismo orden, el artículo 1° del mismo Convenio, dispone que:
“Los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de
protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el
despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores,
de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su partici-
pación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen
conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en
vigor.” Por último, en el artículo 2° se dispone que, los representantes de
los trabajadores deberán disponer en la empresa de las facilidades apro-
piadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones,
teniendo en cuenta las características del sistema de relaciones obrero-
patronales del país y las necesidades, importancia y posibilidades de la
empresa interesada y que la concesión de dichas facilidades no deberá
perjudicar el funcionamiento eficaz de la empresa.11

10 Así se dispone en el artículo 3° del Convenio 135 de la OIT.

11 Así se dispone en el artículo 2° del Convenio 135 de la OIT.

83
 2. EL DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA ANTE LAS NORMAS IN-
TERNACIONALES DEL TRABAJO

La negociación colectiva es un derecho reconocido internacionalmente

que está consagrado en los principales tratados de derechos humanos
ratificados por Chile.
En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, en su artículo 8.1 establece que los Estados Partes deben
garantizar el derecho de sindicación de toda persona, para promover y
proteger sus intereses económicos y sociales.
Se trata de uno de los aspectos más relevantes de la libertad sindical,
ya que da vida a una de las finalidades específicas de la organización
sindical: “la organización de una adecuada defensa de los intereses legí-
timos de cada sector de la producción y de sus integrantes”.12
A nivel interno, la negociación colectiva constituye un derecho fun-
damental de los trabajadores que tiene reconocimiento constitucional
(artículo 19 nº 16, inciso 5º).
El instrumento internacional más relevante sobre la materia y que
está ratificado por nuestro país es el Convenio Nº 98 de la OIT, sobre
derecho de sindicación y negociación colectiva, el cual dispone que los
Estados Partes deben estimular y fomentar el pleno desarrollo y uso de
procedimientos de negociación voluntaria, con el objeto de reglamen-
tar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo.
El Comité de Libertad Sindical de la OIT, (en adelante CLS) deja
en claro la importancia del derecho de negociación colectiva cuando
señala: “El derecho de negociar libremente con los empleadores las
condiciones de trabajo constituye un elemento esencial de la libertad
sindical, y los sindicatos deberían tener el derecho, mediante negocia-
ciones colectivas o por otros medios lícitos, de tratar de mejorar las
condiciones de vida y de trabajo de aquellos a quienes representan,
mientras que las autoridades públicas deben abstenerse de intervenir
de forma que este derecho sea coartado o su legítimo ejercicio impedi-
do. Tal intervención violaría el principio de que las organizaciones de
trabajadores y empleadores deberían tener el derecho a organizar sus
actividades y formular su programa”.13
Otro convenio importante, pero que no ha sido ratificado por nues-
tro país, es el Nº 154 sobre negociación colectiva. A diferencia del Con-
venio Nº 98, consagra una definición del derecho a negociar colectiva-
mente, establece sus fines y señala cuáles son las medidas concretas que

12 Justino Jiménez de Arechaga, La libertad sindical, Montevideo, 1980, p. 31, citado por
Oscar Ermida Uriarte, Sindicatos en libertad sindical, 2° ed., Fundación de Cultura Universi-
taria, Montevideo, 1991, p. 45.
13 OIT, La libertad sindical, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad
Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta edición (revisada), Ginebra, 2006,
párr. 881, p. 189.

84
deben adoptar los Estados Partes para los efectos de fomentar la nego-
ciación colectiva. En su artículo 2, se define a la negociación colectiva
como “todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador,
un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones
de empleadores, por una parte, y una organización o varias organiza-
ciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a) fijar las condiciones
de trabajo y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y
trabajadores, o c) regular las relaciones entre empleadores o sus organi-
zaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o
lograr todos estos fines a la vez”.
En cuanto a las medidas concretas de fomento a la negociación, el
referido convenio precisa que deben tener por objeto:

1. Que la negociación colectiva sea posibilitada a todos los emplea-

dores y a todas las categorías de trabajadores de las ramas de acti-
vidad a que se aplique el presente Convenio;
2. Que la negociación colectiva sea progresivamente extendida a
todas las materias a que se refieren los apartados a), b) y c) del
artículo 2 del presente Convenio;
3. Que sea fomentado el establecimiento de reglas de procedimiento
convenidas entre las organizaciones de los empleadores y las orga-
nizaciones de los trabajadores;
4. Que la negociación colectiva no resulte obstaculizada por la
inexistencia de reglas que rijan su desarrollo o la insuficiencia o el
carácter impropio de tales reglas;
5. Que los órganos y procedimientos de solución de los conflictos
laborales estén concebidos de tal manera que contribuyan a fo-
mentar la negociación colectiva.

De la lectura de estas medidas queda claro por qué nuestro país no

ha procedido a la ratificación de dicho convenio. Como tendremos la
oportunidad de ver en las siguientes secciones, tanto el sistema actual
de negociación colectiva como el propuesto por el proyecto de reforma
laboral, mantienen un modelo de negociación radicado en la empresa,
con excesivas y rigurosas reglas de procedimiento que terminan por
obstaculizar el proceso y con una escasa valoración de la autonomía
colectiva.
No obstante lo anterior, Chile, al ser miembro de la OIT, y tal como
lo plantea el apartado segundo de la Declaración relativa a los Princi-
pios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998,14 debe hacer

14 El punto segundo de la Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en

el Trabajo de 1998, señala que: “todos los miembros, aun cuando no hayan ratificado los
convenios, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización
de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución,

85
 realidad el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colec-
tiva, compromiso que aun seguirá pendiente tras aprobarse el proyecto
de reforma laboral que está en actual tramitación legislativa.
Para los efectos de sistematizar nuestro estudio, el análisis del dere-
cho de negociación colectiva lo realizaremos en base a los principales
aspectos que son abordados por el proyecto de reforma laboral.

a. Nivel de la negociación colectiva

En lo que respecta al nivel de la negociación, la Recomendación 163,
sobre fomento de la negociación colectiva, dispone en su artículo 4.1,
“que en caso necesario, se deberían adoptar medidas adecuadas a las
condiciones nacionales para que la negociación colectiva pueda desa-
rrollarse en cualquier nivel, y en particular a nivel del establecimiento,
de la empresa, de la rama de actividad, de la industria y a nivel regional
o nacional”.
En otras palabras, no se restringe el derecho a negociar colectiva-
mente a un determinado nivel, por ejemplo, la empresa, sino que por el
contrario, se establece que la negociación colectiva pueda desarrollarse
a cualquier nivel.
Ahora bien, dada la diversidad de niveles en la que pudiera desa-
rrollarse la negociación colectiva, cabe preguntarse ¿quién o quiénes
deben determinar el nivel en el cual se va a desarrollar un determinado
proceso de negociación colectiva? Al respecto, la Comisión de Expertos
en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (en adelante CEA-
CR), ha señalado que la elección del nivel de la negociación debería
corresponder a los propios interlocutores, ya que están en una inmejo-
rable posición para decidir cuál es el más adecuado para llevarla a cabo.
Incluso, podrían crear un sistema mixto de acuerdos marco, comple-
mentados por convenios en el ámbito local o acuerdos de empresa.15
En la misma línea, el CLS ha indicado que: “En base al principio
de negociación colectiva libre y voluntaria, establecido en el Art. 4 del
Convenio número 98, la determinación del nivel de negociación co-
lectiva debería depender esencialmente de la voluntad de las partes y,
por consiguiente, dicho nivel no debería ser impuesto en virtud de la
legislación, de una decisión de la autoridad administrativa o de una
jurisprudencia de la autoridad administrativa del Trabajo”.16

los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios,
es decir: i) la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación co-
lectiva; ii) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; iii) la abolición
efectiva del trabajo infantil, y iv) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y
ocupación”.
15 Bernard Gernigon, Alberto Odero, Horacio Guido, La negociación colectiva: Normas de la
OIT y principios de los órganos de control, 2000, p. 30.
16 OIT, La libertad sindical, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad
Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta edición (revisada), Ginebra, 2006,
párr. 988, p. 210.

86
 Teniendo en cuenta, entonces, que el principio general en esta mate-
ria es que las partes de manera libre y voluntaria decidan el nivel en el
cual van a negociar, cuando la negociación colectiva es desarrollada en
varios niveles, la Recomendación 163, sobre fomento a la negociación
colectiva, establece en su artículo 4.2, que las partes negociadoras son
las que deben velar porque exista coordinación entre ellas.17

b. Titularidad sindical para efectos de la negociación colectiva

El principio general sentado por los órganos de control de la libertad
sindical de la OIT respecto de los sujetos de la negociación colectiva,
es que son, por una parte, los empleadores o sus organizaciones, y por
otra, las organizaciones de trabajadores, admitiéndose la posibilidad de
que representantes no sindicales de los trabajadores interesados cele-
bren negociaciones colectivas única y exclusivamente cuando no exista
organización sindical.
En concordancia con lo anterior, el convenio 154 postula que la
existencia de representantes no sindicales de los trabajadores no debe
utilizarse en menoscabo de la posición de las organizaciones de trabaja-
dores interesadas. Por lo tanto, cuando en una misma empresa existan
sindicatos y representantes no sindicales elegidos por los trabajadores,
se deben adoptar medidas apropiadas para garantizar que la existencia
de representantes electos no se utilice en menoscabo de la posición de
los sindicatos interesados.18
Por su parte, la recomendación número 91 sobre contratos colecti-
vos, en su artículo 2.1 dispone que: “A los efectos de la presente reco-
mendación, la expresión contrato colectivo comprende todo acuerdo
escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre
un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones
de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones
representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones,
representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y
autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional”.
El CLS, teniendo en cuenta el contenido de estos instrumentos,
ha subrayado que la negociación directa entre la empresa y sus traba-
jadores por encima de las organizaciones representativas, cuando las
mismas existen, puede ir en detrimento del principio por el cual se
debe estimular y fomentar la negociación colectiva entre empleadores y
organizaciones de trabajadores.19
En un caso concreto subrayó que los arreglos directos entre un em-
pleador y un grupo no sindicado de trabajadores, existiendo un sindi-

17 Bernard Gernigon, Alberto Odero, Horacio Guido, op. cit., p. 32.

18 Ibíd., párr. 945, p. 202.
19 Ibíd., párr. 944, p. 201.

87
 cato en la empresa, no promueve la negociación colectiva en el sentido
del artículo 4 del convenio número 98.20
Asimismo, señala que la posibilidad de que los delegados del personal,
que representen al 10 por ciento de los trabajadores, celebren convenios
colectivos con el empleador, aun en el supuesto de que existan ya una o
varias asociaciones laborales, no fomenta la negociación colectiva.21
Según se desprende de los instrumentos de la OIT, la titularidad
del derecho de negociación colectiva ampara a las organizaciones de
trabajadores en general, las cuales incluyen, como han precisado los
órganos de control, a los sindicatos de base, las federaciones y las con-
federaciones.
Sin embargo, ante la ausencia de organización sindical, los órganos
de control de la OIT, han admitido la legitimidad de las coaliciones
transitorias de trabajadores, las cuales, a través de sus representantes,
están habilitadas para iniciar procesos de negociación colectiva con su
empleador o grupo de empleadores.

c. Trabajadores cubiertos por la negociación

El principio general que rige en esta materia, es que la aplicación de
los convenios vinculados con el estímulo y fomento de la negociación
colectiva, resultan aplicables tanto en el sector privado, como en las
empresas nacionalizadas y organismos públicos.22
En consecuencia, el derecho a negociar colectivamente es de alcance
universal –trabajadores privados y públicos– y solo podría verse restrin-
gido (admitiéndose incluso la exclusión), respecto del personal de las
fuerzas armadas y de policía y de los funcionarios públicos que ejercen
funciones de autoridad en nombre del Estado. Por lo tanto, una exclu-
sión genérica de la negociación colectiva de los trabajadores del sector pú-
blico, es contraria a los principios de libertad sindical. Como se ha dicho,
solo podría excluirse del ejercicio de este derecho, a los funcionarios que
ejercen actividades propias de la Administración del Estado, tales como
funcionarios de los ministerios y demás organismos comparables.23
En el mismo contexto, la Comisión del Servicio Público, en los
trabajos preparatorios del convenio 151 sobre las relaciones de traba-
jo en la Administración Pública, confirmó la interpretación según la
cual “los parlamentarios, magistrados y otras autoridades públicas que
ocupan cargos de carácter político por elección o por nombramiento
no están incluidos dentro del concepto de personas empleadas por la

20 Bernard Gernigon, Alberto Odero, Horacio Guido, op. cit., p. 14.

21 OIT, La libertad sindical, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad
Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta edición (revisada), Ginebra, 2006,
párr. 947, p. 202.
22 Ibíd., párr. 885, p. 190.
23 Ibíd., párr. 887, p. 191.

88
administración pública, y por tanto, quedan fuera del ámbito de apli-
cación del convenio 151”.24
El CLS, refiriéndose a categorías particulares de trabajadores, ha se-
ñalado que no pueden excluirse del derecho a negociar colectivamente
a los trabajadores del sector privado, los funcionarios de la administra-
ción de autobuses y del agua, los empleados de empresas públicas o na-
cionalizadas, de correos y telecomunicaciones, de empresas comerciales
e industriales del Estado, del banco nacional, de la radiotelevisión, de
los marinos no residentes en el país, de los docentes, de los técnicos de
la aviación civil, de las zonas francas de exportación, al personal que se
desempeña en el sector del control de la navegación aérea,25 las perso-
nas empleadas en los hospitales públicos,26 como tampoco al personal
temporero ni al personal empleado en actividades sin fines de lucro, sea
que se financien con fondos públicos o semipúblicos.27
Resolviendo una queja presentada por la Federación Nacional de Sin-
dicatos de Supervisores Rol A y profesionales de la Empresa Codelco
Chile, respecto a los trabajadores cubiertos por el derecho a negociar co-
lectivamente, el CLS recordó que “salvo en el caso de organizaciones que
representan categorías de trabajadores que puedan quedar al margen del
ámbito de aplicación del Convenio Nº 98, como las Fuerzas Armadas,
la policía y los funcionarios públicos empleados en la administración del
Estado, el reconocimiento del derecho a la negociación colectiva tiene un
alcance general y de él deben disfrutar todas las demás organizaciones
de trabajadores en el sector público y en el privado. En estas condiciones,
recordando el principio según el cual “los trabajadores temporarios de-
berían poder negociar colectivamente” [véase Recopilación de decisiones
y principios del Comité de Libertad Sindical, quinta edición, 2006, pá-
rrafo 906], y al tiempo que observa que tanto el Poder Ejecutivo como
Codelco se limitaron a señalar que se respeta plenamente el derecho a la
negociación colectiva en la empresa, sin referirse a los alegatos concretos
el Comité pide al Gobierno “que tome las medidas necesarias, inclusive
legislativas si fuere necesario, para garantizar que las organizaciones de
trabajadores respectivas puedan negociar colectivamente en nombre de
todos los trabajadores, incluso de aquellos con contrato de carácter tem-
poral, por obra o por servicios, así como de los que ocupan cargos de
superintendentes o directores”.28

24 Bernard Gernigon, Alberto Odero, Horacio Guido, op. cit., p. 21.

25 OIT, La libertad sindical, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad
Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta edición (revisada), Ginebra, 2006,
párr. 885, p. 190. Ibíd., párr. 902, p. 193.
26 Ibíd., párr. 903, p. 193.
27 Bernard Gernigon, Alberto Odero, Horacio Guido, op. cit., pp. 20-21.
28 Informe número 371, marzo 2014, caso número 2963 (Chile). Disponible en: http://www.ilo.
org

89
 d. Las materias a negociar
De conformidad con los Convenios números 98 y 154, y la reco-
mendación número 91, el contenido de la negociación colectiva está
centrado en la determinación, por un cierto periodo de tiempo, de las
condiciones de trabajo y empleo y en la regulación de las relaciones en-
tre empleadores y trabajadores y entre organizaciones de empleadores
y de trabajadores.
Ahora bien, la tarea difícil es determinar los alcances de tales con-
diciones y relaciones. Al respecto, la CEACR ha sostenido que la utili-
zación de los términos “condiciones de trabajo y empleo” otorgan a las
partes plena libertad para determinar, dentro de los límites de las leyes
y del orden público, el contenido de esos acuerdos, pudiendo convenir
todo tipo de cláusulas relativas a las cuestiones de trabajo y de vida,
comprendiéndose dentro de ellas medidas sociales de diversa índole.29
En consecuencia, la noción de condiciones de trabajo y empleo es
amplia, y tal como lo han indicado los órganos de control de la liber-
tad sindical de la OIT, las partes tienen plena libertad para regular
el contenido de la negociación. Dicho contenido no debe entenderse
limitado únicamente a las condiciones de trabajo tradicionales (jorna-
da de trabajo, horas extraordinarias, descanso, salarios, etc.), sino que
además cubre materias que normalmente pertenecen a la esfera de las
condiciones de empleo, como, por ejemplo, las promociones, traslados,
supresiones de puestos sin previo aviso, etc.30
Sin que se trate de una enumeración taxativa, el CLS ha sostenido
que las cuestiones que pueden ser objeto de negociación colectiva in-
cluyen temas como: el tipo de convenio colectivo que se ofrezca a los
trabajadores, los alcances de ese convenio y la clase de acuerdos que se
puedan negociar en el futuro; los salarios, prestaciones y subsidios, du-
ración del trabajo, vacaciones anuales, criterios de selección en caso de
despidos, otorgamiento de facilidades a los sindicatos, entre otros. En
razón de lo anterior, el CLS estima que la legislación no debe excluir
del ámbito de la negociación determinadas materias, ni mucho menos
establecer penas económicas o sanciones severas en caso de incumplir
las disposiciones del código.31
En el mismo sentido, la CEACR ha señalado que son contrarios a
los principios de la convención número 98, los preceptos legislativos
que excluyen de la negociación colectiva ciertas materias que atañen
en particular a las condiciones de empleo, estimando que las medidas
que se aplican unilateralmente por las autoridades para restringir la

29 Bernard Gernigon, Alberto Odero, Horacio Guido, op. cit., p. 23.

30 Ibíd., pp. 23-24.
31 OIT, La libertad sindical, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad
Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta edición (revisada), Ginebra, 2006,
párr. 913, p. 195.

90
gama de temas que pueden ser objeto de negociaciones, son a menudo
incompatibles con el Convenio.32
De todos modos, esta amplitud de los temas o materias que pueden
ser objeto de negociación, encuentra su límite en que debe existir una
conexión clara entre las temáticas a negociar y las condiciones de trabajo
y empleo. Los órganos de control de la libertad sindical de la OIT, han
permitido que se excluyan dentro de los temas negociables las facultades
derivadas del poder de dirección del empresario, como por ejemplo, la
asignación de tareas o la contratación. Asimismo, han señalado que re-
sulta concordante con los principios de la libertad sindical la prohibición
de ciertos contenidos fundada en razones de orden público, como por
ejemplo, las cláusulas discriminatorias, de seguridad sindical o las que dis-
minuyan los beneficios o derechos consagrados en la legislación laboral.33
En cuanto a los temas negociables relativos a las relaciones entre las
partes, los órganos de control de la libertad sindical de la OIT, han es-
timado que no solo se refieren a cláusulas vinculadas con las garantías y
facilidades sindicales, sino que también a todas las formas de consulta,
comunicación y cooperación entre las partes y los medios que establez-
can para la resolución de conflictos.34

e. El principio de buena fe en la negociación

Para el desarrollo armonioso de las relaciones laborales, los órganos
de control de la libertad sindical han señalado que es de vital impor-
tancia la obligación de negociar de buena fe.35 En otras palabras, la
negociación colectiva podrá funcionar eficazmente solo si es dirigida
con absoluta buena fe por las dos partes.36
El CLS, concretizando este principio, ha sostenido que:37

1. Tanto los empleadores como los sindicatos deben hacer todo lo

posible para alcanzar un acuerdo;38
2. Para mantener una relación de confianza entre las partes, se de-
ben celebrar negociaciones verdaderas y constructivas;
3. Empleadores y sindicatos deben evitar todo retraso injustificado
en el desarrollo de las negociaciones;

32 Bernard Gernigon, Alberto Odero, Horacio Guido, op. cit., p. 24.

33 Ibíd., p. 24.
34 Ibíd., p. 245.
35 OIT, La libertad sindical, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad
Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta edición (revisada), Ginebra, 2006,
párr. 934, p. 199.
36 Bernard Gernigon, Alberto Odero, Horacio Guido, op. cit., p. 33.
37 Ibíd., pp. 33-34.
38 El deber de negociar de buena fe y realizar esfuerzos para concluir un acuerdo, ha sido re-
forzado por la CEACR cuando las negociaciones se realizan en el sector público o servicios
esenciales, ya que en estos casos generalmente los sindicatos tienen prohibido el ejercicio
del derecho de huelga. Ibíd., p. 34.

91
 4. Los empleadores deben reconocer a las organizaciones sindicales
representativas para los efectos de la negociación;
5. Los acuerdos deben ser de cumplimiento obligatorio para las partes, y
6. Se deben aplicar los acuerdos de buena fe.
Respecto del cumplimiento obligatorio de los convenios y su aplica-
ción de buena fe, el CLS ha precisado que: “La negociación colectiva
implica un proceso de concesiones mutuas y una certeza razonable de
que se mantendrán los compromisos negociados, al menos mientras
dure el convenio, ya que este es el resultado de compromisos contraídos
por ambas partes sobre ciertas cuestiones, y de renuncia a determina-
das exigencias de negociación, con el fin de obtener otros derechos
considerados como más prioritarios por los sindicatos y sus miembros.
Si estos derechos, a cambio de los cuales se han hecho concesiones
en otros puntos, pueden cancelarse unilateralmente, no podría haber
ninguna expectativa razonable de estabilidad en las relaciones labora-
les, ni confianza suficiente en los acuerdos negociados”.39 El CLS ha
sostenido, también, que “una disposición legal que permite al emplea-
dor modificar unilateralmente el contenido de los acuerdos colectivos
previamente pactados, u obliga a negociarlos nuevamente, es contraria
a los principios de la negociación colectiva”.40
Finalmente, en relación con la aplicación de los convenios, el CLS
ha señalado que “la falta de aplicación del convenio colectivo, incluso
de manera temporal, supone una violación del derecho de negociación
colectiva, así como del principio de negociación de buena fe”.41

f. Mecanismos destinados a facilitar la negociación colectiva

Los órganos de control de la libertad sindical de la OIT, recono-
ciendo que la negociación colectiva puede prepararse o facilitarse por
diversos medios, han aceptado las formas tradicionales de intervención
de terceros –a saber, conciliación, mediación y arbitraje– siempre que
tengan el carácter de voluntarias y sean aceptadas por las partes. Se en-
tiende que tales medidas tienen una función de apoyo a la negociación.
Ahora bien, si la legislación las impone sistemáticamente a partir de
cierto periodo, ya no tendrán una función de apoyo o facilitadora de
la negociación, sino que por el contrario, entorpecerán o incluso limi-
tarán la autonomía colectiva de las partes, en mayor o menor medida,
en función de las características y la regulación legal de estas institu-
ciones.42

39 OIT, La libertad sindical, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad

Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta edición (revisada), Ginebra, 2006,
párr. 941, p. 201.
40 Ibíd., párr. 942, p. 201.
41 Ibíd., párr. 943, p. 201.
42 Bernard Gernigon, Alberto Odero, Horacio Guido, op. cit., p. 37.

92
 Es por ello que el CLS ha señalado: “Si bien ciertas reglas y prácticas
pueden facilitar el desarrollo de la negociación colectiva y contribuir a
promoverla, y si algunas medidas pueden facilitar a las partes el acceso
a ciertas informaciones, por ejemplo, sobre la situación económica de
su unidad de negociación, sobre los salarios y condiciones de trabajo
en unidades vecinas y sobre la situación económica general, todas las
legislaciones por las que se instituyen organismos y procedimientos de
mediación y conciliación destinados a facilitar la negociación entre co-
partícipes sociales deben salvaguardar la autonomía de las partes impli-
cadas en la negociación. Por todo lo anterior, en lugar de conferir a las
autoridades públicas poderes de asistencia activa, es más conveniente
tratar de convencer a las partes implicadas en la negociación que por
su propia voluntad deben tener en cuenta las razones capitales relacio-
nadas con las políticas económicas y sociales de interés general que el
gobierno ha mencionado”.43

g. El arbitraje obligatorio
Uno de los mecanismos de intervención administrativa más drás-
ticos es la imposición del arbitraje obligatorio cuando las partes no
alcanzan un acuerdo o cuando ha transcurrido un cierto número de
días desde que la huelga se ha hecho efectiva.
Sobre el tema, el principio general que han afirmado los órganos
de control de la libertad sindical es que “la imposición de un procedi-
miento de arbitraje obligatorio en caso de que las partes no estuvieren
de acuerdo sobre el proyecto de contrato colectivo plantea problemas
de aplicación con el convenio número 98”.44 Ello por cuanto el arbitraje
obligatorio siempre se opondrá al carácter voluntario de la negociación
colectiva, ya que la solución no emanará de la voluntad de ambas par-
tes, sino que de un tercero al que no han recurrido conjuntamente.45
En consecuencia, el arbitraje obligatorio será contrario al principio
de negociación colectiva voluntaria cuando: 46

1. Sea impuesto por la autoridad administrativa;

2. Sea impuesto a solicitud de una de las partes del conflicto.47

43 OIT, La libertad sindical, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad

Sindical del Consejo de Administración de la OIT, op. cit., párr. 933, p. 199.
44 Ibíd., párr. 992 y 993, p. 211.
45 Bernard Gernigon, Alberto Odero, Horacio Guido, op. cit., p. 39.
46 Ibíd., p. 39.
47 La CEACR ha considerado que es contrario al principio de negociación voluntaria de los
convenios colectivos, el arbitraje impuesto a solicitud de una sola de las partes. Ello, sólo
resulta admisible cuando se trate de la firma del primer convenio colectivo, ya que la ex-
periencia demuestra que el acuerdo del primer convenio colectivo es frecuentemente uno
de los pasos más difíciles en el establecimiento de sanas relaciones profesionales, por lo
que puede considerarse como un mecanismo y procedimiento que facilita la negociación
colectiva. Ibíd., p. 40.

93
 A pesar de lo anterior, el CLS ha declarado admisible el arbitraje
obligatorio –por iniciativa de las autoridades, de una sola de las partes
o por mandato legislativo– en los siguientes casos: crisis nacional agu-
da, conflictos dentro de la función pública respecto de funcionarios
que ejercen poder en nombre del Estado (ya que tienen prohibido ne-
gociar); o en los servicios esenciales en el sentido estricto del término, o
sea, aquellos cuya interrupción pueden poner en peligro la vida, salud o
seguridad de la persona en toda o parte de la población.48

h. Extensión de los convenios colectivos

En cuanto a la extensión de los beneficios contenidos en los con-
venios colectivos a los trabajadores no afiliados, el principio general
sentado por los órganos de control de la libertad sindical es la de su
admisibilidad, siempre y cuando se trate del convenio negociado por la
organización sindical más representativa.
La Recomendación número 91, sobre los contratos colectivos, esta-
blece lo siguiente:

5.1) Cuando ello fuera pertinente –y habida cuenta a este respecto

del sistema de contratos colectivos–, se deberían adoptar las medidas
que determine la legislación nacional y que se adapten a las circuns-
tancias propias de cada país, para extender la aplicación de todas o
ciertas disposiciones de un contrato colectivo a todos los empleadores
y trabajadores comprendidos en el campo de aplicación profesional y
territorial del contrato.
5.2) La legislación nacional podrá supeditar la extensión de un
contrato colectivo, entre otras, a las condiciones siguientes: a) el
contrato colectivo debería comprender desde un principio el número
de empleadores y de trabajadores interesados que, según la opinión
de la autoridad competente, sea suficientemente representativo; b) la
solicitud de extensión del contrato colectivo debería, por regla general,
formularse por una o varias organizaciones de trabajadores o de
empleadores que sean parte en el contrato colectivo; c) debería darse
una oportunidad a los empleadores y a los trabajadores a quienes vaya
a aplicarse el contrato colectivo para que presenten previamente sus
observaciones.

A juicio del CLS, “cuando la extensión del convenio se aplica a los

trabajadores no afiliados de las empresas cubiertas por la convención
colectiva, dicha situación no plantea en principio problemas de contra-
dicción con los requisitos de la libertad sindical, en la medida en que ha
sido la organización más representativa la que ha negociado en nombre

48 Ibíd., p. 41.

94
de la totalidad de los trabajadores y no se trata de empresas con una
pluralidad de establecimientos (en que la decisión de extensión debería
corresponder a las partes)”.49
En el mismo sentido ha sostenido que “la extensión de un convenio
a todo un sector de actividad en contra de las opiniones manifestadas
por la organización que representa a la mayoría de los trabajadores cu-
biertos por el convenio ampliado puede limitar el derecho a la libre
negociación colectiva de dicha organización mayoritaria; con ese sis-
tema pueden extenderse los convenios en que se recogen disposiciones
susceptibles de empeorar las condiciones de trabajo de la categoría pro-
fesional de trabajadores en cuestión”.50

3. EL PROYECTO DE REFORMA LABORAL VERSUS LOS ESTÁNDARES IN-

TERNACIONALES

Con fecha 29 de diciembre del año 2014, por medio de mensaje de la

Presidenta de la República, se da inicio a la discusión de la llamada re-
forma laboral “Proyecto de ley que moderniza el sistema de relaciones
laborales, introduciendo modificaciones al Código del Trabajo”.
Se trataba de uno de los grandes proyectos del gobierno de la Presi-
denta Bachelet que el mundo sindical esperaba con ansias.
La lectura de sus fundamentos auspiciaba una gran reforma. El re-
conocimiento de que la organización de los trabajadores a través de
sindicatos es esencial para enfrentar la desigualdad y generar una mejor
distribución de las riquezas; que son los sindicatos los organismos le-
gítimos de representación de los intereses de los trabajadores; el efecto
democratizador de la reforma; la regulación institucional del conflicto
reconociendo de manera plena los derechos fundamentales de todas las
partes y a la negociación colectiva como una herramienta de participa-
ción, de reconocimiento social de los trabajadores y sus organizaciones
sindicales, que favorece la productividad de las empresas. Asimismo, la
constatación que nuestro ordenamiento legal presenta múltiples trabas
y dificultades para que los procesos de negociación colectiva puedan
llevarse de manera constructiva, principalmente porque no se garantiza
la igualdad de las partes y porque está entrampada en una regulación
extremadamente formal y rígida, que antes de fomentar los acuerdos,
los dificulta.
Sin embargo, la hermosa declaración de principios expresada en el
mensaje presidencial, posteriormente no se ve reflejada en los conteni-

49 OIT, La libertad sindical, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad

Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta edición (revisada), Ginebra, 2006,
párr. 1052, p. 224.
50 Ibíd., párr. 1053, p. 224.

95
 dos del proyecto ni en su articulado. Más bien se perpetúa un modelo
de negociación colectiva formal y rígido, estructurado en base a la tri-
logía de negociación reglada, no reglada y semi reglada, con fases y eta-
pas que antes de facilitar un acuerdo lo obstaculizan, y lo que es peor,
con una excesiva intervención de la autoridad administrativa. Respecto
del supuesto equilibrio que debe existir entre las partes para lograr una
negociación exitosa, los autores del proyecto tampoco lo plasman en
su articulado, ya que si bien eliminan el reemplazo de trabajadores en
huelga –principal traba para otorgar eficacia a este derecho fundamen-
tal, única herramienta de presión de los trabajadores que les permite
alcanzar un cierto grado de equilibrio– crean la institución de los servi-
cios mínimos universales, es decir, con la reforma son los propios traba-
jadores los que deben proveer a la empresa de personal para garantizar
su funcionamiento y mantener la producción en términos que no cause
daño a sus “bienes materiales, instalaciones o infraestructura”.
En fin, el proyecto de reforma laboral está lleno de trampas y enga-
ños, ya que no está a la altura de los fundamentos sustentados por el
Ejecutivo, y lo que es todavía peor, no se hace cargo de las demandas
históricas que han sido esgrimidas desde el mundo sindical, especial-
mente la consagración de la negociación por rama de actividad.
A continuación analizaremos los principales contenidos de la refor-
ma a la luz de los estándares internacionales que fueron expuestos pre-
cedentemente.

3.1. En cuanto a las organizaciones sindicales

Se reitera con estas reformas el criterio según el cual los sindicatos de
base gozan de estatutos diferentes. Aquellos que responden a los sindi-
catos primitivamente dispuestos en el Plan Laboral, como sucede con
el sindicato de empresa, interempresa y de trabajadores eventuales o
transitorios, son destinatarios naturales (con sus pro y contras) de sus
normas, lo que incluye, en el ámbito que estamos analizando, la con-
cesión del derecho a reducir la jornada para destinarla a labores sindi-
cales. El proyecto de ley modifica el nombre de los permisos sindicales
que pasan a llamarse horas de trabajo sindical, así como aumenta de 1
a 3 las semanas que directores y delegados sindicales pueden destinar
anualmente para actividades de formación y capacitación sindical, pero
tales derechos no se le reconocen a aquellos representantes de sindi-
catos no individualizados de modo expreso por la legislación y que
pudieron constituirse por medio de la Ley 19.759, de 2001. Tampoco a
estos sindicatos innominados por la ley se les concede la posibilidad de
participar en negociaciones colectivas vinculantes para los respectivos
empleadores. De esta forma el legislador mantiene el sistema de relacio-
nes colectivas laborales al nivel de la empresa y dentro de ese ámbito no
hay plena garantía de actividad sindical para todo sindicato constitui-

96
do de acuerdo a la ley, generando un desincentivo para el surgimiento
de estas organizaciones. Un sindicato de base de carácter territorial o
de carácter profesional, por más alta tasa de afiliación que tenga, no
podrá representar a sus bases en instancias formales de negociación
colectiva y, tal como lo hemos analizado, tampoco sus representantes
gozarán de algún derecho conferido por la ley en su calidad de dirigen-
tes sindicales.
Ni siquiera en dos de los tipos de sindicatos especialmente contem-
plados por la legislación –como son los interempresa y eventuales o
transitorios– gozan de un ámbito de actuación afín a sus necesidades
de defensa de intereses comunes, ni en la ley vigente ni en la propuesta
del Ejecutivo. Así, al sindicato de trabajadores eventuales se le reserva
la más inocua de las actuaciones sindicales externas: la negociación
colectiva voluntaria y sin derecho a huelga. En cuanto al sindicato in-
terempresa de trabajadores, si bien podrá representar a sus socios en
una negociación de empresa y por ello vinculante (la actual ley exige
manifestación favorable a la negociación por la contraparte dentro de
10 días siguientes a la notificación del proyecto de contrato colectivo),
no se le permite que pueda representar, al mismo tiempo y en un mis-
mo proceso de negociación colectiva, a socios que laboren para más de
un empleador. Pero en este caso, la lesión a la libertad sindical no se ha
limitado a ello. En la versión original del proyecto de ley, se establecía
como requisito para formar parte de la comisión negociadora de un
sindicato interempresa, que el trabajador fuera subordinado del em-
pleador a quien se le hubiere notificado el proyecto de contrato colecti-
vo. Como gran avance, mediante una indicación posterior, se permitió
la participación, pero tan solo de un dirigente, ajeno a la subordinación
de la contraparte, en dicha comisión.

3.2. En cuanto a la tutela de la libertad sindical

La tutela de la libertad sindical heterónoma tiene en Chile dos ex-
presiones. Por una parte está el fuero –del que gozan los dirigentes y
delegados sindicales, los que participan de la constitución de ciertos
sindicatos, aquellos que forman parte de un proceso de negociación
colectiva reglada y los candidatos a dirigentes sindicales– cuya sanción
legal consiste en la aplicación de una multa por la Inspección del Tra-
bajo. Y, por otra parte, la sanción de las prácticas que atentan contra
la libertad sindical, pero que, a diferencia del fuero, está orientada a
proteger el ejercicio de la libertad sindical en el más amplio sentido y
no solo la estabilidad en el empleo.
A pesar que ambas tutelas resultan plenamente complementarias en
beneficio de una tutela efectiva de la libertad sindical, a partir de una
doctrina de la Corte Suprema (dominante en particular a partir de
2008) que se traduce en que la Inspección del Trabajo al sancionar con

97
 una multa al empleador que violenta el fuero sindical queda imposibi-
litada para, posteriormente, denunciar la práctica antisindical (en caso
de ineficacia de la multa cursada) por atentar ello contra el principio
de non bis in ídem. La Dirección del Trabajo, desde el mismo 2008,
dispuso como instrucción la de abstenerse de cursar multas por vulne-
ración del fuero con connotación sindical, sometiendo obligatoriamen-
te toda denuncia administrativa de este tipo a los trámites propios de
una denuncia por vulneración de derechos fundamentales, incluyendo
el trámite de mediación. En 2011 la Dirección del Trabajo, tratándose
de casos de denuncia por fuero de los delegados sindicales y de fuero
retroactivo de constitución de sindicatos, pasó a admitir la facultad
de multar la vulneración de esa tutela a la libertad sindical, pero tales
instrucciones dejaron a ese organismo fuera de toda posibilidad de una
denuncia por prácticas antisindicales.
La jurisprudencia de los tribunales al conocer de denuncias por estas
prácticas, desde fines de la década pasada, ha tendido a limitar su ám-
bito de protección al exigir elementos constitutivos de las mismas aje-
nos a los explícitamente contemplados por la ley. Entre tales elementos
se considera con especial intensidad, la intencionalidad, culpa o dolo
en la conducta agresora de la libertad sindical, la especial gravedad y el
carácter no ocasional de la práctica antisindical.
En lo que atañe al fuero, la reforma legal propuesta contiene una
norma con consecuencias previsiblemente devastadoras para la tutela
efectiva de la libertad sindical. Nos referimos a la que sanciona como
práctica antisindical el utilizar los fueros que contempla el Código del
Trabajo de mala fe o con abuso del derecho. Con esta norma, la tutela
del fuero pierde su rasgo característico: la certeza. En adelante, no le bas-
tará a un trabajador titular del fuero haber reunido los requisitos legales
para adquirirlo, sino que deberá estar atento a que en el ejercicio de esa
protección legal no pase a llevar lo que otros (empleadores, sobre todo)
interpreten como un ejercicio de mala fe o abuso de su derecho al fuero.
Por otra parte, se incorpora también como práctica antisindical el “ne-
garse a reincorporar en sus funciones a un dirigente sindical aforado, frente
al requerimiento de un fiscalizador de la Inspección del Trabajo.” Esta nor-
ma supone un llamado a la Dirección del Trabajo a cambiar sus instruc-
ciones sobre el fuero sindical, volviendo a posibilitar procedimientos de fis-
calización y multa frente a su vulneración. Sin embargo, desde otra óptica,
al no hacer referencia específica a la multa como parte del requerimiento,
sienta las bases para mantener sin aplicación la posibilidad de cursar multas
por infracción del fuero sindical tal como lo previene la ley.
En cuanto a la sanción de las prácticas antisindicales, además de lo
recién señalado (en que se mezclan ambas tutelas de un modo tal, que
lejos de potenciarse, disminuyen su margen de aplicación) las modifi-
caciones propuestas por el proyecto de ley, descansan en lo siguiente:

98
 a.- Expresamente se admiten dentro de las prácticas antisindicales
las omisiones. Lo anterior, si bien parece de interés frente a eventuales
criterios jurisprudenciales que se apeguen a la mera literalidad de la ley
(la que solo contemplaba las prácticas antisindicales como acciones), lo
cierto es que la jurisprudencia siempre ha asumido las omisiones como
formas posibles de antisindicalidad, contribuyendo a este criterio el
que algunas de las conductas especialmente descritas por la ley como
prácticas antisindicales consisten precisamente en omisiones;
b.- como ya se ha referido (pero ahora se lo analiza desde otra pers-
pectiva), se incorpora como práctica antisindical el “negarse a rein-
corporar en sus funciones a un dirigente sindical aforado, frente al
requerimiento de un fiscalizador de la Inspección del Trabajo”, lo cual
merece críticas desde el punto de vista de la técnica legislativa, puesto
que la no taxatividad de las prácticas antisindicales denota el absurdo
de la decisión de intentar precisar prácticas antisindicales específicas.
Peor aún, si tomamos en cuenta que esta política a favor de la des-
cripción masiva de tipos específicos de antisindicalidad ha significa-
do proteger a quienes no son titulares de la libertad sindical, generan
una extrapolación de elementos de esos tipos y terminan asumiéndo-
se como propios de la conducta genérica antisindical (como sucedió
con la exigencia del elemento subjetivo o intencionalidad o dolo de las
prácticas antisindicales). Precisamente el proyecto, para dar cuenta de
la inocuidad de ese elemento subjetivo en las prácticas antisindicales,
en vez de hacerlo en la misma definición de prácticas antisindicales,
optó por eliminar la presencia de expresiones que denotan esa exigen-
cia de elemento subjetivo en los tipos específicos de conductas antisin-
dicales que así lo establecen.
Dentro de esta misma técnica se inscribe en la tipificación, como
práctica antisindical, el “otorgar unilateralmente a trabajadores no afi-
liados a la organización u organizaciones que los hubieren negociado,
los mismos beneficios pactados por estas en un instrumento colectivo”.
Igualmente lo hace (aunque se trata de una modificación de una ya
existente) la norma propuesta según la cual se asume como antisindical
el “no descontar o no integrar a la organización sindical respectiva, las
cuotas o aportes sindicales, ordinarios o extraordinarios que correspon-
da pagar por los afiliados o la cuota o aporte convenido en un acuerdo
de extensión de conformidad al artículo 323, cuando este proceda.”
Pero la nueva tipificación de antisindicalidad más cuestionable que
plantea la reforma (y a la que ya nos hemos referido parcialmente),
es aquella que castiga el “utilizar los derechos sindicales o fueros que
establece este Código, de mala fe o con abuso del derecho”. Sancionar
el ejercicio de derechos sindicales por abusar de los mismos o ejercerlos
de mala fe, ejercerá un poderoso efecto de inhibición precisamente del
ejercicio de la libertad sindical, a lo que contribuye el que, tal como se

99
 diera cuenta en el anterior Informe 2014, el sindicato chileno rara vez
cuenta con asistencia jurídica que le permita acceder a la Justicia, que-
dando subordinado a las decisiones que pudiera adoptar la Dirección
del Trabajo. Esto último supone, desde ya, una desventaja respecto de
su contradictor natural en el ámbito laboral: baste con recordar que la
Dirección del Trabajo carece de la legitimidad para exigir judicialmen-
te indemnizaciones en favor de los sindicatos.
Por último, se modifica la norma que sanciona el despido antisin-
dical, esto es, el caso del despido de un trabajador que, no encontrán-
dose aforado, es despedido con ocasión del ejercicio de su derecho a la
libertad sindical. La norma contenida en el proyecto de ley resulta más
restrictiva que el texto anterior, pues de una norma a la que le basta-
ba que una práctica antisindical hubiere implicado un despido de un
trabajador no aforado, se pasa a una que exige que la conducta sea una
represalia del ejercicio de la actividad sindical.
De todo lo señalado es posible concluir que las modificaciones pro-
puestas en el proyecto de ley en materia de derecho de sindicación y tu-
tela de la libertad sindical, se alejan de la protección efectiva de la liber-
tad sindical a la que apuestan las normas internacionales del trabajo.

3.3. En cuanto a la negociación colectiva

3.3.1. El nivel de la negociación
El proyecto de reforma laboral mantiene el modelo de negociación co-
lectiva a nivel de empresa, lo cual obedece a una estrategia política
clara: impedir que el mundo sindical se convierta en un actor político
y social relevante dentro del sistema democrático.
En palabras de la ex Directora del Trabajo, María Ester Feres Naza-
rala, el proyecto de reforma laboral mantiene, actualiza y legitima los
fundamentos del Plan Laboral, especialmente al enclaustrar forzada-
mente la negociación colectiva en la empresa, cuestión que tiene como
objetivo “impedir la conformación del sindicalismo como un actor
social, de representación de intereses colectivos; como un actor socio
político relevante en toda democracia participativa y como agente dis-
tributivo, central para combatir la tremenda desigualdad de ingresos
que avergüenza al país y que la población tan claramente condena”.51
Se trata de lo que el profesor Ugarte ha denominado como la cons-
trucción de un modelo de negociación colectiva periférica e irrelevan-
te, ya que al estar radicada en la empresa, se hace inaccesible para la
mayor parte de los trabajadores.52 Ello por una razón bien sencilla:
la mayor parte de nuestros trabajadores es empleado en empresas de

51 María Ester Feres Nazarala, Presentación sobre proyecto de reforma laboral, op. cit., 4.
52 José Luis Ugarte Cataldo, Proyecto de agenda laboral: un paso a ninguna parte, presenta-
ción para la Comisión de Trabajo y Seguridad Social de la Cámara de Diputados, realizada
el 3 de marzo de 2015. Disponible en: http://www.camaradediputados.cl

100
menor tamaño donde ni siquiera existe la posibilidad legal de formar
un sindicato.53
En definitiva, el proyecto de reforma laboral tiene una incidencia
marginal para la gran mayoría de los trabajadores al mantener inaltera-
da la médula o corazón del Plan Laboral de la dictadura: la radicación
de la negociación colectiva en el nivel más bajo de la estructura produc-
tiva, es decir, en la empresa.
En efecto, de acuerdo a la definición que entrega el artículo 303
del proyecto de reforma, la negociación colectiva es un derecho que se
ejerce respecto del empleador, y si bien se señala que puede tener lugar
entre uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales,
ello no es más que una mera declaración de principios ya que se trata
de una negociación que no es vinculante para la contraparte y que no
conlleva el ejercicio del derecho de huelga, por tanto, equivale a la im-
posición de la voluntad empresarial.
Lo mismo sucede con la regulación que contiene el proyecto de re-
forma laboral respecto de la negociación de sindicatos interempresas
(Título V, Capítulo I, artículos 363 y siguientes), ya que no es más
que una negociación de empresa, cuestión que se desprende fehacien-
temente de la redacción contenida en el artículo 364 titulado: Requi-
sitos para la negociación colectiva del sindicato interempresa. Para pre-
sentar un proyecto de contrato colectivo en una empresa, el sindicato
interempresa deberá contar con un total de afiliados no inferiores a los
quórum señalados en el artículo 227, respecto de los trabajadores que
represente en esa empresa.
Ya nos decía Oscar Ermida que la radicación del sindicato, y por
ende, de la negociación, en la empresa, es una decisión política to-
talmente inadecuada para países cuyas empresas son, en general, de
mediana o pequeña dimensión, porque –en tales circunstancias– re-
sultan proclives a la atomización y debilitamiento del movimiento
sindical.54
Recordemos que ha sido la propia CEACR la que hace varios años
pide al gobierno chileno que tome medidas para modificar o derogar
diversos artículos del Código del Trabajo, entre ellos, el artículo 334
bis, que dispone que para el empleador será voluntario o facultativo
negociar con el sindicato interempresa.55 En la Recomendación N°
163 sobre negociación colectiva (punto 4.1) la CEACR señala: “En
caso necesario, se deberían adoptar medidas adecuadas a las condi-
ciones nacionales para que la negociación colectiva pueda desarrollar-
se en cualquier nivel, y en particular a nivel del establecimiento, de

53 El quórum mínimo para la formación de un sindicato es de 8 trabajadores.

54 Oscar Ermida Uriarte, Sindicatos en libertad sindical, op. cit., p. 84.
55 Observación (CEACR), Adopción: 2013, Publicación: 103ª reunión CIT (2014), Convenio
sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), Chile.

101
 la empresa, de la rama de actividad, de la industria y a nivel regional
o nacional”.

3.3.2. La titularidad sindical para efectos de negociación

En este aspecto, el proyecto de reforma laboral contiene una innova-
ción respecto a la regulación actual donde grupos de trabajadores (coa-
liciones transitorias) pueden negociar de forma paralela a los sindicatos.
En efecto, el artículo 303 inciso 5° del proyecto de reforma laboral
establece que: “En todas aquellas empresas en que no exista organiza-
ción sindical con derecho a negociar, podrán negociar, según las nor-
mas previstas en el artículo 315 de este Código, grupos de trabajadores
unidos para ese efecto”.
A simple vista parecería que nuestro país cumple el estándar interna-
cional sobre la materia, pero un análisis más minucioso nos permitirá
concluir que ello no es así.
De acuerdo a los criterios sostenidos por los órganos de control de la
libertad sindical, examinados en el capítulo anterior, representantes no
sindicales de trabajadores no afiliados a alguna organización sindical,
pueden celebrar negociaciones colectivas, siempre y cuando no exista
organización sindical.
Entonces, para los efectos de habilitar a los grupos negociadores, el
principio general es que no exista organización sindical, por tanto, el
proyecto de reforma laboral aún está lejos de dicho estándar, dado que
se habilita a que grupos negociadores actúen en empresas donde exis-
tiendo sindicatos, estos no cumplen los quórum para negociar.
Por lo tanto, la celebrada titularidad sindical que ha anunciado el
gobierno no respeta los estándares internacionales, y lo que es aún más
nefasto, sigue constituyendo una competencia desleal para los sindi-
catos, quienes se verán afectados por conductas antisindicales de los
empresarios. Estos podrán alterar los quórum a través de despidos an-
tisindicales, habilitando de ese modo a los grupos de trabajadores para
emprender procesos de negociación colectiva, desincentivando con ello
la centralidad del sindicato.
Por lo demás, ha sido la propia CEACR la que ha señalado al go-
bierno chileno que solo se puede permitir negociar colectivamente a los
grupos de trabajadores unidos para este efecto, únicamente en aquellas
empresas donde no exista sindicato vigente, pero como ya hemos vis-
to, el Proyecto de reforma laboral permite los grupos negociadores en
aquellas empresas donde existe un sindicato vigente que no cumple los
quórum para negociar.56

56 Observación (CEACR). Adopción: 2009, Publicación: 99ª reunión CIT (2010), Convenio so-
bre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98). Chile.

102
3.3.3. Ámbito de aplicación de la negociación colectiva
El proyecto de reforma laboral sigue restringiendo el ámbito de apli-
cación de la negociación colectiva a las empresas del sector privado y
en aquellas en las que el Estado tenga aportes, participación o repre-
sentación.
Por tanto, quedan fuera del ejercicio del derecho de negociación co-
lectiva:

1. Los trabajadores públicos;

2. Las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa
Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de dicho
Ministerio;
3. Las empresas o instituciones públicas o privadas cuyos presupues-
tos, en cualquiera de los dos últimos años calendario, hayan sido
financiados en más de un 50% por el Estado, directamente o a
través de derechos o impuestos.57

No obstante lo anterior, muchos dirán que en relación con la cober-

tura de la negociación colectiva la reforma sí da un paso adelante, ya
que se eliminan las restricciones que recaían sobre los trabajadores su-
jetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se desempeñen en obras
o faenas transitorias y de temporada.58
Pero el referido avance no es tal. Primero, porque en relación con
la exclusión que recae respecto de los trabajadores sujetos a contra-
to de aprendizaje, la incorporación que propone la reforma laboral
como sujetos habilitados para negociar es marginal, principalmente
debido a que las micro, pequeñas y medianas empresas pueden excu-
sarse de negociar con este tipo de trabajadores, y segundo, porque en
lo referido a la negociación colectiva de los sindicatos de trabajadores
eventuales y transitorios, el proyecto de reforma laboral los exclu-
ye del ejercicio de los derechos de fuero de negociación colectiva y
huelga, por ende, no se está consagrando un derecho de negociación
colectiva efectiva.
Recordemos que el principio general en esta materia es el alcance
universal del derecho a negociar colectivamente, es decir, para la OIT,
tanto los trabajadores públicos como privados deben gozar de este de-
recho fundamental, admitiendo únicamente que puedan ser excluidos
los funcionarios de las Fuerzas Armadas y policía y los funcionarios
públicos que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado.
En razón de lo anterior, la CEACR hace varios años ha solicitado
al gobierno chileno que tome medidas para modificar o derogar los

57 Artículo 304 del proyecto de reforma laboral.

58 Artículo 305 del proyecto de reforma laboral.

103
 siguientes artículos vinculados con los trabajadores cubiertos por la ne-
gociación colectiva:

1. El artículo 1 donde se dispone que el Código no se aplica a los

funcionarios del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a
los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de
aquellas en que este tenga aportes, participación o representación,
siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren so-
metidos por ley a un estatuto especial;
2. El artículo 82 que establece que “en ningún caso las remuneracio-
nes de los aprendices podrán ser reguladas a través de convenios
o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negocia-
ción colectiva”;
3. El artículo 305, el cual establece que los trabajadores sujetos a
contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamen-
te para el desempeño en una determinada obra o faena o de tem-
porada no podrán negociar colectivamente;
4. El artículo 304 que no permite la negociación colectiva en las
empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Na-
cional o que se relacionen con el Gobierno a través de este Minis-
terio y en aquellas en que las leyes especiales la prohíban, ni en las
empresas o instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos,
en cualquiera de los dos últimos años calendarios, hayan sido fi-
nanciadas en más de un 50 por ciento por el Estado, directamen-
te, o a través de derechos o impuestos.59

En cuanto a los trabajadores agrícolas, la CEACR ya había adver-

tido que el Código del Trabajo regula un procedimiento semireglado
de negociación que no tiene el carácter de vinculante, por lo que no
da lugar al derecho de huelga. Frente a ello la Comisión recordó que
“el derecho de huelga es un corolario indisociable del derecho de sin-
dicación el cual solo puede verse restringido en el caso de los servicios
esenciales (aquellos cuya interrupción puede poner en peligro la vida,
la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población)
y en el caso de los funcionarios públicos que ejercen funciones de au-
toridad en nombre del Estado. En estas condiciones, observando que
los trabajadores agrícolas no se encuentran enmarcados en ninguna de
estas dos categorías, la Comisión pide al Gobierno que tome las medi-
das necesarias para garantizar en la legislación y en la práctica que los
trabajadores agrícolas puedan gozar del derecho de huelga”.60

59 Observación (CEACR), Adopción: 2013, Publicación: 103ª reunión CIT (2014), Convenio
sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), Chile.
60 Observación (CEACR), Adopción: 2009, Publicación: 99ª reunión CIT (2010), Convenio so-
bre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), Chile.

104
3.3.4. Las materias de la negociación colectiva
El artículo 306 del proyecto de reforma laboral indica que son materias
de la negociación colectiva aquellas de interés común de las partes que
afecten las relaciones mutuas de trabajadores y empleadores, especial-
mente las que se refieran a remuneraciones u otros beneficios en especie
o en dinero y, en general, a las condiciones comunes de trabajo. Luego,
coloca una serie de ejemplos en relación a las materias que pueden
ser objeto de negociación, culminando con la indicación de aquellas
materias que no pueden serlo, es decir, las que restrinjan o limiten la
facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y
aquellas ajenas a la misma.
Es importante advertir que en relación con la actual redacción de las
materias que pueden ser objeto de negociación, la reforma no plantea
una modificación sustancial, ya que la negociación sigue recayendo ge-
néricamente sobre condiciones comunes de trabajo y remuneración y
se continúan excluyendo las materias que restrinjan o limiten la facul-
tad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa. Los
ejemplos de los aspectos susceptibles de negociar tradicionalmente se
han incorporado en los instrumentos colectivos, por lo que la reforma
no introduce ningún avance al respecto.
En cuanto a los estándares internacionales, recordemos que en esta
temática el principio general es que las partes gozan de plena libertad
para determinar el contenido de sus acuerdos, pudiendo convenirse
todo tipo de cláusulas relativas a cuestiones de trabajo y vida, inclu-
yéndose medidas sociales. En este sentido, los órganos de control de la
libertad sindical han estimado que son materias susceptibles de nego-
ciar: la duración del trabajo, la extensión y pago de vacaciones anuales,
los criterios de selección en caso de despido, etc.
No obstante, en el caso chileno, la negociación de criterios de selec-
ción en caso de despido es una materia que está dentro de las faculta-
des propias de organización, dirección y administración de la empresa,
prohibida en la negociación, aunque sea admitida por los órganos de
control de la libertad sindical.
En relación a esto la OIT ha señalado que no resulta recomendable
que la legislación excluya determinadas materias de la negociación co-
lectiva, cuestión que nuestro legislador ha omitido.
Otro aspecto que merece críticas desde la perspectiva de la libertad
sindical es la incorporación, dentro de las materias objeto de negocia-
ción, de los pactos sobre condiciones especiales de trabajo.
Se trata de pactos que pueden ser acordados en procedimientos de
negociación colectiva reglada y no reglada, cuya duración máxima es
de 3 años y que recaen sobre materias de especial importancia para los
trabajadores, ya que alteran las reglas generales sobre distribución de
jornada y descanso.

105
 Recordemos que para los órganos de control de la libertad no es ad-
misible la negociación de cláusulas que disminuyan beneficios legales,
en este caso, la distribución máxima de la jornada, los descansos, el
tope de horas extras y el pago de la jornada pasiva. En consecuencia,
toda negociación que implique una pérdida de derechos en tales mate-
rias es ilegal a los ojos de la OIT.
Además, estos pactos registran la dificultad de que pueden ser ne-
gociados con organizaciones sindicales especialmente débiles (se exige
para su concreción una afiliación sindical igual o superior al 30% del
total de trabajadores), lo que se podría traducir más que en una nego-
ciación, en la imposición de la voluntad empresarial. Por si fuera poco,
estos pactos además pueden ser aplicados a trabajadores sin afiliación
sindical, exigiéndose el mero acuerdo individual de los trabajadores
(imposición) y la aprobación de la Inspección del Trabajo.

3.3.5. El principio de buena fe en la negociación colectiva

El proyecto de reforma laboral incorpora el principio de buena fe en
la negociación colectiva vinculándolo con el cumplimiento de normas
procedimentales, ya que se establece que: “Las partes deben negociar
de buena fe, cumpliendo con las obligaciones y plazos previstos en las
disposiciones siguientes, sin poner obstáculos que limiten las opciones
de entendimiento de las partes”.
Recordemos que desde la perspectiva internacional el principio de
buena fe en la negociación colectiva no se reduce al cumplimiento de
etapas, plazos y obligaciones, sino que esencialmente su consagración
tiene por objeto que las partes lleguen a un acuerdo. En otras palabras,
que la negociación tenga un sentido útil, sea verdadera, constructiva,
y que los acuerdos alcanzados a través de ella sean de cumplimiento
obligatorio para las partes, sin que puedan ser alterados de manera
unilateral.

3.3.6. Mecanismos destinados a facilitar la negociación colectiva

Con el proyecto de reforma laboral, la intervención de la autoridad
administrativa en el proceso de negociación colectiva aumenta expo-
nencialmente.61
En efecto, además de la actual intervención a través de los buenos
oficios, la autoridad administrativa podrá intervenir a través de las reu-
niones de asistencia técnica,62 la mediación voluntaria y obligatoria63 y
la mediación laboral de conflictos colectivos.
Ahora bien, no solo se trata de una intervención excesiva que desde
ya trae el inconveniente de la falta de capacidad operativa de la autori-

61 Artículo 345 del proyecto de reforma laboral.

62 Artículos 346 y 353 del proyecto de reforma laboral.
63 Artículos 384 y siguientes del proyecto de reforma laboral.

106
dad administrativa, sino que además, no está acorde con los paráme-
tros fijados por los órganos de control de la libertad sindical de la OIT,
conforme a los cuales la intervención de la autoridad administrativa en
procesos de conciliación, mediación y arbitraje, debe tener el carácter
de voluntaria y estar destinada a facilitar las negociaciones entre los
interlocutores sociales.
Pues bien, la solicitud de reuniones de asistencia técnica, la media-
ción obligatoria (buenos oficios) y la mediación laboral de conflictos
colectivos desvirtúan y vulneran el principio de negociación libre y
voluntaria proclamado por la OIT, ya que operan por la mera solicitud
de una de las partes (no de común acuerdo), y, además, en el caso de la
mediación laboral de conflictos colectivos la autoridad administrativa
puede intervenir de oficio.
Nuevamente entonces, nos encontramos con que el proyecto de refor-
ma laboral contraviene de forma expresa los estándares internacionales
fijados por los órganos de control de la libertad sindical de la OIT.

3.3.7. El arbitraje obligatorio

Si bien en la regulación que realiza la reforma respecto del arbitraje se
consagra su carácter voluntario, ya que siempre debe operar de común
acuerdo entre las partes, dicho carácter se pierde en los casos donde está
prohibida la huelga (servicios esenciales) y cuando se haya determina-
do la reanudación de faenas.64
Pero las normas internacionales del trabajo establecen que el arbitra-
je no debe ser impuesto obligatoriamente en caso de que las partes no
logren alcanzar un acuerdo, y si bien, respecto de los servicios esencia-
les en sentido estricto del término se prevé la posibilidad de restringir
e incluso prohibir el ejercicio del derecho de huelga, esa facultad está
acotada a servicios de importancia trascendental: vida, salud y seguri-
dad (sentido estricto), parámetro que no se respeta con el Proyecto de
reforma laboral.
Cuando analicemos las reformas vinculadas al derecho de huelga,
volveremos sobre estas dos instituciones.

3.3.8. Extensión de los convenios colectivos

La legislación actual contempla la figura de la extensión de beneficios
como una prerrogativa del empleador, quien de manera unilateral pue-
de hacer extensivo todos o alguno(s) de los beneficios que han sido
negociados con el sindicato.65
Se trata de un claro desincentivo a la sindicalización previsto y am-
parado por el legislador.

64 Artículo 389 del proyecto de reforma laboral.

65 Artículo 346 del Código del Trabajo.

107
 El proyecto de reforma laboral, manteniendo la lógica de exten-
sión de beneficios a los trabajadores no afiliados, introduce algunas
modificaciones. Primero, exige que haya acuerdo de las partes del
instrumento colectivo, y segundo, que los trabajadores a quienes se
van a hacer extensivos todos o parte de los beneficios, manifiesten su
conformidad con dicha extensión, obligándose a pagar la totalidad
de la cuota ordinaria de la organización sindical, según lo establezca
el acuerdo.66
Esta nueva forma de hacer extensivos los beneficios del instrumento
colectivo a los trabajadores no afiliados no respeta los estándares que
han fijado los órganos de control de la libertad sindical de la OIT, ya
que no se exige ningún tipo o nivel de representatividad de la organi-
zación sindical que haya negociado, con lo cual se fomentará el sindi-
calismo amarillo o de empresa para acordar la extensión a los trabaja-
dores no afiliados y de paso desincentivar la sindicalización.
Además, dichos acuerdos, al ser negociados con sindicatos amari-
llos, propenderán a no hacer obligatorio el pago de la totalidad de la
cuota ordinaria a la organización sindical.

3.4. En cuanto al derecho de huelga

3.4.1. La prohibición del reemplazo de los puestos de trabajo de los
trabajadores en huelga
De acuerdo al proyecto de ley, se prohíbe el reemplazo de los puestos
de trabajo de los trabajadores en huelga. Las innovaciones respecto del
texto actualmente vigente (art. 381 CT) consisten en la eliminación de
las condiciones asociadas a la última oferta del empleador para proce-
der al reemplazo de los huelguistas, incluso desde el primer día de la
huelga. En vez de prohibir, como hoy, el reemplazo de los trabajadores
en huelga, se prohíbe el reemplazo de los puestos de trabajo de los tra-
bajadores paralizados.
Respecto de la primera modificación, los alcances que se harán, más
adelante, dicen relación con la posibilidad cierta de verse morigerados
o derechamente anulados los efectos de dicha norma, por medio de las
normas sobre servicios mínimos.
En cuanto a la segunda modificación, en las semanas inmediata-
mente siguientes no pareció generar mayores análisis (probablemente
porque las escasas oportunidades en que hubo referencia a la relación
entre reemplazo de funciones y de puestos de trabajo, se tomaron como
similares) 67 asumiéndose que la prohibición del reemplazo de los tra-
bajadores en huelga debía entenderse en el amplio sentido de la ex-

66 Actualmente, los trabajadores a quienes se haga extensivo todo o parte de un instrumento

colectivo, deben pagar el 75% de la cuota sindical ordinaria.
67 Así, en dictamen N°1.303/64, de 26.03.2004 de la Dirección del Trabajo.

108
presión.68 Sin embargo, este tácito consenso terminó cuando, en un
foro ante el mundo empresarial, el asesor del Ministerio del Trabajo,
Roberto Godoy, declaró, frente a la diferencia entre puesto de trabajo
y función, que el trabajador que sigue operando en la empresa, porque
no pertenece al sindicato en huelga, puede mantener el ejercicio de su
puesto de trabajo y, además, eventualmente desarrollar funciones de
otros puestos de trabajo, concluyendo que no se está estableciendo la
prohibición del reemplazo de una función.69 Estas declaraciones bas-
taron para echar por tierra la esperanza de un real cambio en materia
de reemplazo de huelguistas. La visión de Godoy da cuenta de un se-
rio retroceso respecto del concepto de reemplazo de trabajadores en
huelga, tal y como lo consigna la actual jurisprudencia de la E. Corte
Suprema, para la cual “la prohibición del artículo 381 del Código del
Trabajo comprende no solo la contratación de nuevos trabajadores,
sino también el reemplazo de trabajadores en huelga con otros de la
propia empresa”.70
Por último, y sin perjuicio de lo ya señalado, cabe advertir que la
reforma propuesta igualmente contempla implícitamente la posibili-
dad de reemplazo de los huelguistas. Se trata del caso en que el sindi-
cato no provea el equipo de emergencia. En tal caso, la ley permite al
empleador “adoptar las medidas necesarias para atender los servicios
mínimos”, lo que, por cierto, incluye el reemplazo de los huelguistas.
De lo señalado se desprende que el proyecto de ley no sienta las bases
de una genuina modificación respecto del reemplazo de huelguistas
y, por lo tanto, no se logra superar el reproche permanente que recae
sobre nuestra legislación, por apartarse de los criterios asentados por las
normas internacionales del trabajo vigentes para Chile.

3.4.2. Los servicios mínimos

Uno de los errores y confusiones más graves del proyecto de reforma la-
boral del gobierno de Michelle Bachelet, está vinculado con la institu-
ción de los servicios mínimos. En primer lugar, porque son concebidos
de forma independiente a los servicios esenciales, y en segundo lugar,
porque los supuestos para su aplicación van más allá de la afectación a

68 De acuerdo al dictamen N°1.303/64, de 26.03.2004 de la Dirección del Trabajo, se entiende

que la prohibición alcanza, entre otros, a los contratados directamente por el empleador,
estudiantes en práctica, trabajadores de la misma empresa a quienes el empleador, hacien-
do uso de la facultad del art. 12 CT, hubiera cambiado de funciones con el objeto de suplir
las de los trabajadores en huelga o, de trabajadores de la empresa a quienes el empleador
hubiere cambiado de funciones y/o de lugar de trabajo, sin explicitar la facultad contenida
en el art. 12 CT, o respecto de los cuales se verifique una mayor carga de trabajo, aumento
de la jornada u horas extraordinarias o respecto de trabajadores en régimen de subcontra-
tación.
69 Pulso.cl: “Ejecutivo otorga urgencia a Reforma Laboral y aumenta polémica con empresa-
riado”, 1 de abril de 2015.
70 Sentencia dictada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, Rol. 15.293-14, 12 de mayo de
2015.

109
 esferas jurídicas de terceros, confundiendo el conflicto que se deriva de
la huelga abusiva, con el que nace a raíz de la colisión del derecho de
huelga con los servicios esenciales.71
En efecto, el actual artículo 380 del Código del Trabajo que regula
los servicios mínimos como uno de los límites al ejercicio del derecho
de huelga, ha sido objeto de fuertes críticas, principalmente, por la am-
plitud de los supuestos que habilitan al empleador para exigir al sindi-
cato o grupo negociador el personal indispensable para la ejecución de
las faenas: daño a los bienes materiales de la empresa, a la salud de los
usuarios de un establecimiento asistencial o de salud o que preste ser-
vicios esenciales. La propuesta de modificación legal, sin hacerse cargo
de tales defectos, desliga completamente la garantía del servicio míni-
mo del concepto de servicio esencial, incorporando una restricción al
derecho de huelga que excede su campo de acción, toda vez que exige
el establecimiento de servicios mínimos “estrictamente necesarios para
proteger los bienes e instalaciones de la empresa y prevenir accidentes,
así como garantizar la prestación de servicios de utilidad pública, la
atención de necesidades básicas de la población, incluidas las relaciona-
das con la vida, la seguridad o la salud de las personas, y para garanti-
zar la prevención de daños ambientales o sanitarios”.
En consecuencia, se trata de una limitación excesiva que desborda
el concepto de servicios esenciales en sentido estricto utilizado por la
OIT, ya que pone el acento en el daño que una huelga pueda provocar
a los bienes materiales, instalaciones o infraestructura de la empresa, y
que tal como se ha dicho en el debate legislativo, constituye un reem-
plazo de los trabajadores en huelga que debe ser suministrado por los
propios trabajadores involucrados en el conflicto.72

3.4.3. Prohibición de la huelga en los servicios esenciales

En materia de servicios esenciales, el proyecto mantiene el concepto
amplio que ha sido objeto de reiteradas observaciones por parte de los
órganos de control de la libertad sindical de la OIT,73 al identificarlo
con aquellos que atiendan servicios de utilidad pública o cuya parali-
zación cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abasteci-
miento de la población o a la seguridad nacional.74
A su vez, sigue delegándose la calificación de las empresas que caen
dentro del concepto de servicio esencial, a la resolución conjunta de los
ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Econo-

71 Artículo 359 del proyecto de reforma laboral.

72 Presentación realizada ante la Comisión de Trabajo de la Cámara de Diputados por el profe-
sor José Luis Ugarte Cataldo con fecha 3 de marzo de 2015, titulada “Proyecto de agenda
laboral: un paso a ninguna parte”, pp. 15 y siguientes.
73 Karla Varas Marchant y César Toledo Corsi, “La huelga, un derecho fundamental”, Informe
2014, pp. 85-88.
74 Artículo 361 del proyecto de reforma laboral.

110
mía, Fomento y Turismo, la que debe realizarse cada dos años, dentro
del mes de julio, con la diferencia que en el actual proyecto, debe ser
efectuada previa solicitud fundada de parte y presentarse antes del 31
de mayo del año respectivo.
Esta calificación, de ser una facultad discrecional del Poder Ejecu-
tivo, a través de los tres ministerios individualizados, se transforma en
un proceso contradictorio, donde ambas partes deben ser escuchadas,
y donde además, se prevé un proceso cierto de reclamo para impugnar
la incorporación o no de un determinado servicio en la resolución con-
junta de los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional
y Economía, Fomento y Turismo.
De la lectura de la modificación propuesta podemos derivar tres
conclusiones importantes:

a. No implica un avance en torno a la configuración del concepto

de servicios esenciales, ya que continuamos con una definición amplia
y abstracta que tantas veces ha sido cuestionado por los órganos de
control de la libertad sindical de la OIT.
b. Sí se registra un avance en lo relativo al proceso de designación de
un determinado servicio o actividad en la categoría de esencial. Primero,
porque deja de ser una calificación unilateral del poder ejecutivo, trans-
formándose en un proceso contradictorio, donde alguna de las partes in-
teresadas debe elevar una solicitud fundada a los Ministerios del Trabajo
y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Turismo,
para los efectos de que un determinado servicio o actividad sea incorpo-
rado en el listado de servicios esenciales o que sea eliminado del mismo.
Además, ingresada tal solicitud, se pondrá en conocimiento de la contra-
parte empleadora o trabajadora para que formulen las observaciones que
estimen pertinentes, dentro del plazo de 15 días.
c. También se da un paso adelante respecto del proceso de impug-
nación de la resolución triministerial, toda vez que en el actual artículo
384 que regula la huelga en los servicios esenciales, no se contempla
ningún mecanismo de impugnación, administrativo o judicial, para
los efectos de solicitar la exclusión de un determinado servicio o ac-
tividad del listado referido.75 Con el proyecto de reforma, en cambio,
hay un proceso judicial de reclamación que debe ser promovido ante
la Corte de Apelaciones del domicilio de la empresa o de las faenas, a

75 Respecto de la acción de protección, ha sido la propia Corte de Apelaciones de Santiago, la

que conociendo de un recurso interpuesto por trabajadores de las empresas eléctricas (que
son incorporadas dentro del listado de empresas que no pueden ir a huelga, de conformi-
dad con el artículo 384 del Código del Trabajo), sostuvo que no cabe calificar de ilegal una
actuación (resolución triministerial), que es ejercida bajo expreso mandato del Código del
Trabajo. Sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago el 22 de octubre
de 2007, Rol. N° 4.576-2007, confirmada por la Corte Suprema el 2 de enero de 2008, en
causa Rol. N° 6.116-2007.

111
 elección del recurrente, y que se tramitará de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 410 del proyecto de reforma. Cabe señalar, eso sí, que hubiese
sido preferible o recomendable que tal reclamación se interpusiera ante el
Tribunal del Trabajo competente, por medio de la acción de tutela de dere-
chos fundamentales, ya que en estos casos está en juego la libertad sindical
de los trabajadores que estarán privados de ejercer el derecho de huelga.
La CEACR ha recordado al gobierno chileno que “la legislación
puede establecer que el derecho de huelga esté prohibido y que deba
recurrirse al arbitraje obligatorio en los siguientes casos: 1) en aquellas
empresas o instituciones que presten servicios esenciales, en el sentido
estricto del término, es decir, aquellos cuya interrupción podría poner
en peligro la vida, la seguridad o la salud de las personas en toda o par-
te de la población y 2) respecto de los funcionarios públicos que ejercen
autoridad a nombre del Estado”.76 A partir de lo anterior, la Comisión
ha observado que la legislación vigente en Chile “es sumamente amplia
ya que la noción de utilidad pública y la de daño a la economía del país
exceden el concepto de servicio esencial. No obstante, la Comisión
estima que en el caso de servicios no esenciales, con el fin de evitar da-
ños irreversibles o que no guarden proporción alguna con los intereses
profesionales de las partes en el conflicto, así como de no causar daños
a terceros, es decir, los usuarios o los consumidores que sufren las con-
secuencias económicas de los conflictos colectivos, las autoridades po-
drán establecer un régimen de servicio mínimo en otros servicios que
son de utilidad pública, en vez de prohibir radicalmente las acciones de
huelga, prohibición que debiera limitarse a los servicios esenciales en el
sentido estricto del término”.77
Asimismo, respecto de la resolución triministerial que elabora el lista-
do de empresas comprendidas en dicha prohibición, la CEACR sostuvo,
al analizar la calificación realizada en 2008, que era demasiado amplia,
ya que dicha lista “incluye algunas terminales portuarias de carácter pri-
vado, así como el ferrocarril de Arica-La Paz, que no pueden ser conside-
radas como servicios esenciales en el sentido estricto del término”.

3.4.4. De la reanudación de faenas

En cuanto a la reanudación de faenas, el proyecto de ley deja de con-
siderarla como una facultad del Presidente de la República, y la trans-
forma en un requerimiento judicial, donde el Tribunal del Trabajo
respectivo, frente a una huelga o lock-out –que por sus características,
oportunidad o duración cause grave daño a la salud, al abastecimiento
de bienes o servicios de la población, a la economía del país o a la segu-
ridad nacional– podrá decretar la reanudación de las labores.78

76 Comentarios formulados a Chile por la CEACR, 73ª reunión CIT, op. cit.
77 Íd.
78 Se trata de una acción judicial que puede ser ejercida por la o las empresas, como también

112
 La CEACR ha señalado al gobierno chileno que “debería ser la au-
toridad judicial, a petición de la autoridad administrativa, la que im-
pusiera la reanudación de las faenas solo en casos de crisis nacional
aguda o si la interrupción de los servicios afecta la vida, la seguridad
o la salud de las personas en toda o parte de la población, disponien-
do en tal caso que los trabajadores gocen de garantías compensatorias
suficientes, tales como procedimientos de conciliación y mediación y
en caso de que se llegase a un punto muerto en las negociaciones, se
abriera paso a un procedimiento de arbitraje que gozase de la confianza
de los interesados”79. Sin embargo, el proyecto de reforma no respeta
tal recomendación, ya que consagra como legitimado activo –es decir
que está facultado legalmente para solicitar la reanudación de faenas–
al empleador.
Además, en el Informe de 2003, la CEACR observó que “la defini-
ción prevista en el artículo 385 de servicios con respecto a los cuales
el Presidente de la República puede ordenar la reanudación de faenas,
parece ir más allá de los servicios esenciales en el sentido estricto del
término. De cualquier manera, teniendo en cuenta que según el go-
bierno el Presidente de la República no ha hecho uso de esta prerrogati-
va desde hace 25 años, la Comisión pide al gobierno que tome medidas
para que derogue o modifique en el sentido indicado el artículo en
cuestión”.80
Estimamos que esta medida restrictiva del derecho de huelga debe
ser eliminada, ya que constituye una afectación desproporcionada,
existiendo otras medidas menos gravosas que pueden ser impuestas en
casos de huelgas que por sus características, oportunidad o extensión
causen un grave daño a la salud, vida y seguridad de la población.81
Además, los supuestos que contempla la norma para los efectos de rea-
lizar este requerimiento judicial exceden el concepto estricto de servi-
cio esencial por extensión de la OIT y el sujeto activo de la acción no
solo es la autoridad administrativa, sino que también el empleador.
Otro inconveniente que se vislumbra con esta nueva figura de
reanudación de faenas previo requerimiento judicial, es que el ejercicio
del derecho de huelga se judicializará y se entregará a los empresarios
una herramienta potente para paralizar el conflicto y mermar el poder
negociador del sindicato. Además, teniendo presente las características
culturales del sector empresarial, existirá una judicialización excesiva,
y de paso, se añadirá otra carga para los sindicatos, ya que deberán con-

por la Dirección del Trabajo o el o los sindicatos, según corresponda (artículo 362 del Pro-
yecto de reforma laboral).
79 Comentarios formulados a Chile por la CEACR, 73ª reunión CIT, op. cit.
80 Comentarios formulados a Chile por la CEACR, 74ª reunión CIT, 2003.
81 Recordemos que para la OIT las limitaciones que se pueden imponer a las huelgas que
son ejercidas en servicios que devienen en esenciales por su extensión o duración, es la
imposición de un servicio mínimo de mantenimiento.

113
 tar con recursos necesarios, no solo para afrontar el periodo de huelga,
sino que también para costear los honorarios de los abogados que los
representarán en el proceso judicial.

CONCLUSIONES

El proyecto de reforma laboral recién analizado no transforma el sis-

tema de relaciones laborales vigente. Al contrario: profundiza el in-
tervencionismo estatal en las relaciones colectivas de trabajo; agudiza
la construcción de un sindicalismo débil sin intervención social y po-
lítica; coarta y frena el ejercicio de la libertad sindical, y en definiti-
va, mantiene el modelo impuesto por el Plan Laboral de la dictadura,
perpetuando con ello las brechas de desigualdad económica y social
existentes en el país.
Desde el punto de vista del derecho internacional, el proyecto de Ley
no adecua la legislación interna a los pactos y convenios internacionales
ratificados por nuestro país, eternizando con ello los incumplimientos
que históricamente ha mantenido Chile en dicha sede.
En consecuencia, resulta imperioso reestudiar el proyecto de refor-
ma a la luz de estos estándares que el propio Estado chileno se ha obli-
gado a cumplir. Se debe tener presente que los órganos de control de la
libertad sindical de la OIT han estimado que una regulación minucio-
sa de la negociación –en la que se obliga a las partes a seguir un proce-
dimiento fijo donde se prevén todas las etapas e incidentes en el pro-
ceso de negociación e interviene a menudo la autoridad administrativa
obligatoriamente a través de la conciliación, mediación o el arbitraje
en función de plazos determinados–, es contraria a los principios de la
libertad sindical.82 También hay que considerar que la OIT en cuanto
al derecho de huelga, recoge una concepción amplia que se manifiesta
en su finalidad múltiple, las diversas modalidades que puede revestir,
la simplicidad y rapidez de los procedimientos para hacerla efectiva, su
alcance universal (trabajadores públicos y privados), la configuración
de un concepto estricto de servicio esencial, etc.83

RECOMENDACIONES

Más allá de las buenas intenciones expresadas en los fundamentos del

mensaje presidencial, el proyecto de reforma laboral, como incide en el
ámbito del derecho colectivo, debió haber plasmado el ideal propio de
esa rama del derecho: la construcción de un contrapoder que permita

82 Bernard Gernigon, Alberto Odero, Horacio Guido, op. cit., p. 29.

83 Informe 2014, pp. 69-72.

114
a los trabajadores compensar la desigualdad inherente a la relación de
trabajo subordinada.
En otras palabras, la gran reforma laboral que nuestro país necesita,
dados los altos índices de desigualdad y el constante empobrecimien-
to de la clase trabajadora, debió haberse articulado en base a dos ejes
centrales: la negociación por rama de actividad y el reconocimiento
efectivo de la huelga como un derecho fundamental.
En razón de lo anterior, los cambios sustantivos que deben ser intro-
ducidos al modelo de relaciones colectivas del trabajo y que nos permi-
tirán superar y dejar atrás el modelo que fue impuesto a la fuerza por la
dictadura militar son los siguientes:

1. Reconocer a nivel constitucional el derecho a negociación colecti-

va por rama o sector de actividad económica con alcance univer-
sal (tanto para el sector público como privado).
2. Consagrar el derecho de huelga dentro de las garantías constitu-
cionales contenidas en el artículo 19 de la Constitución Política,
con alcance universal (trabajadores públicos y privados), admi-
tiendo posibles restricciones o limitaciones en el caso de servicios
esenciales en el sentido estricto del término.
3. En cuanto a la regulación del derecho de huelga:
a. Redefinir su concepto como un derecho fundamental, sin
acotar su finalidad a la negociación de un instrumento colec-
tivo, y su modalidad a la abstención colectiva y concertada
al trabajo.
b. Precisar que lo prohibido es el reemplazo de los trabajadores
en huelga, bajo cualquier forma: trabajadores contratados di-
rectamente por el empleador, estudiantes en práctica, traba-
jadores de la misma empresa a quienes el empleador hubiera
cambiado de funciones con el objeto de suplir las de los traba-
jadores en huelga o trabajadores de la empresa respecto de los
cuales se verifique una mayor carga de trabajo, aumento de la
jornada u horas extraordinarias o trabajadores en régimen de
subcontratación.
c. Reconocer el derecho a huelga de los trabajadores que se
desempeñan en servicios que han sido calificados como esen-
ciales en el sentido estricto del término, consagrando una re-
gulación especial a fin de garantizar el mantenimiento de los
mismos por medio de los servicios mínimos.
d. Eliminar la figura de los servicios mínimos y equipos de emer-
gencia.
e. Eliminar la institución de reanudación de faenas.
4. En cuanto a la regulación de la negociación colectiva, se reco-
mienda:

115
 a. Eliminar los grupos negociadores, sea que exista o no sindicato
con derecho a negociar.
b. Eliminar las restricciones respecto de las materias que pueden
ser objeto de negociación colectiva.
c. Reducir la intervención de la autoridad administrativa en el
proceso de negociación colectiva.
d. Eliminar las tipologías de negociación colectiva reglada, no re-
glada y semireglada, consagrando un único derecho a negociar
entre los actores sociales, los que gozarán de autonomía para
definir sus etapas.
e. Consagrar un verdadero derecho al piso de negociación colec-
tiva, manteniendo el valor real de remuneraciones reajustable
según IPC.
f. Eliminar los pactos sobre condiciones especiales de trabajo.
5. En cuanto a la regulación de las organizaciones sindicales y su
tutela, se recomienda:
a. Establecer que todas las prerrogativas que la ley concede a los
dirigentes sindicales alcancen a los representantes de todo tipo
de organizaciones, bajo la única condición de encontrarse su-
jetos a subordinación de un empleador.
b. Eliminar cualquier obstáculo que impida a una organización
sindical de nivel superior, participar directamente en una ne-
gociación colectiva en representación de sus bases.
c. Eliminar la norma que establece como práctica antisindical
el “utilizar los derechos sindicales o fueros que establece este
Código, de mala fe o con abuso del derecho.”

116
 LA TORTURA
EN CHILE:
ESTADO ACTUAL
DESDE LA REFORMA
PROCESAL PENAL*

* Capítulo elaborado por Sabrina Perret N. y Eduardo Alcaíno A. Agradecemos la colabora-

ción de los alumnos Felipe Aguayo, Sebastián Ramos, Iam Percy, Luis Peredo y Nicolás
Cachaña.

119
SÍNTESIS

La tortura, como fenómeno social y político siempre ha tenido lugar en

la sociedad. Desde su uso público y socialmente aceptado en la Edad
Media, su prohibición absoluta formal en las sociedades modernas,1
hasta el actual cuestionamiento del tabú de la tortura luego de los aten-
tados terroristas del 11 de septiembre en Nueva York, lo cierto es que
la tortura siempre ha existido. Si bien hay una cierta discusión sobre
las formas en que se expresa, la tortura puede revestir dos formas de
aparición: cuando es ejecutada como forma de castigo o represión2 o si
es aplicada como medio para obtener una información determinada, es
decir, como herramienta –permitida o no– del proceso penal.3
En Chile existen, de manera más o menos extendida, ambas formas
de tortura. La tortura judicial o como herramienta procesal, practica-
da por funcionarios ligados al sistema de justicia criminal (fiscales y
policías) o la tortura practicada por miembros de Gendarmería, que
preferentemente adopta la forma de castigo, suplicio o represión. Am-
bas formas están castigadas en el ordenamiento jurídico nacional y son
distinguidas claramente en el artículo 150 A del Código Penal chileno
a efectos de aplicarle distintas penas a quienes la practiquen (la tortura
judicial o como herramienta procesal aparece como una forma agrava-
da respecto de la tortura aplicada como castigo del inciso primero de
dicha disposición).
El presente informe se centra en ambas clases de martirio, aunque
coloca el foco sobre la tortura en el ámbito procesal, que ha experimen-
tado ciertas variaciones dignas de análisis, luego de entrada en vigencia
la reforma procesal penal. También es analizada la tortura que sufren

1 Para un interesante panorama histórico ver Michel Foucault, Vigilar y Castigar, Buenos Ai-
res, Siglo XXI, 2ª Ed., 2008, Trad. Garzón, Aurelio, pp. 12-24 y 40-52.
2 “Suplicio”, según Foucault, op. cit.
3 Hay quienes sostienen que solo esta segunda forma de tortura sería tal. Esta es la opinión
de Edwards, según quien la tortura judicial es la única clase de tortura (Peter Edwards,
“Torture”, Filadelfia, University of Pennsylvania Press, 1996, p. 7) o Langbein, quien señala
que “ningún castigo, sin importar cuán horrible sea, debería ser considerado como tortura”,
en John H. Langbein, Torture and the Law of Proof, Chicago University Press, 2006, p. 3.

121
 personas privadas de libertad, revisando casos relevantes y dando lugar
a una especial reflexión dada su permanencia en el tiempo y el nulo
enfrentamiento institucional que ha tenido por parte de las autoridades
competentes.

PALABRAS CLAVES: Tortura, Tratos crueles e inhumanos, Abuso poli-

cial, Carabineros, Gendarmería, Investigaciones

122
INTRODUCCIÓN

Generalmente tendemos a creer que la tortura se da en circunstancias

excepcionales y en un contexto histórico o social muy determinado. La
asociamos principalmente a épocas de dictadura o gobiernos de facto,
donde la libertad y las garantías de los ciudadanos son vulneradas siste-
máticamente, y las agresiones físicas y psicológicas son prácticas insti-
tucionalizadas para amedrentar o neutralizar a los enemigos políticos.
Se podría pensar que en el caso de Chile la tortura fue una práctica
circunscrita únicamente a la dictadura militar. Lamentablemente esto
no es así, porque la tortura no se da solamente en países donde exis-
ten dictaduras sino que también en aquellos donde orgullosamente se
habla de una democracia. Por supuesto que el nivel de intensidad de
la tortura es mucho mayor en dictaduras, pero eso no quita que en las
democracias también esté presente, porque la tortura aparece como un
recurso inherente al ejercicio de la fuerza estatal, que se utiliza tanto
en tiempos de democracia como de dictadura. Por otra parte, así como
la sociedad ha progresado en el ámbito de los derechos humanos, los
métodos para amedrentar y amenazar a imputados a que confiesen, ya
no se basan solamente en los métodos clásicos para infringir dolor, sino
que también han evolucionado y se traducen en prácticas que pueden
pasar desapercibidas.4
¿Qué sucede en Chile actualmente al respecto luego de la entrada en
vigencia de la reforma procesal penal? Esa pregunta es relevante, pri-
mero, porque uno de los objetivos que tuvo la reforma procesal penal
fue el de limitar y controlar el uso de la fuerza estatal en el contexto de
la persecución penal. El sistema inquisitivo se caracterizó –entre otras
cosas– por tolerar en muchas ocasiones el abuso policial, por lo que es
relevante saber si realmente ha habido un cambio o no con la llegada
del sistema acusatorio. El segundo motivo de la importancia de esta
pregunta es que Chile ha suscrito diversos tratados internacionales que

4 Por ejemplo, en Guantánamo, donde utilizaban la limitación de la asistencia médica para

intimidar a los reclusos, negándoles sus prótesis de espalda o medicamentos para evitar la
infección de heridas. Véase http://ccrjustice.org.

123
 lo obligan a tomar una serie de medidas con el fin de prevenir y casti-
gar cualquier forma de tortura, y el incumplimiento de esos acuerdos
podría generar responsabilidad internacional y, consecuencialmente,
una serie de sanciones para nuestro país.
Este informe busca dar cuenta del estado de la tortura y otros tipos
de tratos crueles, inhumanos y denigrantes en nuestro país desde el
inicio de la reforma procesal penal, es decir, del año 2000 hasta el
2014. Específicamente, como primer objetivo, queremos explicar cuá-
les son las conductas de este tipo que los agentes del Estado ejecutan
actualmente, bajo qué contextos, quiénes las cometen y si dichos ac-
tos generan o no consecuencias para sus responsables. Como segundo
objetivo, intentaremos brindar un panorama acerca de cuáles son los
problemas que presenta actualmente nuestra institucionalidad que po-
drían explicar que se produzcan actos de tortura y, en consecuencia,
generar algún incumplimiento de parte del Estado de Chile respecto a
las obligaciones internacionales que ha adquirido.
Para lograr los objetivos anteriormente planteados, utilizamos
diversas fuentes de información. Primero, analizamos cifras y esta-
dísticas públicas pero también de otras fuentes, entre otras cosas,
sobre la cantidad de casos que llegan al sistema penal y cuál es
el desenlace que tienen estos, ya sea cuando se trata de delitos de
apremios ilegítimos tipificados tanto en el Código Penal como en
el de Justicia Militar. En segundo lugar, analizamos una serie de
sentencias condenatorias acumuladas desde el año 2000 al 2014,
particularmente, de los delitos establecidos en los artículos 150 A y
B del Código Penal, así como también de recursos de amparo que
se han presentado en la materia. Tercero: analizamos una serie de
casos cuya información fue proporcionada por instituciones, por
personas entrevistadas o extraídas de artículos de medios de comu-
nicación. Cuarto: se hizo una revisión exhaustiva de investigacio-
nes empíricas, informes y estudios que dan cuenta de la situación
de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes en
Chile. Quinto: realizamos 20 entrevistas semi-estructuradas a fis-
cales, defensores, jueces, miembros de ONG, académicos y otras
instituciones. Este trabajo se dividirá en cinco secciones. La prime-
ra describe la normativa y jurisprudencia nacional e internacional
vigente respecto a la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y
degradantes. En la segunda se realizará un análisis acerca de los
posibles cambios que se han vivido en la materia con la entrada en
vigencia de la reforma procesal penal. La tercera dará cuenta de los
principales casos de tortura y otros tratos inhumanos y sus caracte-
rísticas, durante la vigencia de la reforma procesal penal. La cuarta
sección describirá y explicará las principales deficiencias del sistema
penal y, en general, las instituciones del Estado relacionadas con el

124
tema. La última analiza las recomendaciones que el Estado de Chile
debe tomar en cuenta sobre la materia.
1. ESTÁNDARES INTERNACIONALES

La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, In-

humanos o Degradantes (en adelante, UNCAT), el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos5 (PIDCP), la Convención Europea
(CEDH) 6 y Americana de Derechos Humanos (CADH)7 y la Conven-
ción Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (CIPST) 8,
son tratados internacionales que establecen con claridad la prohibición
absoluta de los Estados de ejecutar actos u omisiones que puedan cons-
tituir tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
La UNCAT, en su artículo 1°, señala que se considera tortura: “todo
acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o
sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de
ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un
acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar
o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en
cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos
sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio
de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o
aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos
que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean
inherentes o incidentales a éstas”. La UNCAT también exige a los Es-
tados prohibir “en cualquier territorio bajo su jurisdicción otros actos
que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y
que no lleguen a ser tortura tal como se define en el artículo 1, cuando
esos actos sean cometidos por un funcionario público u otra persona
que actúe en el ejercicio de funciones oficiales, o por instigación o con
el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o persona. Se
aplicarán, en particular, las obligaciones enunciadas en los artículos
10, 11, 12 y 13, sustituyendo las referencias a la tortura por referencias
a otras formas de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.9

5 Artículo 7: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o de-
gradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos
médicos o científicos”.
6 Artículo 3: “Nadie será sometido a torturas ni a tratos o penas inhumanos o degradantes”.
7 Artículo 5.2: “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con respeto debido a la digni-
dad inherente al ser humano”.
8 Artículo 1: “Los Estados partes se obligan a prevenir y a sancionar la tortura en los términos
de la presente Convención”.
9 Artículo 16. Sin perjuicio de esto, la UNCAT no ofrece una definición de dichos actos, por lo
que ha sido tarea de los diversos organismos internacionales intentar establecer un límite
conceptual con la tortura. Mayor detalle puede verse en Comité contra la Tortura, Observa-
ción General N°2, Aplicación del artículo 2 por los Estados Partes, 2007, párr. 3.

125
 Existe un acuerdo general de que para poder utilizar el concepto
de tortura se deben cumplir varias condiciones.10 La más importante
supone una generación intencional de dolor o de disminuir las capaci-
dades de la víctima. Es preciso tomar en cuenta cuestiones objetivas,
como, por ejemplo, el método utilizado, el fin, el contexto sociopolíti-
co, etc., pero también subjetivas, como la edad, el sexo y la vulnerabi-
lidad de la víctima. Por otra parte, debe tener una finalidad, es decir,
que la conducta haya sido ejercida con algún determinado objetivo,
no necesariamente del agente ejecutor, sino que relacionado con los
intereses o políticas del Estado y sus órganos.11 Además, para que el
concepto sea bien utilizado a efectos de la legislación internacional,
los actos de tortura deben ser ejecutados por un funcionario público o
alguien actuando en ejercicio de sus funciones públicas.12
En caso de que falten algunos de los elementos exigidos para que
la conducta sea constitutiva de tortura, de todas maneras se pueden
configurar otros tratos crueles, inhumanos o degradantes que podrían
acarrear responsabilidad internacional. Ni los tratados internaciona-
les ni los diversos organismos han definido lo que debe considerarse
como tratos crueles, inhumanos o degradantes, sino que más bien han
dicho que es una cuestión que debe evaluarse caso a caso de acuerdo a
las circunstancias concretas que se presenten.13 De todas maneras, se
han establecido algunos criterios: la primera postura, asumida princi-

10 El desarrollo del contenido de los tratados ha estado a cargo de diversos organismos.

Quienes interpretan las obligaciones del PIDCP y la UNCAT son el Comité de Derechos Hu-
manos (CDH) y el Comité contra la Tortura (CAT), especialmente el último, quien supervisa
la aplicación de la UNCAT, revisando y emitiendo informes, como también realizando inves-
tigaciones ante denuncias presentadas. Para efectos de la CIPST y la CADH, la Comisión
Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han cumplido la labor de
definir los alcances y límites en el contexto del sistema interamericano. Sin perjuicio de que
la CIPST no establece que la CIDH sea el órgano encargado de supervisar su aplicación,
de todas maneras la Corte extendió sus facultades a este tratado. La CIPST solo establece
explícitamente la obligación de los Estados de presentar una serie de informes a la Comi-
sión Interamericana. Para conocer más información, véase, Asociación contra la Tortura y
el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, La tortura en el derecho internacional:
Guía de Jurisprudencia, Washington, 2008, pp. 11-13 y pp. 97-100.
11 En ese sentido, puede que para determinar la responsabilidad internacional en casos de
tortura no sea relevante el “dolo” del agente que ejecuta la conducta, sino que –como ha
señalado la Corte Interamericana– “Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación
a los derechos humanos reconocidos por la Convención ha tenido lugar con el apoyo o
tolerancia del poder público o si este ha actuado de manera que la trasgresión se haya
cumplido en defecto de toda prevención o impunemente”. Véase Corte IDH, Velásquez
Rodríguez contra Honduras, 29 de julio de 1982, párr. 175.
12 Asociación contra la Tortura y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, op.cit.,
p. 14. Cabe destacar que en el caso del PIDCP se ha matizado este requisito al extender
la responsabilidad de protección de parte del Estado inclusive a “título privado”, siempre y
cuando las políticas legislativas y de otra índole no sean efectivas o simplemente no exis-
tan. Véase Comité de los Derechos Humanos, Observación General No. 20, Comentarios
generales, Artículo 7. Prohibición de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, 1992, párr. 2.
13 Comité contra la Tortura, Observación General N°2, Aplicación del artículo 2 por los Estados
Partes, 2007, párr. 3. Cabe destacar que la distinción, al menos para efectos de la aplica-
ción de la UNCAT, si tiene relevancia ya que existe una serie de obligaciones sólo exigibles
en casos de tortura.

126
palmente por los comités y la Corte Europea de Derechos Humanos,
establece que el factor crucial debe ser la intensidad del sufrimiento o el
dolor generado a la víctima. En consecuencia, si el sufrimiento alcanza
una intensidad grave, debe calificarse como tortura. La otra postura,
señala que el factor principal debe ser el propósito del acto u omisión y
la indefensión de la víctima. Así, y simplificando, cuando la víctima no
se encuentra limitada o privada de libertad (en un sentido amplio), no
podrá calificarse nunca como tortura la agresión desproporcionada. En
cambio, si está privada de libertad, dependerá del tipo de sufrimiento
y del objetivo del victimario que el acto pueda calificarse como tortura
o como otro tipo de acto inhumano y degradante.14 Los instrumentos
internacionales, más allá de prevenir, como en todo tratado, que se sus-
citen este tipo de conductas, establecen una serie de obligaciones para
los Estados Parte. Particularmente, y entre otras, los Estados tienen el
deber de investigar las denuncias de tortura o trato cruel, inhumano
o degradante,15 de sancionar y de hacer cumplir leyes que criminali-
cen la tortura,16 de excluir declaraciones obtenidas mediante tortura
u otros malos tratos,17 de capacitar al personal y de ofrecer garantías
procesales18 y el deber de otorgar una reparación y de compensar a
las víctimas.19 Por supuesto, existen mayores precisiones respecto a las
obligaciones y la aplicación de las mismas, especialmente por parte de
los organismos internacionales que se encargan de fiscalizar el cumpli-
miento de estos deberes y, cuando corresponda, de recomendar penas
o sancionar su incumplimiento.
Cabe agregar que también se encuentra ratificado –desde el año
2009– el Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, acordado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas20, que tuvo por obje-
tivo institucionalizar y regular un sistema de visitas internacionales y
nacionales para prevenir estos delitos. Se creó, entonces, un Subcomité
contra la tortura y se estableció un mandato para que cada Estado re-
gule un mecanismo nacional de prevención.

14 Todo lo anterior en Manfred Nowak, “The Distinction Between Torture and Cruel, Inhuman
or Degrading Treatment”, Torture, Vol. 16, N°3, 2006, pp. 150 y 151.
15 Artículo 12, UNCAT.
16 Artículo 4, UNCAT; Artículo 2, PIDCP.
17 Artículo 15, UNCAT; Artículo 14.3.g, PIDCP.
18 Artículo 10, UNCAT; Artículo 10, PIDCP.
19 Artículo 14, UNCAT; Artículo 2.3, PIDCP.
20 Fue aprobada el 18 de diciembre de 2002, pero entró en vigencia el 22 de junio de 2006.
Anteriormente, Chile ratificó la UNCAT en el año 1988. Eso sí, no lo hizo plena ni íntegra-
mente, ya que adoptó una serie de reservas a ciertos artículos, especialmente aquellos
relacionados a las sanciones del legislador internacional. Finalmente, estas reservas fueron
retiradas por el Decreto 39 del Ministerio de Relaciones Exteriores, el 13 de marzo de 1991.

127
 2. LA TORTURA Y LA VIOLENCIA POLICIAL EN EL CONTEXTO DE LA REFOR-
MA PROCESAL

2.1. La llegada de la reforma procesal penal: cambio de paradigma

La reforma procesal penal cambió radicalmente nuestro sistema de jus-
ticia criminal. Entre las múltiples modificaciones realizadas incorporó
una serie de lógicas e ideas acerca de cómo debiera concebirse y funcio-
nar la justicia penal en un país moderno y democrático.
Además de mejorar la eficacia de la persecución penal, uno de los
diversos objetivos perseguidos fue establecer y brindar una real protec-
ción a las garantías constitucionales –y a los tratados internacionales
de la cuales son titulares los imputados– las cuales se habían visto vul-
neradas sistemáticamente durante la vigencia del sistema inquisitivo
en nuestro país.21 Particularmente grave fue la vulneración de los de-
rechos a la integridad física y psicológica de los imputados, a través de
la utilización sistemática de la violencia durante la dictadura militar y
los años 90. Existía una institucionalización de los apremios ilegítimos
sobre los acusados, no sólo para lograr confesiones, sino también como
una forma de ejercer legítimamente la fuerza estatal.22 El sistema en la
época del régimen de facto no solo permitía que se aplicara la tortura,
sino que, además, se beneficiaba de ella.23
El nuevo sistema fue diseñado de manera tal de establecer estructu-
ralmente una serie de mecanismos para controlar y limitar el ejercicio
de la fuerza estatal.24 Por una parte, se dividieron las labores de inves-
tigación y juzgamiento, dejando la primera al Ministerio Público y la
segunda al Poder Judicial. En esta última institución se creó la figura
especial del “juez de garantía”, quien es el encargado de controlar la
actividad investigativa ejercida por las agencias de persecución. Con
esas medidas no solamente se liberaron recursos para prestar atención
a la investigación, sino que, además, se resolvió el problema de la falta
de imparcialidad que implicaba ejercer la persecución penal y el juz-
gamiento de los casos al mismo tiempo. Se creó el Ministerio Público
para que se encargara de la persecución y de ejercer la acción penal
y, con ello, también fiscalizar la labor que ejercen las policías, que se
encuentran subordinadas al Ministerio al menos en el ámbito investi-
gativo. Además, se reguló explícitamente un catálogo de garantías para
cautelar la libertad y el derecho a la defensa del imputado, junto con

21 Mauricio Duce y Cristián Riego, Proceso Penal, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007,
pp. 101 y ss. Véase Informe 2003, pp. 13 y ss.
22 Para ese periodo véase Informe 2014, pp. 21 – 62. En cuanto al proceso de “transición a la
democracia”, véase Universidad Diego Portales y Centro de Estudios de Justicia y Derecho
Internacional, Tortura, Derechos Humanos y Justicia Criminal en Chile (Resultado de una
investigación exploratoria), Santiago, 2002, pp. 18 y ss. También Informe 2003, pp. 107 y ss.
23 Esta es una idea general sobre el sistema inquisitivo. Véase Alberto Binder, Ideas y materia-
les para la reforma de la justicia penal, Buenos Aires, Editorial Ad hoc, 2000, pp. 22 y 23.
24 Duce y Riego, op.cit., p.117.

128
crear una institución especializada 25 –la Defensoría Penal Pública– en
brindar asesoría jurídica y velar por el cumplimiento de estas garan-
tías.26
En ese sentido, la evidencia disponible muestra que hubo algún im-
pacto en las prácticas llevadas a cabo por las policías (Carabineros y
PDI). En un estudio realizado el 2002 por la Facultad de Derecho de
la Universidad Diego Portales y el Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional (CEJIL), se señala que la reforma procesal penal “ha-
bría representado una mejora substantiva respecto a la vigencia de la
garantía a la integridad física de los imputados”.27 En idéntica línea,
el Informe 2003 señaló que “Los apremios ejercidos por la policía, de
acuerdo a todos los antecedentes disponibles, han sufrido una impor-
tante disminución con la implementación del nuevo sistema procesal
penal (…)”.28
Lo mismo se sostuvo en una evaluación de la reforma realizada el
2006 por Baytelman y Duce, quienes sostuvieron –a partir de entrevis-
tas realizadas y evidencia anterior recopilada– que “el funcionamiento
del nuevo sistema habría tenido aparentemente un impacto en la dis-
minución de atentados graves en contra de la integridad física y psíqui-
ca de los detenidos, y de los abusos policiales”.29
Los estudios anteriormente mencionados concuerdan en que no exis-
ten o son relativamente bajas las denuncias de casos de tortura “dura”,
como la aplicación de corriente eléctrica o la asfixia por inmersión o a
través de otros medios.30 De todas maneras, no fue erradicado comple-
tamente el problema, ya que se mantuvieron fenómenos –eso sí, menos
graves– de violencia policial, como golpes, “cachetazos”, “palmetazos”
y apremios psicológicos, sobre todo en el contexto de las detenciones
(carros y recintos policiales).31

25 Para un resumen de las garantías, véase Alex Carocca y otros, "Las garantías constitucio-
nales en el nuevo sistema procesal penal", en Nuevo Proceso Penal, Santiago, Editorial
Jurídica ConoSur Ltda, 2000, pp. 31-99.
26 Todas estas ideas también están explicitadas y sistematizadas en Asociación contra la Tor-
tura y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, op.cit., pp. 51 y 52.
27 Universidad Diego Portales y Centro de Estudios de Justicia y Derecho Internacional,
op.cit., pp. 55 y 56.
28 Informe 2003, p. 43. También se señala lo mismo en Informe 2002, p. 160.
29 Andrés Baytelman y Mauricio Duce, Evaluación de la Reforma Procesal Penal: Estado de
una Reforma en Marcha, Santiago, Universidad Diego Portales y el Centro de Estudios de
Justicia de las Américas, 2002, p. 151.
30 Informe 2003, pp. 44-46; Universidad Diego Portales y Centro de Estudios de Justicia y
Derecho Internacional, op.cit., p. 56; Baytelman y Duce, op.cit., pp. 152 y 153. También
Baytelman en una evaluación que realizó el 2002 sobre el estado de la reforma procesal
penal, constató –respecto a la prohibición de ejercer algún tipo de coerción o forzamiento–
un avance, especialmente en la disminución de apremios ilegítimos en el contexto de la
declaración del imputado. Andrés Baytelman, Evaluación de la Reforma Procesal Chilena,
Santiago, Universidad Diego Portales y el Centro de Estudios de Justicia de las Américas,
2002, p. 87.
31 Informe 2003, pp. 44-46; Universidad Diego Portales y Centro de Estudios de Justicia y
Derecho Internacional, op.cit., p.56; Baytelman y Duce, op.cit., pp. 152 y 153.

129
 Cabe destacar que esta aparente disminución no se constató inmedia-
tamente con la entrada en vigencia del nuevo sistema en nuestro país.
Diversos estudios muestran que al inicio siguieron produciéndose de-
nuncias y reclamos por malos tratos y conductas violentas de parte de las
policías, pero la percepción es que fueron disminuyendo en intensidad a
medida que empezó a operar la nueva Reforma Procesal Penal.32
Este cambio paulatino fue confirmado por las declaraciones de las per-
sonas que entrevistamos. Por ejemplo, un juez nos señaló que: “previo a la
reforma procesal penal, o sea previo al año 2000 uno tenía la percepción de
que la tortura era un instrumento utilizado masivamente para obtener con-
fesiones dentro del proceso penal (…) Cuando comienza la reforma procesal
penal en las regiones en que me tocó estar, la primera aproximación fue de
un constante reclamo de parte de los imputados respecto al trato recibido…
eso era muy frecuente en las primeras audiencias… ahí se comenzaron a to-
mar medidas como pedir informes a la policía, tomarle fotografías a los im-
putados, mandar los antecedentes a la Fiscalía Militar en un primer momen-
to y luego al Ministerio Público… eso hizo que bajaran la intensidad de los
reclamos sobre tortura…”. Por su parte una fiscal opinó al respecto: “yo creo
que la llegada de la reforma procesal implicó un cambio cultural en las poli-
cías… sobre todo en las primeras regiones… en ese momento las detenciones
nos eran informadas de inmediato, en las ciudades pequeñas eran menos los
detenidos, nos constituíamos en los lugares de detención”. Una jueza señala,
sobre el mismo aspecto, que la tortura “ya no es tan grosera como antes, yo
tuve casos (como juez del crimen) donde existían herramientas para sacarles
la confesión a los detenidos… pero sí es más sutil”.
¿Por qué se produjo esta disminución de los casos de apremios ile-
gítimos? Varios factores podrían haber operado como un desincentivo
para las agencias policiales:
a) Poca relevancia de la confesión: El inciso 3 del artículo 340 del
Código Procesal Penal señala explícitamente que “No se podrá conde-
nar a una persona con el solo mérito de su propia declaración”, con lo
cual determina que la confesión –que era un elemento vital para acusar
y condenar a un acusado– ya no posee la misma relevancia.
b) Mayores y mejores controles: los entrevistados señalan que un
factor determinante fue el establecimiento de controles para prevenir
y sancionar este tipo de conductas. Como nos señaló un fiscal: “ahora
las policías tienen menos espacio de discrecionalidad”. Pero, principal-
mente, lo que provocó un gran impacto fue el control judicial realiza-
do a la detención del imputado, con mayor inmediatez y justificación

32 Universidad Diego Portales y Centro de Estudios de Justicia y Derecho Internacional,

op.cit., p. 57; Baytelman y Duce, op.cit, 153. Lo anterior puede explicarse porque las agen-
cias policiales comenzaron a darse cuenta de las consecuencias y del control que existía,
pero también podría tener como explicación que aprendieron a ejecutarlas de manera su-
brepticia en este nuevo contexto.

130
que en el sistema inquisitivo. Por una parte, en el sistema anterior el
imputado podía estar privado de libertad 5 días –sin mayores justi-
ficaciones– hasta que se decidiera el futuro del caso, lo cual cambió
radicalmente en el nuevo sistema.33 Por otra, la policía ahora cuenta
con mayores supervisiones y filtros. En primer lugar, debe dar cuenta
al fiscal de las razones de la detención, ya que es él quien decide si el
imputado debe ser puesto a disposición del tribunal.34 Cabe sumar a
ello que en un principio los fiscales se constituían personalmente en
los lugares de detención. En segundo lugar, los detalles de la detención
serán revisados en una audiencia por un juez, quién tiene el deber de
verificar que se haya practicado dentro del ámbito de facultades que
permite la ley. En tercer lugar, el imputado tiene la posibilidad de ejer-
cer una serie de derechos, principalmente, porque tiene a un defensor
que lo asesora jurídicamente para ello y que reclamará ante eventuales
agresiones policiales.35 A esto se suma la obligatoriedad de la realiza-
ción de exámenes físicos a los detenidos en algún servicio de salud para
verificar que no hayan sufrido abusos durante la detención.
c) Sanciones: Otro punto relevante en la disminución de los casos
de tortura son las consecuencias judiciales que se pueden producir ante
el mal accionar policial, ya sea por las eventuales sanciones procesales,
administrativas e incluso penales que puede acarrear la aplicación de
apremios ilícitos con los detenidos. En numerosas ocasiones se ha de-
clarado ilegal la detención producto de los apremios provocados y se
iniciaron investigaciones penales o administrativas por este motivo.36
Como nos señala un juez de garantía: “Se empezaron a tomar medi-
das contra los policías, como por ejemplo, oficiar a las policías para
solicitarles explicaciones, tomarles fotografías a los imputados, enviar
los antecedentes en un principio a la Fiscalía Militar en un primer
momento, luego al Ministerio Público… eso por tanto, bajó bastante
la intensidad de los reclamos, yo diría que muy poco después uno tenía
la percepción de que tener un juez a las 24 horas siguientes tomando
medidas significó un cambio relevante”. Un fiscal agrega: “que les de-
nunciara en la audiencia, el mismo tipo que había sido detenido por un
delito flagrante, que fue víctima de malos tratos por Carabineros, con
lesiones leves o menos graves, sorprendía a los funcionarios cuando se
daba curso a una investigación generalmente, y no en la fiscalía, sino

33 Ahora, en menos de 24 horas debe ser puesto en a disposición de los tribunales.

34 Baytelman y Duce, op.cit., p. 153.
35 También en Baytelman y Duce, op.cit., p. 152.
36 La sensación de que se estaba controlando este tipo de situaciones y, particularmente
con esta clase de medidas, también se encuentra constatado en Andrés Ritter y Dettlec
Achhammer, Evaluación de la reforma procesal penal chilena desde la perspectiva del siste-
ma alemán, Santiago, Sociedad Alemana de Cooperación, 2003, p. 28. También se describe
una inhibición policial general debido a los controles y sanciones que se establecieron en
Alejandra Mohor, El Nuevo Procedimiento Penal en Chile. Una aproximación empírica desde
la Seguridad Ciudadana, Santiago, Ril Editores, 2007, pp. 69 y 70.

131
 que en su propio sistema de sumarios internos o administrativos… en-
tonces era sorpresivo que bastara la mera denuncia del imputado como
para que los mecanismos comenzaran a funcionar”.37

2.2. El resurgimiento de la tortura en el sistema reformado

Lo que muestra la información disponible es que los fenómenos de
tortura son cíclicos y existen etapas en que –por una diversidad de
factores– hay una disminución en la cantidad y la intensidad de los
episodios. Eso sucedió con la llegada de la reforma, pero, lamentable-
mente, la tortura es un hecho que siempre se encuentra presente y es
casi imposible de erradicar por completo.
Luego de transcurridos unos años desde la entrada en vigencia de la Re-
forma, la situación cambió. Según los entrevistados, comenzaron a vivirse
episodios de tortura y violencia policial con mayor frecuencia y, en algunos
casos, con mayor gravedad. La percepción de los entrevistados es que, por
una parte, comenzaron a presentarse mayores reclamos de imputados que
acusan ser víctimas de golpes y malos tratos, pero también de casos donde
derechamente se ejecutaron actos graves de violencia física para conseguir
información o simplemente como una forma de “castigo”.38
Respecto a este aumento una fiscal entrevistada señala: “Mi aprecia-
ción es que ha aumentado el número de ingresos de casos de violencia
en ocasión de las detenciones, tendería a pensar desde el 2010”. Una
jueza, por su parte, opina que “antes la policía se preocupó porque era
un cambio nuevo… ahora se ha ido relajando con el paso de los años
de la reforma”.39 Otro fiscal señala que “al principio estaba muy claro
en las policías que habían cambiado las reglas del juego y no se podía
hacer lo mismo que antes. Tengo mis dudas de cuánto eso se ha mante-
nido en el tiempo, y eso te lo digo por los casos en que ha tocado iniciar
investigación de oficio para poder indagar esto (casos de violencia con
los detenidos)”. Un juez agrega que “comenzó aumentar considerable-
mente el número de denuncias de maltratos en los recintos policiales.
Esto se ve en las audiencias de control de detención donde hay más
gente que reclama y más gente golpeada”.40
Lo señalado por las autoridades del Poder Judicial entrevistadas
tiene su correlato en las estadísticas del Ministerio Público, si es que
evaluamos el nivel de ingresos y condenas por el delito de tortura que
regula el Código Penal. Veamos la siguiente tabla:

37 Entrevista a fiscal, 17 de marzo de 2015.

38 Esto ya era advertido en Informe 2005, p. 188. De manera algo más incipiente en Infor-
me 2004, pp. 160 y ss. También lo advirtió el Fiscal Regional Metropolitano Centro Norte,
Andrés Montes, en la cuenta anual del año 2014: La Tercera: “Cuenta pública de fiscalía:
Centro Norte advierte por casos de tortura”, 24 de enero de 2014.
39 Entrevista a fiscal, 19 de marzo de 2015.
40 Entrevista a juez de garantía, 19 de marzo de 2015.

132
Tabla 1: Causas Ingresadas Periodo 2006-201441
Delito 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Total
Tormentos
y apremios
ilegítimos 13 35 63 64 59 106 122 137 186 785
(Artículo 150 A
Código Penal)
Tormentos
y apremios
ilegítimos 1 4 5 3 8 3 10 9 18 61
(Artículo 150 B
Código Penal)
Total 14 39 68 67 67 109 132 146 204 846
% 1,66 4,64 8,09 7,97 7,26 12,9 15,7 17,38 24,28 100

Fuente: Elaboración propia

Si tomamos solamente las cifras desde el año 2006 –cuando entró

en vigencia la Reforma Procesal Penal en todo el país– se puede apre-
ciar que al 2014 aumentaron casi 14 veces los ingresos.42 Si bien la cifra
negra sigue siendo bastante alta, es evidente que al menos al sistema
están llegando más denuncias.
Cabe sumar que el término de casos también ha ido aumentando, si
solo tomamos las cifras de 2007 al 2014 vemos un aumento de un 88,6%:
Tabla 2: Término de casos Periodo 2006 - 201443
Delito 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Total
Tormentos
y apremios
ilegítimos 0 36 74 109 109 281 155 203 283 1.250
(Artículo 150 A
Código Penal)
Tormentos
y apremios
ilegítimos 0 2 7 10 14 5 9 25 53 125
(Artículo 150 B
Código Penal)
Total 0 38 81 119 123 286 164 228 336 1.375

% 0 2,76 5,89 8,65 8,94 20,8 11,92 16,58 24,43 100

Fuente: Elaboración propia

41 La tabla está construida en base a información entregada por el Ministerio Público el 6 de

abril de 2015, a través de la Ley 20.085 sobre Acceso a la Información Pública.
42 Podría argumentarse que el 2006 recién estaba entrando en vigencia el sistema, por eso
había pocos casos. Si bien es un factor a considerar, el punto es que la tendencia ha sido
al alza, inclusive ya desde 2009 (dos años después de la vigencia completa) donde al 2014
se llega al doble.
43 La tabla está construida en base a información entregada por el Ministerio Público, el día 6
de abril de 2015, a través de la Ley 20.085 sobre Acceso a la Información Pública.

133
 Algo similar puede apreciarse en las denuncias por “violencias in-
necesarias” del Código de Justicia Militar que ingresan a la justicia
militar. Si revisamos el número de denuncias desde el año 2004 a 2011
podremos apreciar un aumento de casi 3 veces: 44

Tabla 3: Número de denuncias presentadas a la justicia militar por el

delito de violencias innecesarias
Año N° de denuncias
2004 675
2005 875
2006 1521
2007 1584
2008 1548
2009 1609
2010 1605
2011 1797
Total 11214

Fuente: Elaboración propia a partir de datos del estudio del Instituto

Nacional de Derechos humanos, Estudio Exploratorio. Estado de Chile
y Pueblo de Chile: análisis de tendencias en materia de violencia estatal
en la Región de la Araucanía, Santiago, 2014.

Respecto a la gravedad de estos hechos, los entrevistados señalan que

la regla general –ahora en mayor cantidad– siguen siendo las agresiones
físicas leves o de mediana gravedad luego de la detención.45 Una jueza
nos comenta que “el abuso se produce más en el trato, un maltrato
que no sólo es físico sino que también de palabra… como se le pone
la esposa, se le empuja… es más sutil… pero muy masivo”. Un fiscal
agregó que “no son en general situaciones de grandes agresiones físicas,
como poner electricidad, sino que muchas veces tiene que ver con un
tipo de maltrato no tan intenso”.46 Un juez indica que “las agresiones
leves son sistemáticas, forman parte de la cultura. Las más graves las
hay, pero excepcionalmente”.47 Otro fiscal complementa lo anterior:
“los maltratos menos graves siguen siendo una cuestión general. Forma

44 Más información en Instituto de Derechos Humanos, Estudio Exploratorio. Estado de Chile

y Pueblo de Chile: análisis de tendencias en materia de violencia estatal en la Región de la
Araucanía, Santiago, Instituto de Derechos Humanos, 2014, pp. 63 y ss.
45 En ese sentido, algo relevante de aclarar es que varios entrevistados distinguieron entre dos
tipos de agresiones. Cuando la violencia se da en el momento en que se está deteniendo al
imputado y, en ese caso, se puede constatar que hubo un exceso de fuerza y se realiza la
investigación respectiva, pero por un delito de lesiones u otro similar. En cambio, el contex-
to de tortura se tiende a dar una vez que el imputado se encuentra detenido por las policías,
ya sea cuando se encuentra reducido, en un vehículo o en un recinto policial, etc.
46 Entrevista a fiscal, 17 de marzo de 2015.
47 Entrevista a jueza de garantía, 7 de abril de 2015.

134
parte de la cultura que al imputado se le trate mal, con algún tipo de
golpe (...) cuesta sacarlo de la cultura policial. Sigue siendo masivo”.48
Según algunos fiscales, lo anterior suele darse con mayor frecuencia
con la delincuencia más común, donde las principales víctimas son im-
putados reincidentes y, por tanto, la policía tiende a ser más violenta con
ellos ya que –en general– cumplirán penas muy cortas o terminarán
libres luego de la audiencia. Los entrevistados se refieren, por lo gene-
ral, a golpes y patadas que no dejan huellas visibles hasta agresiones que
producen hematomas en diferentes partes del cuerpo, entre otras cosas.
Pero donde sí ha habido un incremento, según los entrevistados,
es en la intensidad y la gravedad de las conductas que los operadores
llaman “tortura dura”.49 Se trata, por lo general, de agresiones físicas
con lesiones graves, como fracturas y rompimiento de piezas dentales,
etc., que se realizan en contextos de privación de libertad y que –en su
mayoría– no son controladas judicialmente por otra institución.
Los casos de violencia excesiva y tortura tienden a concentrarse en grupos
vulnerables como los menores de edad o en contextos de vulnerabilidad,
como en las protestas sociales, en las cárceles, en zonas relacionadas con el
“conflicto mapuche” y también en pasos fronterizos sobre los inmigrantes.50
Si bien más adelante precisaremos y describiremos con mayor detalle
estos casos, la pregunta inmediata es la siguiente: ¿Qué pasó para que
aumentara la frecuencia y gravedad de la tortura? Los entrevistados
brindan algunas pistas.
Un primer factor a considerar es que a partir del año 2007 el sistema
de justicia criminal comenzó a sufrir importantes críticas de parte de
diversos sectores políticos y grupos ciudadanos, bajo la premisa de que el
sistema judicial era muy “blando” con los delincuentes, ya que quedaban
casi inmediatamente en libertad y sin sanción o con una pena muy baja.
Empezó a predominar la percepción de que solo las policías estaban ha-
ciendo algo contra la delincuencia, mientras que los jueces solamente se
dedicaban a liberar a los imputados. Esa sensación de impunidad llevó
al Gobierno de ese entonces a presentar un proyecto de ley denominado
“Agenda Corta Antidelincuencia” (Ley 20.253 del año 2008) la cual,
entre otras cosas, le concedió mayores atribuciones a la policía en el con-
texto de la detención de los imputados y, al mismo tiempo, limitó cier-
tas atribuciones de los jueces de garantía.51 Este contexto político social,

48 Entrevista a fiscal, 8 de abril de 2015.

49 Entre otros, fiscales entrevistados, 17 y 19 de marzo de 2015, y 8 de abril de 2015. También
jueces entrevistados el 17 de marzo y 7 de abril del mismo año.
50 Más adelante se dedicará un espacio para explicar y profundizar en cada uno de los grupos
o escenarios mencionados.
51 Entre otras cosas, esta ley redefinió las hipótesis de control de identidad del artículo 85 del
Código Procesal Penal, aclarando su vínculo con la flagrancia, y también amplió esta última
a un tiempo de 12 horas contadas desde la detención en determinadas causales del artículo
129 del cuerpo legal anteriormente citado. Para conocer una visión crítica de la “agenda
corta”, véase Héctor Hernández, La detención declarada ilegal y sus consecuencias sobre

135
 según los entrevistados, se tradujo en un apoyo político52 y ciudadano53
importante a las policías, organismos que se sintieron empoderados para
ejecutar su labor. Esta “confianza”, comentan los entrevistados, llevó a
que, en muchas ocasiones, hicieran uso de sus atribuciones de forma
excesiva o arbitraria. Como comenta un juez: “yo tengo la impresión que
fue en la época de la agenda corta, donde hubo un reclamo muy masivo
de los medios de comunicación y la comunidad respecto al ejercicio cau-
telar, donde los policías estaban siendo extremadamente bien evaluados
por la opinión pública, y donde finalmente el Ministerio del Interior
cedió frente al accionar policial, y convidaron a los policías a actuar en
forma más drástica. Ahí tengo la impresión de que empezaron a aumen-
tar los reclamos por maltratos en los cuarteles policiales”.54
Lo anterior se explica, en parte, porque el “mal actuar policial”, como,
por ejemplo, ejercer violencia excesiva sobre un imputado, no tenía una
consecuencia inmediata en el proceso. Si la detención era declarada ile-
gal, la ley le permitía al fiscal –sin perjuicio de lo anterior– formalizar
y solicitar medidas cautelares. A su vez, la policía disponía de un mayor
tiempo para constituir la flagrancia, con lo cual conseguía tener, dentro
de su ámbito de facultades, un mayor tiempo de discrecionalidad con
los detenidos. Comenta un juez entrevistado: “Hubo un desprestigio de
la función cautelar (…) aunque uno declarara la detención ilegal, daba
un poco lo mismo…”. Cabe sumar a lo anterior que, aunque el accionar
policial tuviera alguna consecuencia en el proceso, los gobiernos desde
esa época han brindado un fuerte respaldo político a las policías en la
ejecución de sus labores, lo cual se ha traducido en que sean bajas las
posibilidades de que pueda producirse algún tipo de sanción frente a un
abuso en sus funciones. Lo ratifica un juez entrevistado: “los sumarios
administrativos no tenía ningún resultado, junto a que el Ministerio Pú-
blico no estaba investigando este tipo de cosas (…) en la Fiscalía Militar
generalmente también morían los asuntos”.55 Otra jueza es categórica al
respecto: “todo esto se ha relajado porque no se investiga”.56
Una fiscal, en torno a la materia, señala que también ha disminuido
la posibilidad de los fiscales de realizar una fiscalización eficiente. Las
principales causas son la falta de recursos, el hecho de que los fiscales ya
no se pueden constituir en los lugares de detención, y la poca atención

las medidas cautelares y el régimen de exclusión de prueba, Santiago, Centro de Documen-

tación Defensoría Penal Pública n°3, 2006, pp. 26 y ss.
52 Las modificaciones legales estaban impulsadas por un acuerdo político transversal entre el
gobierno y la Alianza. Para conocer el acuerdo, véase “Acuerdo Político Legislativo en Ma-
teria de Seguridad Ciudadana”, 2007, disponible en http://www.intendencialoslagos.gov.cl.
53 Por ejemplo, en el año 2008 la Encuesta Nacional de Opinión Pública, del Centro de Estu-
dios de Opinión Pública de la Universidad de Chile, erigía a Carabineros como la institución
que más confianza genera en la ciudadanía, con un 63% de las preferencias.
54 Entrevista juez de garantía, 17 de marzo de 2015.
55 Entrevista juez de garantía, 17 de marzo de 2015.
56 Entrevista jueza de garantía, 8 de abril de 2015.

136
que se le presta al tema. Así describió un fiscal la situación: “Los fisca-
les no somos muy activos en cuanto a controlar la actividad policial,
no vamos a las unidades policiales, no estamos encima de los proce-
dimientos, dejamos en la policía el manejo del detenido y confiamos
en lo que ellos nos dicen. Esto tiene múltiples razones, entre falta de
recursos y fiscales que creen que no es parte de su función”.57
Esta situación anómala se agravó con las protestas sociales que co-
menzaron a vivirse en nuestro país. Tal como nos señala una fiscal
entrevistada: “Ahí hubo un aumento considerable de denuncias por
abusos policiales; de hecho en nuestra fiscalía nosotros mantenemos
algunas causas de funcionarios, especialmente de la PDI, formalizados
por apremios ilegítimos sobre estudiantes en el contexto de las marchas
estudiantiles”. Un juez nos comentó al respecto: “Todo esto recrudeció
con las marchas sociales o protestas estudiantiles…uno tiene la sensa-
ción de que uno va a las audiencias de control donde más gente recla-
ma, donde más gente es golpeada”.58
Se ha podido apreciar que las protestas sociales realizadas en espa-
cios públicos han generado conflictos que desembocan, en numerosas
ocasiones, en el ejercicio de la violencia física por parte de las policías
sobre los ciudadanos que se manifiestan. En algunos casos se trata de
utilización desproporcionada de la fuerza para lograr la detención, pero
también de excesos contra personas que se encuentran ya detenidas, ya
sea en los carros o los cuarteles policiales.
La situación descrita no corresponde solo a una percepción de los
entrevistados, sino que también ha sido ratificada por diversas insti-
tuciones que velan por el respeto de los derechos humanos. Por una
parte, el INDH en el informe de su Programa de Derechos Humanos
y Función Policial del año 201259 constata una serie de apremios ilegí-
timos sobre personas detenidas. Igual situación consta en el Informe
de Derechos Humanos del año 2011 en su capítulo sobre Derecho a la
Manifestación.60 En el mismo sentido, ediciones anteriores de este In-
forme, especialmente las de los años 201061, 201262 y 201363, se refieren
a este tema. Lo mismo denunciaron otras instituciones como Amnistía
Internacional64 y Human Rights.65

57 Entrevista a fiscal, 19 de marzo de 2015.

58 Entrevista a fiscal, 20 de marzo de 2015.
59 Instituto Nacional de Derechos Humanos, Informe Programa de Derechos Humanos y Fun-
ción Policial, 2012, pp. 19 y ss. También en Instituto Nacional de Derechos Humanos, Infor-
me Anual 2011. Situación de los Derechos Humanos en Chile, 2011, Santiago, pp. 76 y ss.
60 Instituto Nacional de Derechos Humanos, Informe Anual 2011. Situación de los Derechos
Humanos en Chile, Santiago, 2011, pp. 76 y ss.
61 Informe 2011, pp. 55 y ss.
62 Informe 2012, pp. 253 y ss.
63 Informe 2013, pp. 223 y ss.
64 Amnistía Internacional, Informe 2014-2015. Situación de los derechos humanos en el mun-
do, pp. 120 y 121.
65 Human Rights Watch, Resumen de país. Chile, 2014, pp. 1 y 2.

137
 Todo lo anterior ha sido refrendado por otros organismos internacio-
nales encargados de velar por el cumplimiento de los derechos huma-
nos. La Comisión de Derechos Humanos señaló el 2007 que “observa
con preocupación que continúan dándose casos de malos tratos de par-
te de las fuerzas del orden, principalmente al momento de efectuar la
detención y, en contra de las personas más vulnerables, incluyendo a las
más pobres (Artículo 7 y 26 del Pacto)”.66 En el mismo sentido, el Co-
mité contra la Tortura en 2009, señaló que “Al Comité le preocupa que
sigan recibiéndose alegaciones de delitos graves cometidos por agentes
policiales en el desarrollo de sus funciones y lamenta las restricciones
legales a la publicidad de tales actos en la actualidad, lo cual contribuye
a que esos delitos permanezcan impunes (arts. 2 y 12)”.67 La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, (CIDH), también expresó “su
preocupación por los graves hechos de violencia ocurridos durante las
manifestaciones estudiantiles llevadas a cabo en Chile, el jueves 4 de
agosto, que habrían significado la detención y uso desproporcionado de
fuerza en contra de centenares de manifestantes, entre ellos estudiantes
secundarios y universitarios”.68 Este escenario sigue siendo colocado en
evidencia en el ámbito internacional, especialmente por el Comité de
Derechos Humanos: “El Comité observa con preocupación que siguen
dándose denuncias de torturas y malos tratos por parte de funcionarios
del Estado. En particular, al Comité le preocupa el excesivo uso de la
fuerza en el marco de protestas ciudadanas, así como casos de tortura
durante el traslado y detención de personas, incluidas denuncias de
violencia sexual policial en contra de niñas y mujeres, en el contexto de
protestas estudiantiles (art. 7)”.69

3. TORTURA SOBRE GRUPOS VULNERABLES O EN CONTEXTOS DE

VULNERABILIDAD: REVISIÓN DE ALGUNOS CASOS

A continuación describiremos algunos casos que dan cuenta de hechos

de tortura y/u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. Cabe
señalar que parte de las afirmaciones y conclusiones que se realizan en
el presente apartado del capítulo, se hacen sobre la base de una revisión
de fallos de tribunales nacionales. La muestra se construyó a partir de

66 Comité de Derechos Humanos, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes
con arreglo del Artículo 40 del Pacto, Observaciones Finales (Chile), 17 de abril de 2007.
También manifestó su preocupación el Comité de Derechos del Niño, Informe de 44° perio-
do de sesiones, 23 de abril del 2007.
67 Comité contra la Tortura, Informe 42° periodo de sesiones, 27 de abril al 15 de mayo de
2009.
68 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Comunicado de prensa sobre violencia
contra protestas estudiantiles en Chile, 6 de agosto de 2011.
69 Comité de Derechos Humanos, Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de
Chile, 13 de agosto de 2014.

138
una base de datos facilitada gentilmente por la Unidad de Estudios de
la Corte Suprema. A dicha Unidad se le solicitó acceso a las sentencias
definitivas, sean absolutorias o condenatorias, dictadas desde el año
2000 a 2014 por juzgados de garantías o tribunales orales en lo penal,
vinculadas a casos de delitos del artículo 150 letra A y B del Código
Penal. Adicionalmente, se complementó esta información con fallos
obtenidos en bases de datos de jurisprudencia, tales como la base de
Microjuris y Legal Publishing. Las afirmaciones vertidas, en base a la
documentación anterior, no pretenden ser absolutas ni tener valor esta-
dístico, pues la base de datos no es exhaustiva ni representa la totalidad
de los fallos existentes sobre la materia. De todas formas, representan
una muestra amplia, construida utilizando varios métodos de búsque-
da. En algunos casos se complementa la información presentada con
noticias de diversos medios de prensa y otras fuentes.

3.1. Tortura en cárceles chilenas

Un número relevante de los fallos analizados dice relación con hechos
ocurridos en cárceles y perpetrados por funcionarios de Gendarme-
ría. Un porcentaje cercano al 50% se refiere a conductas constitutivas
del delito de torturas practicadas al interior de recintos penitenciarios
y ejecutadas por personal de Gendarmería. Las prácticas se ejercen a
veces en contra de un grupo,70 así como también respecto de indi-
viduos aislados.71 Un ejemplo de esto último, es el caso de Wilson
Salazar Alarcón, quien, al ser recibido en el centro de cumplimiento
penitenciario de Lautaro (proveniente de la unidad penal de Nueva
Imperial) fue golpeado por el Alcaide del recinto, tras lo cual, por or-
den de la referida autoridad, se le cortaron con tijeras comunes –y sin
ninguna clase de asistencia médica– los hilos con los que el interno
había cosido sus labios en señal de protesta. No se dio por suficien-
temente probado el hecho de que el interno luego fue desnudado
y devuelto ante la presencia del Alcaide, quien lo habría golpeado
nuevamente en diversas partes del cuerpo. Los hechos que sí se die-
ron por probados, no se estimaron como suficientes para calificar el
hecho como constitutivo de delito (de acuerdo al Art. 150 A) al no
haberle ocasionado dolor o sufrimiento “grave” a la víctima y, sí en
cambio, fue calificado como delito de vejación injusta tipificado en el
Art. 255 del Código Penal.72

70 Sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Villarrica, 23 de diciembre de 2011,

Ruc.: 1010012440-3.
71 Sentencia del Tribunal de Juicio Oral de Temuco, 5 de Septiembre de 2006, Ruc.
0400385328-k; Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Valparaíso, 16 de Mayo de 2011,
Ruc.:1001140920-8; Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Colina, 19 de Agosto de
2008, 0600479050-0.
72 Sentencia del Tribunal de Juicio Oral de Temuco, 5 de Septiembre de 2006, Ruc.
0400385328-k.

139
 Las prácticas ejecutadas en estos contextos incluyen golpes en varios
lugares del cuerpo, encierro, hacer que los internos se desnuden, mo-
jarlos con agua helada y dejarlos por horas en condiciones climáticas
adversas,73 además del encierro en celdas de castigo o aislamiento.74
Un factor a destacar, es que, en su mayoría, las prácticas de tortura no
se perpetran de manera aislada por parte de un funcionario, sino que
lo usual es que intervenga más de un funcionario.75 Esto nos permite
constatar que no se trata de hechos o prácticas ejecutadas de manera
aislada por individuos particulares que se exceden en sus facultades,
sino que existe un concierto, una actitud tolerante, incluso una cierta
cultura de apremios ilegítimos al interior de las cárceles chilenas. Otro
caso que ejemplifica lo anterior, es el de Richard Salgado San Martín,
quien luego de ingresar sin lesiones es recibido por personal de Gen-
darmería y conducido hasta la celda de aislamiento. En el trayecto lo
insultaron y le propinaron golpes, luego lo hicieron avanzar punta y
codo, le cubrieron el rostro con una polera, lo sumergieron desnudo a
un recipiente de agua lo volvieron a golpear y lo hicieron permanecer
en esas condiciones hasta la mañana siguiente.

3.2. Tortura en contextos de detención

Una de las formas de tortura que se practica es aquella ejercida como
medio para obtener información sobre la comisión de algún delito.76
Si bien del total de los casos analizados la proporción de este tipo de
sucesos es menor, los mismos siguen ocurriendo y revisten especial gra-
vedad, porque se producen en el espacio de poder que se genera tras
una detención y por la falta de reacción oportuna y proactiva de las ins-
tituciones a cuyas filas pertenecen los funcionarios que incurren en este
tipo de hechos. Ilustrativo de lo anteriormente señalado es el caso de
Francisco Carillanca Ferreira, quien sufrió de apremios ilegítimos por
parte de funcionarios de la PDI que ingresaron a su casa investigando
un robo ocurrido en el exterior de una discoteca, presuntamente reali-

73 Sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Villarrica, 23 de diciembre de 2011,

Ruc.: 1010012440-3; Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Colina, 19 de Agosto de
2008, 0600479050-0; Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Colina, 19 de Agosto de
2008, 0600479050-0.
74 Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Colina, 19 de Agosto de 2008, 0600479050-0;
Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Colina, 19 de Agosto de 2008, 0600479050-0;
Sentencia del Tribunal de Juicio Oral de Valparaíso, 16 de Marzo de 2009, Ruc. 0710010278-
6.
75 Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Colina, 19 de Agosto de 2008, 0600479050-0;
Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Colina, 19 de Agosto de 2008, 0600479050-0;
Sentencia del Tribunal de Juicio Oral de Valparaíso, 16 de Marzo de 2009, Ruc. 0710010278-
6.
76 Ej. Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Puente Alto, 23 de Diciembre del año 2010,
Ruc. 0900396663-9; o el caso de tortura practicada por un funcionario de Carabineros,
quien detuvo a un presunto implicado en un delito, reteniéndolo, junto a otros sujetos dentro
de un automóvil por largas horas, mientras daban rondas y lo amenazaban, insultaban y
golpeaban. Sentencia del Tribunal de Juicio Oral de Puente Alto, 6 de Octubre del año 2010,
Ruc. 0900316308-0.

140
zado por él. En su domicilio, y durante una hora aproximadamente, lo
retuvieron e interrogaron de forma agresiva, amenazándolo de muerte
con un cuchillo, mientras le exhibían una fotografía de su hijo; gol-
peándolo, abofeteándolo y vertiéndole orina en la cabeza y obligándolo
a beberla. Según los hechos descritos en el fallo, luego de que la herma-
na de la víctima denunciara los hechos insistentemente, pasó más de un
mes sin recibir respuesta alguna.77

3.3. Mujeres
Si bien en la muestra de fallos analizados representan una proporción
menor, las mujeres también son objeto de tratos crueles, inhumanos y
degradantes. En diversos contextos y por distintos motivos, funciona-
rios públicos les aplican torturas o tormentos. Nos encontramos con el
caso de María Inés Norambuena, recluida en el Centro Penitenciario
Femenino de Santiago, quien en horas de la madrugada y mientras se
encontraba durmiendo en una celda de castigo, es levantada por nue-
ve funcionarias de Gendarmería y conducida por un pasillo en donde
recibe múltiples golpes de pies y puños en diferentes partes del cuerpo,
especialmente cabeza y piernas, para luego ser conducida a las duchas
del recinto, donde es desnudada y duchada con agua fría, siendo con-
ducida finalmente de vuelta a la celda, donde tuvo que permanecer en
ropa interior. Las imputadas, de acuerdo a la base de datos consultada,
fueron condenadas a penas que van entre los 60 y 100 días pero se les
remitió condicionalmente la pena al ser beneficiadas por un atenuante.
Posteriormente fueron destituidas de Gendarmería por sumario admi-
nistrativo.78

3.4. Tortura a miembros de pueblos originarios

Las personas pertenecientes a pueblos originarios han sido objeto de
tortura y, en general, de violencia por parte de carabineros y otros fun-
cionarios públicos. Ha sido practicada tanto con objetivos de represión
(como una forma de castigo que no implica ulteriores propósitos inves-
tigativos) como para obtener información sobre un determinado he-
cho.79 Tal es el caso de Felipe Huenchullan, quien según su testimonio,

77 Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Puente Alto, 23 de Diciembre del año 2010, Ruc.
0900396663-9.
78 Sentencia del Duodécimo Juzgado de Garantía, 17 de Febrero de 2010, Ruc. 800270729-3.
79 Véase Comité contra la Tortura, Informe 42° periodo de sesiones, 27 de abril al 15 de mayo
de 2009, párr. 23; Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones
finales sobre los informes periódicos 19º a 21º de Chile, aprobadas por el Comité en su 83º
periodo de sesiones (12 a 30 de agosto de 2013); Comité de Derechos Humanos, Observa-
ciones finales sobre el sexto informe periódico de Chile 111º periodo de sesiones, 7 a 25 de
julio de 2014; Ben Emmerson, Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección
de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo,
14 de abril de 2014; Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones de la OIT, Conferencia Internacional del Trabajo, 103ª reunión, 2014;
Consejo de Derechos Humanos, Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico

141
 habría sido encerrado en una sala en la comisaría de Victoria con alre-
dedor de 15 policías vestidos de civil y el fiscal del Ministerio Público
Miguel Ángel Velázquez. En esa habitación fue instado por el fiscal a
declarar, a lo cual Huenchullan se negó por no estar presente su aboga-
do. En ese momento, y mientras se encontraba sentado y esposado con
las manos hacia atrás, se apagó la luz de la habitación, recibiendo un
par de manotazos en la cara. Más tarde fue conducido en un automóvil
no institucional, a bordo del cual se le insultó y golpeó violentamente
con un arma en la cabeza, instándolo a confesar su participación en la
quema de un camión. Luego detuvieron el auto, le pusieron un cor-
del al cuello y lo hicieron correr descalzo por las piedras mientras era
apuntado y perseguido por los policías. Luego se le aplicó una técnica
conocida como “Cerebrito”, consistente en “caminar rápido entre los
brazos del policía, cabeza abajo semi-ahorcado y parar repentinamen-
te” sintiendo el sujeto que se le arranca la cabeza y pierde la conciencia
lentamente.80 Respecto de este caso, un aspecto especialmente proble-
mático surge al considerar la solicitud realizada por la propia Fiscalía
acerca de la incompetencia del tribunal civil y la remisión de los ante-
cedentes a la justicia militar, petición a la que el Juzgado de Garantía
de Victoria accede, no obstante los argumentos de la parte querellante
sobre la falta de imparcialidad del Ministerio Público de realizar dicha
solicitud, considerando que uno de sus miembros estuvo implicado en
los apremios ilegítimos contra Felipe Huenchullan.81
De acuerdo a los antecedentes recopilados en este artículo, un número
relevante de casos de apremios ilegítimos en contra de personas pertene-
cientes a pueblos originarios son perpetrados por integrantes de Carabi-
neros de Chile.82 En el contexto de un allanamiento realizado por Cara-
bineros, en Julio de 2013, en la comunidad Pewenche de Malla Malla se
produjeron diversos abusos descritos en detalle por un informe realizado
por la Comisión de Observadores de Derechos Humanos, Casa Memo-
ria José Domingo Cañas.83 Según consigna dicho informe, la pequeña
comunidad fue intervenida por buses blindados, tanquetas, furgones de
carabineros y alrededor de 150 funcionarios de carabineros. Los allana-
mientos incluyeron la rotura del mobiliario y otros enseres domésticos

Universal, 2 de abril de 2014; Corte IDH, Caso Norín Catrimán y Otros (dirigentes, miembros
y activistas del pueblo indígena mapuche) contra Chile, sentencia del 29 de mayo de 2014,
párr. 182; Instituto de Derechos Humanos, Estudio Exploratorio. Estado de Chile y Pueblo
de Chile, op.cit., pp. 84 y ss. También, la Fiscal de la Corte Suprema de Chile ha denunciado
estos hechos: Radio Universidad de Chile: “Mapuches en Huelga de Hambre son tortura-
dos como en Guantánamo”, 2 de septiembre de 2010.
80 The Clinic.cl: “Temucuicui: Relato de una tortura”, 29 de noviembre de 2009, ver en http://
comunidadtemucuicui.blogspot.com.
81 Resolución del Juzgado de Garantía de Victoria, disponible en http://comunidadtemucuicui.
blogspot.com.
82 Consultar asimismo, el caso de Alberto Curamil Millanao, disponible en http://araucaniatv.
cl.
83 Disponible online para su consulta en: http://www.radiodelmar.cl.

142
de las casas allanadas, amenazas con armas a las personas, incluyendo
niños, niñas y ancianas, presión por firmar documentos con contenido
desconocido y lanzamiento de bombas lacrimógenas al interior de las
viviendas, practicándose asimismo detenciones irregulares (de ancianos,
mujeres lactantes y niños). A los detenidos se les privó de alimentación y
servicios higiénicos básicos, a algunas mujeres se les obligó a desnudarse,
haciéndolas dormir en un calabozo sin elementos de abrigo. La iglesia
evangélica de la comunidad fue destruida y su pastor detenido. Muchos
comuneros, al presenciar la violencia de los hechos, arrancaron a nado a
través del caudaloso río. La comunidad fue aislada, cerrándose el paso a
los comuneros y no permitiendo el ingreso a la prensa ni a organizaciones
no gubernamentales.
El hecho descrito en el párrafo precedente no habría sido investiga-
do ni sancionado de manera efectiva. Lo anterior es coincidente con el
diagnóstico de un informe realizado por el Instituto Nacional de Dere-
chos Humanos en el cual se establece que, entre el periodo 1990-2011
se habría producido un aumento de denuncias por este tipo de delitos
y, a la vez, una preocupante baja en el número de condenas.84 Además
se pudo constatar una tibia, por no decir casi nula, reacción adminis-
trativa al interior de Carabineros: en los 60 casos que involucraron a la
institución, 8 se indagaron, respecto de 2 se abrieron sumarios, mien-
tras que solo un caso dio lugar a sanción.85

3.5. Protestas sociales

Hace varios años que diversas instituciones vienen denunciando prác-
ticas contra manifestantes que pueden ser constitutivas de tortura y
tratos crueles, inhumanos y degradantes.86 Entre otros, cabe destacar el
caso del estudiante César Reyes. El 8 de enero del año 2013, tres horas
luego de haber finalizado la marcha a la cual asistió y mientras espe-
raba transporte público en Cumming con Alameda, fue abordado por
una serie de personas (en la práctica, según se pudo constatar después,
detectives de la PDI), quienes lo detuvieron por un supuesto robo de
un notebook –sin identificarse como personal policial– y lo ingresaron
a la fuerza a un vehículo civil –sin identificación institucional– marca
Chevrolet Optra.
Luego de transportarlo por varios minutos, detuvieron el vehículo
para cambiarlo a otro de color negro con vidrios polarizados. Sólo en
ese momento Reyes pudo verificar que estaba en las inmediaciones del

84 Instituto de Derechos Humanos, Estudio Exploratorio. Estado de Chile y Pueblo de Chile,

op.cit., pp. 54 y ss.
85 Según cifras del Instituto de Derechos Humanos, Estudio Exploratorio. Estado de Chile y
Pueblo de Chile, op.cit., p. 124.
86 Instituto Nacional de Derechos Humanos, en su Informe Programa de Derechos Humanos y
Función Policial, 2012, op.cit., pp. 19 y ss.; Informe Anual 2011, op.cit., pp. 76 y ss. También
en Informe 2011, pp. 55 y ss., Informe 2012, pp. 253 y ss., Informe 2013, pp. 223 y ss.

143
 Liceo Amunátegui. Fue esposado por la espalda, con la cabeza entre
las piernas, y golpeado mediante codazos y puñetazos en la cabeza y
espalda, perdiendo producto de la golpiza una pieza dental. Transcu-
rrida una hora, fue llevado a un cuartel policial de la comuna de Las
Condes (específicamente, la Brigada de Robos, BIRO). Recién en ese
momento Reyes se dio cuenta de que se trataba de funcionarios de la
PDI, al divisar una chaqueta con el logo. En ese lugar, fue ingresado a
una oficina, donde esposado y sentado, fue rodeado por 10 detectives
quienes lo golpearon repetidamente, mientras lo intimidaban para que
revelara información sobre personas que organizaban y asistían a las
marchas estudiantiles. Incluso, fue forzado a entregar su contraseña de
usuario de Facebook, tras lo cual los detectives ingresaron a su cuenta
para intentar identificar personas asistentes a las marchas. Finalizado
el violento interrogatorio, lo desnudaron y condujeron a un calabozo,
donde recién pudo vestirse. Cabe resaltar que solamente se pudo cono-
cer dónde se encontraba Reyes tras un amparo presentado por aboga-
dos y tras la intervención del juez y el fiscal de turno.
En torno a este caso, actualmente la Fiscalía Centro Norte lleva una
investigación en contra un detective de la PDI, habiendo sido forma-
lizado por el delito de apremios ilegítimos (artículo 150 A del Código
Penal) y delitos informáticos, permaneciendo en el intertanto en pri-
sión preventiva.

4. PRINCIPALES PROBLEMAS RELATIVOS A INVESTIGACIÓN Y SANCIÓN DE

LA TORTURA EN CHILE

4.1. La Investigación criminal

Uno de los deberes de los Estados que ha sido ratificado por los diversos
instrumentos internacionales, es el deber de investigar las denuncias
presentadas por actos de tortura y otros tratos.87 De acuerdo a estos
tratados, no bastaría con la mera denuncia sino que el Estado debiera
disponer una investigación pronta y efectiva,88 incluso sin la necesidad
de una denuncia formal por parte de la víctima.89
De acuerdo a lo sostenido por los entrevistados, actualmente la in-
vestigación de casos de tortura en Chile tendría los siguientes proble-
mas importantes:

a) Existen barreras para captar y recibir las denuncias. La principal

forma de denunciar es hacerlo en la audiencia de control de detención,
donde los imputados señalan haber sido víctimas de apremios por par-

87 Artículo 12 y 13 de la UNCAT.
88 Artículo 12 de la UNCAT.
89 Comité contra la Tortura, Sonko contra España, 23 de noviembre de 2011, párr.10.4.

144
te de la policía o es posible advertir a simple vista señales físicas de
eventuales agresiones. A juicio de los entrevistados, se realizan pocas
denuncias, ya que generalmente los imputados prefieren no hacerlas
o, en caso de realizarlas, no colaboran con la investigación. En otros
casos, no son suficientemente incentivados o apoyados por su defensa o
por el juez para llevar a cabo la denuncia.
En ese sentido, la práctica de algunos jueces de garantía –para sal-
vaguardar casos que merecen atención– es señalarles a los fiscales que
debieran iniciar una investigación de oficio para esclarecer los hechos.
Los fiscales, por su parte, comentan que dejan anotado en la hoja de la
causa la posibilidad de que hayan ocurrido algunos apremios en contra
de imputados. En la práctica, comentan los entrevistados, sólo se ini-
cian investigaciones en casos muy evidentes y graves. Por lo anterior,
los jueces señalan que en casos de mayor gravedad ofician directamente
al fiscal regional respectivo dando cuenta de los hechos. La defensa,
por su parte, señala que ante la negativa de los imputados a hacer la
denuncia, la única opción es que la realicen ellos mismos, pero prin-
cipalmente en los casos más graves. De todas maneras, reconocen que
la posibilidad de seguir los casos es bastante reducida, principalmente,
como nos comentó un fiscal, porque debido a la gran carga laboral
que tienen no le pueden dar la prioridad necesaria. Por su parte, otro
entrevistado señala que también existe un “conflicto de interés” que
podría desincentivar el inicio de este tipo de investigaciones, ya que es
la misma policía la que investiga y que luego colaborará en otras labo-
res, inclusive como testigo en juicios.
A pesar de lo anterior –y esto fue corroborado por jueces y defen-
sores entrevistados– se ha notado un cambio en el último tiempo, ya
que se están investigando casos de tortura y otros tratos, inclusive con
condenas en juicio.

b) La investigación resulta, en general, meramente formal.

Cuando el Ministerio Público recibe una denuncia, generalmente,
envía una orden de investigar escrita a alguna sección de investigación
policial, la cual será la encargada de realizar las diligencias que se le
han solicitado. Generalmente, esta orden se tramitará no antes de 2 o 3
semanas luego de la comisión del hecho, y su respuesta –a veces 2 o 3
meses después– será “sin resultados”, cuando no se ha podido recabar
mayor información. Así, la causa será archivada, principalmente.90

90 Del año 2007 a 2014 se archivaron cerca del 44,8% del total de causas sobre torturas por
parte del Ministerio Público. Si hilamos más fino y excluimos de las cifras entregadas por
el Ministerio Público aquellos términos administrativos que la institución ha elaborado para
efectos de clasificación (esto es, agrupación a otro caso, anulación administrativa, incom-
petencia), tendríamos que concluir que un 63,3% se archiva. Del restante, tenemos que un
6,16% termina en sentencias condenatorias, un 3,1% en suspensión condicional y un 0,1%
en acuerdos reparatorios, que serían decisiones donde habría una resolución con alguna

145
 Lo anterior –para ser justos– tiene que ver, por una parte, con que
las agresiones por parte de agentes del Estado tienden a ser difíciles de
investigar. Generalmente se realizan en espacios de privación de liber-
tad, manejados por los mismos funcionarios (quienes lo más probable
es que no colaborarán), sin otros testigos, etc. Las posibilidades de
llegar a esclarecer los hechos aumentaría si se estableciera un procedi-
miento de investigación mucho más activo, diligente y rápido, lo que
actualmente no sucede.
En ese sentido, diversos entrevistados, tanto fiscales, defensores y
jueces, nos comentaron sobre los problemas que existen en los servicios
de salud para constatar las lesiones. Existe consenso en cuanto a que la
constatación de lesiones, luego de producida la detención, es “una car-
ga” para los funcionarios de los servicios de salud, por lo que muchas
veces realizan una constatación superficial (solo por encima de la ropa)
o simplemente omiten constatar lesiones. Señalan los entrevistados que
esto se explica por la sobrecarga de trabajo que tienen en los servicios
de salud, pero también porque al interior de esos servicios se han ido
creando relaciones con las policías, y se da una tendencia a justificar la
dinámica de las agresiones.
Lo que se pudo advertir, en suma, es que no existe una política gene-
ral en las instituciones, principalmente Ministerio Público y Defensa,
que haya intentado protocolizar las actuaciones de sus funcionarios,
señalando qué procedimientos se deben realizar al momento de una
denuncia, de manera que se pueda constatar un posible acto de tortura
y otros tratos. Más bien, se somete la causa a la regla general de proto-
colos de investigación, y depende del fiscal o defensor y a petición del
juez de garantía de turno, que se realice un procedimiento distinto.
En ese sentido, solo existen algunas iniciativas a nivel local pero no
institucional,91 como la Defensoría Regional del Bío-Bío que ha imple-
mentado un protocolo para regular la actuación de los defensores ante
denuncias de los imputados de posibles apremios junto al seguimiento
de la causa, y también la Fiscalía Centro Norte, que ha entregado cier-
tas atribuciones a los fiscales, a propósito de las múltiples detenciones
en marchas sociales.92
Cabe sumar a la situación descrita, el desconocimiento en las insti-
tuciones del sistema respecto al Protocolo de Estambul, manual elabo-
rado por más de 75 expertos de más de 40 instituciones de 15 países,

sanción al imputado.
91 Cabe señalar que, entre las pocas medidas institucionales, la Defensoría Penal Pública
dispone, desde el año 2011, de una Defensora Penitenciaria para asesorar jurídicamente a
privados de libertad e interponer acciones judiciales para tutelar sus garantías constitucio-
nales.
92 Esta iniciativa, entre otras cosas, permite a los fiscales constituirse en las comisarías o
lugares de reclusión para conocer directamente las razones de la detención y así tomar la
decisión de que la persona pase o no a control de detención.

146
donde se establecen las diligencias mínimas requeridas –desde un pun-
to vista médico, psicológico y jurídico– que se deben realizar en casos
de denuncias de tortura.93

c) La perpetuación de la justicia militar.

Actualmente, si bien los civiles no pueden ser juzgados por la justicia
militar, de todas maneras pueden terminar siendo parte de esta compe-
tencia en calidad de víctimas. Muchas de las denuncias que se realizan
en contra de funcionarios de Carabineros son enviadas a la justicia
militar, ya que se entiende que son competencia de estos tribunales y
no los civiles, específicamente por corresponder al delito de “violencias
innecesarias” ejecutadas por funcionarios policiales, descrito en el artí-
culo 330 del Código de Justicia Militar.
Lo que sucede en la práctica es que el fiscal civil se declara incompe-
tente ya que considera que ciertos hechos son más bien constitutivos de
un delito regulado por el Código de Justicia Militar. Si es que no hay
oposición –lo cual sucede generalmente– se envían los antecedentes a
la Fiscalía Militar para que investigue.
En ese contexto se presentan algunos inconvenientes. Primero, y
como señala la UNCAT, la investigación debe ser imparcial, respecto
a lo cual existen serias dudas cuando el caso lo investiga la justicia
militar. Recordemos que la imparcialidad no solo es un derecho del
imputado, sino que también es un valor que el sistema judicial busca
proteger y promover ya que genera confianza en la ciudadanía, princi-
palmente, porque se considerará más justa una decisión si la persona
que la toma no tiene ningún conocimiento ni interés en la causa.94 En
ese sentido, en la justicia militar quien investiga y luego juzga es una
persona que forma parte de las Fuerzas Armadas o de Orden y Seguri-
dad, por lo que existen buenas razones para pensar que objetivamente
no se dan garantías de imparcialidad.
Pero incluso mejorando esta situación, el diseño del procedimiento
no permite realizar una investigación eficiente. Como sabemos, la jus-
ticia militar mantiene un sistema inquisitivo,95 por lo que la posibilidad
de obtener algún resultado investigativo es bastante baja.96 Esto se pro-

93 El Comité contra la Tortura ha establecido la necesidad de tomarlo en consideración. Véase

Comité contra la Tortura. Observaciones finales sobre China, 2008, párr. 36; Observaciones
finales sobre Marruecos, 2011, párr. 28; Observaciones finales sobre Sri Lanka, 2011, párr.
28; Observaciones finales sobre Uzbekistán, 2002, párr. 115.
94 Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Piersack contra Bélgica, 1 de octubre de 1982
95 Existe un acuerdo general de que el sistema inquisitivo poseía una serie de problemas que
impedían que pudiera generar buenos resultados investigativos, especialmente, por su tra-
mitación escrita y burocrática.
96 Solo para ejemplificar, en la zona central del país, desde el año 2005 al 2011, el porcentaje
de condena por parte de los Tribunales Militares fue de un 0,48% del total de casos, a pesar
del aumento considerable de denuncias que ha recibido la justicia militar en los últimos
años. Mientras que en un 94,17% se terminó por sobreseer la causa. Para más información,
véase Instituto Nacional de Derechos Humanos, Estudio Exploratorio. Estado de Chile y

147
 duce no solo por desinterés, sino porque la forma en que está diseñado
el procedimiento permite que las causas sean desestimadas muy fácil-
mente. En la práctica, como nos señala un defensor, si el fiscal militar
cita a testigos, solo le basta con que dos de ellos nieguen la acusación
para dar por sobreseído el caso.
Por último, la Reforma Procesal Penal vino a establecer una serie de
derechos para las víctimas, articulando una serie de mecanismos y otras
herramientas para garantizar su protección, pero estos derechos no se
pueden exigir sin mayor justificación en el ámbito de la justicia militar.97
Si bien la reforma de la Ley 20.447 implicó un avance al limitar
la competencia de la justicia militar sobre civiles, de todas maneras
siendo víctimas de funcionarios de las Fuerzas Armadas o de Orden
y Seguridad, todavía corren el riesgo de seguir sometidos a ella. Ac-
tualmente existen algunos fallos de la Corte Suprema98 y el Tribunal
Constitucional,99 donde se ha señalado que la competencia debe ser
de los tribunales ordinarios, pero sin una modificación legal de fondo
el tema permanece sin resolverse. Claro que, y a propósito de que se
encontraba en el programa de gobierno de la Presidenta Bachelet100, en
la cuenta pública del pasado 21 de mayo de 2015, especialmente en lo
relativo a la cartera de Defensa, se señaló que se dispone de un ante-
proyecto que reformaría la justicia militar y que será discutido con los
demás ministerios, pero se desconoce el real alcance del mismo, sobre
todo respecto a si se limitará su competencia cuando estén involucrados
civiles.101

4.2. Control y prevención sobre las policías y Gendarmería

Los Estados están obligados a tomar todas las medidas legislativas,
judiciales, administrativas o de otra índole para impedir los actos de
tortura.102 Lo anterior en la práctica se plasmó, de alguna manera, con
la llegada de la Reforma Procesal Penal, ya que –entre otras cosas– se
aumentaron las posibilidades de control por parte de diversas institu-
ciones y, al mismo tiempo, se disminuyeron los tiempos de discrecio-
nalidad que poseen los agentes policiales en contextos de privación de
libertad. Esas bondades del sistema penal, eso sí, han ido disminuyen-
do con el paso de los años.

Pueblo de Chile, op.cit., pp. 54 y ss.

97 Para una revisión, véase Cristián Riego, “La expansión de las facultades de la víctima en la
Reforma Procesal Penal y con posterioridad a ella”, Revista Política Criminal, Vol. 9, N°18,
2014, pp. 668-690.
98 Corte Suprema, Rol. 4639-2013, 2 de septiembre 2014.
99 Tribunal Constitucional, Sentencia Rol. 2492-2013, 17 de junio de 2014.
100 Programa de Gobierno Presidenta Michelle Bachelet, 2015, p. 34, disponible en http://www.
minsegpres.gob.cl.
101 Mensaje Presidencial, 21 de mayo 2015, Ministerio de Defensa Nacional, p. 91, disponible
en http://www.gob.cl.
102 Artículo 2.1, UNCAT.

148
 Como destacan los entrevistados, el momento de mayor vulnerabi-
lidad ocurre entre la detención del imputado y su puesta a disposición
del tribunal (en la práctica, responsabilidad de Gendarmería). Pre-
cisamente, la ley le entrega la facultad a la policía para disponer del
imputado por 24 horas y es ahí donde debieran operar los controles
institucionales, que en la actualidad se aplican con mucha dificul-
tad. Esta situación se encuentra agravada en aquellos casos donde
la detención no es “judicializada”, es decir, cuando no se da cuenta
al fiscal de su ocurrencia, y el juez tampoco tiene la oportunidad de
revisar las condiciones de detención en una audiencia. En esos casos
la policía tiene amplia discrecionalidad al no poseer controles insti-
tucionales, ya que el sistema puede que nunca se entere de que esa
detención ocurrió.
Esta situación se da con frecuencia en las marchas sociales, en las
cuales se mantiene por varias horas a personas detenidas en vehí-
culos o buses policiales, espacios donde aumentan las posibilidades
de abuso.103 Muchas de ellas ni siquiera se encuentran en calidad de
“detenidas” por haber cometido un delito sino que solo son trasla-
dadas a los recintos policiales para comprobar su identidad, a partir
de la facultad que le otorga a la policía el artículo 85 del Código
Procesal Penal para controlar la identidad de las personas.104 Por
ende, se trata de personas sobre las cuales no se tiene registro ni
información respecto a su ubicación, ya que no están formalmente
detenidas. Sumado a lo anterior, está el hecho de que las policías
tienden a dificultar el acceso de abogados a los recintos policiales
cuando los profesionales intentan conocer dónde y en qué condicio-
nes está su representado.105
De hecho, muchas veces la única manera en que familiares e insti-
tuciones pueden saber sobre el estado de personas “detenidas” o “con-
ducidas” (como denomina la policía a este procedimiento), es a través
de un recurso de amparo que precisa la intervención de un juez de
garantía, principalmente, para verificar la detención y el estado del
“detenido” y tomar medidas al respecto.106 Lo más sorprendente, es
que existe una iniciativa de la Comisión de Seguridad Ciudadana de la
Cámara de Diputados que pretende aumentar el ámbito de facultades

103 Informe 2012, p. 270 e Instituto Nacional de Derechos Humanos, Informe Programa de
Derechos Humanos y Función Policial (…), op.cit., pp. 15 y ss.
104 Informe 2012, p. 270 e Instituto Nacional de Derechos Humanos, Informe Programa de
Derechos Humanos y Función Policial (…), op.cit., pp., 15 y ss.
105 Instituto Nacional de Derechos Humanos, Informe Programa de Derechos Humanos y Fun-
ción Policial (…), op.cit., p. 24.
106 Artículo 95 del Código Procesal Penal: “Toda persona privada de libertad tendrá derecho a
ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la legali-
dad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que
se encontrare, constituyéndose, si fuera necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez
podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes (…)”.

149
 del control de identidad, medida que implicaría importantes riesgos
para la libertad e integridad de los imputados.107
En las primeras regiones donde se fue implementando la Reforma
Procesal Penal existía la práctica de que los fiscales se constituyeran en
los lugares de detención o en el lugar donde se cometió el delito. Eso
permitía al fiscal conocer desde cerca las razones de la detención y el
estado del imputado, por lo que la policía tenía mayor cuidado en su
accionar, especialmente en el caso de aquellas detenciones que no nece-
sariamente se van a judicializar. Actualmente, en la mayoría de las re-
giones de nuestro país, esa posibilidad es muy remota: las policías hoy
dan cuentan telefónicamente al Ministerio Público de la detención de
un imputado y esperan instrucciones. En ese sentido, tienen un ámbito
de libertad bastante amplio acerca de lo que informan a los fiscales.
Según los fiscales, esto se debe principalmente a la falta de tiempo para
trasladarse a los centros de detención debido a la sobrecarga laboral
que tienen.
Cabe sumar a ello que existe una política de parte del Ministerio Pú-
blico de judicializar la mayoría de las causas donde se informa alguna
detención por flagrancia u otra causal. Recordemos que el fiscal tiene
discrecionalidad para decidir qué imputados deberán pasar a la audien-
cia de control de detención, y la actual política es hacerlo en la mayoría
de los casos.108 Lo anterior podría generar un incentivo a la policía de
que no es tan relevante la manera en que hagan su labor –entre ella, el
trato al imputado–, ya que de todas maneras se llevará a la audiencia.
Según los propios fiscales, ha ido perdiendo relevancia una labor que
en un inicio fue vista como parte de las funciones del órgano persecu-
tor: controlar la labor policial. Lo anterior no solo es producto de la
sobrecarga laboral, sino que también por una pérdida de interés, dada
la incomprensión de las policías respecto a las facultades de los fiscales
en el contexto investigativo.
El control de los jueces de garantía respecto al trato dado a los im-
putados ha ido disminuyendo, según reconocen los entrevistados. No
solo por la falta de interés, que puede apreciarse en la automatización
de las audiencias, sino también porque a pesar de intentar ejercer ese

107 El 6 de mayo de 2015, en el contexto de discusión de un nuevo proyecto de ley de “agenda

corta” (Boletín 9805-07), la Comisión de Seguridad Ciudadana de la Cámara de Diputados
aprobó (siete votos contra seis) una indicación presentada por la diputada Nogueira y los
diputados Coloma, Farcas, Fuenzalida, Sabat, Silber y Squella para incorporar al Código
Procesal Penal (CPP) un nuevo artículo 85 bis con un control de identidad nuevo. Lo curioso
es que se justificaría la iniciativa debido a lo limitada que sería esta herramienta. Sin embar-
go, si revisamos las cifras oficiales de Carabineros se verifica que durante el año 2014 se
realizaron 1 millón 853 mil 244 controles de identidad (Cuenta Pública 2014, Carabineros en
Cifras, pp. 13 y 26).
108 Eduardo Alcaíno y Sabrina Perret, Políticas de persecución en torno al hurto: un estudio
exploratorio, Actas del VIII Congreso Nacional de Investigación sobre Violencia y Delincuen-
cia, Santiago, Fundación Paz Ciudadana, pp. 7-25.

150
control, de todas maneras las sanciones procesales, incluso las penales
que se pueden aplicar a través de las denuncias u oficios que efectúan
los jueces de garantía, no son suficientes. Como nos comentó un juez,
no tiene ninguna consecuencia para la policía si se declara ilegal la
detención por haber ejecutado apremios sobre el acusado. Principal-
mente, porque los resultados de las investigaciones no les empecen, su
función no es recolectar evidencia para lograr una posible condena. Las
policías no tienen los mismos objetivos de persecución que los fiscales,
ya que sienten que su labor está satisfecha cuando el caso está “poli-
cialmente resuelto”, lo cual significa la mera detención.109 En cambio,
para los fiscales la labor recién comienza después de la detención, lo
que –además de generar incompatibilidades entre fiscales y policías–
no permite que las sanciones procesales que impone el juez sean un
buen incentivo.110
Existen dudas acerca del control interno que realizan las policías
respecto al abuso y violencia de sus funcionarios, en especial por los
escasos resultados de las investigaciones administrativas internas.
Si bien no obtuvimos cifras oficiales,111 la percepción de los entre-
vistados es que las investigaciones y sanciones administrativas tienden
a terminar casi siempre sin resultados.112 Algunos fiscales fueron bas-
tante categóricos respecto a la situación de la PDI, donde los sumarios
administrativos terminan la mayoría de las veces sin sanción.113 114
Respecto a Carabineros, la percepción de los entrevistados es que,
en general, difícilmente sanciona a sus funcionarios, pero –a diferencia

109 En ese sentido, un indicador de evaluación del desempeño de los funcionarios policiales es
el número de detenidos.
110 Eduardo Alcaíno, Persecución Penal de Delitos Complejos. Experiencias en la investigación
criminal. Informe de Chile, Santiago, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, pp.
17-170
111 Nuestra solicitud (N° AD009W) por Ley de Transparencia, pretendía que tuviéramos acceso
a todas las investigaciones administrativas, desde 2000 a 2014, por apremios ilegítimos.
Fue rechazada debido a que implicaría una serie de actos que “distraerían indebidamente”
de sus funciones normales a sus funcionarios.
112 Por ejemplo, según un informe del Instituto Nacional de Derechos Humanos, al menos en la
Región de la Araucanía de 2004 a 2011, solo se iniciaron 8 investigaciones administrativas
y únicamente 2 pasaron a etapa de sumario, terminando sin sanciones. Otros 54 reclamos
no fueron investigados, ya que según Carabineros la falta de denuncias en la justicia militar
o civil lo justifica. Instituto de Derechos Humanos, Estudio Exploratorio. Estado de Chile y
Pueblo de Chile, op.cit., pp. 70 y ss.
113 Por ejemplo, está el caso de 9 detectives de la PDI condenados por apremios ilegítimos,
donde ninguno fue sancionado. Ciper.cl: “Nueve detectives de la PDI condenados por tor-
turas y corrupción”, 13 de noviembre de 2011.
114 De hecho, se ponen trabas para evitar cualquier tipo de sanción. En el caso del joven César
Reyes que se comentó anteriormente, existían funcionarios de la PDI que no podían ser in-
vestigados ya que la institución y el gobierno de turno se negaban a brindar información so-
bre sus identidades al tratarse de agentes de inteligencia. El fiscal regional, Andrés Montes,
tuvo que solicitar a la Corte de Apelaciones que revelara la identidad de los involucrados.
Finalmente, y luego del cambio de gobierno, el ex ministro del interior Rodrigo Peñailillo
entregó la información. Para detalle, véase The Clinic: “Fiscal Nacional pide a Peñailillo
levantar secreto de Chadwick sobre actividades de agentes de inteligencia PDI en marcha
estudiantil”, 29 de abril de 2014, Jorge Molina Sanhueza. Inclusive, un fiscal entrevistado,
nos comenta que los detectives tenían abogados de la misma institución para defenderlos.

151
 de la PDI– sí lo hacen en casos de cierta gravedad. Si bien esto repre-
senta un avance, de todas maneras existen algunos casos en los cuales
todavía se aprecia la política de justificar conductas abusivas, como se
pudo verificar, por ejemplo, en los eventos producidos a propósito de
la marcha estudiantil en Valparaíso, el 21 de mayo de 2015. Ese día
resultó herido de gravedad el estudiante Rodrigo Avilés, producto de
un chorro de un carro lanzaguas que lo golpeó directamente al cuerpo
arrojándolo al piso y provocándole un tec de gravedad que lo tuvo
durante varias semanas en estado de coma. La primera reacción de
la institución fue calificar la situación como “accidental”.115 A raíz de
diversos registros audiovisuales que ilustraban la forma en que fue lan-
zado un chorro de agua a corta distancia y directamente a los manifes-
tantes, Carabineros tuvo que rectificar su versión y ordenó la baja del
funcionario involucrado por no respetar el protocolo elaborado para el
manejo del carro lanzaguas.116
La percepción de que Carabineros tiene dificultades para admitir
este tipo de situaciones, se pudo constatar a propósito del conflicto
que tuvo esa institución policial con el Instituto de Derechos Huma-
nos, INDH. El General Director de Carabineros criticó que se haya
incluido en un texto del Informe de Derechos Humanos para Estu-
diantes –que fue distribuido a jóvenes entre 7° básico y 4° medio– la
siguiente frase: “Las detenciones en las marchas han sido un elemento
de represión que Carabineros ha usado para evitar la reunión libre de
las personas que luchan por sus derechos”. En la carta que dirigió a la
directora del INDH, el General Director, entre otras cosas, reclama
porque “existe una evidente tendencia a resaltar sólo casos específicos
negativos de la actuación policial”.117 Sin perjuicio de que hay otras
cuestiones involucradas en este debate, lo relevante es que detrás del
reclamo de la mayor autoridad de Carabineros hay una falta de com-
prensión de la institución policial en cuanto a que el escrutinio público
no solo está concentrado en aquellas cuestiones que realiza adecua-
damente, sino también en las cuales hay derechos vulnerados de las
personas por parte de Carabineros.
Para el caso de Gendarmería los entrevistados fueron más pesimis-
tas. Como nos señaló un entrevistado “eso es un mundo aparte”. La
opinión generalizada es que para saber lo que está sucediendo en las
cárceles en Chile no existen mecanismos muy efectivos, salvo los re-
clamos que pueden hacer los reclusos a los abogados, familiares u otras

115 La Nación.cl: “Carabineros afirma que no hubo participación policial en lesión de un joven”,
21 de mayo de 2014.
116 La Tercera: “Carabineros da de baja a funcionario que operó lanzaguas que derribó a Rodri-
go Avilés”, 28 de mayo de 2015.
117 El Mercurio: “General Director de Carabineros critica a INDH: Presenta a Policías como
‘victimarios’”, 5 de abril de 2015.

152
instituciones. En ese sentido, se puede apreciar un esfuerzo por parte
de la Defensoría Penal Pública, INDH y ONGs de intentar colocar
en el tapete casos de vulneraciones y requerir la asistencia judicial para
remediar las agresiones que se producen en los penales, pero se trata de
situaciones muy particulares.
Una forma de prevenir y controlar a los agentes del Estado es trans-
parentando sus actuaciones, sobre todo aquellas en que existe la posi-
bilidad de utilizar la fuerza. El uso de videograbaciones es un elemen-
to crucial porque permite ilustrar de forma evidente la actuación y el
comportamiento de las policías. Así, a propósito de las protestas, Cara-
bineros se ha comprometido a incorporar cámaras de video vigilancia
en sus vehículos policiales.118 En el caso de Gendarmería, la presencia
de cámaras en algunas cárceles ha permitido iniciar investigaciones
penales y, en algunos casos, gracias a este recurso tecnológico, lograr
condenas por apremios ilegítimos cometidos contra reclusos. Lamen-
tablemente, se trata de cuestiones particulares pero no de una política
institucional aplicada en todo el país.

4.3. El delito de tortura en el Código Penal Chileno

El Código Penal chileno castiga en los artículos 150 A y 150 B la apli-
cación de tormentos o apremios ilegítimos, ya sean físicos o mentales
por parte de funcionarios públicos o de particulares (en la norma del
150 B). Se ha considerado, por parte de la doctrina penal, que el bien
jurídico protegido es el de la seguridad individual como presupuesto
de la libertad y no solamente la integridad física de la víctima, en el
sentido de que se castiga “algo más” que el delito de lesiones.119 Se
protegería la dignidad y libertad de decidir, de ejecutar u omitir sin ser
objeto de presiones.120
La conducta que se castiga debe ser realizada respecto de una per-
sona que se encuentra privada de libertad, lo que implica una lectura
material y no meramente formal, en el sentido de que el ofendido ha de
encontrarse ante una imposibilidad de desplazamiento, aunque no esté
en un recinto de detención propiamente tal.121 Para la figura base, sería
necesaria la intencionalidad en el sentido de un propósito de castigar al
individuo, mientras que la figura agravada del inciso tercero, requiere
el propósito adicional de obtener una confesión, siendo aplicable según
algunos autores, solo si se cumple con el propósito u objetivo y se efec-

118 Informe 2012, p. 271. Respecto a la implementación, puede conocerse en La Tercera: “Ca-
rabineros instala cámaras en buses de FF.EE. y vehículos de transporte de detenidos”, 4 de
agosto de 2012.
119 Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez, Lecciones de Derecho Penal
Chileno, Parte Especial, T. III, Santiago, Editorial Jurídica, 2006, p. 217.
120 Mario Garrido, Derecho Penal, Parte Especial, T. III, Santiago, Editorial Jurídica, 2007, p.
409.
121 Garrido, op.cit., pp. 409 y ss.

153
 túa la confesión, se presta declaración o se entrega la información.122
Según otra parte de la doctrina, sin embargo, no es necesario que dicho
objetivo se consiga para constituirse el delito.123
Esa figura del Código Penal ha sido vista de manera crítica por los
organismos internacionales de derechos humanos. El Comité contra
la tortura, por ejemplo, el año 2009 tras su periodo de sesiones N°42,
señaló respecto a la situación chilena que se requería una reforma al
Código y celebró,124 ya en aquel año, el anuncio de una eventual refor-
ma en esta materia. Resulta curioso que tuvieran que pasar 6 años para
que, en el discurso de la Presidenta de la República del 21 de Mayo
del año 2015, se prometa nuevamente una reforma a los artículos de
tortura contenidos en el Código Penal. Es de esperar que esta vez dicha
reforma se concrete.
Entre otras críticas formuladas por el Comité, el tipo penal chileno
es tildado de restrictivo (centra su aplicación solamente a los privados de
libertad, aunque debe advertirse que una visión material y no formalista
del tipo disminuye considerablemente este problema). Adicionalmente,
se critica el plazo de prescripción de diez años y se sostiene, además, que
las penas del delito son demasiado bajas considerando su gravedad.125
Respecto a lo anterior, consideramos que un punto especialmente
crítico es el del monto de la pena asignado al delito (presidio o re-
clusión menor en sus grados medio a máximo para la figura base y
presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión
mayor en su grado mínimo para la figura agravada del inciso tercero
del artículo 150 A). Esto implica que, en la mayoría de los casos, se
aplican medidas alternativas a la prisión.126

4.4. Capacitación
Los diversos tratados internacionales vinculados a la prohibición de
la tortura señalan que los Estados tienen la obligación de capacitar al
personal que tenga contacto directo con los detenidos.127
Por una parte, varios entrevistados señalaron que personal de los ser-
vicios de atención médica y también del Servicio Médico Legal desco-

122 Politoff, op. cit., p. 219.

123 Garrido, op.cit., pp. 409 y ss.
124 Comité contra la Tortura, Informe 42° periodo de sesiones, 27 de abril al 15 de mayo de
2009, párr. 4 y 10.
125 Comité contra la Tortura, Informe 42° periodo de sesiones, 27 de abril al 15 de mayo de
2009, párr. 10.
126 Tales como Remisión condicional de la pena: Sentencia del Duodécimo Juzgado de Garan-
tía de 17 de Febrero de 2010, Ruc. 800270729-3; sentencia del Tribunal de Juicio Oral en
lo Penal de Villarrica, 23 de diciembre de 2011, Ruc. 1010012440-3; sentencia del Tribunal
Oral en lo Penal de Colina, 19 de Agosto de 2008, 0600479050-0; sentencia del Tribunal
Oral en lo Penal de Valparaíso, 16 de Mayo de 2011, Ruc.:1001140920-8; sentencia del
Tribunal de Juicio Oral de Valparaíso, 16 de Marzo de 2009, Ruc. 0710010278-6. o Libertad
Vigilada: sentencia del Tribunal de Juicio Oral de Puente Alto, 6 de Octubre del año 2010,
Ruc. 0900316308-0.
127 Artículo 10.1, UNCAT.

154
nocen, en general, el Protocolo de Estambul, que, tal como señalamos
anteriormente, los organismos internacionales han señalado como un
tema importante que debiera incluirse en sus capacitaciones.128
En cuanto a Gendarmería, hace unos años la misma institución
manifestó la necesidad de intervenir el modelo de educación que ac-
tualmente tienen aquellas personas que ingresan a sus escuelas de
formación. Sin perjuicio de que han recibido apoyo del INDH a tra-
vés de capacitaciones de monitores con talleres regionales, y como el
Diplomado que realizaron en la UDP, entre otras actividades forma-
tivas, todavía siguen siendo iniciativas parciales y no modificaciones
más medulares del modelo. Inclusive, todavía la capacitación brin-
dada por la escuela de formación sigue sin tener reconocimiento del
Estado.129
Respecto a Carabineros, hace un tiempo que sus políticas de forma-
ción y capacitación le han dado mayor importancia a la temática de los
derechos humanos, lo cual es indicativo de un avance importante en
esta materia. De todas maneras, se ha constatado que los estándares
e instrumentos internacionales que prohíben y previenen la tortura y
otro tipo de tratos inhumanos, crueles y degradantes, todavía siguen
teniendo poco espacio en la formación de los funcionarios.130
Por su parte, la Policía de Investigaciones incluye en su malla curri-
cular cursos relacionados con los derechos humanos,131 así como tam-
bién han demostrado una preocupación por la capacitación continua
de sus funcionarios en la materia.132
De todas maneras, y sin perjuicio de los avances, las policías toda-
vía carecen dentro de su formación, en forma estructurada, de cursos
específicos sobre la tortura y otro tipo de tratos de tratos inhumanos,
crueles y degradantes, siendo que son precisamente las instituciones
que diariamente deben ejercer fuerza sobre ciudadanos.

4.5. ¿Tortura de particulares?

Tanto el PIDC133 y la UNCAT señalan que el Estado no solo es res-
ponsable por actos de tortura y otro tratos inhumanos, crueles y degra-
dantes efectuados por sus agentes, sino también en caso en que parti-
culares los hayan ejecutado y el Estado no haya respondido de manera

128 Comisión contra la Tortura, Observaciones finales sobre Turquía, 30 de mayo de 2003, párr.
7 (k).
129 Todo esto, también sostenido por Lorena Fries en Columna de Opinión: Formación de Gen-
darmería, 12 de marzo de 2015, en http://www.indh.cl
130 Véase Instituto Nacional de Derechos Humanos, Boletín Informativo. Estudio sobre la inte-
gración de la educación en Derechos Humanos en la formación de Carabineros de Chile,
Santiago, 2011, p. 6.
131 Las mallas curriculares se encuentran disponibles en el sitio web de Gendarmería.
132 A comienzos del 2015, la PDI junto a la Defensoría Penal Pública suscribieron un convenio
para capacitar a sus funcionarios.
133 Ver Comité de Derechos Humanos, Observación General N°20, 1992, párr. 13; Observación
General N°31, 2004, párr. 8.

155
 adecuada a tales actos ni tomado medidas generales y específicas para
evitarlos.134
En ese sentido, varios entrevistados mostraron su preocupación por-
que ha aumentado la llegada de imputados agredidos por ciudadanos y
no por funcionarios policiales, a propósito de las denominadas “deten-
ciones ciudadanas”. En Chile el artículo 130 del Código Procesal Penal
autoriza a cualquier persona a detener a otra si es que se encuentra en
una situación de delito flagrante, lo que ha devenido, en la práctica, en
que –en algunas ocasiones– quienes practican la detención aprovechen
de agredir de forma considerable a ciertos imputados.
Por ejemplo, un caso que causó un impacto importante en la opinión
pública es el de un menor de edad que fue golpeado, desnudado y ama-
rrado por al menos 20 minutos con papel alusa a un poste de luz en el
centro de Santiago, todo ello realizado por transeúntes que lo habían
detenido por haber cometido un hurto.135 Otros casos se han dado a
propósito de la detención de guardias privados, quienes no sólo agreden
físicamente a los imputados sino que también los mantienen privados de
libertad, por varias horas, a la espera de la llegada de la policía.136
Por supuesto que esto tiene que ser analizado adecuadamente, ya
que muchas veces el control que tiene el Estado sobre la actuación de
particulares es bien reducido, sobre todo si es que alguien decide agre-
dir a otra persona. De todas maneras, algunos entrevistados advierten
la preocupación porque, en algunas ocasiones, estos hechos se produ-
cirían debido a que la policía llega tarde al lugar o deja que los impu-
tados sean golpeados a vista y paciencia de ellos. Sin perjuicio de que
se trate de un fenómeno incipiente, existen algunos indicios relevantes
que obligan a colocar atención en este asunto.
Para concluir este apartado, consideraremos la visión de John Parry,
un académico estadounidense, quien ha señalado que el análisis que
presenta a la tortura como algo prácticamente erradicado, es una visión
benevolente de la historia de la humanidad. La tortura y, en general,
conductas que podrían configurar tratos crueles, inhumanos y degra-
dantes, finalmente, terminan siendo toleradas y aceptadas, porque son
concordantes con los valores de la sociedad actual. Es decir, más que
una erradicación, lo que sucede es que las sociedades se van adaptando
a nuevas formas de violencia y, consecuencialmente, estas van encon-

134 Más información, en Asociación contra la Tortura y Centro por la Justicia y el Derecho Inter-
nacional, op.cit., pp. 13-16.
135 Radio Cooperativa: “Detención ciudadana: envolvieron a menor de edad con papel alusa”,
24 de noviembre de 2014, País. Otros casos pueden conocerse en La Tercera: “El verano
de las detenciones ciudadanas”, 14 de febrero de 2015.
136 Por ejemplo, el caso de un indigente golpeado por guardias de seguridad. Véase Ciper Chi-
le.cl: “Seguridad Privada III: Un negocio que genera abusos laborales e ingresos millonarios
a Carabineros”, 4 de junio de 2009. También sobre caso de secuestro, véase Radio Coope-
rativa: “Guardia fue condenado por secuestro tras detener a hombre acusado de robo”, 12
de marzo de 2015.

156
trando modalidades y contextos diversos. En suma, la violencia –cons-
titutiva muchas veces de tortura y otro tipo de tratos– se encuentra
presente en toda sociedad, por lo que el desafío es detectar esos espacios
que están invisibilizados.
En ese sentido, Chile no es ninguna excepción. Claramente ha habi-
do un cambio importante en nuestra sociedad y un mayor respeto a los
derechos de los ciudadanos, pero lo que cada Estado debe asumir, in-
cluido el de Chile, es que siempre se producirán fenómenos de tortura y
violencia estatal, por lo que debe siempre estar atento a ello e impulsar
políticas destinadas a prevenir y prohibir este tipo de conductas.
Por lo mismo, un principal cambio que debiera promover el Estado
de Chile es asumir que la violencia de sus agentes –así como la de sus
propios ciudadanos– es una realidad que existe y que debe evitarse. Las
reacciones no deben situar a los hechos en escenarios de impunidad,
sino que lo correcto es condenar dichos abusos y tomar medidas al
respecto.
De todas maneras, las mejoras que pueden impulsar los Estados no
serán suficientes si es que estos, a partir de otras políticas, colaboran
para generar conflictividad social. Es decir, detrás de los problemas
sociales siempre se presentan situaciones de conflicto entre ciudadanos
y Estado, que muchas veces desembocan en violencia recíproca. Lo
anterior, por más profesionales y respetuosos de los derechos de los
ciudadanos que sean los agentes del Estado, siempre generarán alguna
situación de violencia excesiva. Así, un desafío relevante del Estado
es propiciar el dialogo durante conflictos sociales de importancia que
puedan devenir en violencia.
Una mención especial a este respecto es la que debe realizarse res-
pecto de la tortura en cárceles, que representa, como se dijo en este
informe, una proporción importante de los casos que ocurren. Esa con-
ducta ilícita se ha mantenido como práctica aún más allá de la entrada
en vigencia de la Reforma Procesal Penal, al no contener dicha reforma
normas que intentaran modularla de manera relevante. No ha habido
tampoco un intento sistemático serio de hacerse cargo del problema
como tal, con sus especificidades. Lo anterior se explica porque los
mecanismos adoptados por la reforma no estaban pensados para lidiar
con este tipo de tortura en particular.
Por último, y sin perjuicio de la responsabilidad institucional y per-
sonal de Carabineros, PDI y Gendarmería, el Estado de Chile no se ha
preocupado debidamente de las malas condiciones en las cuales mu-
chas veces trabajan los funcionarios de dichas instituciones, y que con-
tribuyen a la generación de situaciones de tortura y otros tratos crueles,
inhumanos y degradantes. Situaciones de exceso en la carga laboral,
horarios, sistemas de promoción, etc., generan tensiones y situaciones
de estrés que pueden motivar conductas violentas contra las personas.

157
 RECOMENDACIONES

Se recomienda al Estado de Chile:

1. Elaborar un procedimiento común y estandarizado vinculante
para todas las instituciones del sistema penal que señale cómo se
debe actuar o reaccionar ante una denuncia de tortura y, junto a
la anterior, cuáles son las diligencias investigativas que debe rea-
lizar cada institución involucrada. Lo anterior implica establecer
protocolos que determinen las funciones y responsabilidades de
cada institución, en qué casos se actuará, incorporar mecanismos
de control y seguimiento de los casos, determinar qué policía hará
las diligencias, etc. Se debe tomar en consideración para esto el
Protocolo de Estambul.
2. Elaborar un plan nacional al interior de Gendarmería que im-
plique enfrentar el fenómeno de la tortura de manera específica.
Como se desprende de lo afirmado en este informe, los mecanis-
mos implementados por la reforma procesal penal respecto del
valor –o falta de este– de la información obtenida tras un apre-
mio ilegítimo, no vino a contribuir en nada respecto de la tortura
que se aplica como forma de castigo o represión, que representa
a casi la totalidad de los casos de abusos que se dan al interior de
las cárceles chilenas.
3. Modificar aquellas reglas de competencia sobre justicia militar.
No es admisible que civiles víctimas de apremios por parte de
funcionarios públicos sean derivados a la justicia militar, por lo
que se debe disponer de una norma que sin excepción determine
que la competencia es de la justicia civil.
4. Mejorar capacidades de persecución penal y transparencia, para
lo cual se debiera, entre otras cosas, disponer de un mayor núme-
ro de cámaras en recintos de detención y vehículos tanto de las
policías como de Gendarmería. Esto permitiría generar eviden-
cia para probar eventualmente los apremios, pero también para
transparentar los procedimientos.
5. Mejorar la oferta de capacitación y formación de policías, fiscales,
defensores y jueces en relación a estándares internacionales sobre
tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.
6. Cumplir con las obligaciones suscritas por el Estado de Chile res-
pecto al Protocolo Facultativo, particularmente, la institucionali-
zación del Mecanismo Nacional de Prevención contra la Tortura.
7. Modificación al delito de torturas del Código Penal, de acuerdo
a recomendaciones internacionales, especialmente en lo referente
al monto de la pena y a la posibilidad de aplicarse medidas alter-
nativas a la misma.

158
 PRIVACIÓN DE
LIBERTAD EN CHILE:
DESGOBIERNO
CARCELARIO Y
AFECTACIÓN DE
DERECHOS DE LA
POBLACIÓN PENAL*

* Informe preparado por Isabel Arriagada y Diego Rochow. Los autores contaron con la asis-
tencia de investigación de Vanessa Doren, Juan José Martínez, Matías Edwards, Alex Cho-
quemamani, María de Lluch, Sheila Fernández y Camila Ostornol. Colaboraron también
Pablo Vera, abogado del Servicio Jesuita de Migrantes y Nicolás Hernández. Cualquier error
fáctico o de interpretación es de exclusiva responsabilidad de los autores.

161
SÍNTESIS

El presente capítulo aborda la situación de los derechos humanos de

quienes se encuentran sometidos a penas privativas de libertad. Analiza
las principales instituciones involucradas en el aparato penitenciario
chileno y su capacidad para proteger los derechos de los reclusos; entre
ellos destacan el derecho a acceder a un tribunal imparcial y al debido
proceso, el derecho a defensa, el derecho al esclarecimiento de los he-
chos, a un trato digno por parte del personal penitenciario, el derecho
de acceso a la información y a participar de la comunidad política.
El análisis concluye que la correcta ejecución de la pena requiere una
planificación institucional sistemática y coordinada, atenta a los están-
dares internacionales establecidos en los diversos pactos, principios y
recomendaciones en materia de privación de libertad.

PALABRAS CLAVES: Privación de libertad, Ejecución de la pena, Sis-

tema penitenciario

163
INTRODUCCIÓN

Desde el retorno a la democracia, el mundo académico, político y so-

cial ha denunciado la crisis que afecta al aparato penitenciario chile-
no.1 A la luz de los compromisos internacionales vigentes, el presente
capítulo busca reflexionar sobre esta aseveración. Sostenemos que el
“sistema” penitenciario chileno mal puede estar viviendo una crisis,
porque ni siquiera es posible concebirlo como un sistema: solo existe
un entramado institucional difuso y disperso, junto a una diversidad
fragmentaria de organismos, normas, procedimientos y facultades, que
impiden reconocer la existencia de un conjunto coherente y coordi-
nado de componentes interdependientes. Tampoco existe una ley de
ejecución penitenciaria que regule “sistemáticamente” la materia.2
Esta fragilidad institucional contribuye a la vulneración de los dere-
chos fundamentales de la población penitenciaria y a la ausencia de un
Estado de Derecho en las cárceles. El hacinamiento, la tortura y malos
tratos, la permanente arbitrariedad y la vulneración de los derechos
de jóvenes, ancianos, mujeres y minorías indígenas y sexuales, cons-
tituyen síntomas de la precariedad y obsolescencia de una estructura
penitenciaria incapaz de proteger los derechos humanos de los privados
de libertad.
Aunque en los últimos veinte años han existido algunos intentos por
reflexionar sobre el diseño institucional de la ejecución de la privación
de libertad en Chile (como la del Consejo para la Reforma Peniten-

1 En particular, los diversos Informes desde el año 2003 a la fecha han relevado esta situa-
ción. Por ejemplo, El Informe 2003, p. 61, sostenía: “Hace muchos años que desde distintos
sectores se ha venido planteando la necesidad de introducir reformas estructurales en el
sistema penitenciario chileno.”
2 El principio de legalidad exige la tipificación legal de las conductas que ameritan una san-
ción. El Decreto Supremo 518, que establece el Reglamento de Establecimientos Peniten-
ciarios tiene rango infralegal. Por ende, el Estado chileno en materia de ejecución de penas
y sanciones al interior de establecimientos penitenciarios, incumple con la exigencia de
legalidad consagrada tanto en el artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, como en el artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Ade-
más, la regulación reglamentaria infringe el artículo 19, N° 7, letra b) de la Constitución. Por
estos motivos, resulta imperativo que la normativa penitenciaria adquiera rango legal.

165
 ciaria3 o diversos anteproyectos de ley sobre el tema4), estas iniciativas
se presentan como actividades aisladas, actualmente abandonadas por
el gobierno y relativamente excluidas del debate público. La mayoría
de las reformas efectuadas solo han impulsado cambios de carácter
puntual (como el desarrollo y formación de recursos humanos5 o la
implementación de infraestructura a través del sistema de cárceles con-
cesionadas6), pero no se ha llegado a abordar globalmente las falencias
institucionales ni la precaria coordinación entre las entidades involu-
cradas.
Chile ha suscrito y ratificado una serie de tratados internaciona-
les que consagran y protegen los derechos humanos de las personas
privadas de libertad. Los instrumentos vigentes más importantes so-
bre la materia son la Declaración Universal de Derechos Humanos,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención
Americana de Derechos Humanos, la Convención de Naciones Uni-
das contra la Tortura y la Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura. En términos generales, la literatura chilena y los
diversos informes en la materia destacan que el derecho internacional
ha impuesto el deber de asegurar la vida e integridad de los internos,
así como las condiciones de habitabilidad al interior de las prisiones.
Además de esta normativa internacional, existen garantías consustan-
ciales referidas a la organización y presencia de instituciones fuertes,
como el derecho a un juez imparcial y a defensa letrada, capaces de
asegurar el ejercicio de aquellos derechos esenciales. Sobre la base de
esta distinción, decidimos centrarnos en los derechos humanos corres-
pondientes a exigencias internacionales relativas a la institucionalidad

3 El Consejo para la Reforma Penitenciaria fue una instancia intersectorial, convocada el año
2009 por el ministro de Justicia de la época, Carlos Maldonado (PRSD). Su producto prin-
cipal fueron las Recomendaciones para una Nueva Política Penitenciaria.
4 Por ejemplo, el proyecto denominado “Elaboración de un Anteproyecto de Ley de Ejecu-
ción de Penas” o el “Estudio sobre el Diseño Normativo e Institucional para la Implemen-
tación de Jueces de Penas y Medidas de Seguridad en Chile”. A la fecha, resulta evidente
que ambas iniciativas resultaron absolutamente infructuosas.
5 El año 2010 se promulgó la Ley 20.426 que “Moderniza Gendarmería de Chile incrementan-
do su personal y readecuando las normas de su carrera funcionaria”. En términos genera-
les, esta iniciativa buscaba aumentar la dotación de gendarmes en cerca de 3.000 funcio-
narios, establecer una readecuación de la orgánica institucional, y encargar a la institución
propender a la reinserción social de los condenados. Por otra parte, en mayo de este año,
el gobierno ingresó al Parlamento el proyecto de ley que “Modifica el estatuto de personal
perteneciente a las plantas I y II de Gendarmería de Chile en materia de ascensos”, me-
diante Mensaje 390-363, el cual busca “que Gendarmería de Chile cuente con una carrera
funcionaria moderna, digna, justa y adecuada a sus importantes funciones.” Actualmente el
contenido del proyecto se encuentra aprobado por ambas cámaras y se espera su publica-
ción para que entre en vigencia.
6 Desde la década del 2000 en Chile fue implementado el “Primer Programa de Concesiones
Penitenciarias” caracterizado por la recepción del modelo francés de privatización mixta
que consiste en delegar algunas actividades al sector privado, encargándose el Estado de
cumplir las funciones de seguridad y vigilancia de los reclusos al interior del establecimien-
to. El marco regulatorio correlativo dio lugar a numerosos problemas. Para ver el detalle
de las falencias del modelo de concesiones carcelarias, Isabel Arriagada, “Privatización
carcelaria: El caso chileno”, Revista de Estudios de la Justicia N° 17, 2012.

166
penitenciaria. Con esta prevención a la vista, cada sección de este ca-
pítulo describe los principales estándares que imponen los tratados de
derechos humanos a las instituciones involucradas en la ejecución de la
pena, para luego analizar la situación concreta de Chile en esta mate-
ria. Como se verá, gran parte de estas garantías han sido desatendidas
por el Estado chileno, lo que ha acarreado consecuencias perjudiciales
a la población penal.
Para describir la institucionalidad penitenciaria vigente en el país
decidimos usar la tradicional imagen de la sala judicial de audiencias.
Tal como en una audiencia pública, la ejecución penitenciaria exhibe
una distribución de funciones donde cada interviniente se sitúa en una
posición particular. A continuación, se ilustra la posición que cada una
de estas instituciones ocupa en esta “sala de audiencias penitenciaria” y
la forma en que dan (o no) cumplimiento a los estándares internacio-
nales en materia de privación de libertad.
En el primer apartado analizamos la figura del juez de ejecución
penitenciaria. Se describen principalmente los problemas que conlle-
va la ausencia de un tercero imparcial que se haga cargo de la tutela
judicial efectiva al interior de los recintos penales. En segundo lugar
se analiza el rol de la defensa penitenciaria y la prestación de asesoría
jurídica a la población privada de libertad. En tercer lugar se ilustra
la situación del Ministerio Público y sus dificultades para emprender
investigaciones sobre los delitos que se cometen al interior de los esta-
blecimientos penitenciarios. En cuarto lugar se analiza el rol de Gen-
darmería de Chile, los déficits en la formación de los funcionarios,
sus precarias condiciones laborales, la fragmentación de funciones y
gremios y la arbitrariedad con que se adoptan decisiones en la insti-
tución. En quinto lugar se detalla la situación del privado de liber-
tad y la precariedad a que da origen la descoordinación institucional
y los problemas específicos asociados a grupos vulnerables en estas
circunstancias. Finalmente, en la sección “Ciudadanía, comunidad
y privados de libertad”, se da cuenta de la situación del público ob-
servador en la sala de audiencias: se abordan los problemas de acceso
a información sobre el aparato penitenciario, el rol de la prensa y el
circuito académico, así como la participación del mundo político y
la responsabilidad de la sociedad civil en su calidad de espectadora.
Como se ve, el capítulo analiza la manera en que los diversos actores
institucionales protegen o vulneran los derechos de los privados de
libertad.
A continuación, describimos el precario panorama institucional del
aparato penitenciario chileno y sugerimos recomendaciones para un
cambio estructural que propicie una efectiva tutela de derechos en pos
de asegurar una ejecución digna del castigo.

167
 1. EL JUEZ DE EJECUCIÓN PENITENCIARIA: LA AUSENCIA DE TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA

Al centro de nuestra sala imaginaria de audiencias se encuentra un

estrado que corresponde ocupar al juez a cargo de resolver los conflic-
tos suscitados a propósito de la privación de libertad. La Declaración
Universal de Derechos Humanos en su artículo 10, señala que “[t]oda
persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial,
para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen
de cualquier acusación contra ella en materia penal.”7
Sin embargo, en Chile ese estrado se encuentra vacío. No existe un
juez de ejecución penitenciaria ni tampoco un órgano imparcial lla-
mado a impartir justicia, sino que distintos órganos con competencias
y responsabilidades difusas, que se encargan de resolver los conflictos
surgidos a propósito de la ejecución de la pena. La inexistencia de un
juez de ejecución infringe el derecho al recurso efectivo ante jueces o
tribunales competentes frente a violaciones de derechos fundamenta-
les.8 Lo anterior se traduce no solo en arbitrariedad y falta de imparcia-
lidad en la adopción de decisiones sobre la privación de libertad, sino
que constituye un factor que propicia la desprotección de los derechos
fundamentales de los internos. La posición de juez la ejercen de fac-
to, respecto de distintos conflictos y oportunidades, Gendarmería de
Chile y el Ministerio de Justicia. Ocasionalmente, el Poder Judicial
imparte justicia dentro de las cárceles cuando algún conflicto llega a
conocimiento de un juez de garantía o a los tribunales superiores. A
través de la interpretación de distintas disposiciones del Código Pro-
cesal Penal, los defensores penitenciarios estratégicamente han logrado
que los tribunales de garantía se pronuncien sobre conflictos al interior
del aparato penitenciario.9 Por su parte, los tribunales superiores de

7 Disposiciones similares se consagran en los artículos 14.1 y 14.5 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, y en los artículos 8.1 y 8.2. de la Convención Americana
de Derechos Humanos. También, el principio cuarto del “Conjunto de Principios para la
protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión” (en
adelante, Conjunto de Principios).
8 En cuanto al debido proceso, a partir del Conjunto de Principios, la potestad disciplinaria
administrativa encuentra límites en su actuación constituidos por los principios de tipicidad,
publicidad, proporcionalidad, la consagración de la prohibición de doble valoración o ne bis
in ídem, así como el derecho a defensa y a presentar pruebas, derecho a ser juzgado en un
plazo razonable y derecho al recurso. Instituto Nacional de Derechos Humanos, Estándares
Internacionales en materia de personas privadas de libertad y condiciones de los centros
penitenciarios. Sistematización, análisis y propuestas, Santiago, Instituto Nacional de Dere-
chos Humanos, 2012, pp. 115 y ss.
9 Entre estas, destacan especialmente la audiencia de cautela de garantías (artículo 10 CPP),
el amparo ante el juez de garantía (artículo 95 CPP), y la audiencia innominada del artículo
466, todas del Código Procesal Penal. Un análisis pormenorizado de estas instancias pue-
de encontrarse en el siguiente trabajo: Olga Espinoza y Alicia Salinero, “Estudio jurídico.
Chile”, en Programa EUROsociAL, ed., Ejecución de la pena privativa de libertad: una mira-
da comparada, Madrid, 2014, pp. 205-208.

168
justicia conocen de los recursos constitucionales de amparo o protec-
ción. En los párrafos que siguen, nos detendremos en estos tres actores
–Gendarmería, Ministerio de Justicia y Poder Judicial– para analizar
quiénes (y de qué manera) resuelven los conflictos penitenciarios.
Debido a la ausencia de un juez de ejecución, y por estar llamada a
la administración de los recintos penitenciarios, Gendarmería de Chile
es el organismo facultado para resolver la mayoría de los conflictos,
materiales o jurídicos, al interior de las cárceles. En palabras de María
Inés Horvitz, “siendo la propia autoridad administrativa la que dicta
dichos reglamentos, [resulta criticable que] sea, al mismo tiempo la que
se encuentre encargada de aplicarlos y cumplirlos, dejándose esta ma-
teria entregada al autocontrol y vulnerándose el principio republicano
de separación de los poderes”.10 Un caso resuelto por la Corte de Ape-
laciones de Puerto Montt evidencia las complejidades de esta realidad.
El año 2014 la madre de un interno debió acudir a la Defensoría Penal
Pública para dar aviso de que su hijo se encontraba en silla de rue-
das por una fractura de tobillo producida en extrañas circunstancias.
La Defensoría interpuso un recurso de amparo buscando subsanar la
situación. La Corte recibió el informe médico, donde el facultativo
señalaba que la lesión resultaba atribuible a golpes proporcionados por
un palo de madera, y el informe de Gendarmería con una declaración
del interno explicando que se habría “doblado” el tobillo producto de
una caída y que no deseaba presentar reclamo alguno contra la insti-
tución.11 El tribunal acogió el recurso y realizó un llamado a Gendar-
mería a hacerse responsable no solo de la seguridad, sino también de la
integridad física de las personas privadas de libertad. El caso retrata el
absurdo de que la misma institución incriminada sea quien emprenda
la investigación (contra sí misma) y deba emitir un juicio sobre el ca-
so.12 Si bien Gendarmería debe mantener aquellas atribuciones que le
permitan garantizar la seguridad y convivencia al interior de los recin-
tos penales, el Estado en su posición de garante debe definir un órgano
imparcial encargado de intervenir en esta materia y asumir su respon-
sabilidad sobre la vida y los derechos fundamentales de las personas
privadas de libertad. Algunos mecanismos inmediatos que permitirían

10 María Inés Horvitz, “Ejecución de las sentencias condenatorias y de las medidas de seguri-
dad”, en María Inés Horvitz y Julián López (eds.), Derecho Procesal Penal chileno, Tomo II,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 589.
11 Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Recurso de amparo en favor de Marcos Ruiz Tagle
Contreras, 20 de mayo de 2014. En este caso, la Corte acoge el recurso y en su conside-
rando sexto señala: “Que, así las cosas, lo cierto es que la lesión existe, no apareciendo de
los antecedentes informados por la propia recurrida, que ésta haya pretendido o intentado
dilucidar las causas de la misma, no obstante entre sus deberes se encuentra comprendido
el de velar por la seguridad de los internos que permanecen en los centros de cumplimiento
penitenciario siendo responsable no solo de la vigilancia sino de velar por la integridad física
de las personas que se encuentran privadas de libertad, en cumplimiento a lo dispuesto en
el artículo 6 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios.”
12 Horvitz, op. cit., p. 589.

169
 responder a esta situación serían implementar un canal independiente
de denuncias, fortalecer la fiscalización sobre la institución y establecer
un sistema de supervisión sin aviso previo.13
Además, en la actualidad Gendarmería se rige por un reglamento
disciplinario que le permite adoptar decisiones sin el debido control ju-
risdiccional. Afortunadamente, existen iniciativas destinadas a exigirle
a Gendarmería racionalizar el ejercicio de ciertas facultades, como, por
ejemplo, restringir el uso de la celda de aislamiento.14 La medida ha
tenido bastante éxito y ha contribuido efectivamente a disminuir la
aplicación de esta sanción. Sin embargo, subsisten al menos dos pro-
blemas cruciales. En primer lugar, la aplicación de la normativa varía
discrecionalmente en razón de la autoridad a cargo. Así, al año 2013
en la cárcel de Alto Hospicio el aislamiento en celda solitaria constituía
el 95% de las sanciones, mientras que en el Centro de Cumplimiento
Penitenciario de Bío-Bío el porcentaje alcanzaba el 43%.15 En segun-
do lugar, el reglamento mantiene un criterio desproporcionado para
la identificación de faltas graves (que incluye conductas tan disímiles
como matar, violar o portar un teléfono celular16) y su aplicación se en-
cuentra exenta de la fiscalización apropiada. Al respecto, entre los suce-
sos relevantes del periodo 2014-2015, la prensa destacó los allanamien-
tos masivos en las cárceles chilenas en busca de objetos prohibidos, en
especial de teléfonos celulares.17 Gendarmería tiene amplias facultades
para decidir la sanción aplicable, lo que sumado a la severa criminaliza-
ción del porte de celulares, generalmente concluye en que los internos
sean sometidos a una sanción excesivamente intensa si consideramos
que se trata de una conducta en principio inofensiva.18 Según Borja
Mapelli, en su comentario sobre el porte de dispositivos móviles, la
medida tiene graves inconvenientes y la misma naturaleza de las cosas

13 Stephen Kendall, La tutela judicial efectiva en la relación jurídica penitenciaria, Santiago,

Editorial Librotecnia, 2011, pp. 74 y ss. Esto es así pese al principio de imparcialidad que
rige a la administración, consagrado en el artículo 11 de la Ley 19.880.
14 Resolución exenta 4247 de 10 de mayo de 2013. Disponible en www.gendarmeria.gob.cl
15 Radiouchile.cl: “Chile registra baja histórica en uso de celdas de aislamiento”, 16 de no-
viembre de 2013.
16 Artículo 78 letras j), l) y ll), del Decreto Supremo 518.
17 Entre los numerosos titulares al respecto: La Tercera.com: “Gendarmería realiza allanamien-
tos en 8 recintos penales a lo largo de Chile”, 5 de junio de 2014. Biobiochile.cl: “Detectan
diversos elementos prohibidos en cárceles de región de Valparaíso tras gran operativo”,
24 de diciembre de 2014. Biobiochile.cl: “Gendarmería incautó armas, celulares y droga
durante allanamiento en tres cárceles de La Araucanía”.
18 Es más, de acuerdo a la Asamblea General de las Naciones Unidas, toda persona detenida
o privada de libertad tiene derecho a mantener comunicaciones libres. El Principio 29.2
del Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier
forma de detención o prisión sostiene: “La persona detenida o presa tendrá derecho a
comunicarse libremente y en régimen de absoluta confidencialidad con las personas que
visiten los lugares de detención o prisión de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1
del presente principio, con sujeción a condiciones razonables que garanticen la seguridad
y el orden en tales lugares.”.

170
exige cambios estratégicos.19 Entre las ventajas que conllevaría permitir
el uso de celulares a los internos, se encuentra la posibilidad de afianzar
relaciones sociales, permitirles sentirse más cerca de su hábitat afectivo,
propiciar relaciones laborales, debilitar las mafias carcelarias y detener
su tráfico ilícito (entre los propios internos y de los internos con gen-
darmes). Una correcta política podría incluir el registro digital de los
móviles y la supervisión de las llamadas.
Retomaremos el análisis de Gendarmería como organización en la
sección correspondiente.
En segundo lugar, debido a la ausencia de un tribunal imparcial
de ejecución, también las autoridades del Poder Ejecutivo intervienen
discrecionalmente en la toma de decisiones. Durante el año 2014 el
Ministerio de Justicia procedió a la denegación masiva del beneficio
de rebaja de condena contemplado en la Ley 19.856.20 En breves pa-
labras, a propósito de la liberación anticipada del empresario Claudio
Spiniak, condenado por el delito de abusos sexuales el año 2008, el
entonces ministro José Antonio Gómez decidió rechazar la concesión
de los beneficios otorgados por la Comisión de Reducción de Condena
(en adelante, la Comisión) y ordenar a los funcionarios del Ministerio
de Justicia revisar cada una de las autorizaciones de libertad anticipada.
La decisión del ministro retrasó la libertad de cientos de internos a lo
largo del país.21 Asimismo, significó una alteración del criterio sosteni-
do por anteriores titulares de la cartera respecto al organismo facultado
para calificar la procedencia del beneficio.22-23 Por medio de la prensa,
el ministro defendió su posición y sostuvo:

De la revisión que hemos hecho de los expedientes, hay muchos

de ellos que no cumplen con los requisitos. No cumplen con edu-
cación, no cumplen con trabajo, rehabilitación, y, por lo tanto,
hemos dicho que la obligación del ministerio es evitar que salgan a
la calle delincuentes como violadores y asaltantes.24

19 Borja Mapelli, “Capítulo 6.1 Relaciones con el mundo exterior. Introducción”, en Programa
EUROsociAL, ed., Ejecución de la pena privativa de libertad: una mirada comparada, Ma-
drid, 2014, pp. 248 y ss.
20 La Ley 19.856, promulgada el 28 de enero de 2003 y publicada el 4 de febrero de 2003,
crea un sistema de reinserción social de los condenados, principalmente sobre la base de
la observación de buena conducta.
21 La Tercera.com: “Ministerio de Justicia impide libertad de 205 reos que obtuvieron rebaja de
condenas”, 31 de enero de 2015.
22 La Tercera.com: “Ministro de Justicia: ‘Aunque duela en el corazón’ hay que cumplir la ley
en rebaja de condena a Spiniak y ‘cura Tato’”, 23 de noviembre de 2013. Declaración de
Teodoro Ribera, ministro de Justicia durante la administración Piñera.
23 La Tercera.com: “Ministra de Justicia por decisión de magistrados de dejar libre a Spiniak:
‘No tenemos atribuciones para modificarla’”, 27 de noviembre de 2014. Declaración de
Patricia Pérez, Ministra de Justicia durante la administración Piñera.
24 Véase nota 22.

171
 La población penal y sus familiares, en conjunto con la Defensoría
Penal Pública, reaccionaron por medio de la interposición de recursos
de amparo ante las diferentes Cortes de Apelaciones. La Corte Su-
prema constituyó un contrapeso relevante y revirtió las decisiones del
ministro Gómez, acusándolo de haber actuado de forma ilegal y arbi-
traria. Respecto a la medida, la Corte estimó que:

[El Ministerio de Justicia ha] dilatado injustificadamente el pro-

nunciamiento sobre la solicitud objeto del presente recurso de
amparo con infracción a los principios de eficiencia, eficacia e im-
pulsión de oficio del procedimiento contemplados en el artículo
3º de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado,
provocando con ello perturbación o amenaza al derecho del ampa-
rado a su libertad personal.25

La polémica retrata fielmente las dificultades que enfrentan tanto la

administración penitenciaria como el Poder Judicial para resolver los
conflictos que aquejan a la población privada de libertad. La postura
adoptada por el ministro pareciera fundarse no tanto en su apego a la
normativa, sino en el potencial impacto de sus decisiones sobre su ima-
gen política. Como resulta previsible, el camino político le exigió estar
más atento a la opinión pública que a los derechos fundamentales de
los privados de libertad: cuando tuvo que ponderar entre la afectación
de los derechos de la población penal y el supuesto impacto negativo a
nivel político que conllevaba la aplicación de la ley, el titular de la car-
tera prefirió satisfacer el rol de autoridad punitiva. Nuevamente apa-
rece la necesidad de contar con un tercero imparcial llamado a aplicar
la ley, cuyo cargo sea inamovible e independiente. Estas condiciones le
permitirían ser indiferente a los costos políticos de liberar a un preso y
a los vaivenes de la opinión pública.
El tercer y natural órgano llamado a ejercer la tutela judicial efectiva
de los privados de libertad es el Poder Judicial. Aunque esta institu-
ción no ha ejercido “sistemáticamente” el rol de juez de ejecución, ha
intervenido de distintas formas en la resolución de conflictos a nivel
penitenciario. En los hechos, el Poder Judicial ha buscado (quizás ti-
biamente) contrarrestar las vulneraciones de derechos infligidas por la
administración penitenciaria. Los tribunales superiores conocen de las
acciones constitucionales de amparo y protección a favor de los priva-
dos de libertad, las que históricamente han constituido un paliativo a
la vulneración de derechos humanos de la población penal. Sin embar-

25 Corte de Apelaciones de Copiapó, Casanova Rafael contra Secretaría Regional Ministerial

de Justicia, Región de Atacama, 3 de julio de 2014. La sentencia hace referencia a decisio-
nes de la Corte Suprema sobre la materia, contenidas en causas Rol. 10594-2014, 1663-
2014 y 10738-2014.

172
go, no son una vía idónea de control de la actividad administrativa, ya
que no todos los conflictos logran acceder a esta instancia. Además,
las acciones constitucionales resultan insuficientes para enfrentar las
demandas por justicia y generan una sobrecarga en la labor de los tri-
bunales superiores.26 Su tramitación escrita, la inexistencia de instan-
cias para que los internos puedan ser oídos, la imposibilidad de acceder
al expediente, o la necesidad de una defensa letrada para el éxito del
recurso, constituyen obstáculos que merman la efectividad de estos
instrumentos.27 Asimismo, la interposición de recursos de amparo y
protección se ha constituido en una práctica ad-hoc frente a la ausencia
de recursos judiciales específicos destinados a impugnar actuaciones de
la administración penitenciaria.28
Aparte de su rol estrictamente jurisdiccional, el Poder Judicial ha
levantado una voz políticamente relevante en el debate público sobre el
tema. Durante el último año, el Presidente de la Corte Suprema, Sergio
Muñoz, ha realizado numerosas declaraciones destinadas a denunciar
la dramática situación del aparato penitenciario e implementar algunas
medidas en consecuencia. Entre otras aseveraciones, sostuvo que “la
puerta giratoria no existe”29 y que “la delincuencia es un fenómeno que
surge de las desigualdades de la sociedad imperante”.30 Sobre el actual
proyecto de ley (Boletín 9885-07) destinado a facilitar la aplicación
efectiva de las penas establecidas para los delitos de robo, hurto y re-
ceptación, la máxima autoridad judicial suscribió (en oficio número
23-2015) un informe desfavorable, que objeta tanto la formulación in-
terna del proyecto como sus consecuencias adversas. Finalmente, para
evitar el acceso a los datos penales a través del sitio web del Poder
Judicial, el ministro Sergio Muñoz emitió una declaración pública en
pos de la protección de los antecedentes personales con el fin de evitar
que la página del Poder Judicial se convierta en un “gigantesco archivo
de antecedentes”31.

26 Juan Carlos Ferrada, Andrés Bordalí y Kamel Cazor, “El recurso de protección como meca-
nismo de control jurisdiccional ordinario de los actos administrativos: una respuesta inapro-
piada a un problema jurídico complejo.” Revista de Derecho, Valdivia, volumen 14, 2003.
27 Jörg Stippel, Las cárceles y la búsqueda de una política criminal para Chile, Santiago, LOM,
2006, pp. 196 y ss.
28 Como afirmaba Salinero: “[l]a falta de un recurso destinado específicamente a proteger los
derechos e intereses de los condenados privados de libertad ha conducido a la utilización
de las acciones de amparo y de protección que se han demostrado, con algunas excep-
ciones, como medios de protección ineficaces.” Alicia Salinero, “Los permisos de salida en
la legislación chilena”, Informe en Derecho en Defensoría Nacional, Centro de Estudios y
Proyectos, 2007, p. 59.
29 Pulso.cl: “Sergio Muñoz: ‘La gente quiere participar del bienestar, no solamente en el sacri-
ficio de los proyectos’”, 28 de noviembre de 2014.
30 La Tercera: “Presidente de la Corte Suprema: ‘La delincuencia nace de la desigualdad en la
sociedad’”, 4 de Agosto de 2014. En particular, Sergio Muñoz afirmó que “No podemos se-
guir hablando de la violencia que genera la delincuencia, sin hablar de todas las situaciones
que generan violencia en nuestra sociedad. La delincuencia solo es un fenómeno que surge
a raíz de las desigualdades en la sociedad imperantes y que no atendemos”.
31 Emol.com: “Suprema critica Banco Unificado de Datos: Atenta contra la privacidad de las

173
 Por último, como una forma de impulsar la instalación de un Tri-
bunal de Ejecución Penitenciaria, el Poder Judicial incluyó una partida
en la ley de presupuesto 2015 destinada a crear una nueva unidad de
cumplimiento de tribunales de garantía.32-33 La iniciativa se encuentra
en concordancia con el llamado legal a los juzgados de garantía para
ejercer una función de control de la ejecución penal.34 No obstante, el
hecho de que el Poder Judicial supla la ausencia de un juez de ejecución
a través de su gestión interna, constata la necesidad y urgencia de su
implementación, así como la falta de preocupación por parte de los
poderes Ejecutivo y Legislativo.

2. EL DERECHO A DEFENSA

A un costado del estrado vacío de nuestra sala de audiencias se encuen-

tra el defensor penitenciario del condenado. El artículo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su numeral tercero,
consagra el derecho de toda persona a quien se le impute la comisión de
un delito, a hacer valer ciertas garantías mínimas durante el proceso.
Dentro de estas, la letra b) indica que toda persona tendrá derecho “[a]
disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de
su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección”; y la letra
c) señala el derecho de toda persona “[a] hallarse presente en el proceso
y a defenderse personalmente o ser defendida por un defensor de su
elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le
asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia así lo exija, a que
se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios
suficientes para pagarlo”.35
El año 2009 la Defensoría Penal Pública (en adelante, DPP) imple-
mentó un proyecto piloto de defensa penitenciaria en la región de Co-
quimbo, a través de la especialización de abogados y trabajadores socia-
les. El programa buscaba representar a los internos tanto en instancias
judiciales como extrajudiciales durante el cumplimiento de la pena y
hasta su completa ejecución, con el fin de resguardar los intereses, ga-
rantías y derechos del condenado adulto.36 Esta iniciativa materializó

personas”, 21 de enero de 2015.

32 Ley 20.798, correspondiente a la Ley de Presupuestos del Sector Público del año 2015.
33 A la fecha de terminación de este capítulo, la iniciativa no se ha materializado.
34 Código Orgánico de Tribunales, artículo 14, letra f).
35 Adicionalmente, la Convención Americana de Derechos Humanos, en el artículo 8, relativo a
las garantías judiciales, consagra especialmente en su letra e) el “derecho irrenunciable de
ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legisla-
ción interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del
plazo establecido por la ley.” También consagran el derecho a defensa las Reglas Mínimas
para el Tratamiento de Reclusos y el Conjunto de Principios.
36 Así lo dispone el artículo primero de las Bases Administrativas para la contratación del Ser-
vicio de Defensa Penal Pública Penitenciaria. A la fecha, el sistema de la Unidad de Defensa

174
distintos tratados internacionales, el mandato constitucional de igual
protección de la ley y la exigencia de brindarle asesoramiento y defensa
jurídica a quien no tiene medios para procurárselos.37 Asimismo, cum-
ple con el mandato de la legislación procesal penal que impone a la
defensa ser ejercida desde la primera actuación en contra del imputado
hasta la completa ejecución de la sentencia.38 Como ya se señalara en
el Informe 2010, gracias a esta experiencia “las posibilidades de que el
interno sea escuchado en sus alegaciones aumentan, y se satisface la
necesidad vital de contar con una asistencia letrada que dota de opera-
tividad técnica al derecho a defensa.”39
La Defensoría Penitenciaria constituye una instancia extremada-
mente valiosa para observar las condiciones en que se encuentra la po-
blación penal. Resulta ilustrativo un caso ocurrido en Puerto Montt el
año 2014. Germán Echeverría, Defensor Penal Público de la Defen-
soría Regional de Los Lagos, asistió al Complejo Penitenciario Puerto
Montt con motivo de una actividad relativa a la difusión de los dere-
chos de los internos. Durante la visita, advirtió que dos internas presen-
taban un comportamiento extraño. Luego de las consultas pertinentes,
se enteró de que habían sido castigadas con celda de aislamiento y se
les había suministrado Clonazepam sin ningún tipo de prescripción
médica.40 Producto de su observación, interpuso un recurso de amparo
en contra de Gendarmería de Chile, que fue acogido por la Corte de
Apelaciones de Puerto Montt.41
Pese a sus éxitos, el mérito de la Defensoría Penitenciaria se ve de-
bilitado por las difíciles condiciones que enfrenta para llevar a cabo su
labor. El contexto carcelario se encuentra cargado de matices culturales
que obstaculizan el desempeño del defensor penitenciario y se caracte-
riza, además, por la ausencia de una tradición institucional respetuosa

Penitenciaria se ha implementado en las Defensorías Regionales de Arica y Parinacota,

Antofagasta, Atacama, O´Higgins, Tarapacá, Coquimbo, Valparaíso, Metropolitana Norte,
Metropolitana Sur, La Araucanía y Biobío.
37 Constitución Política, Art. 19 N°3.
38 Código Procesal Penal, Art. 8. Entre las labores de los defensores especializados se en-
cuentra la difusión de derechos de los condenados, el control en la aplicación y ejecución
de la pena, la asesoría respecto a prestaciones administrativas de carácter contencioso y
no contencioso (permisos de salida, libertad condicional, indultos, traslados, etc.) y presta-
ciones de carácter judicial. Informe 2010, p. 135. La implementación del programa de De-
fensa Penitenciaria en Antofagasta, Atacama, O’Higgins y La Araucanía se produjo a partir
de este año, y aún queda por ver cuál será su real alcance. Según la información entregada
por la Defensoría Penal Pública, se “espera” que para el año 2016 se alcance cobertura en
todas las regiones del país. Información entregada por la Defensoría Penal Pública vía Ley
de Transparencia, en solicitud N° AK005W-0000235. El listado de unidades penales en que
actualmente funciona la unidad de Defensa Penitenciaria se encuentra disponible en: www.
dpp.cl/pag/81/244/defensa_penitenciaria.
39 Informe 2010, p. 138.
40 Clonazepam es un medicamento psiquiátrico, cuya administración genera efectos sedan-
tes.
41 Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Defensoría Regional de Los Lagos contra Gendar-
mería de Chile, 4 de marzo de 2014.

175
 de los derechos de los internos. En palabras de Alejandro Gómez, abo-
gado de la Unidad de Defensas Especializadas de la DPP:

[El defensor penitenciario tiene] que aprender a lidiar con las

barreras culturales tanto de Gendarmería como de las personas
condenadas. Se requiere generar confianza en un terreno donde es-
tratégicamente es mucho más complejo moverse que en el proceso
penal. Me refiero a que tú estás haciendo solicitudes en un espacio
que no ha estado abierto a ese tipo de solicitudes, donde la discre-
cionalidad es mucho mayor y las exigencias de fundamentación
son mucho menores. Porque así lo dice nuestro anticuado derecho
penitenciario y así lo permiten los jueces.42

La Defensoría Penitenciaria se enfrenta también a una importan-

te desconexión respecto de otras instituciones, como Gendarmería de
Chile y el Poder Judicial. La organización del modelo no contempla
una relación cooperativa con estos órganos, de modo tal que los defen-
sores penitenciarios en ocasiones son vistos como piedras en los zapatos
de jueces y gendarmes,43 a tal extremo que Gendarmería ha llegado a
cuestionar su legitimidad. Alejandro Gómez relata que en una ocasión,
“una asociación gremial de Gendarmería presentó una solicitud por
transparencia para que se informara de las partidas presupuestarias de
la Defensoría Penitenciaria y consultó a Contraloría para ver si efecti-
vamente la Defensoría Penitenciaria tenía competencia para el ejercicio
de este tipo de defensa.”44
La falta de diálogo redunda en el aislamiento de la Defensoría Pe-
nitenciaria y contribuye a la ausencia de una cultura de respeto y pro-
tección de derechos. En vez de haberse transformado en un agente
catalizador de las transformaciones, la Defensoría Penitenciaria se ha
visto enfrentada a un modelo organizacional resistente al cambio.45
Resulta interesante además, destacar que un interno puede abste-
nerse de realizar denuncias por temor a las represalias de la autoridad
o al prever la esterilidad de su reclamo. Uno de nuestros entrevistados
(quien pidió que se le identificara solo como “El Billete”) relata ha-
ber sido víctima de una golpiza por parte de Gendarmería, a raíz de
la cual perdió parcialmente la visión. Nos mostró a modo de prueba
una prescripción médica que le indica usar un bastón de ciego para

42 Entrevista realizada el 3 de junio de 2015.

43 CCI Ingeniería Económica, “Servicio de Auditoría del Modelo actual de cargas de trabajo
en Defensa Penitenciaria y propuesta de un modelo optimizado, en la Defensoría Penal
Pública.”, Informe Final, Año 2014, Tomo I, pp. 74-75. El documento es la primera auditoría
realizada al sistema de defensa penitenciaria implementado por la Defensoría y se encuen-
tra disponible en el sitio web de la institución.
44 Entrevista realizada el 3 de junio de 2015.
45 CCI Ingeniería Económica, op.cit., p. 76.

176
deambular. La receta proviene de un médico de la institución quien
tuvo conocimiento de la golpiza y, aún así, no interpuso la denuncia
correspondiente. El entrevistado nos cuenta:

En Santiago I cuatro funcionarios me pegaron en la cabeza y me

dejaron ciego (...) No interpuse denuncia, porque uno sabe que
funcionario-funcionario bandido-bandido y va a quedar ahí mis-
mo, porque son del mismo plantel, de la misma familia. Te pegan
y ahí quedan. O te mandan a los leones, te mandan a las brasas [se
refiere a la práctica de Gendarmería consistente en trasladar a in-
ternos a dependencias de riesgo]. El gendarme busca desquitarse,
desahogarse (...) Todo queda ahí. Viene la policía a veces y nadie
fue (...). Ahora denuncio, porque soy valiente y sé a lo que voy.
Voy a ganar por cómo me dejaron y tengo que recuperar lo que
he perdido.46

Por otra parte, la Defensoría Penitenciaria funciona a través de un

sistema de licitación, mediante el cual los abogados postulan perió-
dicamente al cargo, pero no pueden acceder a posiciones de planta.
Dicho sistema ha permitido a la Defensoría llevar a cabo el programa
de defensa penitenciaria, pero no ha asegurado una dotación califi-
cada y permanente de funcionarios, ya que no existen garantías de
continuidad para los defensores licitados. La rotación de defensores
no permite el asentamiento de una capacitación continua y la con-
solidación de un equipo de trabajo especializado.47 En palabras de
Alejandro Gómez:

El defensor penal institucional tiene más acceso a formación [que

el defensor licitado] y además [permite] que esa capacitación se
quede en la institución. El defensor de la institución además tiene
una permanencia mayor (…) El problema fundamental es que un
defensor licitado no permanecerá en el tiempo, porque el mercado
puede tener mejores ofertas.48

El mundo académico y universitario tampoco garantiza la mayor

calificación de quienes acceden al cargo, puesto que “se trata de mate-
rias desconocidas y son pocas las universidades en que existe el curso
de derecho penitenciario y no son permanentes”.49

46 Entrevista realizada el 25 de junio de 2015. Entrevistado ha solicitado anonimato.

47 Esta idea fue expuesta por Gonzalo Berríos, jefe de la Unidad de defensa penal juvenil y
defensas especializadas de la Defensoría Penal Pública, en el seminario “Tribunales de
ejecución penal. La Reforma Pendiente”, realizado en diciembre de 2013 en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile.
48 Entrevista realizada el 3 de junio de 2015.
49 Ibíd.

177
 Por último, los equipos de trabajo en la defensoría penitenciaria están
conformados, principalmente, por abogados y asistentes sociales. Pese a la
insustituible labor que realizan estos profesionales, no logran abordar la
diversidad de tareas que requiere la atención de los privados de libertad.
¿Qué pasa, por ejemplo, cuando el defensor penitenciario se enfrenta a un
interno con problemas psicológicos? No cuenta con personal de apoyo que
le permita manejar el caso y enfrentar adecuadamente la defensa.50
Fuera de las dificultades internas que experimenta la Unidad de De-
fensa Penitenciaria, la iniciativa resulta insuficiente para la cobertura
de toda la población penal nacional.51 Solo 42 defensores del programa
trabajan en las diversas regiones del país, los que deben hacerse cargo
de 62 establecimientos penales. Esto implica que se cuenta aproxima-
damente con un defensor por cada mil internos.52 En la misma línea,
según estadísticas de Gendarmería, a diciembre del año 2014, en el
Complejo Penitenciario de Valparaíso cumplían condena privativa de
libertad 3.855 personas.53 El mismo año se implementó el sistema de
defensa penitenciaria en la región y se asignaron solo tres defensores
para atender al total de la población del recinto.54
Además, por estar llamada a prestar atención a los condenados solo
bajo la reforma procesal penal, la situación de indefensión resulta par-
ticularmente grave respecto de los condenados por el llamado sistema
penal antiguo. La institución encargada de su defensa es la Corpora-
ción de Asistencia Judicial, la que no cuenta con recursos ni personal
suficiente para atender a esta población.
La ausencia de mecanismos efectivos de asesoría jurídica redunda
en que los privados de libertad y sus familias paguen por los servicios
de agentes externos. Los internos pueden ser fácilmente engañados por
abogados, técnicos jurídicos y estudiantes de derecho, quienes podrían
cobrar sumas exorbitantes por servicios jurídicamente inviables, inne-
cesarios o derechamente inexistentes. La debilidad institucional en el
acceso a la justicia para los condenados, los convierte en una población
susceptible de ser, junto a sus familias, víctimas de estafas.55

50 La auditoría a la defensa penitenciaria es explícita al señalar que “Si bien se reconoce la

pertinencia de abogados y asistentes sociales en relación a los objetivos buscados por el
Programa, la participación de otras disciplinas como apoyo a los equipos actuales debie-
se considerarse explícitamente. Apoyo psicológico, análisis sociológico y/o estadístico, a
modo de ejemplo, pueden ser perfiles posibles a considerar.” CCI Ingeniería Económica,
op. cit., p. 75.
51 Información disponible en el sitio institucional de la Defensoría Penal Pública, www.dpp.cl.
52 De acuerdo al sitio web de Gendarmería de Chile, la población penal privada de libertad
alcanza las 41.986 personas.
53 Al promediar el número de personas privadas de libertad, y el número de defensores, se
llega a una tasa de 1.285 internos por cada defensor. Si bien se trata de un mero ejercicio
teórico, la cifra no deja de ser abrumadora.
54 Información entregada por la Defensoría Penal Pública vía Ley de Transparencia, en solici-
tud N° AK005W-0000235.
55 El Decreto 643 establece el “Reglamento de visita de abogados y demás personas habili-
tadas a los establecimientos penitenciarios”. La norma permite el ingreso a los recintos pe-

178
 Finalmente, la normativa sobre defensa jurídica resulta particular-
mente severa con la población imputada por delitos relativos a la Ley
20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes. En su artículo
61, esta ley prohíbe que abogados que mantengan una relación laboral
con el Estado patrocinen causas en estas materias y obliga al Juez de
Garantía o al Ministerio Público informar a Contraloría General de la
República sobre la identidad de los abogados del caso. Si un abogado
ingresa a la lista de los profesionales que han patrocinado, representado
o han sido mandatarios de imputados por la Ley 20.000, se le prohíbe
el acceso a cargos públicos y no existe mecanismo alguno para poder
eliminar este antecedente. La medida constituye una discriminación
arbitraria contra los imputados en estas causas y afecta su derecho a
defensa, ya que desincentiva a los abogados a hacerse cargo de este tipo
de asesorías.56

3. EL DERECHO AL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS

Un actor institucional clave en el aparato penitenciario es el Ministerio

Público. De acuerdo a la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y
del abuso de poder, toda víctima tiene derecho a acceder a la justicia.57
Aun cuando la víctima se encuentre condenada a una pena privativa
de libertad, tiene derecho a que el Ministerio Público lleve el curso
de investigaciones intramuros y recolecte la evidencia que le resulta-
ría extremadamente difícil de obtener por su cuenta. Una apropiada
investigación resulta crucial para garantizar la efectiva protección del
derecho a la vida, a la integridad personal58 y a una igual protección
ante la ley, entre otros.59 La jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha sostenido que “cualquier carencia o defecto

nales para prestar asesoría jurídica a los abogados, estudiantes de derecho y procuradores
judiciales. Solo exige la confirmación formal de la habilitación, es decir, un documento que
acredite la calidad que se invoca, sin que haya una instancia para comprobar la autentici-
dad del mismo. Si bien la normativa asegura el libre ejercicio de la profesión, no revela una
preocupación sustantiva por la efectiva asesoría jurídica de los internos.
56 El Tribunal Constitucional de Chile conoció del recurso de inaplicabilidad por inconstitu-
cionalidad del artículo 61 de la ley 20.000 en Rol. 1133-08-INA interpuesto por un profesor
de la Universidad de Valparaíso, que fue expulsado por asumir la defensa de una causa en
esta materia. El Tribunal rechazó la acción, entre otras razones, por existir abogados de la
administración del Estado que pudieron haber asesorado en la causa.
57 Resolución 40/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, N° 4. También la De-
claración, en los numerales 5, 11, y 12, consagra el derecho a la íntegra reparación de los
daños que haya sufrido y, en el caso de que los responsables sean agentes oficiales, es el
Estado quien debe indemnizar los daños tanto a la víctima como a sus familiares. El de-
recho al esclarecimiento de los hechos, amparado en la obligación de investigar de forma
pronta e imparcial, también se encuentra consagrado en el artículo 12 de la Convención
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
58 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 4 y 5.
59 Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 7.

179
 en la investigación que perjudique la eficacia para establecer la causa
de la muerte o identificar a los responsables materiales o intelectuales,
implicará que no se cumpla con la obligación de proteger el derecho a
la vida”.60 A propósito de la desaparición forzada de Saúl Godínez en
Honduras, el año 1989 la Corte sostuvo:

188. En ciertas circunstancias puede resultar difícil la investiga-

ción de hechos que atenten contra derechos de la persona (…) Sin
embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple
formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener
un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico
propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que
dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares
o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la
autoridad pública busque efectivamente la verdad. Esta aprecia-
ción es válida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente
atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus hechos no
son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxilia-
dos por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad
internacional del Estado.61

La Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que, cuando

un individuo presenta un reclamo por haber sido seriamente agredido
por agentes estatales, el Estado debe iniciar una investigación oficial y
efectiva, que concluya con la identificación y sanción de los agentes pe-
nalmente responsables. De lo contrario, la prohibición legal de la tortu-
ra –y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes– sería ineficaz en
la práctica y posibilitaría que agentes estatales abusaran con completa
impunidad de aquellos individuos sujetos a su control.62
La posibilidad de denunciar y llevar a cabo investigaciones sobre
delitos cometidos dentro de los establecimientos penales, ya sea ejecu-
tados por internos en contra de otros internos como por funcionarios
en contra de internos, constituye un desafío para la convivencia en los

60 Corte IDH, Caso Montero Aranguren (retén de Catia) y otros contra Venezuela, 5 de julio
de 2006, párr. 83. En este último caso, la Corte en el considerando 60.29 de la sentencia,
también declara: “Las acciones cumplidas por las autoridades venezolanas en el curso de
la investigación de los hechos no han sido suficientes para el debido esclarecimiento de la
verdad histórica, la determinación de responsabilidades y condena de los responsables de
la masacre del Retén de Catia. En una primera etapa, la investigación tuvo múltiples incon-
venientes ocasionados por la falta de colaboración de la fuerza pública y las autoridades
carcelarias en la recopilación y custodia de pruebas esenciales. En una segunda etapa, las
autoridades judiciales encargadas de dirigir la investigación demostraron negligencia para
cumplir con su deber y obtener resultados serios.”
61 Corte IDH, Caso Godínez Cruz contra Honduras, 20 de enero de 1989; En un sentido similar,
Corte IDH, Caso Cantoral Benavides contra Perú, 18 de agosto de 2000.
62 Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Assenov y Otros contra Bulgaria, 28 de octubre
de 1998, párr. 102.

180
recintos carcelarios del país. Durante el cumplimiento de la condena al
interior de los recintos penitenciarios, se producen, por parte de los re-
clusos, numerosos delitos que requieren su esclarecimiento a través de
una correcta investigación. La precaria situación de las cárceles en Chi-
le desencadena un clima de violencia que en muchas ocasiones culmina
en la muerte de internos. De acuerdo a información proporcionada
por Gendarmería de Chile, durante el año 2014 murieron 61 internos,
producto de riñas o agresiones al interior de las cárceles.63
La cultura de secretismo y de represalias que existe al interior de las
cárceles, a la que adhieren tanto internos como funcionarios de Gen-
darmería, vuelve especialmente difícil la labor del Ministerio Público.
Como bien señalara el fiscal Raúl Guzmán en su intervención en la
Primera Mesa Ciudadana del Sistema Penitenciario,64 Gendarmería de
Chile “privilegia la garantía y el resguardo de los derechos o intereses
entre pares producto de la existencia de una cultura militarizada” de
manera que resulta difícil quebrar las lealtades al interior de la institu-
ción. En palabras del propio fiscal, la protección de intereses gremiales
–que generalmente desemboca en meros sumarios administrativos sin
sanciones efectivas frente a los ilícitos cometidos en las cárceles– “ge-
nera impunidad en una serie de hechos que han costado la vida o la
integridad a muchos internos.” Como veremos en el apartado corres-
pondiente, el excesivo compromiso institucional de Gendarmería in-
tensifica mecanismos de autoprotección del gremio, que no aportan a
la relación del interno con su posible reinserción y dificultan la vigencia
de derechos dentro de las cárceles, circunstancia que confirma la idea
de permanente estado de excepción constitucional en el mundo peni-
tenciario. La defensa de intereses gremiales en Gendarmería, se analiza
en el apartado correspondiente.
Los medios de comunicación han compensado la debilidad del Mi-
nisterio Público en el levantamiento de antecedentes. Gran parte de la
evidencia que se tiene sobre los delitos al interior de las cárceles provie-
ne de material fragmentado dado a conocer por los medios de comu-
nicación. Por ejemplo, en agosto del año 2014, Televisión Nacional de

63 La información entregada por Gendarmería vía Ley de Transparencia en su respuesta a la

solicitud N° AK006C-0001227, coincide con los datos a que se hace referencia en La Terce-
ra.com: “558 presos mueren en la cárcel en los últimos cuatro años”, 9 de febrero de 2015.
Valdría la pena comparar la cifra de muertes con el número de investigaciones efectivas del
Ministerio Público sobre delitos cometidos al interior de los establecimientos penales.
64 El miércoles 7 de enero de 2015 más de veinte organizaciones que trabajan en torno a la
cárcel se dieron cita en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile para discutir
acerca del sistema penitenciario nacional. La instancia reunió a actores del mundo social,
como 81 Razones (familiares de los internos del incendio de San Miguel), Confapreco, ONG
Leasur y Paternitas, y a actores del ámbito institucional, como el Ministerio Público, el Insti-
tuto Nacional de Derechos y la Defensoría Penal Pública. El diagnóstico de los expositores
coincidió en la necesidad de evitar la criminalización de la pobreza y el uso masivo del
sistema penal como mecanismo de resolución de conflictos. El documento que sintetiza las
posturas de los actores que intervinieron en la instancia se encuentra en edición.

181
 Chile exhibió un video que mostraba a gendarmes de la cárcel de Ran-
cagua agrediendo a varios internos.65 La grabación databa del año 2013
y, según la información que proporcionó la prensa, una indagación
interna absolvió de todos los cargos a los gendarmes en aquella opor-
tunidad.66 Solo una vez que el video fue dado a conocer públicamente,
la fiscalía procedió a la reapertura de la investigación. Ante las críticas
por la lentitud de la investigación del hecho, el mismo fiscal de la cau-
sa señaló: “podríamos haber tomado otras decisiones de manera más
oportuna, pero esto estuvo cruzado por una serie de situaciones que
ocurrieron respecto de la petición de antecedentes (…) que no fueron
entregados”.67 Por esta razón, aseveró el fiscal, “las dificultades propias
de esta investigación atentaron contra su mayor celeridad”.68 Incluso
el ministro de Justicia del momento, José Antonio Gómez, declaró su
sorpresa: “nos parece insólito que no se haya tomado ninguna medida.
En el gobierno anterior esto quedó guardado hasta que hoy aparecen
estas imágenes.”69
De manera similar, en octubre del año 2014, el canal Chilevisión
dio a conocer una brutal golpiza en la cárcel de Calama, ocurrida el
año 2013. Luego de la difusión del registro audiovisual, el ministro vo-
cero de Gobierno, en ese entonces, Álvaro Elizalde, advirtió: “Se van a
desarrollar los sumarios respectivos para determinar la responsabilidad
de estos hechos. En el caso de Rancagua ha habido un avance de la in-
vestigación, se ha abierto una arista judicial y estos hechos obviamente
[también] tienen que ser investigados.”70 Lo más probable es que de no
ser por las grabaciones difundidas por el medio televisivo, no se hubiese
iniciado la persecución de estos delitos.71 Los medios de comunicación
han ejercido un rol fundamental, pero no sistemático en la denuncia de
situaciones abusivas en las cárceles. Por lo mismo, resulta inquietante
que el principal material probatorio para la judicialización de delitos
cometidos por gendarmes permanezca bajo el control casi exclusivo de
los potenciales agresores, facultados para decidir si los exhiben o no.72

65 Radio Cooperativa: “Condenan a 18 gendarmes por golpiza en Cárcel de Rancagua”, 29 de

abril de 2015. En este caso, 18 de los 19 gendarmes imputados por la golpiza fueron conde-
nados a la pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo. Ellos aceptaron su res-
ponsabilidad en los hechos, y fueron juzgados en un procedimiento abreviado. Atendidas
las circunstancias invocadas por la defensa, los funcionarios cumplirán la pena sustitutiva
de remisión condicional contemplada en la Ley 18.216, y no una privativa de libertad.
66 La Segunda: “Reabren sumario contra gendarmes por golpiza a reos en cárcel de Ranca-
gua: Anuncian querellas por torturas”, 21 de agosto de 2014.
67 La Tercera: “Fiscal visita cárcel de Rancagua, cita a gendarmes suspendidos e interroga a
reos víctimas de agresión”, 27 de agosto de 2014.
68 Id.
69 24 horas.cl: “Ministro Gómez condena golpiza de gendarmes a reos en cárcel de Ranca-
gua”, 22 de agosto de 2014.
70 Radio Cooperativa: “Gendarmería sancionó a funcionarios por golpiza a reos en cárcel de
Calama”, 4 de octubre de 2014.
71 The Clinic.cl: “Columna: Muertes, castigos y videos”, 20 de enero de 2015.
72 Radio Cooperativa: “Videos enfrentan versiones sobre grave incidente entre gendarmes

182
Este problema se agrava por la deficiente implementación de sistemas
de grabación en los recintos carcelarios.73
Por otra parte, no existen en Chile protocolos que permitan proteger
a las víctimas de delitos dentro de la cárcel y evitar el temor a repre-
salias. Alicia Salinero, especialista en derecho penitenciario, considera
que la población penal requiere atención profesional especial en caso
de ser víctima de algún delito. En sus palabras, “por la experiencia que
tuve con la Unidad de Protección de Víctimas y Testigos, [el Minis-
terio Público] tampoco ha desarrollado líneas de acción respecto de la
víctima cuando es una víctima recluida en una unidad penal [ya que]
funciona con la lógica de la víctima que está en el medio libre”.74 En el
mismo sentido se pronuncia el abogado Alejandro Gómez:

Salvo casos emblemáticos donde se ha hecho un buen trabajo de

investigación y persecución penal de los ilícitos dentro de la cárcel,
hay un abandono de parte de la Fiscalía. A nosotros nos gustaría
que las unidades de atención de víctimas y testigos trataran de
una manera similar a los condenados que son víctimas dentro de
la cárcel, tal como tratan a otro tipo de víctimas fuera. Sobre todo
porque se trata de víctimas en una posición más vulnerable y están
sujetos a la institución a la que pertenece el agresor.75

Dado el éxito de esta unidad con víctimas fuera de la cárcel, el Mi-

nisterio Público bien podría implementar una estrategia diferenciada
para proteger a las víctimas recluidas en recintos penitenciarios.
Sobre este punto y finalmente, existe una situación puntual respecto
al derecho al esclarecimiento de los hechos de la población privada de
libertad por delitos sexuales. En una carta-denuncia que nos fue entre-

y reos en cárcel de Valparaíso”, 18 de abril de 2015. Esta situación lleva a pensar que en
virtud de su propia conveniencia, Gendarmería de Chile exhibe los videos con premura. En
casos en que su imagen pueda ser cuestionada, en cambio, su actitud es la contraria.
73 La Tercera: “Contraloría detecta ‘deficiencias’ en licitación e implementación de circuito
cerrado y radiocomunicaciones en recintos penales”, 9 de abril de 2014. El incendio en
la cárcel de San Miguel es un triste acontecimiento a considerar en la materia. Gran parte
del desarrollo del juicio versó sobre hechos que no pudieron ser captados por las cámaras
de seguridad, y tuvieron que ser reemplazados por láminas que representaban la posición
hipotética que ocupaban los Gendarmes en el recinto. Esto revela evidentes deficiencias en
la ubicación de elementos que en principio están destinados a entregar seguridad y certeza
respecto a los hechos que se suscitan al interior de los recintos penales. 6° Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de Santiago, Ministerio Público con Fernando Orrego y otros, 13 de
junio de 2014. Otro caso en que se manifiesta la deficiente implementación de las cámaras
de seguridad, se dio en el CRC de Til Til. El día 23 de abril del 2013, Daniel Ballesteros,
joven de 17 años, fue encontrado con 18 puñaladas en su habitación. Murió pocos minutos
después desangrándose en el dormitorio. La cámara de seguridad del pabellón en que se
encontraba Daniel no funcionaba desde dos semanas antes de su muerte. The Clinic: “Los
gritos de auxilio de Daniel Ballesteros, el adolescente que murió apuñalado al interior del
Sename”, 2 de diciembre de 2013.
74 Intervención realizada en la Primera Mesa Ciudadana sobre el sistema penitenciario, 7 de
enero de 2015. Documento en edición.
75 Entrevista realizada el 3 de junio de 2015.

183
 gada por algunos internos, estos declaran haber sido objeto de irregu-
laridades procesales y de recibir un trato injusto durante su condena.76
Respecto de los procesos a que han sido sometidos, parte de esta pobla-
ción acusa la inexistencia de pruebas que acrediten que la víctima haya
sido accedida carnalmente, la dictación de condenas basadas en meras
presunciones, contradicciones de los testigos de cargo, obstaculización
a la declaración de los testigos de la defensa y un rechazo sistemático a
realizar exámenes psicológicos, siquiátricos y físicos al imputado. En el
documento dan a entender que la investigación del Ministerio Público
descansa –tal vez con excesiva comodidad– en las pericias psicológicas
realizadas a la víctima, con la esperanza, de la parte acusadora, de que
su sintomatología baste para acreditar el ilícito. Los internos aseveran
que pruebas como los testimonios de terceros, la prueba documental,
e incluso, la prueba médico-pericial, pasan a un tibio segundo plano.
Junto a ello, parecen quedar al margen líneas de investigación alterna-
tivas. Sostienen que la defensa a cargo de este tipo de casos, en general,
tampoco presenta teorías propias o levanta pruebas suficientes para ge-
nerar el estándar de duda razonable. Acusan, además, que durante la
etapa de ejecución de la pena se ven excluidos del acceso a beneficios
intrapenitenciarios y no existen instancias a través de las cuales puedan
demostrar su inocencia. El relato de estos condenados revela la nece-
sidad de equilibrar una adecuada protección a las víctimas de delitos
sexuales con el desarrollo de investigaciones objetivas y justas, como
correlato esencial del derecho al esclarecimiento de los hechos.
En definitiva, no existe en Chile una política pública consistente
de persecución de los delitos que ocurren al interior de los recintos
carcelarios. El Estado chileno ha puesto el foco central de la perse-
cución criminal en los delitos contra la propiedad y ha desatendido
la instauración de una política criminal integral. No ha desarrollado
una estrategia coherente para enfrentar los delitos que se cometen in-
tramuros, así como tampoco existe una política de especialización de
sus funcionarios ni ha generado protocolos que establezcan fórmulas
de aproximación a los delitos penitenciarios, que permitan atender las
particularidades de llevar a cabo una investigación en prisión y asistir
a las víctimas de los delitos al interior de las cárceles. La ausencia de
fiscales especializados en materia penitenciaria resulta preocupante si
se considera que la población privada de libertad es particularmente
vulnerable, y respecto de ella el Estado tiene una especial posición de
garante.77 Con esta situación a la vista, resulta imperativo estudiar mo-

76 El documento elaborado por distintos condenados por delitos sexuales se denomina “De-
nuncia de la Agrupación de internos inocentes condenados a muerte por el lucro”. El título
obedece a la suposición de que las condenas por delitos sexuales permiten la ganancia
económica de víctimas, fiscales y defensores.
77 El Principio I del Conjunto de Principios y buenas prácticas sobre las personas privadas de

184
delos exitosos que permitan generar antecedentes de investigación y
una adecuada persecución penal de la criminalidad carcelaria.

4. GENDARMERÍA DE CHILE, O QUIÉN PAGA LOS PLATOS ROTOS

Gendarmería de Chile participa en nuestra sala imaginaria de au-

diencias desde una posición excéntrica. Este órgano está conformado
tanto por gendarmes con formación militarizada como por funcio-
narios civiles encargados principalmente de las labores sociales de re-
inserción. Se trata de un servicio público dependiente del Ministerio
de Justicia (artículo primero Ley Orgánica Constitucional de Gen-
darmería), jerarquizado, disciplinado y obediente (artículo segundo
Ley Orgánica Constitucional de Gendarmería).78 Sus principales
funciones son atender, vigilar y contribuir a la reinserción social de
las personas detenidas o privadas de libertad. Como se describe en
lo sucesivo, la institución enfrenta varias dificultades, entre las que
destacan la precaria formación del personal, la ausencia de recursos
e invisibilización de sus condiciones laborales y las diversas (incluso
contradictorias) funciones que está llamada a ejercer. Estos factores
convierten a Gendarmería en una institución sobrepasada, fragmen-
tada y difícil de intervenir.
Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (en adelan-
te, las Reglas) contienen indicaciones precisas sobre los estándares que
deben observarse en la administración de recintos carcelarios. Entre
los elementos principales de la normativa, las Reglas establecen que
el personal penitenciario debe poseer un nivel intelectual suficiente,
recibir formación general y especial (47.1) y contar con integridad, hu-
manidad, aptitud personal y capacidad profesional en el desempeño
de sus funciones (46.1). El director del establecimiento debe hallarse
debidamente calificado, tanto en su capacidad administrativa como
en su formación y experiencia (50.1). El personal deberá tener siempre
el estatus de empleado público, con condiciones laborales estables y
remuneraciones adecuadas (46.1). En cuanto a su composición, debe
estar integrado por un número suficiente de especialistas, tales como
psiquiatras, psicólogos, trabajadores sociales, maestros e instructores
técnicos (49.1) y médicos que residan en el establecimiento peniten-
ciario o en sus cercanías (52.1). Además, los funcionarios solo estarían

libertad en las Américas, señala específicamente la posición de garante que tiene el Estado
sobre los reclusos, al consagrar: “En particular, y tomando en cuenta la posición especial
de garante de los Estados, frente a las personas privadas de libertad, se les respetará y
garantizará, su vida e integridad personal, y se asegurarán condiciones mínimas que sean
compatibles con su dignidad.”
78 Artículos primero y segundo de la Ley Orgánica Constitucional de Gendarmería, Decreto
Ley 2.859.

185
 facultados para recurrir al uso de la fuerza en forma excepcional y no
debiesen ejercer sus funciones armados (54.1 y 54.3).
Dado el progresivo aumento de la población penal, en marzo de
2010 el gobierno de la época decidió modernizar Gendarmería. Dos
de las principales medidas fueron el aumento de la dotación de perso-
nal y la readecuación de las normas funcionarias. Hoy más de quince
mil funcionarios forman parte de la institución.79 Asimismo, existen
iniciativas para mejorar la formación –tanto a nivel de gendarmes-
alumnos como de postulantes a oficiales– que hacen especial hincapié
en materia de derechos humanos.80 Sin embargo, de acuerdo a la in-
formación que nos fue entregada, para poder ingresar a la Escuela de
Gendarmería los postulantes deben tener solo segundo año de educa-
ción media cursado y aprobado. El programa formativo de la Escuela
se concentra en ramos relativos a seguridad y normativa penitenciaria
(como procedimiento de guardia, manejo de armas, defensa personal
y reglamentación penitenciaria) y dedica un espacio menor a materias
de reinserción social (como cursos de psicología penitenciaria y reinser-
ción propiamente tal).81 Consideramos que tanto los requisitos de ad-
misión como la malla curricular –de gendarme-alumno y postulantes
a oficiales– no constituyen una garantía para el correcto desarrollo de
las funciones que la ley ha encargado a la institución. En este sentido,
ya hacia el año 2010 un informe elaborado por la Universidad Católica,
a solicitud de Gendarmería, sugería elevar las exigencias de los postu-
lantes a la Escuela: requerir notas promedio mínimas de educación
media, rendición previa de la Prueba de Selección Universitaria para
postulantes a oficiales y rendición de cuarto medio para postulantes
a suboficiales y gendarmes.82 El citado informe también recomienda
implementar un modelo de formación continua en concordancia con el
ascenso jerárquico dentro de la institución. Sugiere que el Alcaide, por
ejemplo, cuente con un postítulo o curso de administración en gestión
pública. La exigencia de mayores requisitos a lo menos aseguraría la
presencia de funcionarios con mejor capacitación y preparación para
trabajar en el ambiente penitenciario.
Sobre las condiciones laborales de Gendarmería, el Estado chileno
también tiene una deuda pendiente. La funcionaria María Cabrera Na-
vea entrega un testimonio ilustrativo:

79 Al año 2014, la institución contaba con 13.991 gendarmes para custodiar una población de
44.670 internos. Información entregada vía Ley de Transparencia, en respuesta a solicitud
N° AK006C-0001227.
80 Ordinario número 997, 30 de enero de 2015, Ministerio de Justicia.
81 Información proporcionada por la Encargada de Registraduría de la Escuela Institucional de
Gendarmería, Jacqueline Bolaños, con fecha 22 de abril de 2015, a través de la Oficina de
Informaciones de Gendarmería, previa solicitud formulada el día 10 de abril de 2015.
82 Departamento de Estudios Sociológicos de la Universidad Católica de Chile, Evaluación
comprehensiva del gasto de Gendarmería de Chile, 2010, p. 365.

186
 [T]enemos que turnarnos para cambiarnos ropa porque el lugar
es tan pequeño que no cabemos todas. Este año llegaron cuatro
funcionarias nuevas que tienen que dormir en esta pieza práctica-
mente hacinada. No podemos seguir permitiendo que nos falten
el respeto de esta manera. Exigimos condiciones laborales dignas
para poder trabajar dignamente y más en un trabajo tan sacrifica-
do y poco valorado como este.83

Las malas condiciones laborales generan graves problemas de salud

entre los funcionarios penitenciarios. El referido Informe de la Univer-
sidad Católica retrata como nudo problemático el ausentismo laboral
y sugiere estudiar los factores que influyen en el fenómeno, así como
sus efectos sobre la gestión de la institución.84 Sumado al aumento de
licencias psiquiátricas85, que parece operar como primer indicio de las
dificultades que enfrentan los funcionarios, distintas fuentes reportan
una alta tasa de suicidios entre los gendarmes. Al respecto, la Asocia-
ción Nacional de Suboficiales de Gendarmería de Chile declara:

[La situación somete] al personal de Gendarmería de Chile, en

especial a la Planta de Suboficiales y Gendarmes, a condiciones
laborales, de ascensos, carrera funcionaria y trato carente de todo
respeto a la condición humana, ya que aún se sufren extensas jor-
nadas laborales, desarraigo familiar, abusos de toda índole que me-
noscaban a diario a hombres y mujeres que visten con orgullo y
cariño el uniforme de Gendarmería. Estas graves situaciones han
incrementado las tasas de suicidios, en especial de los funcionarios
más jóvenes, que ven sueños y esperanzas rotas en una institución
en la cual el recurso humano poco o nada importa.86

Tal como señala la mayor Vivian Pincheira, de la Unidad de Pro-

tección y Promoción de los Derechos Humanos de Gendarmería de
Chile, “La mayoría de las unidades penales no cuenta con óptimas
condiciones laborales: partiendo de una oficina o de una guardia para

83 Radio Biobiochile: “Denuncian condiciones laborales deficientes de funcionarias de Gen-

darmería en Quillota“, 8 de abril de 2015.
84 Departamento de Estudios Sociológicos de la Universidad Católica de Chile, op. cit.
85 24horas.cl: “Magallanes: Gendarmería pide investigar aumento de licencias”, 22 de enero
de 2015.
86 Asociación Nacional de Suboficiales de Gendarmería de Chile, Informe de la Asociación
Nacional de Suboficiales y Gendarmes, Mayo de 2015. En la solicitud vía transparencia
que le hiciéramos a Gendarmería de Chile para efectos de este Capítulo, no se nos entregó
información al respecto. En años anteriores, los medios de prensa también dieron cuenta
de este problema: 24horas.cl: “Situación límite en Gendarmería”, 2 de octubre de 2012; y
Publimetro.cl: “Gendarmes piden al Gobierno mayor preocupación tras nuevo suicidio de
uniformado”, 2 de julio de 2013. En síntesis, los gendarmes se ven expuestos a factores de
riesgo como destinación a zonas extremas del país, carencia de apoyo familiar, supervisión
o atención psicológica.

187
 que esté el funcionario diariamente en servicio diurno o nocturno; no
existen las condiciones.”87
En cuanto a los estándares de integración multidisciplinaria, Gen-
darmería de Chile cuenta con una dotación de profesionales que in-
cluye a trabajadores sociales, psicólogos y terapeutas ocupacionales.
Sin embargo, de acuerdo a la Asociación de Directivos, Profesionales,
Técnicos, Administrativos y Auxiliares de Gendarmería (en adelante,
Adiptgen), esta dotación dista de tener un estándar profesional adecua-
do. Según Adiptgen, existe un asistente social por cada 233 internos,
un psicólogo por cada 347 internos y un terapeuta por cada 1.276 in-
ternos. Para atender a los condenados cumpliendo su sentencia en el
medio libre, Gendarmería dispone de 489 profesionales que ejercen el
rol de delegados de libertad vigilada para asistir a un total de 10.011
penados.88
La precariedad en la dotación de profesionales puede deberse a la
indefinición de los roles de la institución. Resulta extremadamente di-
fícil conciliar –tanto en la teoría como en la práctica– la actividad de
seguridad y custodia con las labores de reinserción social. Probable-
mente las autoridades privilegian las labores de seguridad por sobre las
de reinserción.89
Por otra parte, Gendarmería acoge intereses colectivos diversos. La
particular convivencia entre funcionarios civiles y armados se traduce
en la existencia de una diversidad de organizaciones gremiales. Al in-
terior de la institución existen, entre otras, la Asociación Nacional de
Funcionarios Penitenciarios (Anfup), la ya mencionada Adiptgen, la
Asociación Nacional de Oficiales Penitenciarios (Anop), la Asociación
Nacional de Suboficiales y Gendarmes (Ansog) y la Asociación Na-
cional de Oficiales Profesionales de Gendarmería (Anopro). La desar-
ticulación afecta de manera especial a los funcionarios de los mandos
o rangos inferiores de Gendarmería, quienes –a diferencia de la plana
de oficiales y altas autoridades– experimentan de manera más cruda
y directa las consecuencias de la precariedad y falta de recursos. Esta
crisis de representación ha derivado en el enfrentamiento de posiciones
institucionales respecto a la verdadera situación de las cárceles en Chi-

87 Ya el año 2013, la consultora estadounidense Altegrity Risk International, en un informe rela-

tivo a los cursos de formación en la institución, señalaba que existe “una gran desconexión
del conocimiento y las habilidades que entrega la Escuela con respecto a lo que se requiere
realmente para prestar servicio como un agente penitenciario dentro de una cárcel.” Un
análisis completo de las medidas políticas que redundaron en la inobservancia de las reco-
mendaciones de la consultora puede encontrarse en Ciperchile.cl: “El plan para modernizar
la Escuela de Gendarmería que el ex ministro Ribera desechó”, 3 de septiembre de 2013.
88 Planteamiento de ADIPTGEN ante el anuncio de creación del Servicio Nacional de Reinser-
ción Social, presentado el día 24 de noviembre de 2014 ante el Ministerio de Justicia. La
postura de la organización se encuentra resumida en www.adiptgen.cl/ministro1.html
89 Radio Biobiochile: “Defensoría denuncia violación de derechos humanos en cárcel penquis-
ta”, 12 de diciembre de 2014.

188
le. Mientras los altos mandos sostienen que Gendarmería logra mante-
ner el control absoluto de los penales, las planas inferiores denuncian
públicamente problemas inherentes a la institución, como la falta de
recursos y personal, problemas de hacinamiento y otras condiciones
que afectan las posibilidades de control y mantenimiento de la seguri-
dad dentro de los recintos.90
Esta diversidad de opiniones sobre la realidad que enfrenta Gen-
darmería genera dificultades en la adopción de decisiones estratégicas.
Durante el año 2014 el gobierno de Estados Unidos solicitó a Chile
recibir en sus cárceles presos provenientes de Guantánamo como parte
de su política internacional destinada a cerrar este centro de detención.
El Director Nacional de Gendarmería del momento, Juan Letelier, ase-
guró que el aparato penitenciario en Chile tenía capacidad para recibir
presos de alta peligrosidad.91 Por el contrario, Ansog manifestó que las
declaraciones de Letelier revelaban su “total desconocimiento de las
verdaderas condiciones del sistema carcelario nacional”.92 Esta frag-
mentación de posiciones representa una comprensión irreconciliable
sobre la realidad carcelaria nacional y las labores de la institución.
Otro problema relevante es la permanencia de funcionarios que han
sido acusados o condenados por incumplir sus deberes de resguardo
sobre la población penal. La situación del Coronel Tito Barriga Cha-
cón representa un caso paradigmático. Este funcionario, ex Alcaide
de la cárcel de Lautaro, el año 2004 agredió verbal y físicamente a
un interno en huelga de hambre y dispuso su traslado a una celda de
aislamiento. Debido a esa agresión fue condenado por apremios ile-
gítimos.93 Pese a la condena, el año 2012 dirigió la Unidad Penal de
Antofagasta y a la fecha de entrega de este capítulo, estaba a cargo del
Complejo Penitenciario de Valparaíso en calidad de Jefe de Unidad
subrogante. En marzo de 2015, producto de un incidente con un inter-
no que se quejó de no acceder a los fármacos necesarios para tratar su
esquizofrenia, funcionarios de Gendarmería de la cárcel de Valparaíso
utilizaron violencia física desmedida en contra de varios reclusos. La
Corte de Apelaciones de Valparaíso acogió el recurso de amparo in-
terpuesto en contra de la institución, representándole, además, al Co-
ronel Barriga que su falta de contribución dilató en forma innecesaria
el procedimiento.94 El caso de este funcionario retrata las debilidades

90 Ejemplos de estos conflictos pueden encontrarse en: La Tercera.com: “Director de Gendar-

mería: Chile está en condiciones de recibir presos desde Guantánamo”, 8 de septiembre de
2014; y Biobiochile.cl: “Cinco gendarmes heridos deja ataque de reos en cárcel de Valpa-
raíso”, 15 de marzo de 2015.
91 Ibíd.
92 Ibíd.
93 Radio Cooperativa: “Corte halló culpable de apremios ilegítimos a ex alcaide de cárcel de
Lautaro”, 3 de octubre de 2005.
94 Corte de Apelaciones de Valparaíso, Leonel Valdéz Amaya y otros contra Gendarmería de
Chile, 10 de abril de 2015.

189
 institucionales en materia de fiscalización y organización interna que
pesan sobre Gendarmería. Urge revisar la política de desvinculación
de funcionarios condenados por delitos contra la integridad física o
psíquica de los internos. Es evidente que conductas como el maltrato
sistemático a los reclusos demuestran la falta de idoneidad y compe-
tencia en el manejo de la población penal. En el sistema de menores, el
derecho internacional establece expresamente como deber del Estado
el imponer normas mínimas para la cualificación y capacitación profe-
sional de las personas que trabajan en instituciones penales y exigir que
en su expediente no figuren actos de violencia. Sugerimos una regla
similar para el régimen penitenciario adulto.95
Sumados a los delitos de tortura y apremios ilegítimos, en el periodo
2014-2015 diversos funcionarios de la institución incurrieron en graves
irregularidades, como la celebración de fiestas en la residencia fiscal del
Alcaide de Colina96 y la concesión de permisos a internos para la ejecu-
ción de actividades extramuros en beneficio particular de los funciona-
rios.97 Estos hechos revelan la débil fiscalización sobre las actividades
de Gendarmería y no son eventos aislados: como muestra, al año 2012
el Director de Gendarmería de Chile daba cuenta de la expulsión de
cien gendarmes por corrupción.98
Como es de prever, la resistencia que ofrecen los intereses gremiales
reduce la capacidad de maniobra política, al punto de tolerar la inefi-
ciencia e impunidad de agentes estatales.99 En vez de tender al mejora-
miento del servicio por medio del escrutinio público de sus actos, pre-
valecen en Gendarmería reacciones de defensa corporativa ante críticas
legítimas al funcionamiento de la institución y prácticas de hermetis-
mo y secretismo en sus filas. La situación se hace más preocupante si
se considera que Gendarmería de Chile, junto a Carabineros, lidera la
lista de funcionarios uniformados que siguen en servicio activo a pesar
de estar condenados por cometer delitos.100

95 Las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad,
adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas mediante resolución 45/113, del
14 de diciembre de 1990, establecen claramente en su número 82, relativo al personal que
se desempeña en los centros de detención de menores que “[l]a administración deberá
seleccionar y contratar cuidadosamente al personal de todas las clases y categorías, por
cuanto la buena marcha de los centros de detención depende de su integridad, actitud
humanitaria, capacidad y competencia profesional para tratar con menores, así como de
sus dotes personales para el trabajo.”
96 La Cuarta: “Gendarmería confirma asado de cornetes entre compañeros”, 5 de agosto de
2014.
97 La Tercera: “Gendarmería inicia sumario administrativo por fuga de reo desde casa de jefe
regional”, 21 de marzo de 2014; La Tercera: “La historia de cómo un reo se fugó de la casa
del Director de Gendarmería de la VI región”, 21 de marzo de 2014.
98 Emol: “Cien gendarmes han sido expulsados por corrupción en los últimos dos años”, 26
de mayo de 2012.
99 En un sentido similar, El Mostrador.cl: “La caja negra de Gendarmería”, 10 de diciembre de
2010.
100 La Tercera: “Informes revelan que 400 funcionarios uniformados condenados siguen en
servicio activo”, 23 de marzo de 2014.

190
 El Ministerio de Justicia, al tanto de las dificultades que enfrenta la
institución, y en miras a la reinserción social de los condenados, el año
2014 instauró una mesa de trabajo destinada a elaborar una propuesta
para la creación de un Servicio Nacional de Reinserción Social. Así lo
explicó el, en ese entonces, ministro de Justicia José Antonio Gómez:

La creación de este sistema de rehabilitación de condenados, es

uno de los ejes centrales del programa de seguridad de la Presi-
denta Bachelet. Requerimos de una institucionalidad fuerte, que
cuente con recursos y con un espíritu destinado a algo que es tan
relevante para la sociedad como lo es la seguridad. Si alguien co-
mete un delito y es condenado a determinados años va a cumplir
la pena, pero si no tenemos capacidad de seguimiento, de rehabi-
litación, de reinserción es muy probable que vuelva a delinquir.101

El esfuerzo parece a primera vista encomiable, pero resulta accesorio

ante la necesidad de una política penitenciaria global. Aunque la me-
dida simboliza los esfuerzos del gobierno, la propuesta más parece un
recurso efectista que una respuesta profunda a las dificultades del apa-
rato penitenciario y a la determinación de los roles que están llamados
a cumplir los actores institucionales. Hasta la fecha y desde el cambio
de ministro, no se tienen noticias sobre el avance del proyecto.
Una de las fórmulas más frecuentes para enfrentar la violación de
derechos humanos dentro de Gendarmería consiste en el desarrollo de
continuas actividades de capacitación en la materia.102 Si bien se trata
de un ejercicio saludable y necesario, existen medidas ineludibles y de
largo plazo que deben adoptarse para lograr alcanzar los estándares in-
ternacionales exigidos al personal penitenciario. Entre las más urgentes
para propender a una ejecución digna del castigo podemos mencionar:
realizar una definición clara de los roles de la institución, con la conse-
cuente dotación de recursos para cumplir ese objetivo; establecer una
orgánica que permita la correcta ejecución de sus labores, fiscalización
permanente y eficaz de sus funciones, superación de la precariedad de

101 Información disponible en el sitio del Ministerio de Justicia: www.minjusticia.gob.cl

102 Recientemente Gendarmería firmó un convenio de investigación y docencia en derechos
humanos con la universidad SEK. Gendarmeria.gob.cl: “Gendarmería firma Convenio de
Derechos Humanos con Universidad SEK”, 8 de junio de 2015. Resulta cuestionable haber-
se vinculado con una universidad sujeta al escrutinio público y con investigaciones penales
en curso. La información relativa a las investigaciones penales contra universidades puede
encontrarse en Bio-Biochile.cl: “Mineduc reabrirá investigación contra universidades SEK,
Pedro de Valdivia, Uniacc y Santo Tomás”, 12 de mayo de 2014. Además, sobre las activi-
dades de formación de funcionarios en derechos humanos pueden citarse distintos medios
de prensa, sobre todo regionales: Diarioelnortino.cl: “Gendarmería de Tarapacá fortaleció
trabajo en derechos humanos con capacitación de monitores”, 27 de octubre de 2014;
Elrancahuaso.cl: “Funcionarios de Sename y Gendarmería se capacitan en derechos huma-
nos”, 30 de septiembre de 2014; Casablancahoy.com: “Gendarmería de Valparaíso refuerza
política de Derechos Humanos y Probidad”, 20 de abril de 2015.

191
 las condiciones laborales y capacitación en derechos humanos también
a internos y familiares.103
Tanto la ambigua definición de sus funciones como el abandono
que sufre la institución generan una decepción permanente sobre el rol
de Gendarmería. Sin embargo, no es esta institución, sino el Estado
en su conjunto quien debe responsabilizarse por diseñar un verdadero
sistema, coordinar las labores y distribuir los recursos necesarios para
un funcionamiento apropiado de la administración penitenciaria en
Chile. Las continuas críticas contra Gendarmería esconden el verda-
dero problema de la realidad penitenciaria chilena: la ausencia de una
institucionalidad orgánica.

5. GRUPOS ESPECIALMENTE VULNERABLES

Si bien la población penal constituye por sí misma un grupo vulnera-

ble, existen minorías dentro de las cárceles que se ven especialmente
afectadas por el abandono orgánico, normativo y presupuestario del
aparato penal. Las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de
personas en condición de vulnerabilidad, entregan orientaciones sobre
grupos humanos al interior de las cárceles que debieran contar con
una especial consideración por parte del Estado. Entre estos grupos
vulnerables están las mujeres, los migrantes, los indígenas, la población
LGBTQ104, los niños, niñas y adolescentes, las personas con necesida-
des terapéuticas especiales, –como presos con discapacidad o trastor-
nos psiquiátricos– y los ancianos.105
Las mujeres representan un porcentaje menor respecto de la po-
blación penal general106, pero dado su progresivo aumento, el Estado
chileno ha implementado medidas para concretar una política peniten-
ciaria de género.107 La tendencia recoge la idea de que la administra-

103 Una iniciativa loable fue la creación de la Unidad de Protección y Promoción de los Dere-
chos Humanos. Como se desprende de la Resolución Exenta 5.712 del año 2012, esta que-
dó bajo la dependencia de la Subdirección Técnica de Gendarmería, lo que aseguraba la
independencia del órgano, por no depender directamente del jefe del servicio. Sin embargo,
mediante Resolución Exenta 2.825 del año 2014, la Unidad pasó a depender directamente
del Director Nacional de Gendarmería. La medida es criticable, ya que implica una pérdida
de independencia, y deja este órgano a merced de los vaivenes institucionales propios de
una institución jerarquizada, así como a los ribetes políticos que posee un alto cargo en un
servicio público.
104 La sigla hace referencia a la población cuya identidad sexual es distinta a la heterosexuali-
dad. Refiere a las personas lesbianas, gays, bisexuales, transexuales, y queers.
105 De acuerdo con el principio quinto del Conjunto de Principios, no se considerarán discri-
minatorias las medidas que tiendan a proteger exclusivamente los derechos y la condición
especial de la mujer –en particular de las mujeres embarazadas y las madres lactantes–, los
niños y los jóvenes, las personas de edad, los enfermos o los impedidos.
106 Al 31 de mayo de 2015, la población femenina constituye el 6% del total de condenados en
subsistema cerrado. Información disponible en www.gendarmeria.gob.cl.
107 Especial disposición mostró la ex ministra de Justicia, Patricia Pérez Goldberg para im-
plementar una política penitenciaria con enfoque de género. Comunidadmujer.cl: “Ministra

192
ción penitenciaria debe hacerse cargo de las necesidades y tratamientos
particularizados de las mujeres privadas de libertad.108 Sin embargo,
las medidas omiten las brutales consecuencias del encarcelamiento
materno109-110 y descuidan el hecho de que la mayor parte de esta po-
blación delinque con la perspectiva de aumentar sus ingresos económi-
cos (por ser normalmente la mujer la principal o única sostenedora del
hogar familiar). Asimismo, las mujeres privadas de libertad presentan
un historial de abuso y maltrato que debiese ser considerado en las
prestaciones médicas de los recintos penitenciarios femeninos. Con el
objeto de reconocer la vulnerabilidad de las mujeres frente al sistema
penal de manera íntegra, la legislación bien podría otorgarle especial
consideración a la calidad de mujer y madre para determinar el tipo
de pena a cumplir (por ejemplo, la suspensión de la condena para em-
barazadas o mujeres de hijos menores) y el otorgamiento de beneficios
intrapenitenciarios.
Dentro de este grupo, las extranjeras se encuentran en una situación
de desprotección dramática al sufrir una triple discriminación por ser
mujeres, migrantes y estar privadas de libertad. Los especialistas en el
tema reconocen esta particular situación de vulnerabilidad y la incapa-
cidad del aparato penitenciario chileno para enfrentar el problema. En
palabras de Alejandro Gómez:

El problema más grave en materia de mujeres son sobre todo las

mujeres extranjeras. Están privadas de libertad y diría que son el
ícono de la exclusión social. Lo digo porque están en un nivel de
abandono terrible. Se explica por cuestiones culturales de la cárcel
donde ellas no tienen el apoyo que sí tienen las internas naciona-
les. No hay nadie que las visite, ni que las provea de útiles de aseo
o cosas con las que sí cuentan las personas nacionales. En general,
depende de las poblaciones, pero la mayoría de los delitos están

Patricia Pérez presenta política penitenciaria diseñada para población penal femenina”, 22
de enero de 2013.
108 Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas
de libertad para mujeres delincuentes, conocidas como Reglas de Bangkok.
109 La literatura sobre el impacto de la prisión femenina y la evidencia empírica levantada en
Chile, muestran con claridad sus efectos devastadores. Un estudio sobre el tema, elabo-
rado el año 2012 por investigadores de la Universidad Católica, descubrió que los hijos de
madres encarceladas reportan problemas escolares, disminución del rendimiento acadé-
mico, conductas de agresión, victimización escolar y problemas de salud como depresión.
Trece por ciento de los adolescentes hijos de madres privadas de libertad reporta no tener
qué comer. Eduardo Valenzuela, Ximena Marcazzolo, Ana María Stuven, y otros, “Impacto
social de la prisión femenina en Chile”, en Propuestas para Chile. Concurso políticas públi-
cas. Santiago, Pontificia Universidad Católica de Chile, 2012, pp. 293-321.
110 El año 2014, más del 90% de las 780 internas en el CPF San Joaquín eran madres. Los
programas desarrollados apuntan principalmente al desarrollo de actividades productivas
como mecanismo de reinserción, pero no consideran especialmente la conservación de un
vínculo efectivo entre las madres y sus hijos. Radio Biobiochile: “Día de la madre: Ministros
saludan a internas del Centro Penitenciario Femenino”, 9 de mayo de 2014.

193
 vinculados al tráfico de drogas e implican largas condenas y aban-
dono total. Todavía no estamos capacitados para hacernos cargo
de esta diferencia.111

Ser extranjero privado de libertad en Chile constituye una situación

especial de desprotección. La actual regulación de extranjería y mi-
gración data del año 1975 y se inspira en una serie de principios que
ven al extranjero como una amenaza.112 Esta visión sesgada adhiere
al paradigma de seguridad nacional, resulta ajena a la globalidad de
las migraciones actuales e impide que se respete el debido proceso.113
Particularmente grave resulta la descoordinación entre las instituciones
del sistema penal y las autoridades administrativas. Por ejemplo, ante
una hipótesis de ingreso clandestino al país, las intendencias regionales
generalmente ordenan la expulsión inmediata sin esperar persecución
penal alguna ni dar por acreditada la culpabilidad en el hecho. Esta
decisión atenta contra el principio de igualdad ante la ley, la garantía
de presunción de inocencia y la igualdad de armas, principio que ga-
rantiza que las partes dentro de un proceso van a contar con idénticos
mecanismos de defensa. Además, la reglamentación de Extranjería pre-
vé que aquellos extranjeros que sean condenados por la comisión de un
delito en Chile deban, según la gravedad del ilícito, ser expulsados del
territorio nacional.114 Esta posibilidad se concreta en el caso de que el
imputado acceda a la aplicación de un procedimiento abreviado a raíz
de las ventajas que se le ofrecen (como una disminución en el tiempo
de condena), pero pocas veces se le advierte que será expulsado inme-
diatamente una vez que admita su participación en los hechos. Otro
punto a destacar es la modificación de la Ley 18.216 que introdujo la
expulsión para los extranjeros condenados.115 El año 2014 la medida
fue aplicada en las cárceles nacionales. A modo de ejemplo, cuatro ex-
tranjeros condenados en el país –tres en la cárcel de Los Andes y uno
en la de San Felipe– fueron entregados a las correspondientes autorida-
des penitenciarias.116 En un sentido similar, el año 2012 el gobierno de
Sebastián Piñera implementó el indulto conmutativo a extranjeros. La
medida exige que los beneficiarios no vuelvan al país en un plazo de 10

111 Entrevista realizada el 3 de junio de 2014.

112 Decreto Ley 1.094 (en adelante “Ley de extranjería”), complementado por su Reglamento,
el Decreto Supremo número 597 de 1984. En esta sección recibimos la invaluable ayuda de
Pablo Vera, abogado del Servicio Jesuita de Migrantes. Para una revisión exhaustiva, véase
el capítulo “Derechos de los migrantes y refugiados” del Informe 2014.
113 Así, por ejemplo, permite que un extranjero sea privado de una residencia legal en Chile en
aquellos casos en que pueda tener un proceso penal pendiente en su contra o, peor aún,
en caso de que ni siquiera exista alguno.
114 Artículos 64 al 67 del Decreto Ley 1.094.
115 La modificación fue realizada mediante la ley número 20.603 del año 2012.
116 Losandesonline.cl: “Decretan expulsión de cuatro extranjeros que cumplen condena por
tráfico de drogas”, 4 de octubre de 2010.

194
años. En la cárcel de Acha, Arica, recinto en el que cerca del 21% de la
población penal es extranjera, 27 internos se acogieron a la medida el
año 2014.117 El problema de ambas medidas radica en que su aplicación
no contempla la obligación de escuchar al afectado ni tampoco con-
sidera los lazos que puedan unir al extranjero a nuestro país (familia,
trabajo, tratamientos médicos, personas refugiadas, entre otros aspec-
tos). Por si fuera poco, los internos migrantes poseen poca información
sobre las leyes que los rigen, encuentran dificultades para acceder a
beneficios intrapenitenciarios, mantienen escasa comunicación con sus
familias –debido a la falta de disposición de las autoridades a facilitar
medios que les permitan interactuar a distancia–, y tampoco se les
ofrece un adecuado contacto con las autoridades diplomáticas de su
país. En caso de que se les proporcione algún tipo de ayuda, esta suele
ser inadecuada o precaria.118
En lo que concierne a la situación de los pueblos indígenas119, los
principales problemas dicen relación con la falta de reconocimiento de
sus peculiaridades culturales cuando están en prisión. Muchas de las
huelgas de hambre de comuneros mapuches tienen por objeto lograr el
traslado a Centros de Educación y Trabajo, ya que en estos recintos tie-
nen mayores facilidades para el desarrollo de sus tradiciones.120 Las co-
munidades indígenas tienen derecho a la no discriminación y a un trato
igualitario en asuntos relativos a la justicia; merecen también una pro-
tección positiva especial, que debe considerar sus tradiciones culturales
y favorecer medidas distintas de la prisión.121 Los privados de libertad
en estos casos, debieran poder ejercer las actividades propias de su iden-
tidad dentro de los recintos penales y lograr tener acceso a información
respecto a su condición de reclusos.122 Sin embargo, el reconocimiento
de estos derechos resulta atribuible más a una decisión piadosa de las
autoridades penitenciarias que a un ejercicio consistente de respeto a la
normativa internacional.123 Especial atención merece la preocupante
actitud criminalizadora de las autoridades chilenas. En medio del de-
nominado conflicto en la Araucanía, el año 2014 el gobierno anunció
estar evaluando la posibilidad de crear un recinto penitenciario espe-

117 La Tercera: “Cifra de reos extranjeros en cárcel de Arica llega a nivel previo al indulto presi-
dencial”, 16 de marzo de 2014.
118 Instituto Nacional de Derechos Humanos, Estudio de las condiciones carcelarias en Chile,
Santiago, 2013.
119 En materia de derechos, destacan los artículos 13, 34 y 40 de la Declaración de las Nacio-
nes Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.
120 La huelga de hambre es utilizada como un mecanismo para lograr un traslado efectivo ante
la falta de respuestas de la autoridad. El caso más significativo se dio respecto a cuatro in-
ternos mapuche de la cárcel de Angol: Biobiochile.cl: “Cuatro comuneros mapuche siguen
en huelga de hambre en la cárcel de Angol” (sic), 25 de marzo de 2015; Cooperativa.cl:
“Comuneros mapuche presos en Angol terminaron huelga de hambre”, 9 de mayo de 2015.
121 Convenio 169 de la OIT, artículos 8 a 12.
122 Artículo 8 del Convenio 169 de la OIT
123 Instituto Nacional de Derechos Humanos, op. cit., nota 117, p. 179 y ss.

195
 cial para presos mapuches.124 Aunque el propósito sería resguardar su
cultura y tradiciones, resulta inquietante que el Ministerio de Justicia
haya pensado en construir toda una infraestructura especial para esta
población. Varias voces criticaron esta política gubernamental,125 sobre
todo teniendo a la vista que el derecho internacional exige soluciones
alternativas al encarcelamiento. Nada impediría que Chile considere la
posibilidad de declarar una amnistía general para los defensores indí-
genas de los derechos humanos, procesados por realizar actividades so-
ciales y/o políticas en el marco de la defensa de sus tierras ancestrales.
Por otra parte, el Estado chileno podría también evaluar la compatibi-
lidad de las costumbres sancionatorias de las comunidades locales con
el derecho penal general. De este modo, la justicia de cada comunidad
lograría ofrecer una resolución de conflictos apropiada en localidades
donde el acceso material a la justicia es limitado.
Respecto a los jóvenes en procesos penales y privados de libertad,
resulta alarmante la desprolijidad y negligencia que se dan tanto en
las labores de supervisión de menores126 como en la manutención de
los establecimientos en que se desarrolla la privación de libertad. En
relación a esto último, el año 2014 se detectaron altas cantidades de
arsénico en el agua que se consumía en el Centro de Internación de
Menores de Coronel. Las autoridades del Sename advirtieron de la si-
tuación en diciembre de ese año, pero recién en marzo del 2015 se
prohibió su consumo.127 Además, debido a las precarias condiciones de
habitabilidad e infraestructura, fue cerrado provisoriamente el centro
de internación de Puerto Montt. Las razones fueron fugas de gas en
el recinto y deficiencias en el alcantarillado y en la calidad del agua
potable.128 En términos institucionales, es necesario establecer una po-
lítica clara que asegure el respeto de los menores durante la etapa de
persecución penal y medidas de privación de libertad justas y atentas
al principio de reinserción social.129 Las políticas de persecución deben

124 El Mercurio: “Gobierno evalúa recinto penitenciario especial para presos mapuches” (sic),
10 de mayo de 2014.
125 Entre ellos, el líder indígena Aucán Huilcamán. TheClinic.cl: “Aucán Huilcamán: «La iniciati-
va de una cárcel para los mapuche es absurda»”, 23 de mayo de 2014.
126 La Tercera: “Funcionario de Gendarmería disparó por error a menor que custodiaba”, 23 de
julio de 2014.
127 Radio Biobiochile: “Detectan arsénico en agua utilizada en Centro de Internación de Meno-
res de Coronel”, 13 de marzo de 2015; Radio Biobiochile: “Seremi de Justicia compromete
mejorar el Centro de Menores de Coronel y construir nueva cárcel”, 16 de abril de 2015.
128 Radio Biobiochile: “Puerto Montt: Funcionarios del Sename movilizados ante precarias
condiciones del centro para menores”, 15 de abril de 2015.
129 Las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de meno-
res, en su número 5.1, consagran que “El sistema de justicia de menores hará hincapié en
el bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será
en todo momento proporcional a las circunstancias del delincuente y del delito.” Por su
parte, el artículo 40.1 de la Convención de Derechos del Niño, consagra la reinserción social
como principio rector de la privación de libertad de menores, al señalar que “los Estados
Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes
penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes, a ser tratado

196
considerar procedimientos respetuosos de los derechos humanos de los
menores de edad,130 y una vez que el adolescente haya sido condenado,
deben potenciarse las políticas de reinserción. La institución encargada
de ejecutar esta labor es el Servicio Nacional de Menores, órgano que
también participa de nuestra sala penitenciaria ejerciendo la doble fun-
ción de amparar los derechos de los adolescentes y sancionarlos por su
actuar ilícito. De acuerdo al artículo 12 de las Reglas de las Naciones
Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad, el Estado
debe garantizarles el derecho a disfrutar de actividades y programas
útiles que sirvan para fomentar y asegurarles un sano desarrollo y dig-
nidad, promover su sentido de responsabilidad e infundirles actitudes
y conocimientos que les ayuden a desarrollar sus posibilidades como
miembros de la sociedad. Para propiciar esta efectiva reinserción, las
políticas públicas debieran evitar la segregación de los jóvenes infracto-
res y darles educación y trabajo en instancias en las que puedan com-
partir con pares prosociales de conducta. De nada sirve mantener a
jóvenes “delincuentes” aislados de la sociedad: el Estado debe facilitar
el acceso a realidades educacionales y laborales distintas, con el objeto
de favorecer el contacto con modelos sociales de conducta. Así también
lo establece la regla 38 de la referida normativa.131 Esta manera de pen-
sar las políticas de adolescencia constituye una fórmula de largo plazo
para abordar la delincuencia y la seguridad ciudadana.
En cuanto a grupos de diversidad sexual, los Principios de Yogyakar-
ta contemplan que estas minorías, en circunstancias de privación de
libertad, tienen derecho a ser tratadas humanamente, a no sufrir ma-
los tratos o riesgos, a contar con adecuada atención médica y conse-
jería, a habitar en lugares apropiados –sin restricción de sus derechos
ni ser sometidas a lugares de aislamiento– y a recibir visitas íntimas.
Lamentablemente, en las cárceles chilenas este grupo es víctima de una
discriminación constante, tanto por parte de internos como de funcio-

de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el

respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en
la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración
del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.”
130 Funcionarios policiales de Rancagua fueron recientemente formalizados por desnudar a
escolares arrestados tras el desalojo de una toma en el marco de protestas estudiantiles.
TheClinic.cl: “Comisaría nudista: Pacos obligan a escolares a empelotarse”, 17 de mayo de
2015.
131 Artículo 38 de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados
de Libertad: “Todo menor en edad de escolaridad obligatoria tendrá derecho a recibir una
enseñanza adaptada a sus necesidades y capacidades, y destinada a prepararlo para su
reinserción en la sociedad. Siempre que sea posible, esta enseñanza deberá impartirse fue-
ra del establecimiento, en escuelas de la comunidad, y en todo caso a cargo de maestros
competentes, mediante programas integrados en el sistema de instrucción pública, a fin
de que, cuando sean puestos en libertad, los menores puedan continuar sus estudios sin
dificultad. La administración de los establecimientos deberá prestar especial atención a la
enseñanza de los menores de origen extranjero o con necesidades culturales o étnicas par-
ticulares. Los menores analfabetos o que presenten problemas cognitivos o de aprendizaje
tendrán derecho a enseñanza especial.”

197
 narios, ya sea a través de agresiones verbales o físicas, o por medio de la
denegación permanente del ejercicio de sus derechos.132 Estas prácticas
desconocen la facultad de ejercer de manera libre la propia orientación
sexual. La raíz del problema se encontraría en la falta de información
sobre minorías sexuales, la ausencia de capacitaciones para funciona-
rios e internos y la precariedad de las políticas de segregación.133
En cuanto a poblaciones con necesidades terapéuticas especiales,
de acuerdo al Principio X del Conjunto de Principios, las autoridades
deben establecer medidas especiales para satisfacer las necesidades par-
ticulares de salud de las personas privadas de libertad pertenecientes a
grupos vulnerables o de alto riesgo, tales como adultos mayores, dis-
capacitados, portadores del VIH y enfermos de SIDA y tuberculosis,
y las personas con enfermedades en fase terminal. Pero en Chile el
sistema de salud en las cárceles mantiene una enorme deuda. No existe
un tratamiento consistente de los internos con trastornos psiquiátri-
cos o problemas de salud mental;134 la tuberculosis mantiene una alta
prevalencia en las cárceles chilenas135 y frecuentemente se niega el in-
dulto a adultos mayores o pacientes en fase terminal.136 De acuerdo a
una de las actas de la Comisión de Visita de Cárceles de la Corte de
Apelaciones de Santiago, en ciertos recintos de reclusión se suspende
arbitrariamente el suministro de agua.137 Una cuestión también pen-
diente es la situación de los internos que sufren adicciones a sustancias
ilícitas. Ya el año 2013 se constataba que la prevalencia en las tasas de
personas drogodependientes es mayor al interior de los recintos penales
que fuera de ellos.138 Resulta preocupante que el Estado chileno solo se
haya preocupado de establecer tribunales especiales en materia de dro-

132 El líder de la organización Movimiento de Integración y Liberación Homosexual (Movilh), Ro-

lando Jiménez, declaró públicamente: “En las cárceles son comunes los atropellos en razón
de la orientación sexual o identidad de género entre reclusos y sus formas de expresión
son brutales. Este es un sector de mayor o doble vulnerabilidad que necesita con urgencia
ser intervenido.” Theclinic.cl: “Presos podrán ver cine gay para erradicar homofobia en las
cárceles”, 26 de junio de 2014.
133 Tal como señalan Olga Espinoza y Alicia Salinero, op. cit., pp. 232-234, los criterios forma-
les de clasificación utilizados por Gendarmería, solo consideran el tipo de delito, el com-
promiso delictual, la edad, el desarrollo de trastorno mentales y criterios relativos al tipo
de pena impuesta, o al principio de progresividad. A ellos se agrega solo ocasionalmente
la orientación sexual de los condenados. Si a esto se suma la ya mencionada carencia de
formación en materia de derechos humanos –que implica el reconocimiento de identidades
de género distintas a la sexualidad masculina o femenina– por parte de los funcionarios de
Gendarmería, resulta lógico a lo menos colegir que todos estos factores confluyen en el
desconocimiento de las necesidades de quienes tienen una orientación sexual diferente.
134 Uno de los casos más dramáticos difundidos por la prensa es el del interno Juan Montupín.
TheClinic.cl. “Morir engrillado en Chile”, 6 de agosto de 2014.
135 Centro de Epidemiología y Políticas de Salud de la Facultad de Medicina de la Universidad
del Desarrollo.
136 La Tercera: “Los gobiernos de Sebastián Piñera (2010-2014) y Michelle Bachelet (2014-) son
los gobiernos con menos cantidad de indultos en democracia”, 9 de enero de 2014.
137 Acta de comisión de visita de cárceles de la Corte de Apelaciones de Santiago. Primer
Semestre de 2014. Documento disponible en www.soychile.cl.
138 La Segunda: “Trastornos mentales en la cárcel: Depresiones y adicciones son más frecuen-
tes en reos ‘más’ nuevos”, 21 de septiembre de 2014.

198
gas139 y no tenga una política concreta respecto a los condenados que
requieren tratamientos especiales debido a su consumo problemático.
La situación es aún más grave si se considera que los gendarmes pueden
llegar a tener una incidencia directa en el problema a través del ingreso
de drogas a los recintos penales.140
Por último, existe una población que consideramos “circunstan-
cialmente” vulnerable: se trata de los internos afectados por traslados
injustificados. Como establece el Principio IX.4.4 del Conjunto de
Principios, los traslados deben tomar en cuenta la necesidad de que
los privados de libertad residan en lugares cercanos a su familia o co-
munidad. Pero en muchas oportunidades el traslado se utiliza subrep-
ticiamente como sanción, de modo que los internos son destinados
por Gendarmería a regiones o a penales distintos de aquellos en donde
mantienen su arraigo familiar. Durante el año 2014 se presentaron
alrededor de dos mil requerimientos de traslado, ocupando el primer
lugar entre los reclamos de los reclusos.141 La ausencia de una política
adecuada en la materia puede tener consecuencias dramáticas para el
recluso, como el alejamiento de la familia o incluso la muerte si es
trasladado a un lugar que le resulta inseguro o se le deniega el traslado
a un lugar con mayor seguridad.142
La familia de cada condenado constituye una población especial
afectada por la privación de libertad. El contacto entre el grupo fami-
liar y el recluso resulta indispensable para una posible resocialización
del interno y su relación con el mundo libre.143 De acuerdo al Principio
XX del Conjunto de Principios, “[e]l personal penitenciario debe res-
petar los derechos humanos tanto de las personas privadas de libertad
como de sus familiares”. Desafortunadamente, los familiares deben
pasar largas horas fuera de la cárcel antes de poder ingresar a la visita
y, previo al acceso al lugar, son objeto de intensos registros corporales
que desincentivan la motivación a mantener el vínculo con el interno.
Existen varias medidas para evitar la vulneración de los derechos de los
familiares de las personas privadas de libertad. Se requiere, entre otras

139 Los Tribunales de tratamiento de drogas constituyen aun una experiencia piloto en nuestro
país, pero su finalidad esencial es desjudicializar conductas que dicen relación más con el
consumo problemático de sustancias ilícitas que con un conflicto con la ley penal. Para un
detalle de su funcionamiento: www.senda.gob.cl
140 Radio Cooperativa: “Gendarme fue detenida por ingresar pasta base a un recinto penal”, 9
de julio de 2015.
141 Minuta de resumen de gestión de la Defensa Penitenciaria, proporcionada por Alejandro
Gómez en entrevista realizada el 3 de junio de 2015.
142 El caso del interno Patricio Fuentealba Fuentealba demuestra las graves consecuencias
que puede acarrear la denegación de un traslado activo. Fuentealba murió tras una apa-
rente riña; previamente su madre había presentado un recurso de amparo con fecha 29 de
diciembre de 2014, pidiendo su traslado a Colina 2 por peligro para su seguridad. Radio
Biobiochile.: “Madre de reo que murió en Cárcel de Valdivia había presentado recurso de
amparo a su favor”, 12 de enero de 2015; Radio Biobiochile: “Juez confirma deficiencias en
cárcel de Valdivia tras muerte de reo apuñalado por otro”, 14 de enero de 2015.
143 Borja Mapelli, op. cit., pp. 237 y ss.

199
 cosas, generar una infraestructura cómoda y acogedora para las visi-
tas, implementar tecnologías para la detección electrónica de objetos al
momento del registro y ejercer el control del interno después del retiro
de los familiares. Esto último permitiría evitar el humillante registro
corporal a los integrantes de la familia.144 Si bien es necesario controlar
el acceso de objetos o sustancias ilícitas a los recintos penales, es indis-
pensable implementar medidas menos invasivas para la detección del
tráfico. Así se evitaría violar el derecho a la intimidad que tienen los
familiares y se promovería la conservación del lazo con el interno.

6. CIUDADANÍA, COMUNIDAD Y PRIVADOS DE LIBERTAD: “DEMOCRATIZAR

LA CÁRCEL”

La sala de audiencias que hemos utilizado como imagen incluye buta-

cas para el público. Quienes ocupan los asientos son algunos políticos,
académicos, medios de comunicación y ciudadanos interesados en el
aparato penitenciario. Junto a ellos se encuentra el Estado, quien tiene
la tarea pendiente de propiciar su participación activa y expandir el
compromiso de estos actores respecto de las cárceles. Como se demos-
trará, existen varias medidas para lograrlo.
Para entender con claridad lo que acontece al interior de la “sala de
audiencias penitenciaria” resulta imprescindible el ejercicio del derecho
al acceso a la información pública. El artículo 13 de la Convención
Americana de Derechos Humanos señala que la libertad de expresión
incluye el derecho a “buscar, recibir y difundir informaciones de toda
índole”. Así también lo declara el artículo 19 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos. El acceso a la información pública
profundiza la democracia, ya que impone a las autoridades el deber de
dar cuenta de su gestión, facilita el ejercicio de derechos, fortalece la
participación ciudadana y permite controlar la actividad de los orga-
nismos públicos.145 Han existido avances notables en materia de trans-
parencia en las cárceles; en general vinculados a la promulgación de la
ley 20.285 sobre acceso a la información pública.146 Sin embargo, la
realidad penitenciaria en Chile sigue estando invisibilizada, tanto para
los internos como para la ciudadanía y variados organismos públicos.
Por constituir una dimensión socialmente excluida, cuyas relaciones

144 Ibíd.
145 Instituto Nacional de Derechos Humanos, Derechos Humanos y Acceso a la Información
Pública. Serie Cuadernillos de Temas Emergentes, Diciembre de 2012, p. 19.
146 Ibíd. pp. 19-20. En particular, el informe del Instituto Nacional de Derechos Humanos, re-
calca el caso de una solicitud de información relativa al número de fallecimientos en un
establecimiento penitenciario, la cual fue denegada por Gendarmería de Chile. El Consejo
para la Transparencia decidió revertir dicha decisión, basado en que el acceso a la informa-
ción en el ámbito carcelario resulta esencial para una correcta dilucidación de las causas de
muerte y la visibilización de los hechos a la opinión pública.

200
internas pueden degenerar en abusos y violaciones sistemáticas de de-
rechos, la estructura penitenciaria debiera someterse aún con mayor
rigurosidad al escrutinio ciudadano. Dado que la población penal está
sujeta al ejercicio de la fuerza, el Estado debe robustecer la difusión de
sus actuaciones y situar al alcance del público general, tanto la docu-
mentación y resoluciones que genera el aparato penitenciario como las
actividades que tienen lugar fácticamente dentro de las cárceles.
El año 2014, a propósito de la concesión de beneficios intrapeniten-
ciarios, Gendarmería de Chile sostuvo que la entrega de antecedentes
de la población penal podía vulnerar la protección de datos personales.
Pero de acuerdo al Consejo para la Transparencia, “el potencial de la
información como insumo del control social del adecuado otorgamien-
to de beneficios intrapenitenciarios de suyo excepcionales, constituye
un fundamento suficiente para justificar su divulgación a terceros”.147
Es decir, el acceso a esta información permite el control sobre el Estado
en un ámbito especialmente sensible. Aunque existan otros derechos
comprometidos, la entrega de información institucional se convierte
en una prioridad que se ubica por sobre la protección de la privacidad
o de la seguridad pública. Ahora bien, existen casos en que la informa-
ción lisa y llanamente no existe, debido a que los organismos estatales,
probablemente, aún se encuentran implementando sistemas de manejo
de información dinámicos, modernos y actualizados. El Consejo para
la Transparencia no ha sido particularmente exigente en la materia.
A modo de ejemplo, durante el año 2014 se rechazaron al menos dos
amparos producto de que la información solicitada era inexistente.148
Pero la ausencia de estadísticas y registros obedece también a un pre-
cario control de gestión y a la indiferencia por el trabajo periodístico y
académico sobre la situación carcelaria.
Dentro de los avances que ha presentado el programa de la Uni-
dad de Defensa Penitenciaria, resulta destacable que los defensores ha-
yan logrado acceso a información a través del sistema SIGDP149 y del
programa “Gendarmería sin papeleo”. Aunque esta última iniciativa
constituye un correcto avance hacia la disponibilidad de información
pública,150 en la generalidad de los casos el acceso a información depen-

147 Consejo para la Transparencia, Decisión Rol. C1465-14, 4 de febrero de 2015, consideran-
do 7.
148 Consejo para la Transparencia, Decisión Rol. C1411-13, 16 de mayo de 2014, consideran-
dos 4 y 5; y Decisión Rol. C1243-14, 24 de octubre de 2014, considerando 5. Con todo, la
información sobre los antecedentes penales del interno debiera resguardarse para evitar su
uso inadecuado.
149 El SIGDP es el sistema interno de manejo de información de causas de la Defensoría. Es un
software un tanto antiguo, que en ocasiones más que facilitar el trabajo de los defensores
lo limita, porque es el medio según el cual se mide su gestión.
150 El acceso a la información sobre o por parte de las personas privadas de libertad, debe
sujetarse a las necesidades del caso concreto. Su determinación es una cuestión más bien
casuística atendida la entidad de los antecedentes requeridos.

201
 de de la voluntad de los jefes de cada unidad penal. En la circunstancia
de que los flujos fallen, los defensores penitenciarios deben someterse
al sistema común de acceso a información vía transparencia y sujetarse
a sus reglas y plazos. La labor del defensor requiere realizar actuaciones
de carácter urgente, de modo que el plazo común de 20 días hábiles
(y su respectiva prórroga) para la entrega de los datos solicitados, final-
mente equivale a una denegación tácita del derecho a información. En
palabras de Alejandro Gómez:

El defensor tiene posibilidad de acceder a la información electró-

nicamente sobre los datos del condenado a través sistema informá-
tico de Gendarmería de Chile. [Pero] los tiempos son diferentes
dependiendo de cada realidad carcelaria: en Iquique tenemos acce-
so bastante rápido a información y la voluntad de las autoridades
penitenciarias facilita mucho la tarea. Pero hay cárceles, como el
CDP Santiago Sur, en que es más complicado. (…) Sería inte-
resante institucionalizar los procedimientos, ya que actualmente
todo depende de quién es el jefe de unidad. Si no hay voluntad,
tenemos que recurrir al sistema de transparencia para poder soli-
citar información, con la dificultad práctica adicional de que la
respuesta va a demorarse. (…) A veces hay problemas severos. Por
derechos fundamentales y por decisiones técnicas se requiere que
el acceso a la información sea más rápido. (…) El problema rele-
vante es que el tiempo de respuesta de Gendarmería de Chile es
muy lento.151

Las respuestas de las unidades de transparencia pueden ser, además

de lentas, incompletas o desalineadas de los intereses de la solicitud ini-
cial. Por lo tanto, se requiere contar con una política de transparencia
reforzada al tratarse de un área excepcionalmente sensible.
Para propiciar la producción de evidencia sobre lo que acontece
fácticamente en las cárceles, se debería también perfeccionar la ins-
talación de sistemas de registro audiovisual. Las grabaciones –conti-
nuas y permanentes– son útiles tanto para identificar conflictos entre
internos como agresiones de los funcionarios penitenciarios contra la
población penal. Esto permitiría a los internos denunciar y acreditar
situaciones de violencia; y a los funcionarios la posibilidad de generar
descargos ante acusaciones falsas.152 Además, un correcto sistema de
supervisión exige evitar la manipulación de los registros por parte de
los funcionarios de la institución, lo que se logra a través de la par-

151 Entrevista realizada el 3 de junio de 2015.

152 John Gibbons y Nicholas de B. Katzenbach, Confronting Confinement: A Report of the
Commision on Safety and Abuse in America´s Prisons, Nueva York, Vera Institute of Justice,
2006, pp. 95 y ss.

202
ticipación de organismos independientes y sistemas conectados en
línea con instituciones externas para el almacenamiento del registro
audiovisual.
Los medios de comunicación son actores relevantes en materia de
acceso a información. Como lo demuestra la evidencia citada en este
informe, el vínculo entre prensa y aparato penitenciario es crucial. El
Estado debe potenciar el ejercicio del periodismo comprometido con
los derechos humanos. Permitir un acceso expedito de periodistas a las
cárceles, admitir entrevistas a funcionarios e internos (con la posibili-
dad de registrarlos a través de grabadoras de voz, cámaras de video y
fotográficas) y acceder a registros institucionales, son medidas efectivas
para la consecución de ese fin. De no ser por la labor de la prensa, no
hubiese salido a la luz pública la información sobre las golpizas de gen-
darmes contra internos en las cárceles de Calama y Rancagua. Por lo
demás, la experiencia internacional considera que la prensa es un actor
particularmente relevante en este tema. Según el informe norteameri-
cano Confronting Confinement de la Comisión de Seguridad y Abusos
en las Prisiones Norteamericanas, el compromiso periodístico favorece
la revelación de testimonios, la sistematización de información rele-
vante y una correcta educación del público sobre la realidad carcela-
ria.153 Considerando las lamentables experiencias de las denominadas
“detenciones ciudadanas”154 bien podrían los medios de comunicación
constituirse en un actor relevante que participe en la fiscalización del
aparato penitenciario.
La autoridad nacional debiese también permitir el ingreso a las
cárceles de otras entidades estatales y organizaciones de la sociedad
civil. Respecto a la labor de fiscalización de terceros sobre las cárceles,
el año 1987 Chile suscribió la Convención Contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Su protocolo fa-
cultativo155 le impone a cada Estado el deber de designar uno o varios
órganos de visitas a centros de privación de libertad como mecanis-
mo para prevenir la tortura. Al año 2015, Chile todavía mantiene
incumplida su obligación de instalar el Mecanismo Nacional Contra
la Tortura. No existe un órgano autónomo que fiscalice las cárceles
e informe pública y periódicamente si las personas privadas de liber-
tad ven vulnerados sus derechos. Como ha sido reiterado en diversos

153 Ibíd.
154 Durante el año 2014 se registraron una serie de situaciones en que ciudadanos no unifor-
mados detuvieron a personas que supuestamente habían cometido un delito seguidos de
intentos de linchamiento o golpizas callejeras. Varias de esas acciones se caracterizaron
por la desproporción en el uso de la fuerza, y la indignidad con que fueron tratados los apre-
hendidos. Una reflexión crítica en torno al fenómeno puede encontrarse en Eldesconcierto.
cl: “Lo faené yo”, 3 de diciembre de 2015.
155 El protocolo facultativo fue firmado por el Estado chileno en diciembre de 2008 y fue publi-
cado bajo Decreto Supremo 340, el 14 de febrero del año 2009.

203
 Informes, resulta necesario adecuar la legislación vigente a los tratados
internacionales.156
Sumado a la posibilidad de instalar un organismo gubernamental
que supervise la actividad penitenciaria, se podría favorecer la insta-
lación de una red de inspección ciudadana en centros de detención y
privación de libertad, a través del actual Consejo de la Sociedad Civil
de Gendarmería. Dada la aparición progresiva de distintas organiza-
ciones civiles dedicadas al tema penitenciario, resultaría particular-
mente conveniente incluirlas como agentes de cambio.157 Los observa-
dores ciudadanos podrían acceder a información de primera fuente si
se les permitiese el ingreso a las cárceles, además de constituirse como
fiscalizadores informales. Para evitar la objeción de que las redes de
inspección interfieren con las políticas de Gendarmería, las visitas po-
drían efectuarse en días y horarios previamente coordinados (aunque
aleatorios) para mantener tanto la seguridad de los observadores como
de la población penal.
El mundo universitario debiese también cumplir un rol relevante
en el análisis de la estructura penitenciaria. En general, la formación
universitaria de abogados, psicólogos, sociólogos y trabajadores sociales
no contempla especialmente programas dedicados al tratamiento –ju-
rídico, terapéutico e investigativo– del aparato penitenciario. El escaso
interés del ámbito académico por el tema es el correlato del abandono
del mundo penitenciario por parte del Estado. Por lo mismo, univer-
sidades y centros de investigación podrían guiar el desarrollo de las
políticas públicas penitenciarias.
La mayor desconexión entre el público observador y la población
penal se hace patente en el hecho de que los presos se encuentran ex-
cluidos del ejercicio de su derecho a voto. Aunque algunos internos
conservan jurídicamente este derecho, se encuentran en la práctica
imposibilitados de ejercerlo. Es el caso de las personas sujetas a pri-
sión preventiva que están habilitadas jurídicamente para votar, pero
la infraestructura penitenciaria carece de mecanismos que faciliten el
acceso de esos internos a centros de sufragio o que viabilicen una fór-
mula alternativa (como votación por correo, a través de apoderados,
con votación electrónica o instalación de urnas al interior en los recin-

156 Otros países de la región han cumplido perfectamente con este deber. Así, en Argentina el
Mecanismo entró en vigencia el 7 de enero de 2013, mediante la Ley 26.827; en Perú, el año
2014, el Parlamento encargó a la Defensoría del Pueblo la implementación del Mecanismo;
en Uruguay el Mecanismo se encuentra a cargo del Instituto Nacional de Derechos Huma-
nos y Defensoría del Pueblo de dicho país.
157 A la fecha organizaciones como 81 Razones, Confapreco o Leasur intentan relevar el tema
penitenciario y reflexionar sobre el entramado carcelario en nuestro país. Actualmente, es-
tas y otras organizaciones forman parte de la mesa temática del Senado “Cárcel y derechos
fundamentales de los privados de libertad”. Asimismo, instituciones como Fundación Paz
Ciudadana han renovado su interés por la situación de las cárceles nacionales y defendido
las garantías de las personas privadas de libertad.

204
tos penales).158 Por su parte, los internos condenados a pena aflictiva
han sido excluidos directamente del ejercicio de su derecho a voto.159
El problema que conlleva la privación total de la ciudadanía establecida
en la Constitución chilena para los condenados (con la consiguiente
imposibilidad de sufragar) es que incumple con lo dispuesto en el ar-
tículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos humanos. El
citado artículo instruye que las restricciones impuestas por los Estados-
partes a las personas encarceladas no deben traducirse en una privación
absoluta de los derechos consagrados por el mismo instrumento, den-
tro de los cuales destaca el derecho a voto.160 Debido a esta situación,
los ciudadanos libres no podemos conocer la voluntad política de la
población penal ni los reclusos participar del debate democrático. Esta
exclusión comprueba el estado de excepción constitucional que se vive
en las cárceles. Conceder y garantizar el derecho a voto de los internos
constituye el primer paso para asegurar la vigencia del derecho al inte-
rior de las prisiones.
El aparato penitenciario chileno requiere urgentemente convertirse
en un sistema. La creciente demanda de ciertos sectores políticos por
aumentar la extensión y severidad de las penas, exige ser enfrentada
con racionalidad. Por esta razón, el Estado debiese rediseñar la “sala de
audiencias” penitenciaria. En especial, debe lograr que el estrado vacío
sea ocupado por un juez independiente, que los defensores y fiscales
fortalezcan su posición, redefinir las labores y apoyar al principal cus-
todio de la población penal. Resulta trascendental impulsar al público
a ocupar las butacas de la audiencia, con el justo propósito de fortalecer
la responsabilidad de la sociedad con aquellos a quienes encarcela.

RECOMENDACIONES

De acuerdo a lo señalado en este capítulo y a fin de remediar las falen-

cias detectadas, se recomienda al Estado:

1. Generar una política penitenciaria consistente e interinstitucional

que incluya la dictación de una ley de ejecución penitenciaria y

158 Esto se aplica salvo en los casos de acusación por delito de pena aflictiva, lo que equivale
a una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
159 La Constitución Política suspende el ejercicio del derecho a sufragio para aquellos acusa-
dos por delitos que merezcan pena aflictiva o conductas terroristas (Artículo 16 números 1
y 2) y despoja de la ciudadanía a los condenados por pena aflictiva (Artículo 17 número 2).
160 Diarioconstitucional.cl: “La restricción de derechos políticos a raíz de causas penales no
tiene justificación”, 12 de marzo de 2015. Tal como sostiene Juan Ignacio Núñez, los casos
en que el legislador ha vedado el derecho a voto sin que medie una sentencia condenatoria
constituyen “una privación desproporcionada de un bien que en esencia obedece a un
castigo sin que medie sentencia condenatoria respecto del afectado.” Además, la medida
es abiertamente contraria a lo establecido en el artículo 8 inciso segundo de la Convención
Americana de Derechos Humanos que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

205
 establezca con claridad las competencias y procedimientos ante
el juez de ejecución. La nueva Constitución en ciernes debería
incluir un capítulo con las finalidades y principios elementales en
materia penitenciaria.
2. Fortalecer el rol de la Unidad de Defensa Penitenciaria de la De-
fensoría Penal Pública. Esto requiere ampliar la cobertura a nivel
nacional y aumentar la dotación de defensores penitenciarios. In-
cluir asesoría a los condenados por sistema penal antiguo, iniciar
un modelo de actuaciones de oficio y subsanar los déficits de la
defensa licitada. El Estado además debe fiscalizar la asistencia ju-
rídica privada a la población penal y eliminar el registro de abo-
gados en causas de Ley 20.000.
3. Asignar al Ministerio Público un rol clave en el aparato peni-
tenciario. Esto debiera incluir la elaboración de un protocolo de
investigaciones, especialización y creación de una unidad de víc-
timas y testigos de delitos intramuros. Con el fin de generar una
persecución penal eficaz, debiera instalar una red conectada en
tiempo real de registros audiovisuales a través de cámaras de vi-
deo vigilancia en las instalaciones penales.
4. Las autoridades deben redefinir las funciones de Gendarmería
de Chile. Junto con ello, aumentar los estándares de ingreso y
formación, mejorar las condiciones laborales de los gendarmes
y establecer una política de desvinculación de funcionarios con-
denados por torturas, malos tratos o apremios ilegítimos. A lar-
go plazo, el Estado debería evaluar la posibilidad de instalar una
Gendarmería civil sin formación castrense y profesionalizar la
administración penitenciaria. Expertos provenientes del mundo
civil podrían incorporar una visión renovada del problema.161
5. El Estado debe generar la apertura del mundo penitenciario a los
medios de comunicación y a organizaciones de la sociedad civil.
En el mediano plazo, se debiera fortalecer la unidad de transpa-
rencia de Gendarmería y reducir los plazos de tramitación respec-
to del acceso a información penitenciaria.
6. El Estado debe designar a un organismo responsable que gestione
la información relativa al aparato penitenciario. Este organismo
debiera recibir, sistematizar y difundir la información provenien-
te de diversos actores institucionales.
7. El Estado debe designar al Mecanismo Nacional de Prevención
contra la Tortura. El órgano naturalmente llamado a ejercer esta
labor es el Instituto Nacional de Derechos Humanos.

161 Así también lo sugirió el Consejo para la Reforma Penitenciaria, Recomendaciones Para
Una Nueva Política Penitenciaria, Marzo de 2010.

206
8. Se debe democratizar el aparato penitenciario. Para las elecciones
del año 2017, las autoridades debieran materializar el derecho a
voto de quienes no pueden votar, teniendo el derecho a hacerlo.
A largo plazo, se recomienda al Estado de Chile derogar las dis-
posiciones contenidas en los artículos 16 y 17 de la Constitución
que despojan de la ciudadanía a los condenados a pena aflictiva.
9. Las capacitaciones en derechos humanos debieran extenderse a
internos, familiares y usuarios del sistema penal en general. En el
corto plazo, se sugiere que el Ministerio de Justicia revise su polí-
tica de tenencia de teléfonos móviles en las cárceles y logre conci-
liarla con el derecho de los internos a comunicarse con el exterior.
10. El Estado debe desarrollar medidas concretas respecto a los gru-
pos especialmente vulnerables. Urge la concreción de una efectiva
política penitenciaria de género. En materia de extranjeros, la Ley
de Extranjería debe ser reformada y la expulsión tiene que aplicar-
se como última ratio. En relación a los pueblos indígenas, la eje-
cución de las condenas debe desarrollarse en recintos que permi-
tan el libre desarrollo de sus tradiciones culturales. Por su parte,
el sistema de justicia penal juvenil requiere evaluaciones respecto
a la formación del personal e infraestructura para la consecución
de los fines de la privación de libertad. La población LGBTQ
merece un reconocimiento particular en los recintos penales; el
desarrollo de programas de formación para los operadores tiene
que propender al reconocimiento del libre ejercicio de la identi-
dad sexual. La ejecución de los traslados debe ser resuelta en sede
jurisdiccional y deben aumentar los estándares de objetividad en
la persecución, investigación y condena de imputados por delitos
sexuales.

207
 ENVEJECIMIENTO
Y DERECHOS
HUMANOS
EN CHILE:
LAS PERSONAS
MAYORES
MALTRATADAS*

“Yo vivo con un ingreso de 85 mil pesos, me arriendan con agua y luz en
50 mil pesos, de ahí saco la plata para pagar la bóveda de mi madre, que
va a ser la bóveda mía también, todos los meses: 25 mil pesos aparte. Y
para subsistir me quedan 10 mil pesos, eso es lo que me queda”.
ANA ISABEL MUÑOZ PIZARRO,
beneficiaria de la pensión básica solidaria.1

* Capítulo elaborado por Elisa Ansoleaga y Ester Valenzuela. Agradecemos el apoyo de los
ayudantes de la Facultad de Derecho: Javiera Aravena, Francisca Pino y Romina Villarroel y
a Magdalena Ahumada, de la Facultad de Psicología, en la elaboración de este texto.
1 Reportaje de "Informe Especial," 8 de junio de 2015. Como se relata en el reportaje, la
señora Ana Muñoz hoy se alimenta de los rastrojos que sobran en la feria, padece cáncer y
depresión, y su situación la llevó a intentar suicidarse.

209
SÍNTESIS

Este capítulo describe y analiza la situación de los adultos mayores en Chile

desde una perspectiva de derechos humanos. Nos interesó conocer quiénes
son y cómo viven los adultos mayores en nuestro país y en qué medida
el Estado les garantiza el ejercicio efectivo de ciertos derechos humanos
fundamentales: derecho a la salud, seguridad social –en lo relativo a la
previsión social– y derecho a la vida digna. Se describen las acciones que el
Estado de Chile realiza y las políticas públicas que se han formulado y lle-
vado a cabo en beneficio de los adultos mayores; y se analiza esta situación
en relación a los estándares internacionales y la normativa vigente. Nuestra
reflexión se centra en algunos de los derechos que nos parecen de mayor
relevancia en la vida de un adulto mayor, concretamente, en los derechos a
la salud, a la seguridad social y a una vida digna.
El capítulo concluye constatando que el envejecimiento y su protec-
ción es una preocupación reciente y que el sistema de pensiones chileno ha
puesto en una situación de mayor vulnerabilidad a las personas mayores,
situación directamente vinculada a la responsabilidad que tiene el Estado
de Chile en el aseguramiento del derecho humano de esos adultos a una
vida digna. Contamos con una débil institucionalidad para la protección
de las personas mayores, y por consiguiente, Chile no se ha preparado para
enfrentar el envejecimiento poblacional. Consideramos esencial la incor-
poración de la perspectiva de género en la revisión de las necesidades de
este segmento de la población vulnerado al momento de crear y desarrollar
normativa y políticas públicas. Es esencial, asimismo, contar con un siste-
ma de protección específico que reconozca las necesidades concretas de los
adultos mayores y una institucionalidad que otorgue mayores atribuciones
al Estado para resguardar la satisfacción de dichas necesidades. El mal-
trato hacia los adultos mayores en Chile no solo se reduce al ámbito físico
o psicológico, sino que estamos en presencia de un maltrato sistémico y
sistemático, frente al cual urge una acción estatal decidida a proteger a esta
población vulnerable y garantizar el ejercicio de sus derechos.

PALABRAS CLAVES: Adulto mayor, Derecho a la seguridad social, De-

recho a la salud, Derecho a la vida digna

211
INTRODUCCIÓN

Los cambios demográficos y epidemiológicos en Chile han implicado

un crecimiento importante de la población adulto mayor. Se estima
que para 2025 esta población superará en Chile a la de los niños. Como
se puede apreciar en el primer apartado de este capítulo titulado “La
situación de las personas mayores en Chile”, la realidad cotidiana de los
adultos mayores en nuestro país es dramática y nos permite llegar a la
convicción de que estamos frente a una población particularmente vul-
nerable. Más allá de los insuficientes ingresos económicos que perciben
y las diferencias de género que se observan producto de las disímiles
trayectorias laborales de hombres y mujeres, el acceso a la salud, la
carencia de redes y un imaginario social que los sitúa en una posición
de deterioro y decadencia, contrastan con las condiciones objetivas y
los propios deseos de los adultos mayores de tomar decisiones sobre sus
proyectos de vida de manera autónoma, manteniendo responsabilida-
des y el necesario sentido de utilidad social que todo ser humano desea
cumplir. Lo anterior tiene nefastas consecuencias en el bienestar y en
la salud mental de estas personas, condiciones que las inhabilitan y les
hacen perder funcionalidad.
En el segundo apartado, se describen las acciones que el Estado de
Chile realiza y las políticas públicas que se han formulado y llevado
a cabo en materia de envejecimiento y se analiza esta situación en re-
lación a los estándares internacionales y la escasa normativa vigente.
Cabe señalar que solo desde junio contamos, en el marco internacional
de los derechos humanos, con una Convención Interamericana para
la Protección de los Derechos de las Personas Mayores, donde se es-
tablecen estándares que Chile ha suscrito. Nuestra reflexión se centra
en algunos de los derechos que nos parecen de mayor relevancia en la
vida de un adulto mayor: a la salud, a la seguridad social y finalmente,
a una vida digna.
El capítulo concluye constatando que el envejecimiento y su protec-
ción es una preocupación reciente, que el sistema de pensiones chile-
no ha puesto en una situación de mayor vulnerabilidad a las personas

213
 mayores, situación directamente ligada a la responsabilidad del Estado
de Chile en el aseguramiento del derecho humano a una vida digna. A
esto se suma que contamos con una débil institucionalidad para la pro-
tección de las personas mayores. Este panorama descrito nos permite
afirmar que Chile no se ha preparado para enfrentar el envejecimiento
poblacional. Los adultos mayores viven una situación general de riesgo
social, sin embargo, esta precariedad se acentúa en el caso de las muje-
res, principalmente por la ausencia de previsión social producto de las
demandas del trabajo doméstico en sus hogares (que en muchos casos
les impidió acceder al mundo del trabajo remunerado) o por lagunas
previsionales a causa de trayectorias laborales interrumpidas e infor-
males. En razón de esto, consideramos esencial la incorporación de la
perspectiva de género en la revisión de las necesidades de este segmento
de la población vulnerado, al momento de crear y desarrollar normati-
va y políticas públicas.
Socialmente, la percepción de la vejez es dramática. A los ancianos
se les percibe como incapaces física y mentalmente, despojándolos, sin
justificación, de su autonomía; por lo mismo es esencial contar con un
sistema de protección específico que reconozca las necesidades concre-
tas de los adultos mayores, con una institucionalidad que posea mayo-
res atribuciones que las que hoy día tiene el Servicio Nacional del Adul-
to Mayor (en adelante, SENAMA). Este organismo, en la actualidad,
enfrenta problemas de dotación de personal, centralismo, presupuesto
insuficiente y falta de atribuciones en su función de coordinación de
programas específicos para el adulto mayor que se realicen a través
de la Administración del Estado. Lo descrito dificulta el trabajo des-
de los ejes estratégicos definidos, a saber: (a) proteger y garantizar los
derechos de las personas mayores; (b) fomentar la participación social
de quienes pertenecen a este grupo etario; (c) fortalecer el sistema de
protección social dirigido a los mayores; (d) avanzar hacia un cambio
cultural que reconozca a las personas mayores como sujetos de dere-
chos; (e) fortalecer la gestión territorial y descentralización de la propia
Institución.
Como señala el nombre de este capítulo, el maltrato hacia los adultos
mayores en Chile no sólo se expresa en el maltrato físico o psicológico,
sino que estamos en presencia de un maltrato sistémico y sistemático
donde urge la acción estatal para proteger a esta población vulnerable
y garantizar el ejercicio de sus derechos.

1. LA SITUACIÓN DE LAS PERSONAS MAYORES EN CHILE

Este apartado presenta la situación de las personas mayores o adultos

mayores (en adelante, PM o AM, indistintamente) en Chile, haciendo

214
una breve caracterización sobre quiénes son, cómo viven, qué dificul-
tades cotidianas enfrentan y cómo la sociedad los percibe y estigma-
tiza. La relevancia de indagar en esta población radica en la situación
de vulnerabilidad que vive, debido a la carencia de recursos, lo que
limita diversos aspectos de su vida tales como el acceso a la salud (y
medicamentos), su condición laboral y participación en la vida social.
Siendo los AM en su conjunto un colectivo vulnerable, las mujeres
adultas mayores son un grupo aun de mayor vulnerabilidad al ser vícti-
mas preferentes de las desigualdades estructurales, tanto sociales como
económicas, presentes en nuestro país. Cabe consignar al respecto, las
diferencias frente a los hombres en los ingresos que perciben prove-
nientes del trabajo, las lagunas previsionales que presentan por labores
temporales o informales o el trabajo doméstico en sus hogares, lo cual
tiene efectos en las pensiones que reciben.
Según la convención internacional, para designar a una persona en
la categoría de adulto mayor debe superar los 60 años de edad. Este
grupo también ha sido denominado como “población pasiva”, puesto
que se trata de aquellas personas “no productivas”, desde el punto de
vista económico.2 Como señala Phillipson (2013) “la vejez, como una
fase distintiva del ciclo de la vida, es un concepto relativamente nuevo”
y el punto de inflexión que separa a las personas jóvenes de las mayores
fue un invento del siglo XIX, con la introducción de la jubilación
para la vejez en Alemania por parte de Von Bismarck. Mientras el
establishment del sistema de jubilación brindaba el derecho a la protec-
ción social y la asistencia, autonomía y dignidad en la vejez, al mismo
tiempo la edad de la jubilación surgía para definir si los individuos
eran productivos (trabajadores) o si necesitaban asistencia (jubilados).
Esta concepción que prevalece de la vejez y de las personas mayores
como sujetos no productivos, se asocia con la forma en que son vistas y
tratadas y eventualmente determina hasta qué punto ciertos derechos
humanos, como el de la autonomía y la participación, son respetados
en el caso de este grupo.3-4

2 OEA, Convención Interamericana Sobre la Protección de los Derechos Humanos de las

Personas Mayores, firmada por el Estado chileno el 15 de junio de 2015, artículo 2°.
3 Nena Georgantzi, “Garantías legales e institucionales para los derechos de las personas
mayores: una mirada desde Europa” en Sandra Huenchuan y Rosa Icela Rodríguez, ed.,
Autonomía y dignidad en la vejez: Teoría y práctica en políticas de derechos de las personas
mayores, Santiago, Ediciones Servicio Nacional del Adulto Mayor, 2014, pp. 87-102.
4 El envejecimiento también es considerado un problema socioeconómico. En la Unión Eu-
ropea persiste la idea generalizada de que el envejecimiento demográfico perjudica a los
sistemas de protección social y amenaza a las economías productivas. Los gobiernos,
mediante sus políticas sociales, solo están preocupados por quién paga para mantener a
las personas mayores, y cómo se brindan los servicios para atender sus necesidades. No
existen discusiones sobre cómo las instituciones socioeconómicas favorecen al ejercicio
de los derechos de las personas mayores como individuos. Esta construcción de la vejez
como un problema debido al tamaño de la población adulta mayor, o a las características
de enfermedad o discapacidad que se le atribuyen, no solo ignora el modelo del envejeci-
miento activo y saludable, sino que además afecta las decisiones sobre los recursos, las

215
 La adultez mayor, considerando que puede extenderse por más de
40 años, es una etapa del ciclo vital que podría llegar a ser la más am-
plia. Hoy en Chile hay, al menos, 1.400 personas que superan los 100
años5 y el pronóstico es que esta cantidad irá en aumento dado el nuevo
panorama epidemiológico y demográfico. Chile está viviendo una eta-
pa avanzada de transición hacia el envejecimiento demográfico. Así lo
indican datos del último censo que registran una población de adultos
mayores cercana a los 2.578.823 personas,6 y un aumento de 24 puntos
en el índice de envejecimiento de los últimos años7, antecedente que
respalda las proyecciones donde se estima que para 2025 la población
de mayores superará a la de los niños: habrá, de acuerdo a estos cálcu-
los, 111,1 personas mayores de 60 años por cada 100 personas entre 0
y 14 años.8 Demográficamente, esto se conoce como cruce de curvas
poblacionales. El crecimiento de esta población vinculado al aumento
de su expectativa de vida y a la necesidad de abordar sus complejas ne-
cesidades, muestran la importancia de abordar esta temática.
La relevancia del proceso de envejecimiento poblacional radica en
los múltiples efectos que este tiene en el aspecto individual de las perso-
nas mayores, en cuanto al ejercicio efectivo de derechos, en la sociedad
chilena en general, tanto en los ámbitos de salud, cuidados e inclusión,
como en los relacionados con la economía y fuerza de trabajo. La socie-
dad no está preparada para enfrentar estos efectos, sometiendo muchas
veces al adulto mayor a condiciones desfavorables como la dependencia
económica, el menoscabo social y el maltrato, lo que afecta no solo sus
posibilidades de integración social y calidad de vida, sino que también
le impide el real ejercicio de sus derechos. Esto es particularmente agu-
do en aquellas PM con bajos ingresos socioeconómicos, que se ven per-
judicadas en el acceso y provisión de derechos económicos, sociales y
culturales, así como en sus derechos fundamentales de salud, seguridad
social, vida digna, entre otros.
En ese sentido, los cambios en relación a la participación laboral de
la población AM representan un dato elocuente. Desde el año 2004
hasta 2013 se evidencia un crecimiento sostenido de aproximadamente
9 puntos en la tasa de participación laboral de mayores de 65 años,9 lo
que implica un aumento de los AM presentes en la fuerza de trabajo.
Este incremento se puede relacionar tanto con el aumento de la espe-

prioridades y el valor que se atribuye a las distintas etapas del ciclo de la vida.
5 Entrevista a Rayen Ingles Hueche, Directora nacional del Servicio Nacional del Adulto Ma-
yor, 24 de abril de 2015.
6 Compendio Estadístico INE 2014.
7 MIDESO, Encuesta de Caracterización Socioeconómica Nacional (Adultos Mayores. Sínte-
sis de Resultados), 2013.
8 Servicio Nacional del Adulto Mayor. Inclusión y exclusión social de las personas mayores en
Chile. Opiniones, percepciones, expectativas y evaluaciones, 2013.
9 INE, Compendio estadístico (2005-2014).

216
ranza de vida en el país, estimada en 79,1 años promedio (76,2 para
hombres y 82,2 para mujeres)10 y en el interés personal de mantenerse
activos. Pero también se puede explicar por los insuficientes ingresos
percibidos por esta población: un 82% de la población AM recibe ju-
bilación, pensión asistencial o pensión básica solidaria, las cuales no
superan los 201.671 pesos en promedio, siendo las mujeres quienes re-
ciben una menor cantidad en montos aproximados (170.954 pesos)
en comparación con los hombres (227.421 pesos)11. Por ello, urge en
Chile un abordaje adecuado y una revisión completa del sistema de
pensiones que contribuiría a la integración de las personas mayores,
debido a que, como señala Esteban Calvo, “puedes pensar [en mejorar]
el sistema de pensiones no solo para prevenir pobreza, sino también
para mejorar la salud, para integración social; así existiría un impacto
en la calidad de vida de las personas mayores en tanto podrían costear
gastos en salud, aportar en el hogar, entre otros efectos”.12
Los actuales adultos mayores son un grupo empobrecido y heterogé-
neo. Se trata de las primeras generaciones con jubilaciones del sistema
de AFP, el cual, en sus orígenes, prometió mantener una jubilación
equivalente al 70% del sueldo, mientras que la realidad da cuenta que
esta no supera el 30%.13 Asimismo, los adultos mayores son un gru-
po heterogéneo, con marcadas diferencias culturales e ideológicas, en
función de la década en la cual se encuentren, según su lugar geográ-
fico de procedencia, de género y estrato social, distinciones que sin
duda, requieren ser consideradas en el diseño de las políticas públicas.
Es así como la generación que hoy tiene entre 60 y 70 años alcanzó
a participar más activamente del mundo globalizado, y por ende, su
relación con la tecnología, con el dinero plástico, el endeudamiento y
sus expectativas de vida, son diferentes a otras generaciones de AM. Es
también la primera generación que cuenta con integrantes con VIH,
tiene una mayor alfabetización, y posee distintos niveles de dependen-
cia, respecto de los AM, que se encuentran en décadas posteriores,
entre los 70 y 80 y entre los 80 y 90 años. La aproximación a la vejez,
a las concepciones morales e ideológicas son también distintas entre las
diferentes generaciones.
Además de estas diferencias intergeneracionales de los actuales adul-
tos mayores, debemos tener en cuenta que, en términos generales, se
trata de personas con bajos niveles de escolaridad (mujeres 8 años y
hombres 9 años).14 Este también es un dato crucial tanto para la for-

10 INE, op. cit., 2014.

11 MIDESO, op. cit., 2013.
12 Entrevista a Esteban Calvo, sociólogo experto en envejecimiento, 10 de abril de 2015.
13 Dato Fundación Sol, en www.fundacionsol.cl
14 Entrevista a Rayen Inglés Hueche, Directora nacional del Servicio Nacional del Adulto Ma-
yor, 24 de abril de 2015.

217
 mulación de políticas como para el establecimiento de tratos diferentes
entre los diversos grupos etarios de esta población. Como señala la
directora de SENAMA, “es importante respetar la cosmovisión que
tienen de su propia vida, tenemos que hacernos cargo respetando esto,
por lo tanto, tenemos que ser capaces de vincularnos con ellos desde
las concepciones más básicas de sus necesidades a las preguntas más
esenciales de sus proyectos de vida”.15 Este marco de distinciones debe
ser contemplado para la formulación de políticas públicas puesto que
no es propicio pensar en políticas estandarizadas, ya que se requiere de
una aproximación y una planificación que considere la diversidad de la
actual población de AM.
En cuanto a la precariedad de condiciones en las que viven los AM,
podemos demostrar que las mujeres se encuentran en una situación
aún más vulnerada, ya que no solo perciben un ingreso menor en sus
pensiones, sino que, además, las brechas de participación laboral en
este colectivo son mayores que en otros rangos etarios.16 Finalmente, y
como se señaló, las mujeres adultas mayores son el grupo con más baja
escolarización (sólo un 26% completó la educación media o superior).17
En relación a la situación de salud que viven los adultos mayores
en Chile, se estima que un 86% de la población de 60 o más años se
encuentra afiliada a FONASA,18 de los cuales un 76% se encuentra en
los grupos A y B, que incluyen desde personas indigentes hasta las que
perciben un ingreso imponible mensual menor o igual a 210.001 pesos.
Por otro lado, al analizar indicadores de discapacidad en la población
nacional, observamos que mientras tan sólo el 7% de los niños/adoles-
centes y el 9% de los adultos presenta alguna discapacidad, un 37% de
la población adulto mayor sufre algún grado de discapacidad física o
mental. Del total de la población de adultos mayores con discapacidad,
un 57% son mujeres y un 47% son hombres, presentándose como prin-
cipales discapacidades la dificultad física y/o de movilidad, la ceguera
o dificultad para ver, incluso usando lentes; la sordera o dificultad au-
ditiva, aun con el uso de audífonos; y la dificultad psiquiátrica, mental
o intelectual.19
Cabe destacar que a pesar de las cifras sobre discapacidad en adultos
mayores, y habiendo constatado la percepción generalizada de que no
pueden valerse por sí mismos, los hechos nos muestran que tan solo
una de cada cinco personas adultas mayores presenta dependencia fun-
cional y, en consecuencia, requiere ayuda de otra para realizar tareas

15 Ibíd.
16 Servicio Nacional del Adulto Mayor “Estadísticas sobre las personas adultas mayores, un
enfoque de género”, Informe Final, Santiago, 2008.
17 MIDESO, Encuesta de Caracterización Socioeconómica Nacional (Adultos Mayores. Sínte-
sis de Resultados, 2013).
18 MIDESO, op. cit., p.29.
19 INE, CENSO, 2012.

218
cotidianas.20 Los prejuicios sobre sus capacidades pueden entenderse
a la luz del estigma que implica envejecer en las sociedades actuales y
de la enorme carga discriminatoria que lleva asociado. En Chile, un
14% de los adultos mayores se ha sentido discriminado. Dentro de las
principales razones de discriminación, mencionan el hecho de ser un
adulto mayor y el nivel socioeconómico,21 lo que deja en evidencia la
condición y posición desfavorable de esta población.
Tanto el imaginario social de la vejez, como las condiciones mate-
riales en las que viven los AM en Chile, avalan ciertas conductas que
excluyen al adulto mayor de la vida social, política y cultural del país,
en tanto no se les reconoce como sujetos que pueden gestionarse a sí
mismos. Se pierde así el valor social y lugar propio que debería tener
la vejez.22 No es, en consecuencia, solo la deprivación material la que
afecta a los adultos mayores en Chile, sino también la deprivación de
múltiples formas de participación en la sociedad. Sobre la visión que
prevalece del adulto mayor en la actualidad, existiría una tendencia a
reducir el envejecimiento a una noción de deterioro propia del desa-
rrollo biológico. Ante esta situación, la psicóloga Daniela Thumala,
experta en envejecimiento, plantea: “Hay una tendencia muy marcada
a homologar el proceso de envejecimiento al proceso de cambio bioló-
gico, a reducir el desarrollo humano a sus aspectos biológicos. Enton-
ces, el envejecimiento cae en la categoría de deterioro por definición
[…], pero no es así, el desarrollo humano es mucho más que eso: hay
desafíos adaptativos, hay ganancias y pérdidas durante toda nuestra
trayectoria de vida y en la vejez también hay desarrollo, hay crecimien-
to, también se potencia y no todo se deteriora…”.23
Dicha tendencia permite comprender muchas situaciones de maltra-
to contra los adultos mayores: “Hay una manera de mirar la vejez que
contribuye a que se den muchas situaciones de maltrato; no estamos
hablando [meramente] de maltrato físico sino que un maltrato más
estructural, más instalado socialmente a distintos niveles”, puntualiza
Thumala.24 Este maltrato estructural fomenta una visión precarizada
de la vejez, lo que, a su vez, invisibiliza fenómenos como el maltrato que
viven los AM dentro de las familias e instituciones. De acuerdo a lo que
los propios adultos mayores relatan, se traduce principalmente en mal-
trato relacional y emocional, vinculado a situaciones de violencia psico-
lógica, abandono y agravio económico. Todo lo anterior está vinculado
con la pérdida –del AM– de su lugar dentro de la familia y la merma

20 Servicio Nacional del Adulto Mayor, Inclusión y exclusión social de las personas mayores en
Chile. Opiniones, percepciones, expectativas y evaluaciones, 2013.
21 Servicio Nacional del Adulto Mayor, Estudio Nacional de la Dependencia en las Personas
Mayores, 2009.
22 Servicio Nacional del Adulto Mayor, 2013, op. cit., p. 78.
23 Entrevista a Thumala, psicóloga experta en envejecimiento, 30 de Marzo de 2015.
24 Ibíd.

219
 de su poder en los procesos de toma de decisiones vitales.25 Una de las
visiones frente a este maltrato, es entenderlo como el punto más álgido
de una situación de desborde en las familias, debido a que estas ya no
poseen la estructura extensa (donde convivían varias generaciones) para
hacerse cargo de la situación que vive un adulto mayor,26 ni tampoco las
condiciones materiales para atender con calidad sus necesidades.
A pesar de que los AM son una proporción importante de la po-
blación y de que experimentan serias dificultades para enfrentar con
dignidad este momento natural de la vida, siguen permaneciendo re-
lativamente invisibles. Nos atrevemos a plantear que sabemos relativa-
mente poco de los adultos mayores en nuestro país, y a pesar de existir
programas enfocados a esta población, cabe cuestionar el alcance que
estos tienen. Si bien el SENAMA ha realizado, en conjunto con algu-
nos académicos,27 un importante esfuerzo por comprender la situación
del adulto mayor en Chile, mediante la elaboración de la Encuesta Na-
cional de Inclusión y Exclusión Social y de algunas otras publicaciones,
por ejemplo, sobre el maltrato de los AM, la producción académica
que existe sobre la realidad de los AM en el país es valiosa, pero escasa,
insuficiente y se concentra en cuatro focos de atención: a) salud; b)
calidad de vida; c) la situación del trabajo de cuidado; y d) aspectos
políticos y socioculturales. Hoy contamos con evidencia que muestra
que la calidad de vida de los adultos mayores se ve negativamente afec-
tada por los problemas de salud, el sentido de autoeficacia 28, y por la
dificultad para llevar a cabo una vida social activa (por ejemplo, vi-
viendo en lugares donde puedan generar nuevos vínculos con vecinos
de edades similares).29 Otro importante número de publicaciones pone
énfasis en los problemas de salud, en particular, los vinculados a enfer-
medades crónicas, y otro tanto, en la funcionalidad del adulto mayor,
la que puede verse afectada por patologías,30 o bien favorecida por la
percepción de bienestar psicológico que involucraría la sensación de
autoestima y autoeficacia en los AM.31 Asimismo, la evidencia en torno
a la salud de los adultos mayores es clara y contundente en señalar la

25 Gabriel Guajardo y Teresa Abusleme, El maltrato hacia las personas mayores en la Región
Metropolitana, Chile, Santiago, Ediciones Servicio Nacional del Adulto Mayor, 2013.
26 Entrevista a Thumala, 30 de Marzo de 2015.
27 Teresa Abusleme, Marcelo Arnold-Cathalifaud, Francisco González y otros, Inclusión y Ex-
clusión Social de las Personas Mayores en Chile. Opiniones, percepciones, expectativas y
evaluaciones, Santiago, Ediciones Servicio Nacional del Adulto Mayor, 2013.
28 Miguel Bravo, Alfonso Urzúa, Mario Ogalde y otros, “Factores vinculados a la calidad de
vida en la adultez mayor”, en Revista médica de Chile, 139(8), 2011, pp. 1006-1014.
29 Marisa Torres, Margarita Quezada, Reinaldo Rioseco y otros, “Calidad de vida de adultos
mayores pobres de viviendas básicas: Estudio comparativo mediante uso de WHOQOL-
BREF”, en Revista médica de Chile 136(3), 2008, pp. 325-333.
30 Carolina Delgado y Pablo Salinas, “Evaluación de las alteraciones cognitivas en adultos
mayores”, en Revista Hospital Clínico Universidad de Chile, 1(20), 2009, p. 244.
31 Juan Ortiz y Manuel Castro, “Bienestar psicológico de los adultos mayores, su relación con
la autoestima y la autoeficacia. Contribución de enfermería”, en Revista Ciencia y Enferme-
ría, 15(1), 2009, pp. 25-31.

220
influencia que tienen diversas variables socioeconómicas en el estado
de salud, no solo por las inequidades en el acceso a los servicios sino
que también en las cifras de mortalidad32 y en las diferencias de género
existentes en tanto son las mujeres las que presentan una prevalencia
significativamente mayor de discapacidad.33
Un tercer tema, que ha sido levantado con fuerza en la literatura,
se refiere al estado de los cuidadores informales de adultos mayores en
estado de dependencia, ya que se evidencia una sobrecarga que aumen-
ta al existir factores como el desarrollo de otra actividad laboral y/o
tener hijos y se advierten nefastos resultados en la salud y bienestar de
dichas cuidadoras. De esta forma, el interés se focaliza en la generación
de políticas públicas que permitan mejorar las iniciativas y proyectos
de desarrollo social que busquen aumentar las redes de soporte y me-
jorar el plan de apoyo al cuidador que existe en Chile.34 Es importante
señalar que el rol de cuidador informal involucra un tema de género,
ya que tal como plantea la directora del SENAMA Rayen Inglés, “este
rol es tomado principalmente por mujeres con escolaridad básica que
se encargan día y noche de los cuidados del adulto mayor y de las
labores domésticas en general, y quienes, además, no cuentan con la
capacitación adecuada para proveer cuidados al adulto mayor. Estas
características terminan siendo factores de riesgo ante el maltrato”.35
Finalmente, también se ha puesto atención sobre los ámbitos de par-
ticipación social, cultural y político. Los estudios, junto con demostrar
que Chile está transitando por un cambio demográfico y epidemiológi-
co36, lo que provoca no sólo consecuencias económicas derivadas, entre
otros factores, de un mayor gasto en salud37, advierten consecuencias
socioculturales en tanto se evidencia que el país no está preparado para
enfrentar el envejecimiento poblacional.38 A partir de este proceso de
envejecimiento, emergen discusiones y preocupaciones en torno a la
integración de la población adulto mayor en Chile, se constata que los
AM institucionalizados perciben una situación de aislamiento, soledad

32 Francisco Mardones, “Algunos antecedentes sobre la inequidad en la situación de salud del

adulto mayor en Chile”, en Revista médica de Chile, 132(7), 2004, pp. 865-872.
33 Cecilia Albala, Hugo Sánchez, Lydia Lera y otros, “Efecto sobre la salud de las desigual-
dades socioeconómicas en el adulto mayor. Resultados basales del estudio expectativa
de vida saludable y discapacidad relacionada con la obesidad (Alexandros)”, en Revista
médica de Chile, 139(10), 2011, pp. 1276-1285.
34 Elizabeth Flores, Edith Rivas y Fredy Seguel, “Nivel de sobrecarga en el desempeño del
rol del cuidador familiar de adulto mayor con dependencia severa”, en Revista Ciencia y
Enfermería, 18(1), 2012, pp. 29-41.
35 Entrevista a Rayen Ingles Hueche, Directora nacional del SENAMA, 24 de abril de 2015.
36 Jorge Szot, “La transición demográfico-epidemiológica en Chile, 1960-2001”, en Revista
Española Salud Pública 77 (5), 2003, pp. 605-613.
37 Camilo Cid y Lorena Prieto, “El gasto de bolsillo en salud: el caso de Chile, 1997 y 2007”,
en Rev Panam Salud Publica 31(4), 2012, pp. 310–16.
38 Daniela Thumala, Marcelo Arnold y Anahí Urquiza, “Opiniones, expectativas y evaluaciones
sobre diferentes modalidades de inclusión/exclusión social de los adultos mayores en Chi-
le”, en Argos 27 (53), 2010, pp. 91-122.

221
 personal y déficit de cuidado en las instituciones a cargo, así como
también se evidencian situaciones de maltrato que los propios adultos
mayores encubren por el desconocimiento de sus derechos, por la de-
pendencia económica y/o por el temor a represalias.39 Además, como
caso particular, es relevante mencionar la situación de pacientes nona-
genarias en situación de institucionalizadas, ya que este grupo etario es
principalmente femenino, y debido a las condiciones en las que viven,
presentan altos indicadores de fragilidad y redes sociales escasas,40 con
esto se evidencia la situación de abandono que enfrentan los adultos
mayores, tanto por la condición de institucionalización que vive parte
de esta población como por aquellos que experimentan la soledad al ser
apartados de sus redes sociales o vivir en situaciones deplorables como
la indigencia. Cabe destacar que un 1,6% de los adultos mayores se
encuentra en estado de indigencia y esta cifra es levemente superior en
zonas rurales.41 Aun cuando la cifra señalada parezca menor, es posible
constatar que hoy en Chile 13.187 adultos mayores42 viven institucio-
nalizados en establecimientos residenciales de larga estadía, muchos de
ellos en condiciones muy precarias.
En derecho, el concepto de “vulnerabilidad” abre nuevos y más am-
plios ámbitos de protección y garantía, constituyendo una noción más
dinámica que la exclusiva pobreza, en la medida que abarca diferen-
tes aspectos de realidades complejas.43 La vulnerabilidad se posiciona
como lenguaje técnico pertinente a la hora de describir y analizar las
diversas esferas en que las personas mayores enfrentan desventajas y
déficits, producidos por sus condiciones sociales y amenazas del en-
torno. De ahí que se justifique hablar de los adultos mayores como un
colectivo vulnerable, más que como una población mayoritariamente
pobre, puesto que este último concepto no nos permite abarcar con-
dicionantes estructurales y sociales, además de las condiciones mera-
mente económicas.

39 Catalina Sepúlveda, Edith Rivas, Luis Bustos y otros, “Perfil socio-familiar en adultos ma-
yores institucionalizados. Temuco, Padre las Casas y Nueva Imperial”, en Revista Ciencia y
Enfermería 16(3), 2010, pp. 49-61.
40 Pedro Paulo Marín, Homero Gac, Trinidad Hoyl y otros, “Estudio comparativo de mujeres
mayores de noventa años y ancianas menores institucionalizadas”, en Revista médica de
Chile, 132(1), 2004, pp. 33-39.
41 SENAMA, “Estudio de Situación de los AM dependientes con pensión asistencial y sus
cuidadores domiciliarios”, 2007.
42 SENAMA, “Estudio de actualización del catastro de establecimientos de larga estadía
(ELEAM) de las regiones de Tarapacá, Antofagasta, Atacama, Coquimbo, Valparaíso, Liber-
tador general Bernardo O’Higgins, Maule, Biobío, Araucanía, Los Lagos, Aysén del General
Carlos Ibáñez del Campo, Magallanes y Antártica chilena, Los Ríos, Arica y Parinacota y
Región Metropolitana”, 2013.
43 Ángela Arenas, Adulto Mayor. Nuevas perspectivas para el desarrollo humano, Santiago,
Ediciones Universidad Finis Terrae, 2012, pp. 27- 28. La autora agrega que “Vulnerabilidad
social y pobreza no son sinónimos; la pobreza está asociada a flujos de ingresos, niveles
de consumo o satisfacción de ciertas necesidades básicas, mientras que la vulnerabilidad
se asocia con activos (definidos de manera amplia y no solo vulnerabilidad económica) que
poseen las personas, las familias y las comunidades”.

222
 Considerando el estado de vulnerabilidad que viven los AM en
Chile surge la inquietud acerca de la situación de la salud mental de
esta población. Al revisar los datos es posible mencionar que tanto la
depresión como los estados ansiosos son los principales problemas de
salud mental en esta etapa de la vida. En Chile los estudios dejan en
evidencia que un 15,1% de la población de 65 años o más se ha sentido
muy o demasiado deprimida y un 20% ha experimentado mucha o
demasiada ansiedad.44 A pesar de que las cifras mencionan la depresión
y los estados ansiosos como las principales complicaciones de los AM,
queremos enfatizar que esos problemas de salud mental no son inhe-
rentes al envejecimiento y que deben ser abordados adecuadamente
en relación a las necesidades materiales y sociales de la población. La
evidencia confirma que la depresión en AM es en el 80% de los casos
tratable, por lo que un tratamiento pertinente y oportuno sería total-
mente efectivo si es que consideran ciertos factores de riesgo tales como
viudez, enfermedad física, bajo nivel educativo, deterioro funcional y
consumo excesivo de alcohol.45 Cabe insistir en que estas patologías se
presentan como una consecuencia de las precarias condiciones de vida
y el menoscabo social, así como la vulneración de los derechos funda-
mentales de los adultos mayores. No existe evidencia concluyente para
señalar que la prevalencia de problemas de salud mental en los AM sea
atribuible a la condición biológica de esta etapa vital, sino que están
fuertemente ligados a un conjunto de determinantes sociales.
A pesar de que la población adulto mayor está creciendo y se mantie-
ne bastante activa en la participación laboral y en la gestión de sí mis-
ma, el imaginario social continúa sosteniendo una visión negativa de la
vejez, centrándose en limitaciones en esta etapa de la vida, tales como
la dependencia y la ineficacia. Esto se traduce, a nivel político y social,
en la invisibilización de las problemáticas sociales, culturales y econó-
micas de esta población, cuestiones que pese a ser de interés público no
se han transformado en acciones concretas por parte del Estado. Los
déficits observados en el plano estatal en lo relativo a la protección de
las personas mayores no se relacionan solo con el fenómeno relativa-
mente nuevo del envejecimiento poblacional en la región –a diferencia
de Europa donde es una tendencia hace décadas–, sino también con
obstáculos políticos e ideológicos respecto del rol, tamaño y funciones
del Estado en esta materia. Las crisis financieras que han azotado al
mundo, y especialmente a Europa en las últimas décadas, han afec-
tado los sistemas de reparto, y por ende, han puesto en entredicho los
sistemas de protección social de la socialdemocracia europea. Esteban

44 MINSAL, Encuesta Nacional de Salud, 2009-2010.

45 National Association of Chronic Disease Directors, The State of Mental Health and Aging in
America, 2008.

223
 Calvo46 contrasta lo que está sucediendo en Europa, en este sentido,
con la realidad actual de Latinoamérica. Si bien durante buena parte
del siglo XX gobiernos militares de corte neoliberal se encargaron, en
los países de la región, de minimizar la acción estatal, privatizar la
protección social, e instalar la idea del progreso en el ámbito individual
y privado –lo cual dio lugar a una desprotección de las personas y a la
conculcación de sus derechos–, el tránsito hacia sociedades democrá-
ticas con una decidida demanda por protección social del Estado, con
estabilidad y buenas proyecciones fiscales, ha dibujado, particularmen-
te en Chile, un escenario político y económico que abre posibilidades
muy concretas para instalar con fuerza el tema de los derechos de las
personas mayores.

2. ANÁLISIS NORMATIVO Y POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LA PROTECCIÓN DE

LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS MAYORES

El siguiente apartado describe la normativa internacional y nacional,

además, las políticas públicas en materia de protección de los adultos
mayores en Chile.

2.1. Políticas públicas y programas relativos a personas mayores

Para ilustrar el panorama normativo en el contexto nacional se descri-
ben, en primer lugar, los planes y programas que tienen como beneficia-
rios a los AM en Chile. Estos son variados y provienen principalmente
de dos ámbitos de acción del Estado: la salud y la seguridad social. Abor-
daremos ambos campos especialmente desde la perspectiva del derecho.
En lo referido al ámbito de la Salud, la Estrategia Nacional de Sa-
lud47 (en adelante la Estrategia) señala que actualmente se ejecutan una
serie de medidas que tienen como beneficiarios a los AM. Entre ellas
destacan:

a) Las capacitaciones dirigidas a los equipos de salud de la atención

primaria, destinadas a mejorar las competencias en la atención y
detección de adultos mayores frágiles o con algún grado de dete-
rioro funcional;
b) el examen de funcionalidad del adulto mayor (EFAM), instru-
mento para detectar y clasificar a los adultos mayores según su
grado de autovalencia;

46 Entrevista a Esteban Calvo, sociólogo experto en envejecimiento, 10 de Abril de 2015.

47 Gobierno de Chile, Estrategia Nacional de Salud para el cumplimiento de los Objetivos
Sanitarios de la Década 2011-2020. Disponible en: http://web.minsal.cl. Respecto a las
herramientas de medición del cumplimiento de los objetivos de la Estrategia es preciso
señalar que no cuenta con estas, para ello véase “Salud Mental y Derechos Humanos: la
salud de segunda categoría”, Informe 2013, pp. 191 y ss.

224
 c) el Examen Médico Preventivo del Adulto Mayor (EMPAM)
como parte de las garantías GES, que tiene como objetivo evaluar
la salud integral y la funcionalidad del adulto mayor, identificar
y controlar los factores de riesgo de pérdida de la misma, y elabo-
rar un plan de atención y seguimiento, para ser ejecutado por el
equipo de salud;
d) el diseño e implementación de talleres de prevención de caídas,
destinados a kinesiólogos, quienes a su vez capacitan a otros pro-
fesionales, técnicos y monitores de la comunidad. Dentro de esta
línea se elaboró el “Manual del Cuidado de Personas Mayores
Dependientes y con Pérdida de Autonomía”, destinado a todo el
equipo de salud que entrega atención al adulto mayor en atención
primaria, con el objeto de mejorar la calidad de atención de las
personas mayores dependientes, así como también prevenir la dis-
capacidad severa en ellos;
e) el desarrollo de Centros de Rehabilitación Comunitarios, cuyo
objetivo es insertar el modelo de rehabilitación integral y posicio-
nar a la rehabilitación biopsicosocial como una línea estratégica
de desarrollo en salud, y así aumentar la capacidad de respuesta
de la red pública en relación con las necesidades de sus usuarios
en este sentido;
f) la priorización realizada para el régimen GES48 que incorporó
durante la última mitad de la década gran parte de las patolo-
gías más relevantes de los adultos mayores: vicio de refracción en
mayores de 65 años; artrosis de cadera con limitación funcional
severa (mayores de 65 años); neumonía adquirida en la comu-
nidad (mayores de 65 años); órtesis o ayudas técnicas (mayores
65 años); hipoacusia bilateral en personas de 65 años y más que
requieren uso de audífono; salud oral integral para los adultos
mayores de 60 años; artrosis de cadera o rodilla, leve o moderada
(mayores de 55 años). El GES incluye 80 patologías, de las cuales
59 cubren enfermedades propias de esta etapa de la vida; 49
g) normas y guías clínicas, en relación con ciertos problemas del
adulto mayor. Entre ellas destacan: trastorno cognitivo y demen-
cia, fragilidad, caídas y depresión.
h) Programa de Alimentación Complementaria para el Adulto Ma-
yor (PACAM), definido como el conjunto de actividades de apo-
yo alimentario-nutricional de carácter preventivo y curativo;
i) Residencias para adultos mayores subsidiadas.

48 Rayén Inglés Hueche, Directora Nacional Servicio Nacional del Adulto Mayor, Presentación
comisión de familia y adulto mayor, Cámara de Diputados, 9 de marzo de 2014, p. 17, www.
camara.cl/pdf.
49 Ibíd., p. 17.

225
 En estas medidas concretas, planes y programas se ha mantenido es-
trecha colaboración de parte del MINSAL con actores relevantes, como
el SENAMA, el Servicio Nacional de la Discapacidad (SENADIS),
Chile Deportes, el Servicio Nacional de Turismo (SERNATUR), el
Instituto de Previsión Social, las AFP, el FONASA y las ISAPRE.
Respecto al trabajo intersectorial, la Estrategia propone elaborar y
actualizar recomendaciones periódicas al intersector relacionadas con
la salud en el adulto mayor; realizar estrategias de comunicación social,
a través de campañas de sensibilización y promoción; mantener y am-
pliar la cobertura y la calidad de la estrategia del EMPAM, favorecien-
do el cumplimiento de los planes de intervención propuestos para cada
individuo de acuerdo a su evaluación; Modelo de Atención Geriátrica
Integral, que considera entre otras dimensiones la mirada geriátrica en
atención primaria, e incorpora una “derivación asistida” de los adultos
mayores con problemas de salud con la instalación del gestor de casos
con lo cual se pretende disminuir las hospitalizaciones innecesarias.50
Por su parte, el SENAMA, en coordinación con otros servicios, eje-
cuta los siguientes programas principales:

a) Fondo Nacional del Adulto Mayor: programa establecido en la

Ley 19824 que crea el SENAMA, entrega recursos a organizacio-
nes de personas mayores para que desarrollen sus proyectos, busca
contribuir a la promoción, protección de los derechos y la partici-
pación social de las personas mayores, fomentando su autonomía,
autogestión y asociatividad. Opera a través de tres componentes:
el Fondo Autogestionado, el Fondo para Ejecutores Intermedio y
Convenios Institucionales51; y los Asesores Seniors, programa de
voluntarios mayores que brinda apoyo escolar a niños y niñas de
familias en riesgo social. Se ejecuta a través de la coordinación en-
tre el Servicio Nacional del Adulto Mayor, SENAMA, y el Fondo
de Solidaridad e Inversión Social, (FOSIS);52
b) Programa Vínculos, que entrega herramientas a personas mayores
en situación de vulnerabilidad social para que logren vincularse
con la red de apoyo social de su comuna y con sus pares. Ejecuta-
do por el SENAMA en conjunto con el Ministerio de Desarrollo
Social (MIDESO), consiste en el acompañamiento continuo para
los mayores de 65 años que ingresan al nuevo Subsistema de Se-
guridades y Oportunidades, Ingreso Ético Familiar, con el objeto
de entregar herramientas psicosociales que permiten fortalecer su

50 Instituto Nacional de Geriatría, Modelo de Atención Geriátrico Integral, ver www.ingerchile.

cl.
51 Servicio Nacional del Adulto Mayor, Programa Fondo nacional del adulto mayor, www.sena-
ma.cl.
52 Ibíd., Programa Asesores seniors.

226
 identidad, autonomía y sentido de pertenencia; favorece también
la articulación de redes formales e informales (municipalidades,
grupos organizados, vecinos, amigos, familiares), de manera de
constituirse una red de protección social de las personas mayores
ante el abandono. Sus principales características son el apoyo psi-
cosocial individual y grupal; apoyo psicosocial personalizado y en
el domicilio de las personas, y apoyo psicosocial grupal;53
c) Programas de Turismo Social que permiten acceder a espacios de
recreación y esparcimiento para adultos mayores vulnerables que
no tienen posibilidades de acceso a satisfacer esta necesidad por
sus propios medios;54
d) Programa de Servicios y Vivienda para el adulto mayor, dirigi-
do a PM en situación de vulnerabilidad que requieren resolver
su problema habitacional y de servicios de apoyo y/o cuidado,
permitiéndoles que accedan a una solución integral a través de
la oferta pública, para lo cual se consideran sus condiciones de
funcionalidad y/o niveles de dependencia. En su línea de vivien-
da, este programa distingue 3 tipos de soluciones habitacionales:
(1) Establecimientos de larga estadía (ELEAM) para mayores en
condición de dependencia física y/o psíquica (existen 13 proyec-
tos en distintas etapas de ejecución a lo largo del país); (2) con-
juntos de viviendas tuteladas (condominios) para mayores auto-
valentes (actualmente se desarrollan 51 proyectos en diferentes
etapas, 23 proyectos programados para el 2015, con una cobertu-
ra propuesta de 485 cupos a nivel nacional que durante este año
se proyecta a 1466 beneficiarios a través del país, nivel nacional),
(3) Viviendas stock SERVIU, que corresponden a los inmuebles
construidos por dicho Servicio y que son traspasados gradual-
mente a SENAMA para su entrega en comodato a mayores;55
e) Programa por el buen trato al adulto mayor, que tiene como obje-
tivos específicos: (1) promover la generación de conocimientos en
torno al abuso, la violencia y el maltrato hacia el AM; (2) ejecutar
acciones de prevención y difusión en relación al abuso, violencia
y el maltrato al adulto mayor; (3) brindar asesoría y coordinación
ante casos de maltrato hacia el adulto mayor, y (4) otorgar orien-
tación legal y facilitar el acceso a la justicia en casos de maltrato
hacia el AM. Este Programa atiende a cualquier persona natural
y/o a quien se presente al Servicio a través de cada Coordinación
Regional de SENAMA. Del mismo modo, atiende a todas las
personas derivadas por los distintos canales de atención del Ser-

53 Ibíd., Programa Vínculos.

54 Ibíd., Programa Turismo social.
55 Ibíd., Programa Servicios y Vivienda Para el Adulto Mayor.

227
 vicio, ante consultas y casos de maltrato a las personas mayores.
Supone un trabajo intersectorial y de coordinación con los dispo-
sitivos locales y territoriales, especialmente con municipalidades,
consultorios, servicios de salud, policías, organismos auxiliares de
justicia, entre otros, tanto para la coordinación de abordaje de
situaciones de maltrato, como para acciones de prevención, visi-
bilización y sensibilización;56
f) Programa Te Acompaño, que consiste en la tutoría de mentores
adultos mayores sobre adolescentes de 10 a 14 años, más el involu-
cramiento de los muchachos en actividades comunitarias y el en-
trenamiento en habilidades sociales y de resolución de problemas;57
g) Programa de Participación y Formación, a través de una escuela
de formación de dirigentes e integrantes de organizaciones de PM
a fin de contribuir al ejercicio de su ciudadanía activa, informán-
doseles sobre sus derechos y los desafíos que plantea la etapa de
la vejez, a través de metodologías participativas, diálogo e inter-
cambio de experiencias. Los principales temas se relacionan con
el envejecimiento activo, los liderazgos participativos, las políticas
públicas y programas que benefician a las personas mayores;58
h) Envejecimiento Activo (programa de beneficios complementarios
de protección social), que busca contribuir al envejecimiento activo
de personas mayores en situación de vulnerabilidad social, propor-
cionando conocimientos y oportunidades para el desarrollo perso-
nal, cognitivo, biológico, físico y de participación. Este Programa
se materializa a través de la participación de personas mayores en
talleres, encuentros, jornadas, actividades de recreación y cultura, y
se lleva a cabo en 7 Casas Encuentro a nivel nacional;59
i) Programa Centro de Día, que tiene como objetivo mantener a las
PM en su entorno familiar y social, fortaleciendo y promoviendo
su autonomía e independencia y realizando acciones de apoyo fa-
miliar preventivo, por medio de prestaciones como servicios socio-
sanitarios durante el día, de apoyo familiar preventivo, actividades
socioculturales y de desarrollo de un envejecimiento activo; 60
j) Programa de cuidados domiciliarios, que tiene como objetivo me-
jorar la calidad de vida de las personas mayores en situación de
vulnerabilidad y dependencia, así como también del cuidador, en
el que un grupo de asistentes domiciliarios capacitados entregan
un conjunto de servicios de apoyo sociosanitarios a los adultos
mayores en su hogar, manteniéndolos en sus casas el mayor tiem-

56 Ibíd., Programa Por el Buen Trato al Adulto Mayor.

57 Ibíd., Programa Te Acompaño.
58 Ibíd., Programa de Participación y Formación.
59 Ibíd., Programa Envejecimiento Activo.
60 Ibíd., Programa Centro de Día.

228
 po posible, insertos en su comunidad y ejerciendo sus roles fami-
liares y sociales; 61
k) Fondo Concursable para Establecimientos de Larga Estadía para
Adultos Mayores, destinado a instituciones que administren uno
o más ELEAM, presentando proyectos de iniciativas de apoyo
directo, que incluyan como beneficiarios a personas mayores resi-
dentes que cumplan con ciertos requisitos.62

Como se puede apreciar, los programas que ofrece SENAMA a las

personas mayores son indicativos de la potencia que tienen las inicia-
tivas que promueven una visión positiva de la vejez en el marco de un
enfoque de derechos. Sin embargo, este conjunto de programas que se
debiera replicar es deficiente en cuanto a su alcance, ya que su cober-
tura no puede articularse sostenidamente si los esfuerzos estatales no
tienen como imperativo la urgencia de protección de derechos de los
AM más vulnerables del país, con un alcance a nivel nacional y que
tenga como beneficiarios a todos los AM que necesiten provisión de
servicios para cubrir sus necesidades vitales.
Por su parte, el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social y los ser-
vicios que dependen de él ofrecen a las PM programas de capacitación
e inclusión laboral63 ; Bono Bodas de Oro64 ; y para los adultos mayores
pensionados Beneficios ex Cajas de Previsión fusionadas en el IPS65, un
sistema pensiones solidarias y beneficios previsionales66 : Pensión Bási-
ca Solidaria de Vejez (PBSV) 67, Aporte Previsional Solidario de Vejez
(APSV) 68, Aporte Previsional Solidario de Invalidez (APSI) 69, Pensión
Básica Solidaria de Invalidez (PBSI)70 y Bono de Invierno.71

61 Ibíd., Programa de Cuidados Domiciliarios. La prestación es individual y se planifica de

acuerdo a la situación personal, familiar y social del adulto mayor beneficiario. Entre las
prestaciones están: acompañamiento y ayuda en las actividades de la vida diaria, incluyen-
do las instrumentales cuando se requieren, como técnicas de confort e higiene; y de manejo
de administración de alimentos; control de signos vitales –presión, pulso, frecuencia cardía-
ca–, entre otras.
62 Ibíd., Programa Fondo Concursable Para Establecimientos de Larga Estadía Para Adultos
Mayores.
63 Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Trabajo y discapacidad, www.mintrab.cl/trabajo-
discapacidad.
64 Bono Bodas de Oro, ver http://www.ips.gob.cl.
65 No se presenta la lista exhaustiva; más beneficios revisar en: http://www.ips.gob.cl.
66 Ministerio del Trabajo y Previsión Social, www.ips.gob.cl/sistema-pensiones-solidarias-y-
beneficios-previsionales.
67 Ibíd., Pensión Básica Solidaria de Vejez. Como señala el programa de gobierno, se inició un
proceso de restitución a quienes habían perdido este beneficio que consiste actualmente
en $82.058 mensuales, de cargo fiscal, al que pueden acceder todas aquellas personas
mayores de 65 años de edad, que no tengan derecho a una pensión en un régimen previ-
sional y tengan Ficha de Protección Social vigente, pertenezcan al 60% de las familias más
vulnerables y cumplan con los demás requisitos que establece la ley.
68 Ibíd., Aporte Previsional Solidario de Vejez.
69 Ibíd., Aporte Previsional Solidario de Invalidez.
70 Ibíd., Pensión Básica Solidaria de Invalidez.
71 Ministerio del Trabajo y Previsión Social, ¿Qué es el bono invierno?, www.ips.gob.cl.

229
 Es preciso reconocer que a partir de los años 90 “se han incrementa-
do gradualmente los recursos de las pensiones asistenciales, se han im-
plementado programas de salud específicos para los adultos mayores,
se ha promovido su participación social y recreación, el fortalecimiento
de la imagen y el respeto por el adulto mayor”,72 entre otras acciones de
política pública. Cabe preguntarse si el desarrollo y profundización de
estas políticas ha sido suficiente para abordar la protección de las per-
sonas mayores desde un enfoque de derechos, particularmente socia-
les, porque en este caso –a diferencia de los clásicamente identificados
como derechos civiles– su satisfacción implica y compromete al Estado
como principal garante de los derechos a la salud y protección de las y
los AM, no solo de los más pobres sino también de los más vulnerables.
Pese a los avances y beneficios que paulatinamente se han imple-
mentado en el sector salud como el Régimen de Garantías Explícitas
o la gratuidad en la atención pública, “se requiere un mayor esfuerzo
estatal para disminuir el impacto del consumo de medicamentos y/o
los denominados cuidados de largo plazo, en los precarios ingresos de
los adultos mayores. Por otra parte, frente a las necesidades sanitarias
de los AM, la respuesta del sector salud será insuficiente si no se adopta
una respuesta integral y coordinada con otros servicios sociales.”73
Al realizar un análisis de la normativa nacional, lo primero que salta
a la vista es que es muy reciente, surgida en la última década. En di-
cha normativa se encuentran las leyes que crean el Comité Nacional
y los Comités Regionales para la Persona Mayor; la Ley 19.828 del
año 2002, que crea el SENAMA; además de legislación dispersa en
los temas de pensiones, violencia intrafamiliar (Ley 20.066), y las ya
mencionadas Normas de Garantías Explícitas en Salud.
Chile no cuenta con una ley de protección integral a las personas
mayores que entregue garantías, directrices y principios generales en
torno al tema. Tampoco tiene una política nacional que explicite las
directrices y enfoques de trabajo existentes, y que consagre normas que
regulen, protejan y aseguren el ejercicio real de derechos. Es cierto que
existen programas implementados a nivel nacional, no obstante dichos
programas no poseen el alcance necesario para dar respuestas integra-
les a las necesidades más urgentes de la población adulta mayor.
Del análisis global de los programas, políticas públicas y de la nor-
mativa que beneficia a los AM, podemos señalar que las iniciativas
vigentes, aun cuando son positivas e inclusivas y bien orientadas en la
perspectiva de derecho, al encontrarse dispersas no logran satisfacer
las necesidades de este grupo poblacional especialmente vulnerable.

72 Ángela Arenas, Adulto Mayor. Nuevas perspectivas para el desarrollo humano, Ediciones
Universidad Finis Terrae, Santiago, 2012, p. 61.
73 Ibíd., p. 62.

230
Esto es posible atribuirlo a la ausencia de un órgano que coordine la
totalidad de las políticas enfocadas al AM y a que el SENAMA, en la
actualidad, carece de atribuciones suficientes para supervisar y fijar di-
rectrices transversales e instersectoriales. Esta situación se ve agravada
por las condiciones socioeconómicas y estructurales de esta población.
Coincidimos con Lathrop en la preocupación de que la continuidad de
los programas y políticas públicas para los AM dependa de la voluntad
de los gobiernos que se suceden en el mando de la nación y no se di-
señe para ellos una política de Estado, que garantice imperativamente
la mantención de los programas, el aumento de su alcance y su pro-
gresividad.74 En este sentido, una muestra de la voluntad estatal para
saldar su deuda de continuidad en la provisión de la salud de los AM,
sería la de reimpulsar el Programa Nacional de Salud de la Persona
Adulta Mayor75 para que se materialicen las directrices que proponen
un enfoque promocional orientado a la atención de salud,76 que coin-
cide con el paradigma central de la geriatría –mirada anticipatoria y
centrada en la funcionalidad–, y es coherente a su vez con el derecho
constitucionalmente reconocido a la protección en salud (artículo 19)77
y con el límite a la soberanía estatal, cual es el de respetar, promover y
garantizar los derechos humanos establecidos por la Constitución y por
los tratados internacionales (artículo 5 inciso 2º CPE). La importancia
de consagrar normativamente obligaciones es que le sean exigibles al
Estado, a la sociedad civil y a todos los actores públicos y privados, de
manera que el ejercicio de derechos sea efectivo y se pueda fomentar el
respeto y cuidado de los AM.
Como se mencionó anteriormente, los AM son sujetos de derecho
que conforman un grupo vulnerable. Por lo mismo, las políticas esta-
tales debiesen tener un correcto diseño y un reconocimiento especial
en torno a este grupo para, al menos, velar por su protección. Pero los
instrumentos normativos que de alguna manera hacen referencia a los
AM, son insuficientes. Por ello, a continuación, una vez revisado el
marco internacional, explicaremos la necesidad de generar protección
especial y garantías explícitas que aseguren y establezcan los derechos
de los AM.

74 Fabiola Lathrop, “Protección jurídica de los adultos mayores en Chile”, en Revista Chilena
de Derecho, 36(1), 2009, pp. 77-113. La autora reflexiona que “La falta de política pública es
una muestra de la poca preocupación que se ha tenido en lo que respecta al tema, siendo
también grave el hecho de que las políticas cambien según el gobierno de turno, no permi-
tiendo mantener una estructura de los Servicios Públicos adecuada para el funcionamiento
correcto de estos, cambiando de perspectivas y programas.”
75 Ministerio de Salud, Borrador del Programa Nacional de Salud de las Personas Adultas
Mayores, Chile, 2014. Disponible en http://web.minsal.cl.
76 Ibíd., p. 8. “(…) orientar la atención de salud de este grupo etario, dentro de un enfoque an-
ticipatorio y preventivo, dirigido a la mantención de la funcionalidad. Dicho de otra manera,
antes de que se instale el daño.”
77 Nº 9 inciso 2º CPE que garantiza el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción,
protección y recuperación de la salud.

231
 2.2. Derechos humanos y adulto mayor
En derecho internacional de los derechos humanos, los tratados inter-
nacionales sobre derechos humanos (en adelante, TIDH) consagran
derechos de manera amplia mediante normas que, por estar escritas
como estándares o principios, son y deben ser concisas. El contenido
de estos derechos humanos es desarrollado por los órganos autorizados
por los TIDH para interpretar su sentido y alcance, tales como comités
y cortes internacionales, que completan e integran el contenido de los
derechos consagrados a nivel nacional, en virtud del artículo 5º, inciso
2º, de la Constitución.
Habiendo revisado la normativa internacional, hasta antes de la
Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Hu-
manos de las Personas Mayores (en adelante, CIPDHPM) existían es-
casas menciones específicas respecto a los AM, siendo estos contempla-
dos en los convenios y tratados internacionales en términos generales,
es decir como personas, pero sin menciones particulares a la necesidad
de protección de este grupo vulnerable, y normalmente en declaracio-
nes más que en instrumentos vinculantes. Estos serían: el Comenta-
rio General 6 sobre los Derechos de las Personas Mayores, adoptado
por el Comité sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(1995;)78 los Principios en favor de las personas de edad (1991)79 y la
Observación General 14 sobre el Derecho a la Salud (2000).80 A nivel
Interamericano, solo el Protocolo de San Salvador establece en forma
explícita en su Artículo 17, la protección a la vejez.81

78 “[…] el cual examina el rol de las personas mayores y el rol debilitante de la familia tradi-
cional en los países en desarrollo. Para los países en desarrollo con población de edad
avanzada en crecimiento, el documento señala derechos específicos, como el derecho al
empleo, a la seguridad social, a la protección de la familia, a un estándar de vida adecuado,
a salud física y mental y a la educación y la cultura”. Derechos Humanos y Salud, Personas
mayores, OPS 2008.
79 Se centran en su independencia, participación, cuidado, realización personal y dignidad. El
Principio 7 declara que “las personas mayores deben permanecer integradas en la socie-
dad, participar activamente en la formulación e implantación de políticas que afectan di-
rectamente su bienestar y compartir sus conocimientos y habilidades con las generaciones
más jóvenes”. El Principio 14 promueve el envejecimiento saludable y recomienda que “las
personas mayores deben poder gozar de los derechos humanos y libertades fundamenta-
les cuando residen en cualquier asilo o centro de tratamiento o de cuidado, lo cual incluye
el respeto pleno a su dignidad, creencias, necesidades y privacidad, así como el derecho a
tomar decisiones sobre su atención y la calidad de sus vidas”. El Principio 16 declara que
“las personas mayores deben tener acceso a los recursos educativos, culturales, espiri-
tuales y recreativos de la sociedad”. Derechos Humanos y Salud, Personas mayores, OPS
2008.
80 “Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en
relación al art 12 del PIDESC, relaciona y depende del ejercicio de otros derechos humanos
como la vida, la no discriminación, la igualdad, la libertad de trato inhumano o degradante,
el derecho a la asociación, la asamblea y la movilización, a la alimentación, la vivienda, el
empleo y la educación. Hace referencia a las personas mayores como un grupo cuya vulne-
rabilidad requiere programas especiales, de costo relativamente bajo que ofrezcan acceso
a centros de salud, bienes y servicios sin discriminación.” Derechos Humanos y Salud,
Personas mayores, OPS 2008.
81 “[…] asegura que la integridad física, mental y moral de la persona mayor será respetada y
que no será sometida a un trato cruel, inhumano y degradante. Esta protección estipula que

232
 En el mes de junio de 2015 el Estado de Chile firmó la CIPD-
HPM. Por consiguiente, en la actualidad contamos por primera vez
con un instrumento jurídico internacional que tutela y resguarda los
derechos a favor de los adultos mayores. A esta Convención especí-
fica relativa al tema, se suman en términos generales, la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) y el Protocolo Adicio-
nal a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). Estos convenios y
tratados establecen un marco general para la protección de las perso-
nas, salvo el mencionado Protocolo de San Salvador, que en su artícu-
lo 17 hace una referencia específica a la protección del adulto mayor.
Sin embargo, el Protocolo de San Salvador o Protocolo Adicional a
la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales, ha sido solo firmado pero no ratificado por Chile,
aun cuando se le ha recomendado ratificarlo, al igual que el Protoco-
lo PIDESC. Lo anterior implica que no está vigente ni es obligatorio
para Chile. Sin embargo, se estima que de todas formas tendría validez
para nuestro país ya que, en materia de DDHH, se ha establecido que
existiendo firma, todos los objetivos emanados de dicho instrumento
normativo tienen fuerza obligatoria para el Estado, no pudiendo Chile
actuar contra el “objeto y fin” del Protocolo San Salvador (en este caso,
contra la protección y el respeto a los Derechos Económicos Sociales y
Culturales consagrados en el protocolo).82
El artículo 17 del Protocolo de San Salvador consagra explícitamen-
te la Protección de los Ancianos, indicando textualmente que:
“Toda persona tiene derecho a protección especialmente durante
su ancianidad. En tal cometido, los Estados partes se comprometen
a adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar
estos derechos a la práctica y en particular a:

a) Proporcionar instalaciones adecuadas, así como alimentación y

atención médica especializada a las personas de edad avanzada
que carezcan de ellas y no se encuentren en condiciones de pro-

las necesidades de salud específicas de las personas mayores necesitan atención médica
especial, programas de trabajo y el establecimiento de organizaciones sociales. El artículo
10 garantiza que todo ser humano debe gozar del derecho a la salud. A fin de lograr el
‘derecho a la salud’, los Estados deben comprometerse a reconocer la salud como un bien
público, a prevenir más abusos y a promover la educación sobre los problemas de salud.
El Artículo 3 asegura el derecho a la no discriminación. Además, el artículo 18 reconoce a
las personas con discapacidades físicas y mentales, incluyendo a las personas mayores,
como grupos vulnerables que tienen derecho a atención médica especial y rehabilitación.”
Derechos Humanos y Salud, Personas mayores, OPS 2008.
82 Siendo el Protocolo la última interpretación de los Derechos Económicos Sociales y Cultu-
rales que están enumerados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, esta interpretación se debe "tomar en cuenta" para la interpretación de ésta última
(que está vigente para Chile a través de la Carta de la OEA).

233
 porcionársela por sí mismas.
b) Ejecutar programas laborales específicos, destinados a conceder
a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad adecuada a
sus capacidades, respetando su vocación o deseos.
c) Estimular la formación de organizaciones sociales destinadas a
mejorar la calidad de vida de los ancianos.”

Este artículo contiene un mandato directo a los Estados en orden a

satisfacer demandas esenciales para esta población, ejecutar programas
específicos en materia laboral y, lo que es más importante, establece la
necesidad de ejecutar programas laborales que concedan a los ancianos
la posibilidad de realizar actividades adecuadas acordes a su capacidad
y respetando sus vocaciones y deseos.
Hasta ahora solo contábamos con el Plan de Madrid (Declaración
Política y Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejeci-
miento) y en este contexto se ha utilizado La Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (conocida por su denomi-
nación en inglés como CRPD).83 El Plan de Madrid es un instrumen-
to que tuvo por objeto mejorar la situación de las personas mayores,
ya que fue un acuerdo global firmado por 159 gobiernos. Pero care-
cía de carácter vinculante, ya que a diferencia de la actual Conven-
ción, no fue elaborado como un instrumento de derechos humanos,
“[…] sino como una serie de recomendaciones para alcanzar objetivos
socioeconómicos”.84 Este Plan no consideraba un monitoreo general
sobre el progreso alcanzado, por consiguiente “[…] los Estados miem-
bros podían seleccionar en qué áreas avanzar no existiendo indicadores
o prioridades sujetas a plazos específicos […]”.85
Es en este contexto que el informe de la Oficina del Alto Comisio-
nado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, de julio de
2013, reconoció que algunas cuestiones sobre los derechos de las per-
sonas mayores no habían recibido suficiente atención en la práctica de
los mecanismos y organismos de derechos (Naciones Unidas, 2013a).

83 Amerita un análisis más profundo, teniendo en cuenta las situaciones en las que la vejez
y la discapacidad, tal como son definidas en este instrumento, se superponen. Esta Con-
vención fue elaborada considerando el escenario del envejecimiento demográfico, ya que
es probable que las personas adquieran discapacidades al envejecer. Incluye una serie de
cláusulas que ilustran la necesidad de tener en cuenta la vejez y la situación específica de
las personas mayores, en particular el artículo 13, sobre los ajustes para un acceso igualita-
rio a la justicia; el artículo 16, sobre la asistencia y el apoyo para proteger contra el abuso; el
artículo 25, sobre los servicios de salud para minimizar y prevenir discapacidades mayores,
incluyendo a las personas de edad; y el artículo 28, que pretende asegurar el acceso de
las personas mayores con discapacidad a sistemas de protección social y programas de
reducción de la pobreza.
84 Nena Georgantzi, “Garantías legales e institucionales para los derechos de las personas
mayores: una mirada desde Europa” en Sandra Huenchuan y Rosa Icela Rodríguez, ed.,
Autonomía y dignidad en la vejez: Teoría y práctica en políticas de derechos de las personas
mayores, Santiago, Ediciones Servicio Nacional del Adulto Mayor, 2014, pp. 87-102.
85 Op. cit., p. 95.

234
Además, la Comisión de Desarrollo Social concluyó –en su segundo
examen sobre la aplicación del Plan de Acción Internacional de Madrid
sobre el Envejecimiento– que seguían existiendo desafíos y obstáculos
que limitaban la participación de las personas mayores, su inclusión e
integración social, considerando, además, la discriminación y el abuso
de los que son víctimas (United Nations, 2013).86
Mencionamos también la Convención sobre Discapacidad, la cual si
bien no está dirigida a la población de Adultos Mayores, incluye algu-
nas normas dedicadas a este grupo “A pesar de que la CRPD no dife-
rencia a las personas mayores para una protección especial, muchos de
sus artículos pueden ser utilizados para la protección de los derechos de
este grupo social, como el artículo 9, sobre la accesibilidad; el artículo
19, sobre el derecho a vivir de forma independiente; el artículo 20, so-
bre la movilidad personal, y el artículo 26, sobre la habilitación”.87 Este
era el panorama existente de normativa internacional, cuando surgió,
luego de años de trabajo, la Convención sobre Derechos de las personas
Mayores.
El texto de esta Convención posee un enfoque de derechos hu-
manos y establece derechos fundamentales, los cuales se encuentran
mayormente garantizados en nuestra propia Constitución. Se aprecia
un avance en el reconocimiento de derechos que se relacionan espe-
cíficamente con las necesidades del AM, tales como: el derecho a la
la autonomía e independencia; a la participación e integración comu-
nitaria; a una vida sin ningún tipo de violencia, a no ser sometidos a
tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; a brindar
consentimiento libre e informado en el ámbito de la salud. También
reconoce los derechos de quien recibe servicios de cuidado a largo pla-
zo, a la recreación, al esparcimiento y al deporte, a la vivienda, y a la
accesibilidad. Cabe señalar que la mayoría de los derechos consagrados
en la Convención poseen una protección a nivel constitucional. Sin
embargo, ninguno de ellos –en el contexto nacional– reconoce especi-
ficaciones o menciones especiales acerca del adulto mayor, quedando
este grupo protegido solo por los derechos que se otorgan a todas las
personas en general.
Revisando la normativa existente podemos señalar que el hecho de
que existan instrumentos internacionales sobre un grupo especialmen-
te desfavorecido como los AM, es parte del camino hacia el reconoci-
miento de la comunidad internacional y de cada uno de los Estados,
de los AM como sujetos de derecho. Si bien es cierto que su reconoci-
miento como tales está en otros instrumentos internacionales, regio-
nales y universales (al recaer sobre la protección de toda persona), un

86 Op. cit., p. 94.

87 Op. cit., p. 92.

235
 instrumento jurídico internacional que proteja a los adultos mayores
en forma central y específica, es de gran relevancia. Esto no solo por la
significación simbólica que implica contar con un documento interna-
cional –cuyo contenido versa sobre compromisos y garantías hacia un
grupo de la población peculiarmente excluido, empobrecido y lesiona-
do en sus derechos fundamentales–, sino porque además, lo expresado
en el instrumento es un compromiso fuerte que realiza el Estado para
cumplir con esas obligaciones y, en ese sentido, poderle exigir el cum-
plimiento de los compromisos contraídos, no en el sentido puramente
“judicial”, sino que, también, público y social.
Dado que la Convención acaba de ser firmada, resultaría inútil
hacer el ejercicio de evaluar el cumplimiento de Chile con los es-
tándares propuestos. Pero es posible establecer algunas brechas en
relación a lo que Chile hoy hace y lo sugerido en la Convención,
dado que en ella se consagran y adecúan los derechos humanos,
añadiendo especificaciones destinadas a salvaguardarlos y adaptar-
los a las necesidades del adulto mayor. Para hacer la comparación,
nos detendremos en tres derechos fundamentales reconocidos por
el Estado chileno a nivel nacional e internacional y consagrados
también en la Convención, de altísima relevancia dada la situación
de vulnerabilidad y pobreza de los AM: el derecho a la salud, a la
seguridad social y a una vida digna.

2.2.1. Derecho a la salud

El derecho a la salud se reconoce en el artículo 19 Nº 9 de la Consti-
tución chilena y a nivel internacional se consagra en el Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante,
PIDESC) que en su artículo 12 reconoce el derecho a la salud esta-
bleciendo que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental.”88 Este precepto ha sido interpretado por el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, Comi-
té DESC) a través de la Observación General 1489 que indica que, el
derecho a la salud está estrechamente vinculado –en una relación de
interdependencia e indivisibilidad– con el ejercicio de otros derechos
humanos y depende de ellos. Se trata, además, de un derecho que tiene
como factores determinantes básicos la interrelación que existe entre la
pobreza y la efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental, ya que los problemas de salud

88 Ver Elisa Ansoleaga y Ester Valenzuela, “Salud Mental y Derechos Humanos: la salud de
segunda categoría”, Informe 2013, pp. 191 y ss.
89 ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), “Observa-
ción General 14: El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”, 22º periodo de
sesiones, 2000, párr. 12.

236
pueden ser tanto causa como consecuencia de la pobreza.90
La CIPDHPM pretende asegurar una acceso preferencial y uni-
versal del adulto mayor a los servicios de salud (en diversos aspectos,
incluyendo el sexual y nutricional), promoviendo un envejecimiento
saludable, la prevención y la capacitación de las personas encargadas de
proveer estos servicios, orientada especialmente a la atención de adultos
mayores.91 En este ámbito se puede señalar –además del reconocimien-
to expreso del derecho a la salud en la Constitución– que los programas
son abundantes, existen tanto del SENAMA como del MINSAL, y
tienden a asegurar y promover los distintos aspectos que exige la Con-
vención respecto a la salud (incluso el SENAMA ha realizado charlas
de educación sexual para los adultos mayores), enfocándose especial-
mente en la prevención y en el envejecimiento saludable, así como en
la capacitación especial de personas que atienden a adultos mayores en
asuntos relacionados con su salud.
Sin duda han existido esfuerzos del Estado por cambiar el paradig-
ma sobre cómo abordar los temas vinculados a las personas mayores.
La labor del SENAMA presenta un enfoque de derechos, y el MINSAL
también ha hecho avances en esta línea y en temas de cobertura, sin em-
bargo, ese impulso no alcanza a todas las reparticiones públicas que tie-
nen como beneficiarios a los AM, y menos se ha irradiado a la sociedad
en su conjunto, que continúa manteniendo una visión negativa respecto
a la vejez (como un estado invalidante, de dependencia, etc.).
Respecto a la provisión del derecho a la salud hoy se constata una
gran desigualdad entre el sistema privado y público, cuestión que re-
viste gran impacto en la población AM, toda vez que dadas sus bajas
pensiones deben migrar al sistema público y acceder a una salud insu-
ficiente, territorialmente mal distribuida, con escasez de especialistas,
sin garantías de calidad, entre otras dificultades. En este punto, se hace
evidente que el diseño del modelo neoliberal estruja a las personas en
su periodo de vida laboralmente productivo para luego darles la espal-
da cuando dejan de serlo.
Fernando Atria advierte que concebir los derechos sociales como
derechos a un mínimo (dado que su contenido debe ser jurisdiccio-
nalmente adjudicable), neutraliza el potencial transformador de estos
derechos.92 Tratar la salud como un derecho social no implica que cada
uno pueda acceder a todas las prestaciones de salud que desee (signifi-
caría negar el hecho de la escasez), sino que las atenciones de salud no
pueden distribuirse según lo que cada uno pueda dar a cambio, sino de

90 Ibíd.
91 OEA, Convención Interamericana Sobre la Protección de los Derechos Humanos de las
Personas Mayores, op. cit., artículos 2, 6, 11, 19, entre otros.
92 Fernando Atria, Derechos sociales y educación: un nuevo paradigma de lo público, Lom,
Santiago, 2014, p. 65.

237
 acuerdo a un criterio cuya aplicación sea consistente con el reconoci-
miento del mismo derecho para la totalidad de los habitantes: que to-
dos tengan el mismo acceso a las prestaciones según sus necesidades,93
para enfrentar el hecho de la escasez con un criterio público. Hay que
considerar que la mayoría de los problemas que padecen los AM en
la salud pública son los mismos que viven otros usuarios en distintos
ciclos de vida, pero que se ven agravados por la alta prevalencia de
enfermedades crónicas, discapacidad, mayor necesidad de atención,
medicamentos no cubiertos por el AUGE, falta de especialización en
geriatría o gerontología, etc.

2.2.2. Derecho a la seguridad social

La consagración de prestaciones de seguridad social aparece claramen-
te en la Declaración de Filadelfia, de 1944, de la Organización Inter-
nacional del Trabajo (OIT), en la que se pedía “extender las medidas
de seguridad social para garantizar ingresos básicos a quienes los ne-
cesitan y prestar asistencia médica completa”. Como derecho huma-
no, la seguridad social es reconocida en la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948 (DUDH), que sostiene, en el artículo
22, que “toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho
a la seguridad social”, y en el párrafo 1 del artículo 25 establece que
tiene, también “derecho a los seguros en caso de desempleo, enferme-
dad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”94, por
Convenio N° 102 de la OIT, relativo a la norma mínima de la seguri-
dad social (1952) y por Convenio N° 128, sobre las prestaciones de in-
validez, vejez y sobrevivientes (1967). Derecho que fue posteriormente
reconocido en diversas normas de instrumentos internacionales sobre
derechos humanos.95
El derecho a la seguridad social es reconocido en el Sistema Univer-
sal de Derechos Humanos en el artículo 9 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)96 y la índole de
las obligaciones de los Estados Partes es desarrollada en la Observación
General N°3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les (Comité DESC). La Observación General N°19 del Comité DESC
desarrolla el contenido del derecho a la seguridad social (artículo 9),
señalando que es de importancia fundamental para garantizar la digni-

93 Ibíd.
94 ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), Observación
General N°19 El derecho a la seguridad social, E/C.12/GC/19, 4 de febrero de 2008, párr. 6.
95 Artículo 5 e) iv) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; artículos 11.1 e) y 14.2 c) de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer; artículo 26 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, entre otros.
96 Artículo 9. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona
a la seguridad social, incluso al seguro social.

238
dad humana, incluyendo el derecho a obtener y mantener prestaciones
sociales, sin discriminación,97 de tal forma que desempeña un papel
importante para reducir y mitigar la pobreza, prevenir la exclusión y
promover la inclusión social, debido a su carácter redistributivo.98 En
cuanto al tema que nos interesa –la seguridad social en el sistema de
previsión social en la vejez– esta observación señala que aunque los
sistemas privados no son la regla general99, resultan aceptables otros
sistemas como los planes privados, las medidas de autoayuda, los pla-
nes comunitarios o de asistencia mutua, siempre que respeten los ele-
mentos esenciales del derecho a la seguridad social, que son aplicables a
todas las circunstancias y realidades nacionales, guiándose por la defi-
nición de la seguridad social “como un bien social y no principalmente
como una mercancía o un mero instrumento de política económica o
financiera”100 y que debe considerar los siguientes factores:

(1) Disponibilidad.
(2) Riesgos e imprevistos sociales: (a) atención en salud, (b) enfer-
medad, (c) vejez,101 (d) desempleo, (e) accidentes laborales, (f) presta-
ciones familiares, (g) maternidad, (h) discapacidad, (i) sobrevivientes
y huérfanos.
(3) Nivel suficiente.102

97 Prestaciones sociales en efectivo o en especie, “sin discriminación, con el fin de obtener

protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a en-
fermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos
excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos
y los familiares a cargo”. ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(Comité DESC), Observación General 19: El derecho a la seguridad social, E/C.12/GC/19, 4
de febrero de 2008, párr. 2°.
98 ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), Observación
General 19: El derecho a la seguridad social, E/C.12/GC/19, 4 de febrero de 2008/Ibíd., párr.
3°.
99 Como sí lo son los “Planes contributivos o planes basados en un seguro, como el seguro
social expresamente mencionado en el artículo 9. Estos planes implican generalmente el
pago de cotizaciones obligatorias de los beneficiarios, los empleadores y a veces el Estado,
juntamente con el pago de las prestaciones y los gastos administrativos con cargo a un fon-
do común.” ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC),
Observación General 19. El derecho a la seguridad social, E/C.12/GC/19, 4 de febrero de
2008/Ibíd., párr. 4 a).
100 ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), Observación
General 19: El derecho a la seguridad social, E/C.12/GC/19, 4 de febrero de 2008/Ibíd., párr.
10.
101 El Comité señala que “Los Estados Partes deben establecer, hasta el máximo de los recur-
sos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas, servicios sociales y otros tipos de
ayuda para todas las personas mayores que, al cumplir la edad de jubilación prescrita en
la legislación nacional, no tengan cubiertos los periodos mínimos de cotización exigidos, o
por cualquier otra causa no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otro
tipo de prestación o ayuda de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de
ingresos.” ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC),
Observación General 19: El derecho a la seguridad social, E/C.12/GC/19, 4 de febrero de
2008/Ibíd., párr. 15.
102 Implica que las prestaciones “deben ser suficiente en importe y duración a fin de que todos
puedan gozar de sus derechos a la protección y asistencia familiar, de unas condiciones
de vida adecuadas y de acceso suficientes a la atención de salud”, respetar el principio

239
 (4) Accesibilidad.
(5) Relación con otros derechos.

Una de las obligaciones básicas (mínimas) que establece la observa-

ción sobre el derecho humano a la seguridad social, es el aseguramiento
en el acceso a un sistema que ofrezca a todas las personas y familias un
nivel mínimo indispensable de prestaciones que les permitan obtener
por lo menos atención de salud esencial, alojamiento y vivienda bási-
cos, agua y saneamiento, alimentos y las formas más elementales de
educación.103
El sistema universal de protección a los derechos humanos hace
tiempo viene reconociendo y advirtiendo a los Estados acerca de la
revolución silenciosa del envejecimiento. La Observación General N°6,
de 1995, sobre los derechos económicos, sociales y culturales de las
personas mayores,104 consideró a los AM como uno de los grupos de la
población que figura entre los más vulnerables, marginales y despro-
tegidos.105
En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelan-
te, SIDH), el derecho a la seguridad social se entiende incorporado
jurídicamente en virtud del artículo XXVI de la Convención Inte-
ramericana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH).106 Este
derecho está establecido en el artículo 9 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre derechos humanos en materia de de-
rechos económicos, sociales y culturales (Protocolo del Salvador)107,

de dignidad humana y de no discriminación con el fin de evitar efectos adversos sobre el

nivel de las prestaciones y la forma en que se conceden. Se señala expresamente que los
criterios de suficiencia deben ser revisados periódicamente, “para asegurarse de que los
beneficiarios pueden costear los bienes y servicios que necesitan para ejercer los derechos
reconocidos en el Pacto. Cuando una persona cotiza a un plan de seguridad social que
ofrece prestaciones para suplir la falta de ingresos, debe haber una relación razonable entre
los ingresos, las cotizaciones abonadas y la cuantía de la prestación pertinente.” ONU, Co-
mité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), Observación General
N°19. El derecho a la seguridad social, E/C.12/GC/19, 4 de febrero de 2008/Ibíd., párr. 22.
103 Observación General N°19, El derecho a la seguridad social, E/C.12/GC/19, 4 de febrero de
2008/Ibíd., párrs. 22 y 59.
104 ONU, Comité DESC, Observación General N°6 sobre los derechos económicos, sociales y
culturales de las personas mayores, U.N. Doc. E/C.12/1995/16/Rev.1 (1995).
105 Ibíd., párr. 17.
106 Artículo 26. Desarrollo Progresivo. Los Estados Partes se comprometen a adoptar provi-
dencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente
económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que
se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, conte-
nidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo
de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados.
107 Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social.
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias
de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los
medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las pres-
taciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.
2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad
social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes

240
instrumento que no ha sido ratificado por Chile, pero sí fue firmado
por nuestro país.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el
caso Cinco pensionistas contra Perú al pronunciarse sobre el artículo 26
de la CADH señaló que “Los derechos económicos, sociales y cultura-
les tienen una dimensión tanto individual como colectiva. Su desarro-
llo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas,108 se
debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente
cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general,
y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el
conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equi-
dad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado
grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situa-
ción general prevaleciente.”109 En relación a la misma norma y en el caso
Acevedo, Buendía y otros (Cesantes y jubilados de la Contraloría) contra
Perú, la Corte IDH dictaminó “que si bien el artículo 26 se encuentra
en el capítulo III de la Convención, titulado ‘Derechos Económicos,
Sociales y Culturales’, se ubica, también, en la Parte I de dicho instru-
mento, titulado ‘Deberes de los Estados y Derechos Protegidos’ y, por
ende, está sujeto a las obligaciones generales contenidas en los artículos
1.1 y 2 señalados en el capítulo I (titulado ‘Enumeración de Deberes’),
así como lo están los artículos 3 al 25 señalados en el capítulo II (titu-
lado ‘Derechos Civiles y Políticos’).”.110 La Corte afirmó lo siguiente:

“102. El Tribunal observa que el desarrollo progresivo de los de-

rechos económicos, sociales y culturales ha sido materia de pro-
nunciamiento por parte del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en el sentido de que
la plena efectividad de aquellos “no podrá lograrse en un breve
periodo de tiempo” y que, en esa medida, “requiere un dispositivo
de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo […]
y las dificultades que implica para cada país el asegurar [dicha]
efectividad”. En el marco de dicha flexibilidad en cuanto a plazo
y modalidades, el Estado tendrá esencialmente, aunque no exclu-
sivamente, una obligación de hacer, es decir, de adoptar providen-

de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida

por maternidad antes y después del parto.
108 U.N. Doc. E/1991/23, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Nacio-
nes Unidas, Observación General No. 3: La índole de las obligaciones de los Estados Partes
(párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), adoptada en el Quinto Periodo de Sesiones, 1990, punto
9.
109 Corte IDH, sentencia Cinco pensionistas contra Perú, 28 de febrero de 2003, párr. 147.
110 Corte IDH, sentencia Acevedo, Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría)
contra Perú, 1 de julio de 2009, párr. 100.

241
 cias y brindar los medios y elementos necesarios para responder a
las exigencias de efectividad de los derechos involucrados, siempre
en la medida de los recursos económicos y financieros de que dis-
ponga para el cumplimiento del respectivo compromiso interna-
cional adquirido. Así, la implementación progresiva de dichas me-
didas podrá ser objeto de rendición de cuentas y, de ser el caso, el
cumplimiento del respectivo compromiso adquirido por el Estado
podrá ser exigido ante las instancias llamadas a resolver eventuales
violaciones a los derechos humanos.”.

Y recordó, asimismo, “la interdependencia existente entre los dere-

chos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales, ya que
deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerar-
quía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que
resulten competentes para ello.”111
Rodrigo Pica Flores, siguiendo a Humberto Nogueira, define el de-
recho fundamental a la seguridad social como el acceso a un sistema le-
gal destinado a proporcionar y financiar diversas prestaciones referidas
a estados de necesidad social específicos, que deriven de riesgos como
la cesantía, la invalidez, la viudez, orfandad, la vejez, la cesantía y la
incapacidad asegurando un conjunto de condiciones de vida en forma
general, integral y uniforme,112 y que su contenido esencial “está cons-
tituido por el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social
configuradas legislativamente, sin discriminación alguna; el derecho a
no ser privado arbitrariamente de ellas; y un derecho a la no reversibi-
lidad de las prestaciones incorporadas al patrimonio de las personas;
como asimismo, un derecho a la irreversibilidad de las prestaciones
de seguridad social que asegura y garantiza el ordenamiento jurídi-
co. Conformado dogmáticamente por los principios de generalidad,
integralidad, uniformidad y solidaridad (…)”.113 La solidaridad es un
principio que no debiera faltar en un sistema previsional y se asocia con
el rol redistributivo en la sociedad, lo que supone el aporte de todos a
un sistema de fondo común que cubra las contingencias de todos.114
Nuestro sistema previsional, basado en la capitalización individual
impuesto durante la dictadura militar bajo el Decreto Ley 3.500, no
ha sufrido hasta hoy modificaciones sustantivas. Pica señala que al ba-
sarse el sistema previsional chileno en la capitalización individual, y

111 Corte IDH, sentencia Acevedo, Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría)
contra Perú, 1 de julio de 2009/ Ibíd., párr. 101.
112 Rodrigo Pica, “El derecho a la seguridad social en el sistema constitucional chileno” en
Gonzalo Aguilar (Coord.), Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el orden constitu-
cional chileno, Librotecnia, Santiago, 2012, pp. 262-263.
113 Humberto Nogueira, Derechos fundamentales y garantías constitucionales, Tomo 3, Libro-
tecnia, Santiago, 2009, p. 453.
114 Rodrigo Pica, op. cit., p. 263.

242
por ende, carente de solidaridad, genera la paradoja que el más pobre
–entre ellos las personas mayores– tiene menor cobertura frente a la
vejez y la invalidez; esto es especialmente grave dado que por el ciclo
de vida en el que se encuentran las personas mayores, ya son un grupo
especialmente pobre como se detalló en el acápite “La Situación de las
Personas Mayores en Chile” de este capítulo.115 Junto con lo anterior,
el sistema previsional chileno basado en la capitalización individual y
en la entrega total de la administración de los dineros para la vejez a
organizaciones privadas con fines de lucro (AFP), confronta casi todos
los principios que forman parte del contenido de la seguridad social,
al que el Estado se ha obligado a garantizar y respetar en virtud del
artículo 5º, inciso 2º, de la Constitución.116 Además, las prestaciones
en seguridad social compuestas por diversos sistemas de bonos y pen-
siones básicas solidarias entregadas por el Estado a los más pobres, en
muchos casos, ni siquiera proveen el mínimo para subsistir.
En cuanto al derecho a la seguridad social del que son titulares todos
los AM, podemos concluir que el sistema previsional privado chileno
solo viene a profundizar las desigualdades estructurales impúdicas de
nuestra sociedad. El diseño del modelo previsional discrimina abier-
tamente a un colectivo vulnerable de vasta población, puesto que no
asegura el acceso a la seguridad social en la vejez, porque las pensiones
recibidas por los jubilados chilenos no son previsibles ni confiables al
estar entregadas al mercado que de por sí es dinámico y riesgoso, y
por otro lado, se basa en el aporte del propio AM jubilado en su etapa
de trabajo, sin exigir aportes de su empleador o del Estado, cuando el
primer garante debiera ser el propio Estado.
Creemos que los intentos jurídicos e institucionales de dotar de efec-
tividad el derecho a la seguridad social en la vejez, no deben estar di-
señados bajo los mismos supuestos del sistema previsional actual pues,
como se señaló, es su propio diseño el que empobrece y convierte en
letra muerta un derecho consagrado en la Constitución y en la Corte
IDH.
La CIPDHPM pretende asegurar que los AM reciban ingresos que
aseguren una vida digna. Existe abundante legislación que establece
diversos sistemas de bonos y pensiones, sin embargo, a nivel nacio-
nal tales ingresos no alcanzan para asegurar una vida digna al adulto
mayor. Al respecto, es necesario recordar que un 82% de los adultos

115 Es en clave del derecho a la seguridad social que se deben leer y medir los proyectos de ley
sobre la creación de una AFP estatal o el bullado proyecto que permite a los adultos mayo-
res hipotecar sus bienes raíces para incrementar sus pensiones. En ambos casos se trata
de posibles soluciones que resultan insuficientes dado que el sistema de previsión social
basado en la capitalización individual es lo que contradice los principios del derecho a la
seguridad social y es lo que genera serias dificultades en el goce y ejercicio de derechos a
los AM.
116 Ver artículos 9, 10 y 11 del PIDESC, artículo 25 DUDH.

243
 mayores que reciben algún tipo de jubilación o pensión, tienen in-
gresos que no superan los 201.671 pesos. De esta cifra se extrae que
las mujeres son la población más desventajada al recibir, en promedio,
170.954 pesos, en comparación con los hombres que reciben 227.421
pesos. Es decir, la población femenina recibe, aproximadamente, un
24.8% menos de jubilación.117

2.2.3. Derecho a un nivel adecuado de vida, a una vida digna o a un

mínimo vital
La dignidad es el fundamento axiológico de todo derecho humano, es
el sustento jurídico y moral del Sistema Universal de Derechos Huma-
nos, y es un principio que nuestra Carta Fundamental expresamente
incorpora, al declarar en su artículo 1° que las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos. La Constitución reconoce el derecho a
la vida e integridad física y psíquica en el artículo 19 N° 1; la CADH
reconoce el derecho a la vida en su artículo 4 y el derecho a la integri-
dad personal en su artículo 5; a su vez el derecho a la vida se reconoce
en el artículo 25 (1) de la DUDH y en el artículo 11 del PIDESC. La
Corte IDH lo ha reconocido como un derecho protegido en el SIDH
en varias ocasiones. Este cúmulo de consagraciones del derecho a la
vida e integridad ha implicado –en el derecho internacional, de los
derechos humanos– concebir el derecho a la vida como algo más que el
derecho a no verse privado de la existencia arbitrariamente. Como se-
ñala la autora Daniela Méndez, en virtud de las normas internacionales
de Derechos Humanos existe cierto acuerdo en que las necesidades
básicas que son parte del derecho a tener un nivel adecuado de vida,
incluyen alimentación, vestuario, vivienda y salud.118 Añade Méndez
que lo esencial es que cada persona deba ser capaz de disfrutar [cubrir]
sus necesidades básicas bajo condiciones de dignidad, lo cual implica
que ninguna persona debería vivir en condiciones en las que el único
modo que tenga para lograr la satisfacción de sus necesidades básicas
sea degradándose o privándose de sus libertades (…).119
Este como otros, es un derecho interrelacionado y no podemos
entenderlo sin hacer referencia al derecho a la salud o a la seguridad
social. Daniela Méndez explica que el derecho a la seguridad social
es fundamental cuando las personas no pueden por sí mismas asegu-
rarse un adecuado nivel de vida, particularmente cuando no tienen
los recursos o capacidad de trabajo necesaria debido, por ejemplo, a la
condición de ser un adulto mayor. Este derecho también se relaciona

117 MIDESO, Encuesta de Caracterización Socioeconómica Nacional (Adultos Mayores. Sínte-

sis de Resultados), 2013.
118 Daniela Méndez Royo, “El derecho a un adecuado nivel de vida para la persona y su fami-
lia” en Gonzalo Aguilar (Coord.), Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el orden
constitucional chileno, Librotecnia, Santiago, 2012, p. 297.
119 Ibíd.

244
con el derecho de los AM a la integridad física, psíquica y a la vida. El
derecho a la vida incluye el derecho a una vida digna, como ha señala-
do la jurisprudencia de la Corte IDH, puesto que esta noción es uno de
los componentes del derecho a la vida. En el caso Niños de la calle (Vi-
llagrán Morales y otros) contra Guatemala, la Corte IDH señaló que “El
derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un
prerequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De
no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del
carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques
restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida
comprende no solo el derecho de todo ser humano de no ser privado de
la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida
el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los
Estados tienen entonces la obligación de garantizar la creación de las
condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de
ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes
atenten contra él.”120
Como ha quedado expuesto, existe consenso acerca de lo funda-
mental que resulta comprender los derechos humanos como interre-
lacionados e interdependientes los unos de los otros. Esta visión en el
caso de las PM, tiene una significación especialmente relevante, dado
que las condiciones materiales en las que vive la gran mayoría de los
ancianos chilenos son de pobreza y vulnerabilidad. En términos jurí-
dicos, aquello se traduce en la efectiva privación de goce y ejercicio de
derechos básicos que el Estado se ha obligado a cumplir y garantizar y,
en consecuencia, comprometen su responsabilidad.
La privación de derechos sociales a la cual nos referimos, es un efec-
to que difícilmente podría evitarse con el modelo social, jurídico y
económico que hoy tenemos. La sociedad chilena sigue siendo de mer-
cado, donde los derechos sociales de mayor importancia en el ciclo
de vida de las personas han sido forzosamente privatizados, como son
los derechos a la salud y a la protección social. El rol del Estado es
mínimo en la provisión del derecho a la seguridad social en el área de
la previsión social y subsidiario respecto a la salud, pues solo intervie-
ne en defecto de la iniciativa privada y en casos de extrema pobreza
(pensiones de vejez, bonos asistenciales, etc.). Es así como el diseño
institucional de la salud y del sistema de pensiones –que difícilmente
podemos llamarlo un sistema “de seguridad social”– empobrece a las
personas mayores, las tiene en condiciones precarias de vida y salud y
no les permite acceder al derecho a una existencia digna. No podemos
olvidar que ambos modelos (de salud y sistema de pensiones) pudie-
ron implementarse en nuestro país a raíz de la violencia y radicalidad

120 Ibíd.

245
 propias de un régimen dictatorial. Como reflexiona Fernando Atria, el
Estado en el modelo neoliberal chileno neutraliza los derechos sociales
como derechos de ciudadanía y, por tanto, no los satisface.121 De ahí
que compartamos con él la necesidad de un cambio de paradigma en
cuanto a los derechos sociales, que permita superar aquella visión que
considera la senectud propia de un sujeto débil y beneficiario de presta-
ciones asistenciales, para dar paso a una mirada que ve al adulto mayor
como sujeto de derechos exigibles al Estado. Finalmente, el avance en
el reconocimiento de derechos fundamentales hacia el adulto mayor
tiene como imperativo ético que, junto con el desarrollo de una política
pública específica para el AM, se dé visibilidad jurídica y protección
ante las particularidades de este grupo etario, a modo de prevenir el
trato inhumano y degradante provocado por el abandono y las condi-
cionantes sociales a las que hemos hecho mención.
Generar las condiciones para avanzar en la protección de los de-
rechos de las personas mayores implica, además de lo que compete
a la acción estatal, bogar por un cambio en el imaginario social de
la vejez y abandonar el injustificado estatuto de dependencia de los
adultos mayores. Las personas mayores no pierden necesariamente la
capacidad de tomar decisiones de forma autónoma. “Continuamente
se toman diversas decisiones para dirigir los deseos y voluntades en el
diario vivir. Si se hace un recuento de las decisiones tomadas en un día
se comprende el valor de contar con esa posibilidad. Quizás para mu-
chas personas esta reflexión no tiene importancia, ya que sus decisiones
siempre son respetadas, pero para aquellas cuya capacidad de decidir es
cuestionada, o cuyas decisiones son controladas, esto significa una di-
mensión crucial de la vida, que además se transforma en el escenario de
graves violaciones de los derechos humanos”.122 Negarles a las personas
mayores la posibilidad de tomar decisiones es contribuir a la pérdida de
sus derechos, a su posibilidad de ejercerlos y, finalmente, a la reducción
de su autonomía.
El trato que hoy socialmente existe en torno a la vejez, como “perso-
nas incapaces, dependientes, que requieren tutela y en que su voluntad
puede ser fácilmente reemplazada por la de quienes están a cargo de su
cuidado”, no solo es injustificado, discriminador y atentatorio contra
la autonomía en el ejercicio de derechos, sino que conduce al riesgo de

121 T. H. Marshall señala que “(…) los derechos sociales constituyen la sustancia de la ciuda-
danía: su contenido. Los derechos sociales contienen la idea de que ciertos aspectos del
bienestar de cada uno son responsabilidad de todos, y porque descansan en la idea de
realización recíproca, no pueden ser entendidos como indiferentes a la cooperación (…)”
en Fernando Atria, op. cit., p. 51.
122 Rodrigo Jiménez, “Autonomía personal y capacidad jurídica de las personas mayores: la
necesidad de un cambio de paradigma”, en Sandra Huenchuan y Rosa Icela Rodríguez,
eds. Autonomía y dignidad en la vejez: Teoría y práctica en políticas de derechos de las
personas mayores, México, Publicación de las Naciones Unidas, 2014, p. 77.

246
abusos físicos, psicológicos y económicos, a la pérdida de bienes y de
propiedades, de derechos civiles y políticos, a la institucionalización sin
consentimiento, entre otras restricciones.123 La existencia de una auto-
nomía individual que va en regresión forzadamente por una construc-
ción social del sujeto, se contradice con las recomendaciones de la OEA
en la CIDHPM, “... sobre la capacidad legal y la autonomía, incluyen-
do personas con discapacidad y miembros de la sociedad civil”.124 Es
por eso que hemos llamado a este fenómeno autonomía regresiva en
AM, en contraposición a lo que sería la autonomía progresiva (que se
describe en materia de infancia y evolución de sus derechos). En el caso
de los AM existiría una verdadera involución en su autonomía, en el
ejercicio efectivo de sus derechos. Ejemplo de lo precedente es que solo
1 de 5 casos de vulneración de derechos de los AM, son reportados
a las autoridades.125 Esto deja en evidencia que este grupo etario no
está acostumbrado a judicializar sus conflictos y la imposibilidad que
presentan de denunciar a los propios miembros de la familia (hijos o
cónyuges) a cargo de su cuidado.

CONCLUSIONES

En base al desarrollo anterior se puede arribar a las siguientes conclusiones:

1. Chile no se ha preparado para enfrentar el envejecimiento poblacional.

Aun cuando el listado de planes y programas enfocados a los
adultos mayores es extenso, Chile aún no ofrece condiciones para
enfrentar las demandas y cubrir las necesidades del envejecimien-
to poblacional, tanto por el insuficiente alcance de las políticas
como por la dificultad para atender a la heterogeneidad de este
colectivo. Asimismo, se mantiene un imaginario social en rela-
ción a la vejez como vinculada al deterioro, la dependencia y la
decadencia.
2. El maltrato sistémico hacia las personas mayores en Chile.
Las personas mayores en Chile viven una situación de vulnera-
ción y vulnerabilidad. Estas vulneraciones no solo se reducen a
un maltrato físico o psicológico, sino que estamos en presencia
de un maltrato sistémico y sistemático donde urge la acción es-

123 Nena Georgantzi, “Garantías legales e institucionales para los derechos de las personas
mayores: una mirada desde Europa” en Sandra Huenchuan y Rosa Icela Rodríguez, ed.,
Autonomía y dignidad en la vejez: Teoría y práctica en políticas de derechos de las personas
mayores, Santiago, Ediciones Servicio Nacional del Adulto Mayor, 2014, pp. 87-102.
124 Op. cit., p. 73.
125 Pedro Marín y Sergio Castro, “Abuso o maltrato en el Adulto Mayor”, Pedro Marín, ed., Ma-
nual de Geriatría y Gerontología, Santiago, Fondo para el Desarrollo de la Docencia, 2000,
p. 2.

247
 tatal. La deprivación de las condiciones mínimas de vida de los
adultos mayores en Chile, no incluye únicamente los insuficien-
tes ingresos percibidos por este colectivo, sino que en general,
se consideran también, las restricciones en el acceso a la salud,
la insuficiencia del sistema previsional, las condiciones laborales
precarizadas y/o la baja participación en la vida social. Se suma
a este panorama, la percepción de que la vejez está asociada a
la pérdida de capacidad, dentro de lo que hemos llamado una
autonomía regresiva, que conlleva un maltrato sistémico hacia la
población mayor.
3. Perspectiva de género en problemáticas del adulto mayor.
Las mujeres adultas mayores viven en condiciones más desfavo-
rables respecto a sus pares masculinos. Además de la situación
de vulnerabilidad que sufren por ser adultos mayores, son vícti-
mas de las desigualdades estructurales, sociales y económicas de
nuestro país en relación al género. Sus interrumpidas trayecto-
rias laborales se traducen en peores pensiones que las que tienen
los hombres. Asimismo, la división sexual del trabajo las obliga a
mantener a su cargo las tareas domésticas y de cuidado, ya sea de
niños u otros adultos mayores y familiares con discapacidades, lo
que significa un enorme desgaste físico y mental que deben en-
frentar en soledad y careciendo de herramientas suficientes para
llevar a cabo esta labor de cuidado.
4. Institucionalidad débil para la protección de las personas mayores.
La ausencia de una entidad con la suficiente fuerza para sincro-
nizar los distintos programas y planes provenientes de diferentes
reparticiones gubernamentales, impide tener visión estratégica e
intersectorial. Tampoco existe un órgano estatal con la facultad
de evaluar, supervigilar y, en su defecto, aplicar sanciones res-
pecto de la acción de otros organismos públicos en materia de
medidas de protección para los AM.
5. Necesidad de contar con normativa de protección especializada.
Es necesario generar a nivel nacional, una ley de protección del
AM que reconozca las especificidades de esta población, fije las
directrices que impulsen un debido cuidado de sus necesidades
y los sitúe como sujetos de derechos con autonomía. Se precisa
una legislación que sea capaz de entregar respuestas a este gru-
po vulnerable que posee necesidades específicas y que reconoz-
ca, entonces, la especificidad de este grupo. Dicha Ley debiese
contar con derechos y garantías; indicar ámbito de aplicación e
interpretación y establecer mecanismos de protección jurisdic-
cionales, administrativos e institucionalidad.
6. Nuestro actual sistema de seguridad social es una fábrica de po-
breza. Ser AM en Chile equivale a empobrecimiento.

248
 Es urgente revisar el actual sistema de pensiones basado en la
capitalización individual y avanzar hacia sistemas que incorporen
el componente de solidaridad, pilar fundamental de la protección
social en el mundo. En la actualidad el sistema de pensiones ba-
sado en Fondos de Administración de Pensiones, actúa como una
fábrica de pobreza en la población de adultos mayores de nuestro
país, donde vejez es sinónimo de empobrecimiento.

RECOMENDACIONES

A partir del análisis realizado en este capítulo, se recomienda al Estado

de Chile:
1. Fortalecimiento de la institucionalidad. El déficit institucional
señalado en las conclusiones puede remediarse mediante diver-
sas alternativas, entre ellas, la creación de una Superintendencia
que coordine y supervigile las acciones multisectoriales que tie-
nen como beneficiarios a los AM; fortalecimiento del SENAMA
como una entidad que cuente con las potestades para confeccio-
nar, coordinar y evaluar los planes y políticas enfocadas a las per-
sonas mayores, erigiéndose como una repartición que pueda colo-
carse a la cabeza del trabajo intersectorial de los planes que tienen
como beneficiarios a los PM. Por ejemplo, incluir competencias
de representación jurídica de los AM en casos de vulneración de
sus derechos.
2. La creación de una Ley de Protección de Derechos de los Adultos
Mayores, que contenga garantías específicas para resguardar el
efectivo ejercicio de derechos de las personas mayores.
3. Elaboración de un Plan Nacional sobre el adulto mayor, con el
objeto de entregar directrices y coordinar las diversas acciones
estatales (y municipales) para evitar los déficits en materia de tra-
bajo intersectorial y establecer las orientaciones en esta área, con
el fin de garantizar el pleno desarrollo de los adultos mayores.
4. Que la Constitución consagre el derecho a la seguridad social
concebido desde los principios de universalidad y solidaridad en
materia de previsión social.
5. Que se establezcan garantías jurisdiccionales para el derecho a la
salud (solo es justiciable el inciso final del 19, N° 9, sobre elección
del sistema privado y público) y seguridad social.

249
 HABLAR DE
DIVERSIDAD
SEXUAL
TAMBIÉN ES
HABLAR DE
EDUCACIÓN
INCLUSIVA*

–¿Qué tenemos en común tú y yo?

–¿Cómo? ¿Qué tenemos tú y yo de qué, Andy?
–¿Qué tenemos tú y yo de igual?
–Tú te llamas Andrea Ignacia y eres niña y yo me llamo Andrés Ignacio y
soy niño.
–No, no es eso. Yo siento algo en mi corazón.
– ¡Ah! Debe ser porque tú naciste niño y eres niña y yo nací niña y soy
niño.
– ¡Eso era! ¡Viste que teníamos algo igual! ¿Y cómo te llamabas tú?
–Yo me llamaba María Georgina.
–Yo me llamaba Baltazar. Pero yo ahora me llamo Andrea Ignacia y tú te
llamas Andrés Ignacio.
–¿Y tú ahora eres feliz?
–Sí, yo ahora soy feliz.
–Yo también soy feliz.1

* Este capítulo ha sido preparado por las académicas Pilar Muñoz Hardoy y Liliana Ramos
Abadie de la Facultad de Educación de la Universidad Diego Portales, con la colaboración
de las ayudantes de investigación Sofía Andrade Huepe y Claudia Navarro Gutiérrez.
1 Entrevista al Fundador de la Organización de Transexuales por la Dignidad de la Diversidad
(OTD), Consultor en DDHH e Identidad de Género, María Georgina/Andrés Rivera, realizada
el 28 de abril de 2015, en que reproduce un dialogo sostenido con una niña transexual.

251
SÍNTESIS

A la profe se le ocurrió hacer un juego y pidió que nos pusiéramos un

nombre, y cuando nos tocó a nosotros una compañera dijo “ las mujeres y
un hueco”, y a esta estúpida no se le ocurrió nada mejor que ponerlo en la
pizarra. Y puso así textual: “ las mujeres y un hueco”, y mis compañeros
muertos de la risa, y yo así pa’ dentro, yo nunca me había sentido tan hu-
millado en mi vida. Fue feo, me sentí desprotegido, humillado pisoteado
entero, porque yo decía: qué hago ahora, o sea, si ni siquiera mi profe me
respeta. Me sentí traicionado, muy mal.
(Estudiante gay de enseñanza media)2

Cada día, en las aulas de nuestro país, ocurren episodios de discrimi-

nación que pueden ser brutales o imperceptibles; situaciones, muchas
veces normalizadas, que menoscaban la dignidad de muchos/as niños,
niñas y adolescentes, por el hecho de pertenecer a la comunidad LGT-
BI (Lesbiana, Gay, Transexual, Bisexual o Intersexual). El sentido de
este capítulo es analizar la situación del sistema escolar en Chile con
respecto al aseguramiento del derecho a una educación inclusiva y no
discriminadora para esta población escolar. Esta temática es de alta
relevancia al considerar la recientemente promulgada Ley de Inclusión
que, entre sus fines, persigue acabar con todas las formas de discrimi-
nación y exclusión que se dan en el sistema educativo. Las conclusiones
del informe revelan que, si bien Chile cuenta con normativas y orien-
taciones educativas que apuntan a la no discriminación de estudiantes
LGTBI, estas son insuficientes para enfrentar de manera estructural el
fenómeno de la discriminación.

PALABRAS CLAVES: Comunidad LGTBI, Sistema Escolar, Formación

de Profesores, Ley Zamudio, Discriminación

2 Entrevista realizada el 30 de abril de 2015. Entrevistado ha solicitado anonimato.

253
INTRODUCCIÓN

Este capítulo pretende identificar la situación de Chile respecto de la

aplicación del derecho a una educación inclusiva, que no discrimine a
los/as estudiantes por su orientación sexual y/o identidad de género.
Como metodología de recogida y análisis de información se implemen-
taron las siguientes acciones: (i) Análisis documental de instrumentos
legislativos; orientaciones del Ministerio de Educación (Mineduc) so-
bre la temática; el currículum escolar para las asignaturas de Ciencias
Naturales y Orientación; los estándares de formación inicial docente
para las carreras de Educación Parvularia, Pedagogía Básica, Pedago-
gía Media y Educación Diferencial; informes de derechos humanos
ya publicados; noticias desde 2014 hasta junio de 2015; (ii) análisis
del contenido de información encontrada en páginas web del Minis-
terio de Educación, de la Superintendencia de Educación, medios de
prensa y de organizaciones de la sociedad civil defensoras de la diversi-
dad sexual; (iii) revisión de fallos judiciales con la aplicación de la Ley
20.609; (v) realización de entrevistas semiestructuradas a estudiantes
pertenecientes a la comunidad LGTBI, expertos y representantes de
movimientos de la sociedad civil que defienden los derechos de la di-
versidad sexual y análisis cualitativo del contenido de estas entrevistas.
El capítulo se inicia con un apartado referido a los estándares inter-
nacionales de derechos humanos para la diversidad sexual en materia
educacional. Luego, aborda la situación chilena en cuanto a aspectos
legislativos, curriculares, de orientaciones educativas, y de casos de dis-
criminación. Finalmente, se entregan conclusiones y recomendaciones.

1. ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS EN EL ÁM-

BITO DE LA EDUCACIÓN PARA LA COMUNIDAD LGTBI

Si bien existen instrumentos amplios del derecho internacional que

prohíben la discriminación, tales como el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Econó-

255
 micos, Sociales y Culturales o la Convención Americana de Derechos
Humanos, nos interesa en este capítulo centrarnos en aquellos instru-
mentos que se refieren en forma explícita a los derechos –en particular
al derecho a la educación– de la comunidad LGTBI.
La materialización de normativas internacionales específicas para fa-
vorecer la protección de derechos de la comunidad LGTBI es un asun-
to relativamente reciente. Solo en 2011 la Organización de Naciones
Unidas (ONU) aprobó la primera resolución de derechos humanos,
diversidad sexual e identidad de género,3 que fue actualizada en 2014
con una segunda resolución.4 En ambas, el organismo expresa su pre-
ocupación por la violencia y discriminación que afecta a las personas
por su orientación sexual e identidad de género en todas las regiones
del mundo. En la misma línea, la Organización de Estados Americanos
(OEA), desde 2008, ha aprobado anualmente declaraciones sobre la
temática. Si bien en las declaraciones de los dos organismos no existe
mención específica al contexto educativo, la última resolución de la
OEA es clara en la condena hacia “todas las formas de discriminación
contra personas por motivos de orientación sexual e identidad o expre-
sión de género”,5 e insta a los Estados miembros a eliminar las barreras
que enfrentan las personas LGTBI en el acceso equitativo a diversos
ámbitos de la vida pública. Cabe señalar que esas resoluciones, de la
ONU y de la OEA, han contado con el apoyo del Estado de Chile.
Ahora bien, en 2006, una comisión de expertos, encomendada por
la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Huma-
nos, Mary Robinson, elaboró los Principios de Yogyakarta relativos a
la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en
el ámbito de la orientación sexual e identidad de género.6 En 2009, en
el Examen Periódico Universal ante la ONU, Chile se comprometió a
utilizar estos principios como guía en la formulación de sus políticas.7
Con relación a la no discriminación de personas LGTBI en el sistema
educativo, los Principios de Yogyakarta incluyen el derecho a la edu-
cación en su principio 16, indicando que “Toda persona tiene derecho
a la educación, sin discriminación alguna basada en su orientación se-
xual e identidad de género, y con el debido respeto hacia estas”.8

3 ONU, Resolución Derechos Humanos, orientación sexual e identidad de género, 15 de junio

de 2011.
4 ONU, Resolución Derechos Humanos, orientación sexual e identidad de género, 24 de sep-
tiembre de 2014.
5 OEA, Resolución Derechos Humanos, orientación sexual e identidad y expresión de género,
5 de junio de 2014, res.1.
6 Comisión Internacional de Juristas, Principios de Yogyakarta: Principios sobre la aplicación
de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y
la identidad de género, marzo de 2007.
7 ONU, Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal Chile al Estado de
Chile, 4 de junio de 2009.
8 Principios de Yogyakarta, p. 22.

256
 En este contexto, se insta a los Estados a: (i) adoptar medidas le-
gislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin
de garantizar el acceso a la educación en igualdad de condiciones y
la no discriminación de estudiantes, personal y docentes, por moti-
vos de orientación sexual o identidad de género; (ii) garantizar que
la educación promueva el desarrollo integral de cada estudiante hasta
el máximo de sus posibilidades, y que responda a las necesidades de
estudiantes de todas las orientaciones sexuales y de género; (iii) garan-
tizar que la educación inculque el respeto por los derechos humanos y
las libertades fundamentales, considerando las diversas orientaciones
sexuales e identidades de género; (iv) asegurar que los métodos, currí-
culos y recursos educativos permitan la comprensión y el respeto de la
diversidad de orientaciones sexuales e identidades de género, incluyen-
do las necesidades particulares de los/as estudiantes, de sus madres,
padres y familiares; (v) garantizar que las políticas y leyes protejan a
estudiantes, docentes y personal, de diferentes orientaciones sexuales e
identidades de género, de la exclusión social y la violencia en el ámbi-
to escolar; (vi) asegurar que no se margine ni segregue a estudiantes,
víctimas de exclusión o violencia, con el fin de protegerlos/as, y que se
reconozcan y respeten sus intereses superiores en forma participativa;
(vii) adoptar medidas legislativas, administrativas y de otra índole que
garanticen que los establecimientos escolares aborden la disciplina de
modo compatible con la dignidad humana, sin discriminaciones ni
castigos motivados por la identidad de género, la orientación sexual,
o la expresión de ambas condiciones, y; (viii) velar por el acceso a la
educación en todas las etapas del ciclo vital de las personas, sin discri-
minación por orientación sexual o identidad de género.9

2. SITUACIÓN DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN DE ESTUDIANTES LGTBI EN

CHILE

2.1. Legislación y normativas

A partir de 2012, Chile cuenta con la Ley 20.609, conocida como
ley Zamudio o ley anti-discriminación, cuyo propósito fue instaurar
un mecanismo judicial contra la discriminación arbitraria por motivos
que incluyen la orientación sexual e identidad de género.10 De acuerdo
a información de prensa,11 desde su promulgación se han tramitado un
total de 120 causas por los juzgados civiles del país, en 20 de las cuales
ha habido sentencia definitiva.

9 Comisión Internacional de Juristas, op. cit.

10 La Ley 20.609 fue promulgada en julio de 2012, después de 7 años de tramitación. Tras el
asesinato del joven homosexual Daniel Zamudio, en marzo de 2012, esta ley fue considera-
da de suma urgencia.
11 La Tercera: “Ley Zamudio: 2014 fue el año con más denuncias”, 31 de marzo de 2015.

257
 De acuerdo a lo afirmado por Luis Larraín,12 presidente de la Fun-
dación Iguales, la ley Zamudio, además de ser la primera ley que men-
ciona la orientación sexual y la identidad de género como conceptos,
tiene un particular valor simbólico al convertirse en “una señal del
Estado de Chile que dice que ya no es más tolerable ningún tipo de
discriminación”.13 Sin embargo, Larraín considera que la ley es “poco
útil en la práctica”, ya que la discriminación es un problema histórico y
endémico de la sociedad, que no se resuelve con respuestas puntuales,
sino con medidas estructurales como la revisión de los currículos edu-
cativos del Mineduc, y de las mallas de ciertas carreras; con campañas
masivas orientadas a quienes ya no están en el sistema educacional;
y la capacitación a funcionarios del Estado. Todo lo anterior aparece
especificado en el fallo Atala,14 como garantía de no repetición de si-
tuaciones de discriminación.15 Y corresponden a medidas que deben
ser asumidas por el Estado al alero de una institucionalidad que las
haga posibles. Al respecto, Rolando Jiménez,16 director del Movimien-
to de Integración y Liberación Homosexual (MOVILH), plantea que
“Chile está en transición a construir un cuerpo legislativo, normativo y
de políticas públicas que recoja los temas de diversidad, inclusión y no
discriminación”, sin embargo, todavía existirían importantes carencias
en este sentido, ya que el país no cuenta con un organismo del Esta-
do que se haga cargo de monitorear las políticas antidiscriminatorias
existentes y de elaborar nuevas, en base a la evidencia proveniente de
investigaciones sobre el tema.
De acuerdo a lo planteado por la Fundación Iguales, la ley Zamudio
es una norma incompleta “que pone el peso de la carga de prueba sobre la
víctima y que, finalmente, concluye en muy pocas sanciones efectivas”.17
Al respecto, María Georgina/Andrés Rivera, consultor en DDHH e
identidad de género, concuerda con lo planteado por la Fundación Igua-
les y señala que se trata de una de las peores leyes en Latinoamérica
relativas a la materia, ya que, además de poner el peso de la prueba en
la víctima, determina que “la multa que paga el discriminador vaya al
Estado y que no exista una reparación” a la víctima.18 Sobre este aspecto
del cuerpo legal, el informe de 2015 del Comité de Naciones Unidas
que examinó el cuarto reporte periódico de Chile sobre la aplicación
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

12 Entrevista realizada el 28 de abril de 2015.

13 Ibíd.
14 Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado de Chile, del 24
de febrero de 2012, por privar a la jueza Karen Atala de la tuición de sus hijas debido a su
condición sexual.
15 Ibíd.
16 Entrevista realizada el 3 de julio de 2015.
17 Ver www.iguales.cl/educacion/. Sobre críticas a la Ley 20.609 ver también Informe 2013.
18 Entrevista realizada el 24 de Abril de 2015.

258
recomienda que se realice una revisión exhaustiva de esta ley a fin de
que garantice una protección efectiva contra la discriminación.19 Entre
las recomendaciones específicas, el Comité propone que se incorporen
disposiciones que posibiliten la reparación en casos de discriminación y
que se adopten medidas para prevenir y combatir la persistente discrimi-
nación contra diversos grupos, entre los que se incluyen a las personas
lesbianas, gays, bisexuales y transgénero (12d-e).
Un tema fundamental para el análisis del presente capítulo es el referi-
do a la Ley de Inclusión –que pone fin al lucro, al copago y a la selección
de estudiantes– promulgada el 29 de mayo de 2015 por la presidenta
Bachelet.20 Esta ley plantea un enfoque inclusivo y abierto a la diversi-
dad. Determina explícitamente que “el sistema propenderá a eliminar
todas las formas de discriminación arbitraria que impidan el aprendizaje
y la participación de las y los estudiantes” y “propiciará que los esta-
blecimientos educativos sean un lugar de encuentro de distintas condi-
ciones socioeconómicas, culturales, étnicas, de género, de nacionalidad
o religión”.21 Sin embargo, después de su aprobación en el Congreso,
el proyecto de ley pasó al Tribunal Constitucional, donde se desestimó
una propuesta impulsada por organizaciones defensoras de la diversidad
sexual y presentada por el diputado Fidel Espinoza, que pretendía añadir
a la ley el siguiente contenido: “un colegio no puede invocar como jus-
tificación la libertad de enseñanza si es que algún alumno reclama que
se le discriminó por situaciones contempladas en la denominada Ley
Zamudio”.22 La Fundación Iguales, a través de su página web, planteó
que “con esta decisión sólo se está perpetuando y replicando un sistema
discriminador”23 e hizo un llamado a Mineduc para buscar fórmulas que
permitan detener la discriminación por diversidad sexual.

2.2. Orientaciones del Ministerio de Educación para la formación en

sexualidad, afectividad y género
En este apartado se analizarán los contenidos de la página web del Mi-
neduc relativos a afectividad, sexualidad y género. Se identificaron dos
sitios donde se hace alusión al asunto que nos ocupa: el de Currículum
Nacional y el de Convivencia Escolar.24 En el primero, Mineduc mani-
fiesta su preocupación por la formación en sexualidad, afectividad y gé-
nero25 y establece tres modalidades de apoyo para fortalecer esta área de

19 ONU, Observaciones finales sobre el cuarto informe periódico de Chile, 19 de junio de 2015.
20 Ley 20.845, de inclusión escolar, que regula la admisión de los y las estudiantes, elimina el
financiamiento compartido y prohíbe el lucro en establecimientos educacionales que reci-
ben aportes del Estado.
21 Ley 20.845, art. 1, K.
22 Emol.com: “Reforma Educacional sigue firme: TC rechaza impugnación de la Alianza”, 2 de
abril de 2015.
23 www.iguales.cl.
24 Los referidos sitios web son www.curriculumnacional.cl y www.convivenciaescolar.cl
25 www.mineduc.cl.

259
 trabajo: (i) la incorporación de la temática en los planes y programas del
currículum nacional en las asignaturas de Ciencias Naturales y Orienta-
ción; (ii) la disponibilidad de material complementario para trabajar la
temática; y (iii) la oferta de información sobre diversas Asistencias Téc-
nicas Educativas (ATE), para que las comunidades escolares puedan so-
licitar apoyo en esta área, en concordancia con sus proyectos educativos.

2.2.1. Análisis del currículo de Ciencias Naturales y Orientación

respecto a la temática de diversidad sexual
Del análisis del currículo chileno se puede concluir que el concepto de
diversidad sexual, considerando la orientación sexual e identidad de gé-
nero, no está presente en los programas de Ciencias Naturales vigentes
en la actualidad. En la siguiente tabla, se identifican los objetivos de
aprendizaje que Mineduc reconoce como aquellos que permiten abor-
dar la formación en sexualidad, afectividad y género:

Tabla 1: Objetivos de aprendizaje de la asignatura de Ciencias

Naturales y Biología relacionados con la formación en sexualidad,
afectividad y género.
6° Básico 7° Básico II° medio
(Bases Curriculares 2012) (Currículum 2009) (Currículum 2009)

Identificar y describir las Descripción de las principa- Descripción del mecanismo

funciones de las principales les estructuras y funciones general de acción hormonal
estructuras del sistema repro- del sistema reproductor en el funcionamiento de los
ductor humano femenino y femenino y masculino y de sistemas del organismo y
masculino. su relación con las etapas del análisis del caso particular de
desarrollo humano (fecunda- la regulación hormonal del
ción, desarrollo embrionario, ciclo sexual femenino.
parto, lactancia, pubertad).

Describir y comparar los Discusión sobre los aspectos Reconocimiento de que

cambios que se producen en biológicos, psicológicos y de la sexualidad humana y la
la pubertad reconociéndola salud involucrados en mani- reproducción son aspectos
como una etapa del desarro- festaciones de la sexualidad fundamentales de la vida
llo humano. humana como lactancia y que cada persona tiene
materna, conductas sexuales, responsabilidad individual
vida en pareja, maternidad, frente a estos.
paternidad, entre otros.

Reconocer los beneficios de Descripción general de los

realizar actividad física en métodos naturales y artificia-
forma regular y de cuidar la les de control de la natalidad
higiene en el periodo de la humana y de las medidas de
pubertad. prevención del contagio de
enfermedades de transmisión
sexual como el SIDA, herpes
genital, entre otras.

Fuente: Mineduc26

26 www.mineduc.cl.

260
Como se puede observar en la tabla 1, los objetivos de aprendizaje no
contemplan conceptos como orientación sexual, intersexualidad, tran-
sexualidad o identidad de género. De esta forma, no hay espacio para
dar a conocer otras sexualidades ni para fomentar el respeto por la di-
versidad que representan quienes pertenecen a la comunidad LGTBI.
Con relación a los programas de Orientación, el Mineduc declara
que en las Bases Curriculares 2012 de 1° a 6° básico “se incluye el
tema de afectividad y sexualidad en los cursos de 1° a 4° básico, donde
antes no se impartía”.27 Sin embargo, al igual que en los programas de
Ciencias Naturales, los objetivos de aprendizaje propuestos no hacen
referencia a contenidos sobre diversidad sexual. De hecho, un objetivo
de aprendizaje que se propone para 4°, 5° y 6° básico incluye la idea de
“evitar y rechazar toda forma de violencia y discriminación, ya sea por
etnia, género, religión, nacionalidad, etc.”28 Se aprecia que la diversi-
dad sexual tiende a omitirse cuando se hace referencia a potenciales
grupos objetos de discriminación.
Por otra parte, en 8° básico, una de las unidades del programa de
Orientación se refiere a las relaciones de pareja. Los objetivos propues-
tos apuntan a que los/as estudiantes:

• Distinguen entre las etapas de gustarse, enamorarse y formar

una pareja.
• Reconocen actitudes y formas de comunicación que favorecen
una buena relación de pareja.
• Descubren la importancia de fundar la relación en el respeto y
responsabilidad en relación a sí mismos y a la pareja.
• Reflexionan sobre valores y criterios que orientan la toma de
decisiones responsables en torno a la vivencia de la sexualidad y
afectividad en esta etapa del desarrollo.
• Refuerzan habilidades que les permitan manejar situaciones de
presión, ya sea de pares, como del entorno, relacionadas con la
vivencia de la sexualidad en esta etapa.29

En el análisis de estos objetivos, impresiona la total ausencia de con-

tenidos orientados al reconocimiento de la identidad de género y la
orientación sexual. Sin que sea explícito, se presenta a la pareja humana
como una configuración preestablecida que, en la racionalidad común,
corresponde a la de una pareja heterosexual. Pero claramente no hay
una respuesta educativa para abordar diferentes identidades sexuales,
es decir, la diversidad sexual vuelve a ser omitida. Lo mismo sucede

27 Ver www.mineduc.cl.
28 Objetivo de Aprendizaje 06 de las Bases Curriculares de Orientación.
29 Objetivos de Aprendizaje del 2.01 al 2.05, Unidad 2, programa de Orientación.

261
 en los programas de 5° y 6° básico, en los cuales se hace referencia a la
sexualidad y la afectividad en relación a los siguientes contenidos: (i)
el autoconcepto y la autoestima; (ii) la identidad sexual: ser hombre,
ser mujer; (iii) la identidad social; (iv) los cambios propios de la etapa
de la pubertad en el ámbito físico y emocional (v) hombres y mujeres:
diferencias, semejanzas y complementariedad; y (vi) roles y estereoti-
pos sexuales. Se observa nuevamente la omisión de contenidos propios
de la diversidad sexual: no se habla sobre homosexualidad, lesbianis-
mo, transexualidad, bisexualidad ni intersexualidad. Evidentemente,
podemos preguntarnos ¿cómo se siente un niño, niña o adolescente
homosexual o transexual frente a una educación en que su identidad es
omitida?, ¿qué pasa con aquellos que no cumplen con los patrones es-
tablecidos por estos objetivos y contenidos?, ¿qué cabida tienen sus pre-
guntas, inquietudes y temores en un sistema que los niega en esencia?
Con respecto a las sugerencias a los docentes que se efectúan en los
programas de Orientación, no se especifican propuestas pedagógicas
concretas relacionadas con la diversidad sexual, sin embargo, aparecen
temáticas como la situación de las adolescentes embarazadas, el VIH-
SIDA, el pololeo, la comunicación familiar, las relaciones sexuales
precoces, entre otras. Al referirse a la diversidad de los y las estudiantes,
el programa alude a variables como género, cultura, etnia, religión, es-
tilos de aprendizaje y niveles de conocimiento, obviando la orientación
sexual e identidad de género como aspectos que también determinan
la identidad de las personas. Queda en evidencia, entonces, un vacío
importante en un programa que, por su naturaleza y sentido, debiera
profundizar en el ámbito de la diversidad sexual, en la perspectiva de
construir aulas y escuelas inclusivas, capaces de acompañar los pro-
cesos de vida que requiere la comunidad LGTBI. Sobre este aspecto,
Julio Dantas,30 fundador y presidente de la Fundación Todo Mejora,
plantea que la búsqueda de la identidad y reconocimiento de la sexuali-
dad, se vive de mejor manera cuando “un adulto protector puede estar
como facilitador de este proceso”, y por este motivo el docente juega
un rol fundamental.

2.2.2. Análisis del material complementario disponible en Mineduc

para abordar la temática de la afectividad, sexualidad y género
El segundo sitio de Mineduc, referido a la Convivencia Escolar, re-
conoce que la sexualidad es un componente esencial de la vida del
ser humano, y señala que el concepto de género se “refiere a los atri-
butos sociales y a las oportunidades asociadas con el ser femenino y
masculino y las relaciones entre mujeres y hombres, niños y niñas,

30 Entrevista realizada el 27 de mayo de 2015.

262
como también entre mujeres y entre hombres”.31 De esta forma, se
evidencia un avance en el reconocimiento de la diversidad sexual,
cuestión que no está presente –como ya se ha señalado– en las bases
curriculares que definen lo que todos/as los/as estudiantes del país
deben aprender.
En el sitio de Convivencia Escolar se encuentran disponibles los si-
guientes documentos de apoyo para abordar la formación en sexuali-
dad, afectividad y género, que se describen brevemente, a continuación:

• Orientaciones Técnicas Internacionales sobre Educación en

Sexualidad. Unesco (2010). Este texto aborda argumentos que
justifican la educación en sexualidad, entrega orientaciones
técnicas para el desarrollo de programas efectivos, ofrece una
propuesta de temas y objetivos de aprendizaje para diversos tra-
mos etarios entre los 5 y 18 años. Un aspecto fundamental de
este texto es que reconoce la diversidad sexual, considerando
la orientación sexual e identidad de género, y promueve la no
discriminación.
• Un solo currículum: actividades para un enfoque integrado ha-
cia la educación en sexualidad, género, VIH, derechos huma-
nos. Population Council (2011) y Un solo currículum: pautas
para un enfoque integrado hacia la educación en sexualidad,
género, VIH, derechos humanos. Population Council (2011).
Ambos materiales elaborados por un grupo internacional de ex-
pertos, presentan métodos, principios y estrategias para abordar
la temática de la diversidad sexual en la escuela.

Otro documento de Mineduc, que vale la pena destacar, se titula

“Discriminación en el contexto Escolar: Orientaciones para promover
una escuela inclusiva”,32 y está disponible, al igual que los recién cita-
dos, en el sitio Convivencia Escolar. En el texto se acoge la perspecti-
va de que una escuela inclusiva debe ser capaz de acoger la diversidad
y “garantizar para todos los estudiantes, sin excepción, la igualdad de
oportunidades”.33 Un aspecto significativo de este material es que brinda
orientaciones para abordar situaciones de discriminación en la escuela,
considerando las variables de orientación sexual e identidad de género,
entre otras. En referencia a esta población, el texto reconoce que los y
las adolescentes homosexuales, lesbianas, bisexuales o transexuales son
víctimas habituales de discriminación arbitraria en el espacio escolar.34

31 www.convivenciaescolar.cl.
32 Mineduc, Discriminación en el contexto escolar, orientaciones para promover una escuela
inclusiva, Santiago de Chile, Ministerio de Educación, 2013.
33 Ibíd., p. 5.
34 Ibíd., p.19.

263
 Además, en el link sobre la temática de sexualidad, afectividad y
género del sitio Currículum Nacional,35 se encuentran disponibles los
siguientes documentos:

• Orientaciones para el diseño e implementación de un programa

en sexualidad, afectividad y género (2012): en este documento
se fundamenta la necesidad de implementar un programa de
educación sexual y se entregan orientaciones amplias y suge-
rencias específicas para hacerlo, pero no se hace referencia a la
diversidad sexual.
• Formación en sexualidad, afectividad y género (2013): es un
documento complementario al anterior, dirigido a docentes y
equipos directivos, que se plantea como finalidad la entrega de
“elementos y herramientas conceptuales que orienten sobre ám-
bitos, temáticas y espacios curriculares pertinentes para abordar
la formación en sexualidad, afectividad y género”.36 En este do-
cumento, a diferencia del anterior, se explicita que la orientación
sexual y las identidades de género son parte de la sexualidad, la
que es entendida como una dimensión central del ser humano.

Llama la atención que los últimos documentos mencionados no in-

cluyen fuentes ni referencias a los movimientos de diversidad sexual,
aun cuando varias de estas organizaciones disponen de materiales de
apoyo educativo orientados a la temática. Un ejemplo de lo anterior son
los manuales del Movimiento de Integración y Liberación Homosexual
MOVILH: “Educando en la Diversidad, orientación sexual e identi-
dad de género en las aulas” del año 2009;37 y el “Manual Pedagógico
para aminorar la discriminación por orientación sexual e identidad de
género en los establecimientos educacionales” de 2010.38 También se
puede mencionar un material de la Fundación Todo Mejora,39 que de-
dica sus esfuerzos a la prevención del suicidio adolescente y el bullying
homofóbico, y que cuenta con guías para apoyar a las familias, escuelas
y profesionales, en el fortalecimiento de la construcción de espacios
inclusivos para la comunidad de la diversidad sexual.
De acuerdo a lo publicado en el sitio web de la Fundación Iguales,
en las jornadas de examen de Chile ante el Comité de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales de la ONU, realizadas en junio de 2015,

35 www.mineduc.cl.
36 Mineduc, Formación en sexualidad, afectividad y género, Santiago de Chile, Ministerio de
Educación, 2013, pp. 3.
37 MOVILH, Educando en la Diversidad, orientación sexual e identidad de género en las aulas,
Santiago de Chile, 2009.
38 MOVILH, Manual Pedagógico para aminorar la discriminación por orientación sexual e iden-
tidad de género en los establecimientos educacionales, Santiago de Chile, 2010.
39 www.todomejora.org.

264
el Estado chileno se comprometió a: (i) elaborar un manual contra el
bullying hacia la diversidad sexual; (ii) capacitar a los docentes en la
temática; (iii) elaborar recursos pedagógicos, programas de inclusión
y no discriminación orientados a la comunidad LGTBI; y (iv) generar
un protocolo escolar de respeto de la identidad de género de los niños,
niñas y adolescentes transexuales.40 En este sentido, Rolando Jiménez41
plantea que se requiere de una política nacional de educación sexual y
que esta necesidad se está negociando entre el movimiento que lidera y
representantes del gobierno.
Con respecto a los reglamentos internos de los establecimientos edu-
cacionales, en noviembre de 2013 se actualizó un instructivo referido
a la convivencia escolar,42 en que se especifica que el reglamento debe
sancionar cualquier acto discriminatorio entre los miembros de la co-
munidad escolar (8.m), incluyendo las variables de orientación sexual
e identidad de género.
En síntesis, se puede ver que, a diferencia de lo que ocurre a nivel de
bases curriculares, en la actualidad los establecimientos escolares cuen-
tan con material de apoyo y orientaciones normativas sobre el tema de
la diversidad sexual, en las que se reconoce que su visibilidad responde
a un enfoque educativo inclusivo.

2.2.3. Análisis de la información de Asistencias Técnicas Educativas

disponible en la página del Mineduc
Como se ha señalado anteriormente, en el sitio web Currículum Na-
cional se dispone de información sobre diversas Asistencias Técnicas
Educativas (ATE) para que los establecimientos escolares puedan so-
licitar apoyo en las temáticas de afectividad, sexualidad y género, en
consistencia con sus proyectos educativos.43 En este sitio, se indican los
pasos para buscar asistencia, entre los cuales se sugiere utilizar palabras
claves que permitan encontrar los servicios prestados. Las palabras cla-
ves sugeridas son: sexualidad, sexual, afectividad, género, prevención
y abuso. Para efectos del presente análisis se seleccionaron las palabras
sexualidad y género. Al seleccionar cada uno de estos términos, se des-
plegó una página con datos de varias ATE, donde fue posible acceder
a información sobre su organización, equipo de trabajo, servicios ofre-
cidos y referencias. Luego, al entrar a la información sobre los servicios
ofrecidos por cada ATE, se desplegó una tabla con el detalle de los
programas de asesoría, incluyendo los contenidos de cada uno de ellos.
En base a esta información, se pudo establecer: (i) la cantidad total de

40 www.iguales.cl.
41 Entrevista realizada el 3 de julio de 2015.
42 Superintendencia de Educación Escolar, Instructivo para los establecimientos educacio-
nales sobre Reglamento Interno, en lo referido a Convivencia Escolar, 29 de noviembre de
2013.
43 www.mineduc.cl.

265
 programas ofrecidos por la ATE; (ii) el número de programas destina-
dos a la temática de sexualidad o género, ya que, si bien la información
aparecía al seleccionar una de estas palabras clave, los programas se
referían a múltiples temáticas del ámbito de la educación; (iii) la pre-
sencia directa de contenidos sobre diversidad sexual en los programas
ofrecidos; y (iv) la identificación de contenidos cercanos a la temática.
En la tabla N°2 se presenta la información relativa a las ATE asociadas
a la palabra clave sexualidad, sus servicios y contenidos

Tabla 2: ATE, servicios y contenidos asociados a la palabra clave

sexualidad
Presencia
N° de
directa de
N° de servicios Contenidos
contenidos
Nombre de la ATE servicios relacionados explícitos o cercanos
sobre
ofrecidos con la a la temática
diversidad
temática
sexual
A-prender 17 1 No
Aprofa
1 1 No DDHH y sexualidad
Capacitaciones S.A.
Asesorías en
Gestión Escolar 20 0 No
DGE
Sexualidad, identidad
Asistex Ltda. 29 1 Sí
y género
Capacitaciones
7 1 No
CAEM
Estereotipos
Cecilia Teresa
5 1 Sí sexuales, identidad y
Salinas Rivera
sexualidad
Construcción social
Ceic Ltda. 29 1 No
del género
Ceis Capacitación
18 1 No
Ltda.
CEIS Maristas 10 0 No
Centro Cinda 13 1 No
Centro de
Formación Técnica 6 1 No
Ceitec
Epu Newen 20 1 No
Fidecap 13 1 No
Fidegroup Educa 22 1 No
Focoescuela 10 0 No
Génesis E.I.R.L 5 0 No
Grupo Magisterio
1 0 No
Ltda.
INTRAEDUC 13 0 No

266
 Lógico 10 0 No
Diferenciación
Macor Consulting entre sexo, género,
7 1 Sí
Ltda. identidad sexual y
sexualidad
Olimpo Asesorías
y Capacitación 7 2 No
Limitada
PARÉNTESIS ATE 2 1 Sí Identidad y género
Soc. Educacional
e investigación 5 0 No
Académica Ltda.
Bullying homofóbico
Talentos Chile SPA 19 2 Sí
y género
Teen Star 1 1 No
Unach 28 1 No
Universidad
Católica Silva 5 0 No
Henríquez
Universidad San
3 1 No
Sebastián

Fuente: Elaboración propia en base a información proporcionada en página de

Mineduc.

Como se puede observar en la tabla N°2, de un total de 313 progra-

mas ofrecidos por 28 ATE, 21 de ellos se refieren a temáticas de afec-
tividad, sexualidad o género y cinco cuentan con la presencia explícita
de contenidos relativos a diversidad sexual, lo que equivale a un 1,6%
de la cantidad total de programas ofrecidos. Además, dos de ellos pre-
sentan contenidos cercanos a la temática. En la tabla N°3 se presenta la
información relativa a las ATE asociadas a la palabra clave género, sus
servicios y contenidos.

Tabla 3: ATE y programas asociados a la palabra clave género

Presencia
N° de
directa de
N° de servicios Contenidos
contenidos
Nombre de la ATE servicios relacionados explícitos o cercanos
sobre
ofrecidos con la a la temática
diversidad
temática
sexual
Asesorías en Diversidad, bullying
Gestión Escolar 48 1 Sí homofóbico,
DGE diferencias de género
Asistex Ltda. 29 0 No
Bilmark 9 0 No
Ceic Ltda. 29 1 No

267
 Consultora
Educacional 3 0 No
Metanoia spa
Fabiola Serna
1 1 No
Santamaría
Focoescuela 10 0 No
Francisca Corbalán
2 0 No
Herrera
Instituto Chileno
Británico
6 0 No
de Cultura
Concepción
INTRAEDUC 13 1 No
Lógico 10 0 No
Diferenciación
Macor Consulting entre sexo, género,
7 1 Sí
Ltda. identidad sexual y
sexualidad
PARÉNTESIS ATE 2 1 No
Progreso
1 0 No
Capacitación SPA
Talentos Chilenos
19 1 No
SPA
Derechos sexuales y
Universidad Mayor 8 1 No
reproductivos
Veomás Educación 9 0 No

Fuente: Elaboración propia en base a información proporcionada en página de

Mineduc.

Como se aprecia en la tabla N° 3, de 206 programas ofrecidos por 17

ATE, ocho se refieren a temáticas de sexualidad, afectividad o género,
solo dos poseen contenidos explícitos sobre diversidad sexual y uno
tiene contenidos cercanos a la temática, lo que equivale a un 1,5% del
total de programas ofrecidos.
Si bien se valora la existencia de información en relación a asisten-
cias técnicas y servicios para apoyar a las escuelas en la temática, se
considera de suma importancia que esta información sea presentada
de una forma más accesible y que quede claro el enfoque que sustenta
cada programa. La formación continua de profesores en esta materia,
es necesaria y oportuna para asumir los cambios en una sociedad cada
vez más abierta a su propia diversidad. De acuerdo a Julio Dantas “hay
prejuicios en los profesores con quienes hemos trabajado (en la Fun-
dación Todo Mejora), basados en el desconocimiento del tema. Del
total, tenemos un 20% de educadores que conocen el tema, leyeron
un artículo, que conocen a alguien… un 20% que discrimina… y un

268
60% que simplemente no tiene conocimiento”.44 La experiencia de este
dirigente ratifica la necesidad de promover la formación de los profeso-
res en ejercicio, en este ámbito.

2.3. Estándares de Formación Docente

“No es posible que estén formando docentes, en universidades públicas y

privadas del sistema, sin que estas materias estén en su currículum”…" la
excusa (por ese vacío curricular) siempre ha sido la libertad académica de
las universidades” (Rolando Jiménez)45

El Centro de Perfeccionamiento, Experimentación e Investigaciones

Pedagógicas (CPEIP) es un organismo del Mineduc que se encarga
de fomentar acciones para el desarrollo profesional de las y los do-
centes del país. Para la formación de futuros/as profesores/as entrega
lineamientos, a través de los Estándares Orientadores para egresados de
carreras de pedagogía. El concepto de estándar, en este contexto, se en-
tiende como “aquello que todo docente debe saber y poder hacer para
ser considerado competente en un determinado ámbito”.46 Los están-
dares están vinculados con dos ámbitos: disciplinar y pedagógico. Los
estándares disciplinares se refieren al dominio disciplinar relacionado
con el currículo escolar, es decir, lo que se debe enseñar. Por su parte,
los estándares pedagógicos dicen relación con el dominio de metodo-
logías, recursos didácticos y procesos de evaluación, es decir, el cómo y
para qué enseñar; así como con los aspectos éticos de la profesión y los
conocimientos sobre la manera en que se genera y transforma la cultura
escolar. En los documentos del CPEIP, cada estándar, para lo pedagó-
gico o disciplinar, tiene una descripción general y luego se desglosa en
indicadores “que especifican el logro de los conocimientos y habilida-
des en el ámbito que cubre el estándar” (Mineduc, p.12).47 Para efectos
del presente análisis, se revisaron los estándares pedagógicos de las ca-
rreras de Educación Parvularia, Pedagogía Básica, Diferencial, y Me-
dia; y los estándares disciplinarios de Educación Parvularia, Pedagogía
Básica y Pedagogía Media en las asignaturas de Historia, Geografía y
Ciencias Sociales y Ciencias Naturales y Biología, y de Pedagogía en
Educación Diferencial. Para el caso de esta última carrera, los estánda-
res pedagógicos se homologan con los de Pedagogía Básica y Media, y
los disciplinarios son específicos de la profesión.

44 Entrevista realizada el 27 de mayo de 2015.

45 Entrevista realizada el 3 de julio de 2015.
46 Mineduc, Estándares Orientadores para Egresados de Carreras de Pedagogía en Educación
Básica, Santiago de Chile, 2011, LOM Ediciones, pp. 7.
47 Ibíd., p. 12.

269
 2.3.1. Estándares Pedagógicos
Tanto en los niveles de Educación Básica como Media, así como en la
modalidad de Educación Especial o Diferencial, el estándar pedagógi-
co N°8 apunta a la formación de un profesor o profesora con un perfil
inclusivo. Este estándar plantea que el/a egresado/a de pedagogía debe
estar preparado/a “para atender la diversidad y promover la integración
en el aula”.48 En Educación Básica, uno de los indicadores asociados
a este estándar se explicita de la siguiente forma: “Respeta y valora la
diversidad de sus estudiantes con relación al género, etnia, religión,
creencias, nacionalidad, discapacidad, condición socioeconómica y
talentos, evitando la discriminación, previniéndola y promoviendo la
inclusión”.49 Por su parte, en Educación Media el indicador equivalente
está formulado del siguiente modo: “Respeta a cada uno de los estu-
diantes, sus familias y sus comunidades, y actúa previniendo el efecto
discriminatorio que pueden tener sus propias acciones, decisiones y jui-
cios respecto a las características personales derivadas de variables so-
ciales, sexuales, étnicas, de apariencia física o variables en el desarrollo
académico, afectivo y social de los jóvenes y adolescentes que estarán a
su cargo”.50 En ambos niveles, los estándares presentados que debieran
orientar el desarrollo de competencias docentes para acompañar los
procesos personales y únicos que viven los niños, niñas y jóvenes, no
hacen visible la diversidad sexual de la comunidad LGTBI. En Pedago-
gía Básica solo se considera la variable género y, en el caso de Pedagogía
Media, se menciona la variable sexual, sin embargo, no se explicitan
las nociones de orientación sexual ni de identidad de género. El Es-
tándar Pedagógico N° 2, en ambos niveles, se plantea de la siguiente
forma: “Está preparado para promover el desarrollo personal y social
de los estudiantes”.51 En el caso de Pedagogía Básica, el indicador que
se asocia a la temática tratada propone que el/a futuro/a docente debe
estar “preparado para resolver problemáticas emergentes tales como,
educación sexual, prevención en el uso de drogas, bullying y acoso
mediante la web”.52 Se incorpora el tema de la educación sexual, sin
embargo, no se hace mención a la diversidad sexual. En este mismo es-
tándar, para Educación Media, el indicador asociado expresa que el/a
futuro/a docente “Conoce estrategias o solicita ayuda a otros docentes
o especialistas para promover el cuidado personal de sus estudiantes en
materia de salud, sexualidad, consumos de tabaco, alcohol y drogas,
conductas violentas, temerarias, autodestructivas o de exclusión (ma-

48 Ibíd., p. 16.
49 Ibíd., p. 37.
50 Mineduc, Estándares Orientadores para Egresados de Carreras de Pedagogía en Educación
Media, Santiago de Chile, 2012, LOM Ediciones, p. 44.
51 Mineduc, Estándares Orientadores para Egresados de Carreras de Pedagogía en Educación
Básica, Santiago de Chile, 2011, LOM Ediciones, p. 27.
52 Ibíd.

270
tonaje, acoso)”.53 Nuevamente, se omiten contenidos explícitos sobre
orientación sexual e identidad de género.
Con relación a los estándares de Educación Parvularia, en su intro-
ducción se explicita la importancia de la educación preescolar como
“decisiva en el desarrollo futuro de estudiantes”.54 Aun cuando no está
especificado el tema de diversidad sexual, sí hay evidencias de formación
de las y los educadores/as en aspectos que favorecen la construcción de
espacios inclusivos protectores de niños y niñas. En el ámbito pedagógi-
co, por ejemplo, el estándar 5 propone que el o la futuro/a educador/a:
“genera y mantiene ambientes acogedores, seguros e inclusivos”.55 Y el
estándar 2 plantea que el/a futuro/a profesional de la educación parvu-
laria: “está preparado para promover el desarrollo personal y social de
los estudiantes”,56 haciendo hincapié en el aspecto inclusivo de la forma-
ción de los y las futuros/as docentes cuando especifica que “enseña a sus
estudiantes el respeto hacia los demás, sobre la base de la igualdad de
derechos de todas las personas, valorando su diversidad”.57

2.3.2. Estándares Disciplinares

Para la carrera de Pedagogía Básica, en la asignatura de Historia, Geo-
grafía y Ciencias Sociales, el estándar 7 plantea que el/a futuro/a do-
cente: “comprende los conceptos fundamentales de las Ciencias Sociales
relacionados con formación ciudadana, identidad cultural y organiza-
ción económica”.58 El indicador asociado a este estándar más vinculado
a la temática tratada, se encuentra en la siguiente proposición: “Analiza
críticamente, utiliza y relaciona conceptos fundamentales vinculados a
identidad cultural, tales como identidad, diversidad cultural y sus fuen-
tes principales (por ejemplo, etnia, nacionalidad, religión), sociedad,
cultura, patrimonio, estereotipos, prejuicios y multiculturalidad”.59 El
Estándar 3 de la asignatura de Ciencias Naturales propone que el/a
futuro/a profesor/a “comprende los conceptos que permiten relacionar
las estructuras con sus funciones en los seres vivos y está preparado para
enseñarlos”60 ; mientras que el indicador 8, asociado a este estándar, es-
pecifica que el profesional egresado “analiza la sexualidad humana, in-
tegrando aspectos biológicos, sicológicos y sociales”.61 Como se observa,
una vez más no se visibilizan contenidos relativos a la diversidad sexual.

53 Mineduc, Estándares Orientadores para Egresados de Carreras de Pedagogía en Educación

Media, Santiago de Chile, 2012, LOM Ediciones, p. 35.
54 Mineduc, Estándares orientadores para egresados de carreras de pedagogía en Educación
Parvularia, Santiago de Chile, 2012, LOM Ediciones, p. 7.
55 Ibíd., p. 17.
56 Ibíd.
57 Ibíd., p. 23.
58 Mineduc, Estándares Orientadores para Egresados de Carreras de Pedagogía en Educación
Básica, Santiago de Chile, 2011, LOM Ediciones, p. 131.
59 Ibíd., p. 131.
60 Ibíd., p. 144.
61 Ibíd., p. 145.

271
 Con relación a los Estándares Disciplinares de Pedagogía Media,
en la asignatura de Historia, Geografía y Ciencias Sociales, el estándar
13 expresa que el/a egresado/a de pedagogía: “Desarrolla estrategias
didácticas que promuevan los aprendizajes, valores y conductas ciu-
dadanas, conducentes a hacer de sus estudiantes sujetos activos y res-
ponsables ante el desafío de la convivencia democrática y el desarrollo
sustentable”.62 En la descripción de este estándar se indica que los y
las futuras docentes deben “ejercer liderazgo en la promoción de la
democracia, el respeto a la diversidad, la igualdad de género y la reso-
lución pacífica de conflictos”.63 Luego, en los indicadores asociados, no
hay ninguno que se haga cargo de los aprendizajes que permitan a los
y las docentes el desarrollo de espacios sanos y de protección para la
comunidad de la diversidad sexual. Lo mismo sucede con la asignatura
de Biología: el Estándar 5 señala que el futuro maestro/a: “comprende
conceptos de estructura y función de los seres vivos”,64 y se relaciona la
asignatura únicamente con los mecanismos reproductivos, el control
de la natalidad y las bases biológicas de la sexualidad humana, sin in-
corporar en forma explícita contenidos sobre diversidad sexual.
Los estándares disciplinares de Educación Parvularia tampoco in-
corporan en forma manifiesta contenidos de diversidad sexual, ya que
no está expresamente citada la comunidad LGTBI como una preocu-
pación real en la formación de nuevos docentes, aun cuando es sabido
que los casos de transexualidad se manifiestan desde la edad preescolar.
Los estándares disciplinares 2 y 3 se orientan al manejo de estrategias
pedagógicas basadas en la comprensión de las nociones fundamentales
del desarrollo y el aprendizaje y en los temas de identidad y conviven-
cia.
En el caso de los estándares disciplinarios para la formación de
docentes de Educación Diferencial, si bien en su mayoría se expresa
una orientación inclusiva, dada por la naturaleza de la acción de esta
disciplina, en ninguno de ellos, ni en sus descripciones e indicadores
asociados, se evidencia la presencia de contenidos referidos a diversidad
sexual.
En síntesis, la revisión de los estándares de formación inicial docen-
te –en Educación Parvularia, Pedagogía Básica, Media y Educación
Diferencial– nos revela la invisibilidad de la diversidad sexual. Esta si-
tuación es preocupante, ya que la escuela constituye el espacio propicio
para generar una transformación cultural orientada a la inclusión real
de la comunidad LGTBI, desafío en que las y los docentes tienen un
rol fundamental.

62 Mineduc, Estándares Orientadores para Egresados de Carreras de Pedagogía en Educación

Media, Santiago de Chile, 2012, LOM Ediciones, p. 162.
63 Ibíd., p. 162.
64 Ibíd., p. 159.

272
2.4. Casos de discriminación de estudiantes LGTBI entre 2014 y junio
de 2015

En Chile nosotros no tenemos datos que hablen específicamente de la

experiencia LGBT, pero sí sabemos que datos de otros países muestran que
adolescentes que se identifican como LGBT son cuatro veces más propensos
a suicidarse por la discriminación que los heterosexuales, y ocho veces más
a suicidarse si son rechazados por sus familias
(Julio Dantas, fundador y presidente de la Fundación Todo Mejora) 65

Las observaciones finales sobre el cuarto informe periódico de Chile

con relación a la aplicación del Pacto de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales,66 incluyen como preocupación “los limitados da-
tos estadísticos actualizados presentados por el Estado parte sobre la
implementación de los derechos económicos, sociales y culturales”
(ONU, 2015). Esta falta de datos estadísticos, claros y precisos, se hace
patente al revisar la información disponible en la página web de la Su-
perintendencia de Educación sobre la situación de derechos de los y las
estudiantes de la comunidad LGTBI. En esta información se aprecian
las siguientes falencias: (i) si bien hay datos sobre discriminación por
orientación sexual, la categoría de identidad de género está ausente; (ii)
una de las categorías que constituye motivo de discriminación se deno-
mina “comportamiento de connotación sexual que no constituye agre-
sión”, en la que se identifican una gran cantidad de casos, sin que se
explicite claramente a qué se refiere; (iii) la información proporcionada
solo se refiere a denuncias, cuyo contexto, monitoreo y desenlace no
es conocido; y (iv) por último, para el desarrollo de este capítulo, fue
necesario solicitar a la Superintendencia, en virtud de la Ley de Trans-
parencia, el envío de información sobre denuncias del periodo 2014 y
2015, lo que se concretó el 13 de mayo de este año. Cabe señalar que,
recién a partir de julio de 2015, se actualizó la información de este sitio.
De acuerdo a esta información, en 2014 se produjeron 19 denuncias de
discriminación por orientación sexual, y en 2015, hasta el mes de junio,
nueve. Respecto de las denuncias por comportamiento de connotación
sexual que no constituye agresión, en 2014 hay 117 denuncias y hasta
junio de 2015 se contabilizan 43.
Ahora bien, la ausencia de la categoría de identidad de género im-
plica la exclusión de casos de discriminación en la población transe-
xual. El consultor María Georgina/Andrés Rivera,67 al momento de
conceder la entrevista para este informe, asesoraba 14 casos de niños/
as y adolescentes entre los 3 años y medio y los catorce años, en el

65 Entrevista realizada el 27 de mayo de 2015.

66 ONU, Observaciones finales sobre el cuarto informe periódico de Chile, 19 de junio de 2015.
67 Entrevista realizada el 28 de abril de 2015.

273
 proceso de descubrimiento de su transexualidad. Uno de estos casos
se ha transformado en un proceso emblemático de discriminación por
identidad de género. Fue publicado en mayo de 2015 por el diario La
Nación68 y, luego, dado a conocer por numerosos medios de prensa. Se
trata de una niña transexual, Andy, cuyo colegio (Pumahue de Chicu-
reo) no accedió a cambiar su identidad de género, a pesar de la solicitud
efectuada por los padres. De acuerdo a la información publicada por el
diario electrónico El Mostrador, la directora del establecimiento envió
un comunicado a los padres y apoderados dando a conocer la situación
y explicando que “el colegio no puede actuar contra lo que la ley esta-
blece. El establecimiento educacional debe apegarse a los antecedentes
que constan en la partida de nacimiento del menor, pues no existe
ninguna autorización legal para desconocer el nombre y sexo regis-
trados en el certificado de nacimiento del menor, que corresponden
al masculino.”69 El comunicado explica, además, que el motivo para
rechazar la petición de la familia de Andy es “evitar cualquier tipo de
discriminación arbitraria que podría ocurrir contra el niño de parte de
sus compañeros y compañeras, quienes lo conocieron durante todo un
año por su identidad y nombre masculino.”70
Un trabajo importante de acopio de información sobre casos de dis-
criminación, es el desarrollado por el Movimiento por la Integración
y Liberación Homosexual (MOVILH), que en su informe de DDHH
del año 2014, denunció un total de 17 casos de discriminación por
diversidad sexual en el contexto educacional. En relación a los ante-
riores informes, se evidenció un considerable aumento de estos actos
discriminatorios: en 2012, el mismo informe declaró 10 casos y en
2013 fueron solo cinco. Un aspecto preocupante expresado en el infor-
me de MOVILH es que, de la totalidad de los casos, tan solo en 3 de
ellos hubo intervención por parte de Mineduc y en el resto no se dio a
conocer el resultado de las investigaciones.

CONCLUSIONES

1. Chile no cuenta con una legislación educativa que haga efecti-

vo el pleno derecho a una educación sin discriminación para los
y las estudiantes de la comunidad LGTBI. La Ley 20.845, de
inclusión escolar –que regula la admisión de los y las estudian-
tes, elimina el financiamiento compartido y prohíbe el lucro en

68 La Nación: “Padres piden a colegio que su hijo de pre-kinder sea tratado ahora como niña”,
13 de mayo de 2015.
69 El Mostrador.cl: “Colegio de Chicureo y padres de niño de kínder se enfrentan en polémica
decisión”, 14 de mayo de 2015.
70 Ibíd.

274
 establecimientos educacionales que reciben aportes del Estado–
considera el principio de libertad de enseñanza por sobre el de-
recho a la educación. Si bien se puede invocar la ley Zamudio en
caso de discriminación, los sostenedores pueden apelar en base
al principio de la libertad de enseñanza. Esta situación se agrava
al constatar que, en la práctica, la ley Zamudio ha carecido de
eficacia para enfrentar casos de discriminación en la escuela y
tampoco ha respondido de manera estructural al problema de la
discriminación de personas LGTBI en la sociedad. En base a lo
anterior, se sostiene que Chile está por debajo de los estándares
internacionales de derechos humanos en el ámbito educativo, en
materia de diversidad sexual.
2. Las medidas dispuestas por el Mineduc destinadas a apoyar la
formación en sexualidad, afectividad y género, son insuficientes
para asegurar la plena inclusión de estudiantes LGTBI en el siste-
ma escolar. Si bien se valoran positivamente los apoyos que brin-
da Mineduc desde el área de Convivencia Escolar, es evidente que
las Bases Curriculares, en las asignaturas de Ciencias Naturales y
Orientación, no integran contenidos que hagan referencia explí-
cita a la orientación sexual e identidad de género.
3. Los estándares orientadores de la formación inicial docente para
las carreras de Pedagogía Básica, Educación Parvularia, Educa-
ción Diferencial y Pedagogía Media, no visibilizan la temática de
la diversidad sexual ni incluyen indicadores relacionados con la
orientación sexual e identidad de género. Esta situación impide
asegurar que, a nivel de formación de profesores/as, se promue-
va la adquisición de conocimientos y actitudes que favorezcan la
inclusión efectiva de los estudiantes LGTBI en el sistema escolar.
4. La Superintendencia de Educación, no incorpora como variable
de discriminación la identidad de género, lo que no facilita las
denuncias por discriminación en el caso de estudiantes transe-
xuales.

RECOMENDACIONES

En base al desarrollo anterior y sus conclusiones, se recomienda al Es-

tado:

1. Hacer los ajustes necesarios a la Ley 20.845, de inclusión esco-

lar, con el fin de asegurar que ningún estudiante LGTBI pueda
ser discriminado del sistema escolar, con el pretexto de apelar
al principio de libertad de enseñanza por sobre el derecho a la
educación. Asimismo, modificar la Ley 20.609, conocida como

275
 Ley Zamudio o antidiscriminación, en base a las observaciones
finales sobre el cuarto informe periódico de Chile ante el Consejo
Económico y Social de Naciones Unidas.
2. Implementar modificaciones en las bases curriculares de las asig-
naturas de Ciencias Naturales y Orientación, con el fin de visibi-
lizar la temática de diversidad sexual desde un enfoque de dere-
chos.
3. Modificar los estándares de formación inicial docente para las
diversas carreras de pedagogía, tanto en el ámbito pedagógico
como disciplinar, con el fin de asegurar que las nuevas generacio-
nes de docentes cuenten con herramientas para el reconocimiento
y acompañamiento de la comunidad LGTBI en la escuela.
4. Mantener actualizada la información de la Superintendencia de
Educación sobre casos de discriminación e incluir la variable
identidad de género como potencial causa de discriminación.

276
 EL ACCESO A
LA SALUD DE
LAS PERSONAS
MIGRANTES
EN CHILE.
AVANCES
Y DESAFÍOS*

“Es mi aspiración que la salud no sea vista finalmente como una bendi-
ción a desear, sino como un derecho humano por el que luchar”
Kofi Annan.1

* Capítulo preparado por Víctor Hugo Lagos y Delfina Lawson. Los autores agradecen la
colaboración de las ayudantes Francisca Vargas y Virginia Miranda y del ayudante Tomás
Correa, estudiantes de la Escuela de Derecho de la UDP que apoyaron en la recopilación
de información, solicitudes de acceso a la información y sistematización de datos.
1 Séptimo Secretario General de Naciones Unidas (1997-2006), Premio Nobel de la Paz
(2001).

279
SÍNTESIS

En la actualidad, y de acuerdo a información oficial, residen en Chile

cerca de medio millón de personas migrantes de diferentes nacionali-
dades, pero principalmente provenientes de países de la región. Su in-
greso al país y su permanencia en el territorio nacional se sigue rigiendo
por el Decreto Ley 1.094, del año 1975. Todos los actores involucrados
en la defensa y promoción de los derechos de las personas migrantes
han señalado, en múltiples y distintas instancias, la necesidad de refor-
mar el marco normativo que regula las migraciones, dotándolo de un
enfoque de derechos y asegurando que se encuentre en línea con los
principales estándares de derechos humanos en esta materia. Durante
los últimos años se han adoptado diferentes acuerdos regionales y/o
sectoriales para hacer frente al déficit normativo. Si bien estos esfuerzos
han logrado un impacto positivo en parte de la población migrante,
aún quedan muchos desafíos pendientes.
El capítulo se enfoca en el acceso a la salud de la población migrante
en Chile desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos
humanos. Siendo el derecho a la salud un derecho humano, su ejercicio
y goce debe ser garantizado en forma universal y sin discriminación.
Las consecuencias de la vulneración de este derecho, en muchos ca-
sos, son gravísimas e irreversibles. El capítulo aborda los avances y las
deudas en la materia e insta al Estado a adecuar su normativa y sus
políticas a los estándares internacionales relacionados con la población
migrante.

PALABRAS CLAVES: Migrantes, Decreto Ley 1094, Reforma migrato-

ria, Derecho a la salud

281
INTRODUCCIÓN

Las personas salen de sus países por diversos motivos. Muchas de

ellas lo hacen para mejorar su situación económica, para escapar de
un conflicto armado, de la violencia basada en el género, de los de-
sastres naturales o del cambio climático; por haber sido privados de
su nacionalidad (o porque nunca la tuvieron como en el caso de las
personas apátridas); o bien para huir de la pobreza estructural. Con
frecuencia los migrantes se exponen a situaciones de extrema vul-
nerabilidad, convirtiéndose en uno de los grupos que sufre mayor
discriminación y marginación en el mundo.
En función de los compromisos asumidos en sede internacional, de
la evolución de los estándares de los derechos humanos y de su propia
normativa interna, los Estados se encuentran obligados a brindar pro-
tección y a respetar y promover los derechos de las personas migrantes
que se encuentran en sus territorios, incluyendo el derecho humano al
goce del nivel más alto posible de salud, independientemente de sus
situaciones migratorias.
De acuerdo a los tratados internacionales y a la interpretación que de
ellos hacen los órganos que monitorean su cumplimiento, el derecho a
la salud no se relaciona únicamente con la posibilidad de una persona
enferma de acceder al sistema médico, sino que incluye, también, el
acceso al agua potable y a servicios higiénicos, a una alimentación ade-
cuada, a una vivienda digna, y a un ambiente laboral saludable, entre
otras necesidades humanas.
El acceso a la salud debe ser garantizado a todas las personas, in-
dependientemente de su nacionalidad, su raza, su condición social, su
pensamiento político, su sexo, su orientación sexual, su grupo étnico,
su edad o su situación migratoria.
Sin embargo, el Decreto Ley 1.094 de 1975 que establece normas
sobre extranjeros en Chile (y que en la actualidad continúa fijando el
marco normativo para las migraciones en el país) no reconoce el dere-

283
 cho a salud, ni siquiera hace referencia a él.2 Tampoco reconoce otros
derechos humanos como a la educación, a la vivienda, al acceso a la
justica, entre otros. En este sentido, ya se ha señalado en los Informes
2014 y 2013, la necesidad de adoptar en forma urgente una política
migratoria, incluyendo un nuevo marco normativo que contenga un
enfoque basado en los derechos humanos, que sea respetuoso de las
obligaciones contraídas por el Estado y que proteja a las personas mi-
grantes que se encuentren en el territorio chileno.
Si bien se han logrado importantes avances durante el primer año de
gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet, es necesario que el Estado
asuma en forma fehaciente y efectiva la necesidad de reformar su polí-
tica migratoria y de modificar el marco normativo.
El presente capítulo tiene por objeto dar cuenta de los avances y de-
safíos que se presentan en relación con el ejercicio del derecho a la salud
en nuestro país, tomando como base para el análisis los estándares fija-
dos en el sistema internacional de protección de los derechos humanos.
Al finalizar la lectura del capítulo pretendemos dar luces acerca de las
áreas críticas donde es necesario avanzar para garantizar este y otros
derechos sociales a todas las personas migrantes que se encuentran en
Chile. Esta es una deuda que debemos saldar para poder decir que,
efectivamente, Chile es un país respetuoso de los derechos humanos de
todas las personas que se encuentran en su territorio, o utilizar la frase
de la presidenta Bachelet durante su primer mandato: “Chile, país de
acogida”.3

1. EL DERECHO A LA SALUD DESDE LA MIRADA DEL DERECHO INTERNA-

CIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

El derecho a la salud es un derecho humano, y como tal se encuentra

reconocido y garantizado en una gran cantidad de instrumentos inter-
nacionales ratificados por Chile.4 Entre ellos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC)
reconoce en su artículo 12 el derecho de toda persona al disfrute del
más alto nivel posible de salud física y mental.5

2 Menciona una única vez la palabra “salud” para hacer referencia a un tipo de ingreso, dentro
de la categoría de turistas (Art.44 DL 1094).
3 Instructivo Presidencial Nº 9 / 2008 “Imparte instrucciones sobre “Política Nacional Migra-
toria”, Art. 6º.
4 Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Art. XI); Declaración Universal
de Derechos Humanos (artículo 25); PIDESC (artículo 12); Convención sobre los Derechos
del Niño (artículo 24); Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos
los trabajadores migrantes y de sus familiares (artículo 28); Convención internacional sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación racial (artículo 5); Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículos 11 y 12).
5 Asimismo, el artículo 12 establece una serie de medidas que deberán ser adoptadas por
los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho y conseguir: a) la

284
 Cuando el artículo habla del “nivel posible”, alude a la obligación
que tiene el Estado de adoptar todas las medidas que permitan cumplir
con el objetivo de que la persona pueda gozar del mejor nivel de salud
dentro de sus características particulares y de la gravedad de la enfer-
medad o del cuadro clínico que presente.
La obligación del Estado no es “curar” a la persona, sino adoptar
todas las medidas necesarias para que ello suceda. En palabras del Co-
mité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, Co-
mité DESC), “el derecho a la salud debe entenderse como un derecho
al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condi-
ciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”.6
El derecho a la salud no comprende únicamente el derecho a estar
sano y libre de afecciones y enfermedades, sino que se refiere a un esta-
do de completo bienestar físico, mental y social. Por lo tanto, incluye el
acceso al agua potable y a servicios higiénicos, a una alimentación ade-
cuada, a una vivienda digna, y a un ambiente laboral saludable, entre
otras necesidades. El derecho a la salud es considerado un factor esen-
cial para poder ejercer otros derechos, y de acuerdo a la Organización
Mundial de la Salud, OMS, es también “una condición fundamental
para lograr la paz y la seguridad”.7
En su Observación General Nº14 sobre el derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud,8 el Comité DESC estableció el conte-
nido mínimo que debe garantizarse a todas las personas que se encuen-
tran bajo la jurisdicción del Estado. El alcance efectivo de estos com-
ponentes debe ser prioritario para el Estado. En el caso del derecho a la
salud, el Comité DESC ha señalado que los Estados deben garantizar:

a) Disponibilidad: Un número suficiente de establecimientos, bie-

nes y servicios públicos, centros de atención y programas de salud.
Esos servicios deberán contar con las condiciones básicas para garan-
tizar la salud: agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas,
infraestructura como hospitales, clínicas y demás establecimientos
relacionados con la salud y personal médico y profesional capacitado
y bien remunerado de acuerdo a las condiciones económicas existen-
tes en el país, así como los medicamentos definidos en el Programa
de acción sobre medicamentos esenciales de la OMS.9

reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;

b) el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c)
la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales
y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) la creación de condiciones que aseguren a todos
asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
6 Comité DESC, Observación General 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud, 2000, párr. 9.
7 Constitución de la Organización Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia Sanitaria
Internacional, celebrada del 19 de junio al 22 de julio de 1946.
8 Comité DESC, Observación General 14, op. cit.
9 Véase la Lista modelo de medicamentos esenciales de la OMS, revisada en diciembre de

285
 b) Accesibilidad: El acceso a los establecimientos, bienes y servicios
de salud sin discriminación alguna. Este componente presenta cuatro
dimensiones:
b1- No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de
salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores
más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación
alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.
b2- Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de
salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de
la población, en especial los grupos vulnerables o marginados. La
accesibilidad también implica que los servicios médicos con los
factores determinantes básicos de la salud –como el agua limpia
potable y los servicios sanitarios adecuados– se encuentren a una
distancia geográfica razonable, incluso en las zonas rurales. Ade-
más, comprende accesos adecuados en la infraestructura de salud
para las personas con discapacidades.
b3- Accesibilidad económica: los establecimientos, bienes y servicios
de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios
de atención y relacionados con los factores determinantes básicos
de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de
asegurar que esos servicios, ya sean públicos o privados, estén al
alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavoreci-
dos. La equidad exige que los hogares más pobres no tengan una
carga desproporcionada en gastos de salud, en comparación con
los hogares más ricos.
b4- Acceso a la información: Comprende el derecho a solicitar, reci-
bir y difundir informaciones e ideas acerca de las cuestiones rela-
cionadas con la salud. Este acceso no debe menoscabar el derecho
a que los datos personales relativos a la salud de las personas sean
tratados con confidencialidad.
c) Aceptabilidad: En todos los establecimientos, bienes y servicios
de salud deberá existir respeto por la ética médica y también por la
cultura de las personas, de las minorías, los pueblos y las comunidades.
Asimismo existirá sensibilidad por los requisitos de género y el ciclo de
vida, se respetará la confidencialidad y se tenderá por todos los medios
a mejorar el estado de salud de las personas.
d) Calidad: Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser
apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad.

1.1 El principio de no discriminación

El Comité DESC ha definido la discriminación como “toda distinción,
exclusión, restricción o preferencia u otro trato diferente que directa o

1999, Información sobre medicamentos de la OMS, vol. 13, Nº 4, 1999.

286
indirectamente se base en los motivos prohibidos de discriminación y
que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el recono-
cimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
reconocidos en el Pacto.10 La discriminación también comprende la
incitación a la discriminación y el acoso.” La discriminación constituye
un obstáculo al momento de ejercer los derechos económicos, sociales
y culturales, en particular para determinados grupos y personas que
enfrentan desigualdades históricas producto de patrones de discrimi-
nación muy arraigados en la sociedad, así como formas contemporá-
neas de discriminación.11
La prohibición de la discriminación es uno de los pilares en que se
basa el sistema de protección de los derechos humanos,12 por tanto, es
reconocida por la mayoría de los tratados que han sido ratificados por
Chile en la materia.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales garantiza el ejercicio de todos los derechos consagrados en él, a las
personas sin ningún tipo de distinción. Dicho tratado hace referencia
expresa a la prohibición de discriminar en función del país de origen,
entre otros factores a considerar (art. 2.2). Por lo tanto, la nacionalidad
de la persona es uno de los “motivos prohibidos” de discriminación que
se consagran en los instrumentos internacionales. Incluso teniendo en
cuenta lo dispuesto en el artículo 2º 3 del Pacto,13 el Comité DESC ha
señalado que no se puede impedir el acceso a los derechos consagrados
en dicho Pacto por razones de nacionalidad, es decir, son aplicables a
todas las personas, independientemente de su condición jurídica y de
la documentación que posean.14 Se trata de una obligación de cumpli-
miento inmediato y de alcance general.15
En el año 2012, con ocasión de ser revisada la situación de España
en relación con el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les, el Comité DESC ha señalado que de acuerdo a la interpretación del
derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (Art. 12 del Pac-

10 En el artículo 1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación Racial; el artículo 1 de la Convención sobre la Eliminación de todas las For-
mas de Discriminación contra la Mujer y el artículo 2 de la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad, figuran definiciones similares. El Comité de Derechos
Humanos hace una interpretación parecida en su Observación General Nº 18 (párrs. 6 y 7)
y ha adoptado posiciones similares en observaciones generales anteriores.
11 Comité DESC, Observación general 20 sobre la no discriminación y los derechos económi-
cos, sociales y culturales, E/C.12/GC/20, 2 de julio de 2009. Párr. 1.
12 Corte IDH, Opinión Consultiva 18/03 sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migran-
tes Indocumentados, 17 de septiembre de 2003, párr. 101 y 173.
13 “Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su
economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económi-
cos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos.”
14 Comité DESC, Observación general. 20. Op.cit., Párr. 30.
15 Ibíd., párr. 7; Comité DESC, Observación General 14, El derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales), E/C.12/2000/4, párr. 30.

287
 to) y en base al principio de universalidad de las prestaciones sanitarias,
no se podría limitar el acceso a los servicios de salud, de las personas
que residen en el Estado parte, cualquiera sea su situación legal.16
Tanto el Comité DESC como el sistema interamericano de protec-
ción de los derechos, han señalado que cualquier diferencia en el trato
o restricción de derechos, debe perseguir un fin legítimo y debe ser
compatible con los demás derechos humanos. El fin que se persigue
debe ser únicamente la promoción del bienestar general de una so-
ciedad democrática. A su vez, debe haber una proporcionalidad clara
entre el fin buscado y sus efectos. Por último, el Comité DESC señala
que la falta de recursos no puede justificar el trato discriminatorio.17
A pesar de esta clara interpretación normativa, en la práctica mu-
chos Estados limitan el acceso a los derechos económicos, sociales y
culturales de las personas migrantes, en especial de aquellos que se
encuentran en situación migratoria irregular. Las personas migrantes
siguen enfrentando situaciones de discriminación graves, que en algu-
nos casos les terminan costando la vida.

1.2 Protección especial de los niños, niñas y adolescentes

Tal como se desprende de los párrafos anteriores, la comunidad inter-
nacional ha avanzado en la elaboración de estándares legales que prote-
jan especialmente a determinados grupos de las vulneraciones a las que
se ven expuestos, incluyendo dentro de estas categorías a las personas
migrantes. En este universo de personas, los que están en situación
migratoria irregular son propensos a sufrir mayores abusos y hostilida-
des de parte de sus empleadores, de la comunidad, de los funcionarios
públicos y de las fuerzas policiales.
La condición migratoria de sus padres tiene un impacto en el goce
y el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (en ade-
lante, NNA), quienes al igual que sus progenitores, se ven expuestos a
situaciones de violencia y abusos, y consecuentemente se desarrollan en
un contexto de vulnerabilidad.
El Comité sobre los Derechos del Niño ha señalado que las obli-
gaciones que surgen de la Convención sobre los Derechos del Niño
se deben aplicar a todos los NNA sujetos a su jurisdicción, indepen-
dientemente de su situación jurídica, nacionalidad o cualquier otra cir-
cunstancia. Asimismo, el Comité ha instado a los Estados partes a que
garanticen el acceso a servicios adecuados y efectivos, “en particular
programas de atención de la salud, cuidado y educación especialmente

16 Comité DESC, Observación final, España, 48º periodo de sesiones, párr. 19.
17 Comité DESC, Observación General, op. cit. Nº 20, párr. 13; Corte IDH, Niñas Yean y Bosico
contra República Dominicana, sentencia de 8 de septiembre de 2005; y Corte IDH, Opinión
Consultiva OC-18/03 sobre la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumenta-
dos, 17 de septiembre de 2003.

288
diseñados para promover su bienestar. Deberá prestarse especial aten-
ción a los grupos más vulnerables de niños pequeños y a quienes corren
riesgo de discriminación (art. 2). Ello incluye a las niñas, los niños (…)
de familias migrantes (…)”,18 entre otros.
En lo que respecta al derecho a la salud, el artículo 24 de la Conven-
ción sobre Derechos del Niño señala que todos los Estados “reconocen
el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a
servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de
la salud”.19 De acuerdo a la Convención, este derecho debe ser aplicado
en forma plena y, en particular, los Estados deberán adoptar medidas
especiales para a) reducir la mortalidad infantil, b) asegurar la presta-
ción de la asistencia médica y la atención sanitaria a todos los niños,
haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; c)
combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la aten-
ción primaria de la salud a través de medidas como la aplicación de la
tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecua-
dos y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos
de contaminación del medio ambiente; d) asegurar atención sanitaria
prenatal y postnatal apropiada a las madres; e) asegurar que todos los
sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan
los principios básicos sobre la salud y la nutrición de los infantes, las
ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental
y las medidas de prevención de accidentes; que tengan acceso a la edu-
cación en esas temáticas y reciban apoyo en la aplicación de esos cono-
cimientos; y f) desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orienta-
ción a los padres y la educación y servicios en materia de planificación
de la familia.20 Este derecho debe ser garantizado en igual medida para
todas las personas sujetas a la jurisdicción del Estado, independiente-
mente de su situación jurídica.

2. EL ACCESO A SALUD DE LAS PERSONAS MIGRANTES EN CHILE

A partir de la adherencia a los lineamientos internacionales con la fir-

ma y ratificación de una serie de tratados de derechos humanos, Chile
ha realizado importantes avances relacionados con el acceso y equidad
en materia de salud. Estas acciones han estado principalmente destina-
das a la protección de grupos que podrían estar mayormente expuestos
a situaciones de vulnerabilidad, como mujeres embarazadas, NNA y a
las personas que se encuentran en situaciones de urgencia y necesitan

18 Comité sobre Derechos del Niño, Observación General No. 7, Realización de los derechos
del niño en la primera infancia, 2006, párr. 24.
19 Convención sobre Derechos del Niño, artículo 24.
20 Ibíd., artículo 24, párr. 2.

289
 poder acceder a una atención en salud. A continuación analizaremos
los avances logrados y los desafíos que aún se encuentran pendientes.

2.1 Situación previa a enero de 2015: acuerdos sectoriales

Desde la década del 2000 en adelante se evidenciaron los primeros in-
tentos por parte de los sucesivos gobiernos para abordar la situación de
la población migrante en relación con el derecho a la salud.
En enero y en mayo de 2003 se dictaron los oficios N° 1179 y 6232,
en donde se plasmaron acuerdos entre el Ministerio del Interior y el
Ministerio de Salud a través de los cuales se facilitaba el acceso a la sa-
lud de las mujeres embarazadas y los NNA. A estos acuerdos se sumó,
en el año 2007, como medida administrativa de mayor incidencia a
nivel nacional, un convenio de colaboración entre ambas carteras.21
Dicho convenio de colaboración se refería exclusivamente a casos
de NNA y clarificaba de mejor forma los procedimientos a seguir para
el acceso a la salud de estos colectivos. Estableció adicionalmente la
posibilidad de acceder a un permiso de residencia a los NNA que se
encontraran inscritos en los centros de salud primaria. Con respecto a
las mujeres embarazadas, facilitaba su acceso a la salud y la posibilidad
de solicitar visa temporaria especial por situación de embarazo ante el
Departamento de Extranjería y Migración (en adelante, DEM), refor-
zando lo señalado por los oficios mencionados anteriormente.22
Este acuerdo entre ambos ministerios establece la posibilidad de que
un NNA que no se encuentre inscrito en algún establecimiento edu-
cacional, pero que sí esté inscrito en el consultorio correspondiente a
su domicilio, pueda optar a un permiso de residencia temporario ante
el DEM.23
Es necesario señalar que los NNA que se encuentran en situación
migratoria irregular y estén inscritos con matrícula provisoria en algún
establecimiento educacional pueden optar, por ese solo hecho, a un
permiso de residencia en calidad de estudiantes por un periodo de un
año, renovable hasta poder optar a su permanencia definitiva en Chile.
Sin embargo, desde la Clínica Jurídica de Migrantes y Refugiados de la
Universidad Diego Portales, se han detectado algunos casos en donde
se ha negado el otorgamiento de estas visas en función de la situación
migratoria de los padres. Esto ha sido ampliamente discutido en el sis-

21 Convenio de Colaboración suscrito con fecha 10 de octubre de 2007 entre el ex Subsecre-

tario Felipe Harboe y el Subsecretario de Redes Asistenciales Ricardo Fábrega en represen-
tación del Ministerio de Salud. El convenio fue aprobado por Decreto Exento N° 512, 30 de
noviembre de 2007, dictado por la ex ministra de Salud María Soledad Barría.
22 La Observación General N° 26 sobre trabajadoras migratorias del Comité de las Naciones
Unidas para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer señala que “la discrimina-
ción puede ser particularmente aguda en relación con el embarazo”, 5 de diciembre de
2008, párr. 18.
23 Numeral Segundo del Convenio entre el Ministerio del Interior y Seguridad Pública y el
Ministerio de Salud, 10 de octubre de 2007.

290
tema internacional de derechos humanos y en los tribunales superiores
de justicia del país,24 los que se han pronunciado de manera categórica
al señalar que la situación migratoria de los padres no puede nunca
afectar perjudicialmente la de los NNA.
Los NNA que no se encuentren inscritos en algún establecimien-
to educacional pero que sí lo estén en el consultorio correspondiente
a su domicilio, también pueden acceder a un permiso de residencia
temporaria, de un año de vigencia, para luego optar a una permanen-
cia definitiva, previo cumplimiento de los requisitos. Sin embargo, de
acuerdo a la información recopilada para la redacción de este capítulo,
se desprende que este procedimiento que busca entregar un permiso de
residencia a los NNA como un trámite alternativo a la visa de estudian-
te, no ha sido utilizado por la comunidad migrante.
En el año 2008, se creó un Grupo de Trabajo asesor del Ministerio
de Salud,25 con el objetivo de dar respuesta a la necesidad de elaborar
políticas y acciones específicas para las personas migrantes y refugiadas
que se encuentren residiendo en el país. Este Grupo de Trabajo, junto
a la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) presentó
dos informes al Ministerio de Salud, en los años 2008 y 2009,26 que
aportaron antecedentes para el diseño y la elaboración de las políticas
actuales en materia de acceso a salud de personas migrantes. Al mismo
tiempo evidenciaron la situación de marginación en la que se encuen-
tran las personas en situación migratoria irregular.
Estos acuerdos sectoriales representan un avance importante para
el ejercicio del derecho a la salud. Sin embargo, al no estar plasmado
en una ley el derecho se hace difuso y se carece de fuentes normativas
a través de las cuales exigir su cumplimiento. Por este motivo su apli-
cación es muchas veces desigual y en ocasiones arbitraria. El derecho
a la salud, tal como ha sido definido e interpretado por los órganos
internacionales, debe quedar reflejado claramente en una nueva Ley
de Migraciones.
2.2 Migrantes en situación migratoria irregular
Las personas que no cuentan con residencia legal para permanecer en
un país, ya sea porque se les venció el permiso de residencia o porque
ingresaron a ese territorio en forma irregular, se encuentran expuestas
a mayores riesgos, y son propensas a sufrir vulneraciones a sus derechos
humanos. Es común encontrar migrantes en situación irregular que

24 Informe 2014, p. 349.

25 Resolución Exenta 542 del Ministerio de Salud, 1 de septiembre de 2008.
26 El grupo de trabajo presentó dos informes en sus primeros años de trabajo: Diagnóstico y
factibilidad global para la implementación de políticas locales de salud para inmigrantes de
la zona norte de la región Metropolitana en el año 2008 y Diagnóstico y factibilidad global
para la implementación de políticas locales de salud mental para inmigrantes en la zona
norte de la Región Metropolitana en 2009.

291
 son víctimas de explotación laboral, abusos sexuales, golpes, y viola-
ción de sus derechos económicos, sociales y culturales.
Como vimos en los párrafos precedentes, conforme a los estánda-
res del derecho internacional de los derechos humanos, un Estado no
podría limitar el acceso a salud en función de la nacionalidad (o de
cualquier otro motivo prohibido) a las personas que se encuentran
sujetas a su jurisdicción.
En junio del año 2008 el Ministerio de Salud, mediante el Ordi-
nario A-14 N° 3229, distribuyó el convenio de colaboración para el
acceso a salud de los NNA y las mujeres embarazadas a los centros de
salud, a lo largo y ancho del país. El documento señalaba que quienes
se encontraran en situación migratoria irregular solo podrían acceder
a la atención de urgencia y en los casos que no fueran de urgencia ten-
drían que apelar a la prestación en salud particular, sin considerar en el
convenio la vulnerabilidad económica de la mayoría de los migrantes
en Chile, ni el gran número de personas que se encontraban en esa
época en situación migratoria irregular y necesitaban recibir atención y
tratamientos prolongados para sus enfermedades.27
Cuando un Estado desarrolla políticas que impiden el acceso de las
personas migrantes en situación irregular a los servicios sociales, inclui-
dos los servicios de salud, se suele partir del supuesto que al resto de los
contribuyentes les resultará extremadamente oneroso hacerse cargo del
gasto que implica costear las necesidades sanitarias de la población en
situación migratoria irregular. A su vez, existe la idea errónea de que
excluir a la población que se encuentra en situación migratoria irregu-
lar del acceso a la salud, acabará con la práctica del ingreso clandestino
al territorio nacional, ya que será un factor que desalentará a quienes lo
deseen hacer.28 Como resultado de la presente investigación no fue po-
sible encontrar ningún estudio que demuestre que ambos argumentos
tengan un sustento empírico.
Existen casos, registrados por la Clínica de Migrantes UDP, en que
se les ha negado el acceso a los servicios de salud a los migrantes en
situación irregular por no contar con su cédula de identidad vigente o
un RUT válido. Esto ha ocasionado daños irreparables en la salud de
hombres, mujeres, niños y niñas.
Tal como fuera señalado anteriormente, el Decreto Ley 1.094 que
rige la temática migratoria en el país, no se hace cargo de las obligacio-
nes estatales asumidas por la adhesión a los tratados internacionales en
materia de derechos humanos. No existen en dicha norma referencias
al derecho a la salud ni a otros derechos sociales. El DL 1.094 tampo-

27 Oficio Ordinario A-14 N° 3229 del Ministerio del Interior, 11 de junio de 2008.
28 Organización Internacional para las Migraciones (OIM); Organización Mundial de la Salud
(OMS); Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
Migración Internacional, salud y derechos humanos, 2006, p. 44.

292
co promueve la regularización migratoria, sino que por el contrario,
genera sanciones en muchos casos desproporcionadas y fomenta largos
periodos de irregularidad. Una normativa acorde con los estándares
internacionales en materia de derechos humanos, debiese incorporar
un enfoque de derechos, y por tal motivo reconocer expresamente el
derecho a la salud de todas las personas extranjeras que se encuentren
en el territorio nacional. Por otra parte, en determinados casos (como
por ejemplo, cuando la persona que ha cometido una infracción mi-
gratoria tenga familiares en el país o un contrato laboral estable) debe
promover la regularización migratoria en primera instancia, en vez de
la expulsión inmediata.29

2.3 Situación a partir de enero 2015: Programa de Acceso a Salud de

las Personas Migrantes en Chile
La aprobación en enero de 2015, del Programa de Acceso a la Atención
de Salud a Personas Inmigrantes de la Subsecretaría de Redes Asisten-
ciales del Ministerio de Salud, es un avance significativo en materia de
acceso a la salud para la población migrante. En ese programa se señala
que una persona en situación migratoria irregular debe ser atendida
sin trabas ni requisitos adicionales, pero su implementación aún no se
encuentra cien por ciento operativa.
El objetivo del Programa, como se describe en el documento, es con-
tribuir a la formulación de una respuesta articulada y específica para la
población migrante –con énfasis en la que está en situación irregular–,
que permita garantizar la equidad en el acceso y atención integral en
salud de ese grupo de personas.
En junio de 201530 se dictó una circular en el marco de este Progra-
ma, donde se establece que se facilitarán todas las prestaciones de salud
pública, independientemente de la situación migratoria a: las embara-
zadas durante el pre y post parto hasta los 12 meses del niño nacido; a
los NNA hasta los 18 años, a casos de urgencia donde solo se cobrará
cuando el paciente declare poder pagar por las prestaciones recibidas;
y en casos como la anticoncepción de emergencia, las vacunas, las en-
fermedades de transmisión sexual y cuando sea necesaria la educación

29 El artículo 52 de la ley de migraciones de Uruguay establece que: “La Dirección Nacional de

Migración, en los casos previstos en los literales A), B) y C) del artículo 51 de la presente ley,
atendiendo a las circunstancias del caso –parentesco con nacional, condiciones personales
y sociales del migrante– deberá intimarlo previamente a regularizar su situación en el país,
en un plazo perentorio, bajo apercibimiento de resolverse su expulsión.” Por su parte el in-
ciso 3° de la ley de migraciones Argentina señala: “Producida tal retención y en el caso que
el extranjero retenido alegara ser padre, hijo o cónyuge de argentino nativo, siempre que el
matrimonio se hubiese celebrado con anterioridad al hecho que motivara la resolución, la
Dirección Nacional de Migraciones deberá suspender la expulsión y constatar la existencia
del vínculo alegado en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas hábiles. Acreditado que fuera
el vínculo el extranjero recuperará en forma inmediata su libertad y se habilitará respecto del
mismo, un procedimiento sumario de regularización migratoria.”
30 Circular A-15 N° 06 del Ministerio de Salud, 09 de junio de 2015.

293
 sanitaria. Además se establecerá una presunción de carencia de recur-
sos para los grupos de personas que se mencionan.
El Programa busca responder a una realidad compleja. De la encuesta
CASEN 2011, se desprende que el 14% de las personas nacidas en el
extranjero que residen en Chile no pertenece a ningún sistema previ-
sional de salud, en cambio los chilenos en esta situación solo alcanzan
un 2%.31 Adicionalmente, en 2014, mientras el total de extranjeros en
situación migratoria regular en Chile alcanzaba las 441.592 personas,32
solo 68.326 migrantes se encontraban inscritos en el Fondo Nacional
de Salud (en adelante, FONASA). Estos datos reflejan que aun cuando
las personas tengan su situación migratoria regularizada, existe un alto
porcentaje de no inscritos en FONASA ni tampoco en los centros de
Atención Primaria,33 lo que demuestra la precariedad de una situación de
la cual el Estado no puede desentenderse, no solo en consideración al au-
mento sostenido de personas migrantes en el país y el debido respeto por
sus derechos fundamentales, sino también para identificar y enfrentar los
factores que influyen en la limitación al acceso de este derecho básico.34
El Programa en su esfera práctica se construye con tres componentes
principales: el primero de ellos dice relación con la difusión de deberes y
derechos en salud de la población migrante y su participación social. En
segundo lugar busca el acceso y calidad de la atención en salud para ese
grupo humano y la capacitación a funcionarios para reforzar habilidades
interculturales en el marco de los derechos de salud de las personas mi-
grantes. En tercer lugar el Programa busca establecer, aplicar y evaluar pro-
tocolos y modelos de atención adecuados a la condición migratoria, orien-
tados a mejorar el acceso, calidad y efectividad de las acciones sanitarias.35
De información recopilada en el Ministerio de Salud se desprende que
el Grupo de Trabajo creado el año 2008 para diseñar los lineamientos
de los programas para personas migrantes, continúa reuniéndose y que
actualmente se encuentra preparando capacitaciones a funcionarios de
los servicios de salud y de atención primaria para la correcta implementa-
ción de este programa.36 Para cumplir con lo anterior serán los distintos
servicios de salud del territorio nacional los que se deban coordinar con

31 Encuesta CASEN, Análisis exploratorio de la población inmigrante extrajera en la Región

Metropolitana de Santiago, 2006-2011, p. 11.
32 Departamento de Extranjería y Migración, datos obtenidos para la realización del capítulo
sobre derechos de los migrantes y refugiados, Informe 2014.
33 Solicitud de acceso a la información N° AQ004C-0000185, respondida el 19 de mayo de
2015.
34 El 27 de noviembre de 2014 la Directora de FONASA, Jeanette Vega y el Subsecretario
del Interior, Mahmud Aleuy firmaron un convenio que permite a las personas migrantes
acceder desde el primer día a la atención de la Red Pública de Salud, mientras su permiso
de residencia se encuentre en trámite. Anteriormente, los extranjeros debían esperar a la
tramitación completa de su visa, la que muchas veces alcanza los 4 o 5 meses de espera.
35 Resolución Exenta N° 1266 de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, 12 de diciembre de
2014, p. 7.
36 Entrevista del 1 de julio de 2015. Entrevistado/da ha solicitado anonimato.

294
los municipios para la entrega de recursos y la materialización concreta
de los objetivos antes descritos. Para la presente investigación se consultó
por Ley de Transparencia a los servicios de salud y a los municipios –de
la Región Metropolitana y de aquellas donde existe mayor número de
personas migrantes residentes– sobre el estado de implementación de
este instrumento. Los resultados fueron los siguientes:
37383940414243

Tabla Nº1
ESTADO DE IMPLEMENTACIÓN PROGRAMA DE
SERVICIO DE SALUD
ACCESO A SALUD DE PERSONAS MIGRANTES

Servicio de Salud Antofa- Etapa diagnóstico y capacitación a funcionarios de los

gasta39 centros de salud.

Servicio de Salud Coquimbo40 No se está implementando.

Servicio de Salud Atacama41 Etapa de implementación en los consultorios de la Región.

Particularmente en lo referente a información de derechos y
deberes y capacitación a funcionarios.

Servicio de Salud Iquique42 Etapa de diagnóstico. Actualmente se trabaja en el diseño de

protocolos de atención y material sobre difusión de derechos
y deberes.

Servicio de Salud Metropolita- Etapa diagnóstico, desarrollo de talleres y cabildos con mi-
no Norte43 grantes para la detección de principales problemáticas.

Servicio de Salud Arica44 Etapa diagnóstico. Desarrollo de diagnósticos participativos

para implementar el plan con los resultados de los mismos.
Capacitación a funcionarios del Hospital Regional de Arica
Dr. Juan Noé Crevani.

Servicio de Salud San Antonio Etapa de implementación en diversos consultorios de la V

– Valparaíso45 Región.

37 Solicitud de información de fecha 5 de mayo de 2015 a través del correo

[email protected], respondida con fecha 18 de junio de 2015.
38 Solicitud de información de fecha 5 de mayo de 2015, N° AO020W0000019, respondida
con fecha 5 de junio de 2015.
39 Solicitud de información de fecha 5 de mayo de 2015, Nº AO019W0000006. Respondida
con fecha 11 de mayo de 2015.
40 Solicitud de información de fecha 5 de mayo de 2015, Nº AO017W-0000094. Respondida
el 3 de junio de 2015.
41 Solicitud de información de fecha 5 de mayo de 2015, N° AO008W0000006. Respondida el
11 de mayo de 2015.
42 Solicitud de información de fecha 5 de mayo de 2015, N° AO016W0000070. Respondida el
27 de mayo de 2015.
43 Solicitud de información de fecha 5 de mayo de 2015. N° Folio 20108. Respondida el 19 de
mayo de 2015.

295
 Tabla Nº24445464748
COMUNAS REGIÓN ESTADO DE IMPLEMENTACIÓN PROGRAMA DE
METROPOLITANA ACCESO A SALUD DE PERSONAS MIGRANTES

Municipalidad de Recoleta46 Conformación de mesa técnica para diagnosticar la situa-

ción: DIDECO, CESFAM, Oficina de Migrantes de la Mu-
nicipalidad y Representantes de organizaciones de migrantes.

Municipalidad de Santiago47 Etapa de diagnóstico y realización de talleres de capacitación

a funcionarios y coordinación con organizaciones de migran-
tes de la comuna.

Municipalidad de Indepen- Etapa inicial. Recopilando antecedentes, evaluando la con-

dencia48 tratación de personas que apoyen el programa. Se orientará
para dar capacitación a población migrante y funcionarios de
los centros de salud.

Municipalidad de Quilicura49 Etapa diagnóstico de salud pública y migrantes. Se contrata-

ron enfermeras de nacionalidad haitiana para oficiar de faci-
litadoras de la comunicación en los CESFAM de la comuna.
Adicionalmente se trabaja en la traducción de instrumentos
informativos.

Municipalidad de Estación Respuesta insuficiente. No deja claro estado de implementa-

Central50 ción del Programa.

Se desprende de las respuestas que tanto en los servicios de salud

como en los municipios, el Programa está en una etapa piloto, de in-
vestigación y diagnóstico de la situación. Este escenario hace imposible
verificar para el presente informe la efectividad de las medidas que se
han tomado para garantizar el acceso a salud de personas migrantes,
con especial énfasis en la migración no regulada.

3. DESAFÍOS PENDIENTES EN MATERIA DE ACCESO A LA SALUD Y MIGRACIÓN

Más allá de las medidas administrativas que puedan tomarse y el estado de

implementación del Programa de Acceso a la Salud de Personas Migrantes,
existen problemas esenciales que fueron anticipados y se relacionan prin-
cipalmente con la falta de un marco normativo adecuado que garantice el
ejercicio y goce de los derechos sociales para las personas migrantes.

44 Solicitud de acceso a la información realizada con fecha 5 de mayo de 2015 N°

MU263T0000644. Respondida con fecha 4 de junio de 2015.
45 Solicitud de acceso a la información realizada con fecha 5 de mayo de 2015, N°
MU308T0001375. Respondida con fecha 3 de junio de 2015.
46 Solicitud de acceso a la información realizada con fecha 5 de mayo de 2015, N°
MU111T0000366. Respondida con fecha 23 de junio de 2015.
47 Solicitud de acceso a la información realizada con fecha 5 de mayo de 2015, N°
MU250T0000506. Respondida con fecha 13 de mayo de 2015.
48 Solicitud de acceso a la información realizada con fecha 5 de mayo de 2015, N°
MU089T0000182. Respondida con fecha 18 de junio de 2015. Proceso de amparo por
denegación de información pendiente.

296
 Tal como se señaló en el primer apartado de este capítulo, el derecho
a la salud no es solo el derecho a estar sano, ni se relaciona únicamente
con la cura de las enfermedades: el derecho a la salud abarca una serie
de componentes, contenido mínimo y estándares que deben ser alcan-
zados por el Programa.
Si bien el Programa de Acceso a Salud de las Personas Migrantes en
Chile representa un gran avance, su implementación continúa dejando
grandes desafíos por abordar, los que a continuación se señalan:

3.1 La falta de información en el acceso a la salud y la negligencia de

los profesionales de la salud
De acuerdo a la interpretación del Comité DESC, el acceso a la in-
formación es parte del contenido mínimo del derecho a la salud, y
comprende “el derecho de solicitar, recibir y difundir información e
ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud”.49 La falta de
información relacionada con la salud genera situaciones de discrimina-
ción, abuso de poder y arbitrariedades.
Es lo que le sucedió, por ejemplo, a una mujer de nacionalidad boli-
viana que estuvo retenida en el Hospital Regional de Arica por 5 días
luego de haberse sometido a una atención de parto. La administración
del establecimiento no dejó salir del Hospital Regional a esta madre y
su hijo pues, según el criterio institucional, adeudaba el pago del servi-
cio. Le fue retenido su documento de identidad boliviano y al mismo
tiempo no le fue entregado el certificado de parto, por lo que su hijo
no pudo ser inscrito en el Registro Civil. Luego de unos días y luego
de la intervención de varias autoridades y representantes de las organi-
zaciones de migrantes se consiguió la libertad de esa mujer boliviana.50
Otra situación de mayor gravedad se dio, también, en la Urgencia
del Hospital Regional de Arica. Un niño recién nacido que presentaba
hace varios días un cuadro diarreico, fue derivado por un paramédi-
co desde la Posta Rural de Sobraya, ubicada en el Valle de Azapa, al
Hospital Regional Juan Noé, por la gravedad del cuadro que le fue
diagnosticado. En la urgencia de este último establecimiento condi-
cionaron su atención al pago de 30 mil pesos. Como sus padres no
contaban con el dinero, regresaron a la Posta Rural de Sobraya donde
se investiga si se le habría vuelto a atender. Pocas horas después y con
un cuadro que no fue posible tratar, señala la investigación, el lactante
llegó sin signos vitales a la Posta Rural de San Miguel en Azapa, donde
se informó de su fallecimiento a Carabineros.51

49 Comité DESC, Observación Gral. Nº14, op. cit., párr. 12 b) iv.

50 El Morrocotudo.cl: “Hospital de Arica retuvo por 5 días mujer que no puedo pagar su parto”,
17 de septiembre de 2014.
51 Radio Cooperativa: “Guagua boliviana murió luego de que le negaran atención en hospital
de Arica”, 9 de octubre de 2014.

297
 En ninguno de estos casos se consideraron las directrices del Mi-
nisterio de Salud (Oficio Ordinario A-14 N°3229, de junio de 2008)
que señalan que las personas que se encuentran en situación migratoria
irregular tienen derecho a la atención de urgencia, siendo el parto un
tipo de atención de urgencia y por supuesto, las enfermedades graves
de NNA.52
Con la finalidad de que los centros de salud tengan en cuenta las
necesidades de la población migrante y de fomentar la aceptabilidad
del contenido mínimo del derecho a la salud, es fundamental que el
personal directivo de los centros de salud, así como también el personal
clínico y administrativo sean capaces de comprender los derechos y las
necesidades sanitarias y sociales de este grupo de población, evitando
de esta forma vulneraciones a las obligaciones del Estado.
Ocurrió también en Arica con una mujer de nacionalidad domini-
cana que, en el Hospital Regional de esa ciudad, denunció malos tratos
y discriminación de parte de un funcionario de la sala de urgencias.
La mujer señaló a medios locales, que le bajaron en todo momento el
perfil al fuerte dolor de estómago que estaba sufriendo, y que a pesar de
los gritos de dolor, esperó más de cuatro horas para ser atendida y que
un funcionario del hospital la discriminó, refiriéndose a su condición
como “un show” y agregando que ese tipo de actuaciones “era muy
común en los extranjeros.” La denuncia fue dirigida particularmente
hacia el enfermero que la discriminó para no involucrar a todos los
funcionarios del establecimiento.53
Los casos descritos reflejan las brechas en el cumplimiento de las obli-
gaciones internacionales en materia de derecho a la salud. Por un lado,
resulta evidente que no se entrega información adecuada en los hospita-
les acerca de los derechos de las personas migrantes a recibir atención en
salud, y por otra parte existe negligencia por parte de los funcionarios a
cargo, quienes desconocen o no aplican la normativa vigente.

3.2 La situación de los hijos de extranjeros transeúntes

De acuerdo a información solicitada por la Clínica de Migrantes y Re-
fugiados de la Universidad Diego Portales, en octubre de 2014 había
un total de 2.843 personas54 inscritas como hijos de extranjeros tran-
seúntes. Muchas de estas personas, a la fecha, podrían encontrarse en
una situación de riesgo de apatridia.
Si bien la Constitución Política de la República consagra como regla
general para la adquisición de la nacionalidad el principio de ius soli

52 Numeral 4.2 del Oficio Ordinario A-14 N° 3229 del Ministerio de Salud.
53 AricaAlDía.cl: “Mujer dominicana denuncia malos tratos y discriminación en sala de urgen-
cias de hospital local”, 14 de mayo de 2014.
54 Solicitud de acceso a la información realizada al Registro Civil, octubre de 2014,
AK002W0004336.

298
(Art. 10 Nº1),55 establece como excepción para obtenerla ser hijos de
extranjeros transeúntes o de personas que se encuentren al servicio del
gobierno de sus países en territorio nacional.
Hasta el segundo semestre del año 2014, la administración pública
interpretó que la categoría de “extranjero transeúnte” sería equiparable
a la condición migratoria irregular, y por lo tanto, todos aquellos niños
cuyos padres no contaran con una residencia autorizada al momento de
su nacimiento fueron inscritos como hijos de extranjeros transeúntes.
A partir del año 2013, la Clínica de Migrantes y Refugiados ha
presentado varios reclamos de nacionalidad ante la Corte Suprema de
Justicia. Todos ellos fueron resueltos favorablemente por el máximo
tribunal, que ha definido el derecho a la nacionalidad como “derecho
esencial a la persona humana, un atributo de la personalidad, que no
puede ser desconocido sin causa justificada…”. Los fallos hacen refe-
rencia a los tratados internacionales ratificados por Chile que recono-
cen el derecho a una nacionalidad, como la Convención Americana de
Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño.56
En el año 2014, la administración Bachelet decidió modificar nue-
vamente el criterio para el otorgamiento de la nacionalidad, haciendo
propios los fundamentos utilizados por la Corte Suprema en los ca-
sos señalados en el párrafo anterior. Con este nuevo criterio, todas las
personas nacidas en Chile, con la excepción de los hijos de turistas y
tripulantes podrán acceder a la nacionalidad chilena.57
Pero el cambio de criterio administrativo no trajo aparejado un pro-
grama de difusión sobre el derecho a adquirir la nacionalidad chilena
por parte del gobierno. Por lo tanto aún hay miles de niños que no
cuentan con nacionalidad, y consiguientemente se encuentran en ries-
go de apatridia.
Las consecuencias de no contar con una nacionalidad son muy gra-
ves para una persona. Un ejemplo de ello es lo que ocurrió con un niño
en la localidad de Pozo Almonte, Región de Tarapacá, que nació con
un diagnóstico de estrabismo congénito en su ojo izquierdo. Cuando
lo fueron a inscribir al Registro Civil no le fue reconocida la naciona-
lidad chilena, y, por lo tanto, el niño fue inscrito como hijo de extran-
jero transeúnte. Por esta razón, no pudo someterse a un tratamiento

55 Artículo 10. “Son chilenos: 1º. Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los
hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos
de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad
chilena.”
56 Corte Suprema, Loyola Pérez contra Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio
del Interior y Seguridad Pública y Policía de Investigaciones, 9 de enero de 2013, conside-
rando 6; Corte Suprema, Díaz Ramírez contra Departamento de Extranjería del Ministerio
del Interior y Seguridad Pública, 4 de febrero de 2013, considerando 2; Corte Suprema,
Schenell contra Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior y Seguridad Pública,
23 de enero de 2013.
57 Resolución Exenta N° 3207 del Registro Civil e Identificación, 8 de agosto de 2014.

299
 médico, y consecuentemente, 6 años después, esta patología terminó
por privarlo de la vista de su ojo izquierdo. En casos como el descrito
se transgrede, de manera flagrante, el principio de no discriminación
y el derecho a la salud, que se torna particularmente relevante cuando
se trata de los derechos de un niño. Determinadas situaciones que para
un adulto pueden ser resueltas por aplicación irrestricta de la norma
migratoria, en el caso de los NNA hacen necesario poner un particular
cuidado y buscar en todo momento el máximo bienestar de ese sujeto
especial de protección.58

3.3 Adecuación cultural de los servicios de salud

Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán regirse
en sus procedimientos, entre otros factores, por la ética médica y ser
culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las per-
sonas, de las minorías, los pueblos y las comunidades, y, asimismo, ser
sensibles a los requisitos de género y el ciclo de vida, respetar la confi-
dencialidad y mejorar el estado de salud de las personas que accedan a
esos lugares.59
Existen en la práctica barreras culturales y lingüísticas que afectan
de forma negativa el acceso a la salud, a los servicios de prevención, a la
comprensión de los tratamientos e indicaciones y al seguimiento de las
patologías. De acuerdo a información presentada en el Informe 2014,
ha existido un aumento de personas migrantes de Haití y de algunos
países de África y Asia, principalmente por motivos de seguridad o
catástrofes medioambientales en sus lugares de nacimiento, lo que ha
puesto a prueba las capacidades lingüísticas de los centros de salud
a lo largo del país al tener que relacionarse con personas que hablan
múltiples idiomas, diferentes al español. Por este motivo, es importante
generar espacios de comunicación fluida entre el personal de salud y el
paciente, si es necesario utilizando intérpretes profesionales, con el fin
de lograr un entendimiento oportuno a la hora de obtener el consenti-
miento de la persona para someterse a algún tratamiento u operación,
y buscando siempre resguardar la confidencialidad y la protección de
la información relativa a su estado de salud.
Si bien para el presente artículo no se recopilaron casos en los que el
derecho a la salud se haya visto mermado por las barreras lingüísticas,
es importante destacar favorablemente la decisión de la Municipalidad
de Quilicura, donde se encuentran en etapa de contratación de personal
haitiano para facilitar la comunicación en los establecimientos de salud.60

58 Domingo Lovera, Igualdad y no discriminación de niños, niñas y adolescentes: Necesidad

de un sistema de garantías reforzadas (UNICEF), Santiago, 2015, pp. 30.
59 Comité DESC, Observación General 14, Op. Cit. párr. 12, c).
60 Solicitud de acceso a la información realizada con fecha 5 de mayo de 2015, N°
MU250T0000506. Respondida con fecha 13 de mayo de 2015.

300
 Existe otro ejemplo que grafica una buena práctica en materia de
interculturalidad a la hora de tratar con personas migrantes. El Con-
sultorio N° 5 de la comuna de Estación Central se encuentra imple-
mentando un sistema novedoso y auto sustentado por parte del perso-
nal administrativo y profesional de dicho establecimiento. Se trata de
un lugar donde se atiende a personas que en muchas oportunidades no
manejan el idioma, principalmente de nacionalidades china y haitiana.
Al existir complicaciones para la comunicación fluida se ha desarrolla-
do un sistema online a través del cual los funcionarios que se encuen-
tran atendiendo a la persona pueden acceder por medio de una página
de internet a un “facilitador” que traduce y oficia de intermediario
entre el profesional y el paciente, resguardando la confidencialidad res-
pectiva.61
Otro mecanismo utilizado en el mismo Consultorio dice relación
con la creación de un RUT ficticio, lo que permite inscribir a las perso-
nas en el sistema y posteriormente, hacerles un seguimiento a los casos
que se encuentran registrados en el establecimiento de salud con su
ficha médica al día.62
A medida que las sociedades receptoras experimentan un aumento
de migrantes en sus comunidades, se van haciendo cada vez más mul-
ticulturales en algunos sectores, lo que claramente afecta a los servicios
de salud y las capacidades que tienen los centros para atender a todas
las personas. Ante esta realidad existe el deber correlativo del Estado de
hacer frente a esta situación, creando las condiciones para que los mi-
grantes puedan acceder a estos servicios sin exclusiones de ningún tipo.
Al mismo tiempo, el Estado debe fomentar para todas las personas que
conviven en un país, una salud de calidad, teniendo en todo momento
consideración con las particularidades culturales y las necesidades de
los migrantes.

3.4 Atención en salud mental para las personas migrantes

La OMS, en lo que respecta a la salud mental, ha señalado que esta
resulta fundamental para el bienestar general de las personas, las fami-
lias, las sociedades y las comunidades y que, al mismo tiempo, posee
un estatus igual de importante que la salud física. Según la OMS exis-
tiría una interrelación evidente entre la salud física y mental debido a
que esta última estaría condicionada por una serie de factores biológi-
cos, psicológicos y sociales.63
Diversos estudios acerca de las personas migrantes señalan que la
migración conlleva importantes efectos en la salud mental.64 Salir del

61 La Tercera: “Las recetas de los consultorios de inmigrantes”, 11 de octubre de 2014.

62 Ibíd.
63 Organización Mundial de la Salud (OMS), Informe sobre la salud en el mundo, 2001, p. 4.
64 Claudia Bang, “Estrategias comunitarias en promoción de salud mental: Construyendo una

301
 país de nacionalidad o residencia implica al menos una reorganización
a nivel familiar, económico, social y cultural. En muchas ocasiones, las
personas migrantes a su vez se ven expuestas a distintas vulneraciones
–como violencia sexual y/o basada en género, discriminación, pobreza,
conflictos en la integración, falta de acceso a redes de protección, entre
otras– que afectan su estado de salud general y, particularmente, su
estado de salud mental.
En la actualidad, prácticamente no existen programas de atención
en salud mental para personas migrantes capaces de abordar la espe-
cificidad de este grupo poblacional. La actual Estrategia Nacional de
Salud (2011-2020) no menciona entre sus metas o estrategias progra-
mas en salud mental dirigidos particularmente a algún grupo vulne-
rable.65 En este contexto, la gran mayoría de la población migrante se
encuentra fuera de los programas de asistencia en salud mental, por
lo que se hace necesaria, en consideración a la incidencia que tiene
la migración en el equilibrio psicológico de quien la vive, incluir este
tipo de atenciones en las prestaciones de salud independientemente de
la situación migratoria de la persona. El respeto por las obligaciones
internacionales implica tener, también, especial cuidado con las dife-
rencias culturales y lingüísticas que existen entre el país de origen y la
comunidad de acogida.66

3.5 Falta de una política pública en materia de migración y un marco

normativo acorde con los estándares internacionales
Tal como fuera señalado en el capítulo sobre el derecho de los migran-
tes y refugiados del Informe 2014, “la realidad migratoria en Chile se
encuentra en un punto de no retorno. El auge económico que vive el
país y sus altos estándares en materia de seguridad lo posicionan como
un foco atractivo para llevar a cabo un proyecto migratorio.”
Todos los actores involucrados en esta temática están de acuerdo en
que es necesario adoptar una política adecuada a la realidad migratoria
del país, en línea con las medidas adoptadas por otros países de la re-
gión y respetuosa de los estándares internacionales.
Desde el segundo semestre del año 2014, el gobierno de la presi-
denta Michelle Bachelet ha realizado encuentros con organizaciones
de migrantes, organizaciones de la sociedad civil, instituciones acadé-
micas y municipalidades, con el fin de recabar información sobre el

trama conceptual para el abordaje de problemáticas psicosociales complejas”, Revista

Scielo, mayo 2014; Stella Maris Orzuza, “Políticas en Salud Mental e Interculturalidad en la
Argentina”, Revista Latinoamericana de Ciencia Psicológica, 2014.
65 Informe 2013, p. 208.
66 Margarita Becerra y Laura Altimir, “El derecho a la salud de los niños y niñas migrantes y re-
fugiados, contextos y especificidad en salud mental”, en Ariel Riva y Delfina Lawson y otros,
editores, Los Derechos de los niños, niñas y adolescentes migrantes, refugiados y víctimas
de trata internacional en Chile. Avances y Desafíos, Santiago, ACNUR, OIM y UNICEF, 2012,
p.13.

302
contenido que debiese tener un Proyecto de Ley sobre Migraciones.
Pese a haber sido anunciada la presentación de un nuevo proyecto
de ley al Congreso (o indicaciones sustitutivas al que ya existe y que
fuera presentado por la administración del ex Presidente Sebastián
Piñera) para el primer semestre del año 2015, a la fecha eso no ha
ocurrido.
La reforma al marco normativo, y el diseño de una política pública
que permita abordar todas las aristas de la migración en Chile desde un
enfoque de los derechos humanos, es fundamental para poder abordar
los desafíos planteados en este capítulo.

CONCLUSIONES

Se han logrado importantes avances en los últimos años, ampliando

la cobertura del derecho a la salud de las personas migrantes, pero la
mayoría de los logros dependen de acuerdos intersectoriales o regiona-
les, y en algunos casos, como se ha demostrado en este informe, de la
voluntad de los funcionarios públicos o la región donde se encuentren
los migrantes. Esta situación sigue dejando a gran parte de la población
migrante expuesta a abusos y vulneraciones de sus derechos.
Como hemos señalado, existe una serie de brechas que deben ser cu-
biertas en el corto plazo para dar una respuesta adecuada a la situación
de este grupo poblacional. La falta de información sobre los aspectos
legales que protegen a estas personas, y las obligaciones que tienen los
funcionarios públicos frente a los migrantes, afecta y obstruye el acceso
a la salud de dicha población.
El Estado de Chile aún se encuentra lejos de garantizar el contenido
mínimo del derecho a la salud de las personas migrantes, al que se
encuentra obligado en virtud de la ratificación de los tratados interna-
cionales en esta materia. La falta de una política migratoria clara y de
un marco normativo adecuado hace que las soluciones administrativas
sectoriales o las iniciativas adoptadas por los municipios tengan un
efecto paliativo parcial, y en consecuencia, resulten insuficientes. Por
otra parte, Chile se ha quedado atrás en relación al avance que ha teni-
do la legislación migratoria en la región.
Por último, es necesario destacar en materia del derecho interna-
cional de los derechos humanos, que el Estado de Chile aún no ha
adherido a importantes instrumentos que se relacionan con la temá-
tica, como el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales “Protocolo de San Salvador”, la Convención sobre el Esta-
tuto de los Apátridas, de 1954, y la Convención para Reducir los Casos
de Apatridia, de 1961.

303
 RECOMENDACIONES

En base a las conclusiones se recomienda al Estado:

1. Con especial énfasis se insta al Estado de Chile a materializar
la adopción de una política migratoria y una reforma al marco
normativo sobre migración, incorporando en él un enfoque de
derechos y garantizando explícitamente el acceso a los derechos
sociales, entre ellos a la salud. El nuevo marco normativo debe
ser respetuoso de los estándares internacionales y responder a la
situación de los migrantes considerando el contexto chileno y
regional.
2. El Estado de Chile debe ampliar la implementación del Acuer-
do sobre Residencia de los Estados partes del Mercosur, Bolivia
y Chile al resto de las nacionalidades que actualmente se en-
cuentran excluidas de su aplicación.
3. Se recomienda al Estado de Chile, adherir al Protocolo Adicio-
nal a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Proto-
colo de San Salvador”, que reconoce el derecho a la salud como
el disfrute del más alto nivel de bienestar físico y mental. Este
protocolo se encuentra en vigencia en 17 países de la región.
Chile, Venezuela, Haití y República Dominicana son los únicos
cuatro países que aún no han adherido a él.67
4. Con relación a los hijos de extranjeros transeúntes a quienes se
les privó arbitrariamente de la nacionalidad chilena al momento
de su nacimiento, se sugiere que el Estado adopte las medidas
necesarias para difundir el nuevo criterio administrativo y la
posibilidad de que esas personas puedan acceder a la rectifica-
ción de su partida de nacimiento, obteniendo de esa manera, la
nacionalidad chilena.
5. Vinculado con el punto anterior, se insta al Estado a adherir
a la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954 y
a la Convención para Reducir los Casos de Apatridia de 1961.
Chile, Venezuela, Guyana y Surinam, son los únicos países de
la región que no han adherido a ninguna de las dos conven-
ciones y que tampoco se han comprometido públicamente a
hacerlo.68
6. Se insta al Estado de Chile a materializar e implementar lo an-
tes posible y en su totalidad el Programa de Acceso a Salud de

67 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, Información Ge-
neral del Tratado.
68 ACNUR, Estados partes de las Convenciones sobre apatridia y compromisos de los Estados
para adherirse a las mismas (1 de julio de 2014).

304
 Personas Migrantes para garantizar el derecho a la salud de ese
grupo poblacional.
7. Se recomienda implementar programas de salud mental con
componentes específicos para brindar atención a personas mi-
grantes y abordar las especificidades de sus patologías.
8. Se sugiere implementar capacitaciones en habilidades intercul-
turales para los funcionarios de los establecimientos de salud
con el fin de poder brindar un servicio de calidad y respetuoso
de las diferencias culturales de las personas que acceden a él.
9. Con respecto a la necesidad de un flujo de información cons-
tante, se recomienda al Estado de Chile generar canales de
comunicación eficientes con las comunidades de migrantes y
con los establecimientos de salud, de modo de poder transmitir
derechos y obligaciones, evitando de esta forma situaciones de
discriminación generadas por el desconocimiento de las direc-
trices administrativas y otros factores que inciden en actos dis-
criminatorios hacia las personas migrantes.

305
 CHILE ANTE
EL COMITÉ DE
DERECHOS HUMANOS.
LOS PROCEDIMIENTOS
DE REVISIÓN PERIÓDICA
POR LOS ÓRGANOS
DE TRATADOS:
UNA OPORTUNIDAD
PARA LA DISCUSIÓN
Y DEFINICIÓN DE LA
AGENDA NACIONAL EN
DERECHOS HUMANOS*

* Elaborado por Helena Olea, con la valiosa colaboración de Antonia Vila Jiménez y Valeria
Moretic López.

307
SÍNTESIS

Chile fue objeto de revisión periódica por parte del Comité de Dere-
chos Humanos en agosto de 2014. El capítulo explica el proceso de
revisión periódica por parte de los órganos de tratados del sistema uni-
versal de protección de derechos humanos y analiza la última revisión a
Chile, desde la perspectiva de los temas discutidos, los actores estatales
y no estatales que participaron, y el resultado final de dicho proceso,
que son las recomendaciones. Se indaga, además, en el avance respecto
al cumplimiento de algunas de esas recomendaciones y se presentan
conclusiones y sugerencias para la elaboración del informe estatal y el
trabajo coordinado con posterioridad a la adopción de las recomenda-
ciones.

PALABRAS CLAVES: Comité de Derechos Humanos, Revisión periódi-

ca, Recomendaciones CDH

309
INTRODUCCIÓN

Como lo hace cada 6 o 7 años, en agosto de 2014 el Comité de Dere-

chos Humanos examinó el cumplimiento del Estado de Chile con las
obligaciones internacionales adquiridas al hacerse parte del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos. De manera similar, en junio de
2015 el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales examinó
también el informe periódico de Chile a la luz del Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales y formuló las respecti-
vas recomendaciones. Estos son dos importantes hitos internacionales en
materia de derechos humanos, que tuvieron muy poca difusión y deba-
te interno con posterioridad a la adopción de las recomendaciones. Los
funcionarios públicos que trabajan en las áreas relacionadas con el tema,
en general, desconocen este proceso y no están al tanto de las recomen-
daciones formuladas. Algo similar ocurre en la sociedad civil: algunas
organizaciones participan en la elaboración de los informes sombra, pero
muy pocas conocen y utilizan las recomendaciones en sus acciones de
cabildeo. Este proceso de revisión, entonces, pareciera ser un esfuerzo
desarticulado y aislado. Y no debiera ser así.
La revisión periódica por parte de los órganos de Naciones Unidas
se produce, por lo general en Ginebra, excepcionalmente en Nueva
York, y tiene muy poca repercusión a nivel nacional. No se trata solo de
la distancia física entre las oficinas de Naciones Unidas y Chile, sino,
también, de la distancia conceptual y mediática que existe con relación
a los órganos intergubernamentales, tanto para los medios de comu-
nicación, como para los funcionarios del Estado y la sociedad civil.
Existe, normalmente, un gran desconocimiento sobre los órganos del
sistema de Naciones Unidas y sus funciones en nuestro país y en mu-
chos otros Estados. Esta situación es lamentable, porque los órganos y
funcionarios del Estado, la sociedad civil y los ciudadanos, pierden una
valiosa oportunidad para discutir su situación de derechos humanos y
fijar objetivos comunes y puntos de debate en el proceso de elaboración
de los informes (el informe estatal y los alternativos o sombra) que se
presentan al Comité y en relación a las recomendaciones formuladas.

311
 Este capítulo tiene por objeto analizar el proceso de revisión del
sexto informe periódico presentado por Chile al Comité de Derechos
Humanos y las recomendaciones formuladas. El propósito es destacar
dentro de los hechos importantes del periodo del informe anual, la
revisión periódica del Comité de Derechos Humanos y volver a poner
en la agenda de discusión nacional las recomendaciones formuladas.
El capítulo del informe tiene la siguiente estructura. Primero se expli-
ca de manera sucinta el contenido del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, y las funciones del Comité de Derechos Humanos,
incluyendo una rápida consideración a las revisiones anteriores a Chile.
Luego se analiza en detalle el sexto informe periódico presentado por el
Estado de Chile. En seguida, se considera la “lista de cuestiones” identi-
ficadas por el Comité a partir del informe del Estado. Luego se analizan
los puntos más relevantes de la discusión de los miembros del Comité
con la delegación oficial, en el marco de la revisión periódica en Ginebra.
A continuación, se consideran las recomendaciones emitidas por el Co-
mité. Considerando dichas recomendaciones, se solicitó, para los fines de
este artículo, información a diversos órganos del Estado con el fin de de-
terminar las acciones estatales adelantadas. A partir de todo lo anterior,
se presentan conclusiones y recomendaciones en torno al procedimiento
para la elaboración del informe estatal y sobre el trabajo coordinado con
posterioridad a la adopción de las recomendaciones.

1. EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS Y EL

COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante

Pacto o PIDCP) fue adoptado en 1966. Chile inició el proceso de ra-
tificación del mismo en 1972, pero cuando solo faltaba la publicación
en el Diario Oficial de la ley aprobada por el Congreso, el trámite
definitivo fue interrumpido por el golpe de Estado. Con el retorno de
la democracia en 1990, Chile pudo por fin concluir el proceso de rati-
ficación del Pacto a nivel interno.
El PIDCP fue adoptado en el marco de la guerra fría, por lo que los
Estados prefirieron desarrollar un instrumento internacional relativo a
derechos civiles y políticos y otro sobre derechos económicos sociales
y culturales. No obstante, en el preámbulo de los dos instrumentos se
establece la interdependencia entre los dos grupos de derechos, al plan-
tearse que este catálogo de derechos deriva de la dignidad inherente a
la persona humana.
La Parte I del PIDCP establece el derecho de libre determinación de
los pueblos. A continuación, en la Parte II, se establece la obligación de
respetar y garantizar los derechos a todos los individuos sin discrimi-

312
nación. Los criterios de discriminación prohibidos son los siguientes:
“raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social.”1 Se señala también, que los Estados Partes se
comprometen a adoptar las disposiciones legislativas o de otro carácter,
necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto.2
Agrega que los Estados se comprometen a garantizar que quienes ha-
yan sufrido una violación a sus derechos, podrán interponer un recurso
efectivo, que será decidido por una autoridad competente.3 En esta
sección también se incluye la igualdad entre hombres y mujeres en el
disfrute de todos los derechos.4 Este principio resulta redundante, con-
siderando la obligación de garantizar los derechos sin discriminación
mencionada anteriormente, pero se explica en el contexto histórico en
el que fue adoptado este instrumento.
La Parte II establece también la posibilidad de suspender algunos
derechos en situaciones excepcionales “que pongan en peligro la vida
de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente”. Es-
tos son los estados de excepción para cuya aplicación el PIDCP estable-
ce las siguientes condiciones:
a) La medida adoptada debe estar estrictamente limitada a las exi-
gencias de la situación.
b) La medida debe ser compatible con las demás obligaciones del
derecho internacional.
c) La medida no puede estar fundada en motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión u origen social. El PIDCP no autoriza la sus-
pensión de los siguientes derechos: el derecho a la vida, a la seguridad
o integridad personal, la prohibición de la esclavitud y servidumbre, la
prisión por incumplimiento de obligaciones contractuales, el principio
de tipicidad y favorabilidad en materia penal, el derecho a la persona-
lidad jurídica, y a la libertad de pensamiento, conciencia y religión.
Además, los Estados que adopten estas medidas tienen el deber de in-
formar inmediatamente a los demás Estados Parte del PIDCP sobre las
medidas adoptadas y los motivos que las justifican y del momento en
que esta medida excepcional termine.5
La Parte III incluye el catálogo de derechos protegidos por el PI-
DCP, que son los siguientes: el derecho a la vida, excepto la pena de
muerte, aunque con algunas limitaciones; la prohibición de la tortura
y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes; la prohibición de la
esclavitud y servidumbre; la libertad y seguridad personales; al trato

1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2.1.

2 Ibíd., artículo 2.2.
3 Ibíd., artículo 2.3.
4 Ibíd., artículo 3.
5 Ibíd., artículo 4.

313
 humano durante la privación de libertad; la prohibición de la priva-
ción de la libertad por incumplimientos contractuales; a la libertad de
movimiento; al debido proceso en los procedimientos de expulsión de
personas extranjeras; a ser oído con las debidas garantías en procedi-
mientos civiles y penales; al reconocimiento de la personalidad jurídi-
ca; a la privacidad y a la honra; la libertad de pensamiento, conciencia y
religión; la libertad de expresión, exceptuando la apología de la guerra
y del odio nacional, racial o religioso, que incite a la violencia; la liber-
tad de reunión, la libertad de asociación, la protección de la familia
y el derecho a fundar una; la protección de los niños, incluyendo la
inscripción después del nacimiento y el derecho a la nacionalidad; a los
derechos políticos; el derecho a la igualdad ante la ley; y la protección
de los derechos culturales y religiosos de las minorías étnicas, incluyen-
do la protección de su idioma.6
Luego del catálogo de derechos señalados, el tratado establece un
órgano de supervisión, que es un Comité conformado por 18 inte-
grantes, señalando sus funciones y el mecanismo de selección de sus
miembros.7 Se establece también la obligación de los Estados Partes de
enviar informes periódicos sobre la situación de estos derechos y sus
avances en sus países respectivos.8 Los artículos 41 al 43 establecen la
posibilidad de un mecanismo de denuncia entre Estados por incum-
plimiento de las obligaciones del Pacto, sujeta a una aceptación expresa
de los Estados Parte que aceptan la competencia del Comité para ello.
La Parte V del PIDCP establece el deber de interpretación del Pacto
en concordancia con la Carta de Naciones Unidas, y el derecho de los
pueblos a disfrutar y utilizar sus recursos naturales. La Parte VI se re-
fiere a los procedimientos para la firma, ratificación y adhesión al Pacto
y otros aspectos prácticos.
El sistema universal de derechos humanos, que funciona bajo Na-
ciones Unidas, tiene varios órganos que funcionan de manera similar,
simultánea e independiente. Algunos tienen un perfil más político,
como el Consejo de Derechos Humanos, y otros un carácter más téc-
nico, como los Comités creados en el marco de un tratado en parti-
cular y que supervisan el cumplimiento por parte de los Estados de
las obligaciones allí establecidas. El Consejo de Derechos Humanos
está compuesto por Estados, mientras que los Comités están consti-
tuidos por expertos independientes nominados por los Estados Partes
del respectivo instrumento. Esta diferencia en la composición se refleja
en la naturaleza de las recomendaciones que estos órganos formulan.
Mientras que las recomendaciones del Consejo tienen un carácter más

6 Ibíd., artículos 6 a 27.

7 Ibíd., artículos 28 a 39.
8 Ibíd., artículo 40.

314
político, las de los Comités están inspiradas en visiones profesionales
de los derechos humanos.
Los instrumentos del sistema universal de Naciones Unidas se caracte-
rizan por establecer no solo un catálogo de derechos, sino por crear un ór-
gano de supervisión de los derechos y obligaciones del Estado allí estableci-
dos, que se denomina Comité.9 Establecen, además, un sistema de reporte
de los Estados y de revisión periódica por parte del comité respectivo. Los
comités a su vez, se han abrogado la facultad de adoptar Observaciones o
Recomendaciones Generales, mediante las cuales desarrollan el contenido
de algunos de los derechos o especifican la forma en la cual los Estados
deben presentar la información en las revisiones periódicas. Por último, los
instrumentos prevén un mecanismo para la presentación de peticiones o
denuncias individuales, sujeto a la ratificación de un protocolo facultativo
o a la aceptación de la competencia del Comité para ello. En el caso del PI-
DCP, existe un Protocolo Facultativo que fue ratificado por Chile el 27 de
mayo de 1992, con una declaración que limita la competencia del Comité
a hechos ocurridos con posterioridad al 11 de marzo de 1990.
Estos tres mecanismos –la revisión periódica, la adopción de Obser-
vaciones o Recomendaciones Generales y la consideración de peticio-
nes individuales– tienen varios efectos. Primero: generan instancias de
intercambio entre el órgano de supervisión y el Estado con relación al
cumplimiento de las obligaciones establecidas en el tratado. Segundo:
permiten al Comité actualizar y desarrollar el contenido del instrumen-
to internacional a través de las observaciones o comentarios generales,
lo cual facilita que este se adecúe a desarrollos científicos o sociales que
repercuten en el contenido de los derechos. Tercero: contribuyen al
intercambio entre el Estado y el Comité a partir de una denuncia in-
dividual, donde el Comité identifica las violaciones de derechos y for-
mula recomendaciones, incluyendo reparaciones.10 Estos mecanismos
buscan generar una relación entre el Comité y el Estado en el marco
de un diálogo constructivo. Esto significa que el sistema busca crear las

9 Así, el sistema universal incluye los siguientes órganos de tratados: Comité de Derechos
Humanos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); Comité de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales); Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (Convención para la Eli-
minación de la Discriminación Racial); Comité para la Eliminación de la Discriminación con-
tra la Mujer (Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer); Comité
contra la Tortura (Convención contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos
y Degradantes); Comité de Derechos del Niño (Convención sobre los Derechos del Niño);
Comité para la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares; Comité para la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migra-
torios y de sus Familiares (Convención para la Protección de los Derechos de todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares); Comité sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad (Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad) y
Comité contra las Desapariciones Forzadas (Convención contra las Desapariciones Forza-
das).
10 Las reparaciones por violaciones a los derechos humanos incluyen medidas de satisfac-
ción, indemnización, rehabilitación y garantía de no repetición.

315
 condiciones para ofrecer insumos que le permitan al Estado modificar
su legislación, políticas y prácticas para cumplir con las obligaciones
internacionales, siguiendo las recomendaciones del Comité.
Existen varios elementos en común al interior del sistema de Nacio-
nes Unidas y de la revisión periódica. En general, el funcionamiento es
el siguiente. El Estado elabora un informe en el que da cuenta de los
avances y retrocesos en materia de derechos humanos; las organizacio-
nes no gubernamentales y los organismos nacionales de derechos hu-
manos presentan sus informes alternativos o sombra,11 y –en función
de esas visiones– el órgano de Naciones Unidas establece una lista de
asuntos y formula preguntas al Estado. En una fecha predeterminada
los Comités se reúnen en Ginebra –excepcionalmente algunos sesio-
nan en Nueva York– escuchan la presentación del Estado, le formulan
preguntas, reciben información y/o escuchan a las organizaciones no
gubernamentales, y a partir de esos antecedentes, adoptan conclusio-
nes y recomendaciones. En el ciclo posterior, alrededor de 5 años más
tarde, el órgano de tratado nuevamente revisa la situación de ese Es-
tado. El análisis incluye siempre el seguimiento a las recomendaciones
formuladas en la revisión anterior.
En el caso particular de Chile y el Comité de Derechos Humanos
(en adelante, el Comité) se observa que ha considerado informes y for-
mulado recomendaciones al Estado de Chile en seis oportunidades,
como aparece en la Tabla 1.

Tabla Nº1
Sesión y Año en que fue considerado por el
Informe
Comité de Derechos Humanos

I 6 (1979)

II 22 (1984)

III 37 (1989)

IV 65 (1999)

V 88 y 89 (2006 y 2007)

VI 108 (2013) y 111 (2014)

Es importante señalar que en el año 2002, el Comité adoptó la Ob-

servación General 30, relativa a la obligación de presentar informes con

11 Algunos actores del sistema universal utilizan estos términos como sinónimos. Otros los
diferencian. En general se considera que el informe sombra se elabora a partir de la exis-
tencia de un informe estatal, mientras que el informe alternativo se elabora sin conocer,
incluso a veces sin que el Estado presente un informe al Comité respectivo. Sin embargo,
muchos informes sombra, pueden en la práctica ser alternativos, en la medida en que las
organizaciones no gubernamentales los preparan y envían sin conocer el informe estatal.

316
arreglo al artículo 40 del Pacto, que establece, entre otros, un procedi-
miento de seguimiento para las observaciones finales, que tiene por ob-
jeto continuar el diálogo con el Estado. El Comité nombra a un Rela-
tor Especial, que evalúa las acciones que el Estado está adoptando para
dar cumplimiento a las recomendaciones formuladas por el Comité.12
Sin embargo, resulta interesante observar que algunos Estados, entre
otros Chile, han expresado su preocupación o disconformidad con el
establecimiento de exigencias de reportes periódicos adicionales.13 Es
difícil entender por qué un Estado que tiene vocación de cumplir y
establecer un diálogo constructivo con un órgano de supervisión de
tratados, considera que la reiteración de información puede ser perjudi-
cial. Justamente, el envío de información entre revisiones periódicas, es
un llamado a que los Estados proporcionen nueva información o más
actualizada, y a que tomen en cuenta las opiniones del Relator Especial
en torno al cumplimiento de las recomendaciones formuladas por el
Comité. No pareciera haber justificación para esta actitud por parte de
la Cancillería chilena.
El Comité ha adoptado treinta y cinco Comentarios Generales sobre
diversos temas, varios de ellos desarrollan el contenido de los derechos
señalados en el Pacto y resultan muy útiles para considerar y poner en
práctica las recomendaciones del mismo Comité.14
Por otra parte, el Comité tiene una amplia jurisprudencia desarrolla-
da a partir de las peticiones o denuncias individuales. Lamentablemen-
te, la sociedad civil chilena no ha utilizado este mecanismo de manera
exitosa para denunciar violaciones de derechos. Desde la ratificación
del Protocolo Facultativo del Pacto para la presentación de denuncias
individuales, en mayo de 1992, el Comité ha recibido nueve peticiones
contra el Estado de Chile. Siete de estas han sido declaradas inadmisi-
bles, y dos de ellas fueron descontinuadas.15 Es decir, el Comité no se
ha pronunciado sobre el fondo de una comunicación individual pre-
sentada contra el Estado chileno.
Con respecto a la participación activa de Chile como miembro del
Comité de Derechos Humanos, la profesora Cecilia Medina Quiroga
fue nominada y elegida para un primer periodo entre 1994 y 1998 y
posteriormente reelegida para un segundo periodo entre 1998 y 2002.
Ningún otro chileno ha sido miembro del Comité.

12 Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 30, Obligación de presentar infor-
mes con arreglo al artículo 40 del Pacto, UN Doc. CCPR/C/21/rev.2/Add.12, 18 de septiem-
bre de 2002.
13 Comité de Derechos Humanos, Examen de los informes presentados por los Estados par-
tes en virtud del artículo 40 del Pacto, Sexto informe Periódico de los Estados partes, Chile,
UN Doc. CCPR/C/CHL/6, 12 de septiembre de 2012, párr. 8.
14 Ver, sitio web del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, sec-
ción sobre el Comité de Derechos Humanos.
15 Ver, sitio web del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, sec-
ción sobre el Comité de Derechos Humanos.

317
 2. EL SEXTO INFORME PERIÓDICO DEL ESTADO

2.1. El Informe del Estado de Chile

El Sexto Informe Periódico de Chile al Comité de Derechos Humanos
fue relativamente coincidente en el tiempo con la presentación del In-
forme al Consejo de Derechos Humanos, en el marco de la Revisión
Periódica Universal. Esta coincidencia fue aprovechada por el Ejecuti-
vo que utilizó insumos elaborados para un informe en el otro, como
suelen hacerlo muchos Estados.16 Algunos de estos antecedentes fueron
utilizados también, un año después, para el Informe ante el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
El periodo de tiempo examinado por el Comité no coincide con
el de un gobierno, y por lo tanto el Ejecutivo, responsable y líder de
las relaciones internacionales del Estado, debe afrontar este proceso
sin consideraciones políticas, desde una visión nacional, en el ejercicio
de la conducción de las relaciones internacionales del Estado, como
lo establece el artículo 32 numeral 15 de la Constitución Política de
la República. Los informes estatales no debieran reflejar las visiones
particulares de un gobierno, sino la mirada de largo plazo y coherencia
política de un Estado. Pero eso no siempre sucede.
El Estado de Chile presentó su informe al Comité de Derechos
Humanos el 25 de mayo de 2012,17 que abarca el periodo de marzo
de 2007, fecha del examen anterior, a mayo de 2012. Posteriormente,
durante las sesiones del Comité en julio de 2014, cuando se discutió
la información presentada, el Comité solicitó información adicional y
actualizada. En el caso de Chile, el periodo analizado incluye buena
parte del primer gobierno Bachelet, el gobierno Piñera y el inicio del
segundo gobierno Bachelet. El informe fue elaborado por la adminis-
tración Piñera y discutido y defendido por la segunda administración
Bachelet. Sorprende, por ejemplo, que el Estado en su informe escrito
determine que el periodo está marcado por dos sucesos: el terremoto
y tsunami del 27 de febrero de 2010 y el gobierno del Presidente Piñe-
ra, que sustituyó a la coalición política que gobernó el país de 1990 a
2010.18
En la práctica, el proceso de elaboración del informe se impulsa
desde la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones
Exteriores, que debe solicitar a los demás ministerios e instituciones
públicas información y colaboración. Es importante destacar que el
proyecto legislativo para la creación de una Subsecretaría de Derechos

16 Comité de Derechos Humanos, Examen de los informes presentados por los Estados par-
tes en virtud del artículo 40 del Pacto, Sexto informe periódico de los Estados partes, op.
cit., párr. 9.
17 Ibíd.
18 Ver Ibíd., párr. 2-4.

318
Humanos dependiente del Ministerio de Justicia,19 fue objeto de mo-
dificaciones por el Gobierno de Bachelet para incluir expresamente el
trabajo tanto de preparación de informes, como de ejecución de las
resoluciones y recomendaciones de los órganos de derechos humanos.20
Esta adición al proyecto es un aspecto positivo, porque reconoce los
esfuerzos de coordinación que involucran tanto el proceso previo de
elaboración de informes para los órganos de Naciones Unidas como
el de diseminación, promoción y ejecución de políticas públicas a par-
tir de las recomendaciones formuladas por esos órganos. El proyecto
también es relevante para efectos de este análisis, porque refuerza la
importancia y rol institucional que tendría una Subsecretaría de Dere-
chos Humanos en el Ministerio de Justicia, dado que esa repartición
pública puede cumplir mejor la función de coordinación y de impulso
político que muchas de estas medidas requieren.
El Estado estima en su informe que la recomendación relativa a la
amplia difusión de las Observaciones Finales del Comité se cumple
con la publicación de las recomendaciones en la página web del Minis-
terio de Relaciones Exteriores. Sin embargo, en esa página, si se busca
en el tema Derechos Humanos, no es posible encontrar el informe del
Estado ni las recomendaciones formuladas por el Comité. Tampoco
aparecen las recomendaciones aún más recientes del Comité de Dere-
chos Económicos Sociales y Culturales. Pero al utilizar el buscador del
sitio web del Ministerio es posible encontrar la versión no editada de las
recomendaciones21 y el Informe del Estado.22 Este simple ejercicio da
cuenta de la ausencia de acciones concretas de difusión de las recomen-
daciones por parte del Estado. Es insuficiente colgar un documento en
el sitio web si no existe un vínculo visible que permita a los ciudadanos
y funcionarios públicos encontrar fácilmente la información requerida
en la página del Ministerio de Relaciones Exteriores. Asimismo, las
respuestas formuladas a las solicitudes de información presentadas para
recabar datos sobre la acción estatal posterior a las recomendaciones,
dan cuenta del desconocimiento de estas por parte de los órganos esta-
tales responsables de darles cumplimiento.
El Estado desarrolla un proceso reservado para la elaboración del
Informe que culmina en un documento que solamente está disponible
al público luego del envío a la Secretaría del Comité. Se observa que el

19 Boletín 8.207-07, Proyecto de ley que crea la Subsecretaría de Derechos Humanos y esta-
blece adecuaciones en la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, Mensaje No. 405-359, 2
de marzo de 2012.
20 Ver, Presidenta de la República, Oficio 77-363 dirigido al Presidente de la Cámara de Di-
putados, que retira y formula indicaciones al proyecto de ley que crea la Subsecretaría de
Derechos Humanos y establece adecuaciones en la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia
(Boletín Nº. 8.207-07), 1 de abril de 2015.
21 Ver http://www.minrel.gov.cl
22 Ver http://www.minrel.gov.cl

319
 Estado opta por trabajar a puerta cerrada, desechando posibilidades de
interlocución con la sociedad civil para su elaboración. En cambio, al-
gunos Estados aprovechan este proceso como una instancia de diálogo
y evaluación conjunta, que muchas veces permite discutir políticas o
acciones que los órganos estatales pueden desarrollar y también facilita
a la sociedad civil presentar casos o estudios que dan cuenta de las fa-
lencias en aspectos puntuales.23 Es útil crear y mantener funcionando
de manera regular instancias de diálogo y discusión entre los órganos
estatales y la sociedad civil sobre la situación de derechos humanos, a
partir de las recomendaciones de los órganos de tratados y del Consejo
de Derechos Humanos. Es importante anotar que durante el proceso
de elaboración del Segundo Informe de Chile para la Revisión Perió-
dica Universal ante el Consejo de Derechos Humanos, la Cancillería
organizó un encuentro con la sociedad civil el 16 de mayo de 2013,
cuya primera conclusión fue, justamente, la ausencia de una instancia
estable y periódica de seguimiento a las obligaciones internacionales
del Estado. Este ejemplo da cuenta de la utilidad del diálogo con la
sociedad civil, por lo que sería sumamente provechoso que todos los
órganos estatales, –no solo el Ejecutivo–, se reunieran periódicamente
con la sociedad civil organizada para discutir estrategias de acción a
partir de las conclusiones y recomendaciones de los órganos de dere-
chos humanos, informes periódicos, etc.
En su informe, el Estado de Chile destaca como las políticas públicas
más relevantes del periodo, la Ley 20.569 sobre Inscripción Automática
y Voto Voluntario y la Ley 2.500 sobre Asociaciones y Participación Ciu-
dadana en la Gestión Pública. Estas dos leyes son relevantes para ampliar
los mecanismos de participación política y ciudadana, pero es probable
que haya otras normas, aprobadas durante el periodo objeto de examen,
que tengan una mayor trascendencia para la promoción y protección de
derechos. En este sentido, los avances en materia de institucionalidad de
derechos humanos podrían incluir también la creación del Instituto Na-
cional de Derechos Humanos (en adelante el INDH o el Instituto) y la
presentación del proyecto legislativo para la creación de la Subsecretaría

23 Varios Estados llevan a cabo esta práctica de discusión conjunta con diversos niveles de
institucionalización. Se citan a continuación tres ejemplos interesantes. Los Estados Unidos
de América recurrieron a esta práctica para la elaboración de su último informe, ver Human
Rights Committee, Consideration of reports submitted by States parties under article 40
of the Covenant, Fourth periodic report, United States of America, May 22, 2012, UN Doc.
CCPR/C/USA/4. Así también lo hizo el Reino Unido: ver Human Rights Committee, Consi-
deration of reports submitted by States parties under article 40 of the Convention, Seventh
periodic report of States parties due in July 2012, United Kingdom, the British Overseas Te-
rritories, the Crown Dependencies, 29 April 2013, UN Doc. CCPR/C/GBR/7. Igual práctica
desarrolla Francia, que incluso creó la Comisión Nacional Consultiva de Derechos Humanos
en 1947, ratificada mediante la Ley No. 2007-292 de marzo 5 de 2007. Ver Comité de De-
rechos Humanos, Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del
artículo 40 del pacto, Quinto informe periódico de los Estados partes, Francia, 31 de enero
de 2013, UN Doc. CCPR/C/FRA/5.

320
de Derechos Humanos. No obstante, el Instituto fue mencionado en el
informe, aunque no fue destacado.24 Otro desarrollo importante del pe-
riodo es la aprobación del Estatuto de Roma que establece la Corte Penal
Internacional, pero también es omitida, aunque se le reconoce como una
protección del derecho a la vida más adelante.
El informe del Estado señala acciones que ha desarrollado para pro-
mover y proteger cada uno de los derechos humanos. En esta sección
más que sintetizar el informe estatal se señalan algunos aspectos inte-
resantes del mismo.
En materia de la libre autodeterminación de los pueblos, el Ejecutivo
prefirió destacar la Ley sobre Inscripción Automática y Voto Volunta-
rio y omitió toda referencia a los pueblos originarios.25
El gobierno destacó como garantías de protección de los derechos
del Pacto, las jornadas de capacitación y difusión de la Mesa Intersec-
torial sobre Diversidad y No Discriminación, a cargo de la División
de Organizaciones Sociales de la Secretaría General de Gobierno. Esta
información resulta insuficiente al no señalar a quiénes se dirigieron
dichas acciones y cuantificar el número de beneficiarios.26
Con respecto a las violaciones de derechos humanos ocurridas du-
rante la dictadura, el informe del Estado reitera la información pre-
sentada al Relator Especial para el seguimiento de las observaciones
finales, agregando la existencia de dos iniciativas legislativas que bus-
can excluir la aplicación del Decreto Ley de Amnistía Nº. 2.191.27 Este
punto es relevante, porque como se comentará más adelante fue objeto
de una extensa discusión por parte del Comité.
La estrategia de omitir información asumiendo que fue enviada al
Relator Especial para el seguimiento de las observaciones finales, no
pareciera facilitar el diálogo e intercambio con el Comité. El Estado
de Chile debe revisar esa estrategia y elaborar y presentar un informe
completo e inclusivo de los temas, aunque haya enviado información
de seguimiento respecto de algunos de ellos.
Al informar sobre la igualdad de género, el Estado enumera una
serie de iniciativas legislativas aprobadas y de políticas públicas en esta
materia y dedica dos párrafos en particular a la igualdad en los regí-
menes económicos del matrimonio.28 El informe estatal omite explicar
por qué el proyecto de ley presentado en 2011, que modifica el Código
Civil y otras leyes, regulando el régimen patrimonial de sociedad con-
yugal (Boletín 7507-07), aún no ha sido aprobado por el Congreso.

24 Comité de Derechos Humanos, Examen de los informes presentados por los Estados par-
tes en virtud del artículo 40 del Pacto, Sexto informe periódico de los Estados parte, op. cit.,
párr. 17.
25 Ibíd., párr. 13.
26 Ibíd., párr. 14-15.
27 Ibíd., párr. 16.
28 Ibíd., párr. 20 a 28.

321
 En materia del derecho a vida, el sexto informe reitera la posición
chilena de penalización del aborto en todas las circunstancias, enten-
dida como una forma de protección de la vida del que está por nacer.29
Resulta necesario preguntarse qué razones llevaron a los redactores del
informe a incluir un tema polémico respecto del cual han recibido
recomendaciones anteriores de varios órganos de tratados, relativas a
revisar y despenalizar el aborto en algunas circunstancias. ¿Buscaban
recibir una nueva recomendación internacional que instaba a la mo-
dificación legislativa? o, por el contrario, ¿querían tranquilizar a los
sectores opositores a la despenalización del aborto en cualquier cir-
cunstancia y formalizar a nivel internacional la posición de mantener
la legislación vigente en la materia, a pesar de ser contraria al derecho
internacional de los derechos humanos?
Las medidas para luchar contra la impunidad ante las violaciones a
los derechos humanos que tuvieron lugar durante la dictadura y las difi-
cultades para avanzar en la investigación y persecución penal de los res-
ponsables, así como para la difusión de la información obtenida a través
de la Comisión sobre Verdad y Reconciliación y la Comisión Nacional
sobre Prisión Política y Tortura, fueron explicadas en detalle al Comité.30
En materia de tortura, los avances son limitados (a pesar de la rati-
ficación del Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura)
en particular en lo relativo al mecanismo nacional de prevención y el
rol que tendrá en este aspecto el INDH. El informe no logra explicar
los motivos por los que no se ha avanzado en esta materia.31
En el informe se explican en detalle los desarrollos institucionales
al interior de Carabineros de Chile para incluir una perspectiva de de-
rechos humanos.32 También se hace referencia a la eliminación de la
competencia de la jurisdicción militar para conocer de delitos come-
tidos por civiles y menores de edad.33 Estos son avances significativos.
El informe desarrolla otros temas en profundidad, al avanzar artícu-
lo por artículo del Pacto. En general, la estrategia del gobierno es la de
informar sobre legislación aprobada y proyectos presentados durante el
periodo objeto de examen. En materia laboral solo se hace referencia
a decisiones judiciales,34 cuando existen muchos otros aspectos, sobre
todo vinculados con asuntos penales, en los cuales citar jurisprudencia
hubiese sido útil.
El informe culmina con el tema derechos de las minorías, donde
se hace referencia a los pueblos indígenas y a las personas afrodescen-

29 Ibíd., párr. 34.

30 Ibíd., párr. 36 a 51.
31 Ibíd., párr. 52.
32 Ibíd., párr. 65 a 69.
33 Ibíd., párr. 72.
34 Ibíd., párr. 139.

322
dientes. No hay una conclusión respecto a la información presentada
ni tampoco una visión integral de los avances y retos pendientes para
el Estado.

2.2. Lista de Cuestiones identificadas por el Comité

Casi un año después de la presentación del informe, en agosto de 2013,
el Comité elaboró una lista de cuestiones: un documento en el que
se solicita información –para complementar o profundizar el informe
del Estado–, a partir de informes alternativos y del conocimiento y
experiencia de los miembros del Comité.35 Para la elaboración de la
lista de cuestiones, los miembros del Comité también utilizan la in-
formación enviada por las organizaciones de la sociedad civil. En esta
oportunidad, el Comité recibió información de seis organizaciones no
gubernamentales con estatus consultivo ante Naciones Unidas. Es-
tas organizaciones fueron: Corporación Humanas, Centro Regional
de Derechos Humanos y Justicia de Género; Conscience and Peace
Tax International, CPTI; International Fellowship of Reconciliation,
IFOR; Franciscans International; Global Initiative to End Corporal
Punishment of Children; Organización de Transexuales por la Digni-
dad de la Diversidad, OTD; International Gay and Lesbian Human
Rights Commission, IGLHRC; y Unrepresented Nations and Peoples
Organization, UNPO.
La lista de cuestiones da cuenta de aquellos temas o aspectos que
preocupan al Comité y también de la necesidad de información más
concreta, considerando también la aportada por las organizaciones de
la sociedad civil. Por ejemplo, estadísticas sobre número de sentencias
por delito y penas impuestas, o sobre el impacto concreto de una ley. El
Comité también solicita por esta vía, información precisa y detallada
sobre medidas adoptadas y actividades realizadas.
La lista de cuestiones debe tomarse como un referente para la elabo-
ración del próximo informe, porque indica qué información presenta-
da fue insuficiente o qué tipo de información interesa al Comité. En la
lista de cuestiones se puede apreciar que para el Comité resulta nece-
sario contrastar la enunciación de una medida o legislación adoptada
con el impacto de la misma. Esta es una lección que debiera aprender
el Estado chileno para el próximo informe.
En mayo de 2014, el Estado de Chile respondió a la lista de cuestio-
nes formuladas por el Comité.36 Las respuestas dan cuenta de algunos
temas que no tuvieron el desarrollo suficiente en el informe estatal,

35 Comité de Derechos Humanos, Lista de cuestiones con relación al sexto informe periódico
de Chile, agosto 12 de 2013, UN Doc. CCPR/C/CHL/Q/6.
36 Comité de Derechos Humanos, Lista de cuestiones con relación al sexto informe periódico
de Chile, Adición Respuestas de Chile a la lista de cuestiones, mayo 8 de 2014, UN Doc.
CCPR/C/CHL/Q/6/Add.1.

323
 a pesar de su relevancia, como la creación del Instituto Nacional de
Derechos Humanos en 2009, la discriminación y la violencia contra
la mujer y la prohibición de la tortura, entre otros. El Estado debe en-
viar mayor información sobre las medidas adoptadas en relación a las
investigaciones y procesos penales por violaciones a derechos humanos
cometidas durante la dictadura, y sobre las investigaciones y denuncias
por tortura, más recientes. También fue necesario actualizar y comple-
tar la información relacionada con la situación penitenciaria y carcela-
ria, detención en flagrancia y violencia policial, entre otras temáticas.

2.3 Discusión en Ginebra

El Comité de Derechos Humanos tuvo la oportunidad de discutir la si-
tuación de Chile, con la presencia de delegaciones del Estado y de la so-
ciedad civil, el 7 y 8 de julio de 2014. La delegación oficial estuvo pre-
sidida por Edgardo Riveros, Subsecretario de Relaciones Exteriores, y
estaba compuesta por 24 funcionarios públicos.37 El Instituto Nacional
de Derechos Humanos presentó un informe complementario.Seis or-
ganizaciones de la sociedad civil presentaron informes para esta sesión:
Amnistía Internacional, el Centro Regional de Derechos Humanos
y Justicia de Género;38 International Fellowship of Reconciliation;39
International Gay and Lesbian Human Rights Commission; 40 Obser-
vatorio Ciudadano; 41 y Unrepresented Nations and Peoples Organiza-
tion.

37 Comunicación de la Misión Permanente de Chile ante las Organizaciones Internacionales

en Ginebra dirigida a la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, No. 307,
1 de julio de 2014.
38 Este informe fue elaborado por las siguientes organizaciones: Corporación Humanas, Cen-
tro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género; Agrupación Lésbica Rompiendo
El Silencio; Aldeas Infantiles SOS Chile; Centro de Derechos Humanos de la Universidad
Diego Portales; Centro de Estudios de la Mujer, CEM; Corporación CODEPU, Comisión
de Observadores de Derechos Humanos Casa Memoria José Domingo Cañas, Fundación
1367, Coordinadora Autónoma Contra la Violencia; Corporación Chilena de Prevención
del Sida-ACCIONGAY; Corporación Circulo Emancipador de Mujeres y Niñas con Disca-
pacidad de Chile, CIMUNIDIS; Corporación de Promoción y Apoyo a la Infancia PAICABI;
Corporación de Estudios para el Desarrollo de la Mujer, CEDEM; Corporación Opción, Fun-
dación Consejo de Defensa del Niño, CODENI; Fundación de Beneficencia Hogar de Cristo;
Fundación Iguales, Fundación Instituto de la Mujer, Fundación Mi Casa, Fundación Obser-
vatorio de Género y Equidad; Movimiento por la Diversidad Sexual, MUMS; Organización
de Transexuales por la Dignidad de la Diversidad, OTD.
39 Este informe fue presentado junto con Conscience and Peace Tax International.
40 El presente informe fue presentado por 17 organizaciones: International Coalition of Women
Living with HIV/AIDS (ICW Latina); Abracemos A Un Amigo; Alma Viva, Rancagua; Amisex;
Acción Gay; Arco Iris; Chile Igualdad para Todos; Fundación Iguales; Fundación Margen;
Fundación Savia; International Gay and Lesbian Human Rights Commission (IGLHRC);
Juntos Por La Vida; Mesa intersuroriente prevención en VIH del Sotero del Rio, Santiago;
Nefertiti; Organización de Transexuales por la Dignidad de la Diversidad (OTD); Pucara;
Rompiendo El Silencio.
41 Este informe también fue presentado por varias organizaciones bajo la coordinación del
Observatorio Ciudadano. Las otras organizaciones son: Asociación de Comunidades Ma-
puche de San José de Mariquina; Centro Investigación y Defensas Sur (CIDSur); Comité
de Defensa del Mar; Fundación Instituto Indígena (FII); Grupo de Trabajo Mapuche sobre
los Derechos Colectivos, GTDC; Parlamento Mapuche de Coz Coz; y Partido Autonomista
Mapuche Wallmapuwen.

324
 En la sesión, los miembros del Comité formularon preguntas de se-
guimiento al informe estatal y a las respuestas a la lista de cuestiones.
Los miembros del Comité intervinieron activamente formulando un
número significativo de preguntas de seguimiento, según los temas de
interés y experticia de cada uno. Al observar los videos disponibles de
esas sesiones, llaman la atención los siguientes elementos:

• Confusión en torno a la posición del Estado chileno en relación

al aborto y su despenalización.
• Interés por la política estatal en relación a los pueblos origina-
rios.
• Varias preguntas para comprender las acciones que se llevan a
cabo en materia de lucha contra la impunidad relativa a las vio-
laciones a los derechos humanos que tuvieron lugar durante la
dictadura.
• Atención en el sistema penitenciario y carcelario y la aplicación
de sanciones al interior de estos establecimientos.
• Inquietud sobre los obstáculos para el establecimiento del meca-
nismo nacional para la prevención de la tortura.
• Preocupación por la criminalización de la protesta social de los
pueblos originarios y de otros grupos, como los estudiantes.
• Dudas sobre aspectos prácticos relacionados con el procedi-
miento de detención de personas y las garantías procesales.
• El procedimiento y las sanciones para los miembros de la fuerza
pública que cometen hechos de violencia policial.
• Valoración de las reformas en materia de jurisdicción militar y
dudas sobre su aplicación a la Policía (Carabineros).
• Preguntas sobre la política migratoria y las medidas para la ex-
pulsión de las personas.

El Presidente del Comité Nigel Rodley, valoró el diálogo construc-

tivo con la delegación estatal. Indicó que hay avances significativos
y que existe coincidencia entre los cambios que ellos ven como nece-
sarios, por ejemplo del sistema electoral, y los que el mismo Estado
chileno identificó como importantes. Agregó que el aborto continúa
siendo otro aspecto problemático, y que el proyecto de ley podría
mejorar la situación. Comentó al respecto que las mujeres no son
receptáculos que cargan la llamada “vida”, sin considerar las circuns-
tancias en que quedaron embarazadas. También indicó que existe
violencia policial, que debe ser afrontada por el Estado y que tan
importante como establecer estándares para la acción de las fuerzas
policiales es su aplicación real. Por último, expresó su confianza en
los avances en el país en esta temática.

325
 2.4 Recomendaciones formuladas por el Comité
El Comité adoptó sus observaciones finales el 22 de julio de 2014, en las
cuales enumera varios aspectos positivos, tales como la ley sobre la no
discriminación, la ley sobre tráfico ilícito de migrantes y trata de perso-
nas; la creación del INDH, la ratificación del Segundo Protocolo Facul-
tativo del PIDCP, la Convención contra las desapariciones forzadas, el
Protocolo Facultativo contra la Tortura, el Convenio 169 de la OIT y la
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.42
A continuación, el Comité enumera sus motivos de preocupación y
formula recomendaciones. Los temas considerados, fueron los siguientes:

• Reservas
• INDH
• Antiterrorismo
• Amnistía
• Pueblos indígenas
• No discriminación e igualdad entre hombres y mujeres
• Discriminación en contra de lesbianas, gays, bisexuales y tran-
sexuales
• Aborto
• Violencia contra la mujer
• Prohibición de la tortura
• Trata de personas
• Condiciones de detención
• Tribunales militares
• Inmigración
• Objeción de conciencia al servicio militar

Los motivos de preocupación se expresan de forma tal que recono-

cen y valoran los avances, y consignan a la vez aquellos aspectos en los
cuales la legislación, las políticas públicas o las prácticas son deficien-
tes. En seguida, el Comité presenta las medidas que debe tomar el Es-
tado para cumplir con las obligaciones establecidas en el PIDCP. Este
documento es un balance sucinto de la situación de derechos humanos
de Chile desde la perspectiva del PIDCP.
Sin embargo, tanto el valor como el aporte que tiene este documento
se ven seriamente afectados por la ausencia de discusión, participación,
conocimiento y difusión del informe, con el cual se inicia este proceso,
y de las observaciones finales, con las que termina. Incluso en aque-
llos órganos que enviaron funcionarios a Ginebra para la discusión del
informe estatal con el Comité, se observa desconocimiento sobre las

42 Comité de Derechos Humanos, Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de

Chile, UN Doc. CCPR/C/CHL/C0/6, 13 de agosto de 2014.

326
observaciones finales y más aun, ausencia de decisión para poner en
marcha ciertas acciones políticas y prácticas siguiendo las recomenda-
ciones allí formuladas, como se señala a continuación.

2.5. Seguimiento en Chile

Para efectos de este capítulo, se seleccionaron algunos de los temas y
se presentaron solicitudes de información a las dependencias públicas
para preguntarles por las acciones que estaban desarrollando a partir
de las recomendaciones del Comité. Por razones de extensión haremos
solamente referencia a los derechos de las mujeres, las condiciones de
detención y la trata de personas.

2.5.1. Derechos de las Mujeres

En materia de derechos de la mujer, el Comité formuló tres recomen-
daciones en particular: adoptar legislación que garantice expresamente
el principio de igualdad entre hombres y mujeres; acelerar la aproba-
ción de una reforma legal en materia de sociedad conyugal para garan-
tizar la igualdad entre hombres y mujeres; y aumentar la participación
de la mujer en los sectores público y privado, y de ser necesario, adoptar
medidas de carácter temporal. En este último punto, el Comité agregó
que se deben incrementar los esfuerzos para eliminar los estereotipos
de género, llevar a cabo campañas de sensibilización en materia laboral,
y “adoptar urgentemente medidas concretas para asegurar la imple-
mentación de su legislación y que ésta garantice la igualdad de remu-
neración por trabajo de igual valor”.43
Se le preguntó, mediante una solicitud formal de información, al
Servicio Nacional de la Mujer (en adelante, SERNAM) si luego de
la recomendación del Comité de Derechos Humanos, dicho servicio
había contribuido o propuesto una ley o reforma legal que recogiera
expresamente el principio de igualdad entre la mujer y el hombre y lo
garantizara, conforme al artículo 3 del Pacto. La respuesta del SER-
NAM fue que el Estado de Chile venía cumpliendo con esta recomen-
dación con anterioridad, ya que “la igualdad de todas las personas sin
distinciones de ningún tipo está consagrada en la Constitución”.44 En
seguida, la respuesta precisa las funciones del SERNAM, poniendo
énfasis en la promoción de medidas en materia de goce de igualdad
de derechos y oportunidades respecto del hombre. Asimismo, descri-
be las acciones adelantadas durante el segundo gobierno de Bachelet
en esta materia, que incluyen: la creación del Ministerio de la Mujer
y la Equidad de Género, la reforma al sistema binominal y el estable-
cimiento de un sistema proporcional y la presentación de un proyecto

43 Ibíd., párr. 11-13.

44 Respuesta de Gloria Maira Vargas, Subdirectora del SERNAM, a Solicitud de información
presentada por Antonia Vila, Consulta N˚ AT001W-0000776, Santiago, 3 de julio de 2015.

327
 de ley para despenalizar la interrupción voluntaria del embarazo en
tres causales, entre otras.
De igual manera, se preguntó al Ministerio Secretaría General de
la Presidencia (en adelante, SEGPRES), si la agenda legislativa del go-
bierno incluía la adopción de legislación que garantice expresamente
el principio de igualdad entre la mujer y el hombre; si estaba contem-
plada una reforma a la Ley 20.609 para incluir mecanismos efectivos
de reparación a las víctimas de discriminación; y qué acciones había
adoptado el gobierno para impulsar el proyecto de ley que modifica la
sociedad conyugal. La respuesta de la SEGPRES fue citar el programa
de gobierno en lo relativo al derecho a la igualdad en el contexto de la
nueva Constitución. A continuación, agrega que el principio de igual-
dad no está consagrado en alguna propuesta legislativa, pero que ha
sido desarrollado en varias iniciativas, tales como la Ley 20.840 sobre
modificación del sistema electoral, la Ley 20.820 que crea el Minis-
terio de la Mujer, el proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres
causales, y el proyecto de ley sobre partidos políticos. Además, indica
que el gobierno está evaluando el impacto de la ley contra la discri-
minación, para proponer modificaciones, aunque ya existen algunos
proyectos presentados en el Congreso. Por último, con respecto a la
sociedad conyugal, indicó la SEGPRES, que el proyecto de ley “está
siendo estudiado por el Ministerio de Justicia y el Servicio Nacional
de la Mujer, con el fin de adoptar acciones concretas en lo relativo a su
tramitación legislativa.”45
Además, se formularon tres solicitudes en esta materia al Ministerio
del Trabajo y Previsión Social, preguntando por las acciones que es-
taba desarrollando dicha repartición para afrontar el problema de los
estereotipos de género en el trabajo, por estadísticas en materia de sa-
larios, desagregadas por sexo y actividad económica; y por las políticas
públicas adoptadas para promover la igualdad salarial entre hombres y
mujeres. El Ministerio remitió en su respuesta, al sitio web de la Sub-
secretaria de Trabajo sobre formación sindical, el cual no fue posible
encontrar. Sin embargo, en el sitio web del Ministerio, se encontró
una sección sobre Agenda de Género y Trabajo, que da cuenta de las
medidas en curso dirigidas a promover y facilitar “una vida laboral de
calidad para las mujeres y hombres durante todas las etapas de su ci-
clo vital”, con las que darían cumplimiento a las recomendaciones del
Comité en materia de estereotipos de género y discriminación laboral.
Sin embargo, no se mencionan las recomendaciones del Comité de
Derechos Humanos y del Comité para la Eliminación de la Discrimi-

45 Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Oficio Ord. No. 1472, Respuesta de Patricia
Silva Meléndez, Subsecretaria General de la Presidencia, a Antonia Vila Jiménez, Solicitu-
des de acceso a la información folios AF001W-0000840, 841 y 842, 30 de Junio de 2015.

328
nación contra la Mujer (en adelante Comité CEDAW), que se detallan
más adelante. En el plano estadístico, el Ministerio remitió al sitio web
de la Superintendencia de Pensiones.46 En cuanto a las políticas públi-
cas para promover la igualdad salarial, señaló que ha impulsado una
política de incentivo a la nivelación en las condiciones laborales por el
desempeño de un cargo o función, para superar la brecha de género, en
las que destaca la Ley 20.348.47
La necesidad de la inclusión específica y explícita del principio de
igualdad entre la mujer y el hombre en la legislación chilena, es un pun-
to de preocupación reiterado por los órganos de tratados y el Consejo
de Derechos Humanos. Las respuestas del SERNAM y la SEGPRES
permiten confirmar el carácter desarticulado y aislado de cada revisión
periódica por un órgano de tratados. En su última revisión periódica,
el Comité CEDAW había desarrollado y precisado su preocupación
en esta materia y le había recomendado al Estado de Chile adoptar
una definición jurídica del concepto discriminación contra la mujer y
establecer el principio de igualdad entre la mujer y el hombre.48 Resulta
inexplicable que estos dos ministerios no hayan incorporado este tema
en la agenda legislativa del gobierno de la Presidenta Bachelet.
El SERNAM debiera tener claro que a pesar del principio constitu-
cional de igualdad del hombre y la mujer, los órganos de tratados han
recomendado a Chile adoptar legislación que garantice ese principio
de igualdad, en el goce de los derechos civiles y políticos, y que incluya
definiciones de discriminación directa e indirecta. El SERNAM es el
órgano del Estado que mejor debiera entender las limitaciones del prin-
cipio constitucional y de la ley contra la discriminación, y por qué es
necesario proponer legislación en esta materia.49
Asimismo, el Comité de Derechos Humanos había formulado re-
comendaciones en materia de despenalización del aborto en 2007,50 de
modificación de la sociedad conyugal,51 y sobre discriminación en ma-

46 Oficio Ord. N˚ 813-3 de Andrea Soto Araya, Jefa División Jurídica, Subsecretaría del Trabajo
que responde a la solicitud de información pública, dirigido a Antonia Vila Jiménez, Folio
AL001W-0000572, 17 de junio de 2015.
47 Oficio Ord. N˚ 759-3 de Andrea Soto Araya, Jefa División Jurídica, Subsecretaría del Trabajo
que responde a la solicitud de información pública ID 29084 dirigido a Antonia Vila Jiménez,
Folio AL001W-0000575, 11 de junio de 2015.
48 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Observaciones finales so-
bre los informes periódicos quinto y sexto de Chile, adoptadas por el Comité en su 53°
periodo de sesiones (1° a 19 de octubre de 2012), UN Doc. CEDAW/C/CHL/CO/5-6, 12 de
noviembre de 2012, párr. 10-11.
49 A este respecto, ver Alberto Coddou, Judith Schönsteiner y Tomás Vial, “La Ley Antidiscri-
minación: Avances e Insuficiencias en la Protección de la Igualdad y la No Discriminación
en Chile”, en Tomas Vial ed. Informe 2013, p. 285-310.
50 Comité de Derechos Humanos, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes
con arreglo al Artículo 40 del Pacto, Observaciones finales del Comité de Derechos Huma-
nos, Chile, UN Doc. CCPR/C/CHL/CO/5, 17 de Abril de 2007, párr. 8.
51 Ibíd., párr. 17.

329
 teria laboral.52 Estos tres aspectos también habían sido objeto de reco-
mendaciones por parte del Comité CEDAW.53 Por lo anterior, resulta
sorprendente que la modificación de la sociedad conyugal no haya sido
mencionada por el SERNAM como un aspecto prioritario. También
llama la atención que el SERNAM desconociera que estaba estudian-
do junto con el Ministerio de Justicia el proyecto en discusión en el
Congreso, como indicó la SEGPRES. Tampoco es una buena señal la
ausencia de un análisis crítico del Ministerio de Trabajo relativo a la
eficacia de la legislación adoptada y de las demás medidas en materia
de equidad de género. Las respuestas de los tres ministerios dan cuenta
de una acción estatal descoordinada y desarticulada, que falla al no
incluir las recomendaciones de los órganos de tratados como principios
orientadores. De igual forma, se observa una desconexión entre las po-
líticas de género en el trabajo adelantadas por el Ministerio del Trabajo
y el SERNAM. El asumir de manera coordinada las recomendaciones
de los órganos de tratados podría facilitar una mejor articulación entre
estos organismos del Estado.
Se confirma que las recomendaciones del Comité de Derechos Hu-
manos y del Comité de la CEDAW no han logrado establecer en Chile
una agenda de prioridades en materia de derechos de las mujeres, y
que, por lo tanto, en sus próximas revisiones periódicas podrían volver
a referirse a los mismos puntos.

2.5.2 Condiciones de detención

El Comité de Derechos Humanos formuló una recomendación precisa
en materia de condiciones de detención relativa al hacinamiento, las
condiciones físicas de los reclusos, las tasas de encarcelamiento y la
utilización de la celda solitaria.54
Al solicitar a Gendarmería de Chile información sobre las medidas es-
pecíficas que habían tomado en los establecimientos penitenciarios para
reducir el hacinamiento, qué políticas habían adoptado para mejorar las
condiciones de dichos establecimientos y para restringir el uso de la celda
solitaria, y cuáles eran los criterios utilizados para la aplicación de ese
castigo, la Unidad de Atención Ciudadana respondió indicando que la
consulta no era propia de una solicitud de información, sino del derecho
de petición.55 Por limitaciones de tiempo, no presentamos un recurso
de amparo por acceso a la información, pero lamentamos una respuesta
que da cuenta de la necesidad de establecer criterios de transparencia y

52 Ibíd., párr. 18.

53 Ver Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, op. cit., párr. 34-35,
46-47 y 30-33, respectivamente.
54 Comité de Derechos Humanos, Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de
Chile, op. cit., párr. 21.
55 Carta No. 2209 de Marcela Saavedra Manríquez, Encargada Unidad de Atención Ciudada-
na, Gendarmería de Chile, a Valeria Moretic, 26 de Junio de 2015.

330
de promover un debate público sobre las condiciones de privación de
libertad en Chile. Resulta imposible conocer cuán presente tiene Gen-
darmería las recomendaciones de los órganos de tratados.
Por otra parte, preguntamos directamente al Ministerio de Justicia
qué acciones ha tomado para reducir las tasas de encarcelamiento, y
qué políticas públicas ha ejecutado a la luz de las recomendaciones
del Comité de Derechos Humanos, relativas a elevar las condiciones
de los centros penitenciarios a los estándares internacionales y a dis-
minuir la tasa de encarcelamiento. El Ministerio indicó que desde
2010, se observa una disminución en el porcentaje de sobrepobla-
ción carcelaria, tendencia que considera que podría explicarse con
la Ley 20.587 que modifica el régimen de libertad condicional, la
Ley 20.588 de indulto general, y la Ley 20.603 que modifica la Ley
18.216 y establece medidas alternativas a las penas privativas o res-
trictivas de libertad. Agregó, además, que está utilizando el modelo
Riesgo-Necesidad-Responsividad (RNR), de Andrews y Bonta, que
debiera contribuir a disminuir las tasas de encarcelamiento.56 La res-
puesta del Ministerio tampoco permite analizar si existe o no una
perspectiva de derechos humanos en materia de política penitencia-
ria, menos aún confirmar la incidencia de las recomendaciones del
Comité de Derechos Humanos en su trabajo.

2.5.3. Trata de personas

El Comité de Derechos Humanos estimó necesario formular recomen-
daciones a Chile en materia de trata de personas. Específicamente, le
recomendó al Estado intensificar sus esfuerzos para ponerle fin, en par-
ticular en materia de trata interna. Instó al Estado a velar por la apli-
cación efectiva del marco jurídico y la capacitación de los funcionarios
públicos en este sentido. Por último el Comité estableció que el Estado
debe garantizar que las denuncias de trata sean investigadas y que los
responsables sean juzgados y condenados.
Para efectos de este capítulo, se solicitó información a la Fisca-
lía Nacional; concretamente se preguntó qué medidas específicas de
protección se ofrecen a las víctimas de trata que se acercan a la Fisca-
lía. La Fiscalía indicó que tiene un modelo general de atención, que
incluye orientación, protección y apoyo. Agregó que también exis-
ten líneas especializadas de investigación según la vulnerabilidad de
las víctimas y que, por lo tanto, las víctimas de trata son evaluadas
para determinar la existencia de algún riesgo y necesidades especia-
les. Con respecto a la posibilidad de éxito en la persecución penal
para el acceso a las medidas de protección, la Fiscalía indicó que esas

56 Oficio Ord. N˚ 4719 de Ignacio Suárez Eytel, Subsecretario de Justicia a Valeria Moretic,
que da respuesta a la solicitud de información pública N˚ AK001W-0002597, 17 de junio de
2015.

331
 medidas se adoptan independientemente del éxito del caso, y de la
participación de la víctima en la persecución penal.57
Igualmente, se preguntó a la Dirección del Trabajo si existían fun-
cionarios capacitados en trata de personas y a qué posibles reparaciones
pueden acceder las víctimas de trabajo forzoso y servidumbre domés-
tica. La Dirección del Trabajo determinó que la solicitud no les co-
rrespondía y la reenvió a la Subsecretaria de Prevención del Delito del
Ministerio de Interior y Seguridad Pública.58 Esta respuesta da cuenta
de la ausencia de conocimiento y capacitación en materia de trata de
personas en la Dirección del Trabajo, que puede ser la primera instan-
cia que tenga conocimiento de situaciones de trata de personas, trabajo
forzoso y servidumbre doméstica. Esta situación se puede traducir en
respuestas inadecuadas frente a las necesidades de las víctimas. Por su
parte, la Subsecretaria de Prevención del Delito explicó que las vícti-
mas de trata son atendidas en el marco del Programa de Apoyo a Víc-
timas. Agregó en su respuesta que dicho Programa es responsable de la
coordinación de la aplicación del Plan de Acción contra la Trata de Per-
sonas elaborado por la Mesa Intersectorial sobre Trata de Personas.59
Las respuestas del Ministerio Público dan cuenta de su trabajo en
general, pero no de una acción más focalizada o específica ante el fenó-
meno de la trata. Esta labor más precisa estaría a cargo del Ministerio
del Interior, en el marco de la mesa intersectorial. La respuesta de la
Dirección del Trabajo plantea la necesidad de involucrar a este organis-
mo en la respuesta estatal a la trata de personas. Asimismo, la referencia
al servicio de intérpretes por parte del Ministerio Público, confirma la
percepción del Comité en cuanto al énfasis puesto en la trata interna-
cional si se la compara con las medidas en relación a la trata interna. La
coordinación institucional en el marco de la Mesa Intersectorial sobre
Trata de Personas estaría privilegiando un enfoque desde el derecho
penal, omitiendo la perspectiva laboral que resulta central para una
acción más eficaz en esta materia.

CONCLUSIONES

En la actualidad la elaboración de los informes ante los órganos del sis-

tema universal son tareas aisladas a cargo del Ministerio de Relaciones
Exteriores. Los ministerios y demás órganos estatales aportan informa-

57 Carta de Jorge Abbott Charme, Director Ejecutivo Nacional, Ministerio Público a Valeria
Moretic López, DEN /LT N˚212/2015, 25 de junio de 2015.
58 Oficio N˚ 2.870 de la Dirección del Trabajo a la Subsecretaria de Prevención del Delito, 10
de junio de 2015.
59 Oficio N˚ 3071 de Antonio Frey Valdés, Subsecretario de Prevención del Delito, Ministerio
del Interior y Seguridad Pública, respondiendo solicitud de información de Valeria Moretic
López, 10 de julio de 2015.

332
ción para este propósito. La sociedad civil no participa del proceso de
elaboración o discusión del informe estatal.
Solamente luego de la presentación al Comité, y a través del sistema
establecido por los órganos de tratados, puede la sociedad civil conocer
el informe estatal y preparar insumos con miras a la definición de la
lista de cuestiones por parte del Comité o para las audiencias en las
que se discutirá la situación particular de ese Estado. A la audiencia del
Comité asiste una importante delegación de funcionarios públicos, que
están en condiciones de complementar o profundizar la información
presentada, según la lista de cuestiones y las preguntas de los miembros
del Comité. Lamentablemente, este proceso no genera una discusión al
interior de los ministerios y demás órganos que envían funcionarios a
la sesión del Comité, sobre el instrumento internacional, las Observa-
ciones o Recomendaciones Generales, la discusión con en particular el
Comité, y respecto a las conclusiones y recomendaciones que el Comité
aprueba.
Se constata el desconocimiento sobre el proceso de revisión perió-
dica por parte de los funcionarios públicos directamente involucra-
dos, así como respecto al contenido y alcance de las recomendaciones
de los órganos de derechos humanos directamente vinculadas con sus
competencias y funciones. No existe esfuerzo alguno para difundir
las recomendaciones de los órganos de tratados y del Consejo de De-
rechos Humanos, excepto la posibilidad de encontrar las recomen-
daciones en el sitio web del INDH, y algunas de ellas en el sitio web
de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
Este proceso desarticulado y aislado repercute negativamente en la
acción estatal en Chile relativa al tema. Solo de manera casual y en la
medida en que la agenda política interna o el programa de gobierno
incluye aspectos relacionados con las recomendaciones de los órganos
de tratados, es que se observan acciones estatales que corresponden con
los planteamientos de los órganos de Naciones Unidas. Chile desapro-
vecha la oportunidad y el valor de las recomendaciones, que constitu-
yen insumos elaborados por expertos independientes y que debieran
incluirse como criterios orientadores de las políticas públicas.
En relación a las acciones en curso, se observa que no existe un es-
fuerzo para incluir y considerar las recomendaciones de los Comités en
las políticas públicas y por lo tanto, en la próxima revisión periódica,
probablemente, se reiterarán varios de los motivos de preocupación y se
formularán recomendaciones similares.
La revisión periódica por parte de los órganos de tratados y del
Consejo de Derechos Humanos del sistema universal, debe entenderse
como una oportunidad por parte del Estado. Permite, por una parte,
que las dependencias públicas consideren la forma en la que las políti-

333
 cas y programas a su cargo están considerando las obligaciones inter-
nacionales del Estado en materia de derechos humanos, y, por otra,
que incorporen las recomendaciones de los órganos de tratados y del
Consejo de Derechos Humanos como criterios orientadores de la polí-
tica pública en Chile.

RECOMENDACIONES

En base a las conclusiones anteriores se recomienda al Estado:

1. Impulsar la aprobación y pronta implementación del proyecto de

ley que crea la Subsecretaría de Derechos Humanos, Boletín Nº.
8.207-07. La Subsecretaría debe jugar un rol vital en el proceso
de elaboración del informe, de difusión de las recomendaciones
y de seguimiento en todas las políticas públicas que estén rela-
cionadas con la promoción, garantía y protección de los derechos
humanos.
2. El proceso de elaboración del informe estatal debe servir para
promover espacios de discusión pública sobre las acciones que el
Estado ha adelantado con el fin de cumplir con sus obligaciones
internacionales en materia de derechos humanos. El Estado y la
sociedad civil deben reunirse para discutir la situación de los de-
rechos humanos en el país –en relación al instrumento interna-
cional para el cual se va a preparar un informe estatal– y deben
reunirse luego del informe del Comité para discutir la puesta en
práctica de las recomendaciones formuladas. Los funcionarios
que asistan a las sesiones de discusión de la situación en Chile de-
ben compartir con sus colegas los puntos de discusión e inquietu-
des de los miembros del Comité y difundir las recomendaciones
con sus pares.
3. El rol de informar a los órganos de tratados y al Consejo de De-
rechos Humanos es una función que ejerce el gobierno, como
conductor de las relaciones internacionales del Estado, que debe
estar al margen de las consideraciones políticas del gobierno de
turno. La visión y coherencia política de un Estado se debe plas-
mar en los informes periódicos que se presentan a los órganos del
sistema universal.
4. Las recomendaciones de los órganos del sistema universal deben
difundirse mediante un instructivo presidencial, y promover su
discusión al interior de los órganos estatales con competencias
relacionadas con ellas. Posteriormente, deben definirse las res-
ponsabilidades para discutir, e incluir dentro de las reformas le-
gislativas, las políticas públicas y las acciones estatales, aquellas
recomendaciones que se estimen adecuadas.

334
5. La información relativa a las revisiones periódicas por los órganos
de derechos humanos debe estar disponible en un sitio web de fá-
cil acceso y así cumplir con las funciones de transparencia activa
a cargo del Estado.
 DERECHOS
HUMANOS DE LA
INFANCIA Y
ADOLESCENCIA:
¿ASEGURA EL
ESTADO A LOS
NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES EL
DERECHO A VIVIR
EN EL SENO DE
UNA FAMILIA?*

* Informe elaborado por las investigadoras Camila De la Maza Vent, María Paz Riveros Calde-
rón y María Paz Zarzar Encina, con la colaboración de Denisse Díaz Duarte, Víctor Briceño
Crisóstomo y Katherine Llanos Soto.

337
SÍNTESIS

En el presente capítulo se evaluará la política pública enfocada en ase-

gurar el derecho a vivir en familia de niños, niñas y adolescentes (en
adelante, NNA), a la luz de los estándares internacionales de los de-
rechos humanos. En este sentido, se aborda si el Estado asume sus
compromisos en cuanto a generar las acciones de apoyo a las familias
para que estas actúen como cuidadoras que promuevan derechos fun-
damentales y si permite, por otra parte, que sean las familias las que
decidan como criar a sus hijo/as, mientras esas formas no sean contra-
rias a su interés superior, y si para aquellos casos en que un NNA no
puede estar al cuidado de su propia familia, ya sea de modo temporal
o permanente, el Estado provee de medios de cuidado alternativo y
definitivos, como la adopción, que promuevan sus derechos humanos.

PALABRAS CLAVES: Niños, Niñas, Adolescentes, Derecho a vivir en

familia, Convención Internacional sobre Derechos del Niño, Adopción

339
INTRODUCCIÓN

El presente capítulo se dedicará a evaluar la política pública existente

en cuanto a la protección y promoción del derecho a vivir en familia
de todo niño, niña o adolescente (en adelante NNA), a la luz de los
estándares internacionales de derechos humanos.
Existe un amplio consenso en la doctrina, jurídica y de las cien-
cias sociales, en cuanto a que es fundamental para el desarrollo tanto
emocional, como cognitivo y físico de niños y niñas, vivir en el seno
de una familia. Por ende se ha sostenido que “[L]a crianza en familia,
exceptuando condiciones patológicas, constituye la vía de humaniza-
ción más importante. Las instituciones, por relevantes y adecuadas que
sean sus prestaciones, no parecen posibilitar el tipo de interacción que
el niño necesita para el despliegue de su potencial.”1
Según diversos estudios, el medio idóneo para el desenvolvimien-
to de niños y niñas es la familia, y han concluido que los cuidados
institucionales generan graves daños, por ser estructuralmente negli-
gentes.
De esta forma, es la propia Convención sobre Derechos del Niño,
(en adelante Convención o CDN) y la Convención Americana de De-
rechos Humanos (en adelante CADH) las que dan reconocimiento ex-
preso al derecho a vivir en familia y establecen una serie de estándares
que el Estado debe cumplir para promover y proteger dicho derecho,
asegurando que los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA)
puedan vivir en el seno de una familia.2
En virtud de lo anterior, y desde una perspectiva de la promoción y
protección integral de los derechos humanos de NNA, es necesario que
el Estado de Chile haga todo lo que esté a su alcance para asegurar que
estos vivan en un medio familiar.

1 Triaca, Gisella, Desarrollo psicológico en niños de 2 a 5 años. Visto en: http://sedici.unlp.

edu.ar.
2 H. Van Ijzendoor, Marinus et al., “Children in Institutional Care: Delayed Development and
Resilience”, Monographs of the Society for Research in Child Development, 76(4), 8–30.
doi:10.1111/j.1540-5834.2011.00626.x. Visto en: www.readcube.com.

341
 Por eso en las páginas siguientes se evaluará si el Estado efectiva-
mente cumple con ese estándar y con sus obligaciones en ese sentido.
Para este efecto, en primer lugar, se señalarán los estándares interna-
cionales de derechos humanos en cuanto al derecho a vivir en familia,
para luego indagar si en la política pública nacional de protección a la
infancia se da cumplimiento a dichos estándares, especialmente en lo
que concierne al cuidado alternativo y la adopción como herramienta
de última ratio y enfocada en el respeto de los derechos humanos esta-
blecidos en la materia.

1. EL DERECHO A LA FAMILIA Y SU CONSAGRACIÓN EN LA NORMATIVA

INTERNACIONAL

La CDN establece una serie de estándares de derechos humanos con

respecto al derecho de todo NNA a vivir en el seno de una familia y
además otros principios que guían el actuar de la sociedad y el Estado
en torno a los NNA.
Para hacer efectivo el derecho antes descrito, de todo NNA, se pue-
den distinguir los siguientes estándares de derechos humanos:

• Deber de abstención: el primer estándar establece que el cuida-

do y protección de NNA es responsabilidad de sus progenitores
y familiares –padres y/o adultos responsables– y el Estado debe
abstenerse de intervenir en ese espacio bajo tales circunstancias
siempre teniendo en consideración el interés superior de niños y
niñas. Así, el artículo 5 en concordancia con el artículo 18 de la
CDN imponen al Estado un deber de abstención. En esa misma
línea, el artículo 16 de la CDN, así como otras disposiciones
internacionales,3 consagra expresamente el derecho a no ser ob-
jeto de injerencias arbitrarias o ilegítimas en la vida familiar.
• Promover acciones directas de apoyo a las familias: el segundo
estándar desde el derecho internacional de los derechos huma-
nos impone la obligación para el Estado de realizar acciones
directas que generen apoyo efectivo a las familias para fortalecer
sus competencias parentales, promoviendo que los NNA sean
cuidados por ambos padres. Así lo señala el artículo 18 de la
CDN.
• Separación de la familia de origen como último recurso: frente
a un determinado hecho que conduzca a la decisión de separar a
uno o ambos padres de sus hijos/as, ello debe ser –según los es-
tándares establecidos por la CDN– una medida de última ratio

3 A saber, el artículo 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 17

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

342
 y solo cuando esto sea necesario en virtud del interés superior
de NNA,4 respetando los principios de necesidad, excepciona-
lidad, temporalidad, legalidad y legitimidad.5 El estándar fija-
do por el sistema internacional en este ámbito, establece que el
Estado tiene la obligación de apoyar a la familia para superar
una situación de vulneración de derechos de NNA, antes de to-
mar medidas tendientes a la separación de NNA de sus familias
de origen. Lo anterior según se consigna en el artículo 9 de la
CDN.
• Cuidado alternativo y adopción: por último, la normativa in-
ternacional también se sitúa en el evento de que los NNA no
cuenten con un medio familiar estable. En tal caso, el artículo
20 de la CDN prescribe que se debe asegurar un medio idó-
neo de cuidado alternativo, evitando la institucionalización y
promoviendo que dichos NNA puedan contar con un modo
de cuidado definitivo, que respete su derecho a vivir en fami-
lia, como lo es la adopción. Cuando esta es declarada, la CDN
señala que hay derechos básicos que se deben respetar, como el
principio de subsidiariedad de la adopción, entendiendo que es
el último recurso, y que siempre se debe privilegiar a la familia
de origen. Además, debe ser un procedimiento que respete y
conserve el derecho a la identidad de NNA.

Por su parte el sistema interamericano de protección de derechos

humanos también ha fijado ciertos estándares en relación al derecho de
NNA de vivir en familia. A saber:

• La CADH ha reconocido el valor de la familia en su artículo

17.1, otorgándole expresa protección. Y ha sido la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos la que ha precisado a través de
su jurisprudencia que el concepto de familia reconocido es bas-
tante amplio, señalando que no existe “un concepto cerrado de
familia ni mucho menos se protege sólo un modelo ‘tradicional’
de la misma (…) el concepto de vida familiar no está reducido
al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares”.6 También
se ha pronunciado sobre el derecho a la familia en su Opinión
Consultiva 17/02 del 28 de agosto de 2002, donde señala que
“la familia debe proporcionar la mejor protección de los niños

4 Entendiendo por interés superior aquel principio que obliga a instituciones públicas o priva-
das a tomar la decisión más efectiva para resguardar todos los derechos fundamentales de
NNA. Así lo entiende Miguel Cillero en su artículo “El interés superior del niño en el marco de
la Convención Internacional de los Derechos del Niño.” Visto en: http://www.escr-net.org.
5 CIDH, El derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la insti-
tucionalización en las Américas, 2013, pp. 76-96.
6 Corte IDH, Caso Atala Riffo contra Chile, Sentencia 24 de febrero de 2012. Párr.142 y 145.

343
 (…) y el Estado se halla obligado no solo a disponer y ejecutar
directamente medidas de protección de los niños, sino también
a favorecer de la manera más amplia el desarrollo y la fortaleza
del núcleo familiar”.7
• Por su parte, la CIDH ha precisado que la familia debe ser pro-
tegida por el Estado y de ello se desprende el derecho de los
niños y niñas de vivir en el seno de ellas.8

Teniendo presente los estándares de derechos humanos fijados en

virtud de las obligaciones que el Estado ha contraído a través de la sus-
cripción de tratados internacionales, cabe preguntarse si el Estado de
Chile cumple o no con ellos. Es decir, si entrega el apoyo necesario a las
familias y cuidadores de NNA, si permite que sean los padres, madres
y cuidadores quienes primordialmente guíen la crianza de los NNA,
inmiscuyéndose solo cuando dicha crianza atenta en contra del interés
superior. Y en los casos en que los NNA no cuenten con un medio fa-
miliar estable, proveer modos alternativos de cuidado adecuados para
garantizar el derecho a la familia, fomentando un cuidado definitivo
como la adopción.

2. SITUACIÓN ACTUAL EN CHILE SOBRE EL DERECHO A LA FAMILIA

DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

2.1. Acciones de apoyo a las familias de origen

Al evaluar la política pública de promoción y protección al derecho a
vivir en familia, en cuanto al estándar descrito relativo a la obligación
que pesa sobre el Estado de dar apoyo a los cuidadores para fortale-
cer sus capacidades, cabe preguntarse entonces cuáles son las acciones
concretas que debiera realizar el Estado para apoyar a las familias de
NNA, para que se puedan hacer cargo de los niños y niñas.
Cabe distinguir dos tipos de acciones que debiera realizar el Estado
para cumplir con este estándar. El primer tipo tiene que ver con gene-
rar las condiciones adecuadas para que cada persona adulta sea capaz
de brindar cuidados y protección a los NNA que estén bajo su cuidado;
y en un segundo lugar, aquellas acciones destinadas a que las personas
puedan fortalecer sus competencias como cuidadoras.
En cuanto a la primera de las acciones, cabe preguntarse cómo las
problemáticas sociales existentes en la actualidad influyen en cuanto a
asumir cuidados protectores de NNA. Porque tal como lo develaron
muchos de los entrevistados con ocasión de este Informe, muchas veces

7 Op.cit.
8 CIDH, El derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la insti-
tucionalización en las Américas, 2013, pp. 17-18.

344
el impedimento para ejercer correctamente el cuidado de NNA pasa
por dificultades socioeconómicas y no por competencias personales de
padres y madres. En ese sentido, no se visualiza un apoyo a estas fami-
lias en los programas que el Estado ofrece a través de SENAME y su
red de protección social.
Así, por ejemplo, la principal causa de ingreso a una residencia de un
lactante es el abuso de drogas de su madre y la inexistencia de un padre y
de otras redes familiares.9 Es preciso preguntarse qué hace el Estado en
cuanto a su política sobre tratamiento de consumo problemático de dro-
gas, y en qué sentido genera acciones para apoyar a padres y madres que
no pueden cuidar a sus hijos por encontrarse envueltos en ese conflicto.
En ese mismo sentido, según entrevistados,10 un importante motivo
por el cual los NNA son separados de sus familias, está relacionado con
la existencia de violencia intrafamiliar. No obstante, la política pública
en esta materia es bastante débil y no se observa una coordinación in-
tersectorial para erradicarla.11
En atención a lo anterior, y con el objetivo de evaluar las acciones de
apoyo que debiera generar el Estado hacia las familias, sería importante
conocer los motivos por los cuales cada NNA es separado de su medio
familiar. Sin embargo, a partir de la información aportada por el SE-
NAME, no es posible conocer en profundidad los motivos que llevan
a tan drástica medida. El SENAME solo da cuenta de una causal ge-
neral de ingreso a residencias llamada “protección de derechos”,12 que
no permite establecer específicamente el motivo por el cual el NNA
se encuentra bajo el cuidado de una institución, porque no existe una
definición ni legal ni administrativa sobre qué se va a entender por
“protección de derechos”.
Ahora bien, en relación al sistema general de protección de derechos,
el SENAME sí cuenta con información respecto a las causas de ingre-
so. En muchos casos se trata de causales asociadas a condiciones de po-
breza o vulnerabilidad de las familias de los NNA. Así, por ejemplo, un
6,7% de NNA ingresan al sistema de protección especial de derechos
por ser testigos de violencia intrafamiliar, un 17% por ser víctima de
negligencia13 y un 8,3% por prevención. El dato más llamativo es que
el 0,4% ingresa porque la familia tiene problemas de vivienda o habita
barrios de alta vulnerabilidad.14 En este sentido, con respecto a una

9 Entrevista a Directora de Residencia, 6 de mayo del 2015.

10 Entrevista a Directora de Residencia, 6 de mayo del 2015.
11 En SENAME no existen políticas en este sentido y las mismas están circunscritas al Servicio
Nacional de la Mujer.
12 Información proporcionada a través del propio Servicio, por medio de la Ley sobre acceso
a la información pública; entregada el 28 de abril de 2015.
13 Cabe indicar que no existe una definición en ningún instrumento sobre qué se va a entender
por “negligencia” ni cuál es el estándar para aplicar el concepto.
14 Anuario estadístico de SENAME 2014. En: www.sename.cl

345
 problemática habitacional, la respuesta adecuada debiera ser el ingreso
a un programa para mejoramiento u obtención de vivienda y no a uno
de protección especial por vulneración de derechos.
Sumado a lo anterior, y entendiendo que según cifras de la encuesta
CASEN en Chile un 22,8% de los NNA viven bajo la línea de la po-
breza15, ocurre que la falta de una respuesta estatal integral para supe-
rarla genera que los NNA que viven en la pobreza estén sujetos a una
mayor vulneración de sus derechos.
Es por ello que “los niños, niñas y adolescentes son los más afectados
por la pobreza: la tasa de pobreza de las personas menores de 15 años se
ubica de 1,1 a 2,0 veces por encima de la correspondiente a la población
total”.16 De este modo, se puede señalar que un NNA por el solo hecho
de ser pobre ya se encuentra en situación de vulneración de algunos de
sus derechos, como a la salud o a la vivienda, y que para NNA vivir en
la pobreza es un factor que aumenta su vulnerabilidad.17 Por lo ante-
rior, se requieren acciones concretas y directas de parte del Estado que
permitan a las familias superar dichas condiciones de pobreza, y que
ello no se convierta en un elemento de castigo adicional para los padres
de las familias vulnerables, como es, el ser separados de sus hijos/as.
En este sentido, la información obtenida por medio de las distintas
entrevistas realizadas para este Informe, da cuenta de que en los casos
en que los NNA son víctimas de algún tipo de vulneración grave
de derechos mientras se encuentran al cuidado de sus familias y el
Estado interviene por medio de la protección especial de derechos
de NNA, puede ocurrir que se trate de una forma de intervención
que se aleja del estándar permitido por la Convención, ya que en
muchas ocasiones el Estado actúa por medio de la estigmatización,
castigando la pobreza y desconfiando de las familias de origen por el
solo hecho de ser pobres.
Ahora bien, cabe destacar que el Estado sí ha desarrollado una po-
lítica para dar una respuesta integral a las necesidades de los niños y
niñas vulnerables y sus familias. Ese es el programa Chile Crece Conti-
go, constituido como una política universal de promoción y protección
de la primera infancia. Actúa con los lactantes desde que nacen hasta
que cumplen 4 años. Se trata de un programa que ha sido un mode-
lo para la región por su condición de universalidad, ya que aborda a
todos los niños y niñas que nacen en el sistema público de salud y
lo hace de modo sistémico e integral para tratar problemáticas multi-

15 Segundo informe Observatorio niñez y adolescencia: Infancia cuenta en Chile 2014. En:
http://www.observatorioniñez.cl
16 Claudia Giacometti y Laura Pautassi, “Infancia y (des)protección social, un análisis compa-
rado de 5 países latinoamericanos.” En: www.cepal.org, Noviembre 2014.
17 Ibíd., cit.

346
dimensionales.18 En este ámbito, el programa cuenta con subsistemas
especialmente dedicados a generar acciones de apoyo a las familias de
los niños y niñas, tales como nivelación de estudios, inserción laboral,
mejoramiento de las viviendas y de las condiciones de prevención y
atención de la violencia intrafamiliar y el maltrato infantil.
Sin duda parece ser un gran aporte a la política pública, pero todavía
queda una gran deuda ya que este programa solo interviene con niño/
as de hasta 4 años de edad. Resulta indispensable que el programa ten-
ga cobertura hasta que los NNA cumplan 18 años.19

2.2. Intervención del Estado en la crianza e interés superior de niños,

niñas y adolescentes
Según indica el estándar sustentado desde el derecho internacional
de los derechos humanos, para la intervención estatal en la crianza
de NNA, como medida de última ratio, esta se debe producir única
y exclusivamente cuando el interés superior de NNA se vea compro-
metido. Desde este punto de vista, la Convención de Derechos del
Niño establece que son los padres las principales personas llamadas
a definir las pautas de crianza de sus hijos, y que mientras estas no
afecten el interés superior de los NNA, el Estado no debe intervenir
en ellas. En las líneas siguientes, se analizará si Chile cumple con di-
cho estándar, y si interviene solo cuando se trata de proteger el interés
superior de NNA.
En primer lugar, se puede señalar que cuando NNA ingresan al
sistema de protección de derechos del SENAME20, no se observa una
respuesta sistémica relativa a la intervención del Estado en la crianza
de NNA, que apunte al estándar de intervención estatal como último
recurso y en aras de proteger el interés superior de NNA. Ello porque
los programas ambulatorios que tienen entre sus objetivos la inter-
vención con la familia –que son seis tipos de programas–21 no logran
articular una respuesta intersectorial y sistémica que apunte al interés
superior de NNA. Más bien, se puede observar que aun el Estado
actúa desde la doctrina de la situación irregular, la que primaba en
Chile hasta antes de la ratificación de la CDN, y que considera que
los niños y niñas son objetos de protección para el Estado con una
mirada asistencialista y centrada en el control social. Lo anterior sig-
nifica que interviene a las familias desde un concepto estigmatizado

18 Entrevista a abogado experto en infancia, 12 de Mayo de 2015.

19 Ibíd.
20 Organismo técnico que tiene a su cargo la ejecución de políticas públicas cuando hay vul-
neración de derechos de NNA.
21 Programa de prevención comunitaria (PPC); Programa de intervención breve (PIB); Pro-
grama de intervención especializada (PIE); Programa de prevención focalizada (PPF); Pro-
grama de Reparación de Maltrato (PRM) y Programa de fortalecimiento familiar (PFF).Este
último programa se instauró en 2012 y 2013 en 5 comunas, pero no hay ninguno de ellos en
el catastro de SENAME de 2014 y 2015.

347
 de las mismas y no desde las verdaderas necesidades que tienen NNA
en el contexto de la vulneración de sus derechos. Ejemplo de ello ha
sido lo develado por actores entrevistados a propósito de este Informe
–litigantes, magistrados y funcionarios– quienes señalaron que en
el sistema proteccional la condición socioeconómica de las familias
muchas veces es entendida por sí sola como una causal de vulneración
de derechos. Señala una magistrada: “Hay que recordarle a nuestras
instituciones que la situación socioeconómica no puede constituir ja-
más motivo de separación de su grupo familiar (lo que) en el ámbito
proteccional, se olvida. Tuvimos informes de padres cesantes, de ca-
sas sin luz, esto es inaceptable”.22
Además, entre los datos cuantitativos que presenta el SENAME en
su Anuario Estadístico 2014, se mencionan las causales en virtud de
las cuales los NNA ingresan de modo general al sistema de protección
de derechos. En la mayoría de los casos no se hace mención específica
a cuál es la situación de vulneración que está viviendo el NNA y que
afecte su interés superior como para hacer necesaria la intervención
del Estado. En el plano cuantitativo, figura un total de 111.440 NNA
ingresados al sistema. El desglose es el siguiente:

• 29.966 ingresan por solicitud de diagnóstico ambulatorio.

• 43.292 a algún programa ambulatorio por ser víctima de abuso
sexual o maltrato.
• 9.300 por prevención.
• 13.212 por inhabilidad de uno o ambos padres.
• 5.598 a través de una medida de protección.
• 5.457 otros motivos sin especificar.
• 1.954 por deserción escolar.
• 716 por una falta o delito no penalizable.
• 897 por tratarse de niños/as de la calle o en situación de trabajo
infantil.
• 505 por problemas socioeconómico de sus familias.
• 250 por ser víctimas de abandono o cedidos en adopción (cifra
sin desagregar).
• 158 nonatos en gestación.
• 135 por consumo problemático de drogas.

De acuerdo a los datos analizados, es posible concluir que no existe

claridad respecto a los motivos por los cuales el Estado interviene, o si
acaso es el interés superior de niños y niñas el principio que funda dicha
intervención. La información disponible solo permite dar cuenta de una
intervención del Estado fundada muy lejos del interés superior de NNA,

22 Entrevista realizada a magistrada, 29 de abril del 2015.

348
sin considerar el estándar de internacional, basada más bien en la des-
confianza y la estigmatización de familias con vulnerabilidades.23
Con respecto a este punto, la información proporcionada por los
entrevistados fue concluyente al señalar que “una vez que las familias
ingresan al sistema, todos los actores las tratan mal, con mucha des-
confianza, culpabilizándolas de que sus hijo/as se encuentren en esas
condiciones (…) además les exigen una súper conducta que es impo-
sible de cumplir para cualquier familia (…) en las visitas domiciliarias
que se hacen a las familias, uno puede ver que dan cuenta de, por
ejemplo, no se encuentra la loza lavada del día anterior, había cerveza
en el refrigerador (…) creo que si me hicieran una visita domiciliaria a
mí, ¡me quitan al gato!”.24
Sumado a lo anterior, cabe precisar que de aquellos Programas de
SENAME que se encuentran en la Región Metropolitana, cuyos li-
neamientos consideran la intervención con la familia de origen, se en-
cuentran solamente ubicados en comunas de alta vulnerabilidad, tales
como La Granja, Lo Espejo, Maipú, Pedro Aguirre Cerda, La Florida,
La Pintana, Lo Espejo, Peñalolén, Pudahuel, Puente Alto, Recoleta.25
Cabe preguntarse, entonces, si por ejemplo, en comunas como Provi-
dencia o Vitacura no hay NNA que en virtud de la protección de su
interés superior requieran intervención del Estado. Desde ese punto
de vista, pareciera que el Estado de Chile dirige su mirada solo a las
vulneraciones de derechos de una parte de la población, ejerciendo un
medio de control social –con la excusa de la protección– y dejando en
la indefensión a NNA que a pesar de contar con recursos económicos,
pueden sufrir vulneraciones en su medio familiar.
Otro de los aspectos que cabe destacar tiene que ver con el número
de programas que intervienen con cada familia. La política de protec-
ción de derechos establecida por el SENAME cuenta con un variado
número de programas que responden a diversos objetivos. Muchas
veces ocurre que una misma familia debe participar en varios progra-
mas para intentar resolver diferentes problemáticas, generando, a ve-
ces, más que un apoyo, una importante carga para las familias, que se
ven sobrepasadas por el grado de sobreintervención que padecen. Así
lo han señalado entrevistados: “el gran problema que tenemos hoy en
día es lo fragmentaria de la política pública, el niño de SENAME es
el ‘niño del Sename’ y el niño discapacitado es el ‘niño discapacitado’,
y SENAME es el ícono de esto (…) existen variados programas cada
uno para cada objetivo, lo que además genera costos altísimos para el
Estado, porque cada programa realiza un diagnóstico y trabaja con

23 Entrevista realizada a magistrada, 11 de mayo de 2015.

24 Entrevista realizada a Magistrada, 29 de Abril del 2015.
25 Catastro, op. cit.

349
 los niño/as o sus familias desde un objetivo específico”.26 En este sen-
tido, si se analiza el catastro de la oferta programática del SENAME
se puede observar que existen al menos siete tipos de programas dife-
rentes que entre sus bases técnicas cuentan con el objetivo de trabajar
con la familia de origen.27

2.3. Parámetros para la separación de la familia de origen como último

recurso y medios de cuidado alternativo
Mucho se ha escrito e investigado sobre el tema de la separación
de los NNA de su familia de origen, y las conclusiones amplia-
mente aceptadas son concordantes en cuanto al incumplimiento del
Estado en torno a entender la separación como el último recurso.
Por el contrario, la institucionalización es prácticamente la única
respuesta que existe frente a una situación problemática que afecte
a NNA. En este sentido, el capítulo de protección de derechos de
NNA publicado en el Informe 2014, se refirió ampliamente al tema,
concluyendo así: “en cuanto al Sistema Residencial, es urgente que
se trate efectivamente de una medida de última ratio y excepcional.
Para ello, particularmente se requiere la aplicación de causales cla-
ras y específicas que funden la medida de separación con la familia
de origen, determinación de plazos para internación y efectivo con-
trol de la judicatura sobre ellos, implementación cuantitativamente
mayor de los programas de familias de acogida que permitan dar
una respuesta distinta frente a la necesidad de separar a un niño o
niña de su familia de origen.”28
Una investigación de la Cámara de Diputados29 sobre el tema, plan-
teó conclusiones altamente preocupantes sobre el sistema residencial en
Chile, estableció que no solo no se da cumplimiento a los estándares de
derechos humanos aquí tratados, sino que además en las instituciones
ocurren nuevas vulneraciones graves de derechos, aparte de aquella re-
lativa al derecho de familia.30
En virtud de lo anterior, en el presente documento no se tratará con
mayor profundidad el tema del Sistema Residencial en Chile, ya que
fue tratado ampliamente en el Informe del año pasado. Basta con lo
expuesto en este acápite para señalar que todavía falta mucho para que
el Estado chileno adecue su actuar en cuanto al estándar exigido para
la separación de NNA de su medio familiar.

26 Entrevista realizada a abogado experto en infancia, 12 de Mayo de 2015.

27 En Catastro, op. cit.
28 Camila De la Maza y María Paz Riveros, “Derechos humanos de la infancia y adolescencia:
política pública de protección de derechos fundamentales de NNA.” Informe 2014.
29 Informe Comisión Cámara de Diputados, visto en: www.ciperchile.cl
30 Para más información sobre el Sistema Residencial en Chile y el incumplimiento del Estado
de los estándares de Derechos Humanos, ver Informe 2014, Ciper Chile.cl: “Niños protegi-
dos por el Estado: los estremecedores informes que el poder judicial mantiene ocultos”, 5
de Julio del 2013, www.ciperchile.cl.

350
2.4. Mecanismos para otorgar un medio familiar adoptivo
Como último medio para asegurar el derecho a vivir en familia, se en-
cuentra la adopción, figura que se establece para aquellos casos en que
los NNA no cuentan con un medio familiar estable que pueda pro-
porcionarles el cuidado que requieren, evitando con ello el abandono y
la institucionalización. La adopción se entiende como un mecanismo
subsidiario y de última ratio, es decir, opera cuando la familia de ori-
gen no puede hacerse cargo del cuidado. Además, en los procesos de
adopción se deben señalar los mecanismos para preservar el derecho a
la identidad de NNA, que se encuentra establecido en el artículo 8 de
la Convención. En este ámbito es necesario preguntarse si la política
pública de adopción en Chile se adecua a los estándares internacionales
descritos con anterioridad.
La política pública de adopción en Chile se basa en la Ley 19.620
sobre adopción de menores (en adelante, LA) dictada en 1999. Su prin-
cipal objetivo fue modernizar las leyes que existían hasta entonces en
materia de adopción y adecuar dicha normativa al derecho internacio-
nal vigente, en especial a la CDN. La Ley 19.620 estableció el proce-
dimiento de susceptibilidad de adopción, con el fin de resguardar el
derecho de los NNA a vivir en su familia de origen, cuando existen
familiares que se oponen a dicha declaración y se cumplen las causales
que establece la ley para que el NNA sea declarado susceptible de ser
adoptado.
Sin embargo, la LA presenta numerosas insuficiencias y vacíos que
han sido evidentes en su implementación y que vulneran el derecho de
los NNA a vivir en familia. Estos vacíos se analizarán en relación al
principio de subsidiariedad de la adopción y al derecho a preservar la
identidad.
Nuestra actual normativa en materia de adopción no proporciona
conceptos claros sobre la materia. No profundiza en definiciones en
cuanto a qué debemos entender por adopción ni respecto a los prin-
cipios que deben regir el procedimiento y el catálogo de derechos que
asiste a los NNA cuando participan de un proceso de adopción.
En relación a las causales que generan que un NNA sea susceptible
de adopción, la Ley 19.620 establece dos: la inhabilidad física o moral
de los padres y el abandono.
En cuanto a la inhabilidad física o moral de los padres, la LA se
remite al artículo 226 del Código Civil, el cual a su vez se refiere a la
ley de menores31 para definir este concepto. La norma hace la siguien-

31 Normativa que se encuentra basada en la doctrina de la situación irregular, la cual se con-

trapone a la protección integral de la infancia y adolescencia a la que apuntan las mo-
dificaciones legislativas que se han llevado a cabo en los últimos años en nuestro país,
de conformidad a los principios que inspiran la CDN. Ver Camila De la Maza y María Paz
Riveros, “Derechos humanos de la infancia y adolescencia: política pública de protección

351
 te enumeración sobre lo que se entiende por inhabilidad: 1) aquellos
padres incapacitados mentalmente; 2) los que padecieren alcoholismo
crónico; 3) los que no velaren por la crianza, cuidado personal o educa-
ción del hijo; 4) cuando consintieren que el hijo se entregue a la vagan-
cia o mendicidad; 5) cuando hubieren sido condenados por secuestro o
abandono de menores; 6) cuando maltrataren o dieren malos ejemplos
al menor o cuando la permanencia del niño en el hogar constituyere
un peligro para su moralidad; 7) cuando cualquier otra causal coloque
al niño en peligro moral o material.32
En cuanto al abandono, la ley de adopción establece dos supuestos
para que se configure: 1) cuando los padres no le proporcionen atención
personal o económica al NNA durante un plazo de 2 meses, y en caso de
ser el niño menor de un año, un mes; 2) cuando los padres entreguen al
NNA con la intención manifiesta de liberarse de sus obligaciones legales.
En este sentido, las causales que establece la Ley 19.620 presentan
varios errores que finalmente derivan en una deficiente aplicación ob-
jetiva de las mismas y en que no se respetan, en los procedimientos de
adopción, los derechos fundamentales de NNA. Llama la atención que
la LA se remita a la ley de menores para determinar los criterios para
determinar si existe inhabilidad física y moral de los padres. Esto ocu-
rre porque la ley de menores se basa en la doctrina de la situación irre-
gular que entiende que los NNA son objetos de protección y no sujetos
de derechos. Normativa que a la luz de la Convención y la doctrina de
la protección integral debiera, bajo todo punto de vista, derogarse lo
antes posible.
Además de lo anterior, se puede señalar que las causales sobre inhabili-
dad parental son vagas: no señalan, por ejemplo, qué es una incapacidad
mental, o qué debemos entender por padres que no velan por la crianza
de sus hijos. Asimismo, las causales son anacrónicas y el punto de par-
tida es una visión muy estigmatizada de los NNA y sus familias y no el
interés superior de aquellos. De este modo, se puede señalar que “cientí-
ficamente no existe concepto de las habilidades parentales, (para los psi-
cólogos) nunca ha existido un ramo así en la universidad, los psicólogos
no tienen una formación necesaria en eso y mal podrían evaluar dichas
habilidades. (…) Entonces, planteada la cuestión, es una locura, para mí
estas habilidades parentales son un intento de blanquear un concepto
oscuro y negro de la legislación que es la inhabilidad física y moral (…)
Las referencias teóricas del término están en un psiquiatra chileno, Jorge
Barudi, que escribió ‘los buenos tratos de la infancia’, pero nunca lo hizo
con la intención de separar al niño ni temporal ni definitivamente de su
familia.(…) Los psicólogos no están preparados para hacer evaluaciones

de derechos fundamentales de NNA”, Informe 2014.

32 Artículo 42, Ley 16.618.

352
y sin embargo lo hacen, y no existen medidas objetivas, no existen test
en los cuales se basen las evaluaciones.”33
Por tanto, en relación a la inhabilidad parental, en Chile existe una
diversidad de puntos de vista respecto a qué la constituye. Consul-
tados diversos actores en la materia, algunos apuntan a la incapaci-
dad de abordar las necesidades de los hijos, no tener la capacidad de
empatía respecto de sus requerimientos, no garantizar sus derechos
fundamentales, etc.34 La importancia de encontrar una unidad en
este concepto radica en que en él se basa, nada menos, la justificación
para proceder a la separación temporal o permanente de un NNA de
su familia.35
Desde la psicología, las competencias parentales han sido definidas
como “el resultado de un ajuste entre condiciones psicosociales en las
que vive la familia, el escenario educativo que los padres o cuidadores
han construido para realizar su tarea vital”.36 Para desarrollarlas se re-
quieren oportunidades para ponerlas en práctica, el aprendizaje de las
habilidades y el reconocimiento social de haberlas adquirido para man-
tener la motivación a continuar en su perfeccionamiento. Es importan-
te destacar que la habilidad parental no es antónimo de la inhabilidad
parental, ya que la primera alude a las características de los padres en la
crianza de sus hijos, mientras que la segunda se refiere a la fundamen-
tación de la separación del NNA de sus padres.37
El concepto de inhabilidad parental ha sido usado por la jurispru-
dencia en relación a la “sana crítica” y, por tanto, dejado a la plena
discrecionalidad de los jueces respecto de lo que entenderán por este
concepto. Por ende, fallarán de acuerdo a sus convicciones. Esto puede
resultar riesgoso, ya que, de las entrevistas realizadas, fue posible obser-
var la disparidad de criterios que existen en los Tribunales de Familia
en causas de susceptibilidad de adopción, debido precisamente a las
distintas convicciones que la/os magistrada/os tienen en la materia.
Una magistrada reconoce abiertamente ser partidaria de la adopción,
ya que considera muy difícil y poco probable que una madre que no
tiene a su cuidado a sus hijos mayores pueda hacerse cargo de uno me-
nor.38 Otra magistrada discrepa radicalmente de esta postura al consi-
derar que presumir de antemano que porque una madre no ha criado

33 Entrevista realizada a psicólogo experto en infancia, académico de la Universidad Alberto

Hurtado, 6 de Mayo de 2015.
34 M. José Rodrigo, Juan Carlos Martín y otros, “Las Competencias Parentales en Contexto
de Riesgo Psicosocial”, Revista Intervención Psicosocial, Vol. 18, N°2, 2009, pp. 115.
35 Op. cit. p. 116.
36 Ibíd.
37 Matías Marchant, Lucia Agorte y otros, Resumen ejecutivo, resultados del proyecto “Sis-
tematización de los procesos realizados para declarar susceptibilidad de adopción por la
causal de inhabilidad parental en organismos de la red metropolitana.” Noviembre 2011,
pp. 22.
38 Entrevista, 7 de mayo de 2015.

353
 a sus mayores no va a estar preparada para criar a uno menor es un
prejuicio, y no se puede partir de esa base. Agrega que las familias que
enfrentan juicios de susceptibilidad de adopción son familias vulne-
rables que vienen con una suerte de “desesperanza aprendida” por no
haber sido escuchadas, debido precisamente a los prejuicios que existen
en su contra.39
De este modo, sería posible concluir que en los casos de susceptibi-
lidad de adopción, en virtud a la falta de definiciones legales y criterios
uniformes en cuanto al concepto de inhabilidad parental, el resultado
de estos juicios depende en cierta medida, de las convicciones perso-
nales que tenga la/el magistrada/o que toma el caso, pudiendo distin-
guirse entre aquellos que son “pro adopción” y los que son “pro familia
de origen”. De esa manera priman concepciones preconcebidas y no
los antecedentes propios de cada caso ni menos el verdadero interés
superior del NNA sometido/a al procedimiento judicial.
Lo anterior cobra todavía más importancia cuando la mayoría de
los NNA adoptados en Chile lo son por medio de juicios de suscepti-
bilidad y especialmente en cuanto a la causal de inhabilidad parental.
Así según datos aportados por el Anuario Estadístico del SENAME,
de los NNA declarados susceptibles de ser adoptados en todo el terri-
torio nacional, 127 de ellos lo son por inhabilidad de uno o ambos
padres, mientras solo 4 de ellos lo son por abandono. En este sentido,
entendiendo que según indica la CDN la adopción debe ser el último
recurso, debería haber causales claras y concretas que permitan evaluar
adecuadamente las condiciones de las familias de origen en atención al
interés superior de NNA.
Es importante en este punto destacar que la LA especifica, en cuan-
to a las causales para declarar la susceptibilidad de adopción, que la fal-
ta de recursos no es causal suficiente para declararla. Sin embargo, en
base a la información solicitada para este Informe, entrevistas realizadas
a distintos actores que intervienen en el proceso y documentos anali-
zados, se ha podido concluir que las familias de origen de los NNA
que son adoptado/as se encuentran en la mayoría de los casos en situa-
ción de alta vulnerabilidad, siendo con frecuencia víctimas de pobreza
multidimensional que las priva no solo de recursos económicos, sino
también de varios de sus derechos. En este sentido la pobreza parece ser
una consideración importante a la hora de declarar la susceptibilidad
de adopción de un NNA.
Según la información aportada por el SENAME, a través de la ley
de acceso a información pública, no existen cifras en cuanto al nivel
socioeconómico de los NNA declarados susceptibles de ser adoptados
o de las familias de origen. Esto se debe, según señala el SENAME, a

39 Entrevista, 8 de mayo de 2015.

354
que dicha información no incide en la tramitación de estos juicios. No
obstante, tanto la/os magistrada/os como abogada/os entrevistada/os
con ocasión de este Informe concuerdan en que las familias de origen
en los juicios de susceptibilidad de adopción son de estratos socioeco-
nómicos bajos, ya que en general son representadas en estos juicios por
la Corporación de Asistencia Judicial o por Fundaciones o Clínicas
Jurídicas.40 De esta misma forma una de las abogadas entrevistadas
señala que “existen otras causales para declarar la susceptibilidad de
adopción que tienen que ver más con la pobreza, ya sea las condiciones
de habitabilidad, las mismas privaciones socio-culturales que tienen las
familias de origen, lo que no es una inhabilidad en sí misma, sino que
una realidad país.”41
De acuerdo a lo señalado, la evidencia indica que los juicios de
susceptibilidad son mayoritariamente contra familias de alta vulnera-
bilidad. Esto pareciera indicar que tras los juicios de susceptibilidad
de adopción existe discriminación y estigmatización a las familias de
origen y una creencia arraigada de que un NNA que proviene de una
familia con tantas carencias necesariamente va a estar mejor con una
familia adoptiva de mayores recursos económicos y culturales.
En este sentido varios de los entrevistados se refirieron a la discri-
minación que viven las familias de origen no solo en los Tribunales
sino también en gran parte del sistema de infancia. Es así como, por
ejemplo, un psicólogo experto en infancia llamó la atención sobre el
trato que les dan a las familias en las Residencias donde se encuentran
los NNA, generando en ellas la sensación de desconfianza y amenaza
constante. Señaló que él ha visto cómo en algunas instituciones revisan
a los familiares antes de ingresar y les piden carnet de identidad, ade-
más de establecer restringidos horarios de visitas, como si estuvieran
ingresando a una cárcel, lo que añade excesivas dificultades en el vín-
culo de los NNA con sus familias.42 En el mismo sentido una abogada
experta en juicios de adopción, ha podido observar el trabajo que se
realiza en las Residencias con la familia de origen, que se carece en mu-
chos casos de altura de miras: se establecen relaciones de desconfianza
entre profesionales y familias de origen, malos tratos y discriminación,
lo que finalmente significa un debilitamiento de los vínculos familiares
de los NNA. Con ello se propicia que una familia sea declarada inhábil
y el NNA sea declarado/a susceptible de ser adoptado.43
Por tanto, es posible concluir, con respecto a este punto, que habría
un doble incumplimiento por parte del Estado en cuanto al derecho

40 Entrevista, 8 y 11 de mayo de 2015.

41 Entrevista a abogada de Corporación de Asistencia Judicial, 11 de mayo de 2015.
42 Entrevista a psicólogo experto en infancia, académico de la Universidad Alberto Hurtado, 6
de Mayo de 2015.
43 Entrevista a abogada de Corporación de Asistencia Judicial, 11 de mayo de 2015.

355
 de NNA de vivir con su propia familia: en primer lugar, se trata de un
Estado que no cuenta con una política social integral que permita a las
familias contar con un piso mínimo para hacerse cargo de sus propios
hijo/as (salud, educación y vivienda de calidad, a lo menos) y, en se-
gundo lugar, cuando esas familias tienen a su cargo NNA el Estado las
estigmatiza considerando que por esas dificultades y carencias profun-
das en las que se encuentran están condenadas a ser malos cuidadores,
padres o madres inadecuados para el interés superior de NNA, y que
más vale declarar la susceptibilidad de adopción.
Por otra parte, en relación al procedimiento judicial para declarar la
susceptibilidad de la adopción, existen otros impedimentos para que
este se desarrolle de acuerdo con el estándar que persigue que la adop-
ción sea un último recurso para resguardar el derecho a vivir en familia
de NNA. Lo anterior se relaciona con el rol que debe ocupar el SENA-
ME y sus organismos colaboradores: aportar informes en los juicios
de susceptibilidad que avalen la veracidad de la petición44 y, a su vez,
trabajar con las familias de origen, generando muchas veces incentivos
cruzados o derechamente incompatibles. Por ejemplo, en el caso de
SENAME y también de los colaboradores que tienen a su cargo Resi-
dencias en las que los NNA se encuentran por medio de una medida de
protección, deberían tener entre sus tareas vincular al NNA con su fa-
milia de origen nuclear y extensa, pero a la vez como institución están
solicitando la susceptibilidad de adopción. Ese doble rol genera dudas
razonables en cuanto a los intereses que tiene el organismo en cada
caso concreto y sus posibilidades de actuar de manera independiente.45
Sumado a lo descrito anteriormente, en los juicios de susceptibilidad
son las instituciones demandantes quienes emiten informes periciales
en estas causas y, por tanto, juegan un rol de parte y perito en estos jui-
cios. Una magistrada entrevistada destaca la falta de seriedad y profe-
sionalismo en quienes emiten estos informes, por no existir un trabajo
real con la familia de origen: “En general los informes, mientras más
largos son los juicios, uno ve que el primer informe dice algo que se va
repitiendo sucesivamente, se van cambiando las fechas, y uno no ve un
trabajo real con la familia de origen”.46 Asimismo, podemos ver refle-
jada esta opinión en un fallo de los Tribunales de Familia de Santiago:
“que siendo la adopción la última medida que se debe tomar respecto
de un niño y no habiéndose acreditado con los informes incorporados
en la audiencia de juicio, la inhabilidad de los padres pues dichos infor-
mes son confusos, contradictorios entre sí, no señalan la metodología
utilizada si realizaron entrevistas presenciales, lo que a juicio de esta

44 Artículo 15 Ley 19.620.

45 Entrevista a Directora de Residencia de lactantes, 6 de mayo de 2015.
46 Entrevista a magistrada, 11 de mayo de 2015.

356
sentenciadora son poco concluyentes, es que se rechaza la solicitud de
Susceptibilidad de Adopción”. 12 de diciembre de 2009, Segundo Juz-
gado de Familia de Santiago.47
En relación al derecho a preservar la identidad, también estándar
fijo de la normativa internacional, ha sido definido por la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, como “el conjunto de atributos
y características que permiten la individualización de la persona en
sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el
sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. Es así
que la identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su
individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una ex-
periencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona
dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el
plano familiar y social. De igual forma, la Corte ha reconocido que la
identidad es un derecho que comprende varios elementos, entre ellos y
sin ánimo de exhaustividad, la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares.48
De este modo y en relación a la importancia de preservar la iden-
tidad para la dignidad de la persona humana, es un deber del Estado
tener modelos que permitan preservar la identidad de NNA adoptados.
No obstante lo anterior ha sido posible concluir que en nuestro país no
existe una legislación acorde para garantizar este derecho, y las prácti-
cas son múltiples, por lo que no en todos los casos se hacen esfuerzos
por conservar la historia de los niños y niñas en aras de preservar su
derecho a la identidad. La profesora Gómez de la Torre señala: “para
que una persona logre desarrollar su personalidad necesita conocer su
identidad, es decir, conocer su origen, saber quiénes son sus padres,
quiénes constituyen su familia”.49 Así, el reglamento de la LA establece
que el SENAME o el organismo acreditado que intervino en la adop-
ción, podrá asesorar a aquellas personas que, por resolución judicial,
hayan sido autorizadas para recabar información sobre su adopción.
Así, en nuestro país no existe un procedimiento ágil para obtener la
información sobre un proceso de adopción. Con respecto a este punto,
existen importantes experiencias en algunas Residencias en cuanto a
la elaboración de libros de vida, en los cuales se guarda toda la in-
formación del niño o niña durante su estadía en ese lugar. Se trata
de dar cuenta de la “experiencia vincular que ha tenido el niño con
su tía significativa, y con personas que han sido relevantes para el

47 Boletín Departamento de Estudios CAJ, Julio 2011, página 6 y 7.

48 Corte IDH, Caso Gelman contra Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febre-
ro de 2011. Serie C No. 221, párr. 122, y Caso Fornerón e Hija contra Argentina, supra, párr.
123.
49 Maricruz Gómez de la Torre Vargas, El Sistema Filiativo Chileno, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2007, p. 49.

357
 desenvolvimiento del niño, celebración de fiestas patrias, las salidas,
cumpleaños, amigos que han sido relevantes. Por medio del libro se le
explica al niño que no estuvo abandonado, que fue querido, pero que
por algún motivo específico no se pudo seguir con el procedimiento
de reincorporación con alguna persona de su familia”.50 Por otra parte,
un funcionario de la Unidad de Adopción del SENAME, señala que
ellos tienen la obligación de destruir toda información con respecto a
la estadía del niño o niña en la Residencia y que las personas en bús-
queda de sus orígenes solo pueden tener acceso a los datos que guarda
el Registro Civil de su familia de origen, por medio de la apertura de
expediente a la que se refiere la Ley 19.620.51 Lo anterior constituye un
incumplimiento importante al derecho a la identidad de niños y niñas
establecido en el artículo 8 de la CDN.
Al respecto, el proyecto de modificación de la LA en actual tramita-
ción, pretende mejorar esta falencia de nuestro sistema, para así garan-
tizar el derecho a la identidad y a la preservación de la misma, estable-
cido en la CDN. El proyecto dispone que la información se le solicitará
al Tribunal de Familia a través de un procedimiento no contencioso.
Cabe indicar que, desde octubre de 2013, se encuentra en tramita-
ción en la Cámara de Diputados un proyecto de ley que busca modifi-
car la Ley 19.62052 con el objetivo de garantizar la subsidiariedad de la
adopción, agilizar los procedimientos establecidos en materia de adop-
ción y regular los requisitos y condiciones para adoptar y ser adopta-
do. En este sentido, pretende adecuar nuestra normativa en materia de
adopción a los estándares internacionales de derechos humanos. Así,
el proyecto establece y define los principios aplicables a la adopción: el
interés superior del niño, el derecho de la NNA a vivir en familia, la
responsabilidad del Estado, subsidiariedad de la adopción, el derecho a
ser oído, el derecho a conocer los orígenes, y la reserva.
Otro de los aspectos que salió a la luz por medio de la presente inves-
tigación tiene que ver con la falta de respuesta que existe en la política
pública para aquellos NNA que se encuentran en situación de aban-
dono, pero que no cumplen con lo que el SENAME llama el “perfil
de adoptabilidad”. Según la información aportada por el Servicio por
medio de la Ley de Acceso a la Información Pública “la adoptabilidad
del niño/a considera aspectos de tipo jurídico psicológico, sociales y
médicos, que en su conjunto permiten determinar que un niño/a está
en condiciones de integrarse a una familia adoptiva”. Por otra parte,
según indicó un funcionario entrevistado, de la Unidad de Adopción
del SENAME,53 hay niño/as quienes por sus especiales condiciones, no

50 Entrevista a Directora de Residencia, 6 de Mayo de 2015.

51 Entrevista a funcionario de Unidad de Adopción, 5 de Mayo de 2015.
52 Boletín nº 9119-18. En www.camara.cl.
53 Entrevista a funcionario de Unidad de Adopción, 5 de Mayo de 2015.

358
cuentan con posibilidades de ser adoptados, por lo cual el SENAME
de antemano descarta la opción de solicitar la susceptibilidad. Lo an-
terior se fundamenta en que se supone que no hay familias adoptivas
que estén interesadas en adoptar a niño/as que no cumplen con ciertos
criterios. En este sentido el funcionario de Unidad de Adopción entre-
vistado señaló que los criterios observados para determinar si un niño
o niña cuenta con un perfil de adoptabilidad tienen que ver, en primer
lugar, con la edad, no pueden tener más de siete años; ciertas condicio-
nes psicológicas, entendiendo por estas que el niño/a cuente con capa-
cidad de adaptación y vinculación; además, que se trate de un niño/a
en condiciones adecuadas de salud “porque las familias solicitantes en
general piden niño/as en dichas condiciones, por lo que niño/as, por
ejemplo, que padecen enfermedades catastróficas o enfermedades men-
tales, no tienen ninguna posibilidad de ser adoptado/as”.54
Lo grave de la situación mencionada es que en muchos casos es po-
sible encontrar a niño/as en situación de abandono, pero, por su edad
o condición de salud, el Estado decide de antemano no abrir causa
de adopción, sin realizar siquiera los esfuerzos por buscar una fami-
lia adoptiva. Esta situación se da fuera del margen de la legislación,
porque en la Ley 19.620 en ningún caso se establecen cuestiones re-
lativas a alguna declaración administrativa de adoptabilidad previa a
una declaración judicial, en cambio se señalan claramente cuáles son
las dos causales para que un NNA pueda ser declarado susceptible de
ser adoptado: abandono e inhabilidad parental, como ya se mencionó.
De hecho, el estándar de derechos humanos plantea que la adopción
debería restituir el derecho a vivir en familia para aquellos niño/as que
no cuentan con una. En consecuencia, por medio de esta declaración
de adoptabilidad y la decisión de dejar fuera de la posibilidad de adop-
ción a un grupo de niño/as, se está vulnerando gravemente el derecho
de ellos y ellas a vivir en el seno de una familia. De esta forma, desde
un enfoque de derechos humanos se podría esperar, al menos, que el
Estado tome todas las medidas para que los NNA que están en situa-
ción de abandono puedan tener posibilidad de una familia adoptiva, y
que si no hubiesen familias interesadas en dichos niños, se busque otra
solución para restituir el derecho a vivir en familia de ese niño/a. Pero
el Estado chileno, mediante una medida administrativa, lo que hace
es privar de antemano a niños y niñas de la posibilidad de restituir su
derecho a vivir en familia a través de la adopción.
Se ha podido observar que para aquellos NNA que no cuentan con
lo que el SENAME denomina perfil de adoptabilidad, la respuesta la
debiera dar el sistema de protección de derechos. Sin embargo, dicho
sistema carece de todas las herramientas necesarias para poder asegurar a

54 Entrevista a funcionario de Unidad de Adopción, 5 de Mayo de 2015.

359
 los NNA el derecho a vivir en familia. Es así como muchos de esos niño/
as se encuentran prácticamente condenados a estar institucionalizados
sin tener posibilidades reales de optar por una familia definitiva.55
En atención a lo señalado anteriormente, es posible concluir que el
Estado de Chile no da cumplimiento a los estándares de derechos huma-
nos en materia de adopción. En este sentido, no se considera la adopción
como la forma de restituir el derecho a vivir en familia para aquellos
casos en que NNA se encuentran en situación de abandono, dejando a
muchos niños y niñas sin una respuesta. Por otra parte, en muchos casos
no se establece la adopción como una forma subsidiaria de asegurar el
derecho a la familia, ni tampoco una estrategia sistemática para conser-
var la historia e identidad de cada niño o niña que es adoptado.

CONCLUSIONES

En atención a lo ya expuesto, se puede arribar a las siguientes conclu-

siones:

a) El Estado de Chile no cuenta con una política de promoción

universal de derechos, y en este sentido no da cumplimiento a
ninguno de los estándares de derechos humanos para la efectivi-
dad del derecho a vivir en familia de NNA.
b) En cuanto al apoyo a las familias de origen:
No existe una política pública integral de promoción y protección
de derechos en Chile, que asegure la existencia de condiciones
mínimas para un adecuado desarrollo humano, lo que por ende,
tampoco asegura que existan condiciones para que los cuidadores
puedan ser protectores y enfocarse en el interés superior de los
NNA.
No existe una política sistémica para abordar los conflictos de la
familia de manera integral, ni tampoco una política de protec-
ción de derechos, que se encargue de proteger el derecho a vivir
en familia de manera amplia y multidimensional. En este sentido
hay programas que responden de modo particular a ciertos cri-
terios y objetivos, y que no tratan las problemáticas de modo in-
tegral, provocando, normalmente, la sobreintervención, en lugar
del apoyo a las familias.
c) En cuanto a intervenir en la crianza de NNA solo cuando sea
necesario en virtud del interés superior:
Se puede observar que el Estado interviene en la crianza de NNA
en base a supuestos que se alejan de lo permitido por la Conven-

55 Entrevista a Directora de Residencia, 6 de Mayo de 2015.

360
 ción, inmiscuyéndose por medio de la estigmatización, el castigo
a la pobreza y el control.
Los programas del SENAME que apuntan a una política de apo-
yo a las familias y cuidadores, solo se encuentran en comunas de
bajos ingresos, como si las vulneraciones de derechos ocurrieran
únicamente en familias de escasos recursos. Sin duda la pobreza
es un factor de vulneración de derechos como se señaló al prin-
cipio del presente Informe, pero el hecho de que la protección
especial del Estado se encuentre únicamente en sectores de vul-
nerabilidad, indica que se trata de una política más asociada al
control social que a la protección de derechos.
d) En cuanto a la separación de la familia de origen como último
recurso y medios de cuidado alternativo:
Para aquellos NNA que en virtud de su interés superior no pue-
den estar al cuidado de sus familias, la internación en un régimen
residencial parece ser prácticamente la única respuesta del Estado,
lo que provoca que se use de modo general, sin atender a la excep-
cionalidad y temporalidad que debería tener dicha medida.
e) En cuanto a las acciones para proveer de una familia definitiva
a aquellos NNA que no tienen o no pueden ser cuidados por su
familia de origen:
El sistema de adopción en Chile en ocasiones no respeta el prin-
cipio de subsidiariedad, estigmatizando a las familias de origen
y privándolas de una intervención adecuada para superar sus di-
ficultades. Esto implica que se prive a los NNA de su derecho
preferente de vivir en el seno de su propia familia.
Es un sistema que castiga la pobreza ya que la gran mayoría de
las familias de origen cuyos hijos/as son declarados susceptibles
de adopción, son de alta vulnerabilidad debido a su precaria si-
tuación socioeconómica de origen estructural. Aquello trae como
consecuencia no solo una privación de recursos materiales, sino
también carencias en cuanto al correcto ejercicio de sus derechos.
Falta de una respuesta estatal para aquellos casos de NNA que por
condiciones de salud, psicológicas o físicas no encuentran una fami-
lia adoptiva que pueda hacerse cargo de ellos, quedando en situación
de abandono total y privados de su derecho a vivir en familia.
Falta de legislación y práctica sistémica en cuanto a asegurar el
derecho a la identidad de NNA.

RECOMENDACIONES

De acuerdo a las conclusiones antes entregadas se le recomienda al

Estado:

361
 1. Crear un nuevo sistema de adopción de NNA acorde a la doctrina
de protección integral, y que se enfoque en restituir el derecho
a vivir en familia de aquellos NNA que se encuentran en situa-
ción de abandono. Generar, además, acciones para que todo/s
los NNA que están en dicha condición puedan contar con una
familia adoptiva que los acoja.
2. Extender la cobertura del programa Chile Crece Contigo para
todos/as los niños, niñas y adolescentes, desde que nacen hasta
que tengan 18 años, generando así una política pública que actúe
de modo integral con todos los NNA.
3. Diseñar una política pública que considere otros medios de cui-
dado alternativo, evitando con ello la medida de protección de
internación en instituciones residenciales. Generar, en este sen-
tido, programas de apoyo a las familias que se vuelvan una op-
ción previa a la institucionalización, cuando en la familia existan
circunstancias que pongan en riesgo el interés superior de NNA
y por ello haya que tomar acciones para separar al NNA de su
medio familiar.
4. Diseñar acciones concretas y directas que apoyen a las familias
para que estas se vuelvan lugares de protección de sus niños y
niñas. Que estas acciones de apoyo estén enfocadas, primero, en
que las familias superen las condiciones de pobreza y vulnerabili-
dad que les impiden ser protectoras de los derechos de los NNA,
y, segundo, que se enfoquen en fortalecer competencias parenta-
les.
5. Dotar al sistema de adopción de medios para asegurar que esta
posibilidad sea efectivamente un último recurso, privilegiando
siempre el derecho de lo/as NNA de permanecer bajo el cuidado
de su propia familia.
6. Establecer como obligación, para todas las instituciones que tie-
nen a su cargo NNA, la utilización de libros de vida, a partir de
los cuales se pueda conservar la historia vital de NNA, y con ello
la preservación de su identidad.

362
 DERECHOS DE LA
DIVERSIDAD
SEXUAL 2015:
AVANCES Y
FALENCIAS*

* Capítulo elaborado por Juan José Álvarez, Sebastián del Pino y Tomás Vial, con la colabo-
ración de los alumnos de la Facultad de Derecho UDP, Bastián Martinez, Matías Barahona
y Sebastián Albornoz.

365
SÍNTESIS

En el periodo bajo análisis se han producido importantes avances legis-

lativos, como la aprobación del Acuerdo de Unión Civil, e interesantes
fallos de los tribunales que reconocen a las familias homoparentales.
Pero al mismo tiempo, continúa existiendo una línea de jurisprudencia
constitucional discriminatoria y la falta del debido reconocimiento le-
gislativo del derecho a la identidad de las personas trans. Y más grave
aún: siguen produciéndose ataques criminales en contra de personas
lesbianas gays, transexuales, bisexuales e intersexuales –LGTBI– a tra-
vés del país.

PALABRAS CLAVES: Discriminación, Identidad de género, Violencia

contra personas LGTBI

367
INTRODUCCIÓN

Los derechos de las personas de la diversidad sexual han sido una pre-
ocupación constante del Informe Anual sobre Derechos Humanos UDP.
Los dos últimos años, esta sección del Informe ha abordado temas mo-
nográficos, como la homoparentalidad, el 2014, y los derechos de las
personas trans, el 2013. Este año el capítulo tiene como objeto una
visión más cronológica, revisando, primero, los recientes desarrollos
legislativos, con sus avances y demoras, para luego describir cómo di-
versos tribunales de la República están abordando materias de rele-
vancia para las personas LGTBI y, finalmente, destacar que pese a los
progresos que se constatan, aún existen serias reservas de odio y des-
precio contra personas trans y homosexuales, que terminan incluso en
el homicidio de ellas. Se finaliza con conclusiones y recomendaciones
al Estado.

1. DESARROLLOS LEGISLATIVOS

Durante el periodo observado, se ha dictado una importante nueva

regulación en materia de familia –la Ley 20.830 de Acuerdo de Unión
Civil– y está en estudio en el Senado el proyecto de identidad de gé-
nero.

1.1. El Acuerdo de Unión Civil

El 13 de abril de 2015, en un acto en el Palacio de La Moneda, la Pre-
sidenta Michelle Bachelet promulgó la Ley 20.830 que crea el Acuerdo
de Unión Civil (en adelante, AUC). Vale destacar un fragmento del
discurso que la mandataria pronunció ante los miembros de diversas
organizaciones de la sociedad civil y parlamentarios, que participaron
en la tramitación legislativa del proyecto:1

1 Discurso de S.E. la Presidenta de la República, Michelle Bachelet, al promulgar la Ley

20.830 de Acuerdo de Unión Civil. Disponible en internet: http://unioncivil.gob.cl/discurso.
html.

369
 Hoy estamos promulgando una ley que reconoce y formaliza el
vínculo de la convivencia, tanto entre parejas del mismo sexo,
como entre un hombre y una mujer.
A través de este Acuerdo de Unión Civil, lo que hacemos es abrir
los brazos de nuestras instituciones, que en algún momento se
mostraron distantes, e incluso desdeñosas, para acoger y proteger
a aquellos y aquellas que hemos dejado de lado.
¿Qué le estamos diciendo a esas familias, a esas parejas, sean del
sexo que sean, que conviven sin estar casadas?
Les decimos que este es un avance concreto en el camino de termi-
nar con la diferencia entre parejas homosexuales y heterosexuales.

La Ley 20.830, en su artículo 1°, dispone que “El acuerdo de unión

civil es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un
hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su
vida afectiva en común, de carácter estable y permanente”. Esta de-
finición –muy distinta a la del proyecto de ley original, denominado
Acuerdo de Vida en Pareja (AVP), enviado al Congreso por mensaje
presidencial de Sebastián Piñera en agosto de 2011– fue el resultado de
un largo proceso de discusión parlamentaria, incidencia de las organi-
zaciones de la diversidad sexual interesadas en la aprobación y mejora-
miento del proyecto, y la visión del Gobierno actual.
El proyecto original del año 2011, a pesar de establecer derechos su-
cesorios condicionales y referencias accidentales a vínculos de familia,
no establecía un elenco de derechos que otorgara protección efectiva a
aquellas parejas que optaran por la celebración de este nuevo estatuto
familiar. Gracias, en gran medida, a las propuestas de las organiza-
ciones de la diversidad sexual,2 el proyecto se perfeccionó, tal como se
apreciará a continuación.
Todos los planteamientos en juego cristalizaron, finalmente, en el
texto definitivo de la Ley 20.830 que crea el AUC. Este hecho se tra-
duce en la consagración de un nuevo instituto familiar robusto, puesto
que genera un nuevo estado civil entre los contratantes y se establecen
entre ellos otras consecuencias propias del derecho familiar, como, por
ejemplo, que este contrato se celebra ante un oficial del Registro Ci-
vil. Se mejoró el sistema de terminación del vínculo y se reincorporó
el derecho a solicitar una compensación económica a favor del convi-
viente que se hubiere dedicado al cuidado de los hijos u hogar común
y no haya podido desarrollar sus capacidades profesionales; derecho
que sí establecía el proyecto sobre AVP presentado por el ex presidente

2 Sebastián del Pino y otros, Observaciones al proyecto de ley que crea el acuerdo de vida en
pareja, Fundación Iguales, 2012. Ver en www.iguales.cl e indicaciones presentadas por el
MOVILH. Ver MOVILH, XIII Informe anual de derechos humanos de la diversidad sexual en
Chile. Hechos 2014, 2015, p. 137.

370
Piñera, pero que luego no contemplaba el texto enviado al Congreso
Nacional. Se otorga, también, competencia a los tribunales de familia
para que conozcan de todas las controversias suscitadas entre los con-
vivientes unidos por la institución en comento; y, finalmente, se hacen
extensivos a los convivientes civiles una serie de derechos otorgados a
los cónyuges.
El artículo 1°, inciso 2°, de la Ley 20.830, dispone que en virtud de
su celebración, el AUC “conferirá el estado civil de conviviente civil”.
El artículo 4° establece la creación de parentesco por afinidad entre un
conviviente civil y los consanguíneos de la persona con la que se haya
unido. Además, según el artículo 3°, el acuerdo no puede estar sujeto
a plazo, modo o condición, lo que significa que sus efectos se produ-
cen desde su celebración. Estos tres aspectos del AUC lo convierten en
un verdadero instituto de derecho familiar y no en un mero contrato
regulador de intereses patrimoniales, como lo establecía el proyecto
original sobre AVP.
El AUC, en conformidad al artículo 5° de la Ley, debe celebrar-
se ante cualquier oficial del Registro Civil. Este funcionario tiene la
obligación de levantar un acta de lo obrado, que deberá ser inscrita en
el nuevo Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil. El proyecto
original sobre AVP, además de la celebración ante un oficial del Re-
gistro Civil, establecía la posibilidad de poder celebrarlo por escritura
pública. La inscripción del acta mencionada o de la escritura pública,
debía ser solicitada, expresamente, por cualquiera de los contratantes.
Dichas posibilidades que hoy están superadas por el texto legal, pudie-
ron generar graves descoordinaciones y lesiones en los derechos de los
convivientes.
El ámbito protector del AUC enmendó la omisión del proyecto de
2011, respecto a la posibilidad de que el conviviente que no hubiese
podido desarrollarse profesionalmente por dedicarse al cuidado de los
hijos o del hogar común, demandara una compensación económica.
En caso de que el AUC termine por mutuo acuerdo de los convivientes
civiles, voluntad unilateral de uno de ellos o por declaración judicial
de nulidad del pacto, el conviviente que está en una condición pecu-
niaria desmejorada por encontrarse en alguna de las circunstancias ya
precisadas, podrá demandar la compensación en términos análogos a
los dispuestos para el matrimonio.
El artículo 22 de la Ley 20.830 otorga competencia a los tribunales
de familia para que conozcan los asuntos judiciales que puedan sus-
citarse entre los convivientes. Si se toma como referente el proyecto
original de 2011 –que otorgaba competencia a los juzgados civiles– este
cambio procesal resulta ser de gran relevancia. La jurisdicción civil se
ha desplazado, paulatina aunque sostenidamente, hacia el conocimien-
to de materias patrimoniales y comerciales. En cambio, las característi-

371
 cas orgánicas y procesales de los tribunales de familia, convierten a esta
jurisdicción en la más adecuada para conocer los conflictos derivados
de la suscripción de un AUC, puesto que abordan materias complejas
relacionadas con el estatuto personal de las partes de un proceso.
Uno de los aspectos más controvertidos del proyecto de 2011 era la
precaria comunidad de bienes que se formaba en virtud de la suscrip-
ción del Acuerdo. Tal comunidad se extendía solamente a los bienes
muebles no sujetos a registro que los convivientes hubieren adquirido
durante la vigencia del pacto. Es decir, se excluían los bienes más rele-
vantes: inmuebles, acciones, automóviles. Esta comunidad, sin exage-
rar, quedaba reducida al menaje del hogar común. La comunidad re-
gulada por el artículo 15 de la Ley 20.830 es amplia, ya que se extiende
a todos los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del
Acuerdo. Además, se establece expresamente la posibilidad de que los
convivientes civiles puedan sustituirla por la separación total de bienes,
aspecto que tampoco estaba previsto en el proyecto original.
Aun cuando en el derecho comparado existen instituciones simila-
res al AUC desde la década de los 90, de todos modos debe considerar-
se que este contrato, cuyo objeto es regular la conyugalidad (empleando
el término en sentido lato), constituye un importante avance desde el
punto de vista de los estándares de derechos humanos, que exigen una
igual protección de las parejas, con independencia de su orientación
sexual.3 Por un lado, la introducción del AUC moderniza nuestro de-
recho familiar, pues las parejas heterosexuales que deseen formalizar
su unión y regular las consecuencias que puedan seguirse de ella, ya
no se verán obligadas a contraer matrimonio para ello; y las parejas
homosexuales, excluidas del matrimonio –en virtud del artículo 102
del Código Civil, que lo caracteriza como un “contrato solemne entre
un hombre y una mujer”–, ahora podrán celebrar un pacto que les
brindará protección y reconocimiento. Por otra parte, el AUC es una
institución doblemente igualitaria, ya que no se establecen roles entre
los convivientes de acuerdo a su género, como sucede en el matrimonio
(división que puede sintetizarse en el aforismo “al hombre los bienes;
a la mujer, los hijos”) ni tampoco, como ya ha sido precisado, se insti-
tuyen inhabilidades para suscribir un AUC en virtud de la orientación
sexual de los miembros de la pareja.
Sin restar mérito al avance que significa la aprobación de la Ley que
crea el AUC, existen aspectos inquietantes que no están resueltos por
la Ley. Una inquietud central es saber qué sucede respecto a los hijos
que son criados por parejas homosexuales. Puesto que el estatuto de
la filiación opera con independencia del matrimonio, los convivientes
civiles de distinto sexo que deseen tener hijos podrán ejercer sin nin-

3 Esto es lo que sostuvo la Corte IDH en Caso Atala contra Chile.

372
gún obstáculo la maternidad y la paternidad. Pero, fuera de establecer
una norma respecto a la presunción de paternidad y mencionar al con-
viviente civil del padre o la madre, según corresponda, como sujetos
hábiles para ejercer el cuidado personal de los hijos, la Ley 20.830 no
resuelve las problemáticas derivadas de la crianza efectuada por dos
madres o dos padres ni tampoco hace alguna referencia a la posibilidad
de que estas parejas puedan adoptar.
Otro problema que se derivará de la aplicación de la Ley que crea el
AUC guarda relación con que genera un nuevo estado civil entre los
contratantes, los que pasan a ser “convivientes civiles”. El estado civil
se refiere al lugar que ocupa una persona en la sociedad, en atención
a sus relaciones de familia; por ello está marcado por una vocación de
publicidad, puesto que de las relaciones familiares se siguen relevantes
consecuencias civiles (autorizaciones para celebrar contratos cuando
los cónyuges han optado por la sociedad conyugal), penales (ciertos
delitos que se estructuran típicamente en torno a ciertas hipótesis del
parentesco) y administrativas (prohibiciones de contratación entre per-
sonas relacionadas), entre otras. La publicidad propia del estado civil
podría implicar que la pesquisa de la homosexualidad se pueda ver
facilitada, sobre todo si se considera que la celebración de un AUC
deberá ser consignada en un acta que será registrada por el funcionario
que intervenga en el trámite y que se extenderán certificados, tal como
sucede en el caso del matrimonio.
El análisis de estos dos aspectos críticos derivados del AUC pone de
manifiesto que –si bien su introducción en nuestro derecho resuelve una
serie de problemas, sobre todo de carácter patrimonial, y que se renueva
nuestro derecho familiar en el sentido ya planteado– aún subsisten fuer-
tes condiciones culturales que impiden considerar a la homosexualidad
como una característica personal neutra. Pese a lo anterior, y a la espera
de que esos condicionamientos vayan desapareciendo, la homosexuali-
dad no debiera, en ningún caso, convertirse en sinónimo de inhabilidad
para ejercer la crianza de niños ni tampoco constituir un rasgo que au-
torice discriminaciones, reproches morales o sanciones en el orden legal.

1.2. Proyecto de ley sobre identidad de género

Las múltiples y graves situaciones de discriminación que afectan a las
personas trans en Chile, hacían imprescindible que se empezara a le-
gislar sobre el derecho a la identidad de género, tal como se había reco-
mendado en el Informe 2013.4
El 7 de mayo de 2013, los senadores Camilo Escalona, Ricardo La-
gos, Juan Pablo Letelier, Lily Pérez y Ximena Rincón, ingresaron el

4 Para un análisis del proyecto original, ver Tomás Vial, “Informe sobre Diversidad Sexual: las
violaciones a los derechos humanos de las personas trans en Chile”, Informe 2013.

373
 proyecto de ley que reconoce y protege el derecho a la identidad de
género (boletín 8924-07), el que había sido redactado por dos organi-
zaciones de la diversidad sexual: Organización de Transexuales por la
Dignidad de la Diversidad (OTD) y Fundación Iguales. Actualmente,
el proyecto se encuentra radicado en el Senado, en la Comisión de De-
rechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía.
De acuerdo a la exposición de motivos contenida en el mensaje par-
lamentario, el objeto del proyecto es el siguiente:

[Establecer] una regulación eficaz y adecuada, en conformidad con

las disposiciones constitucionales e internacionales en materia de
igualdad, no discriminación, derecho a la identidad y protección
en general de la dignidad humana, y los derechos y libertades fun-
damentales, para acceder al cambio de la inscripción relativa al
sexo y nombre de una persona en el Registro Civil e Identificación,
cuando dicha inscripción no se corresponde o no es congruente
con la verdadera identidad de género del o la solicitante.

El artículo 2° del proyecto establece una definición sobre qué debe

entenderse por identidad de género, tributaria de los denominados
Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación interna-
cional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la
identidad de género. De acuerdo a la disposición y el documento inter-
nacional citados, se entenderá por identidad de género:

[La] vivencia interna e individual del género tal como cada perso-
na la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con
el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la viven-
cia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de
la apariencia o la función corporal a través de medios médicos,
quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente
escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta,
el modo de hablar y los modales.

En términos simples, una ley de identidad de género es aquella que

permite la rectificación de la partida de nacimiento respecto al nombre
y sexo, atendiendo al género con el que el solicitante se siente iden-
tificado. Los principales favorecidos por este tipo de normativas son
las personas trans: “aquellas que sienten y expresan una identidad de
género no-normativa, o sea, distinta del sexo biológico de nacimiento
y, por lo tanto, socialmente esperado”.5

5 Sebastián del Pino y Valentina Verbal, “El proyecto de ley de identidad de género. Una apro-
ximación a sus disposiciones y fundamentos”. Revista Liminales, Universidad Central, 2015.

374
 La presentación de este proyecto de ley ha estado lejos de ser armó-
nica, puesto que diversos sectores han cuestionado la pertinencia de
esta iniciativa. En un documento de trabajo de la Fundación Jaime
Guzmán se expresó lo siguiente: 6

Parece muy poco razonable que en una materia de tanta trascen-

dencia para la propia persona y la sociedad no se exija una mayor
coherencia entre “la vivencia interna del cuerpo” con las caracte-
rísticas sexuales inherentes a este.

En otro ejemplo de cuestionamientos al proyecto, el profesor de la

Facultad de Derecho de la Universidad Católica, Álvaro Ferrer, ha ma-
nifestado abiertamente que la identidad de género corresponde a un
artificio que exacerba la subjetividad y que, por lo tanto, no merece ser
reconocida ni amparada por el ordenamiento jurídico:7

La iniciativa parte de una premisa más que compleja, cual es la

primacía de la subjetividad y el sentimiento por sobre la realidad y
el derecho. En efecto, en su artículo segundo define la identidad de
género como la vivencia interna e individual del género tal como
cada persona la siente profundamente (…). Tal como se lee, el
proyecto crea un derecho subjetivo cuyo antecedente o causa no es
más que la personal concepción que la persona tiene de sí misma;
su opinión, sentimiento, conciencia de sí son causa eficiente del
“crédito” por el cual le cabe ‘cobrar’ o exigir de la autoridad una
serie de prestaciones, como el cambio registral del sexo y nombre e
intervenciones quirúrgicas mutilantes e irreversibles.

Una opinión análoga ya había sido manifestada, en reiteradas oca-

siones, por el profesor de la Universidad de los Andes, Hernán Corral
Talciani, para quien, en virtud de la aceptación del concepto de iden-
tidad de género, el “sexo aparece como un proyecto a definir y a cons-
truir a elección, más que una realidad ontológica”.8
Estas calificaciones respecto a la identidad de género y las persona-
lidades trans, son tributarias de una concepción binaria de la sexua-
lidad humana, que es profundamente conservadora, puesto que basa
sus planteamientos exclusivamente en la idea de que la sexualidad se
reduce al ámbito genital, aspecto que determinaría roles naturales de

6 Fundación Jaime Guzmán, “Ideología de género. ¿Amenaza real al matrimonio y la fami-

lia?”, 2014, p. 149.
7 Álvaro Ferrer del Valle, Proyecto de ley de ideología de género: atentado contra la identidad.
Disponible en Internet: http://www.chileb.cl
8 Hernán Corral Talciani, Derecho civil y persona humana: cuestiones debatidas, Santiago,
Editorial LexisNexis, 2007, p. 54.

375
 género: a los varones les corresponde ser fuertes, audaces y proveedo-
res; a las mujeres les queda el espacio de la intimidad, la crianza de los
hijos y la sumisión. En este sentido, el binarismo sexual prescinde de
una serie de otros elementos que también son de suma relevancia para
caracterizar la complejidad de la sexualidad humana, entre ellos, la
identidad de género, a la que los sectores conservadores denominan
peyorativamente como ideología de género.
En lo que respecta a la tramitación legislativa del proyecto, con-
sideramos que se ha desarrollado de manera lenta y errática. Como
presidenta de la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y
Ciudadanía del Senado, la principal responsable de esta situación es la
senadora Jacqueline van Rysselberghe.
Esta senadora se ha opuesto públicamente a este proyecto, puesto
que, de acuerdo a sus declaraciones, se trataría de un intento de apro-
bar solapadamente el matrimonio homosexual.9 Por la misma razón
presentó, junto al senador Manuel José Ossandón, una indicación al
proyecto que pretendía prohibir el matrimonio de las personas que
hubieren rectificado su partida de nacimiento, invocando el derecho
a la identidad de género.10 Una postura como esta –reprochable con-
ceptualmente, porque confunde orientación sexual e identidad de gé-
nero– pone de manifiesto una animadversión respecto de cualquier
modificación legal que implique reconocimiento para la población de
sexualidad diversa.
Luego de la aprobación en general del proyecto, el 21 de enero de
2014, se ha abierto en ocho oportunidades el plazo para presentar indi-
caciones, siendo el último de ellos el 21 de julio de 2015. Aun cuando
la materia que se discute en este proyecto reviste ciertas complejidades,
nada justifica esta sucesiva apertura del plazo para presentar indicacio-
nes. Es de esperar que los miembros de la Comisión de Derechos Huma-
nos subsanen prontamente este retraso y se dé curso a la tramitación del
proyecto de ley que reconoce y da protección al derecho a la identidad
de género.

2. ACTUACIONES DE TRIBUNALES

2.1 El Tribunal Constitucional

En julio de 2014, una jueza de familia entabló ante el Tribunal Cons-
titucional, un requerimiento de inaplicabilidad del numeral 4º del
artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que establece la conduc-
ta homosexual como causal de divorcio por culpa. Según la jueza, la

9 Van Rysselberghe aseguró que el derecho a casarse “no está dentro de los DD.HH.” CNN
Chile (16 de abril de 2014). Disponible en Internet: http://www.cnnchile.com
10 Boletín de indicaciones, 14 de abril de 2014, p. 11.

376
norma que establece el comportamiento homosexual como causal de
divorcio vulneraría el derecho a la igualdad establecido en el numeral
2º del artículo 19 de la Constitución Política y en el artículo 24 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, pues el legislador es-
taría equiparando a la homosexualidad con otras causales de divorcio
culpable –establecidas en el mismo artículo 54 de la Ley de Matri-
monio Civil–, como el alcoholismo, la drogadicción o la tentativa de
prostituir al otro cónyuge.
El Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol. 2681, y en fallo
dividido (que replica exactamente el fallo Rol. 2435, del 10 de abril
de 2014), rechaza declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de la norma. El principal argumento utilizado para rechazar el reque-
rimiento de inaplicabilidad se basó en una distinción artificial entre la
homosexualidad como orientación y como conducta. Según la opinión
de los ministros Bertelsen, Fernández, Aróstica y Hernández, lo que
hace la norma en cuestión es sancionar conductas o actos de uno de
los cónyuges con personas de otro o del mismo sexo en cuanto trans-
gresión grave al deber de fidelidad matrimonial –consagrado en el nu-
meral 2º del artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil– y no la mera
orientación sexual de uno de los cónyuges.
Por su parte, los ministros Carmona, Vodánovic, García y Brahm,
estuvieron por acoger el requerimiento de inaplicabilidad de la nor-
ma utilizando el mismo razonamiento jurídico desarrollado en la
sentencia del Tribunal de fecha 10 de abril de 2014. Pero introducen,
un nuevo argumento. A juicio de los ministros, el planteamiento de
sus colegas Bertelsen, Fernández, Aróstica y Hernández, (al equi-
parar “la conducta homosexual”–numeral 4º del artículo 54– con
la infracción grave al deber de fidelidad conyugal, numeral 2º del
artículo 54) contiene un “déficit protector del valor de la fidelidad
del matrimonio”. Argumentan que el adulterio como infracción a los
deberes propios del matrimonio, consiste en la acción de “yacer” o
“tener trato carnal con alguien”.
En este sentido, la “conducta homosexual”, exigida por la norma
como causal de divorcio por culpa, no tendría porque estar asociada
al comportamiento de “yacer” con una persona homosexual. En con-
secuencia estaríamos ante una contradicción argumental: sostener el
concepto de “yacer” para la infidelidad entre personas de distinto sexo
y hablar de “conducta homosexual” para referirse a las infidelidades
entre personas del mismo sexo. De este modo, en opinión de los mi-
nistros disidentes, con cualquiera de las dos fórmulas interpretativas se
desestima el argumento, pues “con el primer criterio la causa se acaba-
ría y todos concluiríamos que debería acogerse el requerimiento porque
el nuevo estándar es “yacer” con homosexuales y bastaría acreditar que
esos hechos no ocurren en la especie. Y la segunda vía concluye un

377
 nuevo estándar que, en línea de principio, discrimina para seguir sos-
teniendo alguna plausibilidad a la diferencia”.11
Así pues, siguiendo este razonamiento, los ministros concluyen ar-
gumentando que el numeral 4º del artículo 54 atenta contra el están-
dar de igualdad, en tanto la defensa de la dimensión heterosexual del
matrimonio implicaría tener un exigente estándar para la infidelidad
heterosexual y una elástica, ambigua e interpretable “conducta homo-
sexual” para identificar una infracción grave a los deberes del matri-
monio.12
El fallo de mayoría debe ser juzgado en el contexto de una persistente
jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha justificado discrimi-
naciones en contra de las personas LGTBI. Como lo hemos señalado
recientemente algunos de los autores de este artículo,13 la sentencia Rol.
2681, antes descrita, es solo el último ejemplo de esa línea de razona-
miento que aplica inconsistentemente el test de no discriminación ar-
bitraria a las situaciones de desigualdad respecto a personas y parejas de
sexualidad diversa, validando, por ejemplo, diferenciaciones injustas tan-
to en el ámbito penal, cuando se sancionan las relaciones sexuales entre
un adulto y un menor entre catorce y dieciocho años, sólo en el caso de
varones (artículo 365 del Código Penal), como en el plano civil, con la
exclusión del derecho al matrimonio a parejas del mismo sexo.

2.2. Tribunales ordinarios y el caso del libro “Nicolás tiene dos papás”
La situación de protección a los derechos de las personas LGTBI es
algo más auspiciosa en el caso de los tribunales ordinarios, como se
apreciará a continuación.
A raíz de la publicación del libro “Nicolás tiene dos papás”, elabora-
do por MOVILH, con el cual se busca educar en la diversidad sexual
y familiar a la población en edad preescolar, se produjo una intensa
polémica y la reacción crítica de organizaciones religiosas y políticas.
El hecho de que el libro haya contado con el patrocinio de la Junta
Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI), pese a que eso no obligaba
a utilizarlo en jardín infantil alguno, fue apreciado como una imposi-
ción por ciertos grupos, que alegaron haber visto afectada su libertad
de conciencia (artículo 19, nº 6, de la Constitución) y el derecho prefe-
rente y deber de los padres de educar a sus hijos (artículo 19, nº 10, de
la Constitución). Estos grupos interpusieron un total de nueve recursos
de protección en contra de la difusión del libro, estimando errónea-
mente que el patrocinio de la JUNJI implicaba una resolución de en-

11 Tribunal Constitucional, Rol. 2681-14, 30 de diciembre de 2014, considerando 19.

12 Tribunal Constitucional, Rol. 2681-14, 30 de diciembre de 2014, considerando 38.
13 Sebastián del Pino y Tomás Vial, “El Tribunal Constitucional y la Homosexualidad: análisis
de las sentencias roles 2435 y 2681 a la luz de su jurisprudencia anterior sobre discrimi-
nación por orientación sexual”, en Javier Couso, editor, Anuario de Derecho Público UDP,
Ediciones UDP, 2015.

378
trega a los jardines infantiles. Como señala el Informe del MOVILH,14
de los nueve recursos, pese a ser presentados por personas individuales,
cinco corresponden a grupos evangélicos y poseían idéntica redacción,
lo que demuestra una acción concertada. De los recursos, cinco fueron
declarados inadmisibles.
De entre los acogidos a tramitación, destaca el fallo de la Corte de
Apelaciones de Valparaíso,15 el cual señala que “no queda acreditado
que el patrocinio de la JUNJI represente una amenaza seria y actual
para el ejercicio de la libertad de conciencia. El patrocinio no constitu-
ye una imposición obligatoria de asignaturas de naturaleza moral que
usurpe la patria potestad de los padres y se muestra respetuosa de la li-
bertad de conciencia”. Este fallo fue confirmado por la Corte Suprema,
con sentencia de 19 de mayo de 2015.
Pero el fallo más relevante desde el punto de vista del reconocimien-
to de los derechos de la diversidad sexual, fue dictado por la Corte de
Apelaciones de Punta Arenas,16 que en su sentencia desechó el recurso,
en base a argumentos especialmente destacables:

Séptimo: que, la Constitución Política de la República, no ha de-

finido el concepto de familia, menos aun lo ha limitado a una
modalidad determinada. Esta ha sido una opción del legislador
constitucional, que no puede restringirse tampoco porque la le-
gislación civil, regule los derechos y obligaciones de sus miembros
sobre bases como la institución del matrimonio o los estatutos fi-
liativos, utilizando las nociones de padre y madre, porque la falta
de regulación no significa, de por sí, negación de la existencia de
diversos figuras de organización de grupos humanos, con rasgos
comunes identificables como características familiares.
En efecto, la misma Convención de derechos del niño, sobre
el concepto de “familia”, al cual recurre reiteradamente, entrega
una noción con elementos generales, “es la unidad fundamental
de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y el bien-
estar de sus miembros, en particular de los niños (preámbulo
de la Convención). El derecho del niño a la vida familiar está
protegido por la Convención (art. 16). El término “familia” debe
interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres bio-
lógicos, adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de
la familia ampliada o la comunidad según establezca la costum-
bre local (art. 5).” [Comité de derechos del Niño. Observación
general N° 14, sobre el derecho del niño a que su interés superior

14 MOVILH, op. cit., p. 149.

15 Corte de Apelaciones de Valparaíso, Aros con Junji.
16 Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Hernández Márquez con Junji, sentencia de 22 de
diciembre de 2014.

379
 sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1). Obser-
vación 59.]
Se reconoce en la CDN, diversas formas de vinculaciones, que
tienen como trasfondo el desarrollo del niño en un medio que
reúna las condiciones básicas de una familia, ocuparse de su cui-
dado, bienestar, educación, en un marco protector, respetuoso
de sus derechos y que le brinde afecto y seguridad, donde pueda
cumplirse el objetivo del artículo 5, su desarrollo, en el sentido
de evolución progresiva en orden al ejercicio de sus derechos, que
a su vez es la responsabilidad de los padres u otras figuras claves,
que portan la carga de guiarlo y orientarlo en esa dirección. El
mismo artículo alude a los padres, o, en su caso, a los miembros
de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas le-
galmente del niño. [Comité de derechos del Niño. Observación
general N° 14, sobre el derecho del niño a que su interés superior
sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1). Obser-
vación 71.]
Dentro de la misma idea, el artículo 20, establece entre los cuida-
dos protectores del niño, privado de su medio familiar, la coloca-
ción en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adop-
ción, o de ser necesaria, la colocación en instituciones adecuadas
de protección de menores. Es decir, concibe la existencia de una
diversidad de figuras que pueden no tener una referencia directa a
progenitores, hombre y mujer, padre o madre.
Y la CDN no está aislada en ese propósito, así y solo a modo de
ejemplo, la Convención interamericana sobre conflictos de leyes
en materia de adopción de menores, adoptada en La Paz, Bolivia
el 24 de mayo de 1984, ratificada por Chile el 26 de octubre de
2001, (en D O. 30 abril 2002) con solo la reserva del artículo 2,
refiere al caso de adopciones distintas a las figuras de adopción
plena, legitimación adoptiva “y figuras afines”, para regular el tema
que le interesa discernir, (la jurisdicción cuya legislación regirá el
punto en conflicto) Ilustrativo es el artículo 10.

Lo relevante de esa sentencia es que afirma, en forma expresa, que la

Constitución no define lo qué es familia, y que ella posee diversas for-
mas. Lo anterior es consistente con lo que sentenció la Corte IDH en
el Caso Atala contra Chile. También es relevante la adecuada cita a los
textos complementarios de los organismos técnicos de la CDN, pues
ayudan a su adecuada interpretación.
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas fue confir-
mada por la Corte Suprema,17 pero por una razón fundamentalmente

17 Corte Suprema, sentencia de 21 de abril del presente.

380
procesal: la falta de determinación de los afectados directos por las
acciones recurridas, por lo que los recurrentes carecían de legitimación
activa.

2.3 Tribunales de familia

En materia de reconocimiento de la paternidad y maternidad de las
personas LGBTI, hay que destacar la reciente decisión, el 11 de agos-
to de 2015, del 1° Juzgado de Familia de Santiago, el cual entregó
el cuidado personal de una niña de dos años a su madre de crianza,
Valeska Silva, pareja de la madre biológica de la niña, Magaly Za-
morano. Valeska y Magaly habían sido pareja y decidido tener a la
niña y cuidarla como familia. La muerte de Magaly dejó a Valeska en
una situación legal de desprotección, pues nuestro ordenamiento –has-
ta antes de la dictación de la Ley 20.830– no reconocía a las parejas
del mismo sexo. Lo previsible era que los parientes intentaran pedir la
custodia de la pequeña, cuestión que se concretó con una solicitud de
cuidado personal de la niña por parte de los abuelos biológicos, ante
los tribunales de familia. Valeska recurrió a la Clínica de Acciones de
Interés Público, AIP, de nuestra universidad, la que tras ocho meses
de litigio, consiguió un acuerdo entre las partes, que dejó a Valeska el
cuidado personal de la niña. Lo más relevante desde el punto de vista
del reconocimiento y protección de las familias homoparentales, es que
el tribunal resolvió haciendo aplicación directa de normas de tratados
de derechos humanos, como lo dicta en su resolución:

Tiene por aprobado el presente acuerdo conforme a las normas

que existen hoy día en la Convención Internacional de los Dere-
chos del Niño, por aplicación directa que se puede hacer a través
de la disposición del artículo 5° inciso 2° de la Constitución Políti-
ca del Estado de Chile, que atribuye competencia a estos Tribuna-
les para aplicar directamente los tratados internacionales que este
país haya suscrito y haya ratificado, a falta de norma que resuelva
estos asuntos en el derecho interno. En dicha Convención, los ar-
tículos 3 y 9, especialmente, contemplan justamente el derecho del
niño a tener representado su interés en las relaciones de familia y a
ser mantenido en la familia que él ha conocido hasta el momento,
vinculo único y necesario para poder desarrollarse favorablemente
como todo ser humano.

Como señalara la abogada a cargo del caso y profesora de la Clínica

AIP, Camila de la Maza “esta resolución marca un hito muy relevante
en la lucha dada por las madres lesbianas, toda vez que es primera
vez que un tribunal conoce en el fondo del asunto y resuelve a favor
de ellas, a la luz de principios del derecho internacional de los dere-

381
 chos humanos, en ausencia de normas internas que pudieran resolver
el conflicto.”18

2.4. Evolución jurisprudencial en causas sobre cambio de nombre y

sexo registral
En un apartado anterior hemos detallado el estado de avance del pro-
yecto de ley que reconoce y protege el derecho a la identidad de género.
Si esta moción parlamentaria llega a convertirse en ley, se consagraría de
manera expresa un remedio jurídico para que las personas trans puedan
modificar su nombre y sexo registral en virtud de su identidad de género.
Sin embargo, que en la actualidad no exista una ley como la descrita
no es óbice para que las personas transexuales puedan solicitar ante
los juzgados civiles la modificación de su partida de nacimiento. Para
ello tendrán que realizar un ejercicio de integración entre la Ley 4.808
sobre Registro Civil y la Ley 17.344 que autoriza el cambio de nom-
bres y apellidos: el artículo 31 de la Ley 4.808 dispone que “no podrá
imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de
personas, equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje”. Por
su parte, el artículo 1° de la Ley 17.344 señala que el cambio de nombre
procede, entre otras causales, por menoscabo moral del solicitante y
por haber sido conocido con otros nombres por más de cinco años. De
acuerdo a lo anterior, los peticionarios que se someten al procedimiento
de cambio de nombre deberán demostrar dos puntos fundamentales:
a) que han sido conocidos socialmente con un nombre distinto al legal,
siendo concordante con su identidad y expresión de género; y b) que
su nombre legal, impuesto al momento del nacimiento, al no coincidir
con su identidad de género, le causa un perjuicio directo y constatable
en la vida diaria y en el acceso a derechos fundamentales, como el de-
recho al trabajo.
El problema del estado actual de la cuestión, descrito en el párrafo
anterior, es que cada juez, al no haber un cuerpo normativo que reco-
nozca el derecho a la identidad de género, falla de acuerdo a sus propias
convicciones en torno a la transexualidad, prescindiendo, incluso, de
los parámetros y estándares que existen en el sistema internacional de
derechos humanos.
Afortunadamente, los juzgados civiles han ido aquilatando sus fallos
en torno a la transexualidad. Si hace algunos años era indispensable
para que se concediera el cambio de nombre y sexo registral que la per-
sona trans se hubiera sometido a una serie de intervenciones quirúrgi-
cas de adecuación corporal,19 incluso a la esterilización, actualmente ya
no se exigen estas plastías ni tampoco se están exigiendo peritajes cor-

18 Ver en http://www.derechoshumanos.udp.cl.
19 Ver “Diversidad Sexual y Derechos Humanos”, Informe 2009.

382
porales ni psicológicos ante el Servicio Médico Legal; dos prácticas que
no encuentran ningún fundamento en los cuerpos normativos citados.
Respecto de la prescindencia de plastías genitales, la Corte de Ape-
laciones de Santiago, en su sentencia Rol. 9901-14 de 9 de marzo de
2015, manifestó que “ha quedado en evidencia que no es la existencia
de los órganos sexuales lo que hace a una persona sentirse e identificar-
se bajo un género u otro, sino el sentimiento de identidad sexual per-
cibido durante su desarrollo vital”. Este cambio de paradigma es de la
mayor relevancia, puesto que la exigencia de adecuaciones corporales,
a fin de otorgar el cambio de nombre y sexo registral, constituye una
trasgresión a la autonomía personal.
La Ley 17.344 tampoco exige peritajes ante el Servicio Médico Le-
gal. La utilidad de este trámite estaría en demostrar al juez que la apa-
riencia de la persona trans es concordante con su identidad de género.
Puesto que en la actualidad un número importante de jueces no están
exigiendo adecuaciones físicas, como fue explicado previamente, tam-
poco se observa la necesidad de solicitar informes al Servicio Médico
Legal. Así por ejemplo, en las causas voluntarias Roles 187-14 del 11º
Juzgado Civil de Santiago, 250-14 del 30º Juzgado Civil de Santia-
go y 124-15 del 9º Juzgado Civil de Santiago, ha bastado, para que
el juez llegue a la convicción de que debe decretar las modificaciones
solicitadas en las partidas de nacimiento respectivas, los antecedentes
médicos que el solicitante allegue de manera voluntaria al proceso, la
información sumaria de testigos, publicaciones en el Diario Oficial y el
informe del Servicio Nacional de Registro Civil.

3. GRAVES HECHOS DE VIOLENCIA EN CONTRA DE PERSONAS LGBTI

Pese a los avances en materia de legislación y de resoluciones judicia-

les, la realidad muestra que existe aún un alto nivel de homofobia y
transfobia en la sociedad chilena. Esto se pone en evidencia en diversos
casos donde personas LGTBI han sufrido ataques físicos, algunos de
los cuales han provocado la muerte de las víctimas. Pese a que este
capítulo no pretende realizar un registro exhaustivo de los actos de
agresión –tanto físicos como psicológicos– en contra de personas de
la diversidad sexual,20 si nos parece emblemático reseñar los casos en
que esa violencia ha desembocado en homicidio, desde agosto de 2014
hasta el cierre de este Informe.
El 4 de agosto del 2014, Luis Orellana Acevedo (“Zaconi”), transe-
xual de 22 años, fue asesinada cuando estaba en una fiesta en la comu-
na de La Florida, al recibir dos balazos en el estómago. Luz Acevedo,

20 Ver MOVILH, op. cit.

383
 tía de la víctima, opinó que se trataba de un asesinato homofóbico, ya
que en el lugar de los hechos Orellana nunca tuvo problemas, y por-
que al momento de encontrarla muerta no le habían robado ninguna
de las pertenencias que llevaba consigo, por lo que se descartaba el
robo como móvil del crimen.21 El 29 de diciembre de 2014, Dilan Vera
Parra, transexual de 26 años, fue asesinada en su casa luego de una
seguidilla de agresiones. Primero le arrojaron ácido en la cara y lue-
go la apuñalaron. Según su madre, Elvira Parra, la habrían asesinado
“solo por ser homosexual”.22 El 12 de enero de 2015, José Luis Salazar
Almeyda (“Josefa”), transexual de 24 años, murió luego de recibir, al
menos, seis puñaladas mientras, al parecer, ejercía el comercio sexual.
El homicidio fue descubierto luego de que los vecinos alertaran de la
golpiza que la víctima estaba recibiendo en la calle.23 El 24 de enero,
según se informó en la prensa,24 Claudio Olivares, homosexual de 48
años, fue agredido, según testigos, por unos sujetos que lo arrojaron
desde un auto y lo arrollaron dos veces. De acuerdo a las declaraciones
de su familia, en días anteriores Claudio Olivares habría sufrido ame-
nazas de muerte por parte de un sujeto a raíz de su orientación sexual.
Olivares, producto de la agresión, presentó múltiples fracturas, ade-
más de quedar con los pulmones y el hígado severamente dañados. A
consecuencia de ello, permaneció en coma inducido por 16 días, hasta
fallecer el 6 de febrero.
El ensañamiento y la violencia mostrada en estos asesinatos –que
son la expresión más dramática de la violencia física y psicológica coti-
diana ejercida contra personas homosexuales y transexuales, como bien
lo documenta MOVILH–25 nos indica que en materia de respeto a las
personas LGTBI aún falta mucho por hacer en nuestro país, incluyen-
do una acción sancionadora de estos crímenes.

CONCLUSIONES

El análisis de los diversos aspectos revisados dentro del periodo 2014-

2015 nos conduce a sacar conclusiones ambivalentes, en relación al res-
peto de los derechos de las personas de la diversidad sexual en Chile.
Sin duda que la dictación de la Ley 20.830 constituye un hito histó-
rico en el reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo y con

21 Chilevisión.cl: “Matan a joven de 22 años y familia denuncia homicidio por homofobia”, 4 de

agosto de 2014.
22 Canal 24horas.cl: “Posible ataque homofóbico sería el motivo de asesinato de joven transe-
xual”, 2 de enero de 2015.
23 Chilevision.cl: “Asesinan a transexual: Recibió seis puñaladas en plena calle”, 12 de enero
2015.
24 Emol.cl: “Muere presunta víctima de ataque homofóbico en Antofagasta”, 6 de febrero de
2015.
25 MOVILH, op. cit., pp. 44-54.

384
ello, de la orientación homosexual o lésbica. Ante el derecho, ante la
administración y también ante los ciudadanos, esas relaciones, y por
consiguiente también esa orientación, están plenamente validadas, con
todos sus efectos. Sin embargo, la obstinada oposición que produjo el
patrocinio de la JUNJI al libro “Nicolás tiene dos papás”, demuestra
que siguen existiendo sectores relevantes de la sociedad que se oponen
al pleno reconocimiento de la familia homoparental, en particular en
el ámbito educacional.
Pero junto con el progreso que representa el Acuerdo de Unión Ci-
vil, el Estado no avanza en satisfacer la necesidad urgente de dar reco-
nocimiento y protección al derecho a la identidad de las personas trans,
puesto que la tramitación del proyecto de ley respectivo se ha visto
embarazado en el último tiempo, que coincide con la presidencia de la
senadora Van Rysselberghe de la comisión donde se encuentra alojado
el proyecto. Respecto a la situación de los tribunales sucede algo simi-
lar, pues por un lado se han producido fallos emblemáticos que dan
reconocimiento a la diversidad de familias, pero por otro, el Tribunal
Constitucional continúa con una interpretación discriminatoria de las
normas constitucionales en contra de las personas LGTBI. Pero, sin
duda, más grave que toda omisión o discriminación por parte de los
poderes del Estado, son los hechos criminales descritos, que simbolizan
el profundo desprecio y prejuicio que todavía prevalece en sectores de
la población chilena hacia las personas trans y homosexuales.

RECOMENDACIONES

En base a las conclusiones anteriores, se recomienda al Estado:

1. Aprobar una ley de identidad de género e implementar las políti-

cas que permitan reconocer a todas las personas trans y proteger
sus derechos.
2. Establecer en los programas educacionales un adecuado reconoci-
miento de las personas LGTBI y de las familias homoparentales.
3. Realizar campañas educativas que busquen erradicar la homofo-
bia y la transfobia.
4. Investigar y sancionar adecuadamente los crímenes contra perso-
nas LGTBI.
5. Derogar el numeral 4º del artículo 54 de la Ley de Matrimonio
Civil que establece la homosexualidad como causal de divorcio
por culpa, a fin de eliminar dispositivos normativos abiertamente
discriminatorios contra personas LGTBI.

385
BIOGRAFÍAS AUTORES INFORME 2015

Alcaíno, Eduardo
Abogado y magíster en Derecho Penal y Procesal Penal por la Univer-
sidad Diego Portales. Profesor de Derecho de la UDP. Anteriormente
trabajó como investigador del Centro de Estudios de Justicia de las
Américas, especializándose en el funcionamiento y organización de
policías y fiscales tanto en Chile como en América Latina. En la actua-
lidad se encuentra realizando estudios de postgrado en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Stanford, Estados Unidos.

Álvarez, Juan José

Egresado de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, UDP. Ayu-
dante del Departamento de Derecho Público y del Departamento de
Teoría del Derecho, UDP; ayudante de la profesora Lidia Casas Bece-
rra en el área Género y Derechos Humanos; ayudante de investigación
del Informe Anual de Derechos Humanos 2012 y 2013.

Ansoleaga, Elisa
Doctora en Salud Pública y magíster en Gestión y Políticas Públi-
cas por la Universidad de Chile, Psicóloga UDP. Actualmente se
desempeña como investigadora del Programa de Estudios Psicosocia-
les del Trabajo –UDP– y dirige el Área de Salud Mental y Trabajo
en la Clínica Psicológica, UDP. Profesora asociada en el pregrado de
Psicología y profesora integrante del magíster en Psicología Social
–UDP– y del claustro del doctorado en Psicología, UDP. Ha inte-
grado como experta cuatro mesas ministeriales en salud de los tra-
bajadores. En 2014 le fue adjudicado un proyecto Fondecyt regular
para estudiar las dimensiones organizacionales de la violencia en el
trabajo en Chile.

Arriagada, Isabel
Magíster en Sociología de la Pontificia Universidad Católica de Chile
y abogada de la Universidad de Chile. Actualmente desarrolla su doc-

387
 torado en el programa de sociología de la Universidad de Minnesota,
Estados Unidos, especializado en sociología del castigo. Es becaria de
la Fundación Fulbright y la Comisión Nacional de Ciencia y Tecnolo-
gía. Sus publicaciones abordan el impacto del aparato carcelario sobre
el bienestar de la población reclusa. Es fundadora de ONG Leasur en
Chile, organización dedicada activamente a la defensa de los derechos
de las personas privadas de libertad.

Collins, Cath
Magíster y doctora en Ciencia Política de las Universidades de Cam-
bridge y Londres. Catedrática en justicia transicional en la Universidad
de Ulster, Irlanda del Norte. Directora académica del Observatorio de
Justicia Transicional (ex Observatorio de Derechos Humanos) de la
UDP, que estudia desde 2008 los procesos de verdad, justicia y memo-
ria en Chile, relacionados con el legado de la dictadura cívico militar.
Ha investigado y publicado, desde 2000, sobre el legado y manejo judi-
cial de crímenes de lesa humanidad de tiempos de dictadura en Chile,
El Salvador y el resto de la región latinoamericana. En 2012 y 2013, en
representación del Observatorio, fue cofundadora de la Red Latinoa-
mericana de Justicia Transicional. Entre 2005 y 2006 fue la responsa-
ble regional para América Latina del think tank británico Chatham
House. Su libro más reciente es Las políticas de la memoria en Chile de
Pinochet a Bachelet (Santiago: UDP, 2014), coeditado con Katherine
Hite y Alfredo Joignant.

De la Maza Vent, Camila

Abogada, licenciada en Ciencias Sociales y Jurídicas de la UDP, di-
plomada en Mujeres y Derechos Humanos de la Universidad de Chi-
le. Actualmente, cursando magíster en Derecho Internacional de los
Derechos Humanos de la UDP. Ha trabajado en materia de infancia
y adolescencia, tanto en el ámbito proteccional –oficina de protección
de la infancia y adolescencia, programa que interviene niños/as en si-
tuación de calle, y programa de representación de niños/as víctimas de
maltrato constitutivo de delitos– como también en el ámbito infraccio-
nal, con adolescentes infractores de ley.

Del Pino, Sebastián

Abogado. Licenciado en Derecho por la Universidad Católica y estu-
diante del magíster en Pensamiento Contemporáneo de la Universidad
Diego Portales. Actualmente se desempeña como profesor ayudante
de la Clínica de Acciones de Interés Público y Derechos Humanos y
ayudante de investigación del Centro de Derechos Humanos, UDP. Se
ha desempeñado como coordinador legislativo de Fundación Iguales e
investigador del Centro UC de la Familia.

388
Lagos, Víctor Hugo
Abogado de la UDP. Profesor ayudante de la Clínica Jurídica de Migra-
ción y Refugio, la cual realiza asesoría jurídica a migrantes y refugiados en
temas administrativos, laborales y constitucionales. Investigador del Pro-
grama de Refugio del Centro de Derechos Humanos de la UDP, donde
desarrolla asesoría jurídica a refugiados e investigación para el Informe de
Derechos Humanos de la UDP, desde su versión 2011. Ex postulante de la
Oficina Especializada en Derechos Humanos de la Corporación de Asis-
tencia Judicial.

Lawson, Delfina
Abogada por la Universidad de Buenos Aires, Argentina, con especia-
lización en derecho internacional público. Ha realizado diplomados
en género, derechos económicos sociales y culturales y en prevención
y análisis de conflictos. Actualmente se desempeña como profesora a
cargo de la Clínica de Migrantes y Refugiados de la Universidad Diego
Portales y como investigadora del Centro de Derechos Humanos de la
misma universidad. Con anterioridad, trabajó durante siete años en
el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados como
Asociada de Protección, en la oficina nacional para Chile y en la oficina
regional para el Sur de América Latina. Antes de radicarse en Chile
trabajó en Argentina como asesora legal en la Secretaría de Ambiente
y Recursos Naturales y en el Centro de Estudios Legales y Sociales
(CELS).

Muñoz Hardoy, María del Pilar

Profesora de Educación General Básica, magíster en Gestión y Evalua-
ción. Fue directora de la carrera de Pedagogía en Educación Básica de
la UDP y, actualmente, se desempeña como secretaria de Estudios en
la misma facultad. Docente del curso derechos humanos y ciudadanía
para las carreras de Educación Básica, Pedagogía en Inglés y Educación
Parvularia. Fundadora del Colectivo Pedagógico en Derechos Huma-
nos, que desarrolla investigación y publicaciones sobre la formación
docente y la memoria histórica.

Olea, Helena
Abogada de la Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia con es-
pecialización en Derecho Constitucional en la misma Universidad.
Magíster en Derecho del Center for Civil and Human Rights, Law
School, University of Notre Dame, Indiana, EE.UU. Profesora adjunta
de los departamentos de Criminology, Law and Justice y Latin Ameri-
can and Latino Studies de la University of Illinois, Chicago. Investiga-
dora adjunta del Centro de Derechos Humanos de la UDP.

389
 Perret, Sabrina
Abogada, licenciada en Ciencias Sociales y Jurídicas y magíster de la
UDP, actualmente se encuentra cursando su doctorado en derecho pe-
nal internacional en la Facultad de Derecho UDP. Es profesora de la
misma casa de estudios, de la asignatura de Derecho Penal. Ha traba-
jando como asistente de investigación e investigadora en proyectos en
materia penal y de política criminal.
Rochow, Diego
Egresado de la carrera de Derecho de la Universidad de Chile. Rea-
lizó su práctica profesional en la Defensoría Penal Pública y ha sido
ayudante de cátedra en materias criminológicas y penitenciarias. Ac-
tualmente desarrolla una investigación sobre estrategias comparadas
para la reducción de la población penal y el rol del Poder Judicial. A la
fecha se desempeña como investigador y coordinador general de ONG
Leasur.

Riveros Calderón, María Paz

Abogada, licenciada en Ciencias Sociales y Jurídicas de la UDP, y me-
diadora de la misma casa de estudios. Diplomada en Litigación Oral de
la Universidad Católica de Chile. Ha trabajado en materia de infancia
y adolescencia, tanto en el ámbito jurídico, a través de la representa-
ción de niños, niñas y adolescentes que han sufrido maltrato grave,
por medio del Programa de Representación Jurídica de la Corpora-
ción Achnu-Prodeni, como en asesoría a través del Proyecto piloto del
SENAME de evaluación y apoyo a residencias proteccionales.

Ramos Abadie, Liliana

Profesora de Educación Diferencial, magíster en Antropología y Desa-
rrollo. Directora de la carrera de Pedagogía en Educación Diferencial
con mención en Desarrollo Cognitivo de la UDP. Cuenta con amplia
experiencia profesional en el ámbito de la inclusión de estudiantes con
discapacidad en la educación común. Además, se ha desarrollado como
académica en las temáticas de necesidades educativas especiales y edu-
cación inclusiva. Es coautora del libro El viaje hacia la diferencia: La
escuela inclusiva, publicado en 2013 por Editorial SM.

Toledo Corso, César

Abogado UDP, magíster en Derecho Público, mención Derecho Cons-
titucional, PUC. Magíster en Empleo, Relaciones Laborales y Diálogo
Social en Europa, Universidad Castilla-La Mancha. Profesor de Dere-
cho del Trabajo en la Facultad de Derecho UDP y de la Universidad
Central. Profesor en Magíster Derecho del Trabajo de las facultades
de Derecho de la UAI y de la PUC. Profesor de Diplomados en Dere-

390
cho del Trabajo en las facultades de Derecho de la UDP, Universidad
Alberto Hurtado y Universidad Mayor de Temuco. Autor de La tutela
de la libertad sindical, Editorial Legal Publishing-Thomson Reuters,
2013.

Valenzuela Rivera, Ester

Abogada y magíster en Derechos de la Infancia Adolescencia y Fami-
lia, UDP, con postítulo en Mediación Social, Universidad de Chile.
Directora de Escuela y profesora asociada en el pregrado de la Facultad
de Derecho y en posgrado a través del Postítulo de Familia y Magíster
de Derechos Humanos. Docente en cursos de formación y capacita-
ción de jueces de familia en la Academia Judicial, en materias sobre
familia e infancia. Miembro del Consejo de Acreditación de Facultades
de Derecho de la Agencia Qualitas. Se ha integrado como experta en
mesas de trabajo sobre sistemas alternativos de resolución de conflictos
para la reforma procesal civil en el Ministerio de Justicia.

Varas, Karla
Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chi-
le; magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la
Universidad de Talca, en convenio con la Universidad de Valencia. Ex
defensora laboral jefe de la Provincia de Biobío. Actualmente es becaria
del programa de Doctorado de la UDP. Docente en los diplomados de
la UDP en Derecho del Trabajo y en los magíster de la Universidad de
Talca y la Universidad Adolfo Ibáñez.

Vial, Tomás
Abogado, PUC; magíster en Derechos Humanos, Universidad de No-
tre Dame, EEUU; magíster en Derecho Público, mención Derecho
Constitucional, PUC; doctor en Derecho, University College London
(UCL). Ha trabajado como asesor jurídico de la Subsecretaría de Gue-
rra del Ministerio de Defensa; asesor jurídico en la División Jurídica
del Ministerio Secretaría General de la Presidencia y jefe del Departa-
mento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad Andrés Bello. Actualmente es investigador del Centro de Derechos
Humanos de la Facultad de Derecho de la UDP, editor de su Informe
Anual de Derechos Humanos y profesor de Derecho Constitucional.

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